powered by

powered by

NOC l St FP..�AOÜLl 1 / HATEJ,tİ / SEROZAN / ARPACI BO ÇL.AR HUKUKU .. .. GENEL BOLUM Prof. Dr. Rona Serozan ifa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme - Ek: Uygulaına Çalışınaları - Gözden geçirilmiş 7. bası FİLİZ KİTABEVİ İSTANBUL 2016 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/ HATEMİ/ SEROZAN /ARPACI BORÇLAR HUKUKU GENEL BÖLÜM Üçüncü Cilt Prof. Dr. Rona Serozan ifa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme - Ek: Uygulama Çalışmaları - Gözden Geçirilmiş 7. bası {Jj FİLİZ KİTABEVİ İSTANBUL 2016 Copyright© Bu kitabın Türkiye'deki yayın haklan Filiz Kitabevi Basım Yayın Dağıtım Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan iktıbaslar yapılamaz. Normal ve kanuni iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Ekim 2016 ISBN: 978-975-368-428-6 Baskı: Yılmaz Basım Yayıncılık ve Kağıt Ürünleri Sertifika No: 27185 YAYINLAYAN: Filiz Kitabevi Basım Yayın Dağıtım Petrol Ürünleri Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Cemal Yener Tosyalı Cad. No: 57/A Vefa/İST. Tel: (212) 527 07 18 Fax: (212) 519 20 71 www.fılizkitabevi.com Yayıncı Sertifika Numarası: 15544 ÖNSÖZ Evvelce yayımlanmış ders kitaplarında izlenen yaklaşıma bu çalışmada da bağlı kalm- mıştır. O kitaplarda olduğu gibi, burada da temel amaç, /ı.11rallar, kavramlar ve kuramlar arasındaki karşılıklı etkileşimi ve bunları yaratan maddi koşıılları olabildiğince geniş bir açıdan saptayıp göstermek olmııştur. Yazarın inancı odur ki kııral/arm ve kuramların varlık nedenlerini sorgulayan, onların ekonomik ve sosyal temellerine inen, bu arada yabancı hukuk/ardaki özelliklerini dikkate alan ve onları birbirleriyle karşılıklı ilişkileri içinde değerlendiren bütünsel bir yaklaşım (global v�-yon), öğrenciyi yasacılığzn ve ezberciliğin sakıncalarından koruyacak, ayrıntılar- da boğulmayı önleyecek, bilgi birikimini daha bir derinden kökleştirecek, "ağaca bakmayıp omıam görmeyi" kolaylaştıracak ve hukuksal problemleri çözme mantığını geliştirecektir. Bu çalışma sırasında eleştirel bir yaklaşımla değerlendirilen yasanın, tüm yorum ve boşluk doldurma yöntemleri zorlanarak, adalete, hukuh güvenliğe, yerindeliğe ve yalınlığa uygun bir biçimde uygulanabilmesi için özel bir çaba harcanmıştır. Tutulan yol, kuralcı ve kavramcı bir tümden gelim (dedüksiyon) yöntemi değildir; somut menfaat çatışmasını de- ğerlendiren, işlevsel (fonksiyonel) bir tüme vanmcı (endüktij) yöntemdir. Bu yaklaşımda, soyut hukuki nitelendirmelerden, gözü kapalı, mekanik bir biçimde pratik sonuçlara gelin- memiş (böyle tümden gelim), tersine bir yol izlenerek, doğabilecek pratik sonuçlardan ama- ca uygun hukuki nitelendirmelere varılmıştır. (Böyle tüme varım!) Konumuz Borçlar Hukukunun genel bölümü olunca, bütün bu saptamalar özel bir ağır- lık kazanır. Çünkü Borçlar Hukuku öteki Medeni Hukuk dallarıyla karşılaştırıldığında çok daha büyük bir önem taşır. Borçlar Kanununun genel bölümü tüm özel hukukun, hatta kamu lıukununun bile "ana yasası" sayılabilir. Gerçek ve tüzel kişiler hukukunda, Aile, Miras ve Eşya lıukukımda, hatta Uluslararası Hukukta, Anayasa ve İdare hukukunda adını başında Borçlar Hukuku kııralla- nyla, kavramlarıyla, kuramlarıyla karşılaşılır. Burada sadece "sözleşme" kavramını anım- satmakla yetinelim. "Sözleşme" bilinmeden "uluslararası anlaşma", "sosyal mukavele" ve "idari sözleşme" kavranabilir mi hiç? Dahası var: "Borçlar Hukuku", kitaplarda yatıp uyuyan bir hukuk dalı (law in the books) olmayıp yaşayaıı bir hukuk dalıdır. (Law iıı action) "Sözleşmenin" (mülkiyetin yanı- sıra) günümüz toplumunun en fazla uygulanan temel hukuki kurumu olduğu anımsanırsa doğal karşılanmalıdır bu. Borçlar Hukukunun bu pratik önemine ve güncelliğine onun olağanüstü teknik bir lıu- kuk dalı olma özelliği eklenir. Gerçekten de Borçlar Hukulı.'"u, kökü Roma Hukukuna dek uzanan bir mantık ustalığının ürünüdür. Borçlar Kanunu kurallarını yorumlayıp uygulamak demek, yorucu bir kavram satrancı oynamak ya da yıpratıcı bir zihin akrobatlığı yapmak demektir. Kitapta izlenen plan Borçlar Kanununun planından ayrımlıdır. Yadırganmamalıdır bu. Yasa koyucunun kaygısı pratik ve pragmatik olmaktır. Kurallar kolay bulunup kolay okıma- bilmelidir. Ders kitabı yazarlarının kaygısıysa didaktik (öğretici) olabilmektir. Okunanlar köklü biçimde bellenip kavranabilmelidir. İşte yine bu amaçla, bu kitapta yalnız yasadan değil, bu alanda yazılmış başka ders kitaplarından da ayrımlı bir plan izlenmiştir. Örneğin F 1' alacaklı ıemeniidi'i geleııeksel yeri olan "ifa" çatısı altındaki yerindeıı çekilip alınarak "ifa engelleri" çatısı altına yerleştirilmiş, baştaıı (konuda) imkaıısızlık ve borçlunun soromlıılu- ğımu gerektimıeyen sonraki ifa imkansızlığı olguları, borçlunun soromluluğuım gerektiren sonraki ifa imkansızlığı olgusuyla bı"itiinleştirilmiş, haksız zenginleşme de haksız fiilin yanı- başından uzaklaştın/arak, ifa ve ifa engelleri kavramlarııım ardına ta/almıştır. Yazarın gö- rüşüne göre, alacaklı ıemerrı"idii, baştan imkansızlık ve haksız zenginleşme kuııımları böyle- ce çok dalıa faz/a yakıştıkları ve dalıa iyi kavranabilecek/eri yörelere taşınmışlardır. Borçlar Hııkukımım bir özelliği de çözümlerin yasadan çok kitaplarda, kurallardan çok kuramlarda aranıp bulıııımasıdır. Bu /..itapta bu özellik de göz öniinde tutularak, yasal kalıp- lara dökiilınemiş (alacaklııım etki alanmda gerçekleşeıı ifa imkansızlığı, culpa in conıralıendo ve sözleşmenin miispet ihlali gibi) kavramlara ve kuramlara ayrı başlıklar al- t1nda geniş bir yer verilmiştir. Bu ders kitabını tamamlamak üzere hazırlanan "Uygulama Çalışma/an" başlıklı bö- lümün ders /ı.itabında ele alman kannaşık konularııı kavranmasını kolaylaşflrmaya, hukuk- sal sorun (problem) çözme odaklı sınavlara lıazırlamaya ve soyut teorik bilgilerin somut ya- şam gerçeklerine aktanimasına yardımcı olacağı umut edilmiştir. Bu ı"irı"iniin ortaya çı/ı.wasında emeği geçenlere gönül borcum büyüktür; kitabın ağdalı bilimsel söylemiyle, "bu borcun ifası giiçtür"; lıani neredeyse "imkansızdır"! Özellikle de- ğerli meslektaşım Feyza Eren Sayın ile sayfa tasarımcısı Zeynep Oruç Tatlı 'nın harcadıkları emeğin pahası biçilemez. Kitabın baştan aşağı taranarak 2012'de yüriirliiğe giren Borçlar Kaııunıı 'ııa ııyarlaıı- nıası değerli /ı."z'irsü arkadaşım Dr. Tiilay Aydın Üııver'iıı yoğıın emeği ve üst düzeyde bilim- sel katlı.7sı sayesinde gerçekleşmiştir. Tülay Aydın Ünver olmasaydı bu kitap çıkamazdı. Kendisine karşı göniil borcum pek özel bir ağırlık taşır. Kitabın 2016 yılındaki 7nci ve en son basısmın baştan aşağı gözden geçirilip güncelleş- tirilmesi için harcadığı olağanüstü ek eme/ı.1eıı ötiiıı"iDr. Tülay Aydın Ünver'e gönül borcu- mun ağırlığı birkaç katma çıkmıştır. Sevgili öğreııcilerimin teşvi/ı.ini ve katlı.7smı anmadan geçemem. Bıt arada, bir siin"i ger- çeği ancak öğrencilerim için dersleri hazırlarken ve onlara ders verirken öğrenip bu /ı.itaba a/ı.1ardığım1 da asla unutamam. Öğrenciler olmadan, onlara dersler verilmeden, onlamı so- rulamıa yamtlar aranmadan yazılamazdı bu /ı.itap. ''Docendo discimus" = Hepimiz öğretir- ken öğreniriz! Beyazıt, Eylül 2016 Rona Serozan İÇiNDEKiLER BİRİNCİ BÖLÜM BORÇLARIN İFA EDİLMESİ KAYNAKLAR ············································ ......................................................... XV § ı. Borçların İfasıyla İlgili Kurallar, Kavramlar ve Kuramlar .................................. 3 ı. İfaya ilişkin kuraUar ve konular .......................................................................... 3 il. İfaya ilişkin kavramlar ve kuramlar .................................................................... 6 § 2. U .. çu .. ncu .. ki şı • n • ın ' ı f ası ..................................................................................................... 22 I. Borcun borçludan başkası tarafından da ifa edilebilirliği ................................. 22 II. Borçludan başka kişilerin ifasıyla karşılaşılan durumlar ................................. 24 Ill. Üçüncü kişinin ifasına karşı çıkılması .............................................................. 26 IV. İfada bulunan üçüncü kişinin alacaklıya halefıyeti .......................................... 28 V. Halefiyetin olmadığı durumlarda üçüncü kişiyle borçlu arasındaki hesaplaşma ....................................................................................................... 30 § 3. U .. çu .. ncu .. ki. şıye ı 'f a ......................................................................................................... 3 l I. Kural: Ancak alacaklının şahsına veya edimi almaya yetkili kişiye ifa edilebilirlik ......................................................................................................... I II. Üçüncü kişiye iyi niyetle ifanın bile borçtan kurtarmazhğı kuralı ve ayn.klan ........................................................................................................... 33 m. Borçlunun üçüncü kişiye edimde bulunma yükümü ........................................ 34 IV. Borçlunun üçüncü kişiye edimde bulunma hakkı ............................................ 38 § 4. İfa yeri ........................................................................................................................ 40 I. İfa yerinin anlam1 ve önemi .............................................................................. 40 II. Yasanın ifa yeri konusundaki genel ve özel kuralları ....................................... 42 III. Borçların ifa yeri açısından sıruflandınlması .................................................... 44 § 5. İfa Zamanı.................................................................................................................. 51 I. ifa zamanının anlamı ve önemi ......................................................................... 51 Il. Muacceliyet ..................................................................................................... 54 ill. Vade ................................................................................................................ 56 IV. İfa Edilebilirlik ................................................................................................ 59 § 6. Karşılıklı sözleşmelerde ifa ...................................................................................... 63 I. Karşılıklı sözleşmede ifa sırası: Ödemezlik defi .............................................. 63 II. Ödemezlik definin öğeleri ve etkileri ............................................................... 68 n ırı.Ödemezlik definin örnekseme (kıyas) yoluyla yaydın iması .............................. 7 ı JT. Güvenlik (aciz) defi ................................................................................................. 73 V. Borçlunun aczi nedeniyle sözleşmeden dönme hakkı .......................................... 74 § 7. İfa konusunun (edimin) belirlenmesi ve değiştirilmesi ........................................ 77 I. İfanın konusu olarak edim ................................................................................... 77 ll. Edimin belirlerunesi ............................................................................................. 77 TTI. Parça borcu-Çeşit borcu ......................................................................................... 79 JT. Seçimlik borç ......................................................................................................... 85 V. Edimin tek yanlı olarak değiştirilmesi: Seçimlik yetki ..................................... 88 VI. Edimin anlaşmayla değiştirilmesi: İfa yerine edim ............................................. 90 VII. Edimi değiştirerek ifada bulunma girişimi: İfa uğruna edim ............................. 93 § 8. Para borcunun ifası .................................................................................................. 97 1. Para borcunun özellikleri ......................................................................................... 97 Il. Yabancı para borcu ................................................................................................ 101 lil. Para borcunun eklentisi: Faiz ................................................................................ l 06 IV. Çok borcun veya tek borcun tümünü karşılamaya yetmeyen ödemenin mahsubu................................................................................................ 109 § 9. Bölümsel ifa ............................................................................................................. l ı5 1. Edimin bölünebilirliği ............................................................................................ 115 Il. Bölümsel ifa yasağı kuralı ve ayrık.lan ................................................................. ı16 § 1O. İfanın ispatı ............................................................................................................... 19 1. Borçlunun en sağlam ifa kanıtı: Makbuz ............................................................... 19 ll. Borç senedinin iadesi istemi ................................................................................ 122 İKİNCİ BöLüM BORÇLARIN İFA EDİL-E-MEMESİ (İFA ENGELLERİ) KAYNAKLAR ................................................................................................................ 129 § 11. İfa engellerine ilişkin genel bilgiler ...................................................................... 130 § 12. Alacaklı temerrüdü ................................................................................................ 142 1. Alacaklı temerrüdünün özellikleri ve öğeleri..................................................... 142 II. Alacaklı temerrüdünün hukuki sonuçları ............................................................. 147 IIl. Geniş anlamda (atipik) alacaklı temerrüdü .......................................................... 153 § 13. Alacaklının etki alanında gerçekleşen ifa imkansızlığı ....................................... 154 I. Alacaklının yol açtığı ifa imkansızlığı ................................................................ 154 il. Alacaklının etki alanında amacın ifa dışı yoldan gerçekleşmesi veya ortadan kal.kınası ................................................................................................. 158 § 14. Başlangıçtaki (borcun konusundaki) imkansızlık ............................................... 163 1. Genel olarak imkansızlık ve sonuçları ................................................................. ı63 vii il. lınkıuısızlığın türleri .......................................................................................... ı66 Ill. Sübjektif iınkansızhk ......................................................................................... l 68 IV. Başlangıçlnk.i imkansızlığa ynsaca bağlanan butlan yaptırımının aşıhnası ............................................................................................................. l 7ı V. Başlangıçtaki imkansızlığı bile bile sözleşme kuımadan ötüm soruınluluk .............................................................................................. 176 VI. Başlangıçtaki sübjektif imkansızlıktan ötürü sorumluluk ................................180 § 15. Borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen sonraki imkansızlık ....................... 184 I. imkansızlığın türleri konusunda bir retrospektif .............................................. 184 II. Borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen sonraki imkansızlığa bağlanan sonuçlar ............................................................................................ 186 § 16. Borçlunun sorumluluğunu gerektiren sonraki imkansızlık .............................. 198 I. Genel bilgi ........................................................................................................ 198 II. Borçlunun sorumluluğunu gerektiren sonraki imkansızlığa bağlanan sonuçlar ........................................................................................................... 200 § 17. Borçlu temerrüdü ................................................................................................... 216 I. Borçlu temerrüdünün özellikleri ve gerekleri .................................................. 216 II. Borçlu temerrüdünün hukuki sonuçlan ............................................................ 22 ı m. Borçlu temerrüdünün karşılıklı sözleşmelerdeki özellikleri ............................ 229 § 18. Sözleşmenin müspet ihlali .....................................................................................246 I. Genel Bilgi ........................................................................................................246 II. Yaptırım ............................................................................................................250 m.Borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini bildirmesi ..............................................250 IV. Art arda yollamalı sözleşmedeki özellik ..........................................................252 § 19. Sözleşme öncesi davranış yükümüne aykınlıktan ve yaratılan güveni boşa çıkarmadan ötürü sorumluluk...................................................... 252 I. Genel Bilgi ....................................................................................................... 252 II. Üçüncü Kişinin Güven Sorumluluğu .............................................................. 257 III. Yaptınm .......................................................................................................... 261 IV. Sözleşme Sonrası Yükümler ........................................................................... 263 § 20. İşlem temelinin çökmesi ...................................................................................... 264 L Genel Bilgi ...................................................................................................... 264 iL İşlem Temelinin Çökmüş Sayılması İçin Aranacak Gerekler......................... 270 m. İşlem Temelinin Çökmüş Sayılmasına Bağlanacak Sonuçlar ........................ 272 § 21. Borçlunun sorumluluğunun hafifleşmesi: Sorumsuzluk anlaşması ................ 278 1. Genel Bilgi ...................................................................................................... 278 n. Sorumsuzluk Anlaşmalarının Hükümsüzlüğü ................................................. 280 § 22. Borçlunun sorumluluğunun ağırlaşması: Yardımcıdan kusursuz sorumluluk .......................................................................................................... 284 Vlll I. Kusursuz Sorumluluğun Düşünsel Dayana.klan .............................................. 284 il. Kusursuz Sorumluluğun Öğeleri ve Gerekleri ................................................. 287 nı. Sorumluluğun Kaldınlması ve Genişletilmesi .................................................. 292 § 23. Sözleşme sorumluluğu ile haksız fıil ve haksız zenginleşme sorumluluğu arasındaki ilişki .................................................................................. 294 I. Haksız fiil sorumluluğu-sözleşme sorumluluğu aynını .................................... 294 il Haksız fiil sorumluluğu ile sözleşme sorumluluğunun yarışması .................... 295 rn.Sözleşme sorumluluğu ile haksız zenginleşme sorumluluğu arasındaki ilişki ................................................................................................ 297 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HAKSIZ ZENGİNLEŞME KAYNAKLAR ................................................................................................................. 305 § 24. Haksız zenginleşme konusunda genel ve temel bilgiler ....................................... 306 I. Haksız zenginleşmenin anlamı, işlevi, öğeleri ve özellikleri .......................... 306 II. Haksız zenginleşme kökenli iade isteminin başka iade istemleriyle karşılaştırılması ve yarıştırılması ................................................. 32 ı Ill. Haksız zenginleşmenin türleri ......................................................................... 326 § 25. Edimden Ötürü Zenginleşmeler ............................................................................... 329 I. Genel bilgiler-temel kavramlar ........................................................................ 329 II. Borçlanılmamış edimden ötürü zenginleşme (condictio indebiti) ......................................................................................... 331 m.Hukuki sebebin sona ermesi dolayısıyla zenginleşme (condictio oh causam finitam)......................................................................................... 333 N. Amaçlanan sonucun gerçekleşmemesi dolayısıyla zenginleşme (condictio ob causam futuram) ...................................................................... 334 V. Edimden ötürü zenginleşme isteminin engelleri ............................................. 337 VI. Edim sürecine ikiden çok kişinin katılması: Üç köşeli ilişkiler ...................... 343 § 26. Edim dışı zenginleşmeler ....................................................................................... 352 I. Müdahaleden ötürü zenginleşme ..................................................................... 352 II. Masraftan kurtulmadan ötürü zenginleşme..................................................... 361 III. Borçtan kurtulmadan ötürü zenginleşme ........................................................ 367 § 27. Zenginleşmeden ötürü iade yükümünün konusu ve kapsamı .......................... 371 I. Haksız zenginleşme kökenli tasfiye ilişkisinde geçerli genel ilkeler ............................................................................................................. 37ı Il. Zenginleşenin iade borcunun elde kalanla sınırlanması .................................. 377 m. Kötü niyetli zenginleşenin iade borcunun ağırlaşması ...................................... 387 N. Haksız zenginleşme isteminin zaman aşımına uğraması ................................ 391 ix Uygulama Çalışmaları 1. Hekim ile hastası: İfa ve ifo engelleri hukukunun temel kuralları, kavramları ve kuraınları ....................................................................................................................... 399 2. Küçüğe ihtiyatsız ödeme: İfa kuromlun. Edimi alma yetkisi. Haksız zenginleşn1e .................................................................................................................. 407 3. Saf komşu: Üçüncü kişinin ifası. Haksız zenginleşme. Vekaletsiz iş gönne. HaJefiyet ....................................................................................................................... 409 4. Talihsiz borçlu: Üçüncü kişiye, ehliyetsize ve yetkisize ifa ...................................... 412 5. Parçalanan televizyon: İfa yeri. Hasarın intikali. Üçüncü kişinin zararının tazmini 415 6. Marketten sipariş: İfa yerinin önemi. Yollanacak borçta, çeşitte, parçada ve parada hasar. İmkansızlık ............................................................................................. 4 I7 7. Geri çevrilen ödeme: İfa yeri. İfa zamanı. Üçüncü kişiye ifa. Alacaklı temerrüdü. 420 8. Teknik direktörün şanssızlığı: İfa yeri. Çeşit borcunun temerküzü. Hasarın geçişi 422 9. Uyanık satıcı ile mlZlkçı alıcı: Çeşit borcunun temerküzü. Temerküzün geri alınması ......................................................................................................................... 424 10. Para yerine verilen televizyonun bozuk çıkması: İfa yerine edim ........................... 426 11. Çaldırılan çek: İfa uğnına edim ................................................................................. 427 12. Para borcunun özelliği: İfa uğnına edim. Götürülecek borçta riskler. Kaydi parayla ödeme. Döviz borcunda temerrüt ................................................................. 428 13. Ödemede aksilik: İfa uğnına edim. Kredi kartı. Fahiş faiz. Para borçlusunun riskleri. Haksız zenginleşme ...................................................................................... 430 14. Karmaşık otomobil alışverişi: İfa yerine ve uğruna edim. Seçimlik yetki. Bölümsel imkansızlığın tümel imkansızlığa dönüşmesi .......................................... 432 15. Karmaşık havale: İfa iradesi. Bölümsel ifa. İfa yeri. İfa yerine ve uğruna edim. Üçüncü kişinin ifası. Üçüncü kişiye ifa. Mahsup. Para borçlusunun ifada gecikm.e riski ............................................................................................................... 435 16. Suya düşen konser: Alacaklının yol açtığı imkansızlık............................................ 438 17. Sahneden düşen soprano: Yabancı para borcu. Alacaklının ve borçlunun yol açtığı imkansızlık. Sözleşmenin müspet ihlali. İfa yardımcısının fiilinden sorumluluk .................................................................................................................. 440 18. Suya düşen gezi-Dibe takılan çapa: Amacın çökmesi ve başka yoldan gerçekleşmesi ............................................................................................................. 443 19. Kiralık otoyla kaza: İfa imkansızlığı. Hasarın paylaşılması. ................................... 445 20. Porselen yemek takımı: Baştan imkansızlıkla butlan. Bölümsel imkansızlık. Culpa in contrahendo. Sübjektif imkansızlık ............................................................ 447 21. On bir Dalmaçyalı: Edimin belirlenmesi. İfa yeri. İmkansızlık. Alacaklı temerrüdü. Hasar. Ödemezlik defi ............................................................................449 22. Bilgisayar satımında terslik: Baştan imkansızlıkla butlan. Garanti. Çeşidi tedarik yükümü. İşlem temelinin çökmesi. Haksız zenginleşme. İmkansızlık. Hasar .......................................................................................................................... 451 23. Batan sandal: Baştan imkansızlık ............................................................................. 454 24. Kendi saatini satın alan adam: Baştan imkansızlık .................................................. 456 25. Kaynanaya zehirli kaktüs: İfa imkansızlığı. Edim ve karşı edim hasannın geçişi 458 X 26. Yitirilen tablolar: Boştan imkansızlıkta butlan. Sonraki imkansızlıkla tazminat. İfn yardımcısının fiilinden sorumluluk. Kaim değer. Tazminatın kapsamı ............. 460 27. Teslimi geciken simit fırını: Borçlu temerriidü ......................................................... 463 28. Otomobil alışverişinde şok: Ödemezlik defi. Borçlu temerrüdü. Alacaklı temerrüdü ................................................................................................................... 464 29. Sanatçı ve hayranı: Ödemezlik defi. Borçlu temerrüdü. Borçlunun karşılıksız işlemde hafif kusurdan sorumsuzluğu ....................................................................... 466 30. Zamanında yetiştirilemeyen nikah büfesi: Mutlak kesin vadeli işlem ..................... 468 31. Borsa simsarıııın ihmali: Kesin vadeli işlem. Ödemezlik defi. Borçlu temerriidü. Alacaklı temerriidü. Sözleşmenin müspet ihlali. Zenginleşmenin eksildiği savunması. İfa yardımcısının fiilinden sorumluluk .................................... 469 32. Ünlü sanatçı Eren Karasu'nun suya düşen konseri: ifa imkansızlığı. İşlem temelinin çökmesi ...................................................................................................... 47 l 33. Sanlık ve darlık: Çeşit borcunda ve kişisel edimde sübjektif imkansızlık. Garanti sorumluluğu. Atipik risk ............................................................................... 473 34. Tökezlenen daire satışı: Sübjektif imkansızlık. Üçüncü kişiye ifa. Ödemezlik defı ............................................................................................................................. 476 35. Açıkgöz antikacının çifte satımı: Sübjektif imkansızlık. Kaim değer. Haksız zenginleşme ............................................................................................................... 478 36. Bodrum tatili: Kesin vadeli işlem. İmkansızlık. Tazminahn kapsamı ..................... 480 37. Kabzımalın şanssızlığı: Sübjektif imkansızlık. Hasar. ifa yardımcısının fiilinden sorumluluk. Alacaklı temerriidü. Kaim değer. Kesin vadeli işlem. işlem temelinin çökmesi ............................................................................................ 482 38. Futbolcu transferi: Sübjektif imkansızlık. İşlem temelinin çökmesi. Kaim değer. Garanti. Haksız zenginleşme .......................................................................... 485 39. Kaçan uçak: Mutlak kesin vadeli işlem. İmkansızlık. Tazminat ............................... 487 40. Mannaris tatili: Mutlak kesin vadeli işlem. İmkansızlık. Zararı artırma. Normatif zarar. Haksız zenginleşme. Sözleşmenin müspet ihlali. İfa yardımcısından sorumluluk. İşlem temelinin çökmesi. İfa yerine ve uğruna edim ........................................................................................................................... 488 41. İşverenler kapışması: Borçlu temerrüdü ..................................................................... 491 42. Mazot satıcısının münasebetsizliği: Borçlu temerrüdü. Sözleşmenin müspet ihlali ...........................................................................................................................494 43. Sınava yetiştirilemeyen ders kitabı: Borçlu temerrüdü ..............................................496 44. Geciken gösteri: Borçlu temerrüdü. Kesin vadeli işlem. Sözleşmeden dönme. Sözleşmeye aykırılık tazminatı. Menfaat devri ..................................................... 497 45. Pencere yapımcısının talihsizliği: Borçlu temerrüdü. Yollanacak borç. Edim ve karşı edim hasan ........................................................................................................... I 46. Prenses Di'nin zümrüt yüzüğü: Borçlu temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönme. Dönme üzerine iadesi gerekecek nesnenin hasara uğraması ....................... 503 47. Konutta kaza: Üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme. İfa yardımcısından sorumluluk. Haksız föl ile sözleşme sorumluluklarının yarışması. .................... 505 )il i 4,. Uğursuz hah'ı dük.kıım: Borçlu nleyhiııc ku ur karine i. Üçüne.O kişiyi koruyucu etkili ::-özleşme. Üçüncü kişinin güven sorumluluğu. Üçün il ki inin ıamrının taznıini ......................................................................................................................... 506 49. Sayı al loto talih izi: orumsuzluk unlnşmnsı. .................................................... 509 50. Arsız ve hırsız tesisatçı çırağı: İfa yardımcısından sorumluluk ............................. 51O l. Kaçak yolcu: Yoksullaşmnsız zenginleşme .......................................................... 51 ı 52. Lokantada yanlışlıklar komedisi: Edim zenginleşmesi. Edim dışı zenglııleşmc. Zenginleşmenin eksildiği savunması ........................................................................ 514 53. Uğursuz tablo: Haksız zenginleşmede iade borcunun kapsamı ............................. S ı6 54. Komşu kavgası: Edim ve müdahale zenginleşmesi .............................................. 5 J g 55. Emeklinin pahalıya patlayan uğraşı .................................................................... 5 ı9 KAVRAM DİZİNİ ......................................................................................................... 523 KlJRAL DİZİNİ ............................................................................................................. 527 KISALTMALAR CETVELİ b. bent BGB BGE BGH BGHZ bk. BK C. cıc CISG dn FS HD HGK HMK İBD İBK iiK i.s. İÜHFM İsv. FM. (İFM) JuS JZ K krş. mad. MHAD MK N NJW OR RG Bürgerliches Gesetzbuch (Alınan Medeni Kanunu) Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (İsviçre Federal Mahkemesi Kararlan Külliyatı) Bundesgerichtshof (Alman Federal Mahkemesi) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Alınan Federal Mahkemesi Medeni Hukuk Kararlan Külliyatı) bakınız Borçlar Kanunu cümle culpa in contrahendo Uluslararası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması dipnotu Festschrift (Armağan) Yargıtay Hukuk Dairesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Hukuk Muhakemeleri Kanunu İstanbul Barosu Dergisi İçtihatları Birleştirme Karan İcra ve İflas Kanunu ile sonrakiler İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İsviçre Federal Mahkemesi Juristische Schulung Juristenzeitung Kanun(u) karşılaştırınız madde Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi Medeni Kanun Kenar notu Neue Juristische Wochenschrift Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu; aynı zamanda bu kanunun şerhi) Resmi Gazete xiv SJZ s. L TKHK tart. v.b. YİBK YKD Schweizerische Juristen Zeitung sayfa tarih Tüketicinin Korunması Hakkında Kamın tartışmalı ve benzeri/ve başkaları Yargıtay İçtihatları Birleştirme Karan Yargıtay Kararlan Dergisi KAYNAKLAR Türk ders kitapları: ANTALYA: Borçlar Hı.ıkul.71 Genel Hüliirnler, Cilt I, Cilt II, İstanbul 201� AYBAY: Borçlar Hukuku Dersleri, Genel Bölüm, 12. bası, İstanbul, 2000 EREN: Borçlar Hukulrn Genel Hükümler, 18. baskı, Ankara, 2015 FEYZİOĞLU: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt Il, 2. bası, İstanbul, I 977 HATEMİ/GÖKY AYLA: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2. bası, İstanbul, 2012 İNAN/YÜCEL: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. bası, Ankara, 2014 K.ILIÇOĞLU: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. bası, Ankara, 2015 NOMER, H.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. bası, İstanbul, 2015 OĞUZMAN/ÖZ: Borçlar Hukulrn, Genel Hüküm1er, Cilt 1, 13. Bası, İstanbul, 2015; Cilt 2, 12. Bası, İstarıbul, 2016 ÖZSUNAY: Borçlar Hukuku Dersleri, 2. bası, İstarıbul, 1983 REİSOĞLU: Borçlar Hukulrn Genel Hükümler, 25. bası, İstanbul, 2014 SAYMEN/ELBİR: Türk Borçlar Hulrnku 1, İstanbul 1958 SCHWARZ (çev. DAVRAN): Borçlar Hulrnku Dersleri Cilt I, İstanbul, 1948 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU /ALTOP: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. bası, İstanbul, 1993 von TUHR (çev. EDEGE): Borçlar Hukuku, 2. bası, Ankara, 1983 TUNÇOMAĞ: Türk Borçlar Hukuku Cilt I: Genel Hükümler, 6. bası, İstanbul, 1976 Türk uygulama kitapları: KARAHASAN: Türk Borçlar Hukuku, Genel hükümler, 5. Cilt, İstanbul, 2004 K.ARAHASAN: Sorumluluk Hukuku ve Sözleşmeden Doğan Sorumluluk, 6. bası, İstanbul, 2003 UYGUR: Açıklamalı ve İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Cilt 3, madde 51-108, Ankara, 2003 İsviçre ders kitapları: BUCHER: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgerneiner Teil, 2. Auflage, Zürich, 1988 VON BÜREN: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich, 1964 ENGEL: Traite des obligations en droit su.isse, 2eme edition, Bem, 1997 GAUCH/SCHL UEP/SCHMİD/REY: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage, Zürich, 2008 GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY: Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage,Zürich,2000 HUGUENİN: Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich, 2012 KELLER/SCHÖBİ: Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Auflage, Ba- sel/Frankfurt, 1988 KOLLER: Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern, 2009 xvi KRAMER: Obligationenrecbt, Allgemeiner Teil, Bem, 2009 �ffiRZ: Schweizerisches Privatrecht Band V1/I: Obligationenrecht, Allgemeincr Teil, BaseVFrankfurt, 1984 SCHWENZER: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Bem, 2012 TERCİER: Le droit des obligations, Zürich, 3eme edition, 2004 von TUHR/PETER: Allgerneiner Teil des Scbweizerischen Obligationenrecbts, Bandl,Züricb, 1979 von TUHR/ESCHER: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, Zürich, 1974 İsviçre şerhleri: HONSELLNOGT/WİEGAND /SCHULİN v.b.: Basler Kommentar zum Schweize- riscben Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 5. Aufl., Basel, 2011 SCHRANER: Zürclıer Kommentar Band V/1 e: Die Erfüllung der Obligationen, (OR 68-96), 3. Auflage, Zürich, 2000 THEVENOZ/WERRO: Commentaire Rornand, Code des Obligations I, Art. 1-529, Geneve, Basel, München, 2003 WEBER: Bemer Kommentar Band VI: Obligationenrecht, 1. Abt., 4. Teilband, (OR 68-96), 2. Auflage, Bem, 2005 VEBER: Bemer Kommentar Band VI. Obligationenrecht, 1. Abt., 5. Teilband, (OR 97-109), Bem, 2000 Alman ders kitapları: BROX/WALKER: Allgemeines Schuldreclıt, 37. Auflage, München, 2013 ESSER/SCHMİDT: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Heidelberg, 2000 GERNHUBER: Handbuch des Schuldrechts, Band III: Die ErfülJung und ibre Surrogate, Tübingen, 1983. LARENZ: Lebrbuch des Schuldrechts, 1. Band: Allgemeiner Teil, 14. Auflage, München, 1987. MEDİCUS: Bürgerliches Recht, 21. Auflage, München, 2007 MEDİCUS: Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 17. Auflage, München, 2006 Alman şerhleri: Handkommentar-BGB, Baden Baden, 2001. JAUERNİG/SCHLECHTRİEM, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 12. Aufla- ge, München, 2007 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band II, Schuldrecht Allge- meiner Teil, 4. Auflage, München, 2003 PALANDT: KommentarzumBGB, 67. Auflage, München, 2008 STAUDİNGER: Kommentar zum BGB, Buch II, Recht der Schuldverhaeltnisse, 13. Auflage, Berlin, 1995 i.s. BİRİNCİ BÖLÜM BORÇLARIN İFA EDİLMESİ 3 § 1- Borçların İfasıyla İlgili Kurallar, Kavramlar ve Kuramlar 1- İFAYA İLİŞKİN KURALLAR VE KONULAR "Borçlar Hukukuna Giriş Dersleri"nde borç ilişkisi, özellikle de söz- ı leşme ilişkisi oluştunıldu. Bu arada bu ilişkilerin oluşması sırasındaki (baş- taki) eksiklikler ve aksaklıklar ele alındı. Şimdi sıra bir kez geçerli olarak doğup hukuk alemine çıkmış olan borçların yerine getirilmesine (ifa edil- mesine) ve bu arada ifasının engellenmesine (eski deyimle ademi ifasına) ve bu aşamadaki (sonraki) eksikliklere ve aksaklıklara geldi. Doğaldır ki borçlar ifa edilsin diye oluşturulur; yoksa ifası engellensin diye değil. İlkin borçların ifasının yolu yordamı, ifanın değişik biçimleri, ardından da borçların ifasının engellenmesi ele alınacaktır bu derslerde. Konumuzu belirledik; şimdi de kurallar, kavramlar ve kuramlar ormanı içinde kaybolmamak için konumumuzu saptayalım. Bunun için de işe ya- sanın ve derslerimizin yol haritasıyla, planıyla başlayalım. Her işin başında plan gelir ne de olsa! Bilindiği gibi, "Borçlar Kanununun Genel Hükümleri", Medeni Kanu- nun bütünleyici parçasını (mütemmim cüz'ünü) oluştururlar; bu arada MK mad. 5 kuralının kurduğu "atıf' köprüsünden geçirilerek, Medeni Kanun'da düzenlenmiş olan hukuki ilişkilere (örneğin demek üyeliği, nafaka veya haksız zilyetlik ilişkilerine) de aktanlabilirler. Aslında, bu "Genel Hüküm- ler", tüın özel hukukun genel ve temel hükümleri sayılabilirler. Ticaret Kanunu'nu Medeni Kanun'un "ayrılmaz cüz'ü" sayan aynı yasanın mad. 1 kuralı da Borçlar Kanunu'nu Ticaret Hukuku da dahil olmak üzere tüm özel hukuk ilişkilerinde geçerli "ana yasa" olarak karşılayıp değerlendiren bu anlayışı pekiştirir. Yeni MK 5'in söylemi bu anlayışı eskisinden daha da açık yansıtır: "Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri tüm özel hukuk ilişki- lerine uygulanır." Aslına bakılırsa, Borçlar Hukukunun Genel Bölümü, yalnız tüm özel lıukukım değil, aynı zamanda kamu hukukunun, özellikle İdare Hukukunun ve Uluslararası Hukukun da genel ve temel kurallarını, kavramlarını ve ilkelerini kapsar. Demek ki Borçlar Hukukunun Genel Hükümleri, hiç abartısız, yalnız Borçlar Hu/.cukımun de- ğil, tüm hukukun "Genel Hükümleri"dir. Borçlar Kanunu'nun böylesine önemli "Genel Hükümleri"nin (mad. 1- 2 206 kurallarının) sistematik çatısı şöyle örülmüştür: Birinci Bab'da (mad. 1-82) borç ilişkilerinin, özellikle sözleşmelerin oluşmasına, onların kurucu 4 § l öğelerine ve geçerlilik gereklerine yer verilir. Bu arada borç kaynakların- dan "haksız fiil" ile "haksız zenginleşme"ye de değinilir. "Borç İlişkisinin Hükiimleri" (Etkileri) başlığını taşıyan ve bizi asıl ilgilendiren İkinci Bab'da ise üç fasılda üç ayn konuya rastlanır: 1) Borçların ifa edilmesi ve alacaklının temerrüdü (BK 83-111). 2) Borçların ifa edil(e)memesi yani "ifa engelleri" (BK 112-126). 3) Borç ilişkisine yabancı üçüncü kişiyle ilişkiler (BK 127-130). Bu konulan birer örnekle canlandıralım: Hasta, doktora telefon ederek, onu evine çağırıyor: Sözleşmenin oluşması! Doktor eve gelip hastayı mua- yene ediyor: Borcun ifa edilmesi! Hasta eve gelen doktora kapıyı açmıyor: Alacaklı temerrüdü tipinde ifa engeli! Doktor eve gelmeyi unutuyor: Borçlu temerrüdü tipinde ifa engeli! Doktorun eşi telefonda sırf hasta başka bir doktora başvurmasın diye, doktorun geleceğini garanti ediyor: Üçüncü şahsın fiilini taahhüt tipinde bir üçlü ilişki! Kitabın bu cildinde, alacaklı temerrüdü, verilen örneğin de ima ettiği gibi, yasada ve genelde öğretide benimsenen plandan ayrunlı olarak, "ifa" bağlamında değil de "ifa engelleri" bağlamında ele alınacaktır. Yasadan ve klasik ders kitaplarında izlenen plandan bir başka sapma da şu noktadadır: Daha baştan mevcut olup yasanın aksak düzenlemesine göre butlana yol açan imkansızlık ile sonradan oluşan ve yerine göre ya borçlunun sorumlu tutulmayıp borçtan kurtulmasına ya da sorumlu tutulup tazminat ödemesine yol açan imkansızlık birlikte incelenecektir. Yeri geldiğinde, benzeri benze- re bağlayan bu sistematiğin tutarlılığı daha iyi anlaşılacaktır. Bu arada, aslında ifa ve ifa engeli konularıyla doğrudan ilgili olmayan "borç ilişkisine yabancı üçüncü kişiyle ilişkiler" (BK 127-130) konusu, ayn bir ciltte özel olarak ele alınacağı halde, bu ciltte de üçüncü kişinin ifasıyla ve üçüncü kişiye ifayla bağlantılı olduğu ölçüde ayrıca incelenecektir. Ger- çekten de üçüncü kişinin ifası BK 127'nin halefıyet kuralına, üçüncü kişiye ifa da BK 129'un üçüncü kişi yararına sözleşme kuralına uzanır; bu kuralla- rın uygulanmasına yol açar. Bu kurallar bilinmeden üçüncü kişinin ifasıyla üçüncü kişiye ifa üçgenlerinin içinden çıkılamaz. "Genel Bölüm"ün son iki konusunu oluşturan "Borç İlişkilerinde Özel Durumlar" (yani birden çok kişili ilişkiler ya da koşula veya güvenceye bağlı özel anlaşmalar) ile "Borçların Sona Ermesi" ayn bir ciltte ele alına- caktır. Ama geride belirtildiği gibi, ''borçların sona erme" nedenlerinden "borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen sonraki ifa imkansızlığı" bu ki- tapta da özel olarak incelenecektir. Öte yandan, ifa ve özellikle edim kavramıyla çakışan ve en başta, amacı 5 § 1 boşa çıkmış edimlerin, bu edimleri yerine getirmiş olan kişilere geri döndü- rülmesine yarayan haksız zenginleşme (sebepsiz iktisap) istemi (yasal borç kaynağı), borçların ifa edilmesi ve edil(e)memesi konuswıun hemen ardın- dan ayrıca ele alınıp incelenecektir. Hazır sırası gelmişken, haksız zengin- leşme olguswıu (aynı zamanda ifa konusuyla bağlantısını da gösteren) bir örnekte canlandıralım: Hasta, doktora ifasını borçlu bulunduğu muayene ücretini yanlışlıkla ya kendisine iki kere üst üste veya dalgınlıkla kendisini sağaltan kişi sandığı bir başkasına ödemiştir. İşte, bir ifa sayılamayacak olan ve edimi alanın da hak etmediği bu nedensiz edimin (fazla ve yanlış kazandırmanın) tasfiyesi (iadesi) haksız zenginleşme (sebepsiz iktisap) kuralları eliyle gerçekleştirilecektir. (BK 77 i.s.) Dikkat edilirse, bu dizgede, "haksız zenginleşme" (sebepsiz iktisap), yasal borç kaynaklarından "haksız fiil"in yanıbaşındaki yerinden çekilip alınmakta ve kendisine konu olarak çok daha yakın düşen "ifa"run ve "ifa etmeme"nin ardına takılmaktadır. Tutarlı olduğunu sanarak benimsediğimiz bu sistematik silsilede, edim- lerin a) yerine getirilmesi (ifa), b) yerine getiril(e)memesi (ifa engeli) ve c) edimlerin ifa amacına ulaşamaması halinde haksız zenginleşme kuralla- rıyla tasfiye edilmesi, hep aynı hukuki zincirin birbirine sımsıkı bağlı hal- kalarını oluştururlar. En başta ele alacağımız "ifa" konusundaki kurallar, sadece hukuki iş- 3 lem, özellikle sözleşme eliyle kurulan borçlara özgü sayılmazlar. İfaya ilişkin kurallar, aynı zamanda, haksız fiil ve haksız zenginleşme türünden yasal borçlara da uygulanırlar. Hatta bunlar, kaynağı ne olursa olsun, tüm borç ilişkilerine uygulanan ortak ve genel kural sayılırlar. (MK 5) Gerçek- ten, haksız fiil tazminatı ile haksız zenginleşme değerini ödeme borcu da "ifa" edilir. Tıpkı aidat, nafaka ve vasiyet borçlarının da ifa edilişi gibi. Şu var ki ifaya ilişkin bu genel kuralların arasında sadece karşılıklı sözleşmele- rin ya da para borçlarının ifasına özgülenmiş özel kurallar da vardır. (BK 97-99 kuralları gibi.) Bütün bu kurallar, irade özerkliğinin geçerli olduğu Borçlar Hukukunun 4 yapısal özelliğine uygun olarak, "buyurucu" güç taşımazlar; onlar, daha çok, sözleşme serbestliği bağlamında, tersine anlaşmayla giderilebilir "ye- dek", yani "tamamlayıcı" veya "yorumlayıcı" hukuk kuralı zayıflığındadır- lar. Üstelik bütün bu kurallar, son aşamada, üstün bir üst-ilkenin, "güven ilkesi"nin (MK 2 I'in dürüstlük ve bağlılık kuralının) denetimine tabidirler. Yasa kurallarının uygulanma alanına ve gücüne ilişkin bu özellikler, aslında borçların ifasından sonra ele alınacak olan ifa engellerine ve haksız zenginleşmeye ilişkin kurallar için de geçerlidir. Bu kurallar da genelde tüm borç ilişkilerine ama ancak yedek kural olarak uygulanırlar. § 1 6 Sonmısuzluk oıılaşınasma ilişkiıı buyurucu kural ilginç bir ayrık oluşturur. (BK l 15) Yasanın kamu düzenine, kişilik haklarına, hukuka ve ahlaka ayJ...,rı işlemle- ri kesin lııil..iimsiiz sayan rezervuar 'kuralı yedekte bekler. Ayrıca yeni yasaya faiz komısımdo ve böliinısel ifada mahsup konusunda iki yeni buyurucu kural eklenmiş- tir. (BK 88 ll, 100, 120 ll) Bu 'kurallardan faiz konusundaki ilki övgüyü, böliiınsel ifada mahsup komısuııdaki ildncisi yergiyi hak eder. (Krş. ileride § 8 N 10a ve § 8 N 12). 5 İfaya ilişkin kuralların ele alıp düzenledikleri konular, en başta, borç konusu edimi (neyi), kimin, kime, nerede, ne zaman ifa edeceği konularıdır. (2K.3N!) İfanın özneleri, nesneleri ve biçimi (tarzı) ile ilgilidir bu konular. Başka bir deyişle, edimin yalnız dar anlamda türü ve kapsamı (neyin, hangi nicelikte ve nitelikte ifa edileceği) değil, aynı zamanda geniş anlamda ko- nusu da (kişisel, yerel, zamansal öğeleri de) ele alınıp düzenlenir burada. Borçların ifosmdan (ifanın yolu yordamından ve değişik görünümlerinden) son- ra ele alınacak olan ifa engellerine ilişkin kurallar ise (ki biz bunlara evvelce de be- lirttiğimiz gibi, "alacak/mm" ifayı engellemesine ilişkin kuralları. bu arada alacaklı temerrüdüyle ilgili /..ı,ıralları da katacağız) borç ilişkisinde öngörülmüş olan edim programından sapmaları, plan dışı "aksilikleri" düzenleyen kurallardır. En sonda sıraya girecek olan haksız zenginleşme hükümlerine gelince: Bunlar, ön planda ifa amacı boşa çıhnış edimleri esld sahibine gerisin geriye döndürmeye (tasfiyeye) ya- rarlar. il- İFAYA İLİŞKİN KAVRAMLAR VE KURAMLAR 6 Borçların "hangi" kaynaklardan (en başta da, sözleşmeden, haksız fiil- den, haksız zenginleşmeden) "nasıl", örneğin sözleşmede bir çift sözle, haksız fiilde yakışıksız bir sövgüyle, haksız zenginleşmede de yanlış bir ödemeyle oluştuğunu biliyoruz. Şimdi konumuz, işbu borçlara bağlanan hükümler (etkiler, sonuçlar), açıkçası, borçların yerine getirilmesi (ifası) ve yerine getirilmemesi (ifasının engellenmesi) olacak. İfa ve ifa engelleri hukukunun engebeli yolundaki uzun yürüyüşümüze çıkmadan önce, sıkıcı da olsa, ilkin, oldukça soyut kavramlarla ve kuram- larla tanışmamız kaçınılmaz. Öyle ki adamakıllı engebeli yolumuzdaki uzun yürüyüşümüz sırasında sağlam basalım ve tökezlemeyelim; "sağırlar diyalogu"nun tuzaklarına da düşmeyelim. Bu sıkıcı ama bilinmesi zorunlu kavramlarla kuramlar "ifa" ve "edim" kavramlarıyla, "edim"e ilişkin bir dizi alt kavram ve geçerli bir ifa için özel bir ifa iradesinin veya ifa anlaş- masının gerekip gerekmediği tartışması çerçevesinde üretilen çeşitli kuram- lardır. İfa kavramıyla başlayalım: 7 Borçlar Hukukunun temel kavramını oluşturan borç ilişkisinin ya da borcun doğal ve temel amacı ve başlıca hükmü "ifa"dır. (Erfüllung, Execution, Performance) O kadar ki, borç ilişkisi sırf ifa edilsin diye oluş- turulur. Borç denince, akla ifa, ifa denince akla borç gelir. Nitekim, ifası istenemeyen borç "eksik" borç sayılır. Sonra., genelde ifayla borç ilişkisi çözülür. Herhangi bir nedenle ifa yolunda hedefine ulaşamayan alacaklı da 7 § ı borcw1 aynen ifasında sonuna kadar ısrar edebilir. Yargılama (usul) ve ceb- ri icra hukuku alacaklının aynen ifa istemini güvence altına alır. İfanın en- gellenınesi üzerine gündeme gelen tazminat, sözleşme cezası, fesih ve dönme gibi yaptırımlar, alacaklının bu asli aynen ifa istemini sadece pekiş- tim1ekle kalırlar; aynen ifa istemine eşlik ederler, o kadar. Yoksa borcun temel ereği sayılmazlar. Alacaklının amacı borçluyu dövmek değildir; onun üzümünü yemektir. Öte yandan, borçlu da ancak özel koşullarla ve çok sıkı fonnalitelerle "aynen ifa" dışı yaptırımlara zorlanabilir. (Bk. ileride § 17 N 5; aynca bk.BK113/123!) İfa, hukuki işlem (bu arada özellikle sözleşme) ya da yasa gereği borç- lanılnuş olan edimin (işin) borçlunun ya da üçüncü kişinin etkinliğiyle, onw1 borca uygun edim eylemleriyle yerine getirilmesidir. Eğer olumlu veya olumsuz, belirli bir eylemde bulunma (para verme, şarkı söyleme veya söylememe) borçlanılabilecek "edim" ise, bu eylemi borca (söze veya ya- saya) uygun bir biçimde yapma da "ifa"dır. Borca uygun "ödeme" (tediye), edimin ve ifanın salt para borçlarına özgü görüntüsüdür. Hemen belirtelim ki ifanın öğelerini tanıdığımızda bu tanımı genişleteceğiz. (N 27) 1 İfayı amaçlayan edimi borçlu veya üçüncü kişi yerine getirebilir. Ala- caklı edime kavuşmaya bakar; edime kavuşturana bakmaz. Ama bu edim, kural olarak ancak edimi almaya yetkili alacaklıya karşı yerine getirilebilir, yoksa edimi alma yetkisi bulunmayan yabancı (üçüncü) kişiye karşı değil! İfa alacaklının tatminini amaçlar; başkasının değil! İfanın kısa tanımından da anlaşılabileceği gibi, borçlanılmış edimin ala- caklıya karşı borçlunun veya üçüncü kişinin edim eylemleriyle yerine geti- rilmesi gerekir. Eğer alacaklının edime kavuşması borçlunun veya üçüncü kişinin edimini yerine getirmesine yer ve gerek kalmaksızın, "tesadüfen" ve "kendiliğinden" gerçekleşirse (örneğin yıkılması borçlanılan yapı depremde kendiliğinden yıkılırsa), bu "ifa" sayılmaz; ifanın engellenmesi (imkansız- laşması) sayılır. (Bk. § 13 N 7!) İfa, bir yandan alacaklıyı hak ettiği edim alacağına kavuşturmakla onu s tatmin eder, öte yandan da borçluyu yüklenmiş olduğu edim yükümünden kurtarmakla onun borcunu söndürüp düşürmekle onu rahatlatır. İfanın, hukuki zincirin (iuris vinculum'un) çözülmesi anlamına gelen Roma huku- ku dilindeki Latince karşılığı "solutio" kavramı, bu gerçeği pek çarpıcı biçimde yansıtır. Sonuçta, ifayla borç kapatılmış, "itfa edilmiş" (söndürül- müş) ve böylece düşürülmüş olur. (İfa=itfa=sukut) Gerçekten de ilk akla gelen en tipik "borcun sukutu" (düşmesi) nedeni ifadır. (BK 131 kuralım mutlaka okuyunuz!) Borç, kural olarak, zamanın akıp geçmesiyle veya taraflardan birinin 1 İfa konusunda ayrıntılı bilgiler için bk. Rimle, Der erfüllte Schuldvertag, Freiburg, 1995. §1 8 ölme.siyle değil, "ifayla" sönüp düşerek sona erer. Bilindiği gibi, ifa, bu özelliğiyle, borçlu yararına, yargıç tarafından görevinden ötürü dikkate alınabilen bir "alacak hakkının düştüğü itirazı"na yol açar. İfanın borçlu yararıııa yarattığı et/..."ikendisine alacaklınm alacak hakkının düş- tüğii itirazım sağlamasıdır. Şöyle ki yargıç, borcunu ifa etmiş olduğunu kanıt/ayabi- len borçlu) ararma a/acaklıııııı hakkım görevinden ötürü (borçlunun savunma hak- kım ortaya amıasmı beklemeksizin, kendiliğinden, "re'sen") düşürür. Buna karşılık, ifaııııı alacaklıya sağladığı bir etld de vardır 1d o da şudur: Alacaklı ifa sayesinde eline geçimıiş olduğu edime haksız zenginleşme kökenli iade istemlerine karşı di- reııçli ve kalıcı biçimde sahip çıkabilir. Özetle, ifaııın sonucu (etkisi, hükmü) borçlu için borcundan temelli J...ıırtuluştur; alacaklı için de edime temelli kavuşmadır. 9 Şu da var ki ifanın borcu söndürüp düşürebilmesi için, yerine getirilen edimin borca uygun olması, yani "borçlanılmış" edimle örtüşmesi gerekir. On kilo armut yerine beş kilo elmayı, İstanbul yerine Ankara' da, Ekim yerine Kasım'da, Ali'ye verecekken Veli'ye veren borçlu, kural olarak, edimini ifa etmiş, borcunu da itfa etmiş sayılmaz. Tersine, edim progra- mından sapmış, ifayı engellemiş olur. Konu, tutar, yer, zaman ve kişi öğele- ri yönünden borca (söze ve yasaya) uymayan edim kural olarak geri çevri- lebilir; edimin borca uygun biçimde yinelenmesi istenebilir; bu isteme uyulmazsa ifa engellerine özgü tazminat, dönme veya fesih yaptırımları gündeme gelebilir. Eklemek gerekir ki ifanın yerini tutan (ifanın Surrogat'ı, kaim değeri sayılan) "üçüncü kişiye izinli tevdi" ve "takas" da borcu söndürüp düşürür; borçluyu borçtan kurtanr. Demek ki sadece ifa itfaya yol açmaz. Başkaca olgular da borcu söndürebi- lir. Borcu söndürüp düşüren olgulann bir bölümünde (örneğin ifada ve takasta) alacaklı tatmin edilirken, bir başka bölümünde (örneğin alacaklının borçlusunu ibra etmesinde) alacaklı tatmin edilmiş olmaz. Dikkat edilsin ki ifayla sönüp düşen, tekil (münferit) borçtur; dar anlamda borç ilişkisidir. Bir dizi yan edim ve davranış (koruma) yükümüyle, yetkisiyle, ödeviyle, yüklemesiyle, "organizma ve süreç" anlamında borç ilişkisi (geniş anlamda borç ilişkisi) ise pekala ifayla sona ermeyebilir; ifadan sonra da süregelebilir. (İfa sonra- sında sır saklama yükümü gibi.) Öte yandan, (ödünç, ariyet ve kira gibi) sürekli ya- rarlandırma ilişkilerinde tüm edimler yerine getirilmiş olsa bile, sürenin bitmesin- den ya da fesihten (sözleşmenin bitiminden) sonra, bu sefer sözleşmese/ iade (ikincil edim) yükümleri söz konusu olabilir. İfayla dar anlamda borcun sona ereceği kuralının da istisnası vardır: Eğer borçlu yerine ifada bulunan üçüncü (yabancı) kişi alacaklıya "halef' olabiliyorsa, o zaman ifaya karşın borçlunun borcu düşmez de alacaklının halefi sayılan üçüncü ki- şiye karşı süregelir. Demek ki her ifa itfaya yol açmaz. (Bu arada itfaya yol açanın sadece ifadan ibaret olmadığı yolundaki kuralı da unutmayalım; özellikle üçüncü ki- şiye izinli "tevdi" ile "takas''ı anımsayalım.) Ekleyelim: İfayla borç ve alacak sona erince, onlara bağlı tüm yan (fer'i) haklar, yani kefalet, rehin, hapis gibi güvenceler ve faiz ile sözleşme cezası benzeri eklenti- ler de düşerler. (BK 131 [) 9 § J {/'mın borcu tiinı ıı.zaııtı/anyla söndiiriip dii iiriicii etkisi dışında, ilginç hlr etkisi d . şek/ ,ı � çersi=/ıir borçlanma sözlı:şııı•sine sağlık kazaııdırma (Koııvalesan.v) et- kisi vlal>i/ir. MK 676 J. BK 288 111: Şeklcıı g çersiz, sözlü taa/ılıiJI te1ıfiz edilince ar- tık şekil hıırlmııııa daymıılama.=! Şıı var ki ((amıı bu sağaltıcı etkisi kımıl dışıdır,· ge- ııcl ilkcvi oluşt1111ııaz. Hu/-..,,k,.mıuzda "koııvalesaııs otomatiği"ııe yer yoktur. İfa kavramından sonra, şimdi de "edim" (Leistung, prestation) kavra- ıo nuna geçelim. Edim kavrrunı, sadece ifa konusunun temel kavramı sayıl- makla kalmaz; aynı zamanda haksız zenginleşme konusunun da temel kav- rrunı sayılır. İfa, edimsiz düşünülemez. Haksız zenginleşmenin en önemli türiinü oluşturan "haksız, yersiz, nedensiz edimden ötürü zenginleşme" de ifa an1acını ıskalrunış bile olsa, yine de bir edimin varlığını şart kılar. Açık- çası, edim kavramı bir omUZW1da ifa ve ifa engelleri hukukunu öteki omu- zunda da haksız zenginleşme hukukunu taşır. Genelde borç ilişkisinin konusu bağlamında ele alınan "edim" şimdi burada ifanın ve haksız zenginleşmenin konusu olarak ele alınacaktır. Alacaklının borçludan isteyebileceği, borçlunun da alacaklıya karşı ye- rine getirmek zorunda olduğu davranıştır; açıkçası, vermedir, yapmadır veya yapmamadır (dare, facere, non facere'dir) edim. Sözün özü, borçlanı- lan iştir. Başka bir anlatımla: Borçlunun alacaklı yararına, borca uygun davranışıdır. Bu niteliğiyle, borç ilişkisinin kurucu öğesi ve konusudur. İşte ifa da, böyle bir verme, yapma veya yapmama ediminin borca (taahhüde veya yasaya) uygun biçimde yerine getirilmesi demektir. Edim, rastgele, rastlantısal, mekanik bir eylem değildir. Belirli bir ki- şiyle kurulmuş olan belirli bir borç ilişkisiyle bağlantılı (böyle bir ilişkiye muzaf) olarak gerçekleştirilecek istençli, bilinçli, amaçlı bir eylemdir. Dikkat edilsin ki burada sözü geçen irade, hukuki işlem anlamında bir irade ol- mayıp zilyetlik iradesinde söz konusu olduğu gibi "doğal" (tabii) bir iradedir. Böyle olunca da ne hukuki işlem ehliyeti gerektirir, ne de irade bozukluğundan etkilenir. Bu nokta ileride ifa kuramları bağlamında daha ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Edim, aslında, belirli bir alacaklıya ve amaca, kural olarak ifa amacına (causa solvendi) yönelik, bilinçli, amaçlı bir kazandırma olarak da tanımla- nabilir. (Edim= Bilinçli, amaçlı kazandırma) Ama ender de olsa, malvarlıksal (mameleki, parasal) kazandırma değeri taşıma- yan "geceleri radyo çalmama" gibi tinsel, ülküsel edimlerle de karşılaşılabilir peka- la 2 . Kazandırma, edim, ifa ve zenginleştirme kavramları arasındaki ilişki şöyle açık- lanabilir: Kazandırma malvarlıksal (parasal) zenginleştirmedir. Edim ise borç/anı- 2 Bk. Weber, Vorbemerkungen zu Art. 68-96 N 21 i.s.; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hu- kuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, 2008, § 3 N 3. Nitekim "edim zenginleşmesi"nin konusu- na aşk mektubu gibi para etmeyebilecek tinsel, ülküsel değerler de girer. Bk. LarenıJ Canaris, Schuldrecht W2, § 71 I 1, s. 255. §1 10 lan parasal veya parasal olmayan zenginleştirmed_ir?. enginleştirme kavramı para- sal nirelikli kazandırma kavramından daha geniştir. Orneğin, bir mekt!fp iletme pa- rasal bir kıızaııdırma değildir ama yiııe de zenginleştirici bir edimdir. ifaya gelince: İfa borçlanılan edimin yerine getirilmesidir. ıı İfa, borçlunun iradi etkinliğiyle somut bir borç ilişkisi bağlamında borç- lanılmış bir edimin yerine getirilmesi diye değerlendirilince, "edimsiz ifa"nın söz konusu olamayacağı da kendiliğinden anlaşılır. Evvelce belirtildiği gibi, doktor çağıran hastanın kendiliğinden iyileşmesi önıe- ğinde olduğu gibi, ifayla izlenen amaç borçlunun öznel ve iradi edim eylemleri dı- şmda "tesadüfen" gerçekleşmişse, "amaca ifa dışı yoldan ulaşma" (Zweck- erreiclıung) tipinde bir "ifa engeli" ile karşılaşılır. Yoksa ifadan söz edilemez. Nite- kim böyle bir olasılıkta karşı edim de hak edilmez. 3 12 Yalnız şu var: "Edimsiz ifa" olmaz ama arada sırada "ifa sayılamayacak edim" (ifasız edim) ile pekala karşılaşılabilir. Şöyle ki amaçsız (sebepsiz) iktisaba, yani haksız zenginleşmeye yol açmış olan edimler ifa yerini tuta- mazlar. Örnek: Borçlu olmadığım bir edimi yanlışlıkla yerine getirirsem, herhangi bir borç söndürücü ifada bulunmuş sayılmam. İfa amacını (causa solvendi'yi) ıskalamış olan bu yersiz ve gereksiz edimimi, sonradan, neden- siz edimden ötürü haksız zenginleşme istemiyle (Leistungskondiktion ile) geri sağlanın. İfa amacı boşa çıkmış olan bir edim elde tutulabilecek kalıcı bir edim olamaz. Böylesine amaçsız (sebepsiz) bir edim (edinim=iktisap) haksız zenginleşme (sebepsiz iktisap) hükümleriyle tasfiye edilir; gerisin geriye döndürülür. Ancak ifa amacına başarıyla ulaşmış edimdir ki kalıcı sayılır; edim zenginleşmesi istemine karşı dirençli olur; haksız zenginleşme hü- kümleriyle tasfiye edilemez. Böyle bir sağlıklı edim, olsa olsa, sonradan ifa yolunda (sürecinde) karşılaştığı aksilikler (komplikasyonlar), yani ifa en- gelleri (Leistungshindernisse, Leistungsstörungen, perturbations a 1'execution, irregularities of performance) yüzünden "sözleşmeden dönme" işlemine bağlı sözleşmesel bir istemle gerisin geriye döndürülebilir. 4 Böylece, edim, ifa, ifa etmeme ve haksız zenginleşme kavramları arasındaki sıkı bağlantı bir kez daha su üstüne çıkmış olur. Bu kitapta benimsenen sistematik sıra- nın teorik tutarlılığı (haksız zenginleşme hukukunun haksız fiil hukukunun yanıba- şından çekilip alınarak ifa ve ifa engelleri hukukunun ardına yerleştirilmesindeki di- daktik yarar) da kanıtlanmış olur. İfa, ifa etmeme ve haksız zenginleşme hukukunun temel kavramını oluşturan "edimin" niteliklerine ve türlerine gelince: 3 Bk.. § 13 N 7 i.s. 4 Krş. § ı7 N 16 ve § 25 N 1. § ı Önce edimin niteliklerinden başlayalım: İfa edilecek olan edim, huku- 13 k n korunmaya değer, hukuki bir yaptırımla pekiştirilmeye elverişli ve aynı zamanda "belirli", hiç değilse "sonradan belirlenebilir" bir edim olmalıdır. Hukuken bağlanma bilincinin varsayılabilmesi, edim borçlusunun kişiliği- nin korunabilmesi ve aynı zamanda edimin cebren icraya konu olabilmesi için gereklidir bu. Öyleyse, "günün birinde sana herhangi bir şey veririm" sözü hukuki anlamda gerçek bir edim sözverisi içermez. Böyle bir sözveri de hukuken bağlayıcı bir borç ilişkisinin oluşmasına yetmez. Neyin verile- ceği, yapılacağı, yapılmayacağı az çok kestirilmelidir ki edimin belirlenebi- lirliğinden ve borç ilişkisinin varlığından söz edilebilsin. Edimin türlerine gelince: En başta asli, tali ve yan edim kavramları çı- 14 kar karşımıza. Şöyle ki belirli bir borç ilişkisinden, sadece o borç ilişkisinin tipini belirleyen onsuz olmaz, tipik "asli edim yükümleri" (örneğin satılanın veya bağışlananın mülkiyetini kazandırma yükümü veya kiralanandan ya- rarlandırma yükümü) çıkmaz; aynı zamanda bu asli edime eşlik eden, onun amacına ulaşmasına yarayan "yan edim yükümleri" de çıkabilir. Kiralanan yerde sağlık ve erinç içinde oturmayı sağlama yükümü gibi. Bu asli ve yan edim yükümlerine aykırılık edildiğinde yerine getirilmesi gerekli "tazmi- nat" benzeri koşullu edimlerse, ikincil (tali) edim sayılır. Aynen mal ve para kullandırma sözleşmelerinin sona ermesi üzerine gündeme gelen "kul- lanılmış malı veya parayı iade" (tasfiye) edimleri gibi. Bunlar da ikincil edim sayılırlar. Edim yükümlerinden bağımsız "davranış yükümleri", açıkçası, karşı yanın mal- varlığını ve kişi varlığını "koruma yükümleri", sözgelişi, karşı yana sözleşme konu- sunda sağlıklı bilgiler verme ve onun mal ve kişi varlığına zarar vermeme yükümleri aynca saklıdır. Bu davranış yükümlerini edim yüküm/eriyle karıştırmamalıdır. Edim yükümleri karşı yanın değişim (mübadele) değerine kavuşma çıkanna hizmet ederler. Koruma (davranış) yükümleri ise karşı yanın bütünlük çıkarını (sta- tükoyu) korumayı amaçlarlar. (Krş. ileride§ 23 N 1) "Ödev" (Obliegenheit) ise edim yükümünden de davranış yükümünden de ayn- dır. Gerçi ödeve de düşük yoğunlukta bir yüküm gözüyle bakılabilir, ama ödeve ay- kırılık, gerçek yüküm/erde rastlandığı gibi ifa veya tazminat sorumluluğuna yol aç- mayıp salt aykırılık edenin başkaca kayıplara uğramasına yol açabilmektedir. Ala- caklı temerrüdüne düşmeme ve zararı düşük tutma ödevlerinde olduğu gibi. (Bk. ile- ride§ 12 N 3). İfa kavramı bağlamında edimden söz edince, bundan, yerine göre, borç- ıs lunun öznel (sübjektif) edim eylemini gerçekleştirmesi anlaşılabileceği gibi, alacaklının nesnel (objektif) edim sonucuna kavuşması da anlaşılabi- lir. Kimi borçlarda borçlunun sorumluluğu açısından, salt onun özenli bir edim etkinliğinde (Leistungshandlung) bulunması yeter. Borçlu, bu gibi borçlarda, edimin sonucunun alacaklının beklediği gibi gerçekleşmemesin- 11 - §1 12 den ötiiıü sorumlu olmaz. Salt ameliyat etmenin veya dava izlemenin yetti- ği, buna karşılık iyileştirmenin veya dava kazanmanın aranmadığı bu eylem borçlarının (ki bunlara Fransızlar "obligations de moyens" derler) en güzel örnekleri iş (hizmet) ve vekalet sözleşmelerinde bulunabilir. Buna karşılık çoğu borçlar "sonuca bağlı borç" (obligation de resultat) olarak karşımıza çıkar. Örneğin, en yaygın sözleşme türü sayılabilecek olan satımda, eşyayı teslim etmek yetmez; satılanın mülkiyeti de kazandırılmalı- dır; bunun gibi, eserde (istisnada), eser için çalışmak yetmez; ortaya konan eser mutlaka düzgün (ayıpsız) olmalı; sonradan bozuk çıkmamalıdır. (Terzi elbiseyi dikmekle yetinemez; onu giyilebilecek biçimde vermelidir). Kul- landınna (yararlandırma) sözleşmeleri de hep böyle sonuca bağlı borçlara kaynak olurlar. Sonuca bağlı borçlarda edim sonucu (Leistungserfolg) alacaklının bek- lentileri doğrultusunda gerçekleşmedikçe ifa tamamlanmış sayılamaz; borç- lu da borcundan kurtulamaz. Gerçi edim sonucunun gerçekleştirilmesi bir kaza sonucunda imkansızlaşırsa, yerine göre, kusursuz borçlu borcundan kurtulmuş sayılabilir. Ama bu şans borçlu borcunu ifa ettiği için değil de borcun borçlu tarafından ifası imkansız hale geldiği için söz konusu olur. Bununsa, karşılıklı sözleşmede edim ve karşı edim basan yönünden özel sonuçları olur. (Krş. BK 136/208) Bu arada şunu da eklemeli: Eğer alacaklı edim sonucuna borçlunun edim ey- lemlerine gerek kalmaksızın, başka yollardan kavuşmuşsa, başka bir deyişle, amaç ifa dışı yollardan gerçekleşmişse, artık ifadan değil, ifa engelinden söz edilir. Yıkıl- ması taahhüt edilen yapının bir depremde kendiliğinden yıkılmasında olduğu gibi. (§ 13 N7) Edim eylemi-edim sonucu ayrımı konusunda eklenmesi gerekli bir başka nokta da şudur: Olumsuz edimlerde (yapmama veya kaçınma edimlerinde) böyle bir ayrı- ma yer yoktur; borçlunun yapmama veya kaçınma edimi ifanın tamamlanmış sayıl- masına yeter. Borçlu temerrüdünün oluşması ve sona ermesi açısından önem taşıyan "gününde ifa"dan, sonuca bağlı borçlarda salt borçlunun edim eyleminin gerçekleştirilmesinin mi yoksa aynca alacaklının edim sonucuna kavuşma- sının da mı anlaşılacağı tartışmalıdır. Bu sorun, özellikle, borçlunun borçlu bulunduğu malı veya parayı bizzat alacaklıya götürmeyip ona yolladığı durumlarda kritik boyutlar kazanır. Ama götürülecek para borcunda paranın postayla yollanmasında da tereddütlere rastlanır. Acaba yoldaki gecikmenin riskini kim taşıyacaktır? (Bk. ileride § 4 N 7/8, aynca bk. § 17 N 13) Soru- nun çözümü her bir olguda menfaatler durumunun özel olarak değerlendi- rilmesi sonucunda değişik olabilir. 16 Edimler genelde rastgele, herhangi bir kişi tarafından yerine getirilebi- lecek olan anonim "maddi edimlerden" oluşurlar. Eşya ve para verme edim- § 1 leıinin tümüyle, yapına ve yapmama edimlerinin çoğu böyledir. Bu edimle- ri mutlaka borçlunw1 bizzat yerine getirmesi gerekmez; edim sürecine pe- kala borçlu dışında "üçüncü kişiler" de katılabilirler. Gelgelelim, kimi zaman, ancak kişisel özelliklerine güvenilen belirli bir borçlu tarafından yerine getirilebilecek "kişisel edimlerle" de karşılaşılır. Ameliyat etme, ders venne, konser verme veya portre çizme edimleri gibi. Kişisel edimleıin özellikleri şu noktalarda su üstüne çıkar: Bir kere bu edimler ancak borçlular eliyle (şahsen) yerine getirilebilecekleri için bun- larda ifa güçsüzlüğü (sübjektif imkansızlık) sorunuyla daha sık karşılaşılır. Öte yandan bu gibi kişisel edim borçları mirasçılara geçmediği gibi, iflas masasına da girmez. Edimlerin bir bölümü olumludur; bir başka bölümüyse olumsuz. Olum- 17 lu edimler verme ve yapma edimleridir. Olwnsuz edimlerse belirli bir kişiy- le rekabet etmeme yani "yapmama" veya bir yabancının (diyelim kiracının) belirli bir olanaktan yararlanmasına "katlanma" gibi özel "kaçınma" edim- leridir. Olumsuz edimler bakımından, borçlunun verdiği ödünün kişilik hakkının korun- ması gereği (MK 23) karşısındaki sınırları özel bir önem kazanır. Nerede bir olum- suz edim varsa, orada hukukçu MK 23/BK 27 kurallarının denetleyici filtrelerini özel bir titizlikle devreye sokmalıdır. Olumsuz edimlerin bir özelliği de şudur: Olumsuz edime ilişkin istemler özel bir koruma gereksinirler; çünkü yüküme aykırılık olasılığında ifayı sonradan telafi ola- nağı genelde bulunmaz. Aynen ifa sonradan sağlanamadığı için de alacaklıya daha yüküme aykırılık öncesinde "önleyici kaçınma davası" açma şansı verilir. (Ayrıca bk. § 17 N 6) Edim türlerinin sıralandığı bir tabloda "ansız" (anlık, bir kerelik) edim - 18 dönemli edim- sürekli edim ayrımı özel bir önem taşır. Edimin süresini göz önünde tutan bu aynında, ansız edim bir çırpıda, bir kerede yerine getirile- bilen olağan edimdir. Satılan tek ciltlik ders kitabını teslim etme gibi. Bu edimler özellik taşımazlar. Dönemli edimde ise, tutan baştan belli ve bölümleri birbirine bağımlı bir kerelik ansız bir edimin, olanakların elvermemesinden ötürü düzenli veya düzensiz aralıklarla, art arda, bölüm bölüm (parti parti) yerine getiril- mesi, adeta yinelenmesi öngöıiilür. Ansiklopedinin cilt cilt, akaryakıtın tanker tanker yollanması gibi. Böylesine dönemli edimli ilişkilerde edim- lerden birindeki bir aksiliğin öteki edimlere etkisi sorun yaratabilir. Sürekli edime gelince: Buna örnek olarak hizmet ve kullandırma (kira, ariyet, ödünç) edimleri gösterilebilir. Bunlara bir de tutarı baştan belli ol- mayıp birbirlerinden bağımsız sayılan kendine özgü dönemli edimleri, ör- neğin doğalgaz, su ve elektrik gibi enerji kaynaklarını yollama edimlerini 13 - § 1 14 eklemelidir. Bu gibi sürekli edimli ilişkilerde edim hiç kesintisiz, her an yerine getirilir. Süre (zaman), sözleşmenin salt ifa biçimi olmaktan çıkar; düpedüz sözleşmenin belirleyici asli öğesi olw·. O kadar ki süre, edimin kapsamım belirler. Edimin süresi ne denli uzarsa edim.in kapsamı da o öl- çüde genişler. Çalışma süresi kadar ücret, yararlanına süresi kadar kira, faiz ve abonman bedeli ödenir. Öte yandan, zamanında ifası kaçırılmış olan sürekli edinıin ifası da genelde imkansızlaşmış sayılır. Malı kullandırmada veya işi gömıede gecikilmişse, günü veya saati kaçırılan edim ancak söz- leşıne sonradan gönül rızasıyla veya "aynen tazmin" yaptırımıyla ve zorla uzatılarak telafi edilebilir. Bu açıdan, sürekli edimli borç ilişkileri çoğun- hı1da "mutlak kesin vadeli işlem" sayılırlar. 5 Sürekli edimli ilişkilerin özelliği şuradadır: a) Bunlar her zaman ve yal- nız fesihte sona erdirilebilirler; aynca, taraflarca veya yasaca öngörülmüş olan belirli sürenin dolmasıyla sona ererler; b) taraflar arasındaki güven ilişkisinin ve yükümler listesinin yoğunluğuyla, c) beklenmeyen gelişmeler karşısında sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması veya feshedilmesi yolundaki yetkilerin sıkça tanınmasıyla, d) bir de ifa sürecine girildikten sonra iptal ve dönme gibi evvelce yerine getirilmiş edimleri gerisin geriye döndürebilecek tasfiye yetkilerini tanımazlıklarıyla dikkati çekerler. 6 19 Edimin türlerine ilişkin listeyi son bir ayrımla kapayalım: Eylemsel edim salt bir maddi etkinlikle, diyelim bir diş çekmekle veya odayı boya- makla yerine getirilen edimdir. İşlemsel edimse, adı üstünde, bir hukuki işlemle, diyelim eşyanın teslimiyle veya alacağın temlikiyle gerçekleştirilir. Genelde başkaca bir ek işlemi gerektirmeyen iş bitirici bir "tasarruf işlemi" olarak belirir işlemsel edim. Mülkiyet ve alacak devri gibi. Olsa olsa bir maddi fiil ya da formalite eklenebilir bu edime. (Tescil veya senet devri gibi). Gelgelelim, ön sözleşmeye dayanan asıl sözleşmeyi kurma işlemsel ediminde, bu edim salt borçlanma sözleşmesi görünümünde belirir. Bunun üstüne sonradan mutlaka tasarruf işlemini oturtmak gerekir. 20 Şimdi gelelim en sıkıcı ve yorucu tartışmaya. Aslında "bir bardak suda fırtına"ya yol açtığı, uygulamada pratik önem taşımadığı, tüm görüşlerin sonuçta aynı kapıya çıktığı biline biline göze alınacaktır bu sıkıntı ve yor- gunluk. 5 Bk. § 5 N 2. 6 Edim ve türleri üstüne bk. Eren, Borçlar Hukuku, s. 96 i.s.; Schraner, Vorbemerkungen zu OR 68-96 N 23-39; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, N 35-41. Özel olarak sürekli borç ilişkileri üstüne bk. Seliçi, Sürekli Borç İlişkilerinin So- na Ermesi, 1970; Altınok Ormancı, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, İstan- bu4 2011; Oetker, Das Dauerschuldverhaeltnis und seine Beendigung, 1994. 15 Tartışmanın kaynnğını oluşturan sonın şudur: Acaba borçlanılmış cdi- nlin eylemiyle ve sonucuyln gereği gibi, dosdoğru ve tastamam gerçckleşti- rilm i, ifaya bağlanan tüm sonuçları, en başta da ifanın "itfa" etkisini ya- ratmaya eter mi�yoksa edimi sağlıklı ve kalıcı biçimde gerçekleştirebil- mek için. aynca, borçlunun ya da onun yerine ifada bulunan üçüncü kişinin ifa iradesine. hatta belki bunun da ötesinde, alacaklının katılımıyla oluşacak özel bir ifa anlaşmasına gerek buhmur mu? Bu sonın, öğretide yüzyıllardır hararetle tartışılmaktadır. Üretilen ku- ramlar üç odakta toplanabilir: Sözleşme kuramına göre, geçerli ve etkili bir ifa için, borçluyla alacaklı arasında, edimin ifa amacıyla gerçekleştirilmesi konusunda açık ya da (hiç değilse-) üstü kapalı bir anlaşmanın oluşması gerekir. Buna karşılık, ifayı salt maddi bir eylemden (Realakt) ibaret gören- lere bakılırsa, ifanın gerçekleşmiş sayılması için böylesine özel, ayn bir anlaşmaya, hatta tek yanlı bir ifa iradesine (animus solvendi) bile gerek yoktur; edimin borca uygun biçimde eylemli olarak (fiilen) gerçekleştiril- mesi ve yerine göre ayrıca alacaklının edim sonucuna kavuşturulması yeter- lidir. Arada, ortalama bir yer tutan uzlaştırıcı ve ayırımcı "sınırlandırılmış" (sulandırılmış) sözleşme kuramı yandaşlarına kalırsa, kuyu kazma gibi eylemsel edimlerde ifa anlaşmasına, hatta ifa iradesine gerek bulunmazken, alacaklının ifaya katılmasını kaçınılmaz kılan alacak veya mülkiyet geçir- me gibi işlemsel edimlerde, bu işleme aynca ve özel olarak eklenen bir ifa anlaşmasının varlığı aranmalıdır. İfa için geçerli bir anlaşma arayanların her iki taraf için de işlem ehliyetini ve sağlıklı (hatasız) bir iradeyi de şart koşacakları doğaldır. Eğer ifa bir hukuki işlemden oluşuyorsa (örneğin satıcının ifası mülkiyetin devri ayni tasanıif işlemini gerektiriyorsa), işlem ehliyetinin ve sağlıklı (hatasız) iradenin bu işlem için aranacağı zaten kuşkusuzdur; ama bu nokta hukuki işlemin geçerlilik gerekleriyle ilgili apayrı bir noktadır. Burada tartışılan nokta, bu hukuki işlemden (örnekte ayni tasarruf sözleşmesinden) ayrı olarak, ayrıca edimin ifa ve itfa amacıy- la gerçekleştirildiğini açıklayan sağlıklı bir ifa iradesine veya ifa anlaşmasına yer ve gerek olup olmadığıdır. Zilyetliği kazanabilmek için özel bir zilyetlik iradesinin aranıp aranma- 21 yacağı (küçüğün uykuda gizlice yastığının altına konan armağana zilyet olup olmayacağı) konusundaki spekülatif polemiği anımsatan ve kavram hukukçuluğunun izlerini taşıyan bu salt akademik önem taşır çekişmenin tozuyla dumanı gerçekçi bir yaklaşımın püskürtücüsüyle savrulduğunda ortaya çıkan hukuki gerçek şudur: Varhğı tartışılan ifa ve itfa iradesi, kural olarak, belirli bir borç ilişki- siyle bağlantılı (ona muzaf) bir ifa amacına yönelik bilinçli kazandırma anlamındaki her edimin (bu edim ister eylemsel edim olsun, ister işlemsel edim olsun) bünyesinde genel ve götürü biçimde zaten açıklanmış sayılır. § 1 16 Böyle bir doğal (tabii) irade (animus solvendi) için işlem ehliyeti ge- reksizdir; imde bozukluğu da önemsizdir. Bu nedenledir ki ayırt etme gücünü kaldıracak ölçüde sarhoş olmuş bo- yacının, ev sahibi uyurken onun odasını borca uygun biçimde boyaması ifa sayılacağı gibi, saat tamircisinin müşterisinin saatini kendi saati sanarak hiç istemeden onannası da ifa sayılır. Bunun gibi, para borçlusunun, banka havalesinde hiçbir açıklamada bulunmaksızın, borçlu bulunduğu parayı alacaklısının banka hesabına havale etmiş olduğu durumda da, alacaklı, paranın kendi hesabına geçirildiğini öğrenmese bile, ifa, belki de ifa yerini tutan edim, tamamlanmış sayılır. Alacaklıya gizlice kazandırılan (onun haberi olmadan cebine konan) malın veya paraıım kaybolması (diyelim kuru temizleyicide yok olması) halinde, nesnel edim sonucunun ve buna bağlı olarak ifanın gerçekleşmiş sayılamayacağı ise kendiliğin- den anlaşılır, ama bunun nedeni ifa anlaşmasının eksikliği. deği.ldir; edim sonucunun gerçekleşmemesidir; ortaya bir ifa engelinin çıkmasıdır. Yalnız, kuşkulu, ikircikli durumlarda, özellikle üçüncü kişinin borçlu yerine edimde bulunduğu durumlarda, ifa ve itfa iradesi ister istemez açığa vurulmalıdır. Edimi gerçekleştirdiği sırada konuşması gerekirken susan kişi, bu başıboş, savruk tutumunun kendisi için doğurabileceği olumsuz sonuçlara katlanmak zorunda kalır. Olası bir kuşkuyu ve ikircikliği zamanında ortadan kaldırmamanın rizi- kosu, edimde bulunurken iradesini yeterli açıklıkla dile getirip anlaşılabilir kılmayan kişiye (edimde bulunana) yüklenir. Bu arada, edimde bulunanın bu zorunlu beyanı, MK 2 l'in bağlılık ve dürüstlük kuralından türetilen güven ilkesi ışığında, edimi alan tarafından anlaşılması gerektiği biçimde değerlendirilip yorumlanır. Örnekler: Eğer üçüncü kişi edimin borçlu yerine ve borçlu için ifa ama- cıyla yerine getirildiğini açıklamazsa, eğer çaldığı malı pişman olup iade eden hırsız, bunu yasal iade borcunu ifa etmek amacıyla yaptığını bildir- mezse, eğer edimi borcunu ifa etmek için değil de salt ödünç (kredi) ver- mek için yerine getirmeye niyetli kişi, bu iradesini açığa vurmazsa, birden fazla borcun borçlusu da bunların tümünü kapatmaya yetmeyen ediminin hangi borcunun ifası yerine geçmesini istediğini söylemezse, bütün bu sus- kun kişiler hiç beklemedikleri "acı sürprizlerle" karşılaşabilirler. Şöyle ki üçüncü kişi ediminin iadesini sağlayamayabilir; hırsız ikinci bir edime zorlanabilir; kredi venneye niyetli kişi edimini geri alamayabilir; birden fazla borcun borçlusu da ediminin hiç işine gelmeyen bir borcuna sayıştınlnıasına (mahsup edilmesine) katlanabilir. (BK 1O1/102) 22 İfa için sözleşme veya işlemsel irade arayanların başlıca kozları, işlem- sel verme edimleri bağlamında sınırlı ehliyetsizin ifasıyla sınırlı ehliyetsize 17 § ı ka , ı ifa k nulandtr. Bu hukukçulnnn gözünde, sınırlı chliyctsizin işlemsel vcnn edimiyle işl nısel alma edimini hükümstizlüğe mahkum edebilmek i'İn mutlaka öz l bir ifa iradesinin veya ifa anlaşmasının varlığı şarl ko- şulmalıdır. Oysa, bir kere, sınırlı chliyetsizin yasal temsilcisinin izni ol- mak ızın mü.lkiyet ve alacak hakkını bir başkasına geçiren tasamıf işlemi- nin, aslında kendisini dimi gerçekleştirme borcundan kurtaracak olan "MK 16 anlamında karşılıksız (avantajlı) bir iş" olduğu halde ifa etkisini doğu- ramaması. doğıudan doğıuya, evvelce sahibi bulunduğu bir hakkın kaybına yol açması nedenine bağlıdır. Açıkçası, kendisi açısından "dezavantajlı" sayılan "tasarruf işleminin" hükümsüzlüğünden kaynaklanır. Yoksa bu işlemin dışında ayrıca varlığı aranacak olan özel bir ifa iradesinin aksaklı- ğından ya da özel bir ifa anlaşmasının eksikliğinden değil. Sınırlı ehliyetsiz borçlunun izinsiz işlemsel edimi ne mülkiyeti ne de alacağı başkasına ka- zandırabilir. Geçerli tasarruf işlemi olmayınca geçerli ifa da olmaz. Yerin- dedir ve adaletlidir bu sonuç. Bunu böylece kabul için ifayı sözleşme say- maya yer ve gerek yoktur. (Ayırt etme gücünden yoksun "tam ehliyetsiz" borçlunun tasarruf işleminin, ister avantajlı, ister dezavantajlı görülsün, MK 15 uyarınca her halde hükümsüz sayılacağı doğaldır. Bu olasılık özel olarak irdelenmeye değmez.) Ehliyeti sınırlanmış borçlunun işlemsel "verme ediminde" tutarlı bir 23 hukuki sonuca ulaşabilmek için ifa anlaşmasının varlığını gerektirecek bir özellik olmadığını saptadık. Pekiyi ama tasarruf ehliyeti veya yetkisi eksik olan kişinin yetkili temsilcisine ya da ancak bu temsilcinin oluruyla o kişi- nin şahsına karşı yerine getirilmesi gerekirken, yetkili temsilcinin oluru alınmaksızın doğruca ehliyetsiz veya yetkisiz kişiye karşı gerçekleştirilen işlemsel edim ("alma edimi") ne olacaktır? Diyelim ki "küçük", ana baba- sının olurunu almadan, bankadan para çekmiş ya da bayiden bisikleti dev- ralmıştır. Böyle bir edimle, sırf edimi alan "küçük" ayni hakkı kazanıp edime kavuştu, yani MK 16 anlamında avantajlı bir iş yaptı, karşılıksız bir iktisaba kavuştu (tasarruf işlemi de geçerli sayıldı) diye, ifanın kayıtsız koşulsuz "itfa etkisi" bağlamında yasal temsilcinin olurunu almamış olan küçük alacaklının alacağı nasıl olur da yitip gitmiş sayılabilir? Bu sonuç ehliyeti sınırlanmış küçük için sakıncalı bir sonuç olmaz mı? Bu sakıncalı sonucu önleyebilmek için tüm koşullarıyla geçerli bir ifa anlaşmasının var- lığını aramak kaçınılmaz sayılmaz mı? 7 Gerçi sözleşme kuramcılarının bu gözlemi yerindedir, ama böylesine sakıncalı bir sonucun doğmasını engellemenin çaresi "sözleşme kuramın- 7 Sınırlı ehJiyetsizin soyut tasarruf işlemi sonucunda taşınır eşyada mülkiyeti kazanabileceği görüşü için bk. Serozan, Eren'e Armağan, Ankara, 2006. 18 ► §1 dn" değil de "edimi alma yetkisi" (Empfangszustandigkeit) kavramında aramp bulwıabilir. Gerçekten de böyle bir işlemsel edimin alacak hakkını düşüremeyeceği itiraf edilmelidir; ama bunun nedeni, burada da, geçerli bir ifa anlaşmasının oluşturulmaması değildir. Böyle bir edimin alacağı düşü- rememesinin asıl nedeni, aynen haciz veya iflas takibine uğramış alacaklıda olduğu gibi, "edimi alma (ahzukabz) yetkisi" de (Empfangs-zustandigkeit) bulunmayan ehliyeti sınırlanmış küçüğe işlemsel edimde bulunmanın, alacağı kapatıp borcu düşürmeye elverişli sayılamamasıdır. Edimi alına yetkisi ancak tam ehliyete sahip olan alacaklılarda bulunur. Ebliyetsizlerde bu yetki yasal temsilcide bulunur. Öyleyse sınırlı ehliyetsiz bir alacaklı, eşyayı ve parayı devir almakla eşyanın ve paranın mülkiyetini kazanmış sayılabilse bile, alacak hakkını yitirmiş olmaz. Mülkiyet iktisabı ayndır; küçük için yararlıdır ve geçerlidir. Alacak hakkının kaybı ayrıdır; küçük için sakıncalıdır ve geçersizdir. Bunu böylece kabul edebilınek için, geçerli bir ifa iradesinin veya an- laşmasının varlığını özel olarak aramaya yer ve gerek yoktur. (Tam ehliyet- sizin edime kavuşturulınasının ise aynen böyle bir kişinin edimi gözden çıkarmasında söz konusu olduğu gibi, işlem ister yararlı ister yararsız ol- s� MK 15 uyarınca nasıl olsa hükümsüz sayılacağı bellidir.) 8 Dikkat edilsin ki, bu göriiş çerçevesinde, eşyayı veya alacağı devralan "küçük", bunlara (lıiç değilse soyutluk ilkesi bağlamında) MK 16 uyarınca sahip olduğu hal- de (ne de olsa "iktisap" yararlı bir iştir), alacak hakkını yine de yitirmemiş olmakta- dır. Oysa sınırlı ehliyetsiz borçlunun işlemsel "verme" ediminde, geride de belirtil- diği gibi, MK 16 kuralı çerçevesinde kural olarak hak el değiştirmez; "küçük" ayni hakkını yitirmez. Çünkü tasarruf işleminin kendisi sakıncalı (yararsız) bir işlem ola- rak MK 16 uyarınca hükümsüz sayılır. 9 24 İfa konusundaki kuramlarla kavramların pratik önemini edimi alma ko- nusunda adamakıllı azaltan şu gerçek unutulmamalı: Edimi almaya yetkili olmayan kişinin ya da onun temsilcisinin, edimin ifa sayılmayıp bir kez daha ve yetkili kişiye karşı yerine getirilmesi yolundaki istemine karşı, bu sefer edim borçlusu da, genelde, tökezlenmiş edimden ötürü haksız zengin- leşme istemine (condictio indebiti 'ye) dayanarak, yerine göre parasal edim- de kendi haksız zenginleşme alacağından kaynaklanan takas, para dışı edimde de edimi tutup alıkoyma haklarını ileri sürebilir ve bu sayede edimi bir kez daha yerine getirmekten kaçınabilir. Ola ki edimi yetkisizce alınış 8 Bk. Larenz, Lehrbuch des Scbuldrechts I, § 181, s. 240. Edimi alma yetkisi, aynen tasarruf yetkisi ve temsil yetkisi gibi bir "kudret yetkisi"dir. (Machtbefugnis) Bu özel yetki kendine özgü kurallara bağlıdır. Sözgelimi, edimi alına yet- kisinin varlığına güven, tasarruf yetkisine ve temsil yetkisine güven ölçüsünde korunmaz. 9 Sınırlı ehliyetsizin soyut devir alma (tasarruf) işlemi sonucunda mülkiyeti kazanabileceği görüşü için bak. Serozan, Eren'e Armağan, Ankara, 2006. 19 7 olan . mırlı hliyetsiz kişi, z nginleşmenin eksilip kalmadığı (BK 79 !/MK 4 2) savtı.nma ıyla takas veya edimi tutup alıkoyma haklanm boşa çıkara- bil. in. Öt yandan, borçlunun, edimi alanın yetkisiziiğine dayanıp yerine g tirdiği edimin iad sini istemesi ise, çoğu zaman, "kimse sonradan nasıJ olsa ödem k zorwıda kalacağını geri isteyemez'' (dolo facit qui petit quod .-tatim redditu.ıus est) ilkesine (MK 2 II kuralına) aykırı düşebileceğinden, yerine göre pekala dikkate alınmayabilir; geri çevrilebilir, Bu kannaşık ilişkiyi bir şemada yalınlaştınnaya çalışalım: Borçluda Ehliyet + Tasarruf yetkisi Yoksa: Edimin iadesi istemi > Haksız zenginleşme savunması > Edimin alacaklının yetkisizliği gerekçesiyle iadesi istemi ) Alacaldıda Ehliyet+ Tasarruf yetkisi ( Edimin yenilenmesi istemi: Yoksa Hakkın kötüye kullanıldığı savunması < Özetleyelim: İfa, varsayılı, doğal bir iradeyle edim eyleminde bulunula- 25 rak alacaklının doyurulmasından, özel olarak sonuca bağlı borçlarda edim sonucunun gerçekleştirilmesinden ibarettir. İfa için herhangi bir özel ve ek "işlemsel ifa ve itfa iradesi"ne gerek yoktur. Olsa olsa, tereddüde yol açabi- lecek pek özel, ayrıksı durumlarda edim eyleminin hangi borçla bağlantılı (hangi borca muzaf) kılındığı konusunda bir işarete (imaya) gerek duyula- bilir. İşlemsel edimlerde borçlanma ve tasarruf işlemlerinden başka, bir de özel ifa işlemini şart koşma işgüzarlığı, hukukumuzda zaten iki aşamalı olarak ve çok karışık biçimde düzenlenmiş olan hak transferi sürecini büs- bütün karıştırıp üç aşamalı hale getirir ve art niyetli kişilerin değişik entri- kalarına (yalana dolana, çelişkili davranışa) kapılan ardına kadar açar. Ger- çekten de, sözleşme kuramı, ifa anlaşmasının oluşmadığı bahanesiyle bir dizi "mızıkçılığa" çanak tutar. Örnek: Art niyetli alacaklı bir yandan edimi alıp öte yandan ifayı yadsıyabilir. Bu gibi oyunbozanlıklara karşı, sınırlı ehliyetsizlik olgularında yapıldığı gibi, ikide birde haksız zenginleşme ve hakkın kötüye kullanılması savunmalarını işletmek ise sorunu kökünden çözebilecek tutarlı ve kalıcı bir çare sayılamaz. Son olarak, şu kural dışı özelliği de eklemeli: Şekil butlanını düzeltip geçersiz sözleşmeye sağlık kazandırmaya elverişli bir ifanın (geride N 9 sonda), şekil zorun- luluğunun taahhüt altına giren kişiyi uyarıcı işlevine ve amacına uygun biçimde, somut taahhüdün ifası amacına yönelik, bilinçli bir edimle gerçekleştirilmesi gere- 20 §1 kir. Yoksa, genel. götürü, soyut, varsayılı bir doğal ifa ve itfa iradesi, ifayla şekil but/anının sağalmasına yetmez 10 . 26 Borçlunun ifada bulunurken kural olarak herhangi bir irade açıklama- sında bulınunak zorunda olmadığını, yalnız kuşkulu durumlarda kendi ya- rarına sonuçlar doğurabilecek böyle bir olanağa sahip bulunduğunu sapta- dık. Bu konuyla bağlantılı bir sorun şudur: Acaba ifada bulunan borçlu, ifasına bir çekince (ihtirazi kayıt) ekleyebilir mi? Borçlunun ileride borçlu olmadığını kanıtlayarak yerine getirdiği edimi sonradan geri isteme hakkını saklı tutmasına ve böyle bir çekinceli ifayla gelecekteki haksız zenginleşme istemine karşı alacaklının bile bile ifada bulunulduğu yolundaki savunmasını (BK 78 I kuralının blokajını) daha baştan ortadan kaldırmasına izin verilir. Ne de olsa alacaklı borçlusundan sadece hak ettiği edimi isteyebilir; yoksa ayrıca alacak hakkının resmen tanınmasını değil! Alacaklı borçlusunun böyle bir çekinceli ifasını geri çevirirse alacaklı temerrüdüne düşmüş olur. Buna karşılık, borcun varlığını kanıtlama yükümünü alacaklıya yükleyen çekinceli bir ifada durum değişir; alacaklı, kendisine ek külfet yükleyen böylesine çekinceli bir ifayı kabul etmek zorunda değildir; o, borçlusunun bu tür çekinceli ifasını alacaklı temerrüdüne düşmeksizin geri çevirebilir 11 . 27 İfa konusundaki temel kavramları ve kuramları kısaca derleyip toparla- yalım: "İfa", yasa veya hukuki işlem (genelde sözleşme) gereği borçlanılmış olan edimin, borçlunun veya üçüncü kişinin "borca uygun" edim eylemiyle alacaklıya karşı yerine getirilmesidir; işlevi ve etkisi de alacaklının tatmin edilmesidir; "sonuca bağlı borçlarda", özel olarak onun edim sonucuna kavuşturulmasıdır; böylelikle borcun düşürülüp söndürülmesidir; bu sayede de borçlunun rahatlatılmasıdır. İfayı öğelerine aynştıralım: Borçlanılan edimin yerine getirilmesi. Bu işin borçlunun veya üçüncü kişinin eylemiyle olması. (Aksi halde ifa engel- lenmiş sayılır!) Sonuca bağlı borçta ayrıca edim sonucunun gerçekleşmesi. (Aksi halde ifa engellenmiş sayılır!) Edimin onu almaya yetkili alacaklıya 10 İfa istenci ve sözleşmesi çevresindeki tartışmalar için bk. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, Cilt 1, s. 253 i.s.; Tekinay/Akınan/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, § 60 ın, s. 759 i.s.; Eren, Borçlar Hukuku, s. 908 i.s.; von Büren, s. 447 i.s.; Gauch/Schluep/ Sch- mid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, N 2543-2560; Larenz, Schuldrecht I, § 18 I, s. 235 i.s.; Gernhuber, Erfüllung, § 5 II, s. 100 i.s.; Schraner, Vorbemerkungen zu OR 68-96 N 40-70; Weber, Vorbemerkungen zu OR 68-96 N 64-102; Hand-kommentar- BGB/Schulze, § 362 N 5-8. 11 Bk. Staudinger/Olzen, § 362 N 24/25; krş. Yılmaz, Borçların İfasında İhtirazi Kayıt (Çekince), Güncellenmiş 3. baskı, Ankara, 2015, s. 93. Alacaklının makbuzuna çekince eklemesi konusunda bk. ileride§ 10 N 6. 21 p § l karşı gerçekl ·ştirilmesi. (Aksi halde edimi yineleme zorunluluğu olur!) İşi v etkisi: Alacaklının tatmini, borçlunun borcundan kurtarılma ı. (Borcun düşme i1) İfa kavramı büyüteç altına alınınca göze çarpan "edim" kavramına ge- lince: En yalın tanımla, vermedir, yapmadır ya da yapmamadır. Ama bunun ötesinde, bilinçli, amaçlı, borçla bağlantılı (ona muzaf) bir zcnginleştinne- dir edim. Edim ifanın konusudur; alacaklının borçludan istediğidir; borçlu- mm da yerine getirmekle yükümlü olduğudur. Edimsiz (kendiliğinden) ifa olmaz. Hasta kendiliğinden iyileşirse doktor tedavi edimini ifa edemez. Buna karşılık ifa sayılamayacak edim pekala söz konusu olur. Eğer öğre- nim ya da sınav harcı üst üste iki kez ödenirse, ikinci edim ifa amacını ıska- lamış olur; bu yanlış edim "edim" olarak kalır da "ifa" anlamına gelmez. O zaman da nedensiz, yersiz, haksız edimden ötürü zenginleşme kuralları devreye girer. (Leistungskondiktion) İfa oluşturamayan edim bu sefer hak- sız zenginleşme oluşturur. Demek ki edim kavramı ifa kavramıyla olduğu kadar haksız zenginleşme kavramıyla da bağlantılıdır 12 . İfa için ifa anlaşmasının gerekliliği konusundaki tartışma aslında gerek- siz bir tartışmadır. Çok sıkı geçerlilik gerekleri içeren borçlanma ve tasarruf işlemlerinin dışında, bir de geçerlilik gerekleri sıkılaştırılmış ayrı ve özel bir ifa anlaşmasının varlığını aramak, eylemsel edimlerde anlamsızdır. İş- lemsel edimlerde ise borçlanma ve tasarruf işlemlerine ifa işlemi diye üçüncü bir işlemi katmak, "hakkın kötüye kullanılmasına çanak tutmak", sorun çözeceğim diye boşuna sorun çıkarmak demektir. Borçlu ifasını çekinceli olarak gerçekleştirebilir; bu arada ileride borçlu olmadığını kanıtlama koşuluyla edimini haksız zenginleşme istemiyle geri- sin geriye sağlama hakkını şimdiden saklı tutabilir. Borçlunun borç programına uygun edim eylemiyle alacaklısını doyur- 28 ması, özel olarak "sonuca bağlı borçlarda" edim sonucunu gerçekleştirmesi olarak tanımlanan "ifa", bu tanımdan da anlaşılabileceği gibi "kendiliğin- den" (kazara) oluşamaz. Ne var ki ifa pekala borçlu yerine bir "üçüncü kişinin" bilinçli ve amaçlı eylemiyle gerçekleştirilebilir. Yeter ki üçüncü kişi, edimi alanın bu konudaki olası tereddüdünü ve kuşkusunu gidersin; üçüncü kişinin "borçlu için" edimde bulunduğu anlaşılabilsin; kuşkulu edim, borçlunun borcuna bağlanabilsin, ona izafe edilebilsin. Aksi halde böyle bir yabancı edim pekala üçüncü kişinin salt "kendisi için" gerçekleş- tirdiği bir edim diye algılanabilir. İşte şimdi bu olgu ele alınacak; üçüncü 12 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, Cilt 2, s. 327 i.s.'de "edim sonucu zenginleşme" yerine "ifa sonucu zenginleşme" deyiminin kullanılması, edim (Leistung) ile ifa (Erfüllung) kav- ramlarının bu ayrımlı anlamlan karşısında isabetli sayılamaz. Nitekim Alman hukuk ya- zınında da nedensiz edimden ötürü zenginleşmeye "edim condictio'su" (Leistungs- kondiktion) denir. 22 kişinin b rçlu yerine, sırf onun için, onun borcuyla bağlantılı (ona ınuzat), bilinçli ve amaçlı bir edimde bulunması olasılığı irdelenecektir. Üçüncü kişinin ifası konuswıa ginnekle, aynı zamanda ifanın kişi, yer ve zaman öğelerinden (ifanın geniş anlamda konularından) ilkine (kişi öğe- sine) adım atmış oluyonız. § 2-Üçüncü Kişinin İfası 1- BORCUN BORÇLUDAN BAŞKASI TARAFINDAN DA İFA EDİLEBİLİRLİĞİ ı Borçlwıun kişiliğinin edimin biçimsel, ikincil öğesi olmaktan çıkıp doğruca edimin içeriğine girmesi ve borçlunun değişmesiyle edimin içeri- ğinin de değişmesi kural dışıdır. Olsa olsa belirli yapma edimlerindedir ki borçlunun şahsının değişmesi edimi borç programına aykırı bir edime dö- nüştürebilir. Somutlaşalım: Günümüzün kitlesel üretime dayanan anonim alışveriş yaşamında, edimler genelde "gayri şahsi", "maddi" edimler olarak borçlamlırlar. Yoksa "kişisel" edimler olarak değil. Alacaklı edime kavuşmaya bakar; yoksa edime kavuşturana bakmaz! (Bin lirayı ya da bin liralık eşyayı kimin verdi- ği farketmez!) Alacaklı, olsa olsa, sözüne güvendiği borçlusunun yerine, tanımadığı bir yabancının gereği gibi ifa etmemeden sorumlu kişi diye geçmesinden ötürü karşı çıkabilir üçüncü kişinin ifasına. Ama yasa, alacaklının bu kaygı- sını ve çıkarını dikkate almaz; borçlunun üçüncü kişinin ifasıyla borçtan kurtulma yolundaki çıkarını üstün tutar. İfa derslerinin ilk kuralı olarak ele alacağımız BK 83 kuralı şöyle der: "Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bu- lunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir." Demek ki borcun ifasında borçlunun kişisel özellikleri önem taşımadıkça, borçlu- dan başkası da ifada bulunabilir. Anlaşılan o ki alacaklı bugünün kitlesel üretim ve anonim alışveriş ya- şamında ana kuralı oluşturan maddi edimlerin (eşya ve para verme edimle- rinin) borçludan başka kişiler tarafından yerine getirilmesine karşı çıkama- yacaktır. O, borçlusunun, kendi (BK 116) sorumluluğu altındaki şoförü (ifa yardımcısı) eliyle yolladığı eşyayı "sen kimsin" diye geri çeviremeyeceği gibi, alacaklıya karşı kendi başına sorumluluk üstlenen bankası (ifa temsil- cisi, "kaim kişi"si -Substitut- krş. BK 507 II) aracılığıyla yolladığı parayı da "bu bankayı tanımıyorum" diye geri çeviremeyecektir. Hatta, alacaklı, borçluya "kaim kişi"den de uzak, onun sorumluluk çemberinin dışında, büsbütün yabancı bir "üçüncü kişi"nin edim önerisini bile geri çeviremeye- cektir. Aksi halde, borçlusuna karşı "alacaklı temerrüdüne" düşmüş sayıla- 23 1 §2 cak.'tır alacaklı. Bwıw1 da "borçlu temeniidü" a!1"ırlığında olmasa bile sakın- lı nuçlan olur onwı için. (Bk. § 12 N 6-12) lşte BK 83 kuralından çıkan anlam budur. Yalnız borçlunun kişisel özelliklerinin, güvenilirliğinin, yeteneklerinin, bec rilerinin ağırlık taşıdığı "kişisel edimler"dir ki borçludan başkaları tarafından ifa edilemezler. İş gönne ve ortaklık sözleşmelerinin edimleri genelde böyledir. Vekalet, hizmet, yayın, vedia ve şirket sözleşmeleri borç- lu tarafından bizzat ifa edilmelidirler. Ameliyatı belirli operatör yapmalı, konseri belirli sanatçı vermeli, bilimsel mütalaayı belirli profesör yazmalı, kitabı belirli yazar kaleme almalı, dersi belirli öğretmen vermeli, ortaklık sem1ayesi üzerinde belirli ortak tasanuf etmelidir 1 . Aslında bu kişisel edimlerin "borçlunun kişiliğine bağlılığı" ayııı derecede, aynı yoğunlukta olmaz. Öyle kimi /..'işisel edimler vardır ki bunlarda "ifa yardımcıları" (örneğin asistanlar) hatta "kaim 1-dşiler" de (örneğin stajyerler de) edim sürecine ka- tılabilirler. Bunların arasında öyle /..işisel edimlerle karşılaşılır ki ifa yardımcıları ya da kaim kişiler bile ancak önceden seçilip saptanmış kişilerden oluşabilir. (Şu asistan ya da şu stajyer olursa kabul! Yoksa olmaz!) Buna karşılık, öylesine sıkı biçimde kişiye bağlı edimler vardır ki (portre çizimi gibi) onlara borçludan başka/an katkıda bulunamazlar. Demek ki üçüncü kişilerce de yerine getirilebilir edim ile ifa yardımcısı tarafından bile yerine getirilemez sıkı biçimde kişiye bağlı edim /..ııtuplan arasında değişik yoğunluk dozları vardır. Bu öl- çek, kişiye, ister istemez, hakların kullanılmasıyla ilgili kişiye bağlılık kavramındaki derecelenmeyi (kişiye sıkı biçimde bağlı hakların ayrımını) anımsatır. Sırası gelmişken, ifa yardımcısı, kaim kişi ve üçüncü kişi kavramlarına 2 ışık tutalım: İfa yardımcısı, borçlunun iradesiyle, onun çıkarına ve onun sorumluluğu altında borçluya yardım eden kişidir. (Muavin) Kaim kişi ise, adı üstünde, borçluyu ikame eden, borçlu yerine, alacaklıya karşı alacaklı- nın çıkarına yüküm ve sorumluluk üstlenen yedek kişidir. (Vekil) Borçlu, ifa yardımcısının ve kainı kişinin yol açtığı ifa engelinden sorumluyken "üçüncü kişinin" yarattığı ifa engelinden sorumlu olmaz. Üçüncü kişiye gelince, o, borçlu için, ama borçlunun sorumluluğunun büsbütün dışında, kendi girişimiyle ifada bulunan, alacaklıdan ve borçludan büsbütün bağım- sız tam yabancı kişidir. Bu üç kavramı birbirinden özenle ayırt etmek gere- kir; çünkü bu ayrım, ifa engellerinden ötürü sorumluluğun ve istemlerin kime, sözleşmenin yanlarına mı yoksa sözleşmeye yabancı üçüncü kişiye mi düşeceği sorununun çözümü açısından önem taşıdığı kadar, edim süre- cine ikiden çok kişinin katıldığı üç köşeli ilişkilerde haksız zenginleşme kökenli tasfiye (iade) ilişkisinin kimler arasında oluşacağını belirleme açı- sından da önem taşır. (Bu konular ileride özel olarak ele alınacaktır; bk. § 22 N 5-15 ve§ 25 N 16 i.s.) 1 Üçüncü kişinin ifası konusunda bk. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, Cilt 1, s. 256 i.s.; Schraner, OR 68 N 3 i.s.; Weber, OR 68 N 15 i.s. 24 §2 Açıklamaları tek tümcede özetleyelim: Kural olarak borçlu şahsen ifay- la yfil.iimlü değildir; ifa sürecinde devreye pekala yardımcı kişiler, kaim kişiler hatta üçüncü kişiler girebilirler. Bu kişileri borçluya yakınlıklarına göre bir sıraya dizmek gerekirse şöyle bir sanal yakınlık çizgisi çekilebilir: Borçlu-İfa yardımcısı-Kaim kişi-Üçüncü kişi. II- BORÇLUDAN BAŞKA KİŞİLERİN İFASIYLA KARŞILAŞILAN DURUMLAR 3 Günümüzün çıkarcılığa dayalı maddiyatçı yaşamında kimse durup du- rurken bir yabancının borcunu kapatmaz. Borçludan başkasının, bir yaban- cının ifası, en başta, tarafların anlaşmasına dayanabilir. Para borcunun bir banka aracılığıyla ödenmesi konusundaki havale veya akreditif buna örnek- tir. Müşterisine taahhüt ettiği malı doğrudan doğruya toptancısı eliyle yolla- tan perakende mal satıcısı da bu şemaya uyar. Bu gibi anlaşmalı üçlü ilişki- ler sorun yaratmaz. Öte yandan, üçüncü kişinin ifası, doğrudan doğruya borçluyla üçüncü kişi arasındaki borçtan kurtarma, yani ifa borcunun üstlenilmesi taahhüdüne dayanabilir. (Erfüllungsübemahme; BK 195) Zorda ve darda kalmış dostu- nun isteğini kırmayıp onun borcunu kapatmaya söz veren kişi bu modele uyar. Bu gibi ilişkilerde de sorun çıkmaz. Üçüncü kişi alacaklıya verdiğini sonradan rücu ettiği borçludan geri alır. Eklemeli lı.i borcun borçludan üçüncü kişiye alacaklının o/uruyla "naklinde" (Schuldübenıahme; BK 196 i.s.) üçüncü kişi borçlunun yetine geçtiği için, üçüncü kişinin ifası artık düpedüz "borçlunun" ifasına dönüşmüş olur. BK 83 anlamında üçüncü kişinin ifasından söz edilemez artık. Borçlu yerine ve onun için ifada bulunan kefil ve garant da aynen alacaklınııı oluruyla borcu üstlenen kişi gibi, BK 83 anlammda yabancı (üçüncü) kişi sayılmaz- lar. Bir yabancının borçlu yerine ifada bulunmasıyla ilgili asıl sorunlar, ya- bancı üçüncü kişinin borçlunun bilgisi ve oluru dışında, kendi başına buy- ruk hareket ettiği durumlarda ortaya çıkar. Üçüncü kişi, borçluya ait bir borcu borçlunun iradesi dışında, kendi gi- rişimiyle niçin kapatır? Böyle bir girişimin değişik nedenleri olabilir. Bu bağlamda üçüncü kişi özgecil (altruist) ya da bencil (egoist) güdülerle ha- reket etmiş olabilir: a - Üçüncü kişi, borçlunun varsayılı çıkarına, onun varsayılı iradesi doğrultusunda borcu kapatmıştır. Yolculuğa çıkmış komşunun elektrik, su ve telefon hesaplarını kapatma gibi. Bu olasılıkta üçüncü kişinin ifası "ve- kaletsiz iş görme" olarak değerlendirilir. Üçüncü kişi, sonradan borçluya rücu ederek, ödediklerini ondan geri alacaktır. (BK 526 i.s.) 25 §2 b - Üçüncü kişi, arka planda kalan kendi dolaylı çıkarı için ifada bu- lunmuş olabilir. Sırf borçlunun, taksitle ve mi.ilkiyeti saklı tutma anl�ması uyarınca satın almış olduğu mala bir an önce malik olabilmesi ve kendisi- nin de bu mala haciz koyabilmesi için borçlunun taksit borçlarını kapatan üçüncü kişi böylesine bir art niyet izler. Vekaletsiz iş görmenin (BK 526 i.s. kuralların) öğeleri ve gerekleri ek- siktir burada. Salt başkası çıkarına ve onun varsayılı oluruyla hareket edil- miş değildir. İşin içinde öz çıkar da vardır. Böyle bir durumda, üçüncü kişi, borçluyu sebepsiz bir harcamayla zenginleştirmiş olur; sonradan bu harca- ma için haksız zenginleşmeye (BK 77 i.s.'e) dayanarak borçluya rücu eder. (Edim dışı rücu zenginleşmesi/ c - Üçüncü kişi, doğrudan doğruya rehin olarak verdiği kendi eşyasını kurtarmak için devreye girmiş olabilir. Başkasının borcu için kendi malını rehnetıniş olup bu malını rehinden kurtarmak isteyen üçüncü kişi bu ko- numda bulunur. Biraz ileride göreceğimiz gibi, üçüncü kişi bu ödemesinin karşılığını borçludan geri isterken rücu ilişkisinde özel bir "halefiyet" ayrı- calığından yararlanır (BK 127); zenginleşme istemine değil, doğrudan doğ- ruya alacaklının alacak hakkına dayanır. d - Üçüncü kişi, aslında ne borçluya ne de kendisine düşen sanal (aslın- da mevcut olmayan) bir borcu "borçlu için" yanlışlıkla ödemiş olabilir. Örneğin, Ü, aynı apartmanda oturan komşusu A'da gördüğü yaranın yine aynı apartmanda oturan yeğeni B'nin köpeği tarafından açıldığını sanarak sanal tazminat alacaklısı A'ya tazminat ödemiştir. Oysa yara bir köpek ısınnasının sonucunda değil de bir kan koca kavgasının sonucunda oluş- muş bir yaradır. Böyle bir durumda, üçüncü kişi, ifa amacı boşa çıkmış olan edimini bir görüşe göre edim dışı "rücu zenginleşmesi" istemiyle B'den; değişik bir görüşe göreyse, tökezlenmiş edimden ötürü haksız zen- ginleşme (condictio indebiti) istemiyle doğrudan doğruya edimi alandan geri ister. (BK 77 i.s.) e - Üçüncü kişi, aslında başkasına ait ve mevcut olan bir borcu "kendi" borcu sanıp (kendisi için) edimde bulunmuş olabilir. Örnek: A'yı aslında B'nin köpeği ısırmış olduğu halde, Ü, bu yaranın kendi köpeği tarafından açılmış olduğunu sanarak, A'ya tazminat ödemiştir. Bu durumda da üçüncü kişi hak etmediği (ifa amacını ıskalamış) bir edimi sebepsiz yere almış olan alacaklıdan, bu edimi, haksız edim zenginleşmesi istemiyle (condictio in- 2 Ortaklığın borçlarından sorumlu olmadığı halde, sırf dolaylı çıkarı uğruna ortaklığın bor- cunu ödeyen komanditer ortağın ortaklığa geri dönüp başvurması üstüne bk. Yargıtay 11. HD'nin 31.3.1983 tarihli ve E. 1378, K. 1589 sayılı kararı, Uygur, Borçlar Kanunu, 1990, Cilt 2, s. 136-37. l 26 l §2 debiti) geri ister (BK 77 i.s.), ama bu olasılıkta üçüncü kişinin B'ye karşı rücu zenginleşmesi istemini saklı tutanlar da vardır. Görüldiiğii gibi, son olarak anılan üç köşeli ilişkilerde (d. ve e. şıklarında) hak- sız zenginleşme kökenli tasfiye (iade) ilişkisine arada sırada sanal veya asıl borçlu- mm da dalıil edilmesi diişiiııülebilir. Bunun anlamı şudur: Üçüncü kişi doğruca edi- mi alan alacaklıya karşı edim zenginleşmesi istemini yönelt(e)meyip, sanal veya asıl borçluyla "edim dışı riicu zenginleşmesi" bağlammda hesaplaşacaktır. Sorun, hak- sı=zenginleşme lıukul,wıuıı en karmaşık sonmlarından birini oluşturup ileride özel olarak ele alıııacaktır. 3 Şimdilik şu kadarını belirtelim: Üçüncü kişinin ediminde edimi alan alacaklıya karşı edim zenginleşmesi isteminin, açıkçası "condictio indebiti"nin kestirme yoluna mı yoksa borçluya karşı borçtan kurtarmadan ötürü edim dışı "rücu zengin/eşme- si"nin dolambaçlı yoluna mı girileceğini, ön planda, edimde bulunanın edimi alaıı tarafından da algılanabilir iradesi belirleyecektir. Edimle izlenen amaç kimle kim arasındaki borç ilişkisiyle bağlantılıdır; hangi borç ilişkisine muzaftır? En başta buna balı.ılacaktır. Şu da var: Bu irade kriteri, daha sonra, somut olaydaki menfaat- ler dımımunu, özellikle haksız zenginleşme davalısının savunmalarını da dikkate alan normatif değer yargılarıııın süzgecinden geçirilecektir. Yalnız, aslmda borçlu olmadıkları halde yanlışlrkla ödemede bulunmuş olan mü- teselsil borçluyla kefilin, doğruca edimi alana karşı harekete geçebilecekleri konu- suııda duraksamamak gerekir; çünkü bu kişiler salt başkalarına değil, aynı zamanda kendilerine de düşen öz borçlarını kapatma amacıyla (kendileri için) ödemede bu- lunmuş sayılırlar; bu açıdan gerçek anlamda "üçüncü kişi" de sayılamazlar. Üçüncü kişinin ifasındaki üçgen: B A Ü 111- ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN İFASINA KARŞI ÇIKILMASI 4 Evvelce belirtildi: Üçüncü kişinin ifasına alacaklı, ancak borçlunun biz- zat (şahsen) ifasında özel bir çıkan varsa (bir kişisel edim söz konusuysa) karşı çıkabilir. Yoksa salt borçlusu dışında bir yabancıyı sorumlu kişi ola- rak karşısında görmek istemediği için değil! Bu sonuç, doğrudan doğruya BK 83 kuralından çıkar. Borçlunun borçtan kurtulma çıkan üstün tutulur; alacaklının borçlunun yerinde başkasını görmeme yolundaki çıkan dikkate alınmaz bu kuralda. 3 Bk. § 25 N 23; aynca krş. Weber, OR 68 N 19-21; İsv. FM., BGE 70 Il 121 i.s. 27 §2 Üçüncü kişinin ifasına "borçlunun" karşı çıkması olasılığına gelince: Diyelim ki babanın çocuğuna karşı bir türlü yerine gctinnediği nafaka bor- cunu, onun yerine, çocuğun amcası yerine getirmiştir. Ne var ki asıl nafaka borçlusu baba, ağabeyinin bu jestini içine sindirememektedir. Borçlu deği- şik nedenlerle karşı çıkabilir yabancının ifasına: Örnekteki gibi bir başkası tarafından borçtan kuıiarılmayı onuruna yedirmez. (Unutulmasın ki huku- kumuzda borçtan ibra ve bağışlama, hep kabulü gerektiren sözleşmeler olarak düzenlenmişlerdir.) Ayrıca, borçlu, borcu kendi yerine kapattıktan sonra kendisine (üstelik halefiyet ayrıcalığıyla) dönüp başvurabilecek olan yeni bir alacaklıyı (halefi) karşısında gönnek istemeyebilir. Ama borçlunun salt bu kaygılarla üçüncü kişinin ifasına karşı çıkmasına kulak asılmaz; onun vetosu dinlenmez. Alacaklının edime kavuşma çıkarı, borçlunun önemsenmeyen bu kaygılarına üstün tutulur. Kaldı ki bir yabancının ifasıyla borçluya istenci dışında bir hakkın (kar- şılıksız kazandırmanın) dayatılmış olduğu da söylenemez. Ne de olsa borç- lu, halefıyet söz konusu olmasa bile, er geç yabancı (üçüncü) kişinin haksız zenginleşme veya vekaletsiz iş görme kökenli "rücu" (geri dönüp başvur- ma) istemleriyle karşılaşacaktır. (Bk. ileride N 6) Gelgelelim, eğer alacaklıyla borçlu, elbirliğiyle karşı çıkarlarsa üçüncü kişinin ifasına, o zaman üçüncü kişinin ifası da bloke edilmiş olur. Ortak veto, ifa sürecini tıkar. Alacaklı temerrüdü söz konusu olmaz. § 267 II BGB kuralında öngörülmüş olan bu çözüm Türk ve İsviçre öğretisinde ve uygu- lamasında da benimsenir. Yalnız kimilerine göre, BK 83 kuralı karşısında, üçüncü kişinin edimini geri çe- viren alacaklı, bu edime muhalefet eden borçluya karşı olmasa bile, üçüncü kişiye karşı yine de alacaklı temerrüdüne düşmüş sayılır. 4 Şu da var ki eğer üçüncü kişinin araya girme (müdahale, Intervention) yoluyla ifada bulunma konusunda özel bir kişisel çıkan varsa (başkasının borcu için rehin veren kişide olduğu gibi), o zaman bu kişinin ifasına, borç- luyla alacaklı el ele verseler bile karşı çıkamazlar. Bu özel durumdaki üçüncü kişinin rehni kurtarma hakkı (Ablösungsrecht) alacaklıyla borçlu- nun ortak vetosuyla bile etkisiz kılınamaz. (MK 884) Gerçi Türk hukukunda, MK ve BK kuralları, ortak vetoya karşın borçlu yerine geçip alacaklıyı tatmin etme hakkını sadece taşınmazını rehnetmiş malike inhisar et- tirmiş gözükmektedirler. Ama hiç aynm gözetmeksizin, taşınmaz veya taşınır malla- rını başkalarının borcu için rehnetmiş tüm ayni hak sahiplerine halefi.yet aynca/ığı tanıyan BK 127 I bent 1 kuralından da yararlanarak, bu "rehni kurtarma" hakkını en geniş kapsamıyla benimsemek yerinde olur. (Halefiyet ayrıcalığını yani "büyiiğü" 4 Krş. Merz, Obligationenrecht, s. 126; Weber, OR 68 N 1 i.s.; Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, N 2046. 28 sı ,ıereıı yasa.. �,ırıamıa lıaklmıı, yaııi "ldiçiiğü" esirgemiş olamaz/) Nitekim İsviçre'de baskııı göıiiş de bu yöndedir. 5 Bıı arada göz önüııde tutulması gerekli ilginç nokta, Alman lmlmkwıda ilim lıak salıipleriııe, lıatta salt zilyet olanlara, bu arada kiracıla- ra bile başkasının borcunu ifa edip malı takipten kurtarma hakkının (Ablösungs- reclıt) tamımıış olmasıdır. (§ 268 BGB) Bu düzenleme de relıni kurtarma hakkının taşınırlaı-ada yaygııı eıı geniş kapsamlı yorumwıu haklı kılar. Özetle, kural olarak, alacaklı, üçüncü kişinin ifasına katlanacaktır. An- cak borçlu üçüncü kişinin ifasına karşı çıkarsa, alacaklıya da üçüncü kişinin ifasına alacaklı temerrüdüne düşmeksizin karşı çıkma şansı tanınır. İstisna: Üçüncü kişinin rehni kurtarma hakkı varsa, alacaklının borçluyla elbirliği edip direnme şansı da yoktur. Borçlunun tek başına üçüncü kişinin ifasını engelleme şansı ise hiçbir zaman yoktur. iV- İFADA BULUNAN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN ALACAKLIYA HALEFİYETİ KILIÇOĞLU: Türk Borçlar Hukukunda Kamıni Halefiyet, An.kara, 1979. NÖRR/SCHEYIDNG: Sukzessionen, Tübingen, 1983. 5 Yabancı bir borç için rehin veren kişi, sadece ifada bulunma konusunda alacaklıyla borçlunun ortak direncini kırmaya yetecek bir ifa (araya girip malını kurtarma) hakkıyla (Ablösungsrecht) donatılmış değildir. Böyle bir kişinin, geride de değinildiği gibi, aynca, borcunu kapattığı borçluya geri dönüp başvurma (rücu) ilişkisinde özel bir "halefıyet" ayrıcalığı olur. (İfada özel çıkan olan üçüncü kişinin direnişi kırına ayrıcalığı + halefıyet ayrıca- lığı!) Şöyle ki BK 127 I b. 1 kuralına göre, "alacaklıya ifada bulunan üçün- cü kişi, aşağıdaki hallerde, ifası ölçüsünde alacaklının haklarına halef olur: Başkasının borcu için rehnedilen bir şeyi rehinden kurtardığı ve bu şey üzerinde mülkiyet veya başkaca bir ayni hakkı bulunduğu (kısacası, araya girmede çıkan olduğu) takdirde!" Nedir halefi.yetin anlamı? Bu hukuki büyünün özü şudur: İfaya karşın borç ve alacak sönüp düşmemekte; alacak hakkı, tüın yan (fer'i) haklarıyla, özel olarak da güvenceleriyle (örneğin kefalet güvencesiyle) birlikte, ardıl (halef) sayılan üçüncü kişiye kendiliğinden geçmektedir. Sözleşmesiz, otomatik bir alacak devridir bu. Borçlu mevcut alacaklısından kurtulur; araya giren (müdahale eden) üçüncü kişi, bu alacaklının yerine geçer. İfa- nın borcu düşürmeyip, söndürmeyip sürdürdüğü ayrıksı bir durumdur bu. 5 Bk. Scbraner, OR 68 N 50. Eklemeli ki gerçek anlamda "üçüncü kişi" sayılamayacak olan ve "kendi" (öz) borçlarını ödeyen müteselsil borçlunun ve kefilin ifasına da hiç kuşkusuz karşı çıkamaz alacaklı. 29 2 Rü u z nginleşm i i temine yer ve gerek kalmaz. zde liğini ve ürcklili- ini k ruyan huk-uki ilişkid adece huktıki özne değişir. Üçüncü ki i, hu- kuki bir büyü l , alacaklının derisinjn altına girer. Bu özne dcğ·işikliğind-e bir anlık bir kesinti, bir kopukluk da olmaz. Ya al alacak temliki (ce io l gis) di e tanınır zaten bu halefiyet otomatiği ya da büyüsü! (Subrogation) Halefiyete b ,ı=er bir "lıııkııki bı7yı'i'' de, devredilen eşyanın yerini a/a,ı değeri. otomatik olarak o eşyaııın yerine geçiren (ikame eden) "ayni ikame" (Subrogotlon T'.'elle) tehıiğidir. Kişilere değil de eşyalara yer değiştirten hıı ıelaıigin burada yeri yokrur; kı�'iiS l lıalefiyetle karıştırılnıamalıdır. Ek/ey /im /...i BK 127'nin değindiği halefiyeı ayrıcalığından, "kendi" (ÖZ) borçla- rını öde.ınek zonmda kalmış olan (dolayısıyla gerçek an/anıda "üçüncü k4i" soyıla- mo_1 acak olan) müteselsil borçlu ile kefil de yararlanırlar. (BK 127 fi: BK 85 ili. 168 l. 596)6 Üçüncü bşinin ifası üzerine borcun düşmeyip alacağın tüm yan hakla- rıyla, tüm ayncalıklanyla ve tüm güvenceleriyle üçüncü kişiye yasa gereği "temlik" edildiği bir başka olasılık da, yine BK 127 kuralına göre, borçlu- nun bu yolda alacaklıya bir bildirimde (ihbarda) bulunmasıdır. (BK 127 I b. 2) Şöyle bir mesaj iletilmektedir alacaklıya: "Ey alacaklı, haberin olsun, sana edimimi getiren üçüncü kişi senin halefin oluyor!" Bu kuralın ilk bakışta zor kavranabilir amacı şudur: Yasa, borçlu yerine ifada bulunabilecek olan üçüncü kişilere bu özveriyi cazip kılabilmek için, borçlunun üçüncü kişiye halefi.yet konusunda bir teşvik primi verebilmesi- nin yolunu açmak istemiştir (borçlunun kredi bulması kolaylaştınlıyor!); ama halefi.yet sadece alacaklısını değiştirmekle sağlayacağı avantajlarla borçlunun işine gelmekle kalmaz; aynı zamanda alacağına bir an önce ka- vuşmak isteyen alacaklının da işine gelir. Eğer üçüncü kişi salt edimin bir bölümünü ifa etmiş bulunursa, onun halefiyeti de ister istemez ancak bölümsel olur. Şu da var ki "nemo subrogat contra se" (es/...i alacaklı zaranna halefiyet olmaz) ilkesi uyannca, eski alacaklının iiçüncü kişiye (yani yeni halef alacaklıya) karşı önceliği korunur; alacak hakkının güvencelerinden ve ayrıcalıklarından ilkin eski alacaklı yararlanır. Bölümsel ödemeyi kabullenen alacaklının bu yüzden zarar görmemesi yolundaki bu ilke, mahsuba ilişldn BK J00 il kuralında ve kefalete ilişkin değişik İsviçre BK 507 II kuralmda da dolaylı ve üstü kapalı biçimde dile gelir. Örnek: G'nin S'ye karşı ipotekle güvence altına alınmış olan 100.000 liralık alacağı vardır. S'nin kiracısı D, sırf oturduğu dairenin artırmalı satımım önlemek için G'ye 100.000 liralık borcun 70.000 lirasını ödemiştir. Bu dıınımda G'nin 70.000 liralık alacağı ve bu alacağın güvencesini oluşturan ipotek hakkı halefiyet yoluyla D'ye geçer. Şu var ki G'nin artakalan 30.000 liralık ipoteğinin D'nin ipote- ğine karşı önceliği olur. Şöyle ki dairenin artırılması sırasında sadece 40.000 lira elde edilirse, bu paranın içinden G 30.000 lirayı çekip alır; D )ıe ise sadece 10.000 6 Zarardan sorumlu kişi yerine sigorta tazminatını ödeyen sigortacının halefiyeti için bk. Ticaret K. mad. 1472 ve Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası K. mad. 21 IV; aynca bk. Omağ, Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, İstanbul, 1983. lira kalır. Böylece iiçiiııcii kişi kmıımıımdaJ..i D 'ııiıı ödemesiııiıı ve Jıaleflyetiııiıı, ala- caklı G için lıerlıangi bir saJ..ıııca doğurmaması sağlanmış olıır 7 . Halefi.yet olguları yasaca sıkıca tipleıımiştir. Halefiyet konusunda tip sıkılığı geçerlidir hulnıkuınuzda. Örneğin, kiraya verenin kira parası alaca- ğının, kiralanana sonradan malik olan kişiye halefiyet yoluyla intikali yasa ötesinde (praeter legem) kabul edilemez. Olağanüstü yollar genelleştiril- n1emelidir. Halefiyet pek özel bir ayrıcalıktır; ayrıksı kalmalıdır. V- HALEFİYETİN OLMADIĞI DURUMLARDA ÜÇÜNCÜ KİŞİYLE BORÇLU ARASINDAKİ HESAPLAŞMA 6 Üçüncü kişinin ifası, halefi.yet (yasal alacak temliki) ayrıksı olgusu dı- şında, tıpkı borçlunun ifasında olduğu gibi, borcu düşürüp söndürür. (İfa=itfa) Borç ve alacakla birlikte, alacağın tüm yan (fer'i) hakları, özellik- le güvenceleri de birlikte düşer. (BK 131 I) Gelgeleliın, üçüncü kişi, dilerse, borcunu ödeyip kapattığı borçluya geri dönüp başvurabilir ("rücu" edebilir). Üçüncü kişiyle borçlu arasındaki bu "rücu ilişkisi", ifa borçlunun bilgisiyle ve isteğiyle gerçekleştiğinde, genel- de onunla yapılan "borçtan kurtarma anlaşmasına" (vekaletli iş görmeye), buna karşılık borçlunun bilgisi ve isteği dışında ama onun çıkan ve varsayı- lı iradesi doğrultusunda gerçekleştiğinde, "vekaletsiz iş görmeye" (BK 526 i.s.) dayanır. Nihayet, son aşamada, vekaletsiz iş görmenin koşullarının bulunmadığı olasılıkta, bu "rücu ilişkisi" "son çare" olarak haksız zengin- leşme temeline oturtulur; başkasını borçtan kurtarmadan ötürü "rücu zen- ginleşmesi" olarak biçimlenir. (BK 77 i.s.)8 Görülüyor ki borçlunun üçüncü kişinin ifası sayesinde borçtan temelli kurtulması sadece alacaklısına karşıdır; yoksa üçüncü kişiye karşı değildir. (Hiçbir edim karşılıksız kalmaz!) Alacaklısından kurtulan borçlu şimdi üçüncü kişiyle hesap görecektir. 7 Özet: Üçüncü kişinin borçlunun borcunu kapatma iradesiyle, borçlu içi� borçlu yerine ifada bulunmasına pek engel çıkarılmaz. Borçluyu sanki bizzat ifada bulunmuşçasına borcundan kurtaran böyle bir ifadan sonra, üçüncü kişi, borçluyla hesaplaşır. O, yerine göre, borçtan kurtarma sözleş- mesine, vekaletsiz iş gönneye, halefi.yete veya haksız zenginleşmeye daya- nar� alacaklıya ödediklerini borçludan geri alır. Üçüncü kişinin borçluya geri dönüp başvurma (rücu) hakkıdır bu. Yalnız eğer üçüncü kişi, başkası- nın borcunu kendi borcu sanıp "kendisi için" ödemişse, baskın görüşe göre, 7 Bk. Weber, OR 110 N 74-79. 8 Bk. § 26 N 16-19. 30 ....... 31 haksız zenginleşme istemini borçluya değil de doğruca edimi ulana yönel- tir. , zmhk göıüşü, borçluya karşı "rücu zenginleşmesi" istemini saklı tutur. Dikkat edilirse, bu yanlışlık olasılığında borçlunun borcu vardır da, üçüncü kişi edimi o borç için değil de kendi sanal borcu için gerçckleştinniştir. Başka bir deyişle, onun edimi borçluyla değil, kendisiyle bağlantılıdır. De- ğişik bir tartışmalı olguysa şudur: Üçüncü kişi aslında mevcut olmayan bir başkasının borcunu "onun için" ödemiştir. Aradaki ayrıma dikkat edilsin: Bu yanlışlık olasılığında üçüncü kişinin borçlu sandığı kişinin hiç borcu yoktur. Bu yanlış ödeme olasılığında da üçüncü kişinin borçluyla mı yoksa edimi alanla mı hesaplaşacağı tartışmalıdır. § 3-Üçüncü Kişiye İfa RÜEGG: Leistung des Schuldners an einen Nicht-Glaubiger, Freiburg, 1990. 1- KURAL: ANCAK ALACAKLININ ŞAHSINA VE YA EDİMİ ALMAYA YETKİLİ KİŞİYE İFA EDİLEBİLİRLİK Kimin ifa edeceği genel kurala (BK 83'e) bağlanmıştır da kime ifa edi- 1 leceği genel kurama kalmıştır. Kural olarak, borçlu yerine üçüncü kişi ifada bulunabilir. (BK 83) Ge- nelde herkesin işine gelir bu, ama kural olarak alacaklı yerine üçüncü kişiye ifada bulunulamaz. Genelde alacaklının işine gelmez bu. Menfaatler duru- mundaki fark, beraberinde çözüm farkını da getirir. Üçüncü kişiye ifa an- cak alacaklının oluruyla borcun ifası yerine geçebilir. Borçlu borcunu mutlaka edimi almaya yetkili alacaklının şahsına veya onun yetkili temsilcisine ifa edecektir. Eğer alacaklının edimi alına yetkisi, ehliyetsizlik veya icra takibi gibi nedenlerle kalkmışsa, o zaman, ifa, ala- caklı yerine, edimi alınaya yetkili kılınmış olan kişilere (yasal temsilciye, icra dairesine ya da iflas idaresine) karşı gerçekleştiıilecektir. Alacaklıya veya onun yerine edimi almaya kendisince ya da yasaca yetkili kılınmış kişilere karşı yerine getirilmeyip üçüncü kişilere karşı ger- çekleştirilen edim ifa yerini tutamaz. Varsın bu üçüncü kişi alacaklının alacaklısı olsun; hatta varsın üçüncü kişiye karşı gerçekleştirilen edim "iyi niyetle" (üçüncü kişi gerçek alacaklı sanılarak) gerçekleştirilmiş olsun! İfanın özünün ve işlevinin en doğal gereğidir bu. Üçüncü kişiye ifanın borçtan kurtarmazlığı, bizatihi borç kavramının içinden çıkma, kendiliğin- den anlaşılabilir bir ilkedir. 32 §3 ·•Alacaklınm alacaklısına ödeme" ancak ödemede bulunan üçüncü kişi- nin evvelce ele alınmış olan "müdahale yetkisi" bağlamında gündeme gele- bilir. (Krş. § 2 N 3/4) Örnek: Kiracı kiraya veren tarafından rehin edilmiş olan daireyi rehinden kurtarabilmek için birkaç yıllık kira parasını topluca alacaklısı kirayaverenin alacaklısına ödemiştir. Bu durumda, üçüncü kişi konumwıdaki kiracı sonradan kiraya verenine "edim dışı rücu zenginleşme- si" istemiyle geri dönüp başvurabilir. Eğer kiracı kiraya veren için "kendi" malını rehnetınişse, onwı böyle bir ödemeden sonra kiraya verene rücu hakkı onwı özel halefiyet ayrıcalığıyla pekişir. Kural şudur ki aynen yanlış edim kazandıran (elma yerine armut veren) gibi, "yanlış kapı çalan" da edimini (bu kez edimi almaya izinli kişiye kar- şı) yinelemek zorwıda kalır. "Yanlış ödeyen iki kez öder" (qui paie mal paie deux fois) özdeyişi bu hukuki gerçeği açık olarak yansıtır. Yanlış adrese (üçüncü kişiye) ödeyen borçlunun, bu kişiye ödediklerini haksız zenginleşme istemiyle sonradan bu kişiden geriye isteyip sağlama hakkı, (BK 79 I kuralının "zenginleşmenin kalmadığı" savunmasına çarpıp kırılma rizilcosuyla sınırlı olarak) kuşkusuz saklıdır. Yanlış kapı çalan borç- hımın avuntusudur bu! "Edimi alma yetkisi" (mezuniyeti) tasarnif yetkisine ve temsil yetkisine benzeyen bir "/aıdret yetkisi"dir (Empfangszustiindigkeit); genelde alacaklıda bulunur, ama arada sırada alacaklıdan başkalarında da bulunabilir. En başta, alacaklı verebilir bu yetkiyi başkalarına. (Havalede veya temsil yetkisi vermede yaptığı gibi.) Sonra, yasa da verebilir bu yetJdyi başkalarına. (Ehliyetsiz alacaklıda yasal temsilciye, ceb- ri icra takibine uğramış olacaklıda da taJ..ip makamlarına verdiği gibi.) Evvelce belirtilmişti; aııımsayalım: Ehliyetsiz alacaklıya karşı sağlıklı ve geçerli bir ifayı gerçekleştirmek olanaklı değildir. Ehliyetsiz kişi edimi almaya mezun (yet- i.ili) değildir ki. Bu gibi dwımılarda, edimi, ehliyetsiz kişinin edimi almaya mezun yasal temsilcisine karşı gerçekleştirmek gerekir. Şu da var ki kendisine yöneltilecek olan "ikinci kez ödemede bulunulması" istemine karşı, borçlunun da hazır savunma- sı vardır: O, ifa sayılmayan (amacma ul�amamış olan) edimin iadesi yolundaki kendi haksız zenginleşme alacağım, ediminin yinelenmesi istemine karşı, bir "takas" veya edimi tutup alıkoyma savunmasına dayanak yaparak, ikinci kez ödeme yükü- münden sıyrılabilir; ola ki elıliyetsiz kişi, zenginleşmenin kalmadığı yolunda bir kar- şı-savunma ortaya atabilsin. (BK 79 il MK 452) Demek ki üçüncü kişinin ifasına sıcak bakılıp kişisel edimler dışında bu yolda tüm kapılar açık tutulduğu halde, üçüncü kişiye ifaya soğuk bir tavır- la sırt çevrilmektedir. Bu tutum yadırganmamalıdır. Ne de olsa, üçüncü kişinin ifası genelde hem borçlunun hem alacaklının yararınadır. Borçlu borcundan kurtulur, alacaklı da edimine kavuşur. Oysa, üçüncü kişiye ifa borçlu açısından farketmese bile, kural olarak, alacaklının hiç işine gelmez. O, borçlunun edimiyle bir başkasını değil, kendisini doyurmak ister. Görü- lüyor ki üçüncü kişinin ifası olgusuyla üçüncü kişiye ifa olgusu arasında §3 33 menfuatler dunımu birbirinden apayrıdır. (Edimi kimin vereceği fw'k etmez de edimi kimin alacağı fark eder!) Kural olarak olanaklı "üçüncü kişinin ifasında" başlıca sorun üçüncü kişinin ifadan sonra borçluyla hesap görmesiyken, kural olarak olanaksız "üçüncü kişiye ifada" başlıca sorun üçüncü kişiye ifaya göz yumulabilecek olguların çerçevesini çizmektir. il- ÜÇÜNCÜ KİŞİYE İYİ NİYETLE İFANIN BİLE BORÇTAN KURTARMAZLIĞI KURALI VE AYRIKLARI Kural olarak, edimi alma yetkisi bulunmayan kişiye (sözde, görünüşte, 2 sanal alacaklıya) karşı gerçekleştirilen edim, borçluda iyi niyet olsa bile onu borçtan kurtarmaz. Demek ki edimi alma yetkisinin eksikliğini, ayni haklara ilişkin tasarruf yetkisinin eksikliğinde olduğundan ayrımlı olarak, iyi niyet kapatamaz. Yalnız yasaca öngörülmüş kimi özel olgularda hukuki görünüşe güven (iyi niyet) korunabilir. Bunlara bir de örf ve adet hukuku kahnda yerleşip kökleşmiş kimi ayrıksı olguları katmak gerekir. Bir kere, BK 186 kuralına göre, alacağın devredildiğinden (el değiştir- diğinden) habersiz borçlu, iyi niyetle, eski alacaklısına (ki edimi alma yet- kisi yoktur artık) ödemede bulunursa borcundan kurtulur. Bunun gibi, (aslında evleviyetle) katmerli bir alışveriş güvenliğinin hi- mayesindeki ticari senetlerde (bonoda, poliçede ve çekte) de, senedin üs- tünde şeklen alacaklı olarak gözüken kişiye iyi niyetle ödemede bulunan borçlu borcundan kurtulmuş sayılır. (Ticaret K. 656, 658, 686) Alacağı haczedilmiş veya iflasına hükmedilmiş olan bir alacaklıya, böyle bir alacaklı hacizden ve iflastan sonra artık edimi almaya yetkili ol- madığı halde, haciz ihbarnamesinden veya iflas kararının ilanından önce yapılan iyi niyetli ödeme de borçluyu borçtan kurtarır. (İİK 89, 192; aynca bk. MK 863) Buna karşılık, Alman hukukunda (§ 370 ve 2367 BGB kurallarında) açıkça koııımaya alınmış olan "hukuki görünüşe güven olgularının", yani mirasçılık belgesine ve alacaklının imzasını taşıyan makbuza güven olgula- nnın borçtan kurtarmaya yetmeyip ikinci kez edimde bulunmayı gerektire- ceği görüşü, Türk ve İsviçre öğretisiyle uygulamasında baskındır 1 . Şu da var: Bu gibi güven olgularına "görünüşte temsilcilik" (Anscheinsvollmacht) kavramının ve "beyan sorumluluğu" kuramının Türkiye'de ve İsviçre'de de belirli sınırlar içinde benimsenen sonuçlarının bağlanması olanağı her halde 1 Bk. Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, s. 586 i.s.; Serozan/Engin, Miras Hukuku, An- kara, 2014, § 5 N 86-87; von Tuhr/Escher, § 58 VI, s. 23; von Bürcn, s. 459 i.s. 34 §3 saklı sayılmalıdır. Elinde bizzat alacaklının imzalayıp kendisine verdiği belgeleri tutup temsilci rolüne soyunan üçüncü kişiye güvenen ve bu sözde (görünüşte) sanal temsilciye ifada bulunan kişinin iyi niyetinin korunabile- ceği yolundaki böyle bir görüşün başlıca "kıyas dayanakları", temsil yetki- sine ilişkin şaşırtmacalara kanan kişilerle ilgili BK 41 II ve 42 III kuralları olabilil. Güven olguswıu kendi eliyle (bizzat) yaratan kişinin bunun sonuç- larına katlanması doğal bir hukuk ilkesi sayılmalıdır. Bıı görüş ışığında ortaya şöyle ilginç bir dunıın çıkar: Sıııırlı ehliyetsiz küçük alacaklının şalısıııa doğrudan ödeme iyi niyetli de olsa borçluyu asla borçtan lmrıa- ramazkeıı, tam ehliyetli alacak/111111sımrlı ehliyetsiz çocuğuna iyi niyetle ödeme, ye- rine göre (temsil yetkisinin var/ığıııa güven korunabildiği takdirde ve ölçüde), borç- luyu pekala borcımdan lı.ıırtarabilmektedir; çünkü a/acaklıda tam ehliyet veya edimi alma mezuniyeti aramr; ama alacaklıııııı temsilcisinde tam ehliyetin varlığı şart ko- şulmaz. Edimi alma yetldsiniıı temsil yetkisinin eksikliğine bağlı eksikliğini ise öde- mede bulımaııııı iyi niyeti kapatır. Yalııız şuna dikkat edilsin ki temsil yetkisinin varlığına güvenin koıııııması bağ- /aınmda temsilciye ifan111 borçtan /..ıırtarabi/mesi, edimi alma yetkisinin varlığ111a giil·eııin korunamayacağı yolıındaki /..ıırala gerçek anlamda bir ayrık o/ııştıırınaz; sadece görünüşte (gerçek olmayan) bir ayrık olııştıırıır. İyi niyetin korunduğu olguların ötesinde, iyi niyetle (bilgisizce, kusur- suzca) yanlış kişiye edimde bulunan borçlunun, yerine göre (parça borcun- da) BK 136 uyarınca sorumluluğu gerektirmeyen, borçtan kurtarıcı "ifa imkansızlığı" savunmasına ve iyi niyet]i haksız zenginleşme borçlusunun da BK 79 I uyarınca yanlış kişiye ödeme yüzünden "zenginleşmenin elinde kalmayıp eksildiği" savunmasına dayanma olanağı ayrıca saklıdır. Hiç kuş/..,, yo/..1ıır ki edimi alma yetkisinden yoksun iiçiiııcii kişiye ifa, alacaklının iiçiincii kişiye ifaya sonradan icazet vermesiyle veya alacaklıyla üçüncü kişinin bir- birlerine idilli halef olmalarıyla da geçerlilik kazanabilir. Ill- BORÇLUNUN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE EDİMDE BULUNMA YÜKÜMÜ 3 Nasıl üçüncü kişi durup dururken ifada bulunmazsa (vekaletli veya ve- kaletsiz borçtan kurtarma söz konusu olursa), üçüncü kişiye de durup du- rurken ifada bulunulmaz. Eğer yanılgıya düşmemişse, mutlaka bu yolda bir yükümü ya da bir hakkı vardır ifada bulunan kişinin. Bu yüküm ile hak da ya anlaşmadan ya da yasadan çıkar. Borçlunun üçüncü kişiye ifa "yükümü" ile "hakkı" yüzde yüz örtüşme- diği içindir ki bunlar birtakım yinelemeler göze alınarak burada ayn ayn ele alınmıştır. 2 .Krş. Weber, OR 68 N 93, N 122. 35 §3 Borçlunun alacaklı veya onun edimi almaya izinli temsilcisi yerine, doğrudan doğruya üçüncü kişiye ödemede bulunma konusundaki yükümü, tarafların anlaşmasından çıkabileceği gibi, doğrudan doğruya yasadan da çıkabilir. Böylesine kural dışı bir sözleşmese! yüküme en başta "tam (eksiksiz) üçüncü kişi yararına sözleşme" kaynaklık edebilir. (BK 129) Örnek: Ölü- münün yaklaştığını sezen A, B sigoı1a şirketiyle kurduğu sigorta sözleşme- sinde, ölüm halinde ödenmesi gerekli sigorta tazminatının yeğeni Ü'ye ödenmesini öngörınüştür. Bu durumda, borçlu sigorta şirketi B, edimini gerçek alacaklı sayılan A'nın külli halef mirasçılarına (eşine ve çocukları- na) değil de "üçüncü kişi" konumundaki lehdar yeğen Ü'ye karşı yerine getirmekle yükümlü sayılacaktır. Üçüncü kişiye edimde bulunma yükümü, böylesine "sosyal destek ve yardım sağlama" amaçlı "üçüncü kişi yararına" sözleşmeler dışında, bir de pratik, pragmatik kaygılarla edim yolunu kısaltan ve kestirmeden alacaklı- nın alacaklısına ifayı öngören anlaşmalardan çıkabilir. Aslında bunlar da üçüncü kişi yararına sözleşmenin türevleri veya benzerleri sayılabilirler. Bu gibi talimatlara üçüncü kişi yararına sözleşmenin "eksiği" gözüyle de bakı- labilir. Buradaki "eksiklik" üçüncü kişinin genelde gerçek anlamda bir talep olanağına kavuşturulmamasından kaynaklanır. Örneğin, perakendeci satıcı A, kendisine borçlu olan toptancı satıcı B'ye, bu borcu doğrudan doğruya kendi müşterisi ve alacaklısı Ü'ye karşı yerine getirmesi konusunda bir talimat veriyor. Bir başka örnek: B bankasından tüketim kredisi alan tüketi- ci A, laediııin kendisine değil de doğrudan doğruya taksitle mal satın aldığı satıcı Ü'ye ödenmesini istiyor. Dikkat edilirse, bu örneklerde alacaklı A atlanmakta (pas geçilmekte), dolambaçlı B-A-Ü aktarması yerine, B-Ü kestirmesine sapılmaktadır. (Borçlu alacaklıya ödeyecek yerde, doğrudan doğruya alacaklının alacaklısına yani üçüncü kişiye ödüyor!) Anımsanacağı gibi, bu Jıulruki üçgen, ayııı zamanda, borçlu yerine iiçiiııcü kişi- nin ifada bulunmasına da örnek oluşturur. (§ 2 N 3) Yalııız orada pas geçilen "borç- lu" iken, burada pas geçilen "alacak/ı"dır. Aslıııda pas geçilen lıep aynı lı.işidir; pe- rakendecidir, ti.iketicidir. Yalnız birinde (üçiiııcii kişinin ifası olgusunda) "borçlu" sı- fatını, ötekinde (üçüncü kişiye ifa olgusunda) "alacaklı" sıfatım taşımaktadır bu irişi. Eklemek gerekir ki bu gibi edim kestirmelerinde, borçlıı için "iiçüııcü lı.işiye kar- şı" ifada bulunma ''yükiimüniin" mü (eksiksiz, tam iiçüncü kişi yararına sözleşme), yoksa sadece "olanağımn" (hakkının) mı (eksik iiçiincii kişi yararıııa sözleşme) öıı- göriildüğii, çözümü belirli iiçlü ilişkinin somut özellikleriııe ve tarafların istencine bağlı bir yonım sorunudur. (BK 129 Il) Borçlunun alacaklı yerine üçüncü kişiye ifada bulunma yükümüne kay- naklık edebilecek önemli iki işlem de havale ile onun nitelikli uzantısı ak- reditiftir. Gerçekten de havaleden ve akreditiften de çoğu zaman havale ve akreditif talimatını (vekaleti) veren alacaklıya karşı, bu talimatı alanın §3 36 (borçlu vekil bankanın) üçüncü kişiye ödemede bulunma yükümü çıkar. (BK 557 il) Hatta bu yüküm kimi zaman üçüncü kişiye (lehdara) karşı bile söz konusu olabilir. (BK 557 1) Bankaya verilen ucu açık otomatik ödeme talimatları bu çerçevenin içine girer. Havale ve a/ı.nditif iiçgeninde, ödeme talimatını veren kişiyle iiçiincii kişi (leh- dar) arasında/ı.i "karşılık ilişkisi" (Valutaverhiiltnis), talimatr veren kişiyle talimatı alan /ı.işi (banka) arasında/ı.i "kapama ilişkisi" (Deckrıngsverlıiiltnis) ve talimat alı- cısı bankayla iiçiiırcü /ı.işi (lelıdar) arasmda/ı.i "tenfiz (edim) iliş/ı.isi" özenle birbi- rinden ayn tutulması gerekli iiç ilişkidir. Ödeme talimatmrıı banka tarafından kabu- lü, bankanın lelıdar iiçiincii kişiye karşı teııjiz (edim) iliş/ı.isinde soyut bir borç a/tma girdiği anlamına gelir. Onun bıı soyut borçlanmadan sonra /elıdar üçüncü kişiye karşı savunmaları ister istemez sımrlı kalır. İfa ve itfa da ancak bankanın lehdara karşı ödemeyi (havale tutarım lelıdarııı hesabına geçirmeyi) gerçekleştirdiği anda tamamlanmış olur. Havale ve akreditif iiçgeninde ilişkiler şöyledir: Lehdar Ü Banka 4 Sırası gelmişken, iiçiincü /...işiye (lehdara) eksiksiz bir talep lıak/...7ııı mucizevi bi- çimde kazandıran tam iiçiincü kişi yararıııa sözleşmeye /...1saca değinelim. Eski Jıu- 'kııkların tammadığı üçüncü /...işi yararına sözleşmeyi özgün ve ilginç krlan özellik. iiçiincii J..işinin, kendi bilgisi ve isteği dışında, salt böyle bir sözleşmeyi kuranlar öyle istedi diye, borçludan edimi doğnıdan ve kestirmeden talep etme olanağına kavuştu- nılmasıdır. Hele üçüncü kişinin bu sihirli üçgende Jıak sahibi sayılabilmek için fiil ehliyetine sahip olmak şöyle dursun, hak ehliyetine sahip bir J..işi olarak bile mevcut olmasının gerehııemesi (gelecekte doğacağı umulan bir varlığın da lehdar olarak atanabilmesi) bıı ilginç hu'kııki icadın özgünlüğünü büsbütün arhmıaktadır. Gelgelelim, iiçüncü kişi yararına sözleşmeyi ilginç kılan özellik bundan ibaret de değildir. Bıı sözleşmede lelıdar, lıakl..1nı, alacağı devralan birisi gibi söz verdiren alacaklıdan halejiyet (tiireme) yoluyla (devren) kazanmış sayılmaz da "as/ıııdaıı" (sıfırdan) kazanmış sayılır. Lelıdann kazandığı hak, söz verdiren alacaklının mal- varlığından ya da terekesinden kopup ayn/makta, böylece bir ''farazi mantıksal an" için bile söz verdiren alacak/mm malvarlığmda ya da terekesinde yer almaksızın, doğnıca lelıdarın kucağına, adeta havadan düşmektedir. (tart.) Bu dolaysız iktisap dogmasının pratik önemi kendisini cebri icra hu'kıı'kıında ve miras hu'kııkrında göste- rir; bu dogma sayesinde bu alanlarda üçüncü kişi yararına sözleşme lehdanna eşsiz ayrıcalıklar sağlaıııl. 3 Bk. Serozan, Sağlararası İşlem Yoluyla Ölüme Bağlı Kazandırma, s. 116 i.s. §3 37 Üçii11cii kişi yararma sözleşme üçgeninde iki lıııkııki ilişkiyi özeııle birbirinden ayırmalıdır: Bıınlardan biri, edimi /elıdara karşı yerine getireceğine söz veren borç- lııyla söz verdiren alacaklı arasındaki "kapama ilişkisi"dir. (Declcuııgsverlıiilıııü� Kapama ilişkisi deyimi, söz veren borçlwıım /elıdara karşı yüklendiği edimiıı açığı- nın (/ıesabııı) söz verdirence karşılamp kapatılacağı düşüncesinden çıkmış olsa ge- rektir. İkinci ilişkiyse söz verdiren alacaklı ile lelıdar iiçiiııcii kişi arasındaki "karşılık" ya da "kazandırma" iliş/ı.isidir. İşte bıı gizli iç ilişki, lelıdarın hakkı kazaıımasııım nedenini (causa'sım, karşılığım) kapsar. (Valutaverlıiiltııis) Üçüncü kişi yararma sözleşme üçgeninde ortaya çıkan soıwılardan belld de en önemlisi, kapama ilişkisinde herhangi bir Jıulı.1.ıki eksiklik ve aksaklık olduğunda, Jıer nasılsa yerine getirilmiş olan edimin haksız zenginleşme lı.11rallarma göre tasjiyesi- ııi,ı kimler arasında gerçekleşeceği sorunudur. Bu soruna ileride(§ 25 N 21'de) çö- züm aranacaktır. Tartışmalı olan başka bir konu, üçüncü kişiye, aslında alacak hakkım koruyup 5 saklı tutan "alacaklı" adına değil de doğrudan doğruya "kendi" adına edimi alma yetJ..'isinin (Einzugsermiichtigung) alacaklı tarafindan verilebilip verilemeyeceğidir. Böyle bir yetkilendirme de borçluyu, yetkili üçüncü kişiye ödemede bulunma yükümü altına sokar. Böylece borçlunun karşısına iki alacaklı birden çıkan/mış olur. Bu iş- lem, üçüncü kişi yararına sözleşme sayılamaz; çünkü yetkiyi üçüncü kişiye sağlayan alacaklı, edimi isteme hakkımn özünü (aslım) kendi şahsında, kendisi için saklı tut- maktadır. Alacaklı, üçü11cü kişiye herhangi bir dolaylı kazandırmada bulunmayı amaçlamış değildir. Bu yetkinin havaleden eksik yam, borçluya, üçüncü kişiye öde- mede bulunma konusunda herhangi bir yetkinin verilmemesi; fazla yanıysa, üçüncü kişiye, borçludan edimi isteme hakkı vermesi, dolayısıyla, borçluya da üçüncü kişiye edimde bulunma yükümü yüklemesidir. Öte yandan, bu yetkinin alacağın devrinden eksik yam, alacak hakl....-mm tümüyle devredilmeyip alacak/ıda saklı kalmasıdır. Tem- silden eksik yanına gelince, o da, iiçiincü kişiye "alacaklı adına" edimi alma yetkisi- nin sağlanmamasında yatar. Özetle, "başkasmm alacağım kendi adma talep yetki- si", havale, temlik ve temsil eksiği, kendine özgü atipik kanna bir yetkidir. Alacak lıakkmdan fışkıran yetkileri parçalayıp borçlunun karşısına çifte alacaklı çıkardığı için borçlu açısından sakıncalı olduğu açıktır; ama çağdaş alışveriş yaşamında önemli gereksinimleri karşıladığı da aynı biçimde açıktır. Özellikle Batı'da öıf ve adet hukuku düzeyinde benimsenmiştir. Önemli pratik gereksinimlere yanıt veren, bu arada tutarı baştan belli olmayan su, elektrik, telefon, gaz, vergi gibi borçları ka- patmaya yarayan ve genelde borçlunun hesaba itiraz etmemesi bozucu koşuluna bağlanan bu işlemin yalcın gelecekte bizde de dogmatik kaygılar bir yana itilerek, benimsenip yayılması beklenir 4 . Bizde şimdilik bankaya ucu açık otomatik ödeme ta- limatı verilmekle yetinilmektedir. Borçlunun üçüncü kişiye edimde bulunma yükümü doğrudan doğruya 6 yasadan da çıkabilir. MK 198 uyarınca, kocanın ailesine karşı ödevlerini savsaklaması üzerine, yargıç, kocanın borçlularına, ödemelerini onun eşine karşı yerine getirmelerini buyurabilir. Sonra, alacaklı bir "icra takibine" uğrarsa, onun borçluları, edimlerini İİK 89, 192 kuralları gereğince, artık edimi alına yetkisi kalkmış olan alacaklıya karşı değil de, yerine göre, ya 4 Bk. Akyol, Üçüncü Şahsın İfayı Kendi Adına Talep Yetkisi, İstanbul, 2007; Kocaman, Alacağın Temlikinin Benzer Üçlü İlişkiler Karşısındaki Teorik Sının Sorunu, Ankara, 1990. §3 38 icra dairesine ya da iflas idaresine karşı yerine getirmekle yükümlü tutulur- lar. Öte yandan, intifa lıakkıııa tabi bir alacağııı faiz borçlusu, bu borcu alacaklıya değil de intifa lıakl..ı sahibine ödemekle yiilı.ı'imliidiir. (MK 820) Bunun gibi, rehııe- dilmiş olan bir alacağın borçlıısıı, borcıııııı, kayıtsız koşulsuz, alacaklıya değil, fakat yerine göre, relıiıı hakJ.ı sahibine ya da bir kamusal makama yatırmakla yükümlii- dür. (MK 961) Ayrıca bk. BK 187111: Çekişmeli bir alacak konusundaki dava yiiriir- ken alacaklı oldıığımu iddia edenlerden her biri borçluyu ifaya zorlayabilir! IV- BORÇLUNUN ÜÇÜNCÜ KİŞİYE EDİMDE BULUNMA HAKKI 7 Genelde, üçüncü kişiye ifada bulunma "yükümü" ile "hakkı" örtüşür. Ama biz böyle bir örtüşmenin olmadığı ayrıksı olasılıkları göz önünde tuta- rak, yine de üçüncü kişiye ifada bulunma yükümünü ve hakkını birtakım yinelemeleri göze alarak ayrı başlıklar altında ele alıyoruz. Alacaklının borçluya, üçüncü kişiye edimde bulunma hakkını kendi iradesiyle verdiği olasılıkların başında "havale" ve onun nitelikli uzantısı "akreditif' gelir. Bu iki önemli bankacılık işleminde, alacaklı, kendisine borçlu olan bankaya, kendisinden alacaklı olan üçüncü kişiye ödemede bulunması konusunda yönerge (talimat) ve yetki verir. (BK 555 i.s., 515) Edim yolunu kısaltan pratik bir ifa kestirmesidir bu. Hamlede ve akreditifle, kural olarak, borçlu bankanın sadece üçüncü J...-işiye ödemede bulunma yetkisi vardır; ama lelıdar iiçiincii 'kişiye karşı herhangi bir yü- kümii yo/...'1ur. Ola ki borçlu-banka, lehdar-iiçüncü kişiye karşı çekincesiz bir kabul bildiriminde bu/ımıııuş olsun. (BK 557 I) Edim yolunun kısalhlıp borçluya kestinneden üçüncü kişiye edimde bulunma hakkı tanınmasına, havale ve akreditif dışında da rastlanır. Birinci örnek: Perakendeci satıcı, kendisine borçlu olan toptancısına, kendisine yollanması gerekli olan malı doğrudan doğruya alacaklı müşterisine yolla- ma yönergesi ve yetkisi veriyor. İkinci örnek: Bankadan kredi alan kredi alacaklısı müşteri, bankasına, bu kredinin kendisine değil de, doğrudan doğruya taksitle mal satın aldığı mağazaya ödenmesi konusunda bir yöner- ge ve yetki veriyor. Borçlu için. temelinde vekalet sözleşmesi yatan yetkilendirme işleminden salt "alacaklıya karşı". ama temelinde tam üçiincii kişi yararına sözleşme yatan yetki- lendinne işleminden aynı zamanda "lelıdara karşı" da bir ''yabancıya ifa yükümü" çıkabileceğini bilelim. Şöyle bir formül durumu açıklar:"Eksik" üçüncü kişi yararına sözleşmede salt alacaklıya karşı yükiim, "tam'' üçüncü ldşi yararına sözleşmede hem alacaklıya hem üçüncü kişiye karşı yüldim; ama her ikisinde de üçüncü /..işiye karşı ifada bulunma hakla! Öte yandan, bu gibi edim kestirmelerinin aynı zamanda "üçüncü kişinin ifasına" da önıek oluşturduğunu unutmayalım. §3 39 Ala aklmm, borçlu una edimde bulunabileceği bir başka yer (solutionis 8 causa adi tus, Zahlstelle), ömeğin bir banka göstermiş olduğu ola ılıkta da, hiç k._7.1şkusuz, borçltmun, üçü.ncü kişiye, örnekte "bnnkaya" edimde bulunma ve bu yoldan borçtan kurtulma hakkı olur. Dikkat edilsin ki, hava- lede ve akredititrc üçüncü kişiye ödemede bulunan banka burada bizzat üçüncü kişi konwmmdadır. Konuyu açalım: Alacaklı borçlusuna şöyle bir haber iletiyor: "Bana olan borcunu banka hesabıma yatırabilirsin." Böyle bir durwnda, borçlunun, diledikten soma, doğruca alacaklının şahsına ifada bulunma hakkı ayrıca saklıdır. Dernek ki bu olasılıkta borçlunun önüne değişik ifa seçenekleri sunulmaktadır. Onun doğrudan doğruya alacaklının şahsına veya ödeme yeri olarak gösterilmiş bankaya (üçüncü kişiye) ifada bulunma konusunda bir seçimlik yetkisi olur. Üstelik bu yetkinin havaleden farklı olarak alacaklı tarafından sonradan geri alınamayacağı da söylenir. Eğer bu görüş benimsenirse, borçlunun hukuki konumu, serbestçe geri alı- nabilir havaledeki hukuki konumundan (ki bu olasılıkta da üçüncü kişiye ödemede bulunma hakkına kavuşturulur) daha güçlü olmuş olur 5 . Alacaklının borçlusuna ilettiği yazıda banka hesap numarasını anması bile, onun borçluya, bankaya (üçiiııcü kişiye) ifada bulunma olanağı verdiği biçimde yo- ronılamr. Hatta, son zamanlarda, borçlunun, a/acaklısıııın bankasına, bu konuda açık ya da kapalı bir yetki almaksızın, ödemede bulunabileceği, bu yolda bir "tea- mülün varlığı" gerekçesiyle kabul edilir. Şu var ki alacaklının iradesi dışında oldu bittiye getirilen böyle bir ödeme, hmi zaman alacaklı için çok rizikolu bir ödeme olabilir. Şöyle ld banka iflas edebilir; iflas etmese bile, parayı a/acaklınııı hesabına geçirmeyi, ona karşı mevcut kendi alacağına dayanıp takas hakkını kullanarak en- gelleyebilir. Bu nedenle, bu seçimlik yetkinin alacaklının J...ıışkuya yer bırakmaz yet- kilendinne beyanına dayanması gerektiği de söylenir. 6 Borçlunun üçüncü kişiye edimde bulunma hakkı doğrudan doğruya ya- 9 sadan da çıkabilir. Şöyle ki BK 107/111 kurallarına göre, alacaklı temerrü- dünde, borçlu, verme yükümü altına girdiği nesneyi yargıcın saptayacağı bir üçüncü kişiye "tevdi" edebilir. İfa yerine geçen böyle bir "tevdi" (ifa Surrogatı) ile de borçlunun borcu sönüp düşer. Bunun gibi, çekişmeli (mü- nazaalı) bir alacağın borçlusu da borcunu "mahkemeye tevdi" edebilir. (BK 187 I) Öte yandan, alacaklısı tarafından kovuşturulan bir borçlu da borcunu icra dairesine ödeyebilir. Özet: Hukukumt12:?a kural olarak üçüncü kişinin edimi alma yetkisi ıo (mezuniyeti) yoktur. Uçüncü kişiye iyi niyetle ödeme bile kural olarak borçluyu borcundan kurtaramaz, ama uygulamada borçlunun üçüncü kişiye karşı ödemede bulunma yükümüne ve(ya) hakkına sıkça rastlanır. Üçüncü kişi yararına sözleşme, havale, akreditif, üçüncü kişiye edimi kendi adına 5 Bk. Weber, OR 68 N 110-112. 6 Bu konudaki hararetli tartışmalar için bk. Gernbuber, Erfüllung, § 11, 2, s. 194 i.s.; aynca bk. ileride § 7 N 20, § 8 N 4. §3 40 alma yetkisinin tanınması ve bankanın ödeme yeri olarak gösterilmesi, borçlunun üçüncü kişiye ifada bulunma yolunu açan başlıca örneklerdir. Bu olasılıklarda� üçüncü kişinin borçludan ifayı talep etme hakkına kavuşup kavuşmayacağı somut ilişkide tarafların istençlerine bağlı ayn bir yorwn sorunudur. Üçüncü lcişiye ifadaki geleneksel üçgen: B Üçüncü kişi yararına sözleşme A ve benzeri (eksiği) talimatlar ifa Ü § 4-İfa Yeri 1- İFA YERİNİN ANLAMI VE ÖNEMİ ı Edimin ''kişi" öğesinden sonra, sıra, edimin "yeri" öğesine gelmiştir. Kimin kime ifada bulunacağı sorusu yanıtlandıktan soma, kimin "nerede" ifada bulunacağı sorusunun yanıtı aranacaktır şimdi. İfa (edim) yeri, borçlunun edim eylemlerini (ve genelde aynı zamanda edim sonucunu da) gerçekleştirmek zorunda olduğu yerdir. Tıpkı edimin zamanı gibi, edimin mekanı da edimin gerçekleştirilme biçimiyle, yani ifanın geniş anlamda konusuyla ilgilidir. Nasıl ifa zamanı ay kadar uzun veya saat kadar kısa olabilirse, ifa yeri de ülke kadar geniş veya oda kadar dar olabilir. Edim eyleminin gerçekleştirildiği yer (eylem yeri), genelde, edim sonucunun da gerçekleştiği yer (sonuç yeri) olur. Borçlunun edimi sunduğu yerde alacaklı da edi- me kavuşur. Yalnız yollanacak (gönderilecek) borçta (mesafeli satımda) ifa (edim) eyleminin yeri, borçlunun (satıcının) edimi yola çıkardığı yerken; ifa (edim) sonucu, edimin vardığı yerde, yani alacaklının (alıcının) yerinde oluşur. (Sonuç yeri malın vardığı yerdir.) Eğer edim alacaklıya varmazsa, edim konusunun (malın) yeniden yollanmasının gerekip gerekmeyeceği (edim hasan) sorunu ve karşı edimden (be- delden) yoksun kalınıp kalınmayacağı (karşı edim hasan) sorunu, yasanın öngördü- ğı"i özel hasar rejimine göre çözüme bağlanır. Buna göre, yollanacak borçta edim ve karşı edim hasan borçlu satıcının malı kendisinden bağımsız taşıyıcıya (kargoya, postaya) verdiği anda alacaklı alıcıya geçer. (BK 208 III) 2 İfa yerinin hukuki önemi saymakla bitmez. İfa yerinde gerçekleştiril- meyen edim, zamanında yerine getirilmiş olsa bile, gereği gibi gerçekleşti- §4 41 rilmiş bir ifn sayılmaz; geri çevrilebilir. Eğer "yerinde" ifa zoınanında yetiş- tirilm zsc, borcn aykırılık (özel olarak borçlu temerrüdü) sorumluluğu orta- ) çıkabilir. Bunun tam tersine, ifa yerinde sunulan edimi haksız yere almama da slncaklı temeniidü hükümlerini davet edebilir. Borçlusundan, borcunu ifa yeri dışında bir yerde ifa etmesini isteyen alacaklının bu isteği de ancak borçlunun olumyla, bir "değiştirme sözleş- mesi" kurularak yaşama geçirilebilir. Kimi zaman, edim yeri, borcun yerine getirilmesiyle ilgili ikinci derecede hiçim- sel bir öğe olarak kalmaz da, diipediiz borcuıı birincil, asal öğesi düzeyine çıkar; edimin onsuz olmaz koşuill sayılır. Tıpkı "mutlak kesiıı vadeli işlem"de zamanın veya kişiye sıkı biçimde bağlı lı."işisel edimde borçlunun şalısının da böylesine özel bir öneın ka�anabilmesi gibi. "Mutlak kesin vadeli işleme" benzetilerek "mutlak mekan borcu"ndan söz ettirebilecek böyle bir olasılığa örnekler: Kalorifer kazanı için ge- rekli mazot apartmanın akaryakıt deposundan başka yere boşaltılamaz. Malike karşı inşaat yapma taalılıüdü malikin arsasından başka yerde yeriııe getiri/eme/. İfa yerinin başka önemli pratik sonuçları da vardır: Edimi taşıma gider- lerini kimin taşıyacağını ifa yeri belirlediği gibi; edimin gecikmesi, bozul- ması ya da yok olması riskini (edim hasarını), hatta kimi zaman karşı edim (bedel) hasarını kimin taşıyacağını da ifa yeri belirler. Şöyle ki ifa yeri borçlunun yeri olursa (alacaklı tarafından alınacak borç söz konusu olursa), yol masrafını ve edimden yoksun kalma riskini (edim hasarını) alacaklı çeker. Yok eğer ifa yeri alacaklının yeri olursa (borçlu tarafından götürülecek borç söz konusu olursa) yol masrafını ve olası basan ister istemez borçlu çeker. Buna karşılık, ifa yerinin hem borçluda hem alacaklıda bulunduğu yollanacak borçta (mesafeli satımda) taşıma masrafı- nı ve taşıma sırasındaki olası hasarı yasa gereği alacaklı-alıcı çeker. Demek ki, alacaklının konutuna götürülecek borçta mal borçlu hesabına ve hasarı- na yolculuk ettiği halde (yolda gecikme ve kaybolma riski borçluda olduğu halde), alacaklının konutuna yollanacak borçta mal yasal olarak alacaklı hesabına ve hasarına yolculuk eder; yolda gecikme ve kaybolma riskini kural olarak alacaklı taşır. (BK 208/211) Sırası gelmişken, kısaca, edim ve karşı edim hasarı kavramlarına ışık tutalım. 3 Bu kavramlar, ne de olsa, yalnız ifa yeri alanında değil, tüm ifa ve ifa engelleri hu- kukunda bizi gölgemiz gibi sürekli olarak izleyecek temel kavramlardır. Edim hasarı, yitip giden, böylece ifası kazara (kusursuzca) imkansızlaşan edim konusundan yoksun kalma riskidir. Kural olarak parça borcunda alacaklıdadır. Borçlunun üstlenmiş olduğu edimin konusunu (parçayı) sağlama (tedarik) yükiimü yoktur. Başka bir deyişle, borçlu için telef olanı telafi yükümü yoktur (BK 136); ama 1 Mutlak kesin vadeli işlem kavramı için bkz. § 5 N 2. §4 42 çeşit borcunda edim hasarı borçluııun sırtmda olur. "Geııus non perit" (nevi telef olma=) dogması uyarıııca, borçlu, batanın yerine yenisini bulup koymak zonmdadır. Karşı edim (bedel) /ıasarı ise, karşılıklı sözleşmede, edim konusunun batması halinde, karşı edimden de yoksun kalma riskidir. Yoksun kalınan "karşı edim" (pa- ra), satımda satış bedeli, /..."irada J..."ira bedeli, iş görme ve eser yaratma sözleşmele- rinde de iicrettir. Kural olarak borç/uda olur bu risk. Eli boş gelen eli boş döner. (BK J36) Doğaldır, adaletlidir bıı. Değil mi ki o, edimini yerine getirememiştir ve batan edim koıııısımu (telef olanı) telafi yü/ı.·ümü altında da değildir; o Jıalde yitip giden edimin karşılığmı da (bedelini de) isteyenıemelidir. Gelgelelim, ifa yerinden alıııacak ve ifa yerine götiirülecek taşınır eşyada eşya- ıım devredildiği anda, alacaklı-alıcının bıılıınduğu yere gönderilecek (yollaııacak) taşınır eşyada ise daha eşyaıım taşıyıcıya teslim edildiği anda edim hasarıyla birlik- te karşı-edim (bedel) lıasarı da alacaklı-alıcıya geçer. Alacaklı-alıcı kaza üzerine hem maldan lıem parasından olur. O, telef olduğu için yararlanamadığı malın para- sını ödemek zorunda kalır. (BK 2081ve IIJ) Öte yandan, alacaklı temerrüdünde ve alacaklı yüzünden gerçekleşen ifa imkan- sızlığmda, edim hasarıyla birlikte karşı edim hasarı da alacaklıya geçer. Ne de olsa ifayı engelleyen alacak/111111 kendisidir. (BK 208 JJ'nin sadece alacaklı tenıerriidiinde lıasarı alacaklıya geçiren kuralı, alacaklmın yol açtığı ifa imkansızlığıııı da kapsa- yacak biçimde geniş yorumlanmalıdır.) İşte bu anlamda "lıasar", taraflarca veya yasaca saptanan ifa yerine göre deği- şen anlarda intikal eder. İfa yeri kavramının ifa engelleri ve edimle karşı edim basan alanlan dı- şında da önemli roller oynayabileceği unutulmamalıdır. Özellikle "devletler hususi hukukunda" (yasalar çatışması hukukunda) hangi ülke yasasının uygulanacağını, usul (yargılama) hukukunda ise hangi yerdeki mahkemenin ve takip hukukunda da hangi yerdeki icra dairesinin yetkili sayılacağını saptarken hep ifa yerine bakılır. II- YASANIN İFA YERİ KONUSUNDAKİ GENEL VE ÖZEL KURALLARI 4 Aslında ifanın (edimin) yeri, taraflarca, açıkça ya da örtülü olarak, bu arada edimin niteliğine göre belirlenir. (BK 89 I) İfanın konusunu olduğu gibi, biçimini de tarafların serbestçe belirleme yetkisinin, açıkçası BK ku- rallarının salt yedek kural gücü taşımasının doğal sonucudur bu. Uluslararası alışveriş/erde pek sık benimsenen "FOB" ve "CiF" benzeri "ln- cotemı" klozlarının ifa yeriyle ve hasarla bağlantısı, çözümü tartışmalı bir yorum so,ıınudur. Eklemeli ki borçlu satıcınm eşyayı taşıma giderlerini üstlenme taahhüdü, tek ba- şına, ifa yeri olarak alacaklının koııutunım seçildiği ve yollanacak borcun borçlu sa- tıcı için riskli, alacaklı-alıcı içiıı de avantajlı bir götürülecek borca dönüştürüldüğü anlamına gelmez. Eşyayı alıcıya yollamayı ve yollama giderlerini üstlenmeyi kabul eden satrcının kendisi için sakıncalı bir götürülecek borcıı da göze almış olduğunun kabulü için başkaca yorımı tutamakları daha aranır. Mobilyanın montajının ve elek- tronik aygıtın çalıştırılmasının üstlenilmesi gibi. §4 43 1 d.iml ıin çoğw1da ifa yeri bellidir. Dişçi hastanın dişini muayenehane- sinde ç k r; t sisatçı musluğu evde takar: oto tamircisi arabayı tamirhanede onarır; mağazada sergilenen mal mağazadan ahıur; katalogdan sipariş edi- len mal alıcııun bulw1duğu yere iletilir. Pekiyi ama İngilizce dersi veya piyano dersi nerede verilir? Kim kimin ayağına gidecektir? Öğretmenle öğrencinin birbirini karşıltklı olarak boşuna evlerinde beklediklerini düşü- nelim. Kim ifayı engellemiş sayılacaktır? Bunu da, eğer taraflarca açık bırakılmışsa._ yasanın yedek kuralları belirler. Eğer para borcumm alacaklının lıesap sahibi bıılımdıığıı bir bankaya yatırılması kararlaştmlmışsa (ya da taraflarca öngörülmiiş sayılabiliyorsa) yalııız "iiçüncii ki- şiye ifa" ve "ifa yerine edim" ala11lar111da değil, aym zamanda "ifa yeri'' (banka şu- besinin bulımdıığıı yeı) konusunda da bir anlaşmaya varılmış demektir. Eğer taraflar arasında açık, örtülü ya da edimin niteliğinden çıkma var- s sayılı bir anlaşma bulunmayıp kuşkulu, ikircikli bir durum varsa, yasanın tamamlayıcı yedek kuralları devreye girer. Bu yedek kurallar ışığında: a. Her borç doğumu sırasında borçlunun oturduğu yerde (onun yerleşim yerinde) ifa edilir. (BK 89 I b. 3) Böylece borçlu gözetilip kayınlıruş olur. Alacaklı borçlunun ayağına gider; edimi orada arar ve alır. (Aranacak, alı- nacak borç) O halde, biraz önce anılan ve çözümsüz bırakılan piyano veya İngilizce dersi örneğinde, öğrenci öğretmenin ayağına gidecektir. Tüm "çeşit (genus) borçları" için de geçerlidir bu ifa yeri. Öyleyse tüm dayanıklı ve dayanıksız tüketim maddeleri mağazadan, marketten alınacaktır. b. Bireysel özellikleriyle ayırt edilen "parça" (species) niteliğindeki eş- yayı verme edimi, sözleşmenin kurulduğu sırada o belirli eşyanın bulundu- ğu (taraflarca bilinen) yerde ifa edilir. (BK 89 I b. 2) Demek ki bu da aranıp alınacak borçlardandır. Yalnız borçlunun yerinde değil de parçanın bulun- duğu yerde alınacak bir borçtur. c. Para ödeme edimi ise alacaklının ödeme sırasındaki yerleşim yerinde yerine getirilir. (BK 89 I b.l ) 2 Borçlu tarafından "götürülecek" bir borç öngören bu kuralla para alacaklısının kayınldığı anlaşılmaktadır. Bu kural karşısında, havalenin "konutta (ikametgahta) ödeme" koşullu olması gerekir. Yalnız tarafların açık ya da örtülü anlaşmasına, edimin kapsamına, hatta teamüle göre, bu koşul pekala gözden çıkarılabilir. 3 BK 89'un anılan bu genel yedek kuralı dışında, bir de özel yedek kural- lar vardır: Alacaklının sonradan konutunu değiştirmesi yüzünden, borçlu 2 Eğer para borcu alacaklının işyeriyle ilgili bir borçsa, borç bu işyerinde ödenir. § 270 II BGB'nin bu konudaki kuralı İsviçre'de de benimsenir. Bk. von Tuhr/Escher, § 61 lI 3a, s. 41; Keller/Schöbi, Vertragsrecht, s. 225. Krş. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 559/60. Yazar, BK 89 b. 1 kuralının salt ödüncün iade- si borçlan için geçerli olduğunu savunur. 3 Bk. Tekinay/Akınan/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, § 66 II, s. 809/1O. §4 44 tarafından götürülecek borcun yeni konutta ifası aşın ölçüde güçleşmişse, borçlu borcunu alacaklının eski konutunda da ifa edebilir. (BK 89 II) Sak- lama (vedia) sözleşmesine konu eşya da saklandığı yerde (palto vestiyerde) geri verilir. (BK 566) Başkaca özel kurallara daha çok cebri icra ve kıymet- li evrak hukukunda rastlanır. (Bk. örneğin Ticaret K. mad. 755) fil- BORÇLARIN İFA YERİ AÇISINDAN SINIFLANDIRILMASI Borçlar, sözleşmeyle veya yasayla saptanan ifa yeri ölçüt olarak alındı- ğında öğretide üçe ayrılırlar: 4 İfa yeri parametresine dayanan ve masraf ile hasarı taşıma (üstlenme) rejimini de belirleyen bu önemli sınıflandırma şöyledir: 6 a. Alınacak (aranacak) borçlar: Ana kuralı oluşturan bu borçlarda ala- caklı edimi borçlunun sözleşmenin kurulduğu andaki yerleşim yerinde aramak ve edim konusunu borçlunun ayağına gidip almak zorundadır. (BK 89 I b. 3) Alınacak borçlarda edim eyleminin ve edim sonucunun yeri borçlunun yerleşim yeridir. Borçlu avantajlı konumdadır. Parça teslimi borcu, sözleşmenin kurulduğu sırada eşyanın bulunduğu (taraflarca bilinen) yerde ifa edileceğine göre, bu borç da aslında alacaklı tarafından alınacak (aranacak) borçlardandır. (BK 89 I b. 2) Şu ayrımla ki bu borç, "borçlunun" bulunduğu yerde değil de, "malın" bulunduğu yerde alınacaktır. Alınacak borçlarda eşyayı alına (yol) giderlerini ister istemez alacaklı yüklenir. Üstelik, o, bedel karşılığı mal devri sözleşmelerinde malı almaya gelmezse, "hasarı" yani satılan malın kazara yitip gitmesi halinde maldan ve hatta parasından olma (kavuşamayacağı malın bedelini ödeme) riskini de üstlenir. (BK 208 II) 7 b. Götürülecek borçlar: Bu borçlar alacaklının ifa zamanında oturduğu konutta ifa edilir. Edim eylemiyle edim sonucunun yeri alacaklının yerle- şim yeridir. Ayrıksı borçlardır bunlar. (BK 89 I b. 1) Bunlarda edim konu- sunu yollama (taşıma ve posta) giderlerini, yolda gecikme riskini ve en kötüsü, yolda kaybolma (kaza) riskini doğal olarak borçlu taşır. Açıkçası, yol, posta, havale ve taşıt aracı parasını borçlu çektiği gibi, yolda gecikme- nin ve kaybolmanın ceremesini de borçlu çeker. Görüldüğü gibi, götürüle- cek borçlarda borçlunun durumu kötüdür; avantajlı konumda olan alacaklı- dır. Alacaklı kendisine gününde teslim edilemeyen değerin karşılığını ver- mez; karşı edim hasarına borçlu katlanır. 4 Bk. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, Cilt 1, s. 322 i.s. 45 F §4 Alacaklı yanlısı "götürülecek borcun" varlığı, alacaklı korunmaya layık bir tüketici olduğunda daha geniş yürekli bir yaklaşımla kabul edilebilir. Bu bağlamda, satmış olduğu eşyanın evde montajını veya çalıştırılıp test edil- mesini taahhüt eden satıcı, pekala, götüıiilecek borcun risklerini de üstlen- miş sayılabilir. ilginçtir, ifa yerine ilişkin İsviçre OR 74 kuralında planlanan değişiklik bağla- mmda, uzaktan (mesafeli) satışlarda ifa yeri olarak müşterinin (tüketicinin) konutu- mm seçilmiş olduğu, yani tiiketici yararına bir "götiiriilecek borcun" kararlaştırıl- mış olduğu karine olarak kabul edilir. Yasa (BK 89 I b. 1) gereği "götürülecek borç" sayılan ve alacaklının s yerleşim yerinde ödenmesi gereken "para borcu"na özel olarak eğilelim: "Para borcu"nun borçlusu, paranın zamanında alacaklının eline (onun ban- ka hesabına) geçebilmesi için parayı en sağlam yoldan ve zamanında yol- lamalıdır. Bir özdeyişle anlatmak gerekirse: "Para, borçlusu hesabına ve hasarına yolculuk eder." Evvelce belirtildiği gibi, para borçlusu "zımni anlaşma" veya "teamül" gereği, para borcunu posta veya banka aracılığıyla (havale yoluyla) da yeri- ne getirebilir. Tüın sakıncalarına karşın, alacaklının buna katlanmasının gerektiği kabul edilir. (§ 3 N 8) Borçlunun götüıiilecek edimi bizzat (elden) götürecek yerde postayla veya bankayla yollaması halinde, onun yollama giderlerini, gecikme ve kaybolma risklerini yükleneceği doğaldır. Para, alacaklının tasarruf (egemenlik) alanına girinceye kadar, borçlu, paranın kaybolması ve gecikmesi riskine katlanır. Borçlu edim konusunu (parayı) kendisi elden götürseydi, bütün bu risklere kendisi katlanacak değil miydi? Yalnız, paranın konutta ödemeli olarak postayla yollanmasında, gecikme riski uygulamada genelde borçluya yüklenmez de alacaklıya yüklenir. Banka aracılığıyla yollamada ise bir ayrım yapılır: Borçlunun kendi bankasının geciktinnesinde risk borçluya, alacaklının kendi bankasının geciktirmesinde ise risk alacaklıya yiiklenir5. Bu eğilimin temelinde, para borcunu "götürülecek borç" değil de "yollanacak borç" sayıp gecilane riskini alacaklıya yükleyen Alman hukukunun izleri seçilebilir; ama aynı zamanda para borçluları, özellikle kira parası borçluları yararma sosyal ko- n11na kaygılarının rol oynadığı da söylenebilir. 6 (§ 8 N 4) 5 Krş. Bucber, Obligationenrecht, s. 304'te not 45/46; Gaucb/Scbluep/Schmid/Rey, N 2146 ve 2366 i.s.; Burcuoğlu, Kiracının Tahliye Edilmesi, s. 240; Wiegand/Bodel, Die bargeldlose Zahlung, Benı, 2000. 6 Yargıtay, para borçlusunun, özellikle kiracının gününde gerçekleştirdiği "konutta ödemeli posta havalesi"nde paranın gecikmesi veya kaybolması riskini alacaklıya, özellikle kira parası alacaklısı kiraya verene yükler. Öte yandan, Yargıtay, alacaklıya herhangi bir ek külfet yüklemeyen böyle bir havaleyi almayıp geri çeviren alacaklıyı, alacaklı temerrüdü- ne de düşmüş sayar. (Bk. YKD 1970, s. 1718, 1981, s. 271 ve 1995, s. 398'de yayımlanmış olan Yargıtay HGK ve Daire Kararlan) Eklemeli ki İsviçre Federal Mahkemesi aksi görüşte olup paranın gecikmesi ve kaybol- ması riskini hiç aynın gözetmeksizin ve hiçbir sosyal kaygı duymaksızın para borçlusuna §4 46 9 c. Yollanacak (gönderilecek) borçlar: Bunlar özünde "alınacak borç- lar"dır; sadece kılık değiştirmişlerdir. Nitekim edim eyleminin gerçekleştiri- leceği yer anlamında ifa yeri yine de borçlunun sözleşmenin kurulduğu anda bulunduğu yerdir. Yalnız şöyle bir özellik vardır: Borçlu edimi alacaklı için ayırmakla, hazır tutmakla yetinemez. O, devredeceği nesneyi alacaklıya yol- lama yan edim yüliiınünü de üstlenmiştir. Kendisi malı götürmek (taşımak) zorunda olmasa bile, taşıyıcı aracılığıyla iletmelidir onu alacaklıya. Bu ne- denle de edim eylemi edim konusunu yola çıkarına yerinde (borçlunun yerle- şiın yerinde) gerçekleştirildiği halde, edim sonucu, alacaklının bulunduğu yerde, yani malın varma yerinde tamamlanacaktır. Başka bir deyişle, "sonuç yeri", "eylem yeri"nden ayrı bir yer olacaktır. Marketten telefonla yiyecek ve içecek siparişi (uzaktan, "mesafeli" alım) işte bu hukuki tabloya uyar. İnter- netten siparişler de böyledir. Büyük mağazalardan eve eşya ısmarlamada da genelde yollanacak borç kararlaştınlmış sayılır. Yollanacak borç BK 89'un ifa yerine ilişkin genel kuralında düzenlen- miş değildir. Bu borca, satıma ilişkin özel BK 208/211 kurallarında yer verilir. Dikkat edilsin ki götürülecek borca tüm yakınlığa karşın, tersi kararlaş- tırılmadıkça ya da özel bir yasa kuralında öngörülmedikçe, yollanacak borçta, yani mesafeli (uzaktan) satımda, taşıma ve yollama giderleri, ge- cikme riski ve taşıma sırasındaki edim ile karşı edim hasarı, götürülecek borçtaki gibi borçlunun değil de alınacak borçtaki gibi alacaklının sırtında- dır. Hepiniz bilirsiniz; bir malın konutunuza yollanmasını isterseniz, fatu- rada malın bedelinin yanısıra posta veya kargo masrafı da yer alır. (BK 211) Yolda kaybolan malın acısını da siz çekersiniz. (BK 208 III) De- mek ki götürülecek borçta edim konusu mal borçlu hesabına ve hasarına yolculuk ederken, "yollanacak borçta" edim konusu mal alacaklı hesabına ve hasarına yolculuk etmektedir. "Götürülecek borçta" hasar alacaklıya ancak edim kendisine sunulduğu anda geçerken, "yollanacak borçta" ("me- safeli", uzaktan satımda) hasar alacaklıya daha erken bir tarihte, daha satı- cıya bağımlı olmayan (ondan bağımsız) bir taşıyıcıya devir anında geçmek- tedir. Yollanacak borçta lıasarın dalıa paketleme (ayırt etme) anında değil de daha geç bir zamanda, sonraki yollama (taşıyıcıya devir) anında alıcıya geçmesinin ön- görülmesi yadırganmamalıdır. Bu sayede satıcımn yollama yükümüne uymayı ge- ciktinnesinin riski alıcıya yansıtılmamış olur. Buysa yerindedir; adaletlidir. yükler. (BGE 119 II 232). Ne var ki İsviçre Federal Mahkemesi yakın geçmişte; para borcunun posta havalesiyle ödenmesinde, borçlunun parayı postaya yatırdığı anı esas alarak Yargıtay'm doğrultusuna kaymışhr. (BGE 124 ın 145; aynca bk. Wiegand/Hodel, Die bargeldlose Zahlung, Bem, 2000.) İsv. FM'nin bu içtihat değişikliğinin eleştirisi için bk. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, N 2351 i.s.; We- ber, OR 74 N.122 i.s. 47 §4 Borçlar Kaııımıı ',ıda satımda lıasarııı alıcıya geçeceği kritik an, yerinde bir yak/o- 98 şımla, malııı alıcıya devri amııa (ileriye) kaydırılırken ve yollaııacak borçta lıascmıı ancak taşıyıcıya devredildiği anda alıcıya geçeceği de isahetle saptcmırkeıı (BK 20){ 1//), yollanacak borçlarla ilgili kuralın alıcı (müşteri) yararına saklı tutıılıııası gerekli c>ncmli ayrıkları gözden kaçırılmıştır. Gözden kaçırılan ilk ayrık, (fa yerine ilişkin fç. ,·içre BK 74 kuralında plaıılanaıı değişiklik bağlamında uzaktan (mesafeli) salış/arda lfa yeri olarak miı,şteriııiıı koııııtımım seçilmiş olduğıımııı ve Mylece "götürülecek" bir borcıın kararlaştırıldığmm karine olarak kabul edilmesi yolıındaki ayrıktır. Böylece ıniişıen·niıı taşıma sırasmda gerçekleşen kazanın riskini taşıması elden geldiğince ön- lenir. Öte yaııdaıı, satıcımn malı "kendi taşıyıcısı" eliyle yollattığı veya "toplu taşı- ma•· (Samnıeldepot) çerçevesinde taşıttığı dıırıımlarda da lıasarm alıcıya, taşıyıcı_va devir aıımda değil de yerleşim yerinde kendisine devir anmda geçeceği kabul edilir. Bilindiği gibi, miişteriyi (tüketiciyi) ısmarladığı ma/111 taşınması sırasmda ger- çekleşebilecek kaza risklerine (edim ve karşı edim Jıasarma) karşı korumak üzere iki eğilim göze çaıpar: a) Biri, satıcmm satmış olduğu maldan elini çekmiş ve böylece hasan alıcısıııa intikal ettirmiş sayılabilmesi için, malı kendisinden büsbütün bağımsız bir taşıyıcıya devretmesini şart koşma eğilimidir. Buna göre, satıcmın satılanı kendi adamlarıyla veya aracıyla taşıtmasmda veya malı başka müşterilerin malıyla birlikte taşıtmasııı- da (Sammeldepot) BK 116'mıı sorumlııluk kuralı, BK 208 11/'ün hasar kuralımıı önüne geçmelidir. b) Müşteriyi (tüketiciyi) BK 208 III'üıı ağır hasar lmralından kurtarmak iizere başvurulan ikinci ve daha köktenci bir yol da şudur: Satıcınm malı monte etme veya devreye solana gibi ek yükümler iist/endiği dıııwnlarda ve buna benzer başkaca yo- 111m tutamakları bulunduğımda, yollanacak borcıı yorum yoluyla götürülecek borca dönüştürmek. 6502 sayılı yeni TKHK'nın 48. maddesinde düzenlenen mesafeli sözleşmeler açısıııdan ise, Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği 'ııin 17. maddesinde satıcının maim tüketici ya da tı"iketiciniıı taşıyıcı dışıııda belirleyeceği üçüııcii bir kişiye teslimine kadar oluşan kayıp ve hasarlardan sorumlu olacağı belirtilerek, bu halde bir götür- me borcunun söz konusu oldıığıı kabul edilmiş (m. 17 /); ancak tüketicinin, satıcının belirlediği taşıyıcı dışında başka bir taşıyıcı ile malın gönderilmesini talep etmesi durumımda, malın ilgili taşıyıcıya tesliminden itibaren oluşabilecek kayıp ve hasar- dan satıcının sorumlu olmadığı kabul edilmiştir (m. 17 /1). Hazır, alıcının hasarın erken intikali riskine karşı koruııınasından söz ederken 9b eklemeli ki, satılamn ayıplı ifasında, müşterinin ispat yiikiiııii sırtından almak iizere, ayıbın daha hasarın intikali aııında mevcut olduğu yolundaki miişteri yanlısı karine- nin (§ 476 BGB) AB Yönergerleri doğnıltusunda Borçlar Kaııımuııa alıııması da savsaklanmıştır. Yollanacak borçtaki hasar rejimine bir örnek verelim: Kitapçıdan ısmar- 9c lanan ve alıcısına kargoyla yollanan hukuk kitapları alıcısına kitapçının elin- de olmayan nedenlerle geç veya eksik olarak varırsa, kitapçı borcunu yine de ifa etmiş sayılır; gecikmenin ve kaybolmanın riskine alacaklı-alıcı katlanır. İtiraf etmeli ki bu sonuç tüketici (müşteri) için çok ağır bir sonuçtur. Düzeltilip aşılması için çaba harcamak gerekir. Yapılacak iş, tüketim işlem- lerinde, tüketiciyi korumak üzere, hasarın daha malın satıcıdan bağımsız taşıyıcıya (taksiye veya kargoya) devri anında alıcıya (müşteriye, tüketici- ye) geçmesini öngören acımasız BK 208 III kuralını, tüketici yararına bir §4 48 "götürülecek borç" varsayarak aşmaktır. (Özellikle satıcının yollanan malı takıp çalıştırma ek yükümünü üstlendiği siparişlerde böyle bir varsayım daha kolay benimsenebilir.) Bilindiği gibi, götürülecek borçta (bu arada para borcunda) basar alacaklıya sunwn (arz) anına kadar borçluda kalır. İlginçtir ki § 474 II BGB kuralı ve İsviçre BK mad. 74 Il değişikliği tasarı- sı, tüketim işlemlerinde ifa yerini tüketicinin bulunduğu yere kaydırmışlar ve böylece yollanacak borcu de facto götüriilecek borca dönüştürmüşlerdir. 9d Aslma bakılırsa, yollanacak borçlarda "malı yollama", yani onu paketleme ve yükleme borçluııuıı borcudur; oıııın yan edim yüküınüdür; ama "taşıma" onun borcu değildir. İşte bu nedenledir /ı.i borçludan bağımsız taşıyıcılar, hatta daha ileri giden kimi hukukçulara göre, borçlunun malını taşıttığı "kendi adamları" (bağımlı taşıyı- cı/an) bile, borçlunun BK 116 uyarınca kusursuz sorumluluğunu devreye sokabile- cek birer "ifa yardımcısı" sayılmazlar. Bu görüş karşısında, borçlunun taşımaya bağlı kaybolma, zarar gömıe ve gecifoıe gibi risklerden ötürü herhangi bir tazminat sonınıluluğu da olmaz. Olsa olsa temerküzün gerçekleşmiş sayılmadığı "toplu taşı- mada" (Sammeldepot) değişebilir bu çözüm. Sözün özü, yollanacak borçta hasar dalıa mal taşıyıcıya devredildiği anda alıcıya geçer; yoksa satıcıda kalmaz. Yalmz şu var: Borçlu satıcı tarafından alacaklı alıcıya "yollanması" öngörülmüş olan malın taşıma sırasında uğradığı kazanın riskini (edim ve karşı edim Jıasarmı) alacaklı alıcının sırtına yüklemek, çağdaş ve sosyal boyutlu "tüketicinin korunması anlayışı" ile bağdaşmaz gö,iildiiğı"i içindir ki yollanacak borçta hasarın alacaklı alı- cıya ancak satıcının malı kendisinden büsbütün bağımsız bir taşıyıcıya (üçiincii kişi- ye, ömeğin kargoya, postaya, deniz, hava veya demiryollarına) verdiği anda geçebi- leceği, buna karşılık, kendisine bağımlı bir taşıyıcıya ve hele toplu taşıyıcıya ver- mekle geçmeyeceği görüşü gün geçtikte daha fazla yandaş toplamaktadır. 7 Bu eğili- mi desteklemek gerekir. Bir kez dalıa anımsatalım: İfa yerine ilişkin İsviçre OR 74 kuralında planlanan değişikliğe göre, (mesafeli) satışlarda ifa yeri olarak miişterinin konutunun seçilmiş olduğu, yani "götiirülecek bir borcun" kararla�tınlmış olduğu karine sayılır. Böyle- ce müşterinin taşıma sırasıııda gerçekleşen kazanm riskini taşıması önlenir. 9e Görülüyor ki götürülecek borç, borçlu için en külfetli ve en riskli, ala- caklı içinse en konforlu, en güvenli borçtur. Buna karşılık, alınacak borç alacaklı için en külfetli ve en riskli borçtur. Yollanacak borca gelince, bu borçta risk, malı taşıyan nakliyecinin kimin adamı olduğuna göre değişebi- lir. Eğer malı taşıyan borçlunun kendi adamıysa (ifa yardımcısıysa) hasar alacaklıya intikal ettirilmeyebilir. 10 Bu gerçek karşısında, tarafların ifa yeri olarak neresini belirlemek iste- dikleri araştırılırken, menfaatler durumunu ve bu arada sosyal ilişkileri gözeten yorumda özel bir duyarlılık göstermek gerekir. Örnek verelim: Somut olayda masrafın ve hasarın malın alıcıya teslim edildiği ana kadar satıcının üstünde kalması sosyal adalet açısından yerinde gözüküyorsa, malın alıcının konutuna veya işyerine yollanmasının kararlaştırıldığı satım- 7 Bk. Giger, Bemer Kommentar, OR 185 N 42; Koller, Basler Kommentar, OR 185 N J6/17; SchönJe, Zürcher Kommentar, OR 185 N 94 i.s.; Larenz, Schuldrecht Il/1, § 42 Il c, s. l00 i.s.; Medicus, Bürgerliches Recht, N 275; aynca krş. ileride § 22 N 11. 49 p da alıcının konutuna "götürülecek" bir borcun öngörülmüş olduğu kabul edilmelictir. Ön1ek: Eğer mağazadan sipariş edilmiş malın satıcı tarafından eve yollanması yükümünden başka, aynca, o eşyanın evde kurulması veya çahştmlması yükümü de öngörülmüşse, yollanacak borcun götürülecek borca dönüşmüş olduğu kabul edilebilir. ilginçtir, fsviçre'de OR 74'e ilişkin değişiklik tmarıs111da, uzaktan pazarlamalı riikctim sözleşmelerinde �fa yeri olarak tüketiciııiıı ko111ıtımım seçilmiş oldıığıı kalıul edilirken tiiketiciniıı (alıc111111) tiim kiilfetlerden ve risklerden kurtarılması amaçlaıı- 1111şrır. Bıına karşılık, evvelce belirtildiği gibi, ıılııslarara.sı alışverişlerde sıkça rastla- 11a11 "CiF" (taşıma giderlerini üstlenme) klozııııwı ifa yeriııi ve hasar rejimini saııcı =ararına ,·e alıcı yararına değiştirici etkisi ne yazıktır ki kolay kolay kabııl edilmez. İfa yerinin hasarın intikali açısından taşıdığı önemi bir örnekle göstere- lim: Bisiklet satıcısı on bisikletlik bir parti malı kendi adamJ sayılmayan, kendisinden bağımsız bir nakliyeciyle (üçüncü kişiyle) alıcısına yollar. Bu arada alıcıyla kendisi arasında eskiden kalma bir hesabı kapatmak üzere bin liralık bir para destesini de alıcıya iletilmek üzere kamyon sürücüsüne verir. Yolda gerçekleşen bir trafık kazasında bisikletlerle birlikte para da yitip gider. Bisikletleri telafi borcu yoktur. Hatta onların bedeli bile tahsil edile- bilecektir. Ne de olsa satıcı "yollanacak" borçta gerekeni yapmış, bisikletle- ri taşıyıcıya teslim etmiştir. Buna bağlı olarak ediın ve karşı edim basan da alacaklıya geçmiştir. Buna karşılık telef olan bin liralık banknot destesi telafi edilecektir, çünkü para borcu alacaklının konutuna ya da işyerine "götürülecek" bir borç olup yol boyunca hasarı borçlu taşıyacaktır. İfa yeriyle ilgUi kurallar, düz "verme" edimlerine uygulandıkları gibi, söz/eşme- den dönme üzerine doğan ters "geri verme" edimlerine de uygulanırlar. Eğer alıcı satzn aldığı malı satıcıda arayıp ondan alacaksa, alıcıııuı sözleşmeden dönmesinden sonra da sarıcı alıcının ayağına gidip malı ondaıı geri alacaktır. 8 Eğer ifası imkansızlaşmış olan edimin yerini sigorta tazminatı, kamu- toa !aştırma bedeli veya üçüncü kişiye karşı haksız fiil tazminatı alacağı gibi bir "kaim değer" almışsa, alacaklı, ödemek zorunda kaldığı paranın karşılı- ğında, istediği mala olmasa da hiç değilse o malın yerini tutan bir "kainı değere" kavuşmuş olur. Bu arada satıcının kendi borçlusuna (örneğin nakliyecisine) karşı olası tazminat istemi de, bu borçlunun "BK 208 III kuralının hasar düzeni karşı- sında satıcının herhangi bir zarara uğramış sayılamayacağı" yollu savunma- sına karşın, "normatif zarar" kavramı ve "üçüncü kişinin zararının tazmini" kuramı çerçevesinde yine de kabul edilebilir. Bir yasa boşluğunun doldu- rulması operasyonudur bu! Bunun ardından da satıcının bu ayrıksı tazminat 8 Bk. Gernhuber, Erfüllung, § 2 V 4, s. 30 i.s.; İsv. FM, BGE 109 II 32. §4 50 istenıinin yine dolaylı bir "kaim değer" olarak alacaklıya kazandırılması sağlanır. (Bk. § 15 N 15 ve§ 16 N 7) ıı Özet: İfa yerinin değişik açılardan hukuksal önemi vardır. Edimi ak- tanııa giderlerinin ve edimin gecikmesi riskinin, edimden, hatta karşı edim- den yoksun kalına risklerinin (edim ve karşı edim hasarının) kime yüklene- ceğini hep sözleşmede kararlaştırılmış veya kararlaşhnldığı varsayılmış olan "ifa yeri" belirler. "Edim hasarı" yerine getirilmesi kazara imkansızlaşmış olan edimden yoksun kalına riskidir. Edim hasarı parça borcunda, diyelim bir evin kiraya 'erilmesinde, ister istemez alacaklının sırtında olur. Edimin (tek parçanın) telafisi sağlanamaz; kiraya verilmiş özel ev depremde çökerse yerine baş- kası konamaz. Çeşit borcunda, diyelim herhangi bir lojmanın kiraya veril- mesinde ise edim hasarı ister istemez borçluda olur. Edimin telafisi sağ- lanmalıdır; yanan lojmanın yerine yenisi konmalıdır. (Nevi telef olmaz = Genus non perit) "Karşı-edim (bedel) basan" ise yerine getirilmesi kazara imkansızlaşmış olan edimin bedelinden yoksun kalma riskidir. Bu risk ku- ral olarak borçluda olur. Eli boş gelen eli boş döner. Borçlu kiraya verenin özel evi depremde çökerse, alacaklı kiracı edimden (evden) yoksun kalır ama kira parasını da ödemez. (BK 136 I ve II) Eğer taraflar ifa yerini açık bırakmışlarsa, BK 89'a göre, tüm borçlar alacaklı tarafından borçlunun ya da borç konusunun bulunduğu yerden ·"alınacak (aranacak) borçlar"dır. Kısacası, ifa yeri borçlunun yeridir. Yal- nız para borçlan borçlu tarafından alacaklıya "götürülecek borçlar"dır. Kısacası, ifa yeri alacaklının yeridir. "Yollanacak borca" gelince: Bu borçlarda ifa yeri bir ayağıyla borçlu- nun, öteki ayağıyla alacaklının yeridir. Aynen alacaklı tarafından alınacak (aranacak) borçta olduğu gibi, borçlu tarafından yollanacak borçta da tüm taşıma giderlerini alacaklı-alıcı üstlenir. (BK 211) Bu açıdan, alınacak ve yollanacak borçlar arasında herhangi bir aynın yoktur. Yalnız yollama gi- derlerinden başka, aynca, yolda malın başına gelecek kazanın riskini de (edim hasarının yanı sıra karşı edim hasarını da) alacaklı-alıcı taşır. (BK 208 III) Örneğin, kitapçıdan ısmarlanan ve alıcısına kargoyla yollanan hukuk kitapları kitapçının elinde olmayan nedenlerle alıcısına geç veya eksik va- rırsa, kitapçı borcunu yine de ifa etmiş sayılır. Gecikmenin ve kaybolmanın riskine alıcı katlanır; o hem kitaplardan hem de kitapların parasından olur. 51 p l ! §4 Eklemeli ki malı ''kendi adamları" (ifa yardımcıları) ile alıcıya gönde- ren satıcı BK 208 III anlamında mnldan elini çekmiş (malı yola çıkarmış) ve lu�san alıcıya geçimliş sayılmamalıdır 9 . Görülüyor ki ifö yeri ve buna bağlı alınacak -yollanacak- götürülecek borç ayrımı, giderleri ve riskleri (hasarı) üstlenme açısından yaşam al önem taşımaktadır. /{a yeriııin ve alınacak -yollanacak- göıiiıiilecek borç aynnııııın li11emi geride N 10'da yer verilen ırajik kazası ömeğinde sonıııtlaşır. Yollanacak h/Jikleı (çeJit) borcunda hasar taşıyıcıya devir aııında; götiiriilecek para borcıında /.re lıa.Jar. ala- caklıya devir a111nda geçmektedir alacaklıya. Bu koşullar altında, somut olayda giderlerin ve hasarların kime yük- lenmesi daha adaletli gözüküyorsa, ifa yerini ona göre belirlemek yerinde olsa gerektir. Ana kuralı yansıtan şematik özet: Alıııacak borç: İfa yeri borçlunun yeridir. Giderler ve edimi almayı ge- ciktirmeye bağlı riskler alacaklıdadır. Yollanacak borç: İfa yeri bir ayağıyla borçlunun, öteki ayağıyla alacak- lının yeridir. Giderler ve riskler alacaklıdadır. Götürülecek borç: İfa yeri alacaklının yeridir. Giderler ve riskler borç- ludadır. Gerçi ifa yerinin en büyük önemi gider ve hasar yüklenme alanındadır; ama ifa yerinin, bunun dışında, temerrüdü, yargılamada ve icra takibinde yetkiyi ve yasalar çatışmasında uygulanacak ulusal yasayı belirleme alanla- rında da azımsanmayacak bir önemi vardır. § 5- İfa Zamanı YÜCE: Alacaklı ve Borçlu Açısından İfa Zamanı, İstanbul, 2015. 1- İFA ZAMANININ ANLAMI VE ÖNEMİ İfanın zaman öğesi ifanın yer öğesi kadar önemlidir. Özellikle borçlu ve ı alacaklı temerrüdü, vadeden önce ifa olanağı ya da olanaksızlığı ve zaman aşımı açılarından ifa zamanının önemi büyüktür. Edimin tarihi de, aynen edimin konusu, tarafları ve yeri gibi belirli, hiç değilse belirlenebilir olmalıdır. "Ne zaman paraya kavuşursan, o zaman ifa et" gevşekliği ya da "ilk fırsatta ödeyeceğim" savrukluğu, ifası talep edilebi- lir gerçek anlamda "komple" bir borç yaratamaz; olsa olsa "eksik" bir borç 9 Bk. Koller, Basler Kommeotar, OR 185 N 16; aynca bk. geride dn. 8. 52 §S yaratabilir. Borçlu ne zaman edimde bulunabileceğini ve bulunmak zorunda olduğunu, alacaklı da ne zaman edimi isteyebileceğini bilmelidir. İfa zamanı (günü) gelmiş borç, alacaklı tarafından ifası talep edilebilir "muaccel" borç demektir; ama aynı zamanda borçlu tarafından "ifa edilebi- lir" borç anlamına da gelir. Günü gelmiş (muaccel) borç ifa edilmezse borç- lu temerrüdü, ifa edilebilir borcun ifası kabul edilmezse alacaklı temerrüdü oluşabilir. Demek ki muacceliyet borçlu temerrüdünün, ifa edilebilirlik alacaklı temerrüdünün ön koşuludur. Borcun ifası, muacceliyet gününden borcun zaman aşımına uğrayacağı güne kadar istenebilir. (Talep edilebilirlik) Zaman aşımıyla borç "eksik borç" düzeyine iner. Talep edilemez alacak hakkına dönüşür 1 . Ama böyle bir eksik borç pekala gönül rızasıyla ifa edilebilir. Ancak muacceliyetten zaman aşımına değin "talep edilebilen" borç, pekala, muacceliyetten önce ve zaman aşımından sonra da "ifa edilebilir". Demek ki talep edilebilirlik sınırlıyken, ifa edilebilirlik sınırsızdır. Aşağıdaki şema şu hukuki gerçeği yansıtır: Muacceliyet genelde borcun doğumuyla birlikte, aynı anda oluşur. (BK 90'ın "anında muacceliyet" ku- ralı: İfa zamanı belirlenmemişse, borcun ifası "derhal", yani sözleşmenin oluştuğu ya da kişiye zarar verici veya kişiyi zenginleştirici olgunun ger- çekleştiği anda istenebilir.) Yalnız vadeye bağlanmış borçlarda muacceliyet daha geç bir tarihte, "vade" ile başlar. Muaccel alacağın talep edilebilirliği zaman aşımı süresiyle (sürekli defisiyle) sınırlıdır. İfa edilebilirlik ise her zaman borcun doğumuyla başlar; genelde vadeden önce söz konusu olabi- lir; sürece sınırsızdır; zaman aşımını geçer. Muacceliyet Zaman aşımı Borcun doğumu Vade Talep edilebilirlik İfa edilebilirlik ı Kural olarak, ifa zamanı borcun ikinci derecede bir noktası, edimin bi- çimsel bir öğesi olarak kalır. Erken ifa borçluyu borcundan kurtarır; gecikmiş ifa da (borçlu temerrüdünün karmaşık mekanizması harekete geçirilmemişse) borcu söndürür. Sözün özü, edimin tam zamanında yerine getirilmesi şart değildir; pekala gününden önce veya sonra da yerine getirilebilir. Dikkat edilsin ki edimi "zamanında" sunmama her zaman borçlu temer- rüdüne yol açmaz; her gecikmiş edim terslenemez. Önce borçlu temerrüdü- 1 Krş. ama Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, § 4 N 7 i.s. ve § 5 N 6 i.s. 53 §S nüıı gerekleri (ihtar ya da ihtar yerini tutacak olgular) yerine gelmiş olmalı- dır. Yoksa alacaklı temeıTildüne düşülebilir. Nitekim sırf bu nedenledir ki "temeniit" deyiıni "edimi geciktirme" sözcükleriyle yansıtılmaz, tanımlan- maz! Temerrüt; koşullu, nitelikli bir gecikmedir. �ısa. ammsanacağı gibi, "ifa yerinde" sımrılmayaıı lıcr edim (diJrii.vrliik kura/ı- ımı sıııırları içinde) kayıtsız koşıılsıız geri çevrilebilir. Bıı açıdan, ifa zamanmın ifa yeri denli önem taşımadığı söyleııebilir. Demek ki giiııii kaçırılmış ifaya lıoşgöriiyle baJ...7/ır da, yeri şaşırılmış ifaya lıoşgörii gösterilmez. Gelgeleliın, ifa zan1anı, bazen, salt borcwı ikinci derecede noktası ve ediınin göstennelik biçimi olmaktan çıkar; düpedüz borcun birinci derecede önemli noktası ve edimin asal öğesi ağırlığını kazanır. Öyle ki zamanında gerçekleştirilmeyen edim, borçlanılan edim olmaz da başka bir edim (aliud) sayılır; kayıtsız koşulsuz geri çevrilebilir. Böyle bir edimin sonradan yerine getirilmesi (telafi edilmesi) de "imkansız" sayılır. Yolcuyu uçağa yetiştire- cek olan taksi belirli saatte yetişmeli; sonradan yinelenemez bir sanat veya spor gösterisi sırasında hazır bulunulmalı; işçi işini belirli saatlerde yapa- bilmeli; kiracı da kiralık maldan belirli günlerde yararlanabilmelidir. İfa zamanının evvelce sürekli edimler bağlamında anılan bu özel önemi ve ağırlığı (§ 1 N 18), bu gibi edimlere ilişkin sözleşmeleri ve bu arada genel- de sürekli sözleşmeleri de "mutlak kesin vadeli işlemlere" dönüştürmüş olur. "Nispi kesin vadeli işlem"de ise zaman öğesi "nispi" yumuşatmasınm da ima et- tiği gibi, böylesine bir önem ve ağırlık taşımaz. Gerçi tarafların gözünde, karar/aştı- nlmış vade dışında bir ifa düşünülmekte değildir; ama bu vadenin kaçırılması im- kansızlığa yol açmaz da sadece formalitesiz (ihtarsız ve süresiz) dönme hakkı verir. (BK 117 11, 124 b. 2/3) Örnek: Çiçek yaş günü toplantısına yetiştirilmiyor. Borsa iş- lemi gününde gerçekleştirilmiyor. Geciken edim "imkansız" (telafi edilmez) sayıla- masa bile, "anlamsızdır, yararsızdır" artık. Sadece BK 117 II kuralı uyarınca "ihtarsız temeırüt" kolaylığı sağlayabilecek, ama "kesin vadeli işlem" sayılamayacak ve dolayısıyla borçluya süre (son şans) verme gereğinden de kurtaramayacak olan örnekse şudur: ''Malı yarın yolla!" Bu olasılıkta ifa gününe özel bir önem verilmiş değildir. Sadece takvimden herhangi bir gün rastgele seçilmiştir. Şöyle bir derecelendinneyi şimdiden belleğimize işleyelim: a. Önemsiz vadenin kaçırılması: "Parayı 3 Kasım'da getiririm" sözüne uyulma- mış. İhtarsız temerrüt sorumluluğu. (BK 117 II) b. Önemli vadenin kaçırılması: "Doları 3 Kasım'da satın alacağım" sözüne uyulmamış. Nispi kesin vadeli işlem. İhtar çekmeksizin ve ek süre (son şans) vennek- siziıı, aynen ifaya "eksik olsun" deyip köktenci dönme ve tazminat yaptırım/arma geçmefirsatı. (BK 124 b. 2/3) c. Hayati vadenin kaçırılması: "Uçağa yetiştirecek saatte geleceğim" sözüne uyulmamış. Mutlak kesin vadeli işlem. Borçlu temerrüdü değil de düpedüz ifa im- kansızlığı. (BK 1121136) Formalitesiz tazminat isteme şansı/ §5 54 Zamanın edimin biçimiyle ilgili bir rolü de aıılık, dönemlik ve sürekli edim ayrı- mında ortaya çıkar. Aıılık edim borçlımım bir çırpıda (anında) yerine getirdiği edimdir. (Gazeteyi teslim gibi!) Dönemli edim borçlunun peydeıpey (art arda) yeri- ne getirdiği edimdir. (Dergi aboıımanı gibi!) Siirekli edim ise borçluııun her an ye- rine getirdiği edimdir. (İş görme ve yararlandımıa edimleri gibi!) ll-MUACCELİYET 3 ifa (ödeme) günü gelmiş olan borç "muaccel" olmuş (acelesi olan) borç demektir. Muaccel olmuş bir borcun derhal ifası istenebilir. Muacceliyetle, alacak hakkı gerçek bir talep hakkına dönüşmüş olur. Eğer ifa talebine uyulmazsa, yerine göre, formaliteli (ihtarlı ve süreli) veya formalitesiz (ih- tarsız ve süresiz) olarak "borçlu temeniidü" hükümleri devreye sokulabilir. Muacceliyet, bu anlamda, borçlu temeniidünün ön koşuludur. Doğup oluşmuş olduğu halde henüz muaccel olmamış (olgunlaşmamış, ifa günü gelmemiş) bir borcun ifa edilmesi yolundaki istem, borçlunun muacceliyet eksikliğine ilişkin savunmasıyla püskürtülür. Bu savunma ortaya atılmasa bile "dava temelinin yetmezliği" olgusu olarak yargıç tara- fından görevinden ötürü dikkate alınır ve davanın reddine yol açar. Henüz muaccel olmamış bir borç için borçlu temeniidüne de düşülmez. Yalnız şu var: Pandekt hukukundan kaynaklanan, § 813 lI BGB kuralında da dile gelen ve bizde de benimsenen bir ilkeye göre, muacceliyetten önce yanlış- lıkla erkenden yerine getirilmiş olan edim, "borç olmayan edimin iadesi istemi" (condictio indebiti) ile geri istenemez artık. 2 Ertesi ayın kira parası gibi henüz oluşmamış, "zamana bağlı", eı1elenmiş (befristeı) borç (ki haksız zenginleşme istemiyle iadesinin sağlanabileceği kabul edi- lir) ile taksit parası gibi henüz olgunlaşmamış "vadeye bağlı" (betagt) borç (ki ia- desi olanaklı gön.ilmez) arasındaki ayrımın ne denli silik ve kaypak olduğu düşünü- lürse, borçlu zararına uygulanan bu ilkenin Türk ve İsviçre /ıukukundaJ..i geçerliliği konusunda tereddüde düşmemek elden gelmez. Nitekim öğretide borçluyu muacceli- yet eksikliğine karşııı yanlışlıkla yerine getirdiği edimi "condictio iııdebiti" ile kur- tarma olanağına kavuşturan görüşlere de rastlanmaktadır. 3 Öte yandan, kuşku ha- linde lıep borcun heniiz oluşmamış olduğu varsayılarak, "condictio indebiti"ııin ka- pılan yine de açık tutulınaktadır. 4 Hele erken edimden ötürü borçlunun herhangi bir indirim şansı da olmadığına göre (BK 96 c.2), bu öneriler yabana atılamaz. 4 Muacceliyetten önce bir edimin istenebilmesine aslında pek ender rast- lanır. Muacceliyet öğesi eksik bu gibi ayrıksı istemlere "öncelenmiş istem", benzetme yapmak gerekirse, dondurulup uyutulmuş ya da tutulup alıkon- muş istem (verhaltener Anspruch) denir. Başka bir tanımlamayla, burada 2 Bk. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, Cilt 1, s. 311'de not 214; Öz, Sebepsiz Zenginleşme, s. 86/87. 3 Bk.. von Tuhr/Peter, § 52 IV 2, s. 479. 4 Bk.. Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicheruog, § 5 I, s. 133/34; aynca bk. ileride § 25 N 4. 55 . nk h k �bihin , tal ple yenilik doğuran hak kaıınnsı ve kınnn ı bir ayrı- c, h'k sunulmaktadır. Şöyle ki bu ilginç durumlarda istem on ak ileri ürul- dü�nde muaccel olup güncel hale gelmektedir. Değişik bir öyleyişle, "mu �}i et" istemin ortaya atılmasına bağlı kalmaktadır. Bu yüzdendir ki bö le bir isteme boy hedefi olan birisi, hak sahibinin oywıcağı konumuna düşmüş olmaktadır. Ön1eklendirelim: En başta bizznt taraflar BK 259 kuralının sınırlamala- nna u arak. dönemli edimlerden birinde temerrüde düşülmesi halinde, ge- leocl.'1e muaccel olacak (henüz vadesi gelmemiş) olan edimlerin de topluca i"tenebilmesini öngörebilirler. Yine tarafların anlaşmasıyla, satılanın ne zaman teslinı edileceğini belirleme yetkisi alıcıya tanınabilir. (Kauf auf Abrut) Yasaya göre de, eşyayı saklanmak üzere (vedia olarak) veren kişi eşyayı pekala vedia süresinin bitiminden önce geri isteyebilir. (BK 564) Örneğin. gösterinin yarısında salondan çıkan seyirci paltosunu vestiyerden isteyebilir. Sonra, alacaklı istemedikçe, borçlunun ifasını imkansızlaştırdığı edim yerine "kaim değer" (Surrogat) venne borcu muaccel olmaz. Paylı bak sahipliğinde de paylı durumun giderilmesi (izale-i şuyu) istemi, ancak ortaya atıldıktan som·a muaccel olur; yoksa hiç yıllanmaz. Son bir örnek: Borçlunun alacaklıdan makbuz istemi ancak borçlunun edimi gerçekleştir- mesinden sonra, onun alacaklıdan makbuzu istemesiyle gündeme gelir. Borçlu makbuzu istemedikçe makbuz verme ödevi (külfeti) de güncel hale gelmez. (Aynca bk. İİK 195, 257 III) İşte bunların tümü "muacceliyet ön- cesinde, muacceliyet belirleyici" isteme örnek oluştururlar. Muacceliyet gününde zaman aşımı süresi de işlemeye başlar. Artık bu s andan sonra alacaklı da kollan sıvayıp edimini bir an önce talep etmelidir. Kural olarak borçların ifası borç ilişkisi oluşur oluşmaz istenebilir. Başka bir deyişle, vadesiz borç doğduğunda muaccel olur. Kural "anında muacceliyet"tir! Satın aldığım malın teslimini hemen isteyebilirim. Ola ki ifa için açıkça, örtülü olarak veya işin niteliği gereği bir "vade" öngörülmüş sayılsın. Veresiye (kredili) alışverişte olduğu gibi. (BK 90) O zaman alaca- ğı talep için vade beklenecektir. Yeni BK 90 kuralında /ıer borcun doğduğu anda muaccel olacağı yazılıdır. EsJ..i BK ve yürürlükteki İsviçre BK böyle yazmamaktadır; her borç doğduğunda "ifa edilebilir" ve "talep edilebilir" demektedir. Daha anlaşılabilir, daha net, da/ıa tutarlı bir söylem- dir bu; çünkü muacceliyetin iki değişik anlamını vurgular: a) Borçlu tarafından ifa edi- lebilirlik (Erfüllbarkeit) ve b) alacaklı tarafından talep edilebilirlik (Beanspruclıbar- keit). Birincisine karşı direnme alacaklı temerrüdüne, ikincisine karşı direnme ise borç- lu temerrüdüne yol açar. Kural, ikisinin kronolojik birliğidir; aynı anda gerçekleşmesidir. Ama erkenden ifa- nın olanaklı sayıldığı durumlarda ve zaman aşımından sonra "ifa edilebilirlik" söz ko- nusu olduğu halde "talep edilebilirlik" söz konusu değildir. §5 56 Şıınıı da eklemeli: İfa güniiııdeıı veya süresindeıı (vadeden) önce erken talep edi- lebilirlik ile pek ender karşılaşılır. Bıı eııder olasılıklar yaygın deyimle sözleşmese/ "mııacceliyeı kayıtlarmda" (Fiilligkeitsklausel'de), yasa gereği olarak da saklama (r·edia) sözleşnıesi11de (BK 564), paylaşım (taksim) isteminde, kaim değer (Surrogat) isteminde 'e makbuz isteminde karşımıza çıkar. Dili anlaştınna kaygıları içinde bııluııduğu aıılaşılan yasa koyucudan, halk ağ- zıııda kökleşmiş vade sözciiğii ile oyııayacak yerde (bk. N 6), halkın hiç mi hiç anla- mayacağı muacceliyeı sözciiğüııe anlaşılabilir bir karşılık bulması, eğer bulamaya- cak idiyse, esl,,i BK 74 l,,1ıralııım ifa edilebilirlik ve talep edilebilirlik deyimlerini ko- nmıası beklenirdi. ID-VADE 6 İfanın geleceğe ertelendiği "vadeye" (ecele) bağlı borçlar, henüz muac- cel olmamış "müeccel" borçlardır. Acelesi olmayıp ecele bırakılarak, tecil edilmiş (ifası ertelenmiş) borçlardır bunlar. İfa zamamna i/işl,,in BK 90 kura/111111 kenar başlığıııda "vade" deyiminin karşılı- ğmda "süre" sözcüğü fol/anılırkeıı, vadenin lıukuk dili11de hem belirli gün (Termiıı) hem de belirli siire yani mehil (Frist, delai) karşılığında kııllamldığı gözden kaçırıl- mıştır. Eğer vadeye süre denirse, vade kavramı bu iki değişik anlamıııdan salt biri- ne, "nıelıi/" an/amma indirgenmiş olur. İlginçtir, yasayı kaleme alanlar, yasanııı başka kural/arıııda, örneğin BK 99 kuralında, lıatta vade yerine siire kavramını kul- /andıkları kura/lamı (BK 91/92) içinde bile vade sözcüğünden vazgeçememişlerdir. BK 91 ll: Gün belirtilmeksizin salt ay anılmışsa ayın son güııü vade diye kabul edilir. BK 92 I b. 3: Giin olarak değil de ay olarak belirlenmiş sürede sözleşmenin ku- nıldıığı, güıı vade diye kabul edilir. BK 91 vadeye ilişkin bir yedek yanım foralıdır. BK 92 ise süreye (melıile) ilişkin bir yedek yarımı lmra/ıdır. Eğer gün belirtilmeksizin sadece şu kadar ay sonrası için bir ifa zamaııı saptanmışsa, BK 92 I b. 3 uyarınca sözleşmenin kuruluş günü hareket noktası kabul edilerek ifa zamanı o giiııe denk diişiirülür. Ancak içinde bulunulan aym içinde ifa (bu ay ödeyeceğim) taahlıiidündedir ki dürüstlük kuralı (güven ilkesi) ışığında oayın son günü ifa günii olarak kabul edilebilir. Bir de sözleşmenin kııruluş gününiin ispat edilemeyeceği olasılıkta yine güven il- kesi borçludan yana bir yorumu, yaııi ayın son gününü ifa günü olarak kabulü haklı kılabilir. Her iki sonuç da aslında yorum yoluyla kendiliğinden kabul eclilebi/ir sonuçlar- dır. Bu doğal sonuçlar "borcun ifası için gün be/iıtilmeksizin sadece ay belirlenmiş- se bundan o ayın son günü anlaşılır" diye yasaya son anda eklenen ve İsviçre'de de karşılığı olmayan BK 91 //'de kurala bağlanmaya çalışılırken, BK 92 I b. 3 kuralıy- la bir çelişki görünümü yaratılacağı hiç düşünülmemiş olsa gerektir. Yineleyelim: Eğer vade, gün belirtilmeksizin sadece belirli bir ay olarak belirlenmişse, o vade (sözleşmenin yapıldığı ayın içinde dolması öngörülmüş olmadıkça) her zaman o ayın 57 §5 sö:leşmeııin yapıldı{(ı giinc cleıık dı'işıımc lıakk1"dır. Ama güçleri.farklıdır bıı'1yak/arııı. 1/ojlf. yıımusak rso_fi) yetkiyi oluşturan "ödeme.:/ik deji"ııe oranla "sözl�medeıı döııme" yeıH,Jdalıa ,ığırdır. köJ..1eııcidir. Ödemezlik defi sadece edimdeıı geçici kaçıııma lıakkı verirken, sô:leşmeden dönme edimden temelli kurtarır; iistelik her nasılsa yerine getlrllmls edimi bile geri döndiiıiir. (Ödemezlik defi "kalkaıı" ise, dönme hakkı "kılıç"ıır!) Ba,ı- ka bir a11/atımla: Dönme lıakkı, de.fi hakkım içine alır ve olağaııiistii bir boyuta ka- nışturıır. Karşılıklı sözleşmede ifa eııgeli çıkaran borçluya karşı alacaklının sahip olduğu ödemezlik defi ile sözleşmeden dönme arası ortalama bir hak da alacaklııwı kendi edimini alıkoyup borçludan fark lmramı bağlammda tazminat isteme hakkıdır. (§ 16 N 12) Evvelce belirtildi: BK 98'in öngördüğü sözleşmeden dönme hakkı, son tahlilde, borçlunun giiveııilirliğiııin kalkmasına bajlı olarak "işlem temelinin çökmesi (clausula rebus...) lıuJ...,.uki temeline dayanır. 1 BK 98'in sözleşmeden dönme hakkının, önceden ifa yükümü altında bulunan kişi kadar, böyle bir yüküm altında bulunmayan (aynı anda veya sonradan ifa yükümü altında bulunan) kişi yararına da işletilmesine karşı herhangi bir engel çıkarılamaz. Gerçi bu gibi durumlarda BK 97'nin öde- mezlik defi veya muacceliyet eksikliği savunması, yeterli bir koruma sağ- lar. Ama kimseden, güven temeli çökmüş bir ilişkiye katlanıp ikide bir de kendini savunması ve kendi edimini de sürekli hazır tutması beklenemez. Alacaklı (aynı zamanda borçlu) kişi, huzursuzluk kaynağı oluşturan bu gibi ilişkilere kesin biçimde son verebilmelidir. 20 Hatta, güvenilirliği kalkmış borçluya karşı sözleşmeden dönme hakkı, kişinin kendi edimini her nasılsa defi hakkını kaçırarak yerine getirmesin- den sonra bile, elden çıkarılmış edimi geri sağlayıp kurtarıcı (recuperatoire) bir etkiyle seferber edilebilir. Şöyle ki, edimi elden çıkaran kişi, böyle yapmakla defi yetkisini de elden kaçırmış olur. Bu durumda onun sözleş- meden dönme hakkına gereksinimi daha da fazladır. Hak ettiği edime ileri- de kavuşma riski büsbütün artmış olan kişiyi, borçlu temerrüdü hükümleri uyarınca sözleşmeden dönebilmesi için, karşı yanın borcunun muacceliyeti gününe dek bekletmenin yeri ve gereği yoktur. (tart.) 21 19 Bk. § 20 N 4. 20 İsviçre FM, BGE 105 II 31; Weber, OR 83 N 26. 21 Bk. Serozan, Sözleşmeden Dönme, 2007, s. 332 i.s.; karşı görüş için bk. Weber, OR 83 N25. §6 76 Dikkat edilirse, burada, edim elden çıkarılmış olduğu için kaçırılmış olan ödemezlik defi yerine, bu edinıi gerisin geriye sağlayıcı çok daha bo- )rutlu bir hak verilmektedir alacaklıya. İşte burada, dönme hakkı, defi hak- kını sadece kucaklayıp içine almakla kalmamakta, bu hakkı olağanüstü, bamb�ka bir boyuta (elden çıkarılmış olanı kurtarıcı bir etkiye) ulaştırmak- tadır. 26 Borçlunun iflası duromıında sözleşmeden dönme hakkına iflas alacaklıları yara- ruıa birtakım özel sınırlamalar getirilmiştir: İflas halinde, dönme hakkı ancak iflas masasına 6ıönetimine) karşı kul/anılabilir. Asıl önemlisi, iflasta edimi geri sağlayıp kurtancı dönme hakkına ciddi sınırlar konmuştur. (İİK 198/99) BK 98'in alacaklınııı güvensizliğini gidermek üzere öngördüğü defi ve dönme yetkileri dışmda, alacaklıya herhangi bir tazminat isteme olanağı tanınamaz. Borç- lunun ne acze düşmesi ne de teminat göstermemesi, onun tazminat borcuna yol aça- bilecek bir yühime aykırılık etmesi anlamına gelir. 27 Özet: Karşılıklı sözleşmede geçerli "işlevsel sinallagma" (veresin diye veriyorum) anlayışının ve buna bağlı "aynı anda karşılıklı ifa" ilkesinin uzantısı "ödemezlik defi", muaccel borcun ifası istemiyle ortaya çıkan tara- fın, edimini gereği gibi sunmuş olmadıkça, savılıp savuşturulmasını sağlar. Böylece muaccel borcun ifasının talep edilebilirliği kuralı da yarılmış olur. (BK 97) Doğrudan doğruya ödemezlik defınin kendisi olmasa bile, temelinde yatan mantık (ratio legis), geçerli karşılıklı sözleşmeler dışında da benim- senip (kıyasen) uygulanır. Böylece geçersiz sözleşmelerde ve eksik iki yanlı sözleşmelerde de değiş tokuş adaleti sağlanır. Ödemezlik definin özel bir uzantısı, ödeme güçsüzlüğüne düşmüş bir alacaklıya karşı, önceden ifayla yükümlü kişiye yeterli bir güvence verilin- ceye dek ortaya atılabilir. Karşı yanın aczi yüzünden ona karşı güvenini temelli yitiren tedirgin kişinin ayrıca sözleşmeden temelli dönme hakkı da vardır. Eklemeli ki bu yasal dönme hakkı iki yönden genişletilmeli, hem "sonradan" ifayla yükümlü kişi yararına hem de her nasılsa peşinen ifada bulunmuş olan kişi yararına, "yasa ötesinde" (praeter legem) tanınmalıdır. (BK 98) Kimin kime nerede ne zaman ifada bulunacağını gördük. Şimdi sıra "neyin'' ifa edileceği konusuna gelmiştir. Şimdiden belirtelim: Kural olarak, hangi edim borçlanılmışsa, o edim ifa edilmelidir, ama ifa "yerine" ve "uğ- runa" b�ka edimler de söz konusu olabilir pekala! §7 77 § 7- tru Konusunun (Edimin) Belirlenmesi ve Değlştirllmc 1 1- İFANIN KONUSU OLARAK EDiM Evvelce belirtildi: Borç ilişkisinin ve ifanın konusu edimdir. Belirli bir ı amaca yönelik (belirli bir borçlu bağlantılı) olarak gerçekleştirilen bilinçli bir z nginleştinne diye tanımlanır genelde edim. Verme ve yapma (dare ve facere) gibi olumlu, yapmama (non facere) gibi olwnsuz edim biçiminde belirebilir. Olumsuz edim denince, akla yapmama ve katlanma edimleri gelir. Edimin oto boyama gibi eylemsel, hak geçim1e gibi işlemsel, aynca, başka bir ölçüt açısından, kitap venne gibi maddi (gayri şahsi) ve kitap yazma gibi kişisel (şahsa bağlı) türleri olm. Süre öğesi yönünden de edimler, kitap alımı gibi ansız, dergi abonmanı gibi dönemli ya da malı kiraya verme gibi sürekli edimler olarak ayrılırlar. Edimler salt eylem olarak borçlanılabilirler. (Obligation de moyens) Vekalet ve iş edimleri böyledir. Ama aynı zamanda belirli bir sonucu ger- çekleştirme olarak da borçlanılabilirler. (Obligation de resultat) Hak kazan- dım1a, eşya kullandırma ve eser yaratma edimleri böyledirler. Satımda malı yollamak (eylem) yetmez; malın mülkiyetini de kazandırmak gerekir. Kira- da malı devretmek yetmez; maldan yararlanmayı sağlamak da gerekir. Eserde iş görmek yetmez; ürünü (eser sonucunu) yaratmak da gerekir. 1 il- EDİMİN BELİRLENMESİ Edimin belirli, en azından "belirlenebilir" olması, hukuken bağlanma 2 bilincinin, dava edilebilirliğin ve cebren icra edilebilirliğin bir gereğidir. Borçlu neyi vereceğini, alacaklı neyi isteyeceğini bilmelidir. "Dile benden ne dilersen" sözü, bir hatır işine, bir centilmen anlaşmasına konu olabilir, yoksa hukuken bağlayıcı, dava edilebilir, cebren icra edilebilir bir sözleş- meye değil! Dahası var: Edimin belirlenebilirliği edim borçlusunun (ekonomik) ki- şiliğinin korunması açısından da önem taşır. Gerçekten de yüklendiği edi- min kapsamını baştan bilmeksizin borç altına giren borçlu, kişiliğinden ölçüsüz bir ödün vermiş olur. Edim sonradan belirlenmek üzere şimdilik açık bırakılabilse bile, bu belirsizliğin bir sınırı olmalı, hiç değilse az çok seçilebilir bir çerçeve çi- zilmeli; birtakım tutamaklar ve dayanaklar öngörülmelidir. 1 Bk.. Schraner, Vorbemerkungen zu OR 68-96 N 23-39; Gaucb/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecbt, N 35-41; aynca bk. § l N 9. 78 ı §7 Edimin sonradan belirlenebilirliği, tarifesi (günlük liste fiyatı) olan edimlerde sorun yaratmaz. (BK 207 III, 233 1) Taksiye binen, ekmek ve ilaç alan, doktora ve avukata başvuran kişi, paradan hiç söz açmasa bile, tarifeye uygun tutardan borçlanmış sayılır. BK 207 nı kuralından da anlaşılabileceği gibi, duruma ve koşullara gö- re sonradan belirlenmesi olanaklı olan edim, edimin belirlenebilirliği gere- ğini pekala karşılar. ilginçtir, özel bir sosyal konımayı lıak eden kişilerin kurduk/an sözleşmelerde, önıeğin teminat sözleşnıeleriııde, "edimin belirlenebilir/iği" koşuluyla yetinilmez; düpedüz belirlilik gereğine uyulması şart koşulur. (BK 583) Tarajlann ifa zanıam ve ifa yeri gibi i/...iııci derecede noktalan açık bırakmaları durumunda da sorun çıkmaz; yasamn yedek kuralları, son aşamada da yargıç dev- reye girip açığı kapatır. Baştan açık bırakılmış edimin sonradan belirlenmesi işi, taraflardan bi- rine ya da üçüncü kişiye bırakılmış olabilir. Uygulamada, özellikle iş gör- me edimlerinde ücreti, alacaklılar iş bittikten sonra tek yanlı olarak belirle- me yetkisini saklı tutarlar. Düpedüz "yenilik doğuran hak" oluşturan böyle bir yetki, ücret borçlusu tarafından alacaklıya zımnen de tanınmış olabilir. Doktorun tedavisinde, bilirkişinin rapor hazırlamasında, tamircinin onarı- mında, otopark gözetiminde sık rastlanır bu gibi yenilik doğuran haklara. Bu avantajlı "yenilik doğuran hakkın" kullanılmasında dürüstlük kuralına (denkserliğe) uyulmalıdır. Aksi halde (bu yetki hakça kullanılmazsa) yargı- cın edimi saptamak üzere devreye girmesi kaçınılmaz olur. Yargıtay içtihatlanna göre, bankaların kredi faiz oranım tek yanlı olarak artır- ma yetkilerini saklı tutmaları, tek başma, BK 26/27 bağlamında ahlaka aykırı sayı- lanıasa bile, bu yetkinin kullaııılması MK 2'nin dürüstlük kuralıyla sınırlı tutulmalı- dır. 2 Eğer edimi belirleme yetkisi borçlunun keyfine terkedilmişse, ya bir hatır işi ya da bir karşılıksız kazandınna amaçlanmış demektir. Yok, eğer edimi keyfine göre serbestçe belirleme yetkisi alacaklıya verilmişse, borçlunun kişiliğinin hukuka ve ah- laka aykırı biçimde sınırlanması (MK 23/BK 27) söz konusu olabilir. İfanın konusu edimin belirlenmesi yetki.sinin üçüncü kişiye (bir hakem bilirkişi- ye) bırakılması olasılığında da üçüncü kişinin tarafsızlığını koruyup sözleşenlerden birini haksız biçimde kayırmaması gerekir. Aksi halde yine yargıç girer devreye. Alman hukukunda edimin sözleşenler veya üçüncü /..işiler tarafından sonradan belirlenmesi konusunda aynntılı bir düzenleme vardır. (§ 315-319 BGB) Ortaya çı- kabilecek sorunların çözümünde bu kurallardan MK 1 ili anlamında bilimsel kay- nak olarak yararlanılabilir. 2 Bk.. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 637 ve orada dn. 781; YKD 1996, 1113 i.s.'de yayım- lanmış olan Yargıtay 19. HD'nin 26.3.1996 tarihli karan. 79 §7 811 Jmrallar armmda ö=cl/ikle § 315 kuralı dikkati çeker. 811110 gr'Jre, l'diml fek wııılı olarak be/i,-/eme retkisiııiıı ku/laııılmasıııda diJril.vtrc, lıakça davruııılmcılıdır. ·Ak. i Jıalde edimi_wırgı•ç.rnptar. 3 Edimin belirlenebilirliğinde değişik dereceler akla gelir. En uç nokta- 3 dan başlayalım: "Herhangi bir şey" satılamaz. Ne borçlu neyi vereceğini bilir ne alacaklı neyi isteyeceğini! Edimin belirlenebilirlik gereği eksiktir. Ama "herhangi bir otomobilin" satımında belirlenebilirlik, en düşük ölçü- süyle de olsa, vardır. Böyle bir satım geçerlidir. (Çeşit satımı) Belirli marka ve model herhangi bir otomobilin satımında (sınırlı çeşit borcu) belirlenebi- lirlik bir derece artmış olur. Satıcının kullanmakta olduğu plakası belli, özel bir otomobilin satımıysa düpedüz belirli bir "parçanın" satımıdır. Kitlesel sanayi üretimi çağında çeşit borcu (fabrikasyon mal) parça bor- cuııu arka plana itmiştir. Oysa yasa hep parça borcunu esas alır. Buysa bizi bir dizi sorunla ve boşlukla başbaşa bırakır. fil- PARÇA BORCU-ÇEŞİT BORCU Edimin belirlenmesinden söz edince, akla en başta çeşit borcuyla se- çimlik borç gelir. Çeşit borcuyla, daha iyisi, onun karşı kavramı parça bor- cuyla başlayalım: Parça borcu, bireysel özellikleriyle özel ve somut olarak (ferden) belir- 4 lenmiş borçtur. Parmağımla işaret ettiğim şu portakal, beğendiğim bu He- reke halısı ve o Picasso tablosu birer "parça"dır. Çeşit borcuysa, tersine, salt tür özellikleriyle, genel nitelikleriyle soyut olarak belirlenmiş borçtur. Manavdan istenen bir kilo portakal, herhangi bir yer halısı veya rastgele bir resim çeşit borcunun konusudur. Katalogdan seçilen model de böyledir. Çeşit borcu, en geç ifa anında özel, somut ve bireysel hale gelecektir. İki kilo balık, en geç ayıklanmak üzere tezgahtan alındığında "parça"ya dö- nüşmüş olur. "Çeşit borcunun temerküzü" diye bilinir bu olgu. Gerçi parça borcu-çeşit borcu ayrımı öıı planda eşya satımında gündeme gelir. Ama bu aynma iş görme, eser yaratma ve eşyadan yararlandırma sözleşmelerinde de yer verilir. Belediye parklarının bitkilerine balana, konfeksiyon giysi üretme ve milletve/ı.ili lojmanlanndan herhangi birini kiralama çeşit borcunun konusunu olıış- tunır. Çeşit borcunda edimi seçme (belirleyip özelleştirme) işini, taraflarca s tersi öngörülmedikçe, borçlu yapar. Ama borçlu bu seçimini yaparken ala- caklısının çıkarını gözetmek zorundadır; orta nitelikten aşağı (vasatın altın- da) mal seçemez. "Seçmece" olduğu kararlaştırılmamış malı satıcı seçer, "mostralık" en iyi malı vermek zorunda olmasa bile, çürük ve bayat mal 3 Bk.. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, N 6.08. 80 §7 veremez. (BK 86) Buna karşılık, "seçmece" olması kararlaştırılmış malı alacaklı en yüksek kalitede bile seçebilir. Ama kolay kolay tanınmaz bu olanak alacaklıya. 6 l'asaıım "ortalama nitelik" deyimi, günümüzde, tiiketiciden yana, "kabul edilebi- lir evrensel standart" diye anlaşılmalı, tiiketiciııin etkin biçimde korunabilmesi için bıı standart çıtası elden geldiğince yüksek tutulmalıdır. Kalitesiz mal veren borçlu ''ayıp" etmiş olur. (Ayıplı ifa) Alacaklı, borçlunun ayıplı ifadan ötiin"i özel lı.11sıırsıız (garanti-) sorumluluğuna (BK 219 i.s. kurallara) dayanabilir. Şu da var: Eğer sıradan, basit bir nitelik sapmasımn (kalitesizliğin) ötesinde, apaçık bir özdeşlik veya türdeşlik sapması varsa, artık "ayıplı ifa"dan de- ğil de "başka şeyle yanlış ifa"dan söz edilir. (Aliud) Gözlük, kalitesiz (ayıplı) bir diirbiin sayılamayacağı gibi, CD-çalar da kalitesiz (ayıplı) bir kasetçalar sayıla- maz. (Aliud) Bu olguysa, BK 112 i.s. kurallarda öngörülmüş olan "ifa etmeme" ola- rak niteleııdirilir. Yoksa BK 219 i.s. anlamında "ayıplı ifa" sayılmaz. Gelgele/im, sı- nırları silik ve kaypak "ayıplı ifa" ile "aliud ifası" kavramlarına bağlanacak ayrımlı hukuki gerekler ve sonuçlar (yaptırımlar) arasma yine de aşılmaz yükseklikte setler önılmez; "seçenekli yarışma" ve "örnekseme" (kıyas) kapıları ardına kadar açık tu- tulur. Benzer olguları benzer yaptırımlara bağlamak, ne de olsa, hukukun eşitlik ve güvenlik değerlerinin bir gereğidir. Nitekim l.l.2002'de yürürlüğe giren yeni BGB'de ayıplı ifa ile başka şeyle (aliud'la) ifa aynı hul.."Uki potada toplanmıştır. (§ 434, 437, 280, 281 BGB)" Dikkat edilirse, çeşit borcu kavramı tarafların istencine, anlaşmasına bağlı öznel bir kavramdır. Borçlanılan edimin taraflarca belirlenme tarzına bağlıdır. Bu kavramı, sayı, ölçü ya da tartı ile saptanan ve yerine başkasının konabileceği eşya, sözgelişi, yiyecek, içecek, yakacak anlamındaki nesnel ve ticari nitelikteki "misli eşya" kavramıyla kanştınnamalıdır. "Misli eşya" kavramı, ki çeşit kavramından ayndır, doğrudan doğruya borçlanılan edimin nesnel doğasından, özünden kaynaklanır. Misli eşya kavramının, borçlanılan edimi isteğe bağlı olarak belirleme tekniğiyle, özel ve öznel iradeyle hiçbir ilgisi yoktur. Gerçi genelde misli eşyaya çeşit bor- cu, misli olmayan (taşınmaz, sanat eseri, kullanılmış eşya gibi) eşyaya da parça borcu denk düşer. Ama kimi zaman, misli eşya pekala parça borcuna 4 Satılanın a)'lplı (defolu) ifasına ilişkin kuralların genel sözleşmeye aykırılık kurallanyla iHşkisi Borçlar Hukukunun en karanlık ve karışık konularından biridir. Sözleşmeye aykırı- lık hükümleri alacaklı için elverişli hafif gereklere ve sınırlamalara karşılık, onun için el- verişsiz hukuki sonuçlar getirir. Ayıp hükümleriyse alacaklı için elverişsiz ağır gereklere ve sınırlamalara karşılık, elverişli hukuki sonuçlar getirir. Bu nedenle aralarındaki kapıları seçenekli yarışmaya ve bu arada "ömeksemeli" (kıyasen) uygulamaya açık tutmada her- hangi bir sakınca yoktur. (Bk. Serozan, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, 2006, s. 133 i.s.) Gelgeleli.m İsv. FM oldukça yeni bir kararında genel sözleşmeye aykırılık hükümleriyle ayıp hükümleri arasına "kıyas" köprüsüyle bile aşılamaz kaskatı duvarlar örmüştür. (BGE 121 lII 453 i.s.) Oysa yeni BGB çağdaş eğilimlere uyarak, ayıplı ifa olgusunu genel yüküm ihlali olgusuy- la öz.deşleştirmiştir. (§ 434, § 437 BGB) 81 §7 künu olabileceği gibi (�u belirli sandık nur), tersine, misli olmayan eşya th·�Iirli bir yazarın eldeki tüm kitapları) da pekala çeşit borcuna konu olabi- lir. Eklemeli ki kitlesel sanayi üretiminin geçerli olduğu günümüzde, adım başında çeşit borcw1a rastlanır; parça borcuyla ise pek ender olarak, ancak tsşmınaz, kullanılmış eşya ve antika alışverişinde karşılaşılır. Para borcu tiim be11:erliği11e karşm çeşit borcu ile ayııı lıııkııki kaba atılamaz; olsa olsa kendine özgii bir çeşit borcıı sayılabilir. Gerçekten de para borcıı, 11itelikçe orta kalitede ifa yiilı.·iiınii tammazlığı, ifa inıkaıısı.zlığı tmıımazlığı, parasızlığııı kıır- tanna.zlığı, ifa yeri11i11ve lıasar rejiminin özelliği, iistelik çalıııtı parn iizeriııde bile (vi ıı(vetle lıak kazanına şansmı verme özelliklerı)ıle pek cins bir "cins borcu·•o/uş- tıımr. (Krş. § 8 N 2/3) Parça borcu-çeşit borcu ayrıınına bağlanan en önemli hukuki sonuçlar 7 şunlardır: a. İfa imkansızlığı ve edim hasarı açısından: Parça telef olursa telafi edilmez. "O belirli Van kedisi" ölürse, borcun ifası imkansızlaşır, borç da söner! Edimi yineleme zorunluluğu yoktur. Edim hasarına alacaklı katlanır. Alacaklı, başka bir Van kedisi istiyorsa, başkasını kendisi bulacaktır. Parça borcunda edim hasarı teslime kadar alacaklı-alıcıdadır. Borçlu- satıcı için yitirilenin yerine yenisini koyma yükümü yoktur. (BK 136 1). Karşı edim (bedel) hasarına gelince, bu hasar teslime kadar borçlu- sancıdadır. Eli boş gelen borçlu-satıcı kararlaştırılmış satış bedelinden yok- sun kalır. (BK 136 II) Bu kuralın iki ayrığı vardır: 1) Alıcının alacaklı temerrüdüne düşmesi (BK 208 II) ve 2) gönderilecek (yollanacak) borçta parçanın taşıyıcıya tes- lim edilmesi. (BK 208 III) Özetle, parça devri borcunda edim ve karşı edim hasarı alıcıya veya ta- şıyıcıya teslimle ya da alıcının alacaklı temerrüdüne düşmesiyle intikal eder alacaklı-alıcıya. Oysa çeşit borcu (herhangi bir Van kedisini teslim borcu), telef olanı te- lafi (tedarik) yükümü doğurur. Borçlu, kaybolanın, eksilenin ya da bozula- nın yerine yenisini koymak zorunda olur. (Genus non perit = çeşit telef olmaz!) Çeşit borcunun ifası imkansızlaşmaz! Dünyada Van kedileri üretil- dikçe, ne yapılacak ne edilecek Van kedisi bulunacaktır. Çeşit borçlusunun bu "tedarik" (sağlama) yükümü, çeşit ediminin nite- liğinin doğal uzantısıdır. Geniş kapsamlı bir çeşit edimini taahhüt eden borçlu, edimi her ne pahasına olursa olsun, bulmayı (tedarik etmeyi) "ga- ranti" etmiş sayılır. (Garanti sorumluluğu) 82 7 §7 Bunun edim basan açısından anlamı şudur: Çeşit borcunda edim hasa- rını borçlu sı.rtlanacaktır. O, bu açıdan parça borçlusundan daha elverişsiz bir konumdadır. Örnek: Satıcının kullanılmış özel bisikleti (parça) yanarsa, başka bir bisiklet bulup verme yükümü olmaz, ama müşteriye belirli marka bisiklet (çeşit) satmış olan bayinin bisiklet deposu yanarsa, satıcı-bayi, fabrikadan yeni bir bisiklet sağlamakla yükümlü olur. Görülüyor ki edim hasarını parça borcunda alacaklı, çeşit borcunda ise borçlu çeker. Hiç kuşkusuz, borçlunun bu çeşidi tedarik ve garanti yükümünün de, tüm garanti sorumluluklarında olduğu gibi, bir özveri sının vardır. Bu sınır "atipik (olağan dışı) risk"tir. Örneğin, eğer bir ülkede tüm alkollü içkilerin üretimi, ithali ve satışı yasaklanırsa (atipik risk), şarap satıcısının şarap sağlama yükümü de kalkar. Bunun gibi, belirli marka şarap sağlama (sınırlı çeşit) yükümü de o marka şarabı üreten imalatçının batmasıyla kalkar. İfa imkansızlığı asli edim borcunu düşürür. (Bk. ileride§ 14 N 14) 8 Pekiyi ama sözleşmenin oluştuğu anda başlayan "çeşidi her ne pahasına olursa olsun tedarik (sağlama) yükümü" hangi ana dek sürecektir? Evvelce (§ 4 N 6-11'de) ifa yeri ayrımına ve alınacak, götürülecek, yollanacak borç ayrımına bağlı olarak hasarın intikali anı üstüne ayrıntılı açıklamalarda bulunulmuştu. Öneminden ötürü yineleyelim: Götürülecek borçta belirsiz çeşit borcu alıcıya teslim anında, gönderile- cek (yollanacak) borçta da taşıyıcıya teslim anında belirli bir parçaya dö- nüşmüş (temerküz etmiş) olacak ve dolayısıyla edim ve karşı edim hasaıı da aynen parça borcunda olduğu gibi teslimle alacaklı-alıcıya geçmiş ola- caktır. Teslimden (ifadan) sonra kazamn ceremesini artık malik olmuş alacaklı-alıcının çekeceği doğaldır. Malı ve parayı nıalvarlzğına katan, artık bundan sonra gerçekle- şen kazaya katlanır. Casum sentit dominus = Kazayı malik sineye çeker! Alınacak çeşit borçlarına gelince: Bu tartışmalı borçlarda, baskın görü- şe göre, çeşit borçlusu, kendisine düşen borca uygun olarak, çerçevesi açık çeşit borcunu alacaklısı için çerçeveleyip onun için ayırt ettikten sonra, somutlaştırdıktan, belirli bir parçaya dönüştürdükten, sözün özü, çeşidi, "temerküz" ettirdikten ve bunu da alacaklı alıcısına bildirdikten sonra, artık "genus non perit" (çeşit telef olmaz) dogmasının Demokles kılıcının altın- dan sıyrılmış sayılmalıdır. Buna karşılık, alacaklının menfaatini borçlunun menfaatine üstün tutan azınlık görüşüne göre, edim hasarının alacaklı-alıcıya intikali için onun 83 §7 , lacftkh tcıncniidüne düşürülmesi, hiç olınazsn borçlu-satıcının kendi ine mah alması i in uygun bir süre vcmıcsi şart koşulnıalıdır 4 h. İtiraf etmeli ki tüketicinin intemettcn veya katalogdan (uzaktan) sipari- şind ''yollanacak borçlara" ilişkin hasar düzeni tüketici (müşteri) için çok ağlrdır; düzeltilip aşılması için çuba harcamak gerekir. Yapılacak iş, tüketim işlemlerinde. tüketiciyi konımak üzere, tüm hasarm (edim hasarıyla birlikte karşı ediın hasarının) daha malın satıcıdan bağımsız taşıyıcıya (taksiye veya kargoya) devri anında alıcıya (müşteriye, tüketiciye) geçmesini öngören acı- masız BK 208 III kuralını, tüketici yararına bir "götürülecek borç" varsaya- rak aşmak.1:ır. (Özellikle satıcının yollanan malı takıp çalıştırma ek yükümü- nü üstlendiği siparişlerde böyle bir varsayım daha kolay benimsenebilir.) Bilindiği gibi, götüıülecek borçta (bu arada para borcunda) basar, edimin alacaklıya götüıülüp teslinı edildiği ana kadar borçluda kalır. İiginçtir ki § 474 II BGB kuralı ve İsviçre BK 74 II değişikliği tasarısı, mesafeli (uzaktan) tüketim işlemlerinde ifa yerini tüketicinin bulunduğu yere kaydırmışlar ve böylece yollanacak borcu de facto götüriilecek borca dönüştünnüşlerdir. 6502 sayılı yeni TKHK'nın 48. maddesinde diizeıılenen mesafeli sözleşme/er açısından, Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği 'ııin 17. maddesinde satıcının malın tü- ketici ya da tüketicinin taşıyıcı dışında belirleyeceği üçüncü bir kişiye teslimine ka- dar oluşan kayıp ve hasarlardan sorumlu olacağı belirtilerek, bu halde bir götünne borcwıım sözkonusu olduğu kabul edilmiş (m. 17 1); ancak tüketicinin, satıcmın be- lirlediği taşıyıcı dışında başka bir taşıyıcı ile malın gönderilmesini talep etmesi du- rumunda, malın ilgili taşıyıcıya tesliminden itibaren oluşabilecek kayıp ve hasardan satıcının sorumlu olmadığı kabul edilmiştir (m. 17 il). İşte borçlu açısından para borcunun çeşit borcuna oranla daha ağır ha- sar rejimi de tam bu noktada ortaya çıkar. Şöyle ki BK 89 I b. 1 gereği ala- caklının ayağına "götürülecek" bir borç olarak, para borcunda, hasar ne ayırt etmeyle ve bu ayırt etmeyi alacaklıya bildirmekle ne de malı postaya veya kargoya vermekle geçer alacaklıya; ancak alacaklıya (konutuna) ulaş- tırmayla geçer. Ana kural budur; ayrıklar saklıdır. Bu açıklamayı bir örnekle canlandıralım: Bisiklet satıcısı on bisikletlik bir parti malı kendisinden bağımsız (kendi adamı olmayan) bir nakliyeciyle (diyelim bir kargo şirketiyle) alıcısına yollar. Bu arada alıcıyla kendi arasında eskiden kalına bir hesabı kapatmak üzere bin lirayı da alıcıya iletilınek üzere nakliyecinin kamyon şoförüne emanet eder. Yolda mal da para da bir kazada yitip gider. Bisikletleri telafi zorunluluğu yoktur. Çünkü yollama anında ha- sar bisiklet alıcısı alacaklıya geçmiştir. (BK 208 III) Ne var ki telef olan bin lira telafi edilecektir. Çünkü bu "götürülecek" edim alacaklının eline geçme- miştir. Bu örnek, aynı zamanda ifa yerinin hasarın intikalini belirleme açısın- dan önemini de çarpıcı biçimde çıkarır ortaya. Bisiklet açısından, yollanacak 4 b Krş. Ernst, Gedenkschrift Knobbe-Keuk, s. 77 i.s.; Staudingcr/Schicmann, § 243 N 36/37. 84 ı §7 borç konusu olduğu için edim hasarının intikalinde daha erken bir tarih söz konusu olabilirken, para, götüriilecek bir borç konusu olarak, alacaklının eline geçmeden önce hasarın intikaline elverişli sayılaınamaktadır. 9 Çeşidi ayırt edip ··temerJ..iiz" ettimıe (bireyselleştirip somutlaştırma ve parçaya dönüştiirme) borçlımun çıkarınadır. Ne de olsa bu kritik anda hasar alacaklıya inti- kal edecektir. Bu somutlaştırma beyanmııı (Jd yenilik doğurucu bir beyan sayılmaz) borçluyu bağlayıp bağlamayacağı, onım tarafından sonradan serbestçe geri alınabi- lip alınamayacağı tartışmalıdır. Tartışılan sorun aslmda şudur: Acaba borçlu so- nıııtlaşt,rdığı (parçaya döniiştiirdiiğü) malı sonradan alacaklıdan başkasına devre- decek olursa, alacaklı borçlwıuıı kendisi içiıı evvelce ayırt etmiş olduğu maldan başka bir malı kabul etmek zonında kalır mı; yoksa bu değişik malı geri çevirip borçluııım sorumlulıığıına başvurabilir mi? Baskın görüş, borçlunun alacaklı zara- rma spekülasyon yapmasını önlemek için, borçluya böylesine bir geri alma hakkım ancak alacaklının alacaklı temem'idiiııe düştüğü olasılıkta, bir de onun malı geri çe- virme hakkını kötiiye kullandığı olasılıkta tanır; ama bu iki olasılığııı dışında tanı- maz. Tartışmasız olan nol.1a şudur ki borçlu (izin verildiği takdirde) çeşidi temerküz ettim1e (somutlaştırıp bireysel/eştirme) beyanım geri aldıktan (parçaya döniiştürdii- ğü malı başkasına devrettilı.1en) sonra temerküzün kendisine sağladığı hasar intikali avantajım yitirir; omm alacaklısına karşı yüklenmiş olduğu çeşit borcu temerküz öncesindeki durumuyla ihya olur; oııuıı çeşidi sağlama yükümü canlanır; alacaklı- nm da yeni malı alma ödevi olur. 5 Çeşit borcunda edim hasarından söz ederken "sımrlı çeşit" (stok) borcunun 10 özelliğine de değinmek gerekir. Sınırlı çeşit borcunda çeşit belirli bir yöreyle, mar- kayla, modelle veya benzeri bir özelliğiyle sınırlamr. Kırkağaç kavunu, Antep fıstığı, 2006 model Fiat Panda marka otomobil, Bianclıi marka bisiklet gibi. Çeşit borcuyla parça borcu arasında ortalama bir yer tutan "sınırlı çeşit" (stok) borcunda, "çeşit batmaz" (geııııs non perit) dogınasıııdan köklü bir ödün verilir. Stok tükenirse, atipik riskin varlığı aranmaksızın sınırlı çeşit borcuııuıı ifası da imkansızlaşmış sayılır; borçlu için malı bulup tedarik etme yükümü olmaz. (Sübjektif imkansızlık) Çiftçinin fırıncıya kendi çiftliğindeki on ton buğdayını satmasında da böyle bir sınırlı çeşit (stok) borcu ile karşılaşılır. İlginçtir; eğer stok ancak alacaklıların belirli bir bölümünü karşılayabilecek öl- çüde azalmışsa, böliinebilir edimler, alacaklılar arasıııda, herhangi bir öncelik gö- zetilmeksizin, oransal olarak eşitçe paylaştırılır. Bu çözüm, deniz yolculuğunda gemi sahibiyle yük sahibi arasında deniz kazası rizikosunım eşitçe paylaşılması (müşterek avarya) ilkesini ve İflas Hukukunda geçerli "garameten (eşitçe) paylaşım" ilkesini anımsatır. Örnek: İki ayn bayiye biner adet cep telefonu teslim edilecekken, umul- madık bir ithalat yasağı yüzünden piyasadan ancak bin adet cep telefonu tedarik edilebilmişse, bayiler beş yüzer adet cep telefonuyla yetinirler. 6 ı ı b. Karşı edim hasarı açısından parça-çeşit borcu ayrımının hukuki rolü: Karşı edim (bedel) hasarı parça satımında olsun, çeşit satımında olsun, 5 Değişik görüşler için bk. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 8 N 7, s. 86; Esser/Schmidt, Schuldrecht VI, § 13 I, s. 229; Medicus, Bürgerliches Recht, N 262; Weber, OR 71 N 51-54. Temerküzün bağlayıcılığı tartışmasında her bir somut olay için dürüstlük kuralı ışığında renklenen esnek bir tutum almak yerinde olsa gerektir. 6 Bk. Larenz, Schuldrecht I, § 11 I, s. l 55; Medicus, Bürgerliches Recht, N 256; aynca bk. ileride§ 14 N 14. r , lt('tyt,l a taşıyıcıya teslimle geçer. Bir de nhcmın nlacakh tcmerrlidüne m,'im �i. 1 geçer karşı edim (bedel) hasaı1 alacaklı-alıcıya. Dc1nek ki, devir ve alacaklı temeniidü edim hasarının intikalinin kritik dlnüm no.ktasmt belirlediği gibi, karşı edim hasarının kritik dönüm nokto- smı da belirler. Yalnız alınacak çeşit borçlannda edim hasarı (hiç değilse baskın görüşe re.) borçlunun çeşidi alacaklı için ayut edip bunu alacaklıya bildirmesiyle seçerken. karşı ediın hasan (BK 208'den anlaşıldığına göre) ancak malın alncakhya devri ile ya da alacaklının alacaklı temenüdi.ine düşmesiyle geçer. ifa yeri kavram111da11 sonra parça borcu - çeşit borcu aymıııııda da karşımı.ta 12 çıkan ve ileride para borçlarında, alacaklı teıııerriidüııde, kaim değer istemiııde ve iiçiincü /,;işinin zararımıı taznıi11inde yine güııdeme gelecek olan edim ve karşı edim lıasanna ilişlı.in bir şematik özetin yaran yadsıııamaz: Edim hasarı: Kazara yok olaıı edimin eksikliğinin sineye çekilmesi riskidir. Çeşit borcımda ve para borcunda borçlııdadır. (Tedarik yiikümü) Parça satımında parça- mn devrinden sonra, çeşit satımında da çeşidin ayırt edilmesinden ve eğer yollana- caksa taşıyıcıya devredilmesinden sonra alacak/ı-alıcıdadır. Karşı edim hasan: Karşılıklı sözleşmede, kazara yok olan ve telafi edilmesi ge- rekıneyen edimin karşılığının (bedelinin) yitirilmesi riskidir. BK 97/136',ıın işlevsel si- nallagma anlayışı gereği borçlııdadır: Edimi sunamayan borçlu karşı edimi de isteye- mez. Yalnız alıcının alacaklı temerrüdüne düşmesi anında ve yollanacak borçta taşıyı- cıya devir anında edim hasarıyla birlikte karşı edim hasan da alıcıya geçer. (BK 208) Şimdiden belleğimizde sımsıkı. tutalım: Kaim değer ve üçüncü kişinin zararınm tazmini istemine yer oldukça, edim ve karşı edim hasarına yer kalmaz. (§ 15 N 15 ve § 16N7) iV- SEÇİMLİK BORÇ İfanın (edimin) konusunun baştan kesin olarak saptanmayıp sonradan 13 belirlenmek üzere açık bırakıldığı bir olasılık: da, bir "seçimlik borcun" öngörüldüğü olasılıktır. Seçimlik borç, edimin belirsizliği yönünden çeşit borcuna çok benzer; nitekim çoğu zaman çeşit borcuyla karıştırılır. Seçimlik borç, tarafların gözünde ayrı özellikler taşıyan, birbirinden ay- nmlı değerlendirilen, değişik türde edimler olarak algılanmış birden fazla edimden sadece birini yerine getirme yükümü yükleyen borçtur. (BK 87) Taraflara ya birini ya ötekini borç veya alacak konusu haline getirme seçe- neği verir. Sözün özü, birden çok değişik ve seçenekli edimler varsa, ortada bir seçimlik borç var demektir. Köprü yerine tünel yapılabilecekse, diş çekilecek yerde doldurulabile- cekse, piyangodan çıkan araba yerine onun parası, tabldotta tatlı yerine meyve, kooperatifte on iki no'lu konut yerine on üç no'lu konut ve miras bırakanın vasiyet ettiği iki halıdan biri alınıp verilebilecekse, böyle bir se- çimlik borç karşısındayız demektir. 85 -- §1 86 Bıınwı gibi, arış i iıı bırakma (koıısiııye satış) sözleşıııesincle, "koltukçu" (aııti- kacı). ya k ndisine bırukılaıı malı satıp parasıııı verme ya da satamadığı malı geri rnıe ko11usunda bir seçimlik borç iistleıııııiş olıır. Gelecekte hisse senedine çevrile- bilecek döniişri.in'i/ebilir ralıvilde ve dövize ya da lıisse senedine ilişkin vadeli fark (opsiyon) işleminde de seçimlik alacağırı (bo/'cıııı) borsadaki göriiniinıleriyle karşı- la,.ı:ılır. 14 Seçimlik borcw.1 çeşit borcundan farkı, seçimlik borçta edim konusun- daki belirsizliğin ve kararsızlığın dozunun görece yüksekliğinde yatar. Ger- çeJ...'1en, seçimlik borçta, borçlunun edimi sonradan seçip belirleme serbest- liği çok daha geniştir. Çeşit borcundaki "ortalama nitelikten seçim" zorun- luluğuna (BK 86) yer olmaz seçimlik borçta. Seçim yetkisinin borçluya tanındığı seçimlik borçta, borçlu, seçenekli edimler arasındaki seçimi alacaklının çıkarlarını hiç dikkate almadan ser- bestçe gerçekleştirebilir. Yoksa, çeşit borcundaki gibi, alacaklının çıkarla- nnı göz önünde tutarak, onun için en elverişli, en azından orta kalitede bir ediıni seçme yükümü yoktur borçlunun. Demek ki borçlunun seçim yetki- siyle donatıldığı seçimlik borçla çeşit borcu arasında, alacaklının çıkan yönünden fark vardır. Alacaklının işine gelen borç, kalite garantisini içeren çeşit borcudur; yoksa borçluya serbest seçme yetkisi veren seçimlik borç değildir. Bu kısa karşılaştırma, seçimlik borcun ayrıksı karakterini ve kuşkulu durumlarda çeşit borcundan ve dolayısıyla alacaklıdan yana bir yargıya varılması gereğini de ortaya çıkarır. Zaten pek ender rastlanan seçimlik borçtan hep çeşit borcuna kaçılır. Borçlu, kolay kolay edimi seçme serbest- liğine kavuşturulmaz. Böylece alıcı kollanmış olur. Buna karşılık, edimi seçme yetkisinin genelde olduğu gibi, alacaklıya tanındığı seçimlik borçta, alacaklının keyfine göre edimi seçme avantajı, aynen kendisi tara- fından seçilebilir kılınmış "seçmece çeşit borcu"nda/d gibidir. Bu nedenle, alacaklz- nııı seçim yetkisine kavuşturulduğu durumda seçimlik borç ile çeşit borcu arasındaki nitelendirme farkınııı pek bir pratik önemi de olmaz. 15 Yasanın yedek, tamamlayıcı kuralına göre, seçimlik borçta edimi ser- bestçe seçme yetkisi borçlunundur. (BK 87) Ama uygulamadan alınan ör- neklerden de anlaşılabileceği gibi, genelde alacaklıya verilir bu yetki. İster borçluya ister alacaklıya verilmiş olsun, seçim yetkisi (ki tipik bir değiştirici yenilik doğuran haktır) bir kez kullanıldı mı artık geri alınama- malıdır. (Ancak hata nedeniyle iptal hakkı saklı sayılabilir.)7 Seçimlik borçta seçim yetkisinin ayırdında olmaksızın sadece tek bir edimi borç- lanmış olduğunu sanarak edimi yerine getiren borçlu, bu edimi "condictio indebiti" (BK 77 i.s.) edim zenginleşmesi istemi ile gerisin geriye sağlayabilir. 8 7 Bk. Weber, OR 72 N 37/38. 8 Bk. von Tuhr/Peter, § 52 IV 2, s. 481. 87 r 'tmhk borçln ilgili iki sorun yasada çözümsi.lz bırakılmış olup ö r ti- ls için gc>çcrli bir imkansızlığı bilmelidir; 0111111 güveni öz •/ olarak Jronmnıayı lıak etmemiştir. Ancak horçlımıııı özel bir sözleşmese/ garoııtl taa/ılıüdıi- diir 'e yasanm (BK /9ll219'ım) ö:ef garaııti varsayımıdır ki bnrçlııyu başlmıgıçto me, w oljektf( imkaıı.sı:lıkta,ı ötiirii garanti sonımlulıığııııa bağlayabilir. Başlaııgıçtaki objekt(f imkansızlık olgusunu bilmeyen ve bilmesi dt! gerekmeyen kişiyi yarattığı giiwrıden ötiirii krısıırsıız sorıınılııfuğa bağlama iinerlsl, Almaıı lıııku- kwıdan ayrımlı olarak. hata nedeniyle iptalde bile böyle bir kıı.mrsıa güven sorııııı- lıılıığımıı kabul etmeyen lııılnıkumuzda doğrıısıı pek zor beııiınsenebilir. Öte yaııdaıı, soııradan ortaya çıkaıı siibjektif ya da objektif imkaıısızlıktaıı dolayı 32 da garanti sorıımlıılıığıı genelde söz koııusu olamaz. Borçlu sonradan olup bitecek- leri, "kalıin" olmadığına göre, önceden göremez ki. Kural olarak, borçluııuıı sonra- dan beliren ifa engellerinden ötiirii sorunılııluğıı, olsa olsa, bıı ifa engellerinin keıı- disine isnat edilebi/irliğinde söz konusu olabilir. (BK 112) IJa engeli kendisine yiik- lenemeyeıı borçluya geliııce, o, kural olarak borcımdaıı kıırtulur. (BK 136) Çeşit ve para borcunıııı özelliğiııdeıı çılmıa tedarik ve garanti sonımlu/ıığu sak- lıdır. Sonra/...i ifa imkaıısızlığım öııcedeıı görebilmeııin, baştan kestirebilmenin (hay- 33 vanm ileride öleceğini baştan bilmeııin) hangi lıııkuki kategoriye, başlangıçtaki süb- jel.tif imkansızlı!..tan ötürü garanti sorıımluluğıma mı, BK 112'ııin sonraki ifa imkan- sızlığmdan ötiirü kusur sommlulıığıına mı, yoksa culpa in coııtralıendo (sözleşme öncesi kusw� sonımluluğuna mı sokulacağı kuşkuludur. 20 Demek !..i imkansızlz!..tan ötiiıı''i sorumluluk konusunda şöyle bir özet çıkarı/ahi- 34 lir: a. Ba.ştaıı objektif imkansızlık: Butlan. Bilgiden ötürü kusur (cic) sorumluluğu. Aynksı yasal garanti sorumlulukları. b. Baştan sübjektif imkansız/ık: Garanti sonmıluluğu veya lı.ıısur karinesi sonım- luluğıı. (tart.) c. Soııra!..i objektif veya sübjektif imkansızlık: Kusur varsa sommlııluk, kusur yoksa sorumsuzluk. (BK 1121136) d. Sonraki objektif veya siibjektif imkansızlığı önceden kestirme: Bir gönişe göre kusurlu, bir başka görüşe göre kusursuz sorumluluk. (Garanti sonmıluluğu) Özetle: Baştan objektif imkansızlıkla garanti sorımılıılıığu var oldıığıı gibi, baş- tan sübjektif imkansızlıkta da garanti sommluluğı.ı vardır. Ama ilki pek dardır, ay- rıksıdır; ikincisi ise geniştir, ana kuralı oluşturur. Sonradan imkansızlıkta ise ister objelı.tif olsun, ister sübjektif olsun, ilke olarak garanti sorımılulıığıı yoktur. Ke/ıaııet sonımlıılıığuna yer yoktur! Bu bağlam içinde, çeşidi ve parayı her ne pahasına olursa olsun "tedarik yükü- mü" (garanti sorumluluğu) ıınut:ıılmamalıdır. ııı Bk.. İsv. FM, BGE I 18 II 297 i.s. § 15 § 15- Borçlunun Sorumluluğunu Gerektirmeyen Sonraki İmkansızlık CAYTAS: Der unerfüllbare Vertrag. St. Gallen, 1984. DURAL: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, İstanbul, 1976. KURT: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, Ankara, 20 I 6. PICHONNAZ: Impossibilite et exorbitance, Etude analytique des obstacles a ı•execution des obligations, Aıt. 119 CO, Fribourg, 1997. I. İMKANSIZLIĞIN TÜRLERİ KONUSUNDA BİR RETROSPEKTİF ı Baştan (konuda) imkansızlık bağlamında ele alımnıştı; bir retrospektifte anımsayalım: İmkansızlığın değişik türlerini birbirinden ayıran ölçütlerin başında "kronolojik" (zamansal) ölçüt gelir. İmkansızlık sözleşmenin ku- rulmasından "önce" mi yoksa "sonra" mı gerçekleşmiştir? Bu soruya veri- lecek yanıta göre değişen hukuki rejimler gündeme gelir. Baştan (konuda) imkansızlıkta yasaya göre butlan, ama daha çok söz- leşmese! ve yasal garanti sorumlulukları ile culpa in contrahendo sorumlu- luğu söz konusu olur. Bu arada kaba butlandan sıynlmak için baştan im- kansızlığı sonraki imkansızlığa kaydırma girişimlerine rastlanır. Sonraki imkansızlıkta ise yasada ikinci bir ayrıma yer verilir. İmkansızlığın kime yükleneceğine (isnat edileceğine) bakılır. Borçluya yüklenemeyecek olan sonraki imkansızlıkta onun herhangi bir sorumluluğu da olmaz; borçlu bor- cundan kurtulur. (BK 136) Buna karşılık, borçluya yüklenebilecek olan sonraki imkansızlıkta borçlu tazminat ödemekle yükümlü kılınır. (BK 112) Başlangıçtaki imkansızlıkta temel ayrım objektif-sübjektif imkansızlık ayrunıdır. Dünyada hiç kimsenin aşamayacağı ifa engeliyle sadece borçlu açısından aşılamaz ifa engeli arasındaki ayrımdır bu. Butlan için imkansız- lığın objektif olması şart koşulur. Sonraki imkansızlıkta ise temel ayrım kusurlu-kusursuz imkansızlık, daha doğrusu, sorumluluk gerektiren ve gerektirmeyen imkansızlık ayrımıdır. Sonraki imkansızlıkta objektif- sübjektif imkansızlık ayrımı farketmez. BK 136 ve 112 kuralları bağlamın- da sonraki imkansızlık açısından sübjektif imkansızlık objektif imkansızlık- la eşdeğerdedir. 184 -- 185 ı Bir şemada anımsayalım: Başt:ın Soıınıdnıı (Objektif-sübjektif nynrnı ynpılnın;ı) Objektif --lı Butlan (BK 271) (Garanti ve eie sorum- luluklarıyla ya da sonradan imkansızlığa taşınarak aşılabilir.) Sübjektif � Garanti sorumluluğu - (BK 214 v.b./Kıyns) veya kusur karinesi sorumluluğu (BK 112/Kıyas) Borçlunun sonmısuzluğu � Tasfiye (BK 136) Borçlunun 50nımlulugu Tazminat (BK 112) veya dönme Örneklerle toparlayalım: Yamnış parçanın satılması (objektif imkansız- lık) yasaya göre butlana yol açarken, çalınmış parçanın satılması (sübjektif imkansızlık) böyle bir butlana yol açmaz. Olsa olsa, bir görüşe göre borçlu- mm "garanti" sorumluluğuna, başka bir görüşe göre de borçlunun "kusur karinesi" sorumluluğuna yol açar. Buna karşılık, satılan mal sonradan ister yansın ister çalınsın (objektif veya sübjektif imkansızlık), her halde sonraki ifa imkansızlığı kuralları harekete geçer. 1 İmkansızlıktan söz edince, akla, a) mantıksal ve bu arada zamansal, b) pratik ve c) hukuksal imkansızlık gelir. Mülkiyetinin kazandırılması taahhüt edilmiş olan köşkün yanması, yanmış köşkün aynı malzemeyle aynen inşa edilmesinin akıl dışı gözükmesi veya kamu makamlarınca ya- saklanması, köşk yangınının filmini çekmekle görevlendirilen kişinin ancak yangın bittikten sonra olay yerine yetişmesi gibi. Yanmış köşkün mülkiye- tinin geçirilmesi mantık.sal, yeniden inşası pratik, inşaatın ruhsatının alın- ması hukuksal ve yangın bittikten sonra yangının filminin çekilmesi de zamansal yönden imkansızlaşmış demektir. Sübjektif imkansızlığa gelince: Sadece borçlunun aşamayacağı, ama bir başkasının pekala aşabileceği bir ifa engelidir bu. Biraz önce belirtildiği gibi, baştan (konuda) imkansızlık butlanına yol açmaya yetmeyen sübjektif imkansızlık pekala sonraki ifa imkansızlığını oluşturmaya yetebilir. Satılan 1 Bk.. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, § 76 I, s. 904; Oğuzman/Öz. Borçlar Hukuku, Cilt 1, s. 445; von Tuhr/Escher, § 68 I, s. 94. 186 § 15 malın sonradnn çalnmuısı ya da teslimi taahhüt edilen çeşidin üretiminin Ye a ithalatının ülke içinde durdurulması böyle bir sübjektif imkansızlığa (ifa güçsüzlüğüne. ifa iktidarsızlığına) ön1ek gösterilebilir. Reklam filminde rol almak üzere anlaşan kişinin sonradan hastalamnası da böyledir. Burada (§ 14 N J5'te) savumıldıığı.ı ve lıasıalaııaıı oyımcıınwı edim taahlıüdii örneğinde de gösterildiği gibi, sadece borçlıı tarafıııdmı yeriııe getirilebilir kişisel dinılerc> i/işkiıı imkaıısı.:lığı objektif imkaıısızlık1aıı saymayıp sübjektif imkansızlık potasıııda toplamak. /ıiç J..ıışkıısıı:, siibjektif imkansızlık kavranııııa dalıa geniş bir iş- lerlik ka:.aııdıracak bir yaklaşımdır. Eğer sübjektif imkansızlık geçici sayılabilirse, verilen örneklerde, has- talık kısa zamanda geçecekse ya da üretim ve ithal yasağı yakında kalka- caksa. bu "geçici" sübjektif imkansızlık daha ılımlı borçlu temerrüdü reji- mine kaydmlır. Bu arada temerrüt çarkı da işletilmeyip boşta tutulur. Şu kadar ki edimi bekleme sabrının alacaklıya yüklenemeyeceği durumlarda, hele zamansal imkansızlık yaratan mutlak kesin vadeli işlemlerde yine de temelli (sürekli) imkansızlık varsayılır. 2 ı Borçlunun ifa güçsüzlüğüne ya da iktidarsızlığına (sübjektif imkansız- lığa) değil de sadece aşın ifa güçlüğüne düşmesi durumundaysa, ifa imkan- sızlığı kavramının yerine işlem temelinin çölanesi kavramı geçer. Ama itiraf etmek gerekir ki ifa güçsüzlüğü (Unvermögen) ile aşın ifa güçlüğü (Unerschwinglichkeit) arasındaki sınır pek siliktir. Nitekim kimi hukukçu- lar, aşın ifa güçlüğünü ekonomik imkansızlık diye nitelendirip sübjektif imkansızlık kavramına sokarken, kimileri de tam tersine, ifa güçsüzlüğünü aşın ifa güçlüğü gibi değerlendirip işlem temelinin çökmesi bağlamında ele alırlar. Bu ikircikli durum karşısında yapılacak iş, işlevsel ve tüme vanmcı (endüktif) bir yaklaşımla, somut olayın özellikleri ışığında, amaca ve adale- te en uygun düşen çözümü beraberinde getirecek olan hukuki nitelendirme- yi yeğ tutmaktır. Bu duyarlı seçimin genelde çok daha esnek ve süzme (ra- fine) çözümleri devreye sokan işlem temelinin çölanesi kavramından yana gerçekleştirilmesi yerinde olur. II. BORÇLUNUN SORUMLULUĞUNU GEREKTİRMEYEN SONRAKİ İMKANSIZLIĞA BAĞLANAN SONUÇLAR 3 Eğer sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan ifa imkansızlığı olgularına borçlu veya yardımcıları yol açmamışsa, açıkçası ve olumlu bir 2 Bk. § 14 N 2; İsviçre hukukunda sübjektif imkansızlığı her zaman borçlu temerrüdü kural- larına bağlama yolundaki eğilim için bk. von Düren, s. 390/91; Gauch/Schluep/ Scbmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, N 2608 i.s.; Aepli, OR 119 N 49; Tbevenoz, Commentaire Romand, OR 97 N 11. Sübjektif imkansızlığı her zaman aşın ifa güçlüğü (işlem temelinin çökmesi) olgusu olarak değerlendiren değişik bir yaklaşım için bk. Dural, Sonraki İmkansızlık, s. 121. 187 § 15 anlnlnnln. bu imkansızlık olguları, doğa olaylan, kamu makamlarının en- Uemeleri, alacaklının veya üçüncü kişilerin eylemleri gibi önceden kesti- ril 'meyecek, yenilip aşılamayacak zorlayıcı nedenlerle gcrçcklcşmişlcrsc, borçlu "nonnun koruma amacı" dışında kalan ve baştan kestirilemeyecek olun böylesine "atipik bir rizikodan" sorumlu tutulmaz. Borçlu ifası imkan- :-ızlaşımş borcundan kurtulmuş sayılll'. Borçluya isnat olunamayacak ne- denlerle borcun ifasının imkansız hale gelmesi durumunda borcun sona erecegini belirten BK 136 kuralı işte böyle anlaşılmalıdır. Dikkat: İmkmısızlık borçluyu salt asli edim yiikümündeıı kıırtanr; ama olası i/ı.iııcil edim yii"kümleri, bu arada olası tasfiye yii/ı.ı'imleri ve davraııış yükümleri saklı kalır. (Yeni§ 275 BGB bu olguyu açıkça kurala bağlamıştır.) BK 136 kuralının çözüınü de aynen BK 27 kuralının çözümü gibi "sıfır- layıcı" bir çözümdür; edimleri tasfiyeye yöneliktir. BK 27 borcun doğumu- nu engellemekte, BK 136 ise yaşayan borcu söndürüp düşürmektedir. Yal- nız, ilkinde, olası tasfiye, tökezlenmiş edimden ötürü haksız zenginleşme istemi (condictio indebiti) çerçevesinde gerçekleşirken, ikincisinde, bu tasfiye (hiç değilse bizim de katıldığımız yeni eğilim doğrultusunda), daha rafine sayılabilir bir sözleşmese! istem çerçevesinde gerçekleşmektedir. "Borçların Sona Ermesi" bölümiiııde, yenilemenin, birleşmenin, takasııı ve za- man aşınımın arasına sıkıştırılan BK 136 Jcuralı, aslında, BK 112 kuralının yanına yakışır. Gerçekten de lıer iki kural da aynı hukuki olguyu, sonraki imkansızlığı dü- zenlerler. Biri (BK 136) borçluyu borcundan kurtarırken, ama aynı zamanda ona evvelce ele geçirmiş bulunduklannı iade yükümü yüklerken, öteki (BK J12), borçlu- ya tazminat ödeme yükümü yükler. Borçlar Kanununda sorumluluğu gerektirmeyen sonraki (kusursuz) imkansızlık, borçların ve borç ilişkilerinin sona erme nedenleri arasmda düzenlenmiştir. Oysa, sonımluluğu gerektirmeyen sonraki (kusursuz) imkansızlık olgusu borcun sona er- mesi nedenleri arasından çekilip çıkarılmalı ve tüm yeni yasalarda yapıldığı gibi, ifa engelleri arasında sorumluluğu gerektiren (kusurlu) ifa imkansızlığının yanı başına taşınmalıdır. Hiç kuşkusuz komşusu işlem temelinin çökmesi (borçlwıım aşın ifa güçlüğüne düşmesi) olgusuyla birlikte! Hele işlem temelinin çökmesi olgusu hiç mi hiç oturtulamaz borcun sona ermesi kalıbının içine! Sorumluluğu gerektirmeyen ifa imkansızlığının borçların sona ennesi bölümün- den çıkarılıp genel imkansızlık kuralının yanında düzenlenmesini İsviçreli hukukçu- lar da önerirler. 3 Unutulmasın ki her türlü imkansızlık (ister sorumluluğu gerektirsin is- ter gerektinnesin) borçluyu salt ifası imkansızlaşmış olan asli edim yükü- münden kurtarır; ama ikincil sözleşmese} edim yükümlerinden, bu arada kaim değeri devretme veya edimi iade (tasfiye) yükümlerinden ve sözleş- mesel davranış yükümlerinden, bu bağlamda imkansızlık olgusunu alacak- lıya bildirme yükümünden kurtarmaz. 3 Bk. Weber, Vorb. zu OR 97-109 N 34; Wiegand, Basler Kommentor, OR 97-109 N 1. 188 § 15 Eğer yeııi Borçlar Kanunu 'ıııı lıazırlayanlar bu gerçeği algılamış olsalardı, dönme w ta=minat dışıııdaki yaptırımları (hukuki sonuçları) aynen Batı yasalarında olduğu gibi, lıer iki olguda da eşit olarak taııımış olurlardı; birinde tanıdıklarını ötehsi11de taııınıama gibi bir tutarsızlığa da diişmemiş olurlardı. Oysa onlar, başta bölilnısel imkansdıl.."ta bölümsel iııdirgeme ve imkansızlığı alacaklıya bildirme yü- lı.iimii alaıılarında olmak ii.;;ere, böyle bir yapay ayrımcılığın tuzağına düşmüşlerdir. Açalım: Böliimsel iııdirgeme (budama) sadece kusursuz imkansızlıkla öngörülmüş (BK I 37 1), 1..ımırlıı imkansızhkta ise akla getirilmemiştir. Bunun gibi, ifa engelini alacaklıya bildirme yükiimü de sadece lı.ı.ısursuz ifa imkansızlığında öngörülmüş (BK 136 111), ama öteki imkansızlık olgularında unutulmuştur. 4 İmkansızlığın hangi anlama geldiğini ve hangi sonucu doğurduğunu gördük. Şimdi borçlunun sorumsuzluğunun hangi anlama geldiğini göre- lim: Borçlunun sonraki imkansızlıktan sorumsuzluğu demek, onun kusur ya da garanti sorumluluğuna yol açmayan atipik rizikolardan, en başta da ala- caklıya bağlı rizikolardan sorumlu tutulmaması demektir. BK 136 kuralının öngörüp düzenlediği "borçlunun sorumluluğunu ge- rektinnez sonraki imkansızlık"tan söz edince, akla, ilk ağızda, borçlunun elinde olmayan veya kendi etki alanında ya da tarafsız (neutral) etki alanın- da oluşan hastalık, hırsızlık, kaza, doğa felaketi ve kamusal yasaklama gibi aksilikler gelir. Öte yandan, alacaklının etki alanından kaynaklanan tüın ifa imkansızlığı olguları da aslında bu çerçevenin içine girer. Karaya oturan geminin kendi personelinin çalışmalarıyla kurtarılması, bir gelgit sonucu kendiliğinden kurtulup yüzmesi ya da fırtınada batması olaylarını anımsa- yalım. Bunlar, hep, borçlunun (kurtarıcının) kendisini sorumluluktan kurta- ran BK 136 kuralına sarılıp tutunabileceği olaylardır. (Alacaklının kendi etki alanından kaynaklanan ifa imkansızlığında karşı edim hasarını tüınüyle veya bir bölümüyle taşıma zorunluluğu ayndır.) Özetle, BK 136 kuralı anlamında "borçlunun sorumluluğunu gerektir- meyen sonraki imkansızlık", ya borçlunun etki alanında ya tarafsız etki alanında ya da alacaklının etki alanında gerçekleşen bir aksilik yüzünden ifanın temelli engellenmesi biçiminde ortaya çıkar. "Kurtaracak" geminin (borçlunun) yolda bozulması ilk olasılığa, fırtınaya yakalanıp batması ikinci olasılığa, "kurtarılacak" geminin (alacaklının) kendi çabalarıyla kurtulması da üçüncü olasılığa örnek diye gösterilebilir. Her üç olasılıkta da borçlu borcundan kurtulur. Yalnız ilk ikisinde kural olarak edim hasarını alacaklı, karşı edim hasarını da borçlu taşırken, sonuncusunda edim hasarıyla birlik- te karşı edim basarım da (tümüyle veya bir bölümüyle) alacaklı taşır. 4 Borçlunun kusursuzluğu denince akla "mücbir sebep" (zorlayıcı neden, force majeur, höhere Gewalt) kavramı gelir. Öğretide giderek terkedildiği ve yasanın ya da somut sözleşmenin risk dağılımı anlayışına göre normun koruma amacı dışında 4 Bk. § 13 N 1-13. 189 ► § 15 knlnn ''ntipik ri::iko" knvrarıııyln ikame edildiği ita/de, ııygıılamntla dlldı!ıı d{Jsmvz Eıı yı'iks k d