powered by

powered by

• 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI BORÇLAR HUKUKU .. .. GENEL BOLUM Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki işlem Sözleşme Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4 üncü Bası'dan 7 inci Tıpkı Bası FİLİZ KİTABEVİ JSTANBUL 2017 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ/ SEROZAN /ARPACI BORÇLAR HUKUKU GENEL BÖLÜM FİLİZ KİTABEVİ İSTANBUL 2017 Baskı: Yılmaz Basım Yayıncılık ve Kağıt Ürünleri Sertifika No: 27l 85 YAYINLAYAN: Filiz Kitabevi Basım Yayın Dağıtım Petrol Ürünleri Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. Cemal Yener Tosyalı Cad. No: 57/A Vefa/İST. Tel: (212) 527 07 18 Fax: (212) 519 20 71 www.filizkitabevi.com Yayıncı Sertifika Numarası: 15544 Copyright© Bu kitabın Türkiye'dcki yayın haklan Filiz Kitabevi Basım Yayın Dağıtım Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Nonnal ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Noımal ve kanuni iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. 4. BASI'DAN 7. TIPKI BASJ'YA ÖNSÖZ Bu basıda kitabın içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Sa- dece 01.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanu- nu'nda ve diğer kanunlarda yapılan ve bu kitapta incelenen konulan ilgi- lendiren önemli değişiklikler, Yrd. Doç. Dr. Tülay AYDIN ÜNVER tarafin- dan hazırlanarak, kitabm sonunda gösterilmiştir. Değişikliklere ilişkin açıklamalarda, kitapta konunun işlendiği ilgili paragraflara ayrıca atıf ve- rilmiştir. Prof Dr. Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLU İÇİNDEKİLER GİRİŞ .................................................................................................................... 1 § 1. Borçlar Hukukunun Konusu ve Borçlar Kanunu 1. Genel Olarak ................................................................................................... ı II. Borçlar Kanununun Sistematiği ..................................................................... 3 § 2. Borç Kavramı I. Genel Olarak ................................................................................................... 5 fi. Borç Menfaati ............................................................................................. 14 HI. Borç İlişkisinin Nisbi Karakteri ................................................................... 15 1. Genel Olarak ........................................................................................... 15 2. Üçüncü Kişilerin Borç İlişkisine, Borç İlişkisinin Üçüncü Kişilere Etkili Olduğu Bazı İhtimaller ................................................................. 18 a. Üçüncü Bir Kişi Borç İlişkisi Üzerinde Etkili Olabilir ...................... 18 b. Borç İlişkisi Üçüncü Kişiler Üzerinde Etkili Olabilir ........................ 18 aa. Üçüncü Kişi Lehine Sözleşme ...................................................... 18 bb. Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme .................................... 20 3. Borç İlişkisinden Doğan (Nisbı) Hakların Kuwetlendirilmesi ............... 25 a. Tapu Kütüğüne Şerh Edilebilen Kişisel Haklar. ................................. 25 b. Zilyetlik Vasıtası ile Kişisel Hak Sahibinin Durumunun Kuwetlenmesi ..................................................................................... 25 N. Borç ve Sorumluluk ..................................................................................... 26 l. Genel Olarak ........................................................................................... 26 2. Soruınluluğun Çeşitleri ........................................................................... 29 a. Kişi ile Sorumluluk, Malvarlığı ile Sorumluluk ................................. 29 b. Malvarlığı ile Sorumluluğun Çeşitleri (Sınırsız Sorumluluk ve Sınırlı Sorumluluk) ............................................................................ 29 aa. Sınırsız Sorumluluk ....................................................................... 29 bb. Sınırlı Sorumluluk ........................................................................ 29 aaa. Konu Bakımından Sınırlı Sorumluluk .................................. 30 bbb. Eşya ile Sorumluluk (Ayni Sorumluluk) ............................. 30 X il. HuJ.aıken Önemli Olguların Hukuki Olaylar ve Hukuki Fiiller Diye İkiye Aynlması ........................................................................................... 83 III. Hu.1nıka Aykın Fiiller ve Hukuka Uygun Fiiller .......................................... 84 IV. Hu.kuka Uygun Fiillerin Çeşitleri ................................................................. 84 1. İrade Açığa Vurmaları ............................................................................ 84 a. Hukuki işlemler .................................................................................. 84 b. Hukuki İşlem Benzeri Fiiller .............................................................. 84 c. Maddi Fiiller ....................................................................................... 85 2. Tasavvur (Görüş, Bilgi) Açığa Vurmaları .............................................. 86 3. llis (Duygu) Açığa Vurmaları ................................................................ 86 V. Hukuki İşlemler ve Dar Anlamda Hukuki Fiiller ....................................... 86 § 1O. Hukuki İşlem Kavramı I. İrade Beyanı ve Hukuki Sonuç İlişkileri ...................................................... 87 II. Hukuki İşlem Kavramının Bir Soyutlamadan İbaret Olması ...................... 89 m. İrade Beyanı ve Hukuki İşlem Kavramları Arasındaki İlişkiler ................. 90 l. Genel Olarak .......................................................................................... 90 2. Hukuki işlem Olgusunda İrade Beyanı Dışında Kalan Başka (Dar Anlamda) Olguların Yer Alabilmesi ...................................................... 91 3. Hukuki İşlemin Hükümlerini Doğurması İçin Gerçekleşmesi Gerekli Diğer Şartlar ............................................................................... 92 § 11. Hukuki İşlemin Çeşitleri 1. Genel Olarak ................................................................................................ 94 II. Hukuki İşlem Olgusu Açısından Hukuki İşlemin Çeşitleri ......................... 94 l. Bir Taraflı Hukuki İşlemler ..................................................................... 94 2. İki veya Çok Taraflı Hukuki İşlemler ..................................................... 95 a. Sözleşme .............................................................................................. 95 aa. Genel Olarak ................................................................................... 95 bb. Borç Sözleşmesinin Çeşitleri ......................................................... 98 aaa. Birinci Aynın: Bir Tarafa ve İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmeler ........................................................................... 98 bbb. İkinci Aynın: Ön Sözleşme ve Asıl Sözleşme (BK. m. 22) ................................................................................... ıoo aaaa. Ön Sözleşme Kavramı ................................................ 100 bbbb. Ön Sözleşmede Şekil. ................................................ 105 cccc. Ön Sözleşmeden Doğan Borcun İfa Edilmemesi ..... ı05 dddd. Ön Sözleşme ve Benzer Kavramlar ........................ 11O xi - Opsiyon Hnkkı Doğuran Sözleşme ..................... 11O - Sözleşme Tasarısı (Projesi) ................................. 11O - Niyet Mektubu ..................................................... 11 ı - Centilmen Anlaşmaları ......................................... 11 J - Çerçeve Sözleşme ................................................ 112 b. Karar .................................................................................................... 1 I 3 ın.Hukuki İşlemin Doğurduğu Hukuki Sonuçlara Göre Çeşitleri. .................. 114 ı. Kazandınna Kavramı ................................................................................ 14 a. Genel Olarak ........................................................................................ 114 b. Bazı Kazandınna Çeşitleri .................................................................... 15 aa. İvazlı (= Karşılıklı) ve İvazsız(= Karşılıksız) Kazandırmalar ...... ı5 bb. İştirakli (Katılmalı) Kazandınnalar .............................................. 116 2. Kazandırmanın HukukI Sebebi (Causa) ................................................. 116 a. Hukuki Sebep (Causa) Kavramı ve Çeşitleri ..................................... 116 b. Sebebe bağlı (İlli) ve Sebepten Mücerret (Soyut) Kazandırmalar .... 119 aa. Genel Olarak .................................................................................. 1 ı9 bb. Sebebe Bağlı ve Sebepten Mücerret (Soyut) Borçlanma İşlemleri (Özellikle Soyut Borç İkrarı) (BK. m. 17) ................... 119 cc. Sebebe Bağlı ve Soyut Tasarrufİşlemleri .................................... 129 § 12. Hukuki İşlemin Temel Unsuru Olarak İrade Beyanı Kavramı I. Genel Olarak ................................................................................................ 130 II. Otomatikleştirilmiş İrade Beyanlan ........................................................... 131 § 13. Güven İlkesi ve İrade Beyanının Unsurlarına İlişkin Eksikliklerin Bu İlke Karşısında Değerlendirilmesi I. Güven İlkesi ve Bunun İrade Nazariyesi Karşısındaki Yeri ..................... 132 II. Hukuki Sonuç İradesinden Yoksun İrade Beyanları. ................................ 135 1. Genel Olarak ......................................................................................... 135 2. BK. m. 1 ile BK. m. 23 vd. Arasındaki ilişki ....................................... 136 Ill. Beyan İradesi veya Bilincinden Yoksun İrade Beyanları ......................... 140 § 14. Açık (Sarih) ve Örtülü (Zımni) İrade Beyanları I. Genel Olarak ............................................................................................. 142 II. Açık (Sarih) İrade Beyanı ......................................................................... 143 ın.Örtülü (Zımni) İrade Beyanı ..................................................................... 144 1. İradeyi Gösteren Hareketler (Facta Concludentia) ............................... 144 xii 2. irade Faaliyeti (İcraatı, Etkinliği) .............................................................. 144 3. Susma (Sü1"11t) ........................................................................................ 146 a. Genel Olarak .......................................................................................... 146 b. Teyit Mek'tllbu ....................................................................................... 148 § 15. Varması Gerekli İrade Beyanları I. Genel Olarak ................................................................................................... 153 il. Beyanın Yapılması ........................................................................................ 153 ill. Beyanın Vannası ............................................................................................ 155 1. Genel Olarak .............................................................................................. 155 2. Varma Ne Vakit Gerçekleşir? ................................................................... 156 a. Karşı Karşıya Bulunan Kişiler Arasında ............................................. ı56 b. Karşı Karşı Bulunmayan Kişiler Arasında .......................................... 157 3. Varma Açısından Sözlü ve Yazılı Beyanlar Arasında Fark Var mıdır? .................................................................................................. 160 4. Süre ............................................................................................................ 164 İKİNCİ ALT BÖLÜM SÖZLEŞMENİN KURULMASI § 16. Sözleşmenin Kurulmasına İlişkin Genel Bilgiler I. Sözleşme ve Sözleşme ile Kurulan Hukuki Düzenlemenin Birbirinden Aynlması ................................................................................... 165 IJ. Değişik Sözleşme Kurma Teknikleri ............................................................ ı66 1. İcap ve Kabul Yolu ile Sözleşmenin Kurulması (Klasik Yöntem) ...... 167 2. Sözleşmenin icap ve Kabul Ayrımı Yapmak İmkanı Olmaksızın Görüşmeler Sonucu Hazırlanan Metnin Birlikte Benimsenmesi Yolu ile Kurulması ...................................................................................168 a. Genel Olarak .........................................................................................168 b. Sözleşme Görüşmelerine İlişkin Anlaşmalar ..................................... 169 3. Sözleşmenin Taraflardan Biri Tarafından Hazırlanmış Genel İşlem Şartlarına Diğer Tarafın Katılması ile Kurulması .................................170 § 17. Sözleşmenin Esaslı Noktaları-İkinci Derecede (Yan) Noktaları Ayrımı Açısından Uyuşma ve Uyuşmazlık I. Uyuşma ve Uyuşmazlık Kavramları ............................................................ 71 1. Uyuşma .................................................................................................... 171 a. Normal (fiili) uyuşma ......................................................................... 171 xiii b. Normatif(fnrozi, vnrsnyımsnl) uyuşma ................................................. I 2. Uyuşınazlık ............................................................................................. 172 il. Uyuşınanın Kapsnını ................................................................................... 172 1. Genci Olarak ........................................................................................... ı72 2. Esaslı Noktalar ve Ynn (İkinci Derecede) Noktalar .............................. ı74 a. Esaslı noktalar ..................................................................................... 174 aa. Objektif açıdan esaslı noktalar ..................................................... 174 bb. Sübjektif açıdan esaslı noktalar ................................................... 175 b. Yan (İkinci Derecede) Noktalar ........................................................ 176 3. BK. m. 2/l Uyarınca Sözleşmenin Ne Vakit kurulmuş Sayılabileceği ........................................................................................... 76 a. Hükmün Niteliği ................................................................................. 176 b. Hükmün Uygulama Alanı. ................................................................. 176 4. Sözleşmedeki Boşluğun Doldurulması. ................................................ 178 5. Şek.il Hükümlerinin Saklı Olması (BK. m. 2/lll) ................................... 179 § 18. İcap I. Genel Olarak ................................................................................................ 179 1. Kavram .................................................................................................... 179 2. İcaba Davet (Invitatio ad offerandurn) ................................................... l 82 a. Genel Olarak ....................................................................................... 182 b. Artırma ve eksiltmelerdeki durum .................................................... 183 c. Tarife, fiyat listesi, katalog vs. göndermenin kural olarak icap sayılmaması (BK. m. 7ffi) ................................................................. 183 d. Bağlamayan İcaplar (BK. m. 7/1) ..................................................... 188 3. Semenini Göstererek Emtia Teşhirinin Kural Olarak İcap Sayılması (BK. m. 7/111) ....................................................................... 189 4. Ismarlanmamış (Sipariş Edilmemiş) Bir Malın Gönderilmesinin İcap Sayılmaması. .................................................................................. 191 5. İcabın Hukuki Niteliği ........................................................................... 193 § 19. İcabın Bağlayıcılığı I. Kavram .......................................................................................................... 94 ll. Bir Süre Kaydı İçermeyen (Süresiz) İcaplar ............................................. 195 1. Hazır Olan Kişiler (Karşı Karşıya veya Yüz Yüze olanlar) arasında İcap (BK. m. 4) ..................................................................................... 195 2. Gaipler (Karşı Karşıya veya Yüz Yüze Olmayanlar) Arasında icap (BK. m. 5) ............................................................................................. 198 " x.iv a. Genel Kural. ........................................................................................... 198 b. icabın karşı tarafa geç varması ............................................................... 199 c. Zamanında ve düzenli biçimde gönderilen kabul beyanının icapçıya geç ulaşması ............................................................................. 200 aa. Genel Olarak ..................................................................................... 200 bb. BK. m. 5/111 hükmünün kıyas yolu ile uygulanabileceği durumlar ........................................................................................... 20l IH. Bir Süre Kaydı İçeren (Süreli) İcaplar ........................................................... 202 § 20. Kabul I. Hukuki Niteliği ............................................................................................... 203 il. Kabulde Bulunması Gerekli Nitelikler ........................................................... 204 III. Örtülü (Zımni) Kabul ...................................................................................... 205 I. İrade Faaliyeti Yolu İle Kabul ................................................................... 205 2. Susma ile Kabul (BK. m. 6) ....................................................................... 205 § 21. İcabın ve Kabulün Geri Alınması veya Hükümden Düşmesi I. İcabın Geri Alınması ....................................................................................... 208 il. Kabulün Geri Alınması ................................................................................... 209 III. İcabın veya Kabulün Hükümden Düşmesi ..................................................... 210 § 22. Sözleşmenin Kurulması ve Hükümlerini Doğurmaya Başlaması I. Sözleşmenin Kurulması ................................................................................... 210 Il. Karşı Karşıya (Hazır) Olmayan Kişiler Arasında Sözleşmenin Hükümlerini Doğurduğu An ......................................................................... 21l 1. Genel Olarak .............................................................................................. 21l 2. Sahş Sözleşmesinde Hasarın Ne Vakit Alıcıya Geçtiğini (BK. m. 183) Tespit Etme Açısından BK. m. l0'dan Yararlanmak İm.kanı Varmıdır? .................................................................................................... 212 3. Sözleşmenin Susma ile Kurulmuş Olması. ................................................ 213 § 22a. Mesafeli Sözleşmelerin Kurulmasına İlişkin Özellikler 1. Mesafeli Sözleşme Kavramı. ........................................................................... 213 II. Mesafeli Sözleşmelere İlişkin Düzenlemenin Temelinde Yatan Değerlendi.nneler ........................................................................................... 2 ı6 m.Ön Bilgilerin Tüketiciye Verilip Bu Hususun Yazılı Olarak Teyit Ettirilmesinin Sözleşmenin Kurulması veya Geçerliliği Üzerindeki Etkisi .................................................................................................... 2 l 7 l. Genel Olarak ............................................................................................. 217 XV 2. Uygulanacak Yaptınınlar ....................................................................... 222 a. Tüketiciyi Koruma mevzuatımı dayalı yaptırımlar ............................ 222 b. Borçlar Hukukuna dayalı yaptırımlar ................................................ 225 § 23. Genel İşlem Şartları I. G"enel Olarak ............................................................................................... 225 II. Genel İşlem Şartlarının Yargısal Denetimi ................................................ 232 ı.Genel İşlem Şartlarının Tarafların Rızası ile Sözleşmenin İçeriğine Ginnesi ................................................................................... 232 a. Açık (Sarih) benimseme ile ............................................................... 232 b. Örtülü (zımnı) benimseme ile ........................................................... 234 c. Global benimseme ile ........................................................................ 236 2. Genel İşlem Şartlarının Yorumlanması ................................................. 238 3. Genel İşlem Şartlarında İçerik Denetimi ............................................... 239 a. İdari ön denetim ................................................................................. 239 b. Yargısal denetim ............................................................................... 240 aa. Karşı tarafta bir tüketicinin yer aldığı sözleşmelerde içerik denetimi ....................................................................................... 240 bb. Tüketici Sözleşmesi Niteliğini Taşımayan Standart Sözleşmelerde İçerik Denetimi ................................................... 254 § 24. İlan Yolu ile Yapdan Vaatler I. Genel Olarak .............................................................................................. 257 II. İlan Yolu ile Ödül Vaadi ........................................................................... 258 1. Hukukı Niteliği ..................................................................................... 258 a. Icap görüşü ........................................................................................ 258 b. Bir taraflı irade beyanı ile borç altına girme (pollicitatio) görüşü ... 258 2. Şartları ................................................................................................... 259 3. Sonuçlan .................................................................................................... I III. Ödüllü Yanşma Vaatleri ............................................................................ 265 1. Hukukı Niteliği ..................................................................................... 265 2. yarışmayı Düzenleyenin veya Jürinin Vereceği Karara İtiraz imkanı Olup Olmadığı ......................................................................... 266 IV. İlan Yolu ile Yapılan Vaadin Geri Alınması (BK. m. Sm) ....................... 267 xvi ÜÇÜNCÜ ALT BÖLÜM HUKUKİ İŞLEMLERDE, ÖZELLİKLE SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL § 25. Şekil Kavramı ve Çeşitleri I. Şekil Kavramı .......................................................................................... 270 1. Genel Olarak ....................................................................................... 270 2. Şeklin Yararları ve Sakıncaları ............................................................ 271 a. Yararları ........................................................................................... 271 b. Sakıncalan ....................................................................................... 272 II. Şeklin Çeşitleri ......................................................................................... 272 1. Şekil Zorunluluğunun Kaynağı Açısından ........................................... 272 a. Kanuna Dayanan (kanuni, yasal) şekil. ............................................. 272 b. Sözleşmeye dayanan (nzai) şekil. ..................................................... 273 2. Şeklin FonksiyonJanna Göre ................................................................ 273 a Geçerlilik (sıhhat) şekli ..................................................................... 273 b. İspat şekli ........................................................................................... 273 c. Geçerlilik ve ispat şekilleri arasındaki farklar ve ilişkiler. ............... 274 aa. Farklar .......................................................................................... 274 bb. İlişkiler ......................................................................................... 275 aaa. Birinci ilke ............................................................................ 275 bbb. İkinci ilke .................................................................... 275 3. Kullanılan Vasıtalara Göre .................................................................... 276 a. Sözlü şek.il. ......................................................................................... 276 b. Adı yazılı şekil ................................................................................... 276 c. Resmi yazılı şekil veya kısaca resmi şekil ........................................ 276 4. Sözleşmelerde Şekle Bağlanması Gerekli İrade Beyanlarına Göre ..... 277 § 26. Kanundan Doğan Bir Şekil Olarak Adi Yazılı Şekil 1. Metin ............................................................................................................ 277 II. İmza ............................................................................................................. 280 ı. Ana kural: El Yazısı ile İmza ................................................................. 280 a. Genel Olarak ........................................................................................ 280 b. .Amaların imzası (BK. m. 14/I.Il) ........................................................ 283 c. İmza atma iktidarından yoksun kişilerin durumu ........................... 287 2. Elektronik imza ....................................................................................... 292 xvii Ill. Teleks ve Telcfnks Aracılığı ile Gönderilen Metinler Borçlar Kanunundnki Yıızılı Şekil Şartını Gerçekleştirir mi? ................................ 298 1. Genel Olnrak ............................................................................................ 298 2. Teleks ...................................................................................................... 299 3. Telcfaks ................................................................................................... 300 § 27. Resmi Şekil I. Genel Olarak ................................................................................................ 303 il. Resmi Senedin Çeşitleri ............................................................................... 304 III. Resmi Şeklin Bazı Özellikleri ..................................................................... 304 1. İtnza ......................................................................................................... 305 2. Resmi Şekilde Yapılacak Sözleşmeler Gaipler (Karşı Karşıya veya Yüz Yüze Olmayan Kişiler) Arasında Düzenlenebilir mi? .................. 306 3. Unitas Actus (İşlemde Birlik) Kuralı ..................................................... 306 § 28. Şekle Bağlı İşlemde Değişiklik Yapılması I. Ana Kural ..................................................................................................... 307 11. İstisna ............................................................................................................ 308 § 29. Şekle Uymamanın Sonuçları I. Şekil Eksikliği Kavramı ............................................................................... 309 TI. Şekil Eksikliğinin Yaptırımına İlişkin Görüşler ......................................... 309 1. Yokluk Görüşü ........................................................................................ 309 2. İptal Edilebilir Olma Görüşü .................................................................. 309 3. Kesin Hükümsüzlük (Butlan) Görüşü .................................................... 31O 4. Kendine Özgü (sui generis) Hükümsüzlük Görüşü ............................... 310 m.Görüşlerin Ana Hatları ile Değerlendirilmesi ............................................. 31O § 30. Şekil Eksikliği Sebebiyle Hükümsüzlüğün Hakkın Kötüye Kullanılmasını Yasaklayan MK. m. 2ffi Hükmü ile Sınırlanması I. Genel Olarak ................................................................................................. 314 il. Hakkın Kötüye Kullanılması Sayılabilecek Durumları Belirlemede Başvurulacak Yöntem ................................................................................ 314 m. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Yolu ile Şekil Eksikliğine Dayalı Geçersizliğin Ortadan Kalkmış Sayılacağı Olguların Gruplandırılması .......................................................................................... 3ı7 1. Genel Otarak ........................................................................................... 317 xviii 2. Her iki Tarafın da Şekle Uymayan Sözleşmeden Doğan Borçlarını Tam Olarak veya Büyük Bölümü itibarıyla İfa Etmiş Olması. ............ 317 3. Tam İfa ile Bir Tutulamayacak Diğer İfa Halleri veya Tam İfanın Şekil Eksikliği Bilinmeden Gerçekleşmiş Olması ................................ 319 4. Sözleşmenin Her İki Tarafça Hiç İfa Edilmemiş Olması ..................... 322 IV. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Söz Konusu Olduğu Durumlarda Kesin Hükümsüzlüğün (Butlanın) Etkisiz Kalması. ............ 326 l. Şekil Eksikliği Bulunan Sözleşmenin Geçerli Sayılması ...................... 326 2. MK. m. ım hükmünün sadece mağdur (haksızlığa uğramış) taraf yararına uygulanabilmesi ...................................................................... 327 V. Şekil Eksikliğine Yol Açan Tarafın Tazminat Yükümlülüğü....................328 § 31. Tarafların Anlaşması ile Kabul Edilen (Rızai) Şekil I. Genel Olarak .............................................................................................. 330 II. BK. m. l 6'da Öngörülen Karineler ............................................................ 33 ı 1. Birinci Karine (BK. m. l 6/1) ...................................................................... I 2. İkinci Karine (BK. m. 16/ll) .................................................................. 332 DÖRDÜNCÜALTBÖLÜM SÖZLEŞMELERİN YORUMU VE TAMAMLANMASI § 32. Sözleşmelerin Yorumlanması I. Genel Olarak .............................................................................................. 333 II. Belli Başlı Yorum Araçları ........................................................................ 335 m. Bazı Yorum İlkeleri .................................................................................... 337 IV. Taraflarca Kararlaştırılmış Yorum İlkeleri (Yorum Anlaşmaları) ............ 339 V. Şekle Bağlı İşlemlerin Yorumlanması ....................................................... 339 VI. Yorum ve Sözleşmenin Nitelenmesi .......................................................... 340 § 33. Sözleşmenin Tamamlanması (Tamamlayıcı Yorum) 1. Ana Kural ................................................................................................... 340 II. İstisnalar ..................................................................................................... 341 m. İlginç Bir Örnek .......................................................................................... 343 i xix BEŞİNCi ALT BÖLÜM iRADE BOZUKLUKLARI VE GABİN § 34. irndc Bozuklukları Kavramı, Zihni Kayıt ve Ciddi Olmayan Beyanlar l. İmde Bozuklukları Kavramı. .................................................................... 344 il. Zihni Kayıt (Rcservatio Mcntalis) ........................................................... 345 III. Ciddi Olmayan Beyanlar .......................................................................... 346 § 35. Muvazaa veya Danışıklı İşlem (İnançlı İşlem ile Karşılaştırmalı Olarak) I. Muvazaa Kavramı ve Çeşitleri .................................................................. 347 1. Kavram ................................................................................................. 347 2. Çeşitleri ................................................................................................. 347 a. Basit (saf) muvazaa ........................................................................... 347 b. Nitelikli (vasıflı) muvazaa ................................................................ 348 3. Muvazaa Anlaşması ve Muvazaanın Uygulama Alanı ........................ 348 4. Nitelikli (Vasıflı) Muvazaanın Değişik Görünüm Biçimleri ............... 350 a. Sözleşmenin niteliğinde muvazaa ..................................................... 350 b. Kısmi muvazaa ................................................................................. 35 ı c. Tarafta muvazaa ................................................................................ 353 II. Muvazaa'nın Yaptınmı ............................................................................. 356 1. Taraflar Arasında .................................................................................. 356 2. Üçüncü Kişilere Karşı .......................................................................... 362 m. İnançlı İşlem .............................................................................................. 365 1. İnançlı İşlem Kavramı, Çeşitleri, Hukuki Niteliği ............................... 365 a. Kavram ............................................................................................. 365 b. Çeşitleri ............................................................................................. 368 c. Hukuki niteliği .................................................................................. 368 2. Güvenenin Korunması .......................................................................... 369 a. BK. m. 41/II'ye Dayanan Koruma .................................................... 369 b. Vekalet Hükümlerine Dayanan Koruma .......................................... 370 aa. Güvenenin BK. m. 393/I'de öngörülen kanuru temlikten yararlanması ................................................................................ 370 bb. Güvenilenin iflas etmesi halinde, güvenenin, vekilin kendi adına ve güvenen hesabına iktisap ettiği taşınır mallan iflas masasından ayırma hakkına sahip olması (BK. m. 393/Il1) ...... 372 3. İnanç Sözleşmesinin Açık Veya Gizli Olabilmesi ................................ 374 XX 4. Araya Sokulan Kişi Aracılığıyla (per intcrposilam personam) Yapılan İşlemler (Nam-ı müstear meselesi) ......................................... 378 rv. Muvazaa ve Kamına Karşı Hile ................................................................. 388 1. Kanwıa Karşı Hile ("fraus legis") Kavramı. ......................................... 388 a. Gerçek anlamı ile kanuna karşı hile (veya kısaca, gerçek kanuna karşı hile) .......................................................................................... 388 b. Gerçek olmayan anlamda kanuna karşı hile (veya kısaca, gerçek olmayan kanuna karşı hile) ................................................... 389 2. Kanuna Karşı Hile'nin Yaptınmı ve Modem Hukukta Bağımsız Bir Kanuna Karşı Hile Kavramına Yer Olup Olmadığı ....................... 393 3. Sözleşmeye Karşı Hile .......................................................................... 394 § 36. Hata I. Kavram ve Uygulama Alanı ...................................................................... 395 l. Kavram ................................................................................................. 395 2. Uygulama Alanı .................................................................................... 395 II. Borçlar Kanununda Öngörülen Esaslı Hata Halleri ve Bazı Özel Durumlar ................................................................................................... 397 I. Genel Olarak ...........................................................................................397 2. BK. m. 24'de Sayılan Esaslı Hatalar ......................................................398 a. Sözleşmenin Niteliğinde (mahiyetinde) hata (Error in negotio) (BK. m. 24/I, b. 1) .............................................................................. 398 b. Kişide (şahısta) hata (Error in persona) (BK. m. 24/1, b. 2) .............399 c. Şeyde hata (Error in corpore, error in objecto) (BK. m. 24/I, b. 2) .399 d. Miktarda hata (Error in quantitate) (BK. m. 24/1, b. 3) .................... 400 e. Temel Hatası (BK. m. 24/1, b. 4) ....................................................... 402 aa. Kavram ve unsurlan .....................................................................402 bb. Konusu Parça Borcu Olan Satış Sözleşmesinde Alıcı, Ayıp Hükümleri Yanında Temel Hatasına Da Seçimlik Olarak Dayanab · ı 1 ı · rm .? ı ...........................................................................410 3. Esaslı Hata Kavrammm Tanımlanması (Tarifi) .................................... 4 ı8 a. Genel Olarak ........................................................................................4 ı8 b. BK. m. 25 hükmü esaslı hata kavramına dahil midir? ..................... 4 ı8 4. Özel Bazı Durumlar ............................................................................... 4 ı9 a. Vasıtanın hatası ................................................................................... 419 b. Hukuki sonuçlarda hata ....................................................................... 42 l c. Okunmadan imzalanan belge ............................................................. 423 d. Beyaza (açığa) imza ............................................................................ 425 XXI na. Beyaza imza ntnn ile metni doldurun karşı lıımf urnsmdnki ilişki ........................................................................................... 425 bb. Beyaza iınzn nlnn ile üçüncü kişiler urosındaki ilişki ................ 429 111. Esaslı HatmHn Yaptırın11 ........................................................................... 429 1. Sözleşmenin Yanılanca iptal Edilebilir Olması ve Bunun Anlamı ..... 429 2. İptal Beyanı ve Sonuçları ..................................................................... 438 3. İptal Hakkının Düşınesi ........................................................................ 444 4. Sürekli Borç İlişkisi Doğuran Sözleşmelerde iptalin Etkisi ................ 444 5. Kısn1i iptal ............................................................................................ 445 6. Hatanın Düıüstlük Kuralına Aykırı Biçimde Öne Sürülememesi TBK. Ol. 25) ......................................................................................... 445 7. Hataya Düşenin Tazminat Ödeme Yükümlülüğü (BK. m. 26)............ 446 a. Genel Olarak ..................................................................................... 446 b. BK. m. 26'ya Dayanarak Olumsuz Tazminat Miktarını Aşan Bir Tazminat İstenebilmesi .............................................................. 452 c. Tazminat talebinin söz konusu olamayacağı hal (BK. m. 26/1, C. 2) .................................................................................................. 453 d. BK. ın. 26'dan Doğan Sorumluluğun Hukuki Niteliği .................... 454 § 37. Hile I. Hile Kavramı ve Çeşitleri.......................................................................... 454 1. Hile Kavramı ........................................................................................ 454 a. Genel Olarak ..................................................................................... 454 b. Birinci Unsur: Hile Eylemi .............................................................. 455 aa. Aktif Bir Davranış Sonucu Gerçekleşen Hile ........................... 455 aaa. Genel Olarak ....................................................................... 455 bbb. Reklam Yolu ile Hile Yapılabilir mi? ................................ 457 bb. Pasif Bir Davranış (Susma) Sonucu Gerçekleşen Hile ............. 459 c. İkinci unsur: Hilenin sonuç doğurması ............................................. 461 2. Belli başlı hile ayrımları ....................................................................... 463 a. Asli Hile-Fer'i (Yan) Hile ................................................................ 463 b. Karşı Tarafın Hilesi-Üçüncü Kişinin hilesi ..................................... 464 ll. Hilenin Hükünıleri ................................................................................... 465 1. Hile ile Yapılan İşlemin İptali ............................................................. 465 a. Genel Olarak .................................................................................... 465 b. BK. m. 25/II Hile Halinde Uygulanabilir mi? ................................. 469 XXII c. Hilenin defi yolu ile öne sürülmesi ..................................................... 470 2. Tazın.inat talebi ...................................................•···••·········· ................... 471 a. Sözleşmenin iptaline ek olarak tazminat istenmesi ............................ 471 b. Sözleşmeyi İptal Etmekten Vazgeçmek Suretiyle Öne Sürülen Tazminat Talebi .................................................................................. 472 § 38. İkrah (Korkutma, Tehdit) I. Genel Olarak ................................................................................................ 473 II. Belli başlı İkrah (Korkutma) Aynmlan ........................................................ 478 1. Asli İkrah-Fer'i(Yan) İkrah ..................................................................... 478 2. Karşı Tarafın İkrahı-Üçüncü Kişinin İkrahı ........................................... 478 Ill. İkrahın Hükümleri ........................................................................................ 479 l. İptal hakkı ............................................................................................... 479 2. Tazminat isteme hakkı ............................................................................. 480 § 39. Gabin 1. Kavram ......................................................................................................... 480 ll. Hukuki Niteliği ............................................................................................ 481 IIl. Şartlan .............................................................................................. 484 1. Karşılıklı Edimler Arasında Açık Nispetsizlik ....................................... 485 2. Sömürülenin ZayıfDurumu .................................................................... 488 a. Hiffet (Hafıflik) .................................................................................... 488 b. Tecrübesizlik (Deneyimsizlik) ............................................................ 488 c. Müzayaka (Zor Durum, Sıkıntılı Durum).......................................... 489 d. BK. m. 21'dek.iÜç Hal Sınırlayıcı Olarak mı Gösterilmiştir? ......... 491 3. Sömürenin Bilerek Karşı Tarafın Zayıf Durumundan Yararlanmış Olması. ..................................................................................................... 492 4. "Kum Yığını Teoremi" (Sandhaufentheorem) Türk Hukukunda Uygulanabilir mi? ................................................................................... 494 5. Tacir Sıfatını Taşıyan Sömürülen Ticari İşlerinde BK. m. 21 H . u .km u .. ne D ayana b· ı ı ı · r m .? ı .......................................................................... 494 JV. Sonuçlan ........................................................................................................ 494 V. Gabin (BK. m. 21) ve Ahlaka Aykınlık (BK. m. 20/I) Arasındaki İlişki................·········.....·················· ....................................................... 500 XXIII ALTiNCi ALT BÖLÜM SÖZLEŞME SERBESTISİ VE SINIRLARI § 40. Sözleşme Serbestisi Kavramı I. İrade Özerkliği, Sözleşme Scrbestisi ve Anayasa Hükümleri .................. 503 il. Sözleşme Serbcstisinin Çeşitli Anlamları ................................................ 505 § 41. Sözleşmeyi Yapıp Yapmama Özgürlüğü Açısından Sözleşme Scrbestisinin Sınırları l. Kural .......................................................................................................... 507 11. İstisnalar .................................................................................................... 508 1. Karnımın Açık Hükmü ile Öngörülen Sözleşme Yapma Zorunluluğu .......................................................................................... 508 2. Kamu Hukukundan Doğan Sözleşme Yapma Zorunluluğu ................ 508 3. Özel Hukuktan Doğan Sözleşme Yapma Zorunluluğu ........................ 509 4. 4822 Sayılı Kanunla Değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanundan Doğan Sözleşme Yapma Zorunluluğu ............... 523 a. Mal arzı ............................................................................................. 523 b. Hizmet arzı ........................................................................................ 526 § 42. Sözleşmenin Konusunu (İçeriğini) Serbestçe Düzenleme Özgürlüğü Açısından Sözleşme Serbestisinin Sınırlan I. Sınırlı Sayı (Numerus Clausus) ve Tipe Bağlılık İlkelerinin Geçerli Olmaması ................................................................................................... 527 II. Sözleşme Serbestisinin Sınırlan Açısından BK. m. 19 ve BK. m. 20 Arasındaki İlişki ....................................................................................... 529 1. Genel Olarak ......................................................................................... 529 2. BK. m. 19/ll'ye Verilecek Anlam ve Bu Açıdan Sözleşme Serbestisinin Sınırlarının Belirlenmesi ................................................. 530 ın. Hukuka Aykırılık ....................................................................................... 534 1. Genel Olarak ......................................................................................... 534 a. Hukuk düzeninin doğrudan doğruya böyle bir sözleşmenin yapılmasını yasaklaması .................................................................. 535 b. Hukuk düzenince kurulması yasaklanmamış olan sözleşmenin, içeriğinde yer alan bazı hükümler (tarafların edimlerine ilişkin düzenlemeler) açısından hukuka ay.kın olması ............................... 535 c. Taraflara güdülen dolaylı ortak amacın hukuka aykırı olması. ........ 535 d. Kanuna karşı hile .............................................................................. 536 2. Hukuka Aykırılık Halleri ...................................................................... 536 xxiv a. Emredici Kanun Hükümlerine Aykırılık ..............................................536 b. Kanunun Yasaklayıcı Hükümlerine (Kanuni Yasaklara) Aykırılık ................................................................................................538 c. Kamu Düzenine Aykırılık .....................................................................546 d. Kişilik Haklanna Aykırılık .................................................................. 552 fT. Ahlaka Aykırılık ............................................................................................ 552 I. Ahlaka Aykırılık Kavranu ........................................................................ 552 2. Ahlaka Aykırılığın Gerçekleşme Biçimleri ............................................ 556 a. Doğrudan Doğruya Böyle Bir Sözleşme Yapılmasının Veya Sözleşmede Vaat Edilen Edimin Ahlaka Aykırı Olması .................. 557 b. Sözleşme ile Takip Edilen (Dolaylı) Amacın Ahlaka Aykm Olması ................................................................................................... 558 c. Sözleşme İçeriği İle Doğrudan Bağlantılı Olarak Sözleşmenin Kurulma Tarzının Ahlaka Aykırı Olması (Özellikle Banka Kredi Sözleşmeleri Açısından) ....................................................................... 559 3. Ahlaka Aykırılığın Tarafların Davranışları ile Değil Hukuki Düzenleme ile İlgili Bulunması ................................................................ 565 4. Kişilik Haklarına Aykırı Sözleşmeleri Yasaklayan MK. m. 23 ile Ahlaka Aykırılık Butlanını Düzenleyen BK. m. 20 Arasındaki İlişki ........................................................................................................... 567 V. İmkansızlık ..................................................................................................... 580 § 43. Hukuki İşlemlerde Yokluk ve Hükümsüzlük 1. Yokluk ............................................................................................................. 580 11. Hükümsüzlük .................................................................................................. 582 1. Klasik "Kesin Hükümsüzlük" ve "İptal Edilebilirlik" Aynını ve Bunun Aşılması ......................................................................................... 582 a. Kesin Hükümsüzlük (Butlan) ............................................................... 582 b. İptal Edilebilirlik .................................................................................... 588 aa. Gerçek Anlamı ile Bir İptal Hakkı Doğuran İptal Edilebilirlik ...................................................................................... 588 bb. Gerçek Olmayan Anlamda Bir İptal Hakkı Doğuran İptal Edilebilirlik ...................................................................................... 590 c. Klasik Kesin Hükümsüzlük ve İptal Edilebilirlik Ayrımının Aşılmasında İlk Adım: Karma Hükümsüzlükler veya Ara Kademeler .............................................................................................. 590 d. Klasik Kesin Hükümsüzlük ve İptal Edilebilirlik Ayrımının Aşılmasında İkinci Adım: Esnek Hükümsüzlük (Esnek Butlan) ..... 591 aa. Sınırsız (mutlak) Esneklik Görüşü ................................................ 591 bb. Sınırlı Esneklik Görüşü ................................................................... 593 1. XXV 2. Diğer Hükümsüzlük Çeşitleri ................................................................. 595 u. Eksik lşlcn1lcr ..................................................................................... 595 b. Sadece Belirli Kişilere Knrşı (nisbi) Hükümsüzlük .......................... 598 c. Hakimin Takdirine Buğlı (tnkdiri) Hükümsüzlük .............................. 599 § 44. Kısmi Hükümsüzlük ve Çevirme ı. Kısnıi Hükünısüzlük ....................................................•·· ............................ 600 ı. Genel Olarak Borçlar Kanununun Sistemi ............................................ 600 2. Kısmi Hükümsüzlük Çeşitleri ................................................................ 603 3. Bölüııcbilirlik İlkesi ................................................................................ 606 a. Genel Olarak ....................................................................................... 606 b. Sözleşmenin Esaslı Noktalan Açısından .......................................... 609 il. Çevimıe (Konversiyon, Tahvil) .................................................................. 6 I l 1. Genel Olarak ........................................................................................... 6 l l 2. Çevinnenin Dayandığı Hukukı Temel. ................................................. 612 a. Yonun Görüşü ..................................................•......•....··...........• .... 6 l 2 b. Kısmi Hükümsüzlük görüşü ............................................................... 614 c. Kanun Boşluğu Görüşü ....................................................................... 615 3. Çevirmenin Şartlan ................................................................................. 616 a. Birinci şart: Kesin hükümsüz bir işlem bulunmalıdır ....................... 616 aa. Eksik (askıda hükümsüz işlemlerde) çevirme ............................ 616 bb. İptal edilebilir işlemlerde çevirme .............................................. 617 b. İkinci şart: İşlemin Geçersiz Olduğu Taraflarca Bilinmemelidir ................................................................................... 6 I7 c. Üçüncü Şart: Çevirme Hükümsüzlüğü Öngören Normun Anlam ve Amacına Ters Düşmemelidir ....................................................... 619 d. Dördüncü Şart: Yedek işlemin Geçerlilik Şartlan Gerçekleşmiş Olmalıdır ............................................................................................ 619 e. Beşinci Şart: Yedek İşlem Kesin Hükümsüz İşlem ile Aynı veya Benzer Sonuçlar Doğuran, Fakat Ondan Daha İleriye Gitmeyen Bir Nitelik Taşımalıdır .................................................... 620 f. Altıncı Şart: Tarafların Yaptıkları İşlemin Geçersiz Olduğunu Bilselerdi Yedek İşlemi İstemiş Olacakları Söylenebilmelidir ..... 621 İKİNCİ BÖLÜM TEMSİL § 45. Temsil Kavramı ve Temsilin Çeşitleri I. Temsil Kavramı .......................................................................................... 622 4j xxvi 1. Genel Olarak ........................................................................................ 622 2. Bilgide Tcnısil ...................................................................................... 624 3. Temsil ve Vekalet ................................................................................. 628 II. Temsilin Çcşitleri ...................................................................................... 629 ı. Kanuni (Yasal) Temsil ve İradi Temsil ................................................ 629 2. Dolaylı (Dolayısı ile) Temsil-Doğrudan Doğruya Temsil ................... 632 a. Dolaylı Temsil .................................................................................. 632 b. Doğrudan Doğruya Temsil (Dolaylı Temsil ile Karşılaştırmalı Olarak) ............................................................................................. 633 3. Aktif Temsil-Pasif Temsil .................................................................... 634 § 46. Temsil Yetkisi I. Hukuki Niteliği ve Özellikleri ................................................................... 637 rr. İç Temsil Yetkisi-Dış Temsil Yetkisi ........................................................ 640 1. Genel Olarak .......................................................................................... 640 2. Dış Temsilin Gerçekleşme Biçimleri .................................................... 642 a. Açık irade beyanı ............................................................................... 642 b. Temsil Olunanın Fiili (Eylemli) Davranışları .................................... 643 aa. Katlanma Suretiyle Yaratılan Hukuki Görünüşe Dayalı Temsil Yetkisi ............................................................................. 643 bb. İhmal Suretiyle Yaratılan Hukuki Görünüşe Dayalı Temsil Yetkisi ......................................................................................... 644 3. Dış Temsil Yetkisinin Verilmesinde İrade Bozukluk.Jan ...................... 646 4. Kamu Hukuku Çerçevesinde Verilen Bir Yetkiye Dayalı Olarak Bir Özel Hukuk İşleminin Yapılması .................................................... 648 III. Temsil Yetkisinin Temel (İç) ilişkiden Bağımsızlığı ................................. 649 IV. Ehliyet ........................................................................................................ 655 l. Temsil Olunan Açısından ....................................................................... 655 2. Temsilci Açısından ................................................................................. 656 V. Temsil Yetkisinin Kapsamı ......................................................................... 656 I. Genel Olarak ............................................................................................ 656 2. Temsil Yetkisinin Konusuna Göre Kapsamının Belli Edilmesi ........... 657 a. Özel Temsil Yetkisi ............................................................................. 657 b. Belirli bir türe (kategoriye) dahil işlemlerin yapılması için verilen yetki ........................................................................................ 657 c. Genel temsil yetkisi ............................................................................. 657 aa. İç (temel) ilişki açısından ............................................................. 657 xxvii bb. Dış ilişki (temsil yetkisi) nçısındnn ............................................ 657 3. Konu Dışında Knlnn Esaslara Göre Yetkinin Kapsuınının Belli Edihnesi ..............................................................••.•·•••·..••·, ................... 663 VI. Birlikte Temsil Yetkisi ve Alt Temsil Yetkisi ........................................... 663 l. Birlikte Tenısil Yetkisi ..........................................• .............................. 663 a. Genci Olarak ....................................................................................... 663 b. Çeşitleri .............................................................................................. 663 aa. Müteselsil (Dayanışmalı, Zincirleme) Temsil ............................ 663 bb. Elbirliğiyle (Ortaklaşa) Temsil .................................................... 664 2. Alt Temsil Yetkisi .................................................................................. 666 a. Gerçek Alt Temsil. ............................................................................. 666 b. Gerçek Olmayan Alt Temsil. ............................................................. 668 VII. Şekil ............................................................................................................. 669 vm. Temsilcinin Kendi Kendisiyle veya Her İki Tarafın Temsilcisi Olarak İşlem Yapması ............................................................................... 671 § 47. Doğrudan Doğruya Temsilin Hukuki Sonuçlarının Gerçekleşmesi İçin Aranan Şartlar 1. Temsilci Temsil Yetkisine Sahip Olmalıdır .............................................. 675 Il. Temsilci Temsil Olunan Adına Hareket Etmiş Olmalıdır ......................... 675 1. Açıklama İlkesi. ...................................................................................... 675 2. Açıklama İlkesinin İstisnası: İlgili için İşlem ....................................... 680 a. İlgili İçin Açık İşlem .......................................................................... 680 b. İlgili İçin Örtülü İşlem ....................................................................... 684 § 48. Temsil Yetkisinin Sona Ermesi 1. Genel Olarak ................................................................................................ 687 II. Temsil Yetkisinin Geri Alma Dışında Kalan Sebeplerle (Kanun Gereği) Sona Ermesi ................................................................................... 688 1. Kanunda Açıkça Öngöriilmemiş Sona Erme Sebepleri ........................ 688 a. !emsilcilikten Çekilme (istifa) .......................................................... 688 b. işin Göriilmesi, Sürenin Geçmesi, Bozucu Şartın Gerçekleşmesi .................................................................................... 688 2. Kanunda Öngörülen Sona Erme Sebepleri (BK. m. 35) ....................... 688 a. Ölüm ve Gaiplik Karan ...................................................................... 689 aa. Temsil Olunan Ölmesi .................................................................. 689 xxviii bb. Temsilcinin Ölümü ....................................................................... 695 cc. Gaiplik Karan ............................................................................... 695 b. Tüzel Kişiliğin Son Bulması (BK. m. 35/JI) ...................................... 696 aa. Temsil Olunan Açısından .............................................................. 696 bb. Temsilci Açısından ....................................................................... 696 c. Fiil Ehliyetinin Kaybı .............................................................................. 697 aa. Temsil Olunan Açısından .................................................................. 697 bb. Temsilci Açısından ........................................................................... 701 d. İflas..............................·.·.······....................· ........................................ 703 aa. Temsil Olunanın İflası. ..................................................................... 703 bb. Temsilcinin İflası .............................................................................. 703 3. Temsil Yetkisinin Geri Alma Dışındaki Sebeplerle Sona Ermesinin Sonuçları ................................................................................................. 704 a. Durumun Özellikle BK. m. 37 Hükmü Açısından İncelenmesi ........ 704 b. Bir Yetki Belgesi (vekaletname) düzenlenmiş olması halinde (BK. n1. 36) ....................................................................................... 706 m. Temsil Yetkisinin Geri Alınması (BK. m. 34) ............................................ 708 I. Genel Olarak ........................................................................................... 708 2. Üçüncü Kişilerin İyiniyetinin Korunması. ............................................. 71O a. Genel Kural .......................................................................................... 71O b. BK. m. 37 Hükmü Temsil Yetkisinin Geri Alma Suretiyle Son Bulması Halinde Uygulanabilir mi? ................................................ 712 c. BK. m. 34/III Çerçevesinde Kendisine Bildirim Yapılan Üçüncü l(jşi Hangi Andan İtibaren Kötüniyetli Sayılır? ................. 712 d. Temsil Yetkisi Verildiğine İlişkin Bildirimin Temsil Olununca Düzenlenmiş Bir Yetki Belgesinin (Vekaletnamenin) Üçüncü Kişiye İbraz Edilmesi Suretiyle Gerçekleşmiş Bulunması Halinjn Özellikleri ........................................................................................... 713 e. Bir Yetki Belgesinin Düzenlenip Temsilciye Verildiği Hallerde, BK. m. 33/11 ile BK. m. 34/IIl Arasındaki İlişki ............................... 715 3. Temsil Yetkisinin Geri Alınması Halinde Üçüncü l(jşilerin İyiniyetini Koruyan Hükümler Hangi Sıra İçinde Ele Alınıp İncelenınelidir? ....................................................................................... 720 § 49. Yetkisiz Temsil I. Kavram ve Uygulama Alanı. ...................................................................... 721 il. Temsil Olunan ile Üçüncü l(jşi Arasındaki İlişki Açısından, Yetkisiz Temsilcinin Üçüncü l(jşi ile Temsil Olunan Adına Yaptığı Sözleşmenin Durumu ................................................................................. 723 • xxix 1. Sözleşmenin Ask1dn Hükümsüz Olmnsı ................................................ 723 2. Temsil Olunanın İcazeti ile Sözleşmenin Geçerlilik Knznnınnsı 723 3. Üçüncü Kişi Temsil Olunanın icazet Vermesini Beklemeden Bir Taran, İrade Beyanı ile Sözleşmeden Dönebilir veya Sözleşmeyi Temel Hntnsı, Hile Gibi lrndc Bozukluklnrınn Dnyonarak İptal Edebilir ıni? ..............................................................................................730 lll. Üçüncü Kişinin Yetkisiz Temsilciden Talep Edebilcccği Tazminat. ....... 735 1. Temsil Olunan Tnmfındı.ın icazet Verilmemesi Halinde Yetkisiz Temsilciden Talep Edilecek Tazminat (BK. ın. 39) ............................. 736 a. Kural: Yetkisiz Temsilcinin Kusunı Aranmaksızın Olumsuz Zararlardan Sorumlu Tutulması (BK. m. 39/1) ................................ 736 b. İstisna: Yetkisiz Temsilcinin Kusurlu Olması ve Hakkaniyetin Gerektinnesi Halinde Hakimin Daha Yüksek Bir Tazminata Hükmedebilmesi (BK. m. 39/Il) ......................................................... 739 c. Yetki Eksikliğini Bilen veya Bilmesi Gereken Üçüncü Kişinin Tazminat İsteme Hakkından Yoksun Bırakılması ............................ 742 2. Temsil Olunanın İcazet Vererek Sözleşmenin Geçerliliğini Sağlaması Halinde Yetkisiz Temsilciden İstenebilecek Geciktirme Tazn1inatı ................................................................................................. 745 IV. Üçüncü Kişinin Temsil Olunana Karşı Öne Sürebileceği Tazminat Talepleri ....................................................................................................... 747 1. Temsil Olunanın Kendi Culpa in Contrahendo'sundan Sorumlu Tutulması ................................................................................................. 747 2. Temsil Olunanın Yardımcı Kişi Konumundaki Yetkisiz Temsilcinin Davranışından BK. m. 100 Hükmü Kıyas Yolu ile Uygulanmak Suretiyle Sorumlu Tutulması. ................................................................. 747 V. Temsil Olunan ile Yetkisiz Temsilci Arasındaki İlişki ............................. 751 VI. İstihkak ve Sebepsiz İktisap Davalarının Saklı Kalması (BK. m. 39/III) ............................................................................................. 752 § 50. Yetkisizlik ile İlgili Özel Durumlar: Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılması-Temsil Olunan Tarafından Verilmiş Talimata Uyulmaması-Başkasının Adı Altında İşlem Yapılması I. Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılması. .................................................... 752 1. Kavratn .................................................................................................... 752 2. Yaptırım (Müeyyide) .............................................................................. 760 II. Temsilcinin Temsil Olunan Tarafından Verilmiş Talimata Uymaması ................................................................................................... 761 l. Talimat kavramı .......................................................................................... I XXX 2. Temsilcinin Talimata Uymadan İşlem Yapmasının Hukuki Sonucu ········..······························ ................................................ 762 3. Talimata Aykın İşlemler Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılmasının Özel Bir Çeşidi Sayılabilir mi? .............................................................. 765 ın.Temsilcinin Başkasının Adı Altında İşlem Yapması. ................................ 768 ı. Karşı Karşıya Olan Kişiler Arasında ..................................................... 769 a. A'nın Adını Kullanan T'nin Sözleşmeyi Kendisi İçin İstediği Durumlarda ......................................................................................... 769 b. A'nm Adı Altında Hareket Eden T'nin Sözleşmeyi Kendisi Değil Doğrudan Doğruya A İçin İstediği Durumlarda ..................... 770 2. Karşı Karşıya Olmayan Kişiler Arasında .............................................. 771 § 51. Temsile İlişkin Özel Hükümlerin Saklı Tutulması EK: Mesafeli Sözleşmeler Uygulama Usul ve Esaslan Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetıneliğirı İncelenip Değerlendirilmesi .............................................................................................. 775 Türk Borçlar Kanunu'nda ve Diğer Kanunlarda Yapılan Değişiklikler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ..................................................................... 779 6 l 02 sayılı Türk Ticaret Kanunu ...................................................................... 791 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ..................................... 793 Eski Borçlar Kanunu'ndaki Kavramların Yeni Borçlar Kanunu'ndaki Karşılıklan ......................................................................................................... 815 Kural Dizini....................................................................................................... 821 • . • SADECE YAZARIN ADI VEYA BİR KISALTMA İLE ANILAN ESERLER• AKYOL, Şener, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler I, İstanbul, 1995. ASLAN, i. Yılmaz, Tüketici Hukuku, 2. bası, Bursa 2004; 3. bası, Bursa 2006 1 . BAR, Rolf, Vorlesung "Schweizerisches Obligationenrecht", Die Stellvertretung, 1969. BASLER KOMMENTAR , Obligationenrecht I (Herausgeber: HonscUNogt/ Wiegand), 3. Auflage, Basel 2003 2 3 BECKER, H., Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V1: Obli- gationenrecht, I. Abteilung, 2. Auflage, Bem 1941; II. Abteilung, Bem 1934. BROX, Hans, Allgemeiner Teil des BGB, 29. Auflage, Köln 2005. BROX/W ALKER, Allgemeines Schuldrecht, 30. Auflage, München 2004. BUCHER, Eugen, Berner Komınentar, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung, 1. Teilband, Art. 11-26 ZGB, Bern 1976. BUCHER, Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, AllgemeinerTeil, 2. Auf- lage, Zürich 1988. BUCHER, Eugen, Obligationenrecht, BesondererTeil, 3. Auflage, Zürich 1988. von BÜREN, Bruno, Schsveizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zü- rich 1964. COMMENTAİRE ROMAND, Code des obligations I, edite par Luc Thevenoz et Franz Verro, Bale 2003 4 . DESCHENAUX , Henri, Der Einleitungstitel, in: Schweizerisches Privatrecht, Band II, Basel 1967. ENGEL, Pierre, Traite des obligations en droit suisse, 2. edition, Berne 1997. ENGEL, Pierre, Contrats de droit suisse, 2. edition, Beme 2000. ENNECCERUS/LEHMANN, Recht der Schuldverhaltnisse (Enneccerus/Kipp/ Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, II. Band), 14. Auflage, Tübingen 1954. *) Bu listenin dışında kalan kitap ve makalelere her paragrafta ilk anıldıkları yerde tam refe- rans verilmiştir. 1) 3. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 2. basıya yapılmıştır. 2) Bu esere her defasında ilgili maddeyi şerh eden yazarın adı ve Basler Komm. kısaltması ile yollama yapılmıştır. 3) Kitabımız matbaada iken bu eserin 4. basısı çıkmıştır. 4) Bu esere her defasında ilgili maddeyi şerh eden yazarın adı ve CR kısaltması ile yollama yapılmıştır. XXXll ENNECCERUS/NİPPERDEY , Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts (En- neccerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I. Band), 15. Auf- lage, Tübingen 1960. EREN, Fikret, Borçlar Hulı..'Uku, Genel HükürnJer, 8. bası, İstanbul 2003; 9. bası, İstanbul 2006 5 . ESENER, Turban, Borçlar Hukuku, I, Akitlerin Kuruluşu ve Geçerliliği, Ankara 1969. FELLl1Al1N, Walter, Bemer Kommentar, Band VI/2, 4. Teilband, Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Bem 1992. FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, cilt I, 2. ba- sı, İstanbul 1976. FLUME, Vcrner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band il, Das Rechtsgescbaft, 2. Auflage, Berlin Heidelberg, 1975. GAUCH/SCHLUEP/SCHMİD/REY, Schweizeıisches Obligationenrecht, All- gemeiner Teil, 1-ll, 8. Auflage, Zürich 2003 6 . GAUTSCHİ, Georg, Bemer Kommentar, Das Obligationenrecht, VI/2, 4. Teil- band: Der einfache Auftrag, Bem 1960. GİGER, Hans, Bemer Komrnentar, Das Obligationenrecht, Band VI/2, 1. Teil- band, Art. 189-21O OR, 2. Auflage, Bem 1977. GUGGENHEİM, Daniel, le droit suisse des contrats, Principes generaux, Tome I: la conclusion des contrats, Geneve 1991. GUHL/KOLLER/SCRNYDER/DRUEY , Das Schweizerische Obligationen- recht, 9. Auflage, Zürich 2000. HOFSTETTER, Joseph, Der Auftrag und die Geschaftsfülınıng ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/6, Basel 2000. HUGUENİN, Claire, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 2006. JAGGİ/GAUCH, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, Obligationenrecht, Teilband V 1b, Art. 18 OR, Züıich l 980. JAUERNİG, Bürgerliches Gesetzbuch, Kornrnentar, 10. Auflage, München 2003 7 . KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku, Birinci Kitap: Sözleşmeler, İkinci Kitap: Sözleşmeden Doğan Sorumluluk, İstanbul 1996. KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku, İstanbul 1992. KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku, İstanbul 2002-2004. 5) 9. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 8. basıya yapılmıştır. 6) Gaucb/Schluep tarafından kaleme alınan bu eserin birinci cildi Schmid, ikinci cildi Rey tarafından yenilenmiştir. Bu sebeple birinci cilde Gauch/Schluep/Schmid, ikinci cilde ise Gauch/Schluep/Rey şeklinde yollama yapılmıştır. 7) Bir başka yazar tarafından şerh edilen maddelerde Jauernig'in adının yanına bu yazann adı eklenmiştir. xxxiii KELLER/SCHÖBİ, Das Schweizerische Schuldrecht, Band 1, Allgemeine Lehren des Vertragsrecht, 3. Auflage, Basel 1988. KILIÇOĞLU, Ahmet M. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 5. bası, Ankara 2005: 7. bası, Ankara 2006 8 . KOLLER, Alfred, Schweizerisclıes Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Bem 1996; 2. Auflage, Bem 2006 9 . KOZİOL/VELSER, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band I, Allgemeiner Teil und Schuldreclıt, 10. Auflage, Wien 1995. KÖHLER, Helmut, BGB Allgemeiner Teil, 24. Auflage, München 1998; 28. Auf- lage, München 2004 10 . KRAl1:ER/SCHMİDLİN, Berner Kommentar, Band Vl/1, l. Teilband, Allgemei- ne Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht und Kommentar zu Art. 1-18 OR, Bem 1986 11 . KRAMER, Ernst A., Berner Kommentar, Band VI/1, 2. Teilband, Unterteilband la, Inhalt des Vertrages, Kommentar zu Art. 19-22 OR, Bem 1991. KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul 2001. LARENZ, Kari, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Aufla- ge, München 1987. LARENZ, Kari, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, München l989. LARENZ/WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage, München 1997; 9. Auflage, München 2004 12 . LEHMANN, Heinrich, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 12. Auflage, Berlin 1960. LEİPOLD, Dieter, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Tübin- gen 2002. MEDİCUS, Dieter, Schuldrecht I, Allgeıneiner Teil, 14. Auflage, München 2003. MEDİCUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Auflage, Heidelberg 2002. MERZ, Hans, Obligationenrecht, Allgeıneiner Teil, Schweizerisches Privatrecht VI/1, Basel I 984. MERZ, Hans, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Auflage, Freiburg 1992. MERZ, Hans, Berner Kommentar, 1/1, Einleitung, Art. 1-10 2GB, Bern 1962 içinde ZGB Art. 2 şerhi. 8) 7. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 5. basıya yapılmıştır. 9) 2. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 1. basıya yapılmıştır. 1O) 28. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar, 24. basıya yapılmışhr. 11) Bu esere, Kramcr'in şerh ettiği maddelerde sadece Kramer'in, Schmidlin'in şerh ettiği maddelerde ise sadece Schmidlin'in adı anılarak yollama yapılınışnr. 12) 9. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 8. basıya yapılmıştır. 9 xxxiv MÜNCRENER KOMMENTAR zum Bürflerlichen Gesetzbuch, Band I, Allge- meiner Teil, 3. Auflage, München 1993 . OĞUZMAN/ÖZ, Borllar Hukuku, Genel Hükümler, 3. bası, İstanbul 2000; 4. ba- sı, İstanbul 2005 1 . OSER/SCHÖNENBERGER , Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Das Obligationenrecht, 2. Auflage, 1. Halbband, Zürich 1929; 2. Halbband, Zürich 1936. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbucb, 57. Auflage, München 1998; 64. Auflage, Müncben 2005 15 • SAYMEN/ELBİR, Türk Borçlar Hukuku, Umuıru Hükümler, cilt 1-2, İstanbul 1958. SCHMİDLİN, Bruno, Semer Kommentar, Band VI/1, 2. Teilband, Unterteilband lb, Mangel des Vertragsabchlusses, Kommentar zu Art. 23-31 OR, Bern 1995. SCHMİDLİN, Bruno, Bkz. Kramer/Schmidlin. SCHÖNENBERGER/JAGGİ, Koınmentar zu Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, 3. Auflage, Teilband V la, Zürich 1973. SCHWARZ, Andreas B., (çeviren Dr. Bülent Davran), Borçlar Hukuku Dersleri, I. Cilt, İstanbul 1948. SCHWENZER, Ingeborg, Schweizerisches Obli ationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Bem 2003; 4. Auflage, Bem 2006 6 . TANDOĞAN, Haluk, Notions preliminaires a la theorie generale des obligations, Geneve, 1972. TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, cilt Ul, 5. Bası, İs- tanbul 1988. TANDOĞAN, Halfık, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, cilt II, 3. bası, Ankara 1987. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/AL TOP, Borçlar Hukuku, Genel Hüküm- ler, 7. Baskı, İstanbul 1993. TERCİER, Pierre (avec la collaboration de Silvio Venturi), Les contrats specia- ux, Züriclı 2003. von TUHR, Andreas, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, unveranderter Nachdruck der ersten Auflage, Berlin 1957. von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizeriscben Obligationenrechts, Band 1/1, 3. Auflage, Zürich 1974; Band 1/2, 3. Auflage, Zürich 1979. 13) Bu esere yollama yapılırken, her defasında ilgili maddeyi şerh eden yazarın adının yanı- na MünchKomm. kısaltması eklenmiştir. 14) 4. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 3. basıya yapılmıştır. 15) 64. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 57. basıya yapılmıştır. I6) 4. basıya olduğu belirtilmeyen yollamalar 3. basıya yapılmıştır. XXXV ,·on TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band Il, 3. Auflage, Zürich 1974. von TUHR/PETER/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio- nenrechts, Supplement, Zürich 1984. TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, cilt I, Genel Hükümler, 6. bası, İs- tanbul 1976. TUOR/SCHNYDER/SCHMİD/RUMO -JUNGO, Das Schweizerische Zivilge- set:zbuch, 12. Auflage, Zürich 2002. uYGUR, Turgut, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ankara 2003. ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medenı Yargılama Hukuku, cilt 1-II, 7. baskı, İstanbul 2000. ZACH, Roger, Bemer Kommentar, Band VI, Obligationenrecht, l. Abteilung, 2. Teilband, 2. Unterteilband, Stellvertretung (Art. 32-40 OR), Bem 1990. p A. ABD ABGB AcP Ad. D. agc Art. AT AÜHFD b. Baslcr Komm. Berner Kornm. Bd. 8GB BGE BGH BGHZ BK Bkz. BT C. CR Diss. DÜl-lFD E. ed. Einl. Federal Mahkeme FG FJS FS GH HD HGK HUMK İBD ic. if. K. İçt. Bir. Kar. KISALTMALAR : Auflagc (bası) : Ankara Barosu Dergisi : Das Allgemcine Bürgcrliche Gcsetzbuclı (Avusturya Medeni Kanunu) : Archiv fü.r die civilistische Praxis : Adalet Dergisi : Adı geçen eser veya yazı : Artikel, Article (madde) : Allgemeiner Teil : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : bent : Basler Koromentar : Berner Kommentar : Band (Cilt) : Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, amtliche Sammlung (İsviçre Federal Mahkemesi Kararlan Resmı Külliyatı) : Bundesgerichtsbof : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen : Borçlar Kanwm : Bakınız : Besonderer Teil : cümle : Commentaire Romand : Dissertation (Doktora tezi) : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Esas : Edition : Einleitung : (Alman Federal Mahkemesi olduğu ayrıca belirtilmedikçe) İsviçre Federal Mahkemesi : Festgabe : Fiches Juridiques Suisses : Festschrift : Genel Hükümler : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi : İcra ve İflas Kanunu : İçtihatlan Birleştirme Kararı x.xxviii tıdo İÜHFM isv. JdT JuS JZ K. Krş. m. MHAD MK. Müncb.Komm. N. N.F. NJW OR ÖBİ Praxis recht RG RGZ RKD s. Sem.Jud. SJZ SR TBH TBMM TKHK TD TTK V. vd. Vorbern. vs. Yarg. YD YKD ZBN ZGB ZPO ZSR Zürcher Komm. : İlmi ve Kazni içtihatlar Dergisi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : İsviçre : Journal des Tribunaux : Juristisclıe Schulung : Juristenzeitung :Karar : Karşılaştırınız : Madde : Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi : Türk Medeni Kanunu : Müncher Kommentar : Randnote (Kenar numarası) : Neue Folge : Neue Juristische Wochenschrift : Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu) : Özel Borç İlişkileri : Die Praxis (Übersetzungen, unveröffentlichte Entscheide, Koınmentare zu Leitentscheiden) : recht (Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis) : Resmi Gazete : Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichtes (Zivilsacben) : Resmi Kararlar Dergisi : Sayfa : La Semaine juridiciare : Schweizerische Juristen-Zeitung : Schuldrecht : Türk Borçlar Hukuku : Türkiye Büyük Millet Meclisi : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun : Ticaret Dairesi : Türk Ticaret Kanunu : VOn : ve devamı : Vorbemerkungen : Vesaire (ve benzerleri, diğerleri) : Yargıtay : Yargıtay Dergisi : Yargıtay Kararlan Dergisi : Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins : Schweizerisches Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu) : Zivilprozessordnung (Alman Hukuk Yargılama Usulü Kanunu) : Zeitschrift für Schweizerisches Recht : Zürcher Kommentar 1 GİRİŞ § 1. Borçlar Hukukunun Konusu Ve Borçlar Kanunu I. Genel Olarak Borçlar Kanunu, borç ilişkilerini (münasebetlerini düzenleyen hukuk ı da1iclir.K onu ı e ı gı ı er, 4 E]pm,J9-26'da_l1�deni Kanun ile birlikte yürürlüğe-giren BorçlarXaq.iu).Ün9a:yer almaktadır. Roma-Pandekt Hukukunun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Kanu- nunun, Medeni Kanundan şeklen ayn bir kanun olarak karşımıza çıkması- nın sebebi tarihi bazı olaylara dayanmaktadır. Kanun (tıpkı Medeni Kanun gibi) İsviçre Borçlar Kanunundan, ufak tefek bazı değişikliklerle tercüme edilmiştir. İsviçre'de ise, çeşitli kanton mevzuatı arasında Medeni Hukuk alanında birlik ilk önce 1881 tarihli Borçlar Kanunu vasıtası ile sağlanmış- tır. Daha sonra 1907 tarihli Federal Medeni Kanun kabul edilince, mevcut Borçlar Kanununun yeni Medeni Kanuna uydurulması amacı ile değiştiri- lip, tamamlanması ile yetinilmiş, bu iki kanun tek bir kanun halinde birleş- tirilmemiştir. Orada 30 Mart 1911'de son şeklini alan Borçlar Kanunu, Me- deni Kanun ile birlikte 1 Ocak 1912'de yürürlüğe girmiştir. Her iki kanunun olduğu gibi Türkçeye aktarılması, bizde de şeklen bu iki kanun arasında ayrılığa yol açmıştır. Ne var ki bu aynın sırf şeklidir. Gerçekte, Borçlar Kanunu ile Medenı Kanun birbirlerinin ayrılmaz bir parçasıdır. Aralarında organik bir birlik vardır 1 . Bu nokta, doğrudan doğruya her iki kanunun metninden de anlaşılmaktadır: Yürürlükten kalkmış bulunan eski Medeni Kanunun 5. maddesine göre 1) Bununla beraber 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanununun hazırlık çalışmalarında kısmen farklı bir düşünce hakim olmuş ve Borçlar Kanununun gerek kıdemi gerekse doğumu açısından hiç bir zaman Medeni Kanun ile tam olarak kaynaşmıyacak başlı başına bir ka- nun olduğu ileri sürülmüştür. Bu düşüncenin bir sonucu olarak da, Borçlar Kanunu, Me- deru Kanundan ayn bir kanun olarak bırakılmıştır. Profesör Andreas Heusler'in 1912 yı- lında yazdığı bir yazıda, Borçlar Kanunu, bu görüşün ışığı altında "Medeni Kanunun bir parçası ve bağımsız kanun kavramları arasında melez bir varlık" olarak nitelenmiştir (Schönenberger, Allg. Einleitung, N. 63). 2 Borçlar Hukukunun Konusu § 1 "Akidlerin iıı 'ikadma ve lıiikiimlerine ve sukutu sebeplerine taalluk edip borçlar kısmında beyan olunan umumf kaideler, medenf hukukun diğer kısımlarında dahi caridir." Buna karşı 1 Ocak 2002 günü yürürlüğe giren 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 5. maddesi şöyledir: C. Genel Nitelikli Hükümler Madde 5 - Bu kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümle- ri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişki_lerine u _gy_lg.wr. Her iki hüküm karşılaştırıldığı vakit, yeni 5. maddenin çok daha başarılı biçimde ifade edildiği ve eski MK. m. 5'e yöneltilen eleştirileri bertaraf ettiği görülmektedir. Gerçekten, eski MK. m. 5 hükmünün metni çok dardır ve sadece sözleşmenin kurulmasına, hükümlerine ve sona ermesine ilişkin genel hükümlerin Medenı Hukukun diğer alanlarında da uygulanabileceğini beyan etmektedir. İsviçre'de, bu dar ifadenin kanuna geçmesi, kanun koyu- cunun isteği dışında, hazırlık çalışmalarına ilişkin burada üzerinde durul- mayacak bir aksaklık yüzünden gerçekleşıniştir 2 . Maddenin lafzı (sözü) dışında kalan genel hükümlerden yararlanmamak için bir sebep bulunmadı- ğına göre, İsviçre öğretisindeki hakim fikir oybirliği ile, MK. m. 5 (İsv. MK. m. 7) hükmünün geniş (sanki sadece - herhangi bir sınırlama yapmak- sızın - Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerine yollama yapıyormuş gibi) anlaşılmasını yerinde olarak kabul etmektedir 3 . Böylece, eski MK. m. 5'in sözü dışında kaldıkları halde, örneğin "Borçların nevileri" başlığı altında (BK. m. 141-161) düzenlenen kurumlar (teselsül, şart, cezai şart vs.) veya alacağın temliki ve borcun nakline ilişkin hükümler de (BK. m. 162-181), MK. m. 5'deki yollamaya dahil sayılacaklardır 4 . 2) Bkz. Friedrich, Berner Komrnentar, Einleitung Art. 1-1O ZGB, Bern 1962, Art. 7, N. 33- 34; Deschenaux, s. 51, 58. 3) Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, s. 20; Friedrich, Art 7, N. 35, 37; Deschenaux, s. 53; Schönenberger, Ali. Einleitung, N. 65. 4) Eski MK. m. 5'de Borçlar Hukukunun genel hükümlerine yapılan yollama şeklf anlamda genel hükümleri mi, yoksa maddi anlamda genel hükümleri mi kastetmektedir? Bu soru- nun cevabı tartışmalıdır. Bir fikre göre (bu fikirde: Deschenaux, s. 54 vd.), söz konusu yollamada adı geçen genel hükümler maddi anlamda genel hükümlerdir. Şu halde, genel nitelik taşıyan hükümlerin Borçlar Kanununun hangi kısmında (m. 1-181'i içine alan "Umumi Hükümler" de mi veya m. 182-544'de düzenlenen "Akdin Muhtelif Nevile- ri"nde mi) yer aldığı önemli değildir. Önemli olan, ister Borçlar Kanununun Genel Hü- kümler Kısmında, ister Özel Borç İlişkilerini düzenleyen kısmında bulunsun, hükmün ge- nel bir nitelik taşımasıdır. Bu açıdan genel nitelik taşıyan bir hükme Borçlar Kanununun "öze]" kısmında rastlanabileceği gibi (Deschenaux'ya göre vekaletsiz iş gönnenin her iki çeşidine ait hükümler, BK. m. 1-66'da öngörülen borç kaynaklan yanında ayn bir borç 3 ► Kocayusufpaşaoğlu § 1 Yeni MK. m. 5 hükmü karşısında ortada böyle bir problem kalmamıştır. Zira, buna göre, Borçlar Kanununun genel nitelikli tiim /ıükiimleri tiim Özel Hukuk ilişkileriııe uygulanacaktır. Görüldüğü gibi, bu hükümlerin uygula- ma alanı sadece Medeni Hukuk ilişkileriyle sınırlı da değildir. - Medeni Kanunda boşluk olan noktalarda, Borçlar Kanunu'nda yer alan genel hüküm doğrudan doğruya ve mekanik bir şekilde değil, söz ko- nusu A1edeııf Hukuk ilişkisinin niteliğine uygun diiştiiğü ölçüde ve kıyas yolu ile uygulanacaktır 5 . Eski MK. m. 5 hükmünde yer almayan bu şart, ''uygun düştüğü ölçüde" ibaresinin gösterdiği gibi yeni MK. m. 5'de açık ifadesini bulmuştur. Medeni Kanunda yer alan genel nitelikli bazı kuralların Borçlar Huku- ku ilişkilerinde uygulanması da mümkündür. Bu açıdan, yalnız Medeni Kanunun ilk 7 maddesinde yer alan Başlangıç bükümleri değil, Kişiler Hu- kuku kitabındaki fiil ehliyetine ait hükümler (MK. m. 9 vd.) ille akla gelen örnekleri teşkil ederler 6 . Bu konuya eski MK. m. S'de hiç değinilmediği halde, "Bu kanun" diye başlayan yeni MK. m. 5 hükmü bu meseleyi de düzenlemiştir. Son olarak işaret edelim ki, Borçlar Kanununun en son mad- desi olan m. 544 "Kanunu Medenfnin mütemmimi (tamamlayıcısı) olan işbu kanun, merbut tashihler ile beraber kabul edilmiştir" diyerek iki kanun arasındaki bağlılığı bir kere daha ifade etmektedir. İsviçre-Türk Hukuklarında, BGB §§ 1-240'dan farklı olarak, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu, tüın Özel Hukukta geçerli olabilecek bir "Genel Hükümler" bölümü içermemektedir. İnceleme konusu yaptığımız MK. m. 5 hükmü sayesinde Medenı Ka- nun ve Borçlar Kanununda yer alan genel nitelikteki hükümlere bu fonksiyon (işlev) ta- nınmış olmaktadır7. il. Borçlar Kanununun Sistematiği Türk Hukukunda Borçlar Kanunu iki kısımdan meydana gelmektedir. 2 kaynağı teşkil ettiklerinden, buna örnek olarak gösterilebilir), Borçlar Kanununun Genel Kısmında yer aldığı halde genel bir nitelik taşımayan hükümler bulunabilir (Aynı yazara nazaran, BK. m. 11O'daki garanti sözleşmesinde veya BK. m. 54, 55, 56, 58'deki özel so- rumluluk hükümlerinde olduğu gibi). Yeni MK. m. 5 hükmü "Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri"nden söz açarak bu görüşü benimsemiştir. 5) Deschenaux, s. 58; Friedrich, Art. 7, N. 50 vd. 6) Bu konuda bkz: Descbenaux, s. 63 vd. 7) Bu konuda bkz. Friedrich, Art. 7, N. 6, 34; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, s. 20; Deschenaux, s. 6, 50; Schwarz, Medeni Hukukta umumi kısım meselesi, mevzuatta ve hukuk ilminde tarihte ve bugün, Medeni Kanunun on beşinci yıldönümüne ilişkin ko- lektif eserden ayn bası, İstanbul 1943, s. 41O. 6 Borç Kavramı §2 dayanarak doğan çeşitli dar anlamda borçlar, adeta bu kaynağın meyveleri (semereleri) gibidir 3 . Geniş anlamda borçtan bir tek dar anlamda borç doğabileceği gibi (A, B'ye karşı bir haksız fiil ika etmiş ve bu haksız fiil sebebi ile meydana ge- len borç ilişkisi münhasıran A'yı B'ye tazminat ödeme borcu altına sok- muştur yahut A ile B arasında bir bağışlama vaadi sözleşmesi yapılmıştır), bir tarafa veya her iki tarafa yükleruniş birden fazla (dar anlamda) borç doğabilir (satış, kira, hizmet vs. sözleşmelerinde olduğu gibi)4. s Borç ilişkisinin meydana gelmesi ile, münferit (dar anlamda) borçların doğumunun aynı anda gerçekleşmesi de zorunlu değildir. Kira ilişkisi, ta- raflar arasında kira sözleş_Q}�_sini_n xapılID:ası ile kurulduğu hald�,_her ay odenecelc kirabedeline iliş_kin borçlar., ilgili bul�dukları ay_!n başında do- �rlar. Eunun gibi, (dar anlamda) bir borç, borç ilişkisinin sona ermesi halinde de doğabilir (kira ilişkisi sona erince, kiracının kiraladığı _ş�i kira- y�_v�ene geri verme borcunda olduğu gibi) (BK. m. 266, 299)5. .,Bununla beraber v. T_uJıı: tarafından verilen şu son örnek üzerinde b_i1az �_Uf!TI�k ge- rekir. Kir-ailişkisi (tıpkı hizmet, ariyet, vedia, şirket vs. gibi sözleşmelerden doğan ilişkiler gibi) sürekli bir borç ilişkisidir. Bu gibi ilişkilerde, ilişki, borçlunun bir defada yerine getireceği edimle çözülmez, tam tersine zaman içerisinde az veya çok yayılarak, yerine göre borçlunun devamlı olarak belirli biçimde davramşım (örneğin vedia sözleşmesinde vedia alanın du- rumunda olduğu gibi), yahut belirli aralıklarla ifa edilecek çeşitli edimleri (kirada olduğu gibi) zorunlu kılar. Böyle bir ilişkinin ne vakit son bulacağı taraflarca önceden veya sonradan kararlaştırılabilir (belirli süreli sözleşme). Bu yapılmamışsa (belirli olmayan süreli sözleşme), taraflardan biri kanu- nun öngördüğü mehillere uymak sureti ile bu ilişkiyi bir taraflı irade beyanı ile (yenilik doğuran hak) ileıiye doğru (ex nunc) bozabilir (fesih/. Taraflar- ca uyuşulan sürenin geçmesi, yahut taraflardan birinin ilişkiyi feshetmesi 3) Borç ilişkisi ve (dar anlamda) borç kavramlanna ilişkin bu açıklamalar için özel olarak bkz. Enneccerus/Nipperdey, s. 1365; Enneccerus/Lehmann, § 1, II, s. 1-2; v. Tuhr/Peter, § 2, III, s. 10 vd.; Schwarz, s. 65-66; Medicus, SR I, § 1, N. 8. 4) v. Tuhr/Peter, § 2, IJI, s. 9. 5) v. Tuhr/Peter, § 2, fll. s. 9. 6) Kural olarak burada bir feshi ilıbar (bozacağını bildinne) söz konusudur. Borç ilişkisi, fe- sih beyanının karşı tarafa vardığı anda değil, o andan başlamak üzere işleyecek feshi ih- bar süresinin geçmesi ile (geçmişe etkili olmamak üzere, sırf ileriye doğru) sona erecek- tir. Örnek: BK. m. 341/J gereğince "Bir hizmet akdi, bir seneden fazla devam ettiği tak- dirde bu akid iş sahibi ve işçi tarafından ihbar edildikten sonra girecek ikinci haftanın ni- hayeti için fesholunabilir". Bununla beraber muhik (haklı) sebep bulunan hallerde, kanun bazen derhal (yani irade beyanı karşı tarafa vanr vannaz, aynca feshi ihbar süresinin geçmesini beklemeye lüzum olmaksızın hemen hüküm doğuracak şekilde) fesih imkanını da tanımıştır (Örnek olarak, bkz. BK. m. 344/1, c. 1 = "Muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerek iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi feshedebilir"). Borç Kavramı §2 7 halinde, bu, borç ilişkisini sürekli borç ilişkisi olarak sona erdirir, fakat artık sürekli niteliği kalmamış bir borç ilişkisinin (�una tasfiye veya çözül- me ilişkisi deniyor) devam etmesini engellemez. Öyle ki, kiracının, süresi bitmiş veya feshedilmiş bir kira ilişkisinden ötürü kiraladığı malı geri ver- me borcu işte bu, bundan böyle siirekli olma niteliğini kaybetmiş tasfiye (çözülme) ilişkisinin ürünü sayılabilir. Sürekli borç ilişkilerinin dahi kesin olarak (geriye şu veya bu biçimde devam eden herhangi bir borç ilişkisi bırakmadan) ortadan kalkması için, bu ilişkiden doğmuş bütün (dar anlam- da) borçlann (bu arada fesihten sonra doğan borçlar ile fesihten önce doğup da henüz ifa edilmemiş kira bedeli veya tazminat vs. borçlarının) ifa edil- miş olması gerekir. Bu sebepledir ki, v. Tulır tarafından verilen örnek, her türlü borç ilişkisi sona erdiği halde, sadece geri verme borcunun (dar an- lamda borç) devam ettiği şeklinde anlaşılamaz 7 . Borç ilişkisinden borç dı ında bazı haklar, özellikle enilik doğuran 6 /ıa • ar ogması mu ••ndür. Orneğin kira ve ızmet sözleşmelerin e esih (ve reshi-ihbar-)-hakhrrr(ernek olara-k6Ia7TCriL26T,Lo4,340 , satış sôzleşmesinde --dönme-(rücu) haklan (örnek olarak bkz. BK. m. 211) bu arada sayılabilir. Yine borç ilişkisinden doğabilen defi haklan ve itirazlar da (Örnek: BK. m. 81'den doğan sözleşmenin ifa edilmediği defi) burada anılmak gerekir 8 . Borç ilişkisinin doğrudan doğruya meydana getirdiği, bu ilişkiye hu- 7 kuki özelliğini veya hukuki tipini veren edim yükümlülüklerine asli (birin- cil) edim yükümlülükleri denir 9 . Örneğin, bir satış ilişkisinde satıcının satı- 7) Bu konuda özel olarak bkz. Larenz, SR. I. s. 31. 8) Medeni Hukuk anlamında defi haklan ile itirazlar arasında fark vardır. Deji'de, alacaklı- nın talep hakkına muhatap olan kişi, onun hakkım kabul etmekte, buna rağmen özel bir sebebe dayanarak borcunu yerine getirmeme hakkı olduğunu ileri sürmektedir. Görüldü- ğü gibi defi hakkı, bir karşı haktır (Alacaklı, zamanaşımına uğramış alacağını borçludan talep ettiği vakit, borçlu onun alacak hakkına bir itirazda bulunmamakta, sadece bir karşı bak olarak, zamanaşımı süresinin geçmesi dolayısı ile borcunu ifa etmeyeceğini beyan etmektedir.) Buna karşı itiraz'da karşı tarafın hakkımıı bulunmadığını gösteren yeni olgu- lar (vakıalar) öne sürülür. Bu da iki şekilde olabilir: 1 - Hak/mı doğmadığı itirazı: Ala- caklının dayandığı sözleşmenin örneğin ehliyetsizlik, şekil noksanı, konusunun kanuna veya abJaka aykırı olması yahut imkansızlık gibi sebeplerden biri ile kesin hill..iimsüz (batıl) olduğu, bu yüzden de hiç bir zaman geçerli bir alacak hakkının doğmadığı iddia ediliyor. 2 - Hakkın düştüğü itirazı: Alacaklının hakkı doğmuş bile olsa, bunun sonra- dan düştüğünü gösteren olgular ileri sürülüyor (Örneğin, borç ifa edilmiştir, yahut hakkı düşüren bir süre geçmiştir vs.). Medeni Usul Hııfoku anlamında defi, Medeni Hukuk an- lamında defiye nazaran farklı ve daha geniş bir anlam taşır. Bundan, daima, davacı tara- fından öne sürülen Usul Hukukuna ilişkin talep hakkına karşı yöneltilen olgıılar anlaşılır ve Medeni Hukuk anlamındaki defiler ile birlikte itirazlar da bu kavrama girer (Bkz. Lent/Jaucrnig, Zivilprozessrecht, 1O A., § 43, IV). 9) Burada edim, borcun konusu anlamında kullanılmaktadır. Bir borçtan söz edilince, ala- caklının borçludan belirli bir davranışta bulunmasını (bir şey vcımesini, yapmasını, yap- 8 §2 Borç Kavramı lan malı satıcı a teslim e e mülkiyetini ona_ge.ç.inne_b._o_ı:_G_ujle_Jilicının satış bedelini serııenLalıcıya ödeme-boı:clWlSli..edim_borçlandır (BK. m. . Aynı şey, adi kira sözleşmesinde, kiraya verenin şeyin kullanılması- nı kiracıya terk etme borcu ile, kiracının kira bedelini ödeme borçları için (BK. m. 248) tekrar edilebilir. Fakat borç ilişkisinin sonraki aşamalarında (çok defa bu ilişkinin ihlal edilmesi sonucu), bahis konusu asli (birincil) edimlerin yerine veya yanında başka edim yükümlülüklerinin ortaya çık- ması ihtimali vardır (tali, ikincil edim yükümlülükleri). Örneğin, satıcı sat- tığı malı ihmali ile yoketmişse, onun şeyi alıcıya teslim etmek ve mülkiye- tini ona geçirmek diye ifade edilen asli edim yükümlülüğünün yerini ifada kusurlu imkansızlık prensipleri gereğince bir tazminat yükümlülüğü alır (BK. m. 96) 10 . Satıcı şeyi teslim etmekte temerrüde düşer ve alıcı şeyin teslimi ile birlikte gecikme tazminatı talep ederse (BK. m. 106/II) buradaki tazminat borcu, asıl edim yükümlülüğüne eklenen bir tali (ikincil) edim yükümlülüğüdür. Kira ilişkisinin fesih beyanı ile sona ermesinden sonra, kiracının kiraladığı malı kiraya verene geri verme borcu da tali edim yü- kümlülüklerine örnek olarak gösterilebilir. 8 Şimdi şu soruyu sorabiliriz: Acaba bir borç ilişkisinin varlığından bah- sedebilmek için mutlaka asli edim yükümlülüklerinin (borçlarının) bulun- ması zorunlu mudur? Yoksa, asli edim yükümlülükleri içermeyen, onlardan tamamen bağımsız sayılabilecek borç ilişkileri de var mıdır? Bu soruya olumlu cevap vermek ve aslf edim yükümlülüklerinden ba- ğımsız borç ilişkilerinin de söz konusu olabileceğini kabul etmek gerekir. Bunu anlayabilmek için, en başta verilmesi gereken örnek culpa in contra- hendo (sözleşme müzakereleri sırasındaki kusur) kavramıdır. İlk defa Jhe- ring tarafından ortaya atılan bu kavrama göre, taraflar arasında sözleşme görüşmelerinin başlaması ile birlikte, onların birbirlerine karşı artan ölçüde ihtimam (özen) göstermek yükümlülükleri doğar. Özellikle diğer tarafı sözleşmeyi kurmak veya belirli şartlarla kunnak konusundaki kararlarında etkileyebilecek noktalar hak.kında doğru bilgi vermek (aydınlatmak), karşı tarafın şahsını ve malını zarardan koruyucu tedbirleri almak, bu yükümlü- lüklere giren hususların başında gelir. Öyle ki, daha bu aşamada, kanun (MK. m. 2/I'de yer alan dürüstlük = objektif iyiniyet kuralı) gereğince, ta- raflar arasında karşılıklı güvene dayanan bir borç ilişkisinin doğduğunu, fakat bu borç ilişkisinin (aşağıda nitelikleri daha yakından belirtilecek dav- ranış yükümlülükleri dışında) hiç bir asli (birincil) edim yükümlülüğü içermediğini söylemek imkan dahiline girmektedir. Taraflardan biri, kusuru ile bu yükümlülüklerine aykırı hareket edip diğerine zarar verirse, onun mamasını) (= edim) istemek hakkı ve borçlunun buna uygun davranma yükümlülüğü (= edim) söz konusu olur. Aynca bkz. aşağıda§ 3. J O) Metinde verilen çözüm hakim fikre uygun bir biçimde ifade edilmiş bulunuyor. Başka türlü: Oğuzman/Öz, 4. bası, s. 310 vd. §2 Kocnyusufpaşaoğlu 9 sorumluluğu BK. m. 41 vd. da düzenlenen haksız fiil hükümlerine değil, kıyas yoluyla, sözleşmeden doğan borca aykırılık hükümlerini düzenleyen BK. m. 96 vd. na tabi tutulur 11 • Yukarıda söylenenler Türk Hukukundn genellikle benimsenen düşünceyi yansıtıyor. 9 İsviçre Hul·ulaında cu/pa iıı conıralıeııdo'nun hukuki niteliği ve hangi hükümlere tabi olması gerektiği son derece tartışımılıdır 12 • İsviçre Federal Mahkemesi, tek bir esası be- nimseyecek yerde, her problemi kendi özellikleri çerçevesinde ele alıp sonuca bağla- mak eğilimindedir. Nitekim, Yüksek Mahkeme, culpa in coııtrahendo'ya (çok eleştiri- lebilir biçimde) haksız fiil zamannşımını (BK. m. 60) uygulamakta 1 3,buna karşı, yar- dımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk söz konusu olduğu zaman, sözleşmeye aykınlık hilldimleri içinde yer alan BK. m. l00'e üstünlük tanımaktadır 14 . Federal Mahkemenin bu tutum ve davranışı haklı olarak öğretinin bir bölümünün tepkisine yol açmıştır 15 . Ne var ki, son zamanlarda güven sorumluluğu (güvene dayalı sorumluluk)" kavramı ile il- gili kararlarında Federal Mahkeme üstün tuttuğwnuz görüşe yönelmiş bulunmaktadır 16 . Culpa in contralıendo sonucu karşı tarafın kişi veya mal bütünlüğü ihlal ıo edildiği zaman, tam zararın ödenmesi için dava açılır. Buna karşı, culpa in coııtrahendo sözleşmenin kurulmamasına veya geçersiz olmasına yol açtığı takdirde, hiç değilse illce olarak, sadece olumsuz zararın tazmini istenebilir. Yerine göre ve özellikle kast veya ağır ihmalin bulunduğu durumlarda hak- kaniyet gerektiriyorsa, BK. m. 26/II ve 39/II hükümlerinden kıyas yoluyla yararlanarak olumlu tazminat miktarına kadar yükselebilen bir tazminat talep etmek hakkı saklıdır 16 a. 1 I) Bkz. v. Tuhr/Peter, § 24, VII., s. 192 vd; Kramer, Allg. Einleitung in das scbweize- riscbe OR, N. 141; Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 493; Larenz, SR, I., s. 108 vd.; Yarg. TD. 8.11.1952, E. 51-5901/K. 52-4846, Türk İçtihatlar Külliyatı, 7, No. 354. Yargıtay 19. lID.nin 1.12.2005 tarih ve E. 2005/2865, K. 2005/11959 sayılı kararına göre (YKD 2006/5, s. 787) "... görüşmelerin başlaması ile taraflar arasında hu- kuki ilişki kurulur. Bu ilişki akit benzeri bir güven ilişkisidir ve MK. 2/1'de düzenlenen dürüstlük kuralına dayanır". Bunun gibi, Yargıtay 13 HD.nin, 13.11.1995 tarih ve E. 9375, K. 9860 sayılı karannda, sözleşme görüşmelerinin başlamasıyla taraflar arasında sözleşme benzeri bir güven ilişkisinin kurulduğu, bu ilişkinin MK. m. 2/I'de düzenlenmiş dürüstlük kuralına dayandığı belirtildikten sonra, yukarıda anılan 19. HD.nin 1.12.2005 ta- rihli kararma neredeyse tamamen uyan bir metin kullanılarak şöyle devam edilmektedir: ''Buna göre görüşmeler esnasında, görüşmecilerin akdin muhtevası ve şartlan hakkında birbirlerini aydınlatması, dürüstlük kuralına uygun davranması, birbirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vennemek için gerekli özeni göstennesi, koruma yükümlü- lüklerine uyması gerekir. Görüşmeciler bu yükümlülüklere kusurlu olarak aykın davranıp görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri tak- dirde bundan doğan zararlardan sorumludurlar" (S. Yalman, Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Ankara 2006, s. 55, not 120). 12) İleri sürülen çeşitli görüşler için bkz. Kramer, Allg. Einleitung in das schweizerische OR, N. 137 vd., Merz, Vertrag, N. 143 vd. 13) BGE 104.II. 94 14) BGE 108.II. 422 15) Özellikle bkz. Merz, Vertrag, N. 146 ve orada anılan Tercier. 16) Özellikle bkz. Wiegand, Basler Komm., Einl. zu Art. 97-109, N. 10. 16a) "Culpa in contrahendo" sorumluluğu hakkında daha fazla bilgi için aynca bkz. aşağıda § 49, N. 27-28 ve not 49, 50. 10 na Ş2 Borç Kavramı ıı Culpa in coııtralıeııdo halinde sözleşme hükümlerinin uygulanmasının önemli bazı pratik sonuçları vardır: I - BK. m. 96 gereğince, fail kusursuz olduğunu ispat etmek zorundadır (yoksa BK. m. 41'e göre, zarara uğrayan kişi karşı tarafm kusurunu ispat yükü altında olmayacaktır)� 2 - Zamana- şımı bakımından daha elverişli olan BK. m. 125 (1O yıl) uygulama alanı bulacaktır (haksız fiillerdeki bir yıllık zamanaşımı için bkz. BK. m. 60) 17 . 3 - Nihayet, fiil yardımcı kişi tarafından ika edilmişse, BK. m. 55 yerine BK. m. 1OO'e gidilecektir. lla Culpa in coııtralıendo'nun uygulandığı haller için şu örnekler gösterile- bilir: Örnek 1: , bir mağazaya kumaş almaya gidiyor. Çeşitli kumaşlara ba- kar, fiyatları konusun a gorusur en, üst raflardan birinden bir top kumaş almak ısteyen tezgahtar T, kuma toQ!_lnU A'nın üstiine düşürüp hafif yara- ~1anmasımrseo� ol_u_yÖr.Burada, henüz�annda hiç bir sözleşme m-eyda- gelme ıği halde A, mağaza sahibi B'den, BK. m. lOO'e dayanarak, yar- - d -- ımc - ı kişinin eyleminden ötürü sözleşmeye aykırılık hükümleri uyarınca -�azminat talep edebilecektir. Önıek 2: Gerçekte bir sözleşme kurma niyeti olmayan B, A ile yaptığı sözleşme görüşmelerinde onu oyalıyor ve sonra hiç sebep göstermeden birdenbire müzakereleri kesiyor. Gerçi, ilke olarak, sözleşme müzakereleri sürerken, taraflardan her biri karşı tarafa bir tazminat ödemeksizin dilediği anda bu müzakereleri kesebilir. Ne var ki, daha baştan sözleşme kuıma niyeti olmaksızın, örneğin en büyük rakibi ile karşı tarafın sözleşme yap- masını engellemek amacıyla müzakereleri yürütmek ve bu risk ortadan kalkınca derhal görüşmelere son ven11ek, hiç kuşkusuz bu konuda rastlana- bilecek en belirgin culpa in contralıendo örneklerinden birini oluşturur 17 a. 12 Culpa in contrahenıio'dan bahsedeb�-lmek-ivin,�-arar verici kusur.lu.fii- lin sözleşme ınüzak.ereleı:i-sırasmda-�ş-lenmiş-olması gerekmektedir. Alman Hukukunda Larenz, yerinde olarak, bir adım daha atıyor ve gerçek anlamda sözleşme müzakereleri başlamamış bile olsa, iş ilişkilerinin hazırlrğrna geçilmiş olması ile yetinmek icap ettiğini belirtiyor 18 . Örneğin kesin satın alma niyeti bulunmadan bir büyük mağazaya giren A, etraftaki eşyaya ba- karken mağaza müstahdemlerinden biri, elindeki merdiveni A'nın üzerine 17) Kurulacak sözleşme daha kısa (örneğin BK. m. 126 gereği beş yıllık) bir zamanaşımı- na tabi ise, bu kısa süre esas alınacaktır (Kramer, Allg., Einleitung in das schweize- rische OR, N. 141). 17a) Federal Mahkemenin bu konuyla ilgili 17 Kasım 2005 tarihli kararının metni ve değer- lendirilmesi için bkz. Rouiller, Culpa in contrahendo et liberte de rompre !es negocia- tions, JdT 2006.1, s. 163 vd. 18) Larcnz, SR, I. s. 109 ve not 11. 11 • . Kocnyusu f-pnşnoğlu §2 düşürüp yaralanmasına sebep oluyor. Bu ömektc henüz gerçek anlamı ile sözleşme müzarekeleri başlamamıştır, fakat bir alışveriş (iş) ilişkisini hazır- layıcı sosyal temas gerçekleşmiştir ve o andan itibaren tarafların MK. m. 2'ye uygun biçimde karşılıklı davranış yükümlülüklerini içeren kanuni borç ilişkisi doğmuştur. Bu sebeple culpa in coııtralıendo kuralı uygulanır ve A, sözleşmeye aykırılık hükümlerine göre tazminat isteyebilir. Aynı sonuç, A'nın (daha hiç bir mağaza müstahdemi ile konuşmadan) mallara bakarken dikkatsizce yere fırlattığı sigara bir yangına sebebiyet verirse, A'dan iste- necek tazminat bakımından da kabul edilecektir. Bütün bu bilgilerden sonra tekrar geriye dönmemiz ve şu noktayı ay- 13 dınlatmamız gerekiyor: Borç ilişkisi çerçevesinde, aslı (birincil) ve tali (ikincil) edim yükümlülükleri dışında başka ne gibi yükümlülükler söz konusu olabilir? Burada ilk önce yan edim borçları (Nebenleistuııgspfliclı- teıı) karşımıza çıkıyor. Bu gibi yan edim yükümlülükleri doğrudan doğruya kanun tarafından özel olarak ön görülmüş olabilecekleri gibi (örnek: BK. m. 251/1 gereğince "Kiralanan, kira müddeti zaıfında zarurf tamirata muh- taç olduğu takdirde; kiracı, hakkına halel gelmemek şartiyle bu tamiratın icrasına müsaade etmeye mecburdur", keza, BK. m. 256/1 uyarınca "Kira- cı, kiralananı kullamrkeıı tam bir ihtimam dairesinde hareket ve apartman kirasında bina dahilinde oturanlara karşı icap eden vazifeleri ifa ile mükel- leftir"), taraflar anlaşarak bazı yan edim yükümlülükleri kurabilirler (bir hizmet sözleşmesine tarafların anlaşması sonucu bağlanan rekabet yasağın- da olduğu gibi, BK. m. 348 vd) 19 20 Fakat borç ilişkisinin içeriğinin bunlarla tükendiği sanılmamalıdır. MK. 14 ın. 2'de yazılı dürüstlük (objektif iyiniyet) kuralı gereğince, asıl edim yü- kümlülüğünün sözleşmenin amacına uygun biçimde yerine getirilmesine ilişkin bulunan ve özellikle Caııaris tarafından en geniş anlamda yan edim yükümlülüklerine dahil sayılan başka yükümlülükler de söz konusu olabi- lir2 1 . Buna nazaran, durumun özelliğine göre, taraflar, asıl edim sonucunun 19) Bkz. Merz, Art 2, N. 260; Descbenaux, s. 175. 20) Asli (birincil) - tali (ikincil) edim yükümlülükleri ayrımı ile asli (birincil) - yan edim yükümlülükleri aynmını birbirine kanştmnamalıdır. Birinci ayrımda, borç ilişkisine özel tipini bahşeden, ilk planda doğan borçlar ile, daha sonraki saflıalarda borç ilişkisi- nin bir değişikliğe, hatta yerine göre genişlemeye uğraması sonucu, asli edim yükümlü- lüklerinin yerine geçmek yahut onların yanında yer almak üzere meydana gelen tali edim yükümlülükleri söz konusu oluyor. Talı (ikincil) edim yükümlülüğü, borç ilişkisi- nin doğduğu anda mevcut değildir. O, ilerki aşamalarda doğabilir. Oysa, ikinci ayrımda, yan edim yükümlülüğü (kamın veya tarafların anlaşması uyarınca) asıl edim yükümlülü- ğünün yanında (şüphesiz her olayın özelliğine göre biçimlenmek üzere) daha baştan iti- baren mevcuttur. 21) Canaris, Ansprüche wegen "positiver Vertragsverletzung" und "Schutzwirkung für Dritte" bei nichtigen Vertragen, JZ, 1965, s. 447. 12 §2 Borç Kavramı gerçekleşmesini sağlamak üzere, gerekli bütün özeni göstermek, dürüstlük kuralı ışığında nasıl hareket etmeleri gerekiyorsa, o şekilde davranmak zorundadırlar. Öm-e in satıcı, sat-tı ı fakat henüz teslim etmediği malı özenle muhafaza etmeli onu aketler ambalajlar) ve gönderirken al ve -ş---......a..-n_n_z_o_nın_l-ru--;k,-ı,:ld7:"ı-;-_ı�bütün d ikk-at ve ihtimamı sar-f-etmeli, satılan malın Jöıllanılması��i� bazı tehli'eleLmeyc_u.tsa_bunlardan_alıcıyı haberdar etmelidir. Görüldüğü gibi bütün bu gibi yükümlülüklerin asıl edim yüküm- tiilüğu dışıııda bir anlamı yoktur ve görevleri alacaklıyı asıl edim yükümlü- Wğündeıı sözleşmenin amac111a uygun tarzda yararlanabilecek duruma sokmaktır. Bunun aksine hareket, borçluyu tazminat borcu altına sokabile- ceği gibi, bazı ilişkilerde yerine göre, karşı tarafa sözleşmeyi bir taraflı irade beyanı ile ortadan kaldırma hakkını da verebilir. ıs Asli veya (en geniş anlamı ile) yan edim yükümlülükleri yanında, on- lardan farklı ve bağımsız olan bir diğer kavram daha vardır ki, buna bazı yazarlar davranış yükümlülükleri, bazıları (özellikle bu ayrımı kendisine borçlu olduğumuz Stoll) koruma yükümlülükleri diyorlar2 2 . Bununla kaste- dilen şudur: Yine MK. m. 2 (dürüstlük kuralı) gereğince kanundan doğan bu yükümlülükler uyannca, taraflar, asıl edim yükümlülüğünden bağımsız biçimde (şu halde asıl edim mükellefiyetinin yerine getirilmesine ilişkin menfaatleri dışında), bir hukuki işleme (borç ilişkisine) yönelmiş olarak temas haline gelmiş kişiler sıfatı ile, birbirlerine doğru bilgi vermek, aydın- latmak, birbirlerinin can ve malını zarardan koruyacak tedbirleri almak zorundadırlar. Burada, kurulacak veya kurulmuş bir hukuki işlem sebebi ile temas kurmuş kişilerin, asıl edim yükümlülüğünden bağımsız biçimde, birbirlerinin şahsı ve malvarlığı üzerinde etkili olma imkanlarının artması, buna paralel olarak da aralarındaki güven ilişkisinin sıkılaşması dolayısı ile, karşılıklı olarak birbirlerini zarardan uzak tutacak şekilde davranma yü- kümlülükleri söz konusudur. Aynen ifası talep ve dava edilemeyecek bu yükümlülüklerin kusurlu ihlali onları tazminat borcu altına sokabilecektir. 16 Bu anlamda, hiç bir aslı edim yükümlülüğü ihtiva etmeyen, sadece dav- ranış (koruma) yükümlülükleri doğuran bir borç ilişkisinin sözleşme ku- rulmadan meydana gelebileceği yukarıda görüldü (culpa in contrahendo). Fakat sözleşmenin (onunla birlikte asli edim yükümlülüklerinin) meydana gelmesinden sonra da, koruma yükümlülükleri önem taşır. Hatta biraz aşa- ğıda görüleceği gibi, edim mükellefiyetlerini doğuran borç ilişkisi sona 22) Bu konuda bkz ve krş. Canaris, JZ, 1965, s. 475 vd.; Larcnz, SR, I, s. 1O vd.; Scrozan, Edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkisi, MHAD, yeni seri yıl 1, No. 3'den ayn bası, s. 12 vd.; Wiegand, Basler Komm., Einl. zu Art. 97-109, N. 5-6, 8; Wiegand, Yon der Obligation zum Schuldverhaltnis, recht 1997/3, s. 86 vd. 13 Kocnyusufpıışooğlu §2 erdikten sonra bile, korumu yükümlülükleri devam edebilir. Öyle ki, söz- leşme (ömcğin şekil noksanı veya imkansızlık, kanuna aykınlık gibi bir sebeple) batıl olsa, yahut (örneğin hata sebebiyle) iptal edilse bile, davranış yükümlülüklerini doğuran borç ilişkisi bundan etkilenmez ve zarar görenin sözleşmeye aykırılık hükümleri (BK. ın. 96 vd.) gereğince tazminat isteme- sini engellemez. Ômck: Antikacı A, tanınmış resim kolleksiyoncusu B'ye telefon ederek, Picasso'nun bir tablosunun eline geçtiğini, onu kendisine satmaya hazır olduğunu bildiriyor. Telefondaki müzakereler, sözleşmenin k."Urulması ile sonuçlanıyor. Tabloyu teslim almak için A'nın dükkanına gelen B, orada A'nın bir müstahdeminin kusurlu hareketi ile düşüyor ve yaralanıyor. Arkasından A'nın evinde sakladığı tablonun, telefon görüşme- sinin yapıldığı sırada, A'nm haberi olmaksızın, evle beraber yanm1ş olduğu meydana çıklyor. Bu ihtimalde, tablo satışına ilişkin sözleşme, konudaki imkansızlık sebebiyle kesin (mutlak) hükümsüzdür (BK. m. 20). Buna rağmen, batıl da olsa bir borç ilişkisine yönelmiş olarak taraflar arasında gerçekleşen sosyal temas, onlar arasında her türlü edim yükümlülüğünden bağımsız davranış yükümlülükleri içeren kanuni bir borç ilişkisi kurmuştur. Bu sebeple de B, A' dan sözleşme hükümlerine göre (BK. m. 100) tazminat talep edebilecektir. Sözleşme kurulmamış olup da, B sözleşme müzakerele- rine başlamak için A'nın dükkanına geldiği sırada, A'nın müstahdemi tara- fından yaralansaydı, aynı sonuç culpa in contrahendo kuralı gereğince ka- bul edilecekti. Sözleşme kurulduktan sonra, onun batıl olması sadece aslı edim yükümlülüklerinin geçerli olarak doğumunu engelleyece� yoksa edim mükellefiyetinden bağımsız davranış (koruma) yükümlülüklerini do- ğurucu borç ilişkisi üzerinde etkili olamayacaktır2 3 . Yukarıda bir vesile ile ifade edildiği gibi, edim yükümlülüklerini ihtiva eden borç ilişkisi sona erdikten sonra da taraflar arasında bazı davranış yükümlülüklerinin devam etmesi mümkün olabilir. Kiraya verenin, kiracı K ile aralanndaki kira ilişkisi tamamen tasfiye edilip son bulduktan sonra, K'nın yeni adresini ihtiva eden bir tabelanın asılı kalmasına, hal ve şartların uygun gösterdiği bir süre katlanma yükümlülüğü buna iyi bir örnek olabilir. Şu halde, edim yükümlülüklerini içeren borç ilişkisi henüz kurulmadan (kanun gereğince meydana gelebilen) edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisinin, geçerli olsun veya olmasın edim yükümlülüklerini içeren borç ilişkisi ile birlikte devam etmesi mümkün olduğu gibi, söz konusu ilişkinin sona ermesinden sonra bile bir süre yürürlükte kalması imkan da- hiline girmektedir. 23) Özel olarak bkz. Canaris, JZ, 1965, s. 475-476. 481 vd. 14 j §2 Borç Kavramı ı7 Burada tartışmalı olan bir konu şudur: Edim yükümlülüklerini içeren borç ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa. edim yükümlülüklerinden bağımsız kanuni borç ilişkisi bu ilişkinin yanında ona paralel ikinci bir borç ilişkisi mi oluşturacah.1:ır, yoksa bu ihtimalde bağımsız varlığını kaybetmek suretiyle edim yükiimlülüklerini içeren borç ilişkisinin içinde nu yer alacaktır? Edim yilldimlülüklerini doğuran borç ilişkisinin içeriği yalnız tarafların iradesi ile değil, aynı zamanda kanun ile de belirlendiğinden, bundan böyle tek bir borç ilişkisinin hem edim hem de koruma yükümlülüklerini bir arada bünyesinde barındırdığını kabul eden görüş 24 bize daha uygun gözükmektedir. Buna karşı edim yükümlülüklerini içeren ilişkinin sona ermesi üzerine, bu defa yukarıda işaret edildiği gibi, sırf koruma yükümlülüklerini içeren bir kanuni ilişkinin daha bir süre için ayakta kalmasına bir engel yoktur. 18 Bütün bu açıklamalar şunu ortaya koyuyor: Borç ilişkisi kompleks bir kavramdır. Ondan çeşitli dar anlamda borçlar (asli ve yan edim yükümlü- lükleri) veya yenilik doğuran haklar, defiler vs. doğabileceği gibi, bazı dav- ranış (koruma) yükümlülükleri de doğabilir, hatta hiçbir asli (birincil) edim yükümlülüğü içermeyen, sırf davranış mükellefiyetlerine ilişkin bir borç ilişkisi dahi bulunabilir. Şu var ki, söz konusu davranış yükümlülüklerinin kusurlu ihlali, bu defa de tali (ikincil) bir edim yükümlülüğünün (tazminat) doğumuna yol açacaktır 25 . ı9 Alman Medeni Kanuou'nun Borçlar Hukukuna ilişkin hükümlerinde değişiklik ya- pan ve 1.1.2002 günü yürürlüğe giren kanun çerçevesinde, açık kanun hükümleri ile, bir taraftan borç ilişkisinin içeriğinin tarafları diğer tarafın haklarını, hukuki varlıklarını ve çıkarlarını gözetme yükümlülüğü altına sokabileceği (BGB § 241/ID; diğer yandan da bu tip yükümlülükleri içeren bir kanuni borç ilişkisinin sözleşme görüşmelerinin başla- ması ile (culpa in contrahendo) veya bundan önce (iki ayn hal olarak düzenlenen) iş ilişkilerine yönelik sosyal temas ile kurulabileceği (BGB § 311/11) belirtilmiştir. Böyle- ce, günümüz Alman Hukukunda, "culpa in contrahendo" açık bir kanuni dayanağa sa- hip kılınmıştır. II. Borç Menfaati 20 Bir kimse arkada ına ertesi ··n saat tam 15'de onu işyerinde ziyaret edeceğini; seyahata çıkan A eşine her gün me tup yazacagınr nı anı ı- a sıgara ıçmeme ı vaat e e6ifır73u ıbi vaatler, birborç ilişkisine yol -açmaz ar. Zıra, taraflarda hukuki b. }!ükümlülük atfına gırme_ bilırrç ve ıradesı yoktur. up esiz, aşağıda incelenecek güven teorisi açısından, önemli olan, bu tip bir vaatte bulunanda hukuken borçlanma iradesinin (veya bilincinin) bulunup bulunmamasından çok, onun bu davranışının karşı taraf için ifade edeceği anlamdır. Vaatte bulunanın hukuken yükümlü- 24) Larenz, SR I, s. 14-15. Aynı düşüncede: Palandt/Heinrichs, 64. A., § 241, N. 7. Aynca bkz. Eren, s. 43. 25) Larcnz, SR, I, s. l 2. 15 Kocnyusufpnşnoğlu §2 lük nllına girip kendini bağlamak maksadı ile hareket etmediği, karşı taraf- ça (MK. ın. 2 çerçevesinde) bilinebilir (anlaşılabilir) olmalıdır. işte bu gibi taahhütler, hukukun dışında kalır ve ahlak (adab), muaşeret (görgü) kuralla- rına ttibi olur, yerine f,örc centilmen anlaşmalarına (Gentlemen 's Agree- 111e11t) konu teşkil eder 2 '. Acaba, hukuken bağlanmak irade ve bilinci (karşı tarafça anlaşılabilir bi- 21 çimde) mevcut bütün taahhütler de, bir borç ilişkisinin dobT.lmuna yol açar mı? Özellikle, karşı tarafın bu taahhüde ilişkin menfaatinin (borç menfaati) mutlaka para ile ölçiilebilir olması şart mıdır? Modern Alman, İsviçre ve Türk öğretilerinde hakim olan fikir gereğince, bir borç ilişkisinin kurulması, şüphesiz alacaklının buna ilişkin ciddi, korunmaya değer bir menfaatinin bulunmasına bağlıdır. Fakat bu menfaatin malı bir değer arz etmesi, para ile ölçülebilir olması şart değildir. Sırf manevi nitelikte menfaatler de ciddi bir borç ilişkisinin kurulmasına yetebilir2 7 . Bir kimsenin belirli saatlerde piyano çalmamayı komşusuna taahhüt etmesi, bu gibi borç ilişkilerinin en başta anı- lan örneğini teşkil eder. Bunun gibi, A'nın haksız fiil sonucu B'ye sadece manevi bir zarar vennesi halinde de, B'nin manevi tazminat talebine dayanak olan bir borç ilişkisi A ile B arasında kurulabilecektir. Bununla beraber, yukarıda söylenenler şu noktanın gözden kaçırılması- 22 na yol açmamalıdır: Borçlar Hukukunda, sırf manevi nitelikteki menfaatler- le ilgili borç ilişkileri çok ikinci, hatta üçüncü planda kalır. Bunlarda dahi, ihlal edilen manevi menfaat karşılığı diğer taraftan bir tazminat istendiği vakit, yine para veya para ile ölçülebilen değerler ön plana çıkar. Bu sebep- le, Borçlar Hukuku'nun (tıpkı Eşya Hukuku gibi), ilice olarak, bir malvarlı- ğı hukuku olduğundan söz açmak isabetsiz olmaz 28 . 111. Borç İlişkisinin Nisbi Karakteri 1. Genel Olarak J3orç ilişkisinden doğan haklar ve borçlar, kural olarak, sadece o iliş ki 23 çerçevesi içinde ve taraflar (alacaklı ve borçlu) arasında (inter partes) bü- .' kümaOğl.lil.Ir. Alacaklı, borç ilışkisinden ogaii"nisbi ��-�ağe��b�i�ç- - !uya arşı ı eri- sürebilir, edımıny'erinegetirilmesini müııhasıran borçludan talepedebilir. - --- �- - - -- � •- ·---� Alacaklıya borç ilişkisin�ladığı..b.u.Jıa.lcdamL�k.ı11dap in_gJ.enec�k olursa, bunun gerek bo.!2,�mun !:13�1,�erek bo�lunun �jji/i (davran!,Ş!}, 26) Schwarz, s. 74; Enneccerus/Lehmann, § 1, IV, 2, s. 6. 27) Schwarz, s. 74-75; Larenz, SR I, s. 8. 28) Bk.z. ve krş. Larenz, SR, I, s. 4. 16 'i §2 Borç Knvnımı im konusu �-ey üzerinde bir iktidar amadığı_görülür 29 . Ger- � Ana asa a ·ayna mı bulan temel eşitlik ve özgürlük kav- r.ıml:yma n 1km biçimde o i �:al.ısı üzer'nde bjr iktidar kazanmış �eğildir, O, orç u üzerinde doğrudan doğruya kuvvet kullanarak, onu edimini yerine getim1eye zorlayamaz. Edimin zorla yerine getirilmesi an- cak Devlet k·uvvetlerine (malı.keme, cebri icra makamları) başvurarak sağ- lsn3bilir. Bunun gibi, Savigııy tarafından ortaya atılan görüşün aksine, ala- caklının borçlunun şnlısınm tümü üzerinde değil de (bu halde borçlunun kişiliği = şahsiyeti tamamen bertaraf edilmiş olurdu), sadece borçluya ait bS2J.jiil ve davranışlar üzerinde iktidar sahibi olduğu, bu fiil ve davranışla- nn borçluya ait özgürlük alanından ayrılarak alacaklının iradesine tabi kı- lındıkları da söylenemez. Böyle bir düşünce tarzı, fiil ve davranışlann, kişi- liğin doğrudan doğruya belirtisi(= tezahürü) olduğunu gözden kaçırmakta- dır. Bunları kişilikten ayn, bağımsız bir nesne haline getirip bir başkasının vasıtasız ik.1idanna konu yapmağa imkan yoktur. Alacaklı'nın, borçlunun fiil ve davranışları üzerindeki etkisi, olsa olsa dolayısı ile (vasıtalı olarak) gerçekleşebilir. O, borçlunun dikkatini borcu üzerine çekebilir, bu borcu ve onu ifa etmemenin sonuçlarım kendisine hatırlatabilir. Böylece borçluyu özgür iradesi ile borcunu ifaya sevk edecek teşebbüslerde bulunmuş olur. Yoksa, onun borçlunun (temelini kendisine ait özgür iradede bulan) fiil ve davranışları üzerinde doğrudan doğruya bir iktidarı mevcut değildir. Niha- yet, edim konusu şey üzerinde alacaklının doğrudan doğruya iktidar sahibi olduğundan bahsedilemez. B'nin A'ya sattığı antika halı üzerindeki mutlak ve doğrudan doğruya iktidar, sadece bir borçlanma işlemi niteliğini taşıyan satış sözleşmesinden sonra da, münhasıran B 'ye aittir. Mülkiyetin B'den A 'ya geçmesini sağlayan tasam.ıf işlemi yapılmadıkça (olayda, bunun için, halı üzerindeki zilyetliğin B tarafından A'ya devri gerekecektir), A, borçlu B'ye ait edimin konusu olan halı üzerinde hiç bir vasıtasız iktidar elde ede- mez. Onun sadece, B'ye karşı ileri sürülebilecek, borç ilişkisinden doğmuş bir talep hakkı vardır ve buna dayanarak halının kendisine devredilmesini isteyecektir. Tasarruf işlemi yapılıp, malın mülkiyeti alıcı A'ya geçirilme- den önce, üçüncü bir kişi (Ü), bu halıyı çalsa veya yaksa, A doğrudan doğ- ruya Ü'ye karşı harekete geçemez. Çalınan malı geri almak üzere Ü'ye karşı istihkak davası (veya zilyetliği koruyan davalan) açmak imkanı mün- hasıran satıcı B için mevcuttur. Bunun gibi, yanan halı sebebiyle Ü'den yalnız B tazminat isteyebilecektir. Çünkü Ü, davranışı sonucu, halı üzerin- de doğrudan doğruya hakimiyeti devam eden B'nin mutlak bir hakkını ihlal etmiş, sadece B'ye karşı BK. m. 41 anlamında "hukuka aykırı" bir fiil işle- ıruştir. A'nın B'ye karşı mevcut nisbf hakkı, onun Ü'ye karşı harekete geç- mesine imkan verecek nitelik taşımamaktadır. 29) Bu konudaki açıklamalar için bkz. Larenz, SR, I, s. 15 vd. 17 Kocayusufj>aşaoğlu §2 Anılan son ilkenin önemli bir sonucu da şudur: Satıcı B, A'ya sattığı 24 (fakat henüz tasarruf işlemini yaparak mülkiyetini geçirmediği) halıyı, bu defa daha yüksek bir fiyat veren C'ye satıp teslim edebilir (çift satış). Bu durumda, kural olarak, nisbi hak sahibi olan A, C'den halıyı isteyemez. Onun, aralarındaki borç ilişkisine dayanarak, sözleşmeden doğan borcunu yerine getirmeyen B'den tazminat (olumlu tazminat) talep etmesi gerekir. Bununla beraber, bakim fikre göre, bazı istisnai durumlarda, A'nın C'yi dava ederek halının kendisine teslimini istemesi mümkün olabilir. Ne var ki, bunun için C'nin hareket tarzının BK. m. 41/II anlamında ahlaka aykırı bir fiil niteliğini taşıması (örneğin o, önceden A'ya yapılan satışı biliyor ve aralarında rekabet olduğu için, A'ya zarar vermek kastı ile B'yi aynı malı kendisine satıp teslim etmeye ikna ediyor) şarttır. C'nin davranışının BK. m. 41/ll'ye sokulabildiği durumlarda, Abu maddeye dayanarak C'den hak- sız fiil hükümlerine göre tazminat isteyebilir. BK. m. 43/I gereğince "Hakim bal ve mevkiin icabına ve hatanın {kusurun diye anlamak gerekir) ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin" yetkisini baiz olduğundan, burada aynen tazmine (yani halının A'ya verilmesi sure- tiyle tazminata) hükmetmek ve söz konusu menfaat ihtilafının bünyesine uygun bir çözüme varmak imkanına sahiptir 30 . Öğretide rastlanan, bizim de katılmayı uygun bulmadığımız çok tartışmalı bir görüş, 25 bir noktada alacaklının alacağı üzerindeki hakkının bütün üçüncü kişilere karşı öne sü- rülebilecek mutlak bir nitelik taşıdığını kabul ediyor. Ben, B'ye karşı 100.000 liralık bir alacak hakkına sahipsem, 100.000 liranın ödenmesini sadece B'den talep edebilirim. Fakat söz konusu alacağın bana ait olduğu, benim bu alacağın aktif süjesi olduğum ko- nusunda herkese karşı harekete geçebilirim. Alacak hakla benimdir, başkasına değil sa- dece bana aittir ve bütün üçüncü kişiler bu hukuki durumu tanımak zorundadır. Şu hal- de, bir alacak hakkının hukuken belirli bir şahsa ait olması, ona bağlanması {Rechtszustiindigkeit, recht/iche Zuordnung) söz konusu olduğu zaman, alacak "mut- lak" hükümler doğurur. Bir örnek ile durumu izah edelim: B'den 100.000 lira alacaklı olan A, bu alacağını C'ye temlik ediyor (BK. m. 162 vd.). Bu temlikten haberdar edil- meyen borçlu B, 100.000 lirayı iyiniyetle eski alacaklı A'ya öderse borcundan kurtulur. Şu halde, C, B'ye karşı olan alacağını kaybeder (BK. m. 165). Bu durumda C, çeşitli 30) v. Tuhr/Pcter, § 46, II, 1, s. 351; Oser/Schönenberger, Art. 41, N. 16, 99; Scbwarz, s. 69-70, 72-73; Enneccerus/Lehmann, § l, III, 1, s. 2-3; Alman hukukunda bu çözüm, BK. m. 4lffi'yi karşılayan BGB § 826'ya dayandırılmaktadır - Şurasını ekleyelim ki, klasik ve hakim görüş tarzına göre, borçluyu borcuna aykırı hareket etmeğe sevk eden üçüncü kişinin (verdiğimiz örnekte ikinci alıcı C) mevcut borç ilişkisini bilmesi, alacak- lının (ilk alıcıoın) ona karşı BK. m. 41/Il'ye dayanarak bir talepte bulunabilmesi için ye- terli değildir. Onun aynca, alacaklıya (ilk alıcıya) zarar vermek kastı ile hareket etmesi gerekir. Bizce, bu konuda ihtimali (ihtimale dayalı) kastın (dolus eventualis) bulunması yeterlidir. Krş. Grossen, La responsabilite du tiers complice de la violation d'un contrat, Melanges en I'honneur de W. Schönenberger, Fribourg 1968, s. 121 vd. l 18 - -- -- - s ') 'S- Borç Kavramı hukuki sebeplere dayanarak A'ya başvurabilir. A ile C arasındaki temel borç ilişkisi, C'nin A'dan tazminat istemesine yol açabileceği gibi, sebepsiz iktisap hükümleri de (BK. m. 61 vd.) C'nin imdadına yetişebilir. Bütün bunların dışında, bu görüşe göre, yu- kanda söylenenlere dayanarak da C, A'dan BK. m. 41 (haksız fiil) gereğince tazminat istemek hakkını haizdir. Zira, C'nin B'ye karşı olan alacağında üçüncü kişi durumunda olan A, B'nin yaptığı ödemeyi kabul ederek bu alacak hakkını BK. m. 165 çerçevesinde düşürmüş, yanj doğrudan doğruya C'ye ait alacak hakkını, C'nin bu alacağa ilişkin mutlak etkiler doğuran hak sahipliğini ihlal etmiştir 31 . Şu var ki, bu görüş taraftarlarının da itiraf ettiği gibi, olayda C'yi koruyan başka taleplerin de bulunması (C ile A arasın- daki temel borç ilişkisine veya sebepsiz iktisap esaslarına dayanan talepler), bu yolun pratik önemini azaltmal'tadır3 2 . 2. Üçüncü kişilerin borç ilişkisine, borç ilişkisinin üçüncü kişilere etkili ol- duğu bazı ihtimaller 26 Son olarak, bir noktayı açıklamak istiyoruz: Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç ilişkisinin tamamen onlar arasında kaldığı, üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmadığı söylendi. Bununla kastedilen, borç konusu edimin münJ1asıran alacaklı tarafından, yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi yollu temel kuraldır. Yoksa, bir borç ilişkisinin hiç bir zaman üçüncü kişileri etkilemeyeceği yahut üçüncü kişilerin hiç bir şekilde bahis konusu borç ilişkisi üzerinde etkili olamayacakları iddia edilemez. Şimdi bazı örnekler vererek bu gibi ihtimalleri belirtelim: 27 a. Üçüncü bir kişi borç ilişkisi üzerinde etkili olabilir. Örneğin, borçlu ta- rafından şahsen ifası gerekmeyen bir borç (para borcu bunun en iyi örneği- dir) üçüncü kişi tarafından alacaklıya ödenirse, ilgili borç ilişkisinden do- ğan dar anlamda borç (yerine göre bütün borç ilişkisini de peşinden sürük- leyerek) düşer (BK. rn. 67). b. Borç ilişkisi üçüncü kişiler üzerinde etkili olabilir. Burada, özellikle iki hal üzering�kısa_ca_durulacaktır. . aa. Ü - çü - nc - ü = kiş - i / - eh - iııu_özleşme (BK. m. l 11) 28 A'run, nişanlısı Ü'ye gönderilmek üzer�çiçekçi B'den çiçek aldığı düşü- nülsün.13Ufacla satişsözl�şnJesı Aile_çiçekçi B arasında kurulmuştur. Ne var ki, satıcı B, borcunu, sözleşmeye_yabancLo]an_Ü'ye ifa edec_ektir. A, B'den çiçekferın Ü'ye teslimini istemek hususunda bir talep hakkına sahiptir. - - 31) Bu fikirde: Larenz, SR, I, s. 18. Jiiggi, Vorbem vor Art. 1, N. 64. Bu görüşün değerlen- dirilmesi için aynca bkz. Zulligcr, Eingriffe Dritter in Forderungsrechte, Zürich 1988, s. 74 vd, 77 vd. -Alman Hukukundaki çoğunluğun bu görüşe karşı olduğu belirtilmek sure- tiyle bunun esaslı gerekçelerle eleştirilmesi için bkz. Gernhuber, Handbuch des Scbuld- rechts, Band 8, Das Scbuldverhiiltnis, Tübingen l989, s. 40-4l. 32) Bkz. Larenz, SR, I, s. l 8, not 23. 19 ■ Kocnyusufpaşaoğlu § 2 Ü'nün, B'ye karşı hiçj,ir !!'le hakkı oktt!!·• Q, n.çieç_e edimi ka.bulc,_almaya ---y-ctl"ı bır a,rf'i �e:rıN. 'j'�ırrrı1:1i -lrc"hı.ı+ c-lrncc.. 'ı',".,,'.. 1 , -=- eh"''•,·,:f'ı 'N lj-�1,..,.� 1 .ro�r��< '../_,l.(c.,.. Kocavusufpnşnoğlu J, § 3 rc:.ch.e 1 ::,ı" J, '-, le, (.ı ll ı.:1(,... f,-yvc< •:_y-• •s 1 ::.J-tk '/r j, L---'..--