powered by

powered by

Av. Yalçın TORUN Avukat Yalçın TORUN ULUSLARARASI YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜM MERKEZİ CICSIDl HAKEM KARARLARINA KARŞI HUKUKİ BAŞVURU YDLLARI ✓ ICSID Hekem Kararlanna Karşı Hukuki Çareler ✓ Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklan Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlanmn İptali ✓ Uluslararası Yatınmlarda ICSID Hakem Kararlannın İptali ✓ Uluslararası Yatınm Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlanna Karşı Hukuki Başvuru Yollan ✓ ICSID Hakem Kraralannm İptali, Yorumu, Düzeltilmesi, Tashihi ve Ek Karar � seçkin Ankara, 2011 1 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı Hukuki Başvuru Yolları Yalçın Torun Hukuk Kitapları Dizisi: 1094 ISBN 978-975-02-1525-4 Birinci Baskı: Nisan - 2011 Sayfa Tasarımı: Emre Kızmaz Kapak Tasarımı: İsmail Çam 160 Sayfa, 16x23,5 cm. ı. Doğrudan Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları 2. ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukuki Başvuru Yolları 3. Karar Tashihi ve Ek Karar 4. ICSID Hakem Kararları 5. ICSID Tahkimlnde Yetki 6. Karar Düzeltmesi 7. Kararın Yorumu 8. Kararın İptali 9. İptal Sebepleri 10. ICSID Tahkimi © Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Bu kitabın her türlü yayın hakkı Seçkin Yayıncılık San. ve ne. A.Ş.'ye aittir. Yayınevinin yazılı izni olmadan, tanıtım amaçlı toplam bir sayfayı geçmeyecek alıntılar hariç olmak üzere, hiçbir şekilde kitabın tümü veya bir kısmı herhangi bir ortamda yayımlanamaz ve çoğaltılamaz. Yayın ve Dağıtım: Merkez Sağlık Sok. No: 21 06410 Sıhhiye/ Ankara Tel: (312) 435 30 30 Faks: (312) 435 24 72 satls@seckin.rom.tr WebAdresl Şube Strazburg Cad. No: 23/B Sıhhiye / Ankara Tel: (312) 230 52 62 ankarasube@seckln.cam.tr Şube Ankara Adliye Sarayı K·Blok Zemin Kat Sıhhiye / ANKARA Tel: (312) 309 52 48 adllyesube@seckin. cam.tr Şube Ablde-i Hürriyet Cad. No: 179/E Şişli/ İSTANBUL Tel: (212) 234 34 77 Faks: (212) 231 24 69 slsllsube@seckin.com.tr www.seckln.com.tr / yayln@seckin.com.tr Baskı: Seçkin Yayıncılık, Tel: (0-312) 435 30 30 / Sertifika No: 12416 Teşekkür Bu tez çalışması, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü bünyesinde katıldığım Devletler Özel Hukuku yükseklisans programı çerçevesinde yazıl- mıştır. Danışmanlığını Doç. Dr. F. Bilge TANRIBİLİR'in yaptığı bu çalışma, 25 OCAK 2011 günü Prof. Dr. Vahit DOĞAN başkanlığında toplanan Doç. Dr. F. Bilge TANRIBİLİR ve Doç. Dr. Mehmet ÖZDAMAR'dan oluşan tez jürisi önünde savunulmuştur. Her bilimsel çalışmada olduğu gibi, bu çalışma da bir tartışma ve bilimsel yardımlaşma ürünüdür. Bu nedenle tezin yazılması sırasın- da bana her konuda yön veren, yardımlarını esirgemeyen ve yeri geldiğinde titiz eleştirileriyle bana yeni ufuklar açan tez danışmanım olan saygıdeğer hocam Doç. Dr. F.Bilge TANRIBİLİR'e teşekkür borçluyum. Elbette çalışmanın tüm hata ve eksiklerinden yazan sorumludur. Ankara, Nisan, 2011 yalcintorun1966@gmail.com yalcintorun@av.tr www.yalcintorun.av.tr İçindekiler Teşekkür .................................................................................................... 5 Kısaltmalar........................................................................................................ 13 GİRİŞ 1. KONUNUN ÖNEMİ VE SEÇİLİŞ NEDENLERİ ................................................ 15 11. ICSID TAHKİMİ İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR ......................................... 17 A. Yabancı Yatırım ve Doğrudan Yabancı Yatırım Kavramları ............................... 17 B. ICSID Tahkimi Kavramı .............................................................................. 19 C. ICSID Hakem Kararları ve Nihai Karar Kavramları .......................................... 20 Ç. ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukuki Başvuru Yolları Kavramı ...................... 20 1. Kararın Tashihi ve Ek Karar................................................................................ 21 2. KararınDüzeltilmesi ...................................................................................... 22 3. Kararın Yorumu .............................................................................................. 22 4. Kararın İptali .................................................................................................. 22 D. ICSID Hakem Kararlarının icrası .................................................................. 23 111. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI ................................................................. 24 iV. İNCELEME PLJNI .................................................................................... 24 BİRİNCİ BÖLÜM ICSID HAKEM KARARLARI, EK KARAR VE KARAR TASHİHİ, KARARIN YORUMU VE DÜZELTİLMESİ 1. ıcsıo HAKEM KARARLARI •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••27 A. Kararı Verecek Hakem Heyetinin Teşkili ........................................................27 B. Hakem Heyetinin Vereceği Kararlar .............................................................. 28 C. Hakem Heyeti Ekseriyet ile Nihai Kararını Verir .............................................. 29 Ç. Nihai Kararların Geçerliliği İçin Kararın Yazılı ve İmzalanmış Olması Gerekir ...... 30 D. Nihai Kararlar Ayrıntılı Olmalıdır .................................................................. 32 E. Nihai Karar Gerekçeleri İçermelidir ................................................................ 32 ► a Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... F. Heyetin Herhangi Bir Üyesi Nihai Karara Kendi Fikrini veya Muhalefet Şerhini, Çoğunluğa Kablsa da Katılmasa da Ekleyebilir......................................... 34 G. Kararlar Tarafların Karşılıklı Rızası Olmadan Merkez Tarafından Yayınlanmayacaktır ..................................................................................... 35 Ğ. Taraflann İradesi ile Yargılamanın Son Bulması Durumunda Verilecek Kararlar ........................................................................................................ 36 1. Sulh ............................................................................................................... 36 2. Sulh Neticesinde Verilecek Kararlar ........................................................................ 37 3. Sulh DışındaTarafların İradesi ile Yargılamanın Sone Ermesi Durumunda Verilecek Kararlar .............................................................................................. 38 H. Ara Kararlar .................................................................................................. 39 1. Genel Özellikleri ................................................................................................. 39 2. İhtiyati Tedbir Kararları ........................................................................................ 39 a. Genel Olarak .................................................................................................. 39 b. Zorunluluk ve Aciliyet ......................................................................................... 42 c. İhtiyati Tedbir Kararlarının Öncelikli Olması. .............................................................. 42 ç. İhtiyati Tedbir Talebi ve Yetkisizlik İtirazı ................................................................. 43 d. İhtiyati Tedbir Kararlarının Geçiciliği ........................................................................ 44 e. İhtiyati TedbirKararlarının Tavsiye Niteliğinde Olması ................................................ 44 f. İhtiyati Tedbir Kararlarına Uymamanın Sonuçları ......................................................... 45 g. Tahkim Yargılamasında Uygulanan İhtiyati Tedbir Kararlarına Paralel Yerel Uygulamalar .................................................................................................. 46 1. Kararların Yerel Mahkemelerce İncelenememesi .......................................................... 46 il. EK KARAR VE KARAR TASHİHİ, KARARiN YORUMU VE DÜZELTİLMESİ ......... 48 A. Genel Olarak ............................................................................................... 48 B. ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukuki Başvuru Yolları ....................................... 49 1. Karar Tashihi ve Ek Karar ....................................................................................... 49 a. Genel Olarak .................................................................................................... 49 b. Kararın Tebliği ve Müracaat Süresi. ......................................................................... 52 2. Kararın Yorumu ................................................................................................... 53 3. Karar Düzeltmesi ................................................................................................. 55 a. Genel ............................................................................................................. 55 b. Karar Düzeltmesine Konu Olacak Kararlar .................................................................. 56 c. Karar Düzeltmesinde Uygulanacak Usul .................................................................... 57 ç. Birden Fazla Hukuki Yola Başvurma .......................................................................... 59 d. Vakıaların Sonradan Tespiti .................................................................................... 60 e. Karar Düzeltmesi (Revizyonun) Müracaatında Süreler ................................................... 62 f. Yürütmenin Ourdurulması .................................................................................... 63 İçindekiler 9 İKİNCİ BÖLÜM ICSID HAKEM KARARLARININ İPTALİ USULÜ 1. GENEL OLARAK .................................................................................. 67 A. Hakem Kararlarının Tekrar Gözden Geçirilmesi ............................................... 67 B. iptal ve Temyiz .......................................................................................... 70 C. ICSID Sözleşmesi 52'nci Maddesinin Ad Hoc Komitelerce Yorumu....................73 . . il. iPTAL TALEBi ......................................................................................... 74 A. Taraflardan Birinin Talep Edebilmesi..............................................................74 8. İptal Talebinin Konusu ................................................................................. 75 1. Nihai Kararlar ............................................................................................... 75 2. Kısmi İptal Talebi !Kararın Kısımları) ................................................................... 76 3. Tarafların İradesi ile Yargılamanın Son Bulması Durumunda Verilecek Kararlar ............. 77 4. Nihai Karar Sonrası Verilen Kararlar IEk karar ve Tashih Kararı, Yorum Kararı, Karar Düzeltmesi !Revizyon) ve İptal Kararı) ......................................................... 77 C. İptal Talebinde Bulunma Hakkından Vazgeçme ................................................79 1. Karardan Sonra Vazgeçme ............................................................................... 79 2. Karardan Önce Vazgeçme ................................................................................ 79 Ç. İptale Talebine İlişkin Usul İşlemleri. ..............................................................82 1. Genel ........................................................................................................ 82 2. İptal Talebine İlişkin Sebeplerin ve Kararın İptali Talep Edilen Kısmının Belirtilmesi ......... 84 D. İptal Talebine İlişkin Müracaatın Kabul Edilmeyeceği Durumlar ........................84 111. İPTAL MÜRACAATINDA SÜRELER ....................................................... 86 iV. AD HOC KOMİTENİN OLUŞTURULMASI. ............................................... 87 A. Genel ........................................................................................................87 8. Ad Hoc Komitenin Özellikleri ........................................................................ 88 V. AD HOC KOMİTENİN KARAR VERMESİ .................................................. 89 A. İptal Bir Zorunluluk mu Yoksa Takdiri midir? .................................................. 89 B. iptal veya Onama ....................................................................................... 90 C. Nihai Kararlann Tamamen İptali ................................................................... 90 Ç. Nihai Karann Kısmi iptali ................................................................................ 91 VI. iPTAL VE FERAGAT ........................................................................... 92 VII. İPTAL USULÜ DIŞINDA BIRAKILAN HÜKÜMLER ................................... 92 10 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ••• ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İPTAL SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ 1. İPTAL SEBEPLERİ .............................................................................. 93 A. Genel Olarak .............................................................................................. 93 B. Birden Fazla İptal Sebebinin Birlikte İleri Sürülmesi .......................................... 94 C. İptal Sebeplerinin Analiz Edilmesi İhtiyacı ........................................................ 95 il. İPTAL SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ. ....................................................... 96 A. Heyetin Uygun Şekilde Oluşturulmaması ......................................................... 96 1. Genel ....................................................................................................... 96 2. Hakem Heyetinin Oluşturulmasına Karşı Önceden İtiraz Etmiş Olmak Şartı .................. 98 B. Heyetin Yetkisini Aşması ............................................................................... 99 1. ICSID Hakem Heyetinin Yargılama Yetkisi ............................................................ 99 a. Rationae Personae .................................................................................. 100 (1) Merkezin Yetkisi Üzerine Tarafların Anlaşması ......................................................... 100 (2) Tarafların Niteliği ............................................................................................ 102 b. Rationae Materiae ................................................................................... 104 2. İptal Sebebi Olarak Yetkinin Açıkça Aşılmasının Sınırları ....................................... 105 3. Yetki Aşımının "Açıkça" Olması. ...................................................................... 106 4. Heyetin Yetkili Olmaması ............................................................................... 107 a. Yargılama Yetkisi ve Yetkinin Aşılması ............................................................. 107 b. Yetkinin Ön İncelemesi ve İlk İtirazlar........................................................................., .......... 108 c. Yetkinin Kapsamı ..................................................................................... 109 5. ICSID Sözleşmesinin 42'nci Maddesince Belirlenen Hukukun Uygulanmaması ............ 11o a. Genel .................................................................................................... 11O b. ICSID Sözleşmesinin42'nci Maddesinde Belirlenen Hukukun Hakem Heyetlerince Uygulanmaması Durumuna İlişkin Somut Örnekler ...................................... 114 c. ICSID Sözleşmesinin 42'nci Maddesinde Belirlenen Hukuka Ait Kuralların Yanlış Uygulanması ........................................................................................... 115 ç.ICSID Sözleşmesinin 42'nci Maddesinde Belirlenen Hukukun Bazı Kurallarının Uygulanmaması ....................................................................................... 116 d. Hukuki Kaynakların Kararda Belirtilmesi .............................................................. 118 e. Hakkaniyet ve Nasfet ................................................................................... 120 f. Milletlerarası Hukuk .................................................................................... 121 C. Heyetin Üyelerinden Birisinin Rüşvet Aldığı İddiası.................................... 123 Ç. Karann Dayandığı Gerekçelerin Belirtilmemesi ..........................................125 1. Genel ............................................................................................. 125 2. Gerekçesiz Karar Verilmesi ...................................................................... 126 3. Gerekçelerin Yetersiz Olması .................................................................... 127 11 İçindekiler 4. Gerekçelerin Çelişkili Olması........................................................................ 129 5. Uyuşmazlığa İlişkin İleri Sürülen Sorunlarla İlgilenmekte Başarısızlık ....................... 129 O. Usulün Temel Kurallanndan Ciddi Bir Sapma Olması ................................... 133 1. Genel ................................................................................................... 133 2. Temel Kural ve Ciddi Sapma İlkesi ..................................................................134 3. Usulün Etkilenmesi ................................................................................. 135 a. Eşit ve Tarafsız Davranma .............................................................................. 136 b. Savunma Hakkı .......................................................................................... 138 c. Müzakere ........................................................................................... 140 ç. Deliller ..................................................................................................... 141 4. Usule Aykırılığa İlişkin Zamanaşımı İtirazı ....................................................... 142 111. İPTAL SEBEPLERİNİN SiNiRiNiN TARAFLARCA GENİŞLETİLMESİ .............142 iV. İPTAL SEBEPLERİNİN TOPLU KULLANIMI ........................................... 143 Sonuç .................................................................................................. 145 Ozet ..................................................................................................... 149 Kaynakça ........................................................................................ 151 Kavram Dizini.................................................................................... 155 Kısaltmalar AAA AB ABD : American Arbitration Association : Avrupa Birliği : Amerika Birleşik Devletleri Am. J. Int'I. L : The American Joumal oflntemational Law Art : Article AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BiT : Bilateral Investment Treaties, BM : Birleşmiş Milletler bkz : bakınız C : Cilt ÇTYS : Çok Taraflı Yatmm Sözleşmesi dn : dipnot HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ıcc : Intemational Chamber of Commerce ICJ : Intemational Court of Justicc ICSID : Intemational Ccnter for thc Settlement of Investment Disputes ICSID Rev : ICSID Review - Foreign Investment Law Joumal ILM : Intemational Legal Materials ILR : Intemational Law Rcports İİK : İcra ve İflas Kanunu İTYS : İki Taraflı Yatının Sözleşmesi J lnt Arbitrat : Joumal of lntemational Arbitration mad. : madde MAi : Yatırımlara İlişkin Çok Taraflı Andlaşma MHB : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı .. • 14 MIGA : Multilatcral lnvcstment Guarantce Agency MÖHUK : Milletlcrarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun MTK : Millctlerarası Tahkim Kanunu NAFTA : North American Frcc Trade Association NYILR : New York lnternational Law Review OECD : Organization for Economic Co-operation and Dcvclopment Para : Paragraf RG : Resmi Gazete s : sayfa s : Sayı TNC's : Transnational Corporations TRIMs : The Agrecmcnt on Trade Relatcd Investment Measures UNCITRAL : Unitcd Nations Commission on Intemational Trade Law UNCTAD : Unitcd Nations Confcrence on Trade and Devclopment Law vb : ve benzeri vd : ve devamı vol : volume VTO : World Trade Organization YKKT : Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki GiRiŞ 1. KONUNUN ÖNEMİ VE SEÇİLİŞ NEDENLERİ Milletlerarası Yatının Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi-Intemational Center For The Settlement of Investmen Disputes (ICSID)- Dünya Bankası tarafın- dan 1965 yılın-da milletlerarası sözleşme ile kurulmuştur. Bu sözleşme, "Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşlan Arasında Yatırım Uyuşmazlıklannın Çözümü Hakkında Sözleşme"dir. Sözleşme kısaca "ICSID Sözleşmesi" veya "Washington Sözleşmesi" olarak da bilinir. Bu çalışmamızda da Sözleşmenin uzun ismi yerine "ICSID Sözleşmesi" ifadesi kullanılmıştır. Türkiye bu sözleşmeye 1988 yılında taraf olmuştur 1 . Yukarıda bahsi geçen ve ICSID Sözleşmesi ile kurulan Merkez, yeni bir uzlaştırma ve tahkim sistemi ile devlet ve yatınmcı arasındaki uyuşmazlık- ların çözüm merci olarak kurulmuştur. ICSID Sözleşmesinin oluşturulduğu 1960'lı yıllarda milletlerarası hukuk kurallarının kamulaştırma ve tazminata ilişkin düzen- lemelerinin, gelişmekte olan ülkelerde yapılan doğrudan yatmrrılan 2 dunna nokta- sına getirdiği gözlenmektedir. Merkez, bu yıllarda ülkeler arasında doğrudan yatı- nın akışının temini maksadıyla, Dünya Bankası tarafından faaliyete geçirilmiştir. ICSID Sözleşmesinin taslağını hazırlayanlar ve sözleşmeyi savunanlar ICSID tah- kiminin hedefini, yatırımcılar ile yatırımı kabul eden ülke çıkarları arasında bir denge kurmak olarak ifade etmektedirler. Amco Asian Şirketi ile Endonezya Cum- huriyeti arasındaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin nihai kararda, ICSID tahkiminin amacı; ''yatırımı korumamn aym zamanda gelişmekte olaıı ve yatırımı kabul eden ülkelerin menfaatlerini de konmıak olacağı bilinciyle, aym ölçüde ve aym canlılıkla yatırımcı ve yatırımı kabul eden ülkenin genel meııfaatlerini korumak" 3 olarak ifade edilmiştir. Sözleşmenin ülkeler arasında ekonomik işbirliğini artıracağı ve birlikte hareket etmeyi güçlendireceği, hatta bunu başardığı belirtilmektedir. Yabancı yatı- rımcı ile yatınını kabul eden ülke arasındaki uyuşmazlığın çözümüne katkı sağla- yan bir Merkez güven ortamı oluşturacak, böylelikle sermayenin yatının maksadıy- la akışını da temin edecektir. Fakat maalesef iki açıdan bu yaklaşımlar eleştirilmek- tedir. Bunlardan ilki, milletlerarası sermaye akışının bütün dünya tarafından arzu edilmesine rağmen birçok ülkede yaşayan çoğu kişi yabancı sermaye akışının nega- tif etkilerinin olabileceğini de ileri sürmektedirler. Bu konuda ikinci eleştiri, ICSID 1 Devletler ve DiQer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun BulunduQuna Dair Kanun, Kanun No: 3460, Kabul Tarihi: 27.05.1988 (RG 6.12.1988/19830) 2 DoQrudan yatırımlar için bkz.: aşa, s. 4-5., TıryakioQlu, B.: DoQrudan Yatınmların Uluslararası Hukukta Korunması, Ankara 2003, s. 9. 3 Rayfuse, R.: ICSID Reports, University of New South Wales, Sydney 1993, Vol 1, s. 415. 16 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... tahkimi ile oluşturulacak karşılıklı güvene yöneltilen eleştirilerdir. Burada bahsedi- len ekonomik içerikli güvenin, aslında batı tarzı ve piyasa ekonomisi içerikli olduğu ifade edilmektedir. Yabancı bir yatınmcının, yatınını kabul eden devletin ulusal ihtiyaç ve özlemleriyle uyumlu hareket etmesi gerektiği ve ICSID Sözleşmesinin bunu sağlamaya yetmeyeceği belirtilmektedir. Bütün bunlara rağmen ICSID talıki- minin oluşturacağı güvenin çok önemli olduğu aşikardır. Milletlerarası ticarette bu güven, yatınını yapan ve kabul eden arasına bir üçüncü tarafın katılmasıyla sağla- nabilmektedir. Bir uyuşmazlık çıkarsa, bu uyuşmazlık negatif olmayan bir atmosfer içerisinde üçüncü tarafın katılımıyla çözülebilmektedir. Özellikle yabancı yatınmcı için siyasi riskler korku yaratmaktadır. Bu korkunun giderilmesinde de ICSID tah- kim.inin katkısı büyüktür4. Yatırımcının bakış açısından bakıldığında, yatırımcı ile yatınını kabul eden devlet arasındaki uyuşmazlığın çözülmesinde üç husus önemli hale gelmektedir. Bunlar hukuksal anlamda karar elde edebilme sürecine sahip olma, bu süreç sonucunda hukuksal bir karar elde edebilme ve bu kararın uygulanabilmesidir. Burada bir ve ikinci basamağı tarafsız bir yargılama süreci sağlayacaktır. Bir ve ikinci basamaklarda belirtilen süreçler, Merkez tarafından yerine getirilecektir. Üçüncü basamakta bahsedilen karana uygulanabilmesi hususunun yatırımcıyı koruyacağı muhakkaktır. Bu süreç merkezin dışında işleyecek bir süreçtir. ICSID Sözleşmesinin 5 53'üncü maddesi "kararm taraflar için bağlayıcı olaca- ğmı, daha üst bir makama götürülmeyeceğini, tarafların kararın yiinıtiilmesi durdunılmadıkça karara uyacak/arım" açıkça ifade etmektedir. Ulusal yargının yerine ICSID tahkimi, yabancı yatırımı bu anlamda teşvik edecektir. Milletlerarası avukatların bakış açısına göre ICSID tahkimi uyuşmazlıkla- rın çözümünü siyasallıktan uzaklaştınmş ve devletin devlete karşı başvuru ta- leplerinde devletlerin cesaretini azaltmıştır. Çünkü ICSID Sözleşmesinin 27'nci maddesine göre "JCSJD Sözleşmesi çerçevesinde Hakemliğe başvurmuş ve rıza- larını göndermiş hiçbir akit devlet anlaşmazlığa ımıhatap olan kendi vatandaş- larına diplomatik koruma uygulayamayacak ve uluslararası iddiada bulunama- yacaktır. " Bu anlamda ICSID tahkimi için, "ticari meselelerin milletlerarası meseleler olmasını önleyen bir sistemdir" de denebilir6. ICSID Sözleşmesi özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarınçözümünü öngörmek- tedir. Fakat yatınını kabul eden devlet için buradaki uyuşmazlık, "her zaman ta- 4 Toope, J.S.: Mixed lntemational Arbitration, Cambridge Grotius Publicatlons Limited, London 1990. s. 219-220. 6 ICSID Sözleşmesinin Türkçe metni için: bkz. http://ua.mfa.gov.tr/detay.aspx?4375 (31.10.2009) 6 Toope, age, s. 233. Giriş 17 mamen özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlıktır" demek doğru değildir. Özellikle kanm hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinden doğan ve yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklara ilişkin olarak ülkemizde yaşanan süreç değerlendirildiğin- de, imtiyaz sözleşmelerinin geçmişte ICSID tahkimi dışında kaldığı görülmekte- dir. l 999 yılında 4446 sayılı Türkiye Cumlmriyeti Aııayasasmm Bazı Maddele- rinde Değişiklik Yapılmasma İlişkin Kamııı7 ile Anayasamızın 47'nci, 125'inci ve 155'inci maddelerinde, aynca 4492 sayılı Damştay Kammun ve İdari Yargılama Usulü Kanuııımım Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapı/masma Dair Kaııun 5 ile Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü Kanununda değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler ile birlikte imtiyaz sözleşmelerinden doğan yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklar için de ICSID Tahkimine gidilebilmektedir. Yatınmcı ile yatınını kabul eden devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözü- münde ICSID Tahkimi veya benzeri bir mekanizmanın olmaması durumunda, uyuşmazlığın çözümünde yatırımı kabul eden devlet hukukunun uygulanması ve yatınını kabul eden devlet mahkemelerinin bu tür uyuşmazlıkları çözmekte yetkili olması kaçınılmaz olacaktır. Bu durumda ilgili devlet mahkemesinin tarafsızlığını beklemek gerçekçi olmayacaktır. Aynca yatınını kabul eden devlet mahkemeleri- nin, bu tür uyuşmazlıkların çözümü için yeterli uzmanlığa sahip olmaması da diğer bir problemdir. Yatırımı kabul eden devlet mahkemesince karar verildikten sonra kararın uygulanması aşamasında diplomatik koruma mekanizmaları devre- ye girecektir. Büyük yatırımlar sonucunda ilgili devlet ile yatınn1cı arasında mey- dana gelen uyuşmazlıkların yatınını kabul eden devlet mahkemesinde çözüme kavuşturulması sonrasında oluşan ortam içerisinde politik sebeplerle milletlerarası alanda ilgili devletlerin arasında problemlerin de yaşanabileceği değerlendirilme- lidir. Devlet mahkemeleri karşısında, tahkim usulünün bu tür uyuşmazlıklarda daha ucuza işleyeceği ve kısa zamanda sonuca götüreceği de dikkate alındığında ICSID tahkiminin önemi önümüzdeki süreç içerisinde artarak devam edecektir. il. ICSID TAHKİMİ İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR A. Yabancı Yatırım ve Doğrudan Yabancı Yatınm Kavramları "Yabancı yatırım" kavramının esasen üzerinde uzlaşılan bir tanımı bulun- mamaktadır. Milletlerarası sözleşmelerde böyle bir tanımın yapılmasından, bütün yatırım türlerini kapsamaması ihtimali göz önüne alınarak bilinçli olarak 7 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde OeQişiklik Yapılmasına ilişkin Kanun Kanun No: 4446, Kabul Tarihi: 13.08.1999, RG: 14.08.1999/23786. ' 8 Danıştar Kanunun ve idari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinde OeQlşlkllk Yapılma- sına Daır Kanun, Kanun No: 4492, Kabul Tarihi: 13.12.1999, RG: 21.12.1999/23193. ıs Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... kaçınılmaktadır. Gerek yatınmlann karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı yatırım sözleşmelerinde (İTYS)9, gerekse yatının uyuşmazlıklarının tah- kim yoluyla çözümüne ilişkin çok taraflı yatırım sözleşmelerinde (ÇTYS)1°, yabancı yatırımın tanımı verilmemekte, genellikle yatının olarak kabul edilecek varlıklar ve haklar sayılmaktadır. Konuya ilişkin eserlerde yabancı yatırımın tanımım bulmak mümkündür. M. Somarajah'a göre ''yabancı yatırım maddi veya maddi olmayan varlıklarm bir servet üretmek için diğer bir ülkeye transfe- ri ve bu varlıkların lı.ısnıi veya bütünsel olarak lmllanınııdır 11 ." Transfer edilen varlıkların cins ve fonksiyonunu dikkate alarak yabancı yatırımlan sınıflandır- mak mümkündür. Eğer transfer edilen varlık para ise ve bu para ile varlık trans- fer edilen ülkede hisse senedi satın alınıyorsa bu tür yatırımlar ''portföy yatırım- ları " olarak kabul edilmektedir. Eğer maddi veya maddi olmayan varlıklar özel- likle üretime ilişkin ekipman ve fiziksel malzeme bir ülkeden başka bir ülkeye transfer edilerek, yatınını kabul eden ülkede fabrikalar ve diğer üretim tesisleri kuruluyor ise bu tür yatırımlar "doğrudan yatırımlar" olarak kabul edilmekte- dir. Bu tür yatırımlar portföy yatırımları ile tezat teşkil etmektedir. Tez çalışma- sında doğrudan yatırım türleri dikkate alınmış olup, yabancı yatırım veya sadece yatının kavramı ile ifade edilmek istenen yatırım türü doğrudan yatırımlar ola- caktır. Çünkü ICSID Tahkiminin konusunu oluşturan uyuşmazlıklar bu tür doğ- rudan yabancı yatırım uyuşmazlıklarıdır. 9 Türkiye Cumhuriyeti ile Güney Afrika Arasında imzalanan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına ilişkin Sözleşmenin 2'nci maddesine göre "Yatırım: ev sahibi Tarafın iç hukukuna uygun olarak her türlü malvarlığını, bunlarla kısıtlı olmamak koşuluyla özellikle aşağıdakileri kapsar. (a) hisse senetleri, sermaye hisseleri ya da şirketlere iştirakin diğer şekilleri; (b) yeniden yatınmda kullanılan gelirler, para alacakları veya bir yatırımla ilgili mali değeri olan diğer haklar, (c) taşınır ve taşınmaz mallar, aynı zamanda ülkesinde söz konusu malın bulunduğu Tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak tanımlandığı şekilde ipotek, tedbir, rehin ve diğer benzer haklar gibi diğer haklar, (d) patentler, sınai tasarımlar, teknik prosesler gibi sınai ve fikri hakların yanında ticari markalar, peştema/iye, know-how ve diğer benzer haklar; (e) doğal kaynakların aranması, işlenmesi, çıkarılması veya işletilmesi ile, ilgili imtiyazları da içerecek şekilde, kanun veya sözleşme ile verilmiş iş imtiyaz/an; Söz konusu terim yatırımın yapıldığı Tarafın iç hukukuna uygun olarak yapılmış tüm dogrudan yatırımları kapsar. Malvarlıklannın yatınldıgı biçimdeki bir degişikiik bunların yatırım olarak nitelendirilmesini etki- lemezn. (Kanun No: 5299, Kabul Tarihi: 03.02.2005, RG: 08.02.2005/25721) 10 ICSID Sözleşmesinde de yatırımın tanımı mevcut de!)ildir. 11 Somarajah, M.: The lntemational Law On Foreign lnvestment, Cambridge University Pres, london 2004, s. 11. Giriş 19 ICSID Tahkiminin konusunu oluşturan doğrudan yabancı yatınmlar port- föy yatırımlan ile mukayese edildiğinde daha fazla öneme sahiptir. Türkiye'nin de dahil olduğu yatınını kabul eden ev sahibi devletler, ülkenin ekonomik refa- hına katkılan nedeniyle doğrudan yatınmlan dalıa çok tercih etmektedirler. Doğrudan yatırımlar, portföy yatırımlarının aksine uzun bir dönemi kapsamak- tadırlar (OECD, 2007). Yatınını kabul eden ev sahibi devletler ülkede yatırımın önemi nedeniyle yatırımcıyı sürekli denetim altmda bulundurmak istemektedir- ler. Bu özellikleri nedeniyle, doğrudan yatırımlar, yatırımcı açısından daha risk- li bir yatırım türü olarak kabul edilmektedir. Milli ve milletlerarası hukukta genellikle uzun dönemi kapsaması ve taşıdığı risk nedeniyle doğrudan yatırım- lann korunmasına öncelik verilmiştir. Buna karşılık, portföy yatırımlan bakı- mından risk, doğrudan yatırımlarda olduğu gibi önemli bir faktör değildir. Nite- kim ev sahibi ülkedeki bazı olumsuz gelişmeler nedeniyle yatırımının tehlikeye düşeceğini anlayan portföy yatırımcısının ülkeden çıkışı, teknoloji sayesinde elektronik ortamda çok hızlı bir şekilde gerçekleşebilmektedir. B. ICSID Tahkimi Kavramı Konuya ilişkin diğer anahtar kavram ise ICSID tahkimdir. Tahkim, genel- likle, bir uyuşmazlığın devlet yargısı dışında hakemler eliyle çözülmesi üzerine taraflann anlaşması olarak tanımlanmaktadır. Tahkimde de bir yargılama faali- yeti vardır ve bu tahkim yargısı olarak adlandırılmaktadır. Milletlerarası ticari ilişkilerin her geçen gün artması sonucu taraflar arasındaki uyuşmazlıklann devlet mahkemeleri yerine, tarafların seçtikleri hakem veya hakemlerce çözüm- lenmesi yaygınlaşmıştır. Milletlerarası uygulama dikkate alındığında milletlera- rası ticari tahkimin kurumsal (enstitü tahkimi) veya herhangi bir kuruma bağlı olmaksızın (ad hoc) gerçekleştiği görülmektedir. Kurumsal tahkimde tahkimin cereyan edeceği kurumun önceden hazırlanmış kuralları vardır. Tarafların irade- lerince düzenlenmemiş olan hususlar, bu kurumun kurallanna göre yönetilecek- tir 12 . Kurumsal tahkime ICC Tahkimi (Intemational Chamber of Commerce- Milletlerarası Ticaret Odası), LCIA Tahkimi (Landon Court of Intemational Arbitration-Londra Milletlerarası Tahkim Divanı), AAA Tahkimi (American Arbitration Association- Amerikan Tahkim Birliği) örnek olarak gösterilebilir. Çalışmamızda ICSID Tahkimi ile kastedilen, 1966 yılında ICSID Sözleşmesi ile kurulan Yatının Uyuşmazlıklannm Çözümü İçin Milletlerarası Merkez (ICSID) tarafından icra edilen kurumsal tahkim usulüdür 13 • ICSID Tahkiminde tahkim usulü ICSID Tahkim Kurallanna (Rules Of Procedure For Arbıtratıon 12 Akıncı, Z.: Milletıerarası Tahkim, Ankara 2003, s. 23. 13 Şit, B.: Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara 2005, s. 10-11. • 20 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... Proceedmgs-Arbıtratıon Rııles) göre yürütülür 1 4.ICSID Tahkimi ev sahibi dev- let ile yatırımcı arasında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıkları nedeniyle özellikle tercih edilen bir kurumsal tahkim türüdür. Yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için diğer kurumsal tahkim yollarına başvurmak da mümkündür. Bununla bir- li�1e, yatırımcıların genellikle ICSID tahkimini tercih ettikleri görülmektedir. ICSlD tahkimi diğer kurumsal tahkim mekanizmaları ile karşılaştırıldığında, yatırımcılar bakınundan daha avantajlı olması, ICSID hakem kararlarının icra- sının kolay olması ve ICSID'in sadece yatırımlardan doğan uyuşmazlıkların çözümü için tesis edilmiş bir merkez olması, ICSID tahkiminin yatırımcılar tarafından tercih edilmesinin başlıca nedenleri arasında sayılabilir. 15 C. ICSID Hakem Kararları ve Nihai Karar Kavramları ICSID tahkimi yargılamasında hakem heyetinin verdiği kararlar ICSID ha- kem kararlan olarak ifade edilmiştir. Bu kararlar ICSID hakem heyetinin davadan elini çekmesini gerekli kılan nihai kararlar (award) olabileceği gibi, heyetin dava- dan el çekmesi sonucunu doğurmayan ve davanın yürütülmesine olanak sağlayan geçici nitelikteki ihtiyati tedbir kararlan gibi ara kararlar da (decision) olabilir. Hüküm davayı esastan çözümleyen, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdiren bir nihai karardır. Oysa ICSID Talık.iminde öyle kararlar vardır ki, bu kararlar uyuşmazlığı esastan çözmez, fakat hakem heyetinin davadan el çekmesi sonucunu doğurur. Hakem heyetinin kendi yetkisinin olmadığına ilişkin karan buna örnek bir karardır 16 . Bu çalışmada sıkça kullanılan nihai karar kavramı ile ifade edilmek istenen, hükümlerde dahil olmak üzere hakem heyetinin davadan elini çekmesini gerektiren bütün kararlardır. Bu kararların dışında kalan kararlar ara kararlardır. Hakem heyetinin yetkili olduğunu belirtir kararlan, ihtiyati tedbir kararlan ile diğer usulü kararları bu kararlara örnek olarak gösterilebilir 17 . Ç. ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukuki Başvuru Yolları Kavramı ICSID hakem heyetlerince verilen nihai kararlara karşı tarafların başvurabi- lecekleri hukuki yollar mevcuttur. ICSID hakem kararlarının hukuki denetimi ICSID bünyesinde gerçekleştirilmektedir. ICSID hakem kararlarına karşı yerel mahkemelere başvunnak mümkün değildir. Sadece nihai kararlar için, ICSID 14 ICSID Tahkim Kuralları için bkz.: http://icsld.worldbank.org/lCSID/StaticFiles/basicdoc/partF.htm (15 Şubat 2010) 15 Tiryakioğlu, B.: Yatırımlar ve Uluslararası Tahkim Arasındaki ilişki; ICSID Tahkimi, Uluslararası Ekonomi ve Dış Ticaret Politikaları 2007, s. 169-184. 16 Ayrıntılı bilgi için bkz.: Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001. s. 324-327. 17 Ekşi, N.: ICSID Hakem Kararlarının Tanınması Tenfızi ve icrası, lstanbul 2009, s. 66. Gınş 21 S0.ıkşm·sith.k bdirtikn şnrtlnr oluştuğundn. tnrnllnrcn knrnrın tashihi ve ek ı...�mr n.-rilılll'Si. k.nmrm düldtilıncsi (revizyon), knrnrın yorumu ve knrnrın iptııli hkl' l'dikbilir. Tl'L ('nlışmamızdn Ôzdliklc "Knnun Yolu" 111 ifadesi Yerine "Hukuki Bnş- nıru '\,lu" vcyu "Hukuki Yol" İfadesi Kullnnılmıştır. Knnun Yolları ifadesi iç Huk.uk. istcmkrinde Yargı Knmrlarının Dcndlcnmesine ilişkin Bir Terim Ola- mk. Kull:.mılnmktadır. İç Hukuk Düzenkrinde Knnun Yolu Dnvnnın Tarnflnnnn Tanımm Bir Hukuki Yoldur. Bu Yola Başvuran Taraf Knrnrın Tekrar incelen- mesini 'C: Değiştirilmesini Talep Eder. Kanun Yoluna Başvurulması ile Yargı- hıma Daha Üst Bir tvkrcie intikal Ettirilir ve Bu Müracaat ile Hükmün Kesin- kşmt:-si Engellenir 19 • Medeni Usul Hukukunda Belirlenen Kanun Yolları Üç Tanedir. Bunlar Temyiz..Karar Düzdtme ve Yargılamanın İadesi Kanun Yolla- ndır. Temyiz Ye Karar Düzeltmesi Kanun Yoluna Başvurulduğu Zaman Nihai Kararın Şekli Anlamda Kesinleşmesi Engellenmiş Olur. Bu Sebepten Dolayı Temyiz ve Karar Düzeltmesi Kanun Yollan Olağan Kanun Yolları Olarak Sı- nıtlandınlır. Kesinleşmiş Hilldimlere Karşı İse Yargılamanın İadesi Kanun Yo- luna Başvurulabilir. Yargılamanın İadesi Kanun Yolu ise Aynı Konuda Aynı Sebebe Dayanarak Kesinkşıniş Hükmün Tekrar İncelenmesine İmkan Tanıdığı İçin Olağanüstü Kanun Yolu Olarak Sınıtlandırılır2°. ICSID Hakem Heyetleri Kararlarının Denetlenmesine İlişkin ICSID Sözleşmesinde Mevcut Bulunan Kararın Tashihi ve Ek Karar, Kararın Düzeltilmesi (Revizyon), Kararın Yorumu Ye Kararın İptali Hul'Uki Başvuru Yollanna İlişkin Düzenlemeler İç Hukuk Düzeninde Mevcut Bulunan Kanun Yolu Kavramının Şartlarını Taşımadığı İçin, Kanun Yolu İfadesi Yerine Hukuki Başvuru Yolları veya Huk.'Uki Yollar İfadesi Kullarulnuştır. ICSID Tahkiminde Kararın Tashihi ve Ek Karar, Karann Düzeltilmesi (Revizyon), Karann Yorumu Talep Edildiğinde, Nihai Karan Ve- ren Heyet Bu Talepleri İnceleyecektir. Nihai Karan Veren Heyet Yeniden Teş- kil Edilemiyor İse Yeni Bir Heyet Teşkil Edilecektir. Kararın İptali Talep Edil- diğinde İse Nihai Kararın İptal Edilip Edilmeyeceğine İç Hukuk Düzeninde Mevcut Bulunan Kanun Yollarından Farklı Olarak Bir Üst Mahkeme Değil, Yeni Ol�nırulacak Bir Ad Hoc Komite Karar Verecektir. 1. Karann Tashihi ve Ek Karar Karar tashihi (rectification of the award) kararda mevcut bulanan yazıma aritmetik hesaplamalara veya benzeri hususlara ilişkin küçük hataların düzeltil- 18 Kanun yolu hakkında aynntılı bilgi için bkz.: Şit, age, s. 84-86. 19 Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, lstanbul 1992, s. 797. 20 Kuru. BJArslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s. 447-448. Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... 22 mesine olanak sağlayan bir hukuki başvuru yoludur. Bu hukuki başvuru yolu hakem heyetine kararda oluşmuş küçük hataları düzeltme olanağı sağlamakta- dır. Ek karar (suplementatioıı of the award) hukuki başvuru yolu ise, karara dahil edilmeyen veya atlanan hususlara ilişkindir. Karar, heyete sunulan bütün sorunların çözümüne ilişkin hususları kapsamalıdır. Ek karar, özellikle mahke- me heyetinin dikkati çekildiğinde derhal ilave edeceği ve dikkatsizliği nedeniyle gözden kaçırmış olduğu hususların karara dahil edilmesine olanak sağlayan bir hukuki başvuru yoludur. Heyet, kararın verilmesini izleyen (45) gün içerisinde taraflardan birinin başvurusu halinde, diğer tarafı da haberdar ederek, kararda atladığı bir sorun hakkında karar verebilecek ve hataları düzeltebilecektir. 2. Kararın Düzeltilmesi Karar düzeltmesi (revision of the award) karar verilmeden önce mevcut bu- lunan vakıaların taraflarca sonradan öğrenilmesi durumunda kararın düzeltilmesi- ne olanak sağlayan bir hukuki başvuru yoludur. ICSID hakem heyeti nihai karar- larına karşı, taraflardan biri, karar verildiğinde hakem heyetince ve başvuruda bulunan tarafça bilinmeyen, başvuruda bulunanın ihmali nedeni ile bilmezlik etmediği, bilinmesi karan etkileyecek nitelikte bir vakıanın ortaya çıkması nedeni ile kararın düzeltilmesini talep edebilecektir. Taraflar müracaatlarını Genel Sekre- tere vakıanın öğrenilmesinden itibaren (90) gün içerisinde ve her halükarda kara- rın tebliğinden itibaren üç yıl içerisinde yazılı olarak yapacaklardır. 3. Kararın Yorumu ICSID hakem kararının açık olmaması, anlaşılmasında zorluk çekilmesi veya birbiri ile çelişen hükümler ihtiva etmesi halinde karardaki gerçek anlamı öğren- mek maksadıyla, taraflar kararın yorumlanmasını (iııterpretation of the award) talep edebilirler. Kararın yorumlanmasını talep eden taraf, müracaatını Genel Sekretere yazılı olarak yapar. Bu müracaat için herhangi bir süre kısıtlaması mev- cut değildir. Hakem kararının yorumlanması, hakem kararında verilen hükmü değiştirmemekte, sadece bu hüküm yorumlanmakta ve açıklanmaktadır. Prensip olarak hakem heyeti karar verdikten sonra bu kararı değiştiremez. Kararın yoru- mu talebi sonrası hakem heyetinin daha önce unuttuğu bir hususu karara dahil etmesi veya karan düzeltmesi kararın yorumu talep edildiğinde mümkün değildir. 4. Kararın İptali Taraflardan herhangi biri Genel Sekretere yazılı olarak başvurarak, heyet uygun oluşturulmamışsa, usule ilişkin temel kurallarda esaslı bir sapma varsa, heyet açıkça yetkisini aşmışsa, heyetin üyelerinden birisi rüşvet almışsa veya nihai karar kararın temelini oluşturan gerekçeleri ifade etmekte başarısızsa, Giriş 23 hakem heyetince verilen kararın iptalini (aıııııılmeııt of tlıe award) talep edebilir. Kararın iptali için ad hoc komite oluşturulur ve bu komite iptal talebinde bulu- nan tarafça ileri sürülen yukarıdaki sebepler açısından kararı inceler. Ad hoc komite iptal talebinde ileri sürülen sebeplerin mevcut olduğunu tespit ederse, nihai kararı kısmen veya tamamen iptal eder. ileri sürülen sebeplerin mevcut olmadığını tespit ederse iptal talebini reddeder. Kararın iptali usulü kararın etki- lerini ortadan kaldıracak en önemli hukuki başvuru yoludur. D. ICSIDHakemKararlarınınİcrası Hakem kararlarının verildiği ülke dışında hüküm ve sonuç doğurması ta- nınmalarına ve tenfiz edilmelerine bağlıdır. Yabancı hakem kararının diğer ül- kede doğuracağı sonucu belirlemek için söz konusu kararın içeriğine ve niteli- ğine bakılmaktadır. Yabancı hakem kararı icra'i nitelik taşıyorsa, bu kararın tenfiz edilebilmesi için dava açılması gerekmektedir. Yabancı hakem kararının başka bir ülkede kesin hüküm ve kesin delil sonucu doğurabilmesi ise kararın bu ülkede tanınması ile mümkün olmaktadır. Diğer bir ifadeyle hakem kararının verildiği ülke dışında bir başka ülkede sonuç doğurması tanıma ve tenfiz açısın- dan bu ülkenin mahkemeleri tarafından yapılacak bir kontrole bağlıdır. Yukarı- da yaptığımız kısa açıklama geleneksel olarak tanıma ve tenfiz prosedürüne ilişkindir. Geleneksel olarak tanıma ve tenfiz prosedüründe kararların tanınması veya tenfizi belirli şartların gerçekleşmesi halinde mümkündür. ICSID Sözleş- mesinin 6'ncı bölümüne baktığımızda bu bölümünün başlığının "Hakem Karar- larının Tanınması ve Tenfizi" olduğunu görmekteyiz (Recognatioıı and The Enforcınent of The Award). Oysa ICSID Sözleşmesinin 6'ncı bölümünde mev- cut 54'üncü maddeye göre, ICSID hakem kararlarının tanınması ve tenfizi pro- sedürünün yukarıda açıklanan geleneksel anlamdaki tanınma ve tenfiz prosedü- ründen farklı olduğu görülmektedir. ICSID hakem kararları tanıma ve tenfiz usulü açısından, ICSID Sözleşmesinin 54'üncü maddesi ile tamamen ulusal mahkemelerin yetkisi dışında tutulmuştur. Bu maddedeki düzenleme ile ICSID sistemi, hakem kararlarının doğrudan icrasını/yerine getirilmesini öngörmekte ve ulusal mahkemelerin tahkime müdahalesini de önlemektedir. ICSID Sözleş- mesinin 54(1)'üncü maddesine göre "Akit devletler hakem kararlarını bağlayıcı olarak kabul edecek ve hakem kararlarında yer alan parasal borçları kendi mahkemelerinden verilmiş nihaf kararlar gibi yerine getireceklerdir." Parasal yükümlülükler dışında verilen döviz transferlerinin sınırlamalarının kaldırılması veya el konulan malların iade edilmesi gibi kararlar tanınacaktır. Fakat buradaki tanıma prosedürü de geleneksel anlamda tanıma prosedürü değildir. ICSID Söz- leşmesi 54(2)'ye göre sözleşmeye taraf devletler, ICSID hakem heyeti kararla- rının tanınması ve icrası için atayacakları bir mahkemeyi veya otoriteyi Genel L :1,1 Uluslararası atınm lJ ;msılık13nnın Çöıum Merkezi (ICSID) Hakem Karorlanna Karşı ... Sekretere bildimıeye m�burdurlar. lCSID Sözkşmcsinin 69ıncu maddesi de 5-ı·üncü nmdde)i trumıınl:ır nitelikte bir düzenkıne getinniştir. 1 SIO Sözkş- mesi 69·uncu maddeye göre taraf de,·ktkr. lCSIO Sözkşmesinin uygulanması i 'in gerekli yasal düzenlemeleri ynpmnya ve gerekli önlemleri nlınnyn yüküm- lüdür. ICSIO Sözleşmesine tamf ol:m bir ülkenin sınırları içinde lCSlO hakem heyetince ,·erilen bir kararın hmınmnsını 'eyn icrasını isteyen tnmC sözleşmeye mraf de'letin bu amaçla belirleyeceği bir otoriteye veyn mahkemeye knrnrın ICSID Gaıel Sekreterince onanmış bir örneğini sunacaktır. Kendisine kamrın tanınması 't!)1l icrası için başnırulan otorite 'eya mahkeme kararı kendi ulusal hul·ulaına göre gözden geçiremeyecek 'e kararı bağlayıcı kabul edecektir. ICSIO Sözleşmesinde ICSIO hakem kararlarının tanınması ve icrası açısından görülen bu basit 'e hızlı usul başka bir sonucu da beraberinde getinncktedir. Buna göre ICSID ha.kem kararlannın tanınması aşamasında yargı bağışıklığının ileri sürülmesi mümk.iin değildir. Bu tez çalışmamızda ICSIO hakem kararları- nın tanınması Ye icrası ile ifade eclilmek istenen ICSID Sözleşmesi kapsamında ICSID ha.kem kararlan için uygulanacak tanıma ve icra prosedürüdür. Bu pro- sooür yukarıda kısa açıklandığı gibi, geleneksel olarak hakem kararlarının ta- nınması Ye tentizi prosedüründen farklı bir prosedürdür'. Eğer Akit de,·let aynı zamanda.Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Sözleşmesine de taraf bir de'let ise ICSID Sözleşmesindeki hük-üınler lex specialis 22 olarak öncelikle uygulanacaktır. ili. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Çalışmanuzda ICSID hakem kararlan ile bu kararların türleri ve özellikleri, ICSID hakem kararlarına karşı başvurulabilecek hukuki başvuru yolları, huJnıki başvuru yolları kapsanunda karar tashihi ve ek karar, kararın yorumlanması, kararın düzeltilmesi Ye kararın iptali ele alınacaktır. ICSID Merkezinin kuruluşu 'e kurumsal yapısı arabuluculuk ve uzlaştım1a ile ICSID Hakem kararlarının icrasına ilişkin hususlar konumuzla alakalı olduğu yerlerde dikkate alınnuş. genel olarak çalışmamızın kapsanu dışında bırakılmıştır. iV. İNCELEME Pi.ANI Milletlerarası Yatınm Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı Hul'Uki Başvuru Yolları Konulu tez çalışmamız, üç bölümde ele alınacaktır. 21 Ekşi. N.: ICSID Hakem Kararfannın Tanınması Tenfizi ve icrası, lstanbul 2009, s. 84-86 22 Lex specialis hakkında ayrıntılı bilgi için: Blcz.. Şit, age, s. 93. i Giriş 25 "ICSID Hakem Kararları, Ek Karar ve Karar Tashihi, Kararın Yorumu ve Karann Düzeltilmesi" başlığını taşıyan birinci bölümde öncelikle ICSID Hakem heyetince verilecek kararlar, bu kararların özellikleri ile ara kararlar ve ara ka- rarlar kapsamında önemi nedeniyle ihtiyati tedbir kararlan incelenecektir. ..ICSID Hakem Kararlarına Karşı Hukuki Başvuru Yollanna" ilişkin genel bil- giler verildikten sonra bu başvuru yolları kapsammda, ek karar ve karar tashihi, kararın yorumu ve kararın düzeltilmesi usulleri bu bölümde ayrı ayn incelene- cektir. Birinci bölüm sonrasında ikinci ve üçüncü bölümler iptal usulüne ayrıl- mıştır. "ICSID Hakem Kararlannm İptali" başlığını taşıyan ikinci bölümde ise, genel olarak iptal usulü, iptal ile temyiz arasındaki farklar, iptal talebini kapsa- mı, kimlerin iptal talebinde bulunabileceği, hangi karara karşı iptal talebinde bulunulabileceği, iptal talebinden vazgeçme, iptalde müracaat süresine ilişkin hususlar, iptalde ad hoc komitenin oluşturulması ve karar vermesi ile ICSID Sözleşmesinde iptal usulü dışında kalan hükümler incelenecektir. "İptal Sebepleri" başlığını taşıyan üçüncü bölümde ise, genel olarak iptal sebeplerinin sınıflandınlması yapıldıktan sonra her bir iptal sebebi ayn ayn ekle alınacaktır. İptal sebeplerinin aynntılı incelenmesi sonrası, iptal sebeplerinin sınırlannın taraflarca genişletilmesi durumu ile birden fazla iptal sebebinin bir- likte ileri sürülmesi durumları incelenecektir. İkinci ve üçüncü bölümlerde iptal usulü ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Bu çalışmada iptal usulünün ayrıntılı ele alınmasının sebebi, ICSID Sözleşmesinde iptal usulünün ayrıntılı olarak düzenlenmiş olması, iptal usulünün ICSID hakem kararlanna karşı hukuki başvuru yollan içerisinde en fazla başvurulan hukuki başvuru yolu olması ve bu konu hakkında daha fazla kaynağa ulaşmanın müm- kün olmasıdır. Sonuç bölümünde ise konunun genel bir özeti yapılarak konunun ehemmi- yetli noktaları bir kez daha vurgulanmıştır. SIRINcl BÖLÜM ICSID HAKEM KARARLARI, EK KARAR VE KARAR TASHiHi, KARARIN YORUMU VE DÜZELTiLMESi 1. ICSID HAKEM KARARLAR! ICSID tahkimi yargılamasında hakem heyetlerinin verdiği kararlar ICSID hakem kararlan olarak ifade edilmektedir. Karar verilmeden önce hakem heye- tinin ICSID Sözleşmesi kapsamında teşkili gerekecektir. Sözleşmeye göre oluş- turulacak hakem heyetinin teşkili, heyetin vereceği kararlar ile bu kararların türleri ve özellikleri önem arz etmektedir. A. Kararı Verecek Hakem Heyetinin Teşkili ICSID tahkimine gitmek isteyen bir Akit devlet veya vatandaşı talebini ICSID Genel Sekreterliğine yazılı olarak bildirecektir. Başvuru, tarafların kimlik- lerini, uyuşmazlık konulannı, tarafların tahkime ilişkin rızalarını içeren belgeleri ihtiva edecektir. Tarafların bu başvurusu Genel Sekreter tarafından Merkezin yargı yetkisi içerisinde değerlendirilirse kaydedilecektir. Müracaatın kaydından sonra müracaatın bir örneği diğer tarafa gönderilecek ve en kısa zamanda hakem heyeti oluşturulacaktır. Heyet bir hakemden veya tek sayıda belirlenecek birden fazla hakemden oluşabilir. Hakem sayısını ve hakemlerin kimlerden oluşacağını taraflar anlaşarak belirleyeceklerdir. Tarafların belirleyeceği hakem veya hakem- ler ICSID Sözleşmesi 40(1)'ıncı maddeye göre ICSID Hakemler Paneli 1 dışından olabilirler. Burada önemli olan husus hakem veya hakemlerin ICSID Sözleşmesi 14(1)'üncü maddede sayılan niteliklere sahip olmasıdır. Hakem olarak atanacak kişilerin de Hakemler Paneline seçilen kişiler gibi iyi ahlak sahibi, hukuk, ticaret, sanayi ve maliye konularında yetkili kabul edilen ve bağımsız yargı uygulayaca- ğma güvenilecek kişiler ol.malan gerekmektedir. Taraflar arasında hakem sayı- sında veya hakemlerin belirlenmesi hususlarında anlaşmazlık çıkarsa, heyet taraf- larca ayn ayn atanan birer hakem ve tarafların ortak atayacağı heyetin başkanlığı- nı yapacak bir hakemden olmak üzere toplam üç hakemden oluşacaktır. Müracaa- tın diğer tarafa gönderilmesinden itibaren doksan günlük süre içerisinde taraflar hakem heyetini yukarıda belirtilen usul içerisinde oluşturmalıdırlar. Eğer doksan gün içerisinde taraflarca yukarıda belirtilen şekilde hakem heyeti oluşturulmazsa, Merkezin arabulucular ve hakemler paneli olmak üzere iki paneli bulunmaktadır. Her Akit devlet, her Panel'e kendi vatandaşlarından veya diQer devlet vatandaşlarından dört kişi atar. idari Konse- yin Başkanı da Panel'e 10 kişi atayabilir. Panellerde hizmet vermek üzere atanacaklar, yüksek ah- lak sahibi hukuk, ticaret, sanayi ve maliye konularında yetkili kabul edilen ve baQımsız yargı uygu- layacaQına güvenilebilecek kişiler olacaklardır. Bir kişi her iki panelde de görev alabilir. 28 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... ICSID Merkezi İdari Konsey Başkanı taraflardan birinin talebi ile diğer tarafa da danışarak atanmayan hakem veya hakemleri atayacaktır. Bu durumda Başkan tarafından atanan hakemler, uyuşmazlığa taraf olan Ak.it devletin vatandaşı veya Akit devletin vatandaşlarından birinin taraf olduğu uyuşmazlığa taraf olan Akit devletin vatandaşı olmayacaktır2. 8. Hakem Heyetinin Vereceği Kararlar ICSID tahkiminde temel amaç, hakem heyetinin geçerli bir nihai karar (award) ile davayı sona erdinnesidir. ICSID tahkimi esnasında hakem heyetleri tahkim yargılaması süresince nitelik bakımından farklılık gösteren ve heyetin davadan el çekmesini gerektiren nihai kararlar (award) dışında, diğer kararlar da (decisioıı) vennekte veya ihtiyati tedbirlere (provisional measures) hükmet- mektedir. Usul hukukunda genel olarak kararlar, ara kararlar ve nihai kararlar olmak üzere ikiye ayrılır. Nihai kararlar yargılamaya son veren ve hakem heye- tinin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran kararlardır4. Örneğin yetkisizlik kararları, uyuşmazlığın hakem heyetince çözülmesine ilişkin kararlar, davacının davalının muvafakati sonucu davayı geri alınası nedeniyle davanın son buldu- ğunu belirtir kararlar nihai kararlardır. Ara kararlar ise yargılamaya son venne- yen, bilakis onu yürütmeye ilerletmeye yarayan kararlardır. Hakem heyeti yar- gılamayı devam ettirmek için davada bir çok ara karar verir. Hakem heyetinin yetkisizlik itirazına ilişkin olarak, yetkili olduğunu belirtir karan, ihtiyati tedbir kararlan bu tür kararlardır. ICSID Sözleşmesinde nihai kararlar mad. 48'de açıkça düzenlenmiş olmasına rağmen, bütün ara kararlara ilişkin hususları kap- sayan ayn genel bir düzenleme mevcut değildir. Sözleşmenin 47'nci maddesin- de ara kararlar kapsamında değerlendirilecek ihtiyati tedbir (provisional measure) kararları ile ilgili bir düzenleme mevcuttur. ICSID Sözleşmesinin bazı maddeleri, hakem heyetinin belirli konularda karar venne görevinden bahset- mektedir. ICSID Sözleşmesinin 41'inci maddesinde heyetin yargılama yetkisi üzerine karar vennesi, 44'üncü maddesinde usule ilişkin sorunlarda karar ver- mesi, 45'inci maddesinde taraflardan birinin davaya katılmaması durumunda karar vennesi, 42'nci maddesi 2'nci fıkrasında kanunun yeterince açık olınama- sı nedeniyle heyetin bir sonuca varamaması durumunda karar vermesi, 49'uncu maddesi 2'nci fıkrasında heyetin rakam veya yorum hatalarının tarafların isteği ile düzeltilmesi durumlannda karar vennesi halleri düzenlenıniştir5. 2 Ekşi, age, s. 46-47. 3 Şit, age, s. 219-221. 4 Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s. 325-326. 5 Schreuer, C.H.: ICSID Annulment, Kluwer Law lntemational, Neithertand 2003. s. 118. Birinci Bölüm: ICSID Hakem Kararları, Ek Karar ve Karar Tashihi, Kararın Yorumu ve ... 29 Bir uyuşmazlık ICSID hakem heyetince ele alınarak esas bakımından kara- ra bağlanınca hakem heyeti işten el çekmiş olur. ICSID hakem heyeti nihai ka- rardan sonra karar kendiliğinden avdet ederek kararı değiştiremez. Bu surette meydana gelen nihai karar dar anlamda kesin hüküm 6 (nisbi kaziyei muhkeme) oluşturur. Çünkü bu nihai karara karşı tarafların başvurabileceği hukuki başvuru yolları mevcuttur. Tarafların talebiyle ve ICSID Sözleşmesinde belirtilen diğer şartlar oluştuğunda hakem heyeti, kararın düzeltilmesi (revizyon), kararın yo- rumu, kararın tashihi ve ek karar talepleri ile daha önce vermiş olduğu kararına geri dönebilir. Taraflarca hakem heyetince verilen nihai kararın iptali de talep edilebilir. Kararın iptali talep edildiğinde yeni bir ad hoc komite oluşturularak bu komite tarafından karar kısmen veya tamamen iptal edilebileceği gibi iptal talebinin reddine de karar verilebilir. Aleyhine başvurulabilecek bütün hukuki başvuru yolları kapanmış nihai kararlar ise şekli manada kesin hüküm oluşturur- lar. Bunlara geniş manada kesin hüküm, diğer bir ifadeyle şekli manada kesin hüküm de (kaziyei muhkeme) denebilir 7 • ICSID hakem heyetince verilen bir nihai kararın geniş manada kesin hüküm oluşturabilmesi için, nihai karara karşı taraflarca iptal talebinde bulunulmaması veya tarafların z.amanında iptal tale- binde bulunmaktan kaçınmış olması veya nihai kararın iptali talep edilmiş olunmasına rağmen, nihai kararın iptal edilmemiş olması gerekmektedir. İptal taleplerinde nihai kararın kısmen iptal edilmesi durumunda kararın iptal edil- meyen kısmı geniş manada kesin hüküm oluşturmaktadır. ICSID hakem heyetlerince verilen ara kararlar davayı sona erdirmediği için yalnız başına iptale, karar düzeltmesine (revizyona), yoruma, kararın tashihi ve ek karar talebine konu olamazlar. Ancak nihai karar ile birlikte bu kararlara karşı iptal, karar düzeltmesi (revizyon), kararın yorumu, kararın tashihi ve ek karar talebinde bulunulabilir. ICSID hakem heyeti ara karardan dönebileceği halde, nihai karardan dönemez ve kararın düzeltilmesi (revizyon), ek karar ve kararın tashihinde olduğu gibi tarafların talebi olmadan nihai kararı değiştire- mez ve hiçbir şart altında kararını kendiliğinden iptal edemez. Nihai kararlara ilişkin olarak iptal karan vermeye ad hoc komite yetkilidir. C. Hakem Heyeti Ekseriyet ile Nihai Kararını Verir ICSID hakem heyetince ve ad hoc komitece verilen nihai kararların özellikle- ri ICSID Sözleşmesi 48'inci maddesinde düzenlenmiştir. ICSID Sözleşmesinin 48'inci maddesi 1'inci paragrafındaki düzenleme hakem heyetinin sorunlara üye çoğunluğu ile karar vereceğine ilişkindir. Buradaki çoğunluk mutlak çoğunluktur. 6 Dar anlamda kesin hüküm için bkz.: ÜstündaQ, age, s. 887. 7 üstündaQ, age, s. 675-677. 30 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... Karar vermek için heyetin üye sayısının yarısının bir fazlasının karar lehine oy k.'Ullanması gereklidir. Diğer bir ifade ile karara karşı olanlardan fazlasının karan uygun bulması yeter şarttır. Üç kişilik bir heyette iki üyenin, beş kişilik bir heyet- te üç üyenin kararın lehine oy kullanması gerekmektedir. Bütün hakemlerin nihai kararın oylanıasına katılması gerekmektedir. Hakem heyetinin çoğunlub 11.mun toplanarak oy kullanması karar vermek için yeterli olmamaktadır. Ölüm, istifa, hastalık gibi sebeplerle üyelerin oy kullanamaması durumlarında, oluşan bu boş- hık Tahkim Kuralları 11'e göre yeni üye belirlenerek derhal doldurulacaktır8. Çoğunluğa ulaşılamayan kararlarda çoğunluğun sağlanmasına kadar hakem heyeti çalışmalara devam eder. Kararla ilgili olumlu oy kullanılıp, evet karanna iştirak ederek farklı düşünceleri içeren şerhin nihai kararın metnine konulması mümldindür, bu durumunda sonuç değişmeyecektir. Çoğunluğun sağlanması amacıyla hakem heyeti üyelerinden birisi tamamen razı olmadığı bir konuda evet oyu kullanılabilir. Uygulamada bazen durum böyle olmaktadır'. ICSID tahkiminde hakem heyetlerinin karar vermek için iki usulü vardır. Heyet ya bütün üyelerin mevcudiyetinde toplanarak karar verecektir, ya da he- yet Tahkim Kuralları 17'nci maddeye göre üyelere ayrı ayrı danışarak karar verebilecektir. Kararın oluşturulmasında danışma yöntemi kullanıldığında her üye cevap vennek zorunda değildir. Taraflar bütün üyelerin mevcudiyeti ile aynı oturumda karar alınacağını, elden dolaştınna yöntemi ile karar alınmaya- cağını da yargılamanın başlangıcında kararlaştırabilirler. Fakat tarafların yapa- cağı bu tür düzenleme, hakemlerden birisinin mevcut olmaması durumunda, yargılamanın ilerlemesini engelleyebilecek düzenlemedir. Böyle düzenlemeler yargılamanın uzamasına sebep olabilir 10 • Ç. Nihai Kararların Geçerliliği İçin Karann Yazılı ve İmzalanmış Olması Gerekir ICSID Tahkim Kuralları 38'inci maddesine göre taraflarca tüm iddialar sa- vunmalar ve deliller sunulduktan sonra,. hakem heyeti usulün kapandığını (elosure of the proceeding) belirtir. Burada usulün kapanması ile ifade edilmek istenen delillerin ikamesi safhasının sona ermiş olduğudur. ICSID hakem heyeti delillerin ikamesi safhasından sonra karar verilmeden önce, istisnai durumlarda belirli hayati noktaların açıklanmasına ihtiyaç varsa, yeni delillerin ikamesine izin verebilecektir. ICSID Tahkim Kuralları 46'ncı maddesine göre delillerin ikamesi safhası bittikten sonra nihai kararın oluşturulması için 120 günlük bir 8 Schreuer, ICSID Annulment, age, s. 112. 9 Schreuer, C.H.: ICSID Convention, A Commentary, Cambridge University Press 2001, s. 785. 10 Schreuer, age, s. 784. 31 Birinci Bölüm: ICSID Hakem Kararları, Ek Karar ve Karar Tashihi, Kararın Yorumu ve .•. süre belirlenmiştir. Bu süre yetersiz geldiğinde hakem heyetlerince 60 günlük ilave bir süre kullanılabilmektedir 11 • Delillerin ikamesi safhasının sona ermesinden itibaren başlayacak 120 gün- lük süre içerisinde ICSID hakem heyeti nihai kararını verecektir. ICSID Söz- leşmesinin 48'inci maddesi 2'nci paragrafındaki düzenlemeye göre; hakem heyetlerinin verdiği nihai kararlar (award) yazılı olacak ve oy veren tüm üyeler- ce imzalanacaktır. Hakemlerin karan imzalaması milletlerarası tahkimin stan- dart özelliğidir. Kararın heyetin oturumunda imzalanmasına gerek yoktur. Bü- tün hakemlerin karan aynı gün imzalaması da gerekmemektedir. İmzalama es- nasında imza tarihi karara yazılmalıdır. Sadece kararın lehine oy kullanan hl- kemlerin imzası, çoğunluk sağlandığı taktirde kararın geçerliliği için yeterlidir 12 • ICSID Sözleşmesi 48'inci maddesindeki hususlar, nihai kararlara uygulan- makta ve ara kararlar için uygulanmamaktadırlar. ICSID Sözleşmesi 41'inci maddesinde düzenlenen yetkisizlik kararı, hakem heyetinin uyuşmazlıktan elini çekmesi sonucunu doğuran bir nihai karar olacağı için yazılı olacak ve oy veren tüm üyelerce imzalanacaktır. Uygulamada ara kararların imzalanması hususun- da yeknesaklık yoktur. Bazı ara kararlar, heyetin başkanı tarafından tarih belir- tilmek için imzalanmaktadır. Bazı ara karalar ise karan veren heyetin üyeleri tarafından imzalanmakta ve imzalanırken tarihte atılmaktadır. Aynca Tahkim Kuralları 47'nci maddesinde nihai karaların nitelikleri de- taylı olarak düzenlenmiştir. ICSID Sözleşmesi 48'inci maddede belirtilen özel- liklerin dışında Tahkim Kuralları 47'nci maddeye göre nihai kararda, tarafların kimlikleri, heyetin kimlerden oluştuğu, heyetin yeri, duruşma usulleri, heyete iletilen sorunlar, yargılama masrafları, heyet tarafından tespit edilen hususlar yazılı olarak mevcut olacaktır. Hakem heyetince verilen nihai karar ad hoc komite tarafından iptal edilirse, uyuşmazlık yeni bir heyete götürülebilecektir. Bu durumda yeni heyetin verdiği karar da nihai karar olacaktır. Bu karar da diğer nihai kararlar gibi yazılı ve imzalı olacaktır. Ad hoc komite tarafından verilmeyen, nihai karan oluşturan ilk heyet tarafından verilen yorum kararlan, düzeltme kararlan, ek kararlar ve tas- hih kararlan nihai kararlar değildir. Bu kararların nihai kararın bütün unsurlarını taşımalarına gerek yoktur. Fakat unutulmaması gereken husus bu kararlarında nihai kararın bir parçasını oluşturacakları hususudur 13 • 11 Tuygun, S.: ICSID Tahkimine ilişkin Hakem Kararlarının icra Edilmesi, lzmir 2007, s. 117. 12 Schreuer, age, s. 792. 13 Schreuer, age, s. 795. 32 Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı ... O. Nihai Kararlar Ayrıntılı Olmalıdır Nihai karar, taraflann hakem heyetine sundukları bütün uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hususlar ile neden böyle bir karar verildiğine ilişkin gerekçe- leri de içermelidir. Her ne kadar kararın bu özellikte olması hedeflense de, uy- gulamada kararın yeterince ayrıntılı olmadığı ve bütün gerekçeleri içennediği taraflarca çok sık ileri sürülmektedir. Aynntılılık her zaman kararın taraflarca ileri sürülen bütün hususlarının in- celenmesi ve inceleme neticelerinin karar kapsamında ifade edilmesi demek değildir. Örneğin bir kararın iptalini talep eden taraf, iptale ilişkin birden çok sebep ileri sürebilir. Ad lıoc komite (A) sebebini uygun görerek, kararı iptal etmiş ise, aynca (B) ve (C) sebeplerini incelemesine gerek yoktur 1 4. Kararın ayrıntılı olmaması hususu, özellikle ICSID hakem heyetlerinin ka- rarlarında taraflarca kendilerine sunulan bütün uyuşmazlık ve sorunların çözü- münü ifade etmemeleri durumunda önem kazanmakta ve kararın iptaline sebep olabilmektedir. Kararın iptali talebinde iptal sebebi olarak kararın taraflarca heyete sunulan bütün uyuşmazlıkların çözümünü içennediği ileri sürülmüşse, ad hoc komiteler hakem heyetinin kendisine sunulan bütün uyuşmazlıkların çözü- mü ile ilgilenmiş olup olmadığını dikkate almaktadırlar. Başarılı ad hoc komite- ler, hakem heyetlerinin önlerine getirilen uyuşmazlıkların çözülmesi zorunlulu- ğuna uymamalarını iptal sebebi olarak gönnektedirler. E. Nihai Karar Gerekçeleri İçermelidir Milletlerarası tahkimde gerekçe önemli bir özelliktir. ICSID Sözleşmesinin 48'inci maddesi 3'üncü fıkrasına göre "Karar, heyete sunulan her sorunu içere- cek ve temel alınan gerekçeleri belirleyecektir. " ICSID Sözleşmesi 52'nci mad- desinde nihai kararların iptal sebepleri sayılarak belirlenmiştir. Bu iptal sebeple- rinden bir tanesi de, nihai kararın dayandığı gerekçeleri içermemesi durumudur. Sözleşmede mevcut bu düzenlemelere paralel olarak, Tahkim Kuralları 47'nci maddesi l 'inci fıkrasında nihai kararın dayandığı gerekçeleri de içermesi gerek- tiği hususu tekrar düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler hakkaniyet ve nasfet (ex aequo et bono) ilkesinin bir gereğidir. Bu durum ICSID Sözleşmesi 42'nci madde 3'üncü fıkradaki hakem heyetinin uyuşmazlığı hakkaniyet ve nasfet ilkesine göre çözüme kavuştunna prensibine dayanır. Hakkaniyet ve nasfet ilke- si gereği karar objektif ve makul olmalı, keyfi olmamalıdır. Heyet tarafların eşitliği ilkesi ile uyumlu olarak, neden böyle bir karar verdiğini gerekçeleriyle birlikte kararında belirtmelidir. ICSID Sözleşmesi 48'inci maddesi 3'üncü fık- 14 Schreuer, age, s. 797. Dlrlnol Dölüm: ICSID Hoko,n Koroılorı, Ek Koror vo Karar Taohlhl, Kararın Yorumu vo ... 33 rndıı düzenlenen gerekçe belirtme zorunluluğunu ihlill etmenin olası sonuçları ICSID Sözleşmesi 42'nci maddesi 3'üncü fıkrasında düzenlenen hakkaniyet ve nnsfcl ilkesinin ihlfiline kndnr gidebilir. Geçmişle ad hoc komiteler iptal taleplerine ilişkin incelemelerinde kararda ileri sürülen gerekçelerin JCSJD Sözleşmesi 52(1)(e) anlamında başarısız olan gerekçeler olduğu iddiası ile karşılaşmışlardır. Sözleşmede 52(1)(e)'ye göre, "ka- rar dayandığı gerekçeleri i

Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi Hakem Kararlarına Karşı Hukuki Başvuru Yolları

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün