powered by

powered by

Özellikle TBK md.61 ve md.162vd. Hükümleri Bağlamında l Dr. Nurcihan DALCI ÖZDOĞAN Ankara Üniversitesi Hukuk FakUltcsi Medeni Hukuk Anabilim Dalı MU •• TESELSI • L SORUMLULUK (Özellikle TBK md.61 ve md.162 vd. Hükümleri Bağlamında) SEÇKİN I Hukuk � seçkin Müteselsil Sorumluluk Nurcihan DALCI ÖZDOĞAN SEÇKİN I Hukuk No:1483 ISBN 978-975-02-3297-8 Birinci Baskı: Mayıs 2015 (Ankara) Sayfa Tasanmı: Ömer candan Kapak Tasarımı: Musa Gündoğan © Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. 248 Sayfa, 17x25 cm. 1. Ödemenin Tekliği 2. Tam ve Eksik Teselsül 3. Halefiyet 4. Rücu 5. Denkleştirme Alacağı 6. Farklılaştırılmış Teselsül 7. Sözleşmese) Sorumluluk 8. Kusursuz Sorumluluk Bu kitabın her türlü yayın hakkı Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş'ye aittir. Yayınevinin yazılı izni olmadan, tanıtım amaçlı toplam bir sayfayı geçm alıntılar hariç olmak üzere, hiçbir şekilde kitabın tümü veya bir kısmı herhangi bir ortamda yayımlanamaz ve çoğaltılamaz. Satış ve Dağıtım: Merkez Sağlık Sok. No: 21 Sıhhiye/ Ankara Tel: (312) 435 30 30 Faks: (312) 435 24 72 satls@seckin.com.tr Şube Strazburg Cad. No: 23/8 Sıhhiye/ Ankara Tel: (312) 230 52 62 ankarasube@seckin.com.t Şube Abide-i Hürriyet Cad. No: 193/A Şişli/ İSTANBUL Tel: (212) 234 34 77 Faks: (212) 23124 69 sislisube@seckin.com.tr Şube Anadolu Adalet Sarayı C Blok Zemin Kat No: 29 Kartal/ İSTANBUL Tel: (216) 303 11 23 Faks: (216) 303 11 23 kartalsube@seckin.com.tr Şube İstanbul Adalet Sarayı D Blok 2. Bodrum Kat Çağlayan/İSTANBUL Tel- Faks:(2U) 240 0015 caglayan@seckin.com.tr Web Sitesi: www.seckin.com.tr Seçkin Yayıncılık Sertifika No: 12416 Baskı: Sözkesen Matbaacılık Tic. Ltd. Şti. - Sertifika No: 13268 İVOGSAN 1518 Sok. Mat-Sit lşmerkezi No: 2/40 Yenimahalle /ANKARA - Tel: (0-312) 395 2110 Anneme ve Babama ... • Sunuş 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile müteselsil sorumluluğa ilişkin hüküm- lerde önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin başında, öğreti ve uy- gulamada benimsenmiş olmakla birlikte gerekliliği tartışma konusu olan eksik teselsül- tam teselsül ayrımının kaldırılmış olması gelmektedir. Bunun yanında, birden çok kişinin haksız fiilden dolayı sorumluluğunda iç ilişkide haksız fiil sorumluswmn ilk önce, kanun gereği sorumlu olanın en sonra sorumlu olacağını öngören kuralın kaldırılarak yeni Kanun'da (TBK mad. 62), müteselsil sorum- lular arasında tazminatın, durum ve koşullar, özellikle kusurun ağırlığı ve yara- tılan tehlikenin yoğunluğu dikkate alınarak paylaştırılacağının öngörülmesi, müteselsil sorumlular arasında rücu isteminin tabi olduğu zamanaşımı konusun- da getirilen yeni düzenleme (TBK mad. 73) yapılan diğer önemli değişikler arasında sayılabilir. Bununla birlikte, müteselsil sorumlulukla ilgili öngörülen yeni düzenleme- ler öğretide yeni tartışmalara yol açmıştır. Bu çerçevede, önceden de öğretide tartışılan, müteselsil borçluların dış ilişkide bireysel indirim sebeplerini ileri sürüp süremeyeceği; tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında nasıl paylaştırılacağına dair TBK mad. 62/I'de öngörülen kuralın uygu- lamada ne şekilde somutlaştırılacağı; TBK ınad. 73'de öngörülen rücu isteminin tabi olduğu zamanaşımının başlangıcı; zamanaşımının müteselsil borçlulardan birine karşı kesilince diğerlerine de kesilmiş olacağını öngören TBK mad. 155/I düzenlemesinin isabetliliği ve mevcut haliyle ne şekilde yorumlanması gerektiği derinlemesine tartışılması ve açıklığa kavuşturulması gereken konular olarak karşımıza çıkmaktadır. Kendisinin bu çalışmasını olduğu gibi, "Alacağın Toptan Teınliki" konu- sunda yükseklisans tezi danışmanlığını da zevkle üstelendiğim sevgili, değerli meslektaşım Nurcihan Dalcı Özdoğan, her zaman olduğu gibi büyük bir azim ve bilimsel cesaretle üzerinde fazla çalışılmamış "Özellikle TBK md. 61 ve 162 vd. Hükümleri Bağlamında Müteselsil Sorumluluk" konusunu doktora tezi ola- rak üstlenip, çalışmasını yukarıda değinilen konuları da içeren bilimsel araştır- ma, tespit ve tartışmalara dayalı olarak, bilimsel esaslara uygun ve son derece titiz bir şekilde yürütmüş; hukuk öğretisi ve uygulamasına yol gösterici nitelikte değerli bir çalışma ortaya koymuştur. Öğrenciliğinden beri tanıdığım ve Anka- ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde aynı kürsüde birlikte çalışma zevk ve mut- 8 Müteselsil Sorumluluk luluğunu da yaşadığım, çalışkan, saygılı ve azimli genç meslektaşım sevgili Nurcihan Dalcı Özdoğan ,ı bu değerli çalışması dolayısıyla gönülden kutluyor, başarı ve mutluluğunun devamını diliyorum. Prof. Dr. Zarife ŞENOCAK • Onsöz Bu çalışmanın esasını 21.l 0.20 t 4 tarihinde Ankara Üniversitesi Hukuk Fakülte- sinde Prof. Dr. Zaıife Şenocak, Prof. Dr. Lale Sirmen, Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu, Prof. Dr. Hüseyin Altaş ve Doç. Dr. Devrim Güngör'den oluşan jüri önünde savunu- lan ve oybirlif,11 ile başarılı bulwıan doktora tezi oluştuıınaktadır. Çalışma, değerli jüri üyelerinin katkılan ışığında çalışmanın esası değiştirilmeden yayına hazırlanmıştır. Söz konusu çalışmanın neticelenmesinde tüm emeği geçenlere teşekkür et- meyi bir borç bilirim: Öncelikle tezimin ortaya çıkış sürecinde tavsiye, yönlendinne ve değerlen- dinneleriyle tezime önemli katkılarda bulunan, bunun da ötesinde öğrencisi olmaktan ve mesleğe adım attığım günden bugüne asistanlığını yapmaktan gu- rur ve onur duyduğum çok değerli hocam ve tez danışmanım Prof. Dr. Zarife Şenocak'a sonsuz teşekkürlerimi sunarım. Değerli eleştirileri ile tezimde bana yol gösterici olan, ayrıca akademik süreçte bana destek olan aynı kürsünün mensubu olmaktan büyük onur ve gurur duyduğum değerli hocalarım, Prof. Dr. Lale Sinnen, Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu, Prof. Dr. Hüseyin Altaş'a ve ayrıca jürimde yer almayı kabul eden ve değerli katkıları bulunan Sayın Hocam Doç. Dr. Devrim Güngör'e en içten teşekkürlerimi sunuyorum. Aynca lisans öğreni- minden başlayan ve asistanlığım döneminde devam eden her zaman yoğun des- teğini gördüğüm, asistanı olmaktan onur ve gurur duyduğum değerli hocam Prof. Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu'na şükranlarımı sunarım. Asistanlığa başladığım ilk gün kendisi ile çalışma şerefine nail olduğum, hayatımdaki katkılarını asla unutamayacağım, benim için hiçbir zaman yeri doldurulamayacak değerli Hocam Merhum Prof. Dr. Fahrettin Aral'a burada teşekkür etmesem olmazdı. Hocamın bu teşekkürlerimi duyduğunu ve hissetti- ğini bilmek benim için bir avuntu sadece. Tez çalışmam boyunca, bende aynı kürsüde çalışmaktan öte bir yeri olan, bu sancılı tez sürecinde tavsiyeleri ile beni rahatlatan, her kafama takılan somda bıkmadan bana zaman ayırıp beni dinleyen dostum ve değerli hocam Yrd. Doç. Dr. Leyla Müjde Kurt'a teşekkür ederim. Tez yazmanın önemli aşamalarından biri de çalışmada kullanılacak kaynak- lan toplamaktır. Bana bu süreçte çok büyük yardımları olan ve ayrıca tez süre- 10 Müteselsil Sorumluluk cinde manevi desteğini esirgemeyen değerli dostum Ar. Gör. Harun Keskin'e; ticaret hukukuna ilişkin hususlarda tezimi okuyup bana önemli katkı sağlayan değerli meslektaşım Dr. Murat Gürel'e ve aynca bu zor süreçte daima yanımda olup benden manevi desteklerini esirgemeyen dosttan öte kardeşim olan Ar. Gör. Deniz Polat Akgün ve Av. Aslı Sümer Önder'e ne kadar teşekkür etsem azdır. Akademik sürecin her aşamasında göstermiş oldukları destek, sevgi, anla- yış ve yaptığım tercihleri, sen yapıyorsan doğrudur diyerek her zaman destekle- dikleri için annem ve babama, özellikle teşekkür etmek isterim. Şüphesiz bu süreçte bizimle aynı zorlukları, sıkıntıları yaşayan en yakını- mızdaki kişi, hayat arkadaşımızdır. Bu süreçte bütün kaprislerimi çekip büyük bir özveri göstererek tezimi bitirmemde büyük paya sahip olan, kendisi ile ha- yatı paylaşmaktan onur duyduğum canım eşim Av. Kahraman Özdoğan, belki de teşekkürün en büyüğünü hak ediyor. o • Ozet Esasen TBK md.162 vd. hükilmlerinde düzenleme alanı bulan mliteselsil borçluluk, alacaklı karşısında birden çok borçlunun yer aldığı birlikte borçluluk durumlarından birini teşkil etmektedir. Her bir borçlunun borcun tamamından sorumlu olması, borçluların tam ödemeye kadar sorumlu kalması ve alacaklının dilediği borçluya başvurabilmesine ilişkin seçim hakkı, müteselsil borçluluğun karakteristik özellikleridir. Müteselsil borçluluk istisnai bir karakterde olduğu için ya taraflarca kararlaştırılması ya da kanunen düzenlenmesi halinde söz ko- nusu olmaktadır. Birden çok kişinin haksız fiilde bulunması halinde müteselsilen sorwnlu olacaklarını öngören TBK md.61 vd. hükmü de, kanunen düzenlenmiş müteselsil borçluluk durumlarından biridir. TBK ile söz konusu hükümde önemli değişiklikler yapılmış, öğreti ve yargı kararlarınca kabul edil- miş olan eksik-tam teselsül aynını ile eBK md.5 I'de yer alan ve eksik teselsül olarak nitelendirilen durumlarda rücu ilişkisinde söz konusu olan sıralama kal- dırılmıştır. Bu değişiklikle birlikte eBK döneminde söz konusu ayrıma ilişkin farklı sonuçlar da ortadan kalkınış bulunmaktadır. TBK ile müteselsil sorumlu- ların kendi aralarında söz konusu olan rücu ilişkisinde, hangi borçlunun ne kadarlık bir pay ile sorumlu olacağı hakimin takdirine tabi tutulmuştur. Hakim takdir hakkını kullanırken tehlikenin yoğunluğu ve kusurun ağırlığı kıstasların- dan yararlanacaktır. Müteselsil sorumluluk bağlamında uzun zamandır tartışma- lı bir konu olan, bireysel indirim sebeplerinin dış ilişkide ileri sürülüp sürüle- meyeceği meselesi ise, Tasarıda yer almasına rağmen TBK metnine alınmamış- tır. Kanaatimizce her ne kadar bu husus kanuni bir düzenlemeye kavuşturulma- mış olsa da, buna engel bir durum mevcut değildir. 7 İçindekiler Sunuş ....................................................................................................... 5 Onsöz ....................................................................................................... 9 .. Ozet ........................................................................................................ 11 Kısaltmalar ............................................................................................ 21 Giriş ........................................................................................................ 23 BİRİNCİ BÖLÜM MÜTESELSİL SORUMLULUĞA İLİ$KİN GENEL BİLGİLER § 1 MÜTESELSİL BORÇLULUK VE MÜTESELSİL SORUMLULUK KAVRAMI ..................................................................................... 25 1. Terminoloii ve Yasal Düzenleme ............................................................... 25 il. Müteselsil Sorumluluğun Tarihsel Gelişimi, Mahiyeti ve Yasalaşma Süreci ................................................................................................@) A. Roma Hukukunda Müteselsil Sorumluluk ............................................................. 27 B. Bugünkü Müteselsil Sorumluluk Bakımından Roma Hukukunun Önemi ..................... 29 C. Müteselsil Borçluluğun Niteliğine İlişkin Görüşler ................................................. 31 O. Kanunlaştırma Aşamasında Müteselsil Sorumluluğun Kabul Edilmesi ....................... 33 1. İsviçre Borçlar Kanunu'ndaMüteselsil Sorumluluğun Kabulü .................................... 33 2. Alman Medeni Kanunu'ndaMüteselsil Sorumluluğun Kabulü ................................... 35 E. İsviçre Sorumluluk Hukukunda Değişiklik ve Sorumluluk Hukukunun Birleştirilmesine İlişkin Ön Tasanda ve TBK'da Müteselsil Sorumluluğun Düzenlenişi ................................................................................................... 36 F. İsviçre Borçlar Kanunun Genel Hükümlerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin 2020 Tasarısında Müteselsil Borcun Düzenlenişi (İsviçre 2020 Tasarısı) ........................... 38 111.Müteselsil Borçluluğun Karakteristik Unsurları. ......................................... 41 A. Birden Fazla Borçlu............................................................................................41 B. Her Bir Müteselsil Borçlunun Borcun Tamamından Sorumlu Olması ...................... @ C. Ödemenin Tekliği ............................................................................................. 44 1. Tam Ödemeye Kadar Sorumluluk ....................................................................... 45 14 Müteselsil Sorumluluk 2. Borçtan Kurtulma Etkisi ..................................................................................... 46 D. Alacaklının Dilediği Borçluya Başvurabilmesi (Alacaklının Seçim Hakkı) .................... 50 iV. Müteselsil Borç İlişkisinin Benzeri İlişkilerden Ayrılması ........................... 52 A. Kısmi Borçluluk ................................................................................................. 52 B. Bölünemeyen Edimden Doğan Borçluluk ................................................................ 55 C. Elbirliği ile Borçluluk ............................................................................................ 58 § 2 MÜTESELSİL BORÇ İLİŞKİSİNİN KAYNAKLARI................................... 59 1. Kanundan Kaynaklanan Müteselsil Sorumluluk ........................................... 60 A. Ortaya Çıkışı ...................................................................................................... 60 1. Ortaya Çıkışta İradenin Etkisi ............................................................................... 60 2. Emredici Müteselsil Borç İlişkisi ........................................................................... 60 3. İradi Müteselsil Borç İlişkisi................................................................................. 61 8. Kanuni Müteselsil Sorumluluğun Amacı .................................................................. 62 il. Hukuki İşlemden Kaynaklanan Müteselsil Borç İlişkisi ............................... 66 A. Hukuki İşlem İle Müteselsil Borç İlişkisinin Kurulması .............................................. 66 1. Müteselsil Borç Beyanı ...................................................................................... 66 1.1. Müteselsil Borç İlişkisini Kuran Hukuki İşlemin Tarafları .......................................... 66 1.2. Dış ve İç Müteselsil Borç Beyanı .......................................................................67 1.3. Şekil .......................................................................................................... 67 2. Sözleşmenin Geçersizlik Halleri ............................................................................ 69 3. Müteselsil Sorumluluğun Özel Ortaya Çıkış Biçimleri ................................................. 70 3.1. Borca Katılma Yoluyla .....................................................................................70 3.2. Tam Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Yoluyla .........................................................72 B. Hukuki İşleme Dayalı Müteselsil Borç İlişkisinin Amacı ............................................. 73 § 3 MÜTESELSİL BORÇ İLİŞKİSİNİN TÜRLERİ ......................................... 73 1. Tipik ve Atipik Müteselsil Borç İlişkisi. ...................................................... 73 A. Tipik Müteselsil Borç İlişkisi .................................................................................. 74 B. Atipik/fali (Subsidiar) Müteselsil Borç İlişkisi .......................................................... 74 il. Başlangıçtaki ve Sonraki Müteselsil Borç İlişkisi ....................................... 75 A. Başlangıçtaki Müteselsil Borç İlişkisi ...................................................................... 75 B. Sonraki Müteselsil Borç İlişkisi ............................................................................... 75 111. Tam ve Eksik Teselsül ............................................................................ 76 A. TBK/İBK'da Buna İlişkin Bir Ayrımın Yer Almaması. ................................................... 76 İçindekiler 16 8. Eksik -Tanı Teselsül Ayrımının Eleştirisi ................................................................... 80 1. Eski BK nıd.141'in Lafzı ....................................................................................... 80 2. Eski 8K nıd.50 ve 51'in Sistematiği ....................................................................... 81 İKİNCİ BÖLÜM MÜTESELSİL SORUMLULAR flRflSINDAKİ DENKLE$TİRME İLİ$KİSİ § 4 KONUNUN KAVRAMSAL AÇIDAN ELE ALINMASI .............................. 83 1. Genel Olarak .......................................................................................... 83 il. Problemin Ortaya Konması ...................................................................... 85 §5 DENKLEŞTİRME KAPSAMINDA RÜCU (Regress/Rückgriff) VE HALEFİYET (Subrogation) ................................................................... 87 1. Rücu ..................................................................................................... 87 A. Genel Olarak .......................................................................................................... 87 8. Rücunun Yasal Temeli ............................................................................................87 C. Rücunun Şartları.................................................................................................... 89 1. Alacaklıya İfada/Ödemede Bulunulmuş Olması ....................................................... 89 2. Alacaklıya Karşı Yapılan Ödemenin, Ödemede Bulunan Borçlu İçin İç İlişkide Sorumlu Olduğu Paydan Fazla Olması..................................................................... 91 3. Ortak Def'ilerinİleri Sürülmesinin İhmal Edilmemiş Olması ........................................ 91 il. Halefiyet .............................................................................................. 92 A. Genel Olarak .......................................................................................................... 92 8. Halefiyet Alacağının Kapsamı .................................................................................94 C. Halefiyet Alacağının Şartları .................................................................................. 95 1. T8K md.167'e göre Rücu Hakkına Sahip Olma ........................................................ 95 2. Dış İlişkide Alacaklının Subjektif Etkili İbra Yapmamış Olması .................................... 95 D. Halefiyetin Hukuki Etkileri. ..................................................................................... 96 ili. Rücu ve Halefiyet Arasındaki İlişki ......................................................... 97 iV. Denkleştirme Alacağının Doğuşu ve Hesaplanması ................................... 99 A. Sorumluluk Oranları ............................................................................................ 99 1. Kararlaştırılmış Sorumluluk Oranları .................................................................... 100 2. Kanuna Göre Sorumluluk Oranları ........................................................................ 100 16 Müteselsil Sorumluluk 2.1. TBK md.167'de Öngörülmüş Olan Oran ......................................................................... 100 2.2. Diğer Kanuni Düzenlemeler ........................................................................................... 101 2.3. TBK md.62 Kapsamında Denkleştirme ........................................................................... 103 2.3.1. Eski BK'da Yer Alan Düzenleme.............................................................................. 103 2.3.2. TBK'da yer alan Düzenleıne ................................................................................... 107 2.3.2.1. Genel Olarak.............................................................................................. 107 2.3.2.2. Alman ve İsviçre Hukuku İle Karşılaştırma ...................................................... 109 2.3.2.2.1. Alman Hukuku................................................................................ 109 2.3.2.2.2. İsviçre Hukuku .............................................................................. 112 2.3.2.3. TBK md.62 Kapsamında Hakimin Takdir Hakkını Kullanması Meselesi ................. 113 2.3.2.3.1. Birden Çok Kusur Sorumlusunun Varlığında Rücu ................................... 113 2.3.2.3.2. Birden Çok Kusursuz Sorumlunun Varlığında Rücu .................................. 115 2.3.2.3.3. Kusur ve Kusursuz Sorumlunun Varlığında Rücu ..................................... 116 2.3.2.3.4. Sigortacının Varlığında Rücu .............................................................. 116 B. Hesaplama ..........................................................................................................121 1. Denkleştirme Alacağının Borçlusu ve Alacaklısı ...................................................... 121 2. Halefıyet AlacağınınHesaplanması ....................................................................... 122 3. Rücu Alacağının Hesaplanması ............................................................................. 123 4. Denkleştirme İlişkisinde Kısmi veya Müteselsil Borç ................................................ 124 C. Doğuş Anı ............................................................................................................. 126 1. Halefıyetten Kaynaklanan Alacağın Geçiş Anı ......................................................... 126 2. Rücu Alacağının Doğuş Anı .................................................................................. 126 § 6 DENKLEŞTİRME VE EKSİK-TAM TESELSÜL AYRIMl ............................ 127 1. Rücu ve Eksik-Tam Teselsül Ayrımı .......................................................... 127 il. Halefiyet ve Eksik-Tam Teselsül Ayrımı ................................................... 127 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM BİREYSEL İNDİRİM SEBEPLE�İ VE Zf1Mf1Nfl$1MI § 7 BİREYSEL İNDİRİM SEBEPLERİ İLE MÜTESELSİL SORUMLULUĞUN SINIRLA.NDIRILMASI ................................................................... 129 1. Bireysel İndirim Sebeplerinin Dış İlişkide İleri Sürülebilip/Sürülemeyeceği ile İlgili Tartışma ............................................. 130 A. Sorumluluğun İsnadı ve Kapsamı Probleminin Çözümü Olarak Bireysel İndirim Sebeplerinin Uygunluğu ......................................................................................... 130 8. Öğretide Bireysel İndirim Sebeplerine İlişkin Kabul Edici Tutumlar ............................. 131 C. Öğreti ve İçtihatlarda Yer Alan Reddedici Tutumlar ................................................... 133 7 İçindekiler 17 1. Öğretide Bireysel İndirim Sebeplerini Reddeden Görüşün Gerekçeleri ........................ t 35 1.1. Müteselsil Sorumluluğun Koruma Fonksiyonu .................................................... 135 1.2. Zarara Yol Açan Fiile Yapılan Katkının Dikkate Alınmaması .................................... 136 1.2.1. Zarara Yol Açan Fiilin Ortak Kusurla İşlenmesi Halinde Her Bir Zarar Verenin Katkısının Dikkate Alınmaması .................................................................. 137 1.2.2. Zarara Yol Açan Fiilin Farklı Sebeplerle Dayanan Fillerle İşlenmesi Halinde Her Bir Zarar Verenin Katkısının Dikkate Alınmaması ............................................ 137 1.3. Dış İlişki ve İç İlişkinin Birbirine Karışması ve Bu Bağlamda Rücunun Geçersizliği ........ 139 1.4. Hukuki Yargılama ....................................................................................... 141 2. Federal Mahkemenin Bireysel İndirim Sebeplerine İlişkin Tutumu ............................. 143 2.1. Tam Teselsül Durumlarında Federal Mahkemenin Tutumu ..................................... 145 2.2. Eksik Teselsül Durumlarında Federal Mahkemenin Tutumu .................................... 146 C. İsviçre Anonim Şirketler Hukukunda Müteselsil Sorumluluk Kapsamında Bireysel İndirim Sebeplerinin Ele Alınması ............................................................ 149 1. Anonim Şirketler Hukuku Revizyonundan Önceki Durum ......................................... 149 1.1. Sorumluluğun Denetim Kurulunun Üzerine Kaydırılması ........................................ 150 1.2. Denetim Kurulunun Sorumluluğu ve Sebebe Bağlılık ............................................ 151 2. 1991 Tarihli Anonim Şirketler Hukuku Revizyonu .................................................. 153 2.1. Maddi Olarak Farklılaştırılmış Teselsül ............................................................. 154 2.2. Farklılaştırılmış Teselsülün Uygulanmasına İlişkin Öneri ........................................ 155 2.3. Farklılaştırılmış Teselsülün Usul Hukuku Bakımından Ele Alınması ........................... 157 2.3.1. Ortak Dava ......................................................................................... 157 2.3.2. Toplam Zarar ...................................................................................... 158 2.4. Farklılaştırılmış Teselsülde Rücu ...................................................................... 159 3. Uygulamada Farklılaştırılmış Teselsül. ..................................................................160 3.1. Denetim Kurulunun Sorumluluğunda Bir İyileştirmenin Olmaması ............................ 160 3.2. Farklılaştırılmış Teselsülün Kabul Edilmemesinin Sebepleri .................................... 162 4. Anonim Şirketler Hukukunda Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Gelişmelerin Değerlendirilmesi .......................................................................................... 164 4.1. Anonim Şirketler Hukukunda Müteselsil Sorumluluğun Gelişimi ............................. 164 4.2. Farklılaştırılmış Teselsül Doğru Bir Çözüm müdür? ............................................... 165 4.3. Farklılaştırılmış Teselsülün Sorumluluk Hukukuna Aktarılıp Aktarılamayacağı Meselesi ................................................................................................... 166 O. İsviçre Ön Tasarısı Kapsamında Haksız Fiil Hukukunda Bireysel İndirim Sebepleri .......................................................................................................... 170 E. Sonuç................................................................................................................ 172 il. Sınırlandırılmış Müteselsil Sorumluluk Modeli ........................................ 173 A. İki Aşamada Sorumluluğun Sınırlandırılması ........................................................ 173 1. Sorumluluğun Doğması Aşamasında Sınırlandırma ................................................ 173 ıs Müteselsil Sorumluluk 2. Tazminatın Belirlenmesi Aşamasında Sınırlandırma ................................................... 174 2.1. Bireysel İndirim Sebeplerinin Uygulanmasında Müteselsil Sorumluluk Kavramı ........... 174 2.1.1. Kanun ya da Müteselsil Sorumluluk Sistemi ile Bireysel İndirim Sebeplerinin Dışlann1aması .......................................................................................... 174 2.1.2. Bireysel İndirim Sebepleri ile Birlikte Müteselsil Sorumluluk Kavramı ..................... 176 2.2. Tam Sorumluluğun İstisnası Olarak Bireysel İndirim Sebepleri................................... 178 2.3. Tazminattan İndirim Sebepleri ............................................................................... 180 2.3.1. Zarar Göreni İlgilendiren Durumlar.................................................................... 180 2.3.2. Zarar Verenleri İlgilendiren Durumlar................................................................. 181 2.3.2.1. Kusur ............................................................................................. 181 2.3.2.2. Tazminatın ÖdenmesininZarar Vereni Zor Duruma Düşürmesi ........................ 184 2.3.2.3. Hatıra Dayanan Eylemler ....................................................................... 185 2.3.3. Zarar Verenler ve Zarar Görenden Bağımsız Durumlar .......................................... 185 2.3.3.1. Tesadüfi Durumlar ............................................................................. 185 2.3.3.2. Üçüncü Kişinin Kusuru .......................................................................... 186 2.3.3.3. Uzak (Zayıf) İlliyet Bağı ......................................................................... 186 2.3.3.4. Mesleki Riziko ................................................................................... 186 2.3.4. Bireysel İndirim Sebeplerinin Kabul Edildiği Müteselsil Sorumlulukta Rücu İlişkisi ........................................................................................................ 187 2.3.4.1. Mevcut İlkelerin Değişmemesi ................................................................ 187 2.3.4.2. Müteselsil Borç Yapısının Bozulması Sorunu ............................................... 188 B. Ortak Kusurla ve Farklı Sebeplerle Zarar Verme Hareketleri Arasındaki Ayrımın Önemini Kaybetmesi ....................................................................................................................190 111. Bireysel İndirim Sebeplerinin Kusursuz Sorumluluk ve Sözleşmesel Sorumluluk Bağlamında Ele Alınması...................................................... 193 A. Kusursuz Sorumluluk Bağlamında Ele Alınması ................................................... 193 8. Sözleşmese! Sorumluluk Bağlamında Ele Alınması. .............................................. 194 iV. Sonuç ................................................................................................ 196 § 8 ZAMANAŞIMI ............................................................................. 199 1. Dış İlişkide Zamanaşımı ........................................................................... 200 A. Birbirinden BağımsızBirden Çok Alacağın Ayrı Zamanaşımına Tabi Olması. ............ 200 8. Zamanaşımının Kesilmesi (TBK md.155 Hükmünün Eleştirisi) ................................. 202 1. Zamanaşımının Kesilmesinin Sınırlanması .......................................................... 203 1.1. Genel Olarak Zamanaşımını Kesen İşlemler ............................................................... 203 1.1.1. Zamanaşımını Kesen İşlemlerden Borçlunun İkrarı ............................................... 203 1.1.2. Alacaklı Tarafından Alacak Hakkının Takip Edilmesi .............................................. 204 1.2. Borç İkrarına Genel Nitelikte Bir Etkinin Tanınmaması ............................................... 204 1.2.1. Lafzi Yorum .................................................................................................. 205 1.2.2. Sistematik Yorum .......................................................................................... 206 1.2.3. Teleolojik (Amaçsal) Yorum ............................................................................. 207 İçindekiler 19 1.3. Sadece, Alacaklının HakkınıTakip Ettiği Durumlarda (TBK md.154, b.2) TBK nıd.155/l'inUygulama Alanı Bulacağının Kabulü ........................................... 208 2. TBK nıd.155/l'in Kaldırılması Gerekliliği ................................................................ 208 C. Zamanaşımından Feragat. .................................................................................. 21O D. Zamanaşımı Definin İleri Sürülmesi ..................................................................... 211 il. Denkleştirme İlişkisinde Zamanaşımı .................................................... 212 A. Rücu Alacağına İlişkin Zamanaşımı. .................................................................... 212 1. �ücu Al.�cağınınTabi Olduğu Zamanaşımına İlişkin Olarak Eski BK Döneminde ve lsviçre Oğretisinde Yer Alan Görüşler ................................................................. 213 1.1. Zarar Görenin Rücu Yükümlüsüne KarşıOlan Alacağının Tabi Olduğu Zamanaşımı Süresinin Belirleyici Olması ........................................................................... 213 1.2. İBK md.127'de(eBK md.125)Yer Alan Genel ZamanaşımıSüresinin Belirleyici Olması .................................................................................................... 214 1.3. İBK md.67'da(eBK md.66) Yer Alan Sebepsiz Zenginleşmeye İlişkin Zamanaşımı Süresinin KıyasenUygulanması ................................................................ 215 1.4. İsviçre Ön Tasarısı ve 2020 TasarısındaRücu Alacağına İlişkinZamanaşımı ................216 2. İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtay'ınRücu Alacağının Tabi Olacağı Zamanaşımınaİlişkin İçtihatları .......................................................................... 216 3. TBK md.73'de Öngörülen Rücu Alacağına İlişkin Zamanaşımı .................................. 217 3.1. Zamanaşımının Başlangıcı ........................................................................... 218 3.2. Zamanaşımının Durması ve Kesilmesi ............................................................... 223 3.3. Zamanaşımından Feragat ............................................................................ 224 B. Halefiyet Alacağına İlişkin Zamanaşımı ................................................................. 224 C. Denkleştirme İlişkisinde Zamanaşımı Def'inin İleri Sürülmesi ................................... 225 1. Halefiyet ve Zamanaşımı Def'i ............................................................................ 225 2. Rücu ve ZamanaşımıDefi ................................................................................... 225 111. Zamanaşımı Bakımından Dış İlişki ve İç İlişkinin Birbirine Etkisi. ............... 226 A. Alacaklıya İfa Anında Rücu Alacaklısının Borcunun Zamanaşımına Uğramaması, Rücu Yükümlüsünün Borcunun Zamanaşımına Uğraması ....................................... 226 B. Alacaklıya İfa Anında Rücu Alacaklısının Borcunun Zamanaşımına Uğraması, Rücu Yükümlüsünün Borcunun Zamanaşımına Uğramaması ................................... 231 SONUÇ ............................................................................................... 233 Kaynakça ........................................................................................... 239 Kavram Dizini ...................................................................................... 247 Abt. : Abtcilung Kısaltnmlar AG Art. ATSG AÜHFD b. BaKomm BATİDER BeKonım BGB BGE Bkz. eBK dpn. C. Çev. ed. E. eBK GesKR HandKomm HAVE : Aktiengcscllschnfl : Artikel : Bundcsgcsctz übcr den allgcnıeinen Tcil dcs Sozialversichenıngsrechts : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Bend : Basler Koınınentar : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi : Berner Koınmentar : Bürgerliches Gesetzbuch : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts : Bakınız : Eski Borçlar Kanunu : Dipnot : Cilt : Çeviren : edition : Esas : 818 sayılı Borçlar Kanunu : Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht : Handkommentar zum Schweizer Privatrecht : Haftung und Versicherung 22 Müteselsil Sorumluluk HD. HGK Hrsg. İBK İİK İÜHFlI K. lfllAD l•[K md. MüncbKomm N. OR RG s. s. SJZ SVG szw TBK TTK VVG ZGB : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : Herausgeber : İsviçre Borçlar Kanunu : İcra ve İflas Kanunu : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : Karar : Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi : Medeni Kanun : madde : Münchner Kommentar : Nummer : Bundesgesetz über das Obligationrecht voın 30.Marz 1911 : Resmi Gazete : Sayfa : Sayı : Schweizerische Juristen-Zeitung, Zürich : Bundesgesetz über den Strassenverkehr : Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : Bundesgesetz über die Versicherungsvertrag : Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.Dezember 1907 .. Giriş Borç ilişkisi. ister bir sözleşme ister haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme ya da kanun hükmünden doğmuş olsun, alacaklı ve borçlu olmak üzere mutlaka iki taraf vardır. Ancak bu tarafların mutlaka birer kişi olma zorunluluğu yoktur. Bazı durumlarda alacaklı ve borçlu tarafında veya her iki tarafta, birden fazla ki·i bulunabilir. Borç ilişkisinde borçlu tarafın birden fazla kişi olması hali bir- lilı..--re borçluluk olarak ifade edilmek.1:edir. Bu durum taraf iradelerinden, kanun hükmünden veya borcun konusu olan edimin niteliğinden kaynaklanabilir. Çalışma konumuzu teşkil eden müteselsil borçluluk/müteselsil sorumluluk, birlilı..'1e borçluluk türlerinden birini teşkil etmektedir. Bu tür borç ilişkileri hu- kuki yaşamda her yerde karşımıza çıkabilecek niteliktedir. Özellikle TBK md.162 vd. hfil.'Ümlerinde düzenleme alanı bulan müteselsil borçluluğun, so- rumluluk hul'Ul'l.l özellikle de haksız fiil hukukundaki görünümü olan TBK md.61 vd. kapsamındaki müteselsil sorumluluk, hukuki yaşamda sıklıkla karşı- mıza çık:mal1:adır. Gün geçtikçe de artan bir biçimde birden fazla borçlunun alacaklıya karşı bir borcun veya zararın ifasını müteselsilen üstlendikleri du- rumlar, ele alınmak zorunda kalınmaktadır. TBK ve diğer kanunlarda yer alan kurallar çoğunlukla borç ilişkisinin ala- caklı ve borçlu tarafında birer kişinin yer aldığı düşünülerek dizayn edildiği için, çalışma konumuzla ilgili olan, borçlu tarafta birden çok kişinin yer aldığı durumlar bazı özellikler arz etmektedir. Bu durumlara ilişkin münferiden öngö- rülmüş kuralların yokluğunda ise, tek bir borçlunun varlığı düşünülerek konul- muş kurallar yetersiz kalmaktadır. Uygulamada müteselsil borç ilişkisi büyük bir önemi haiz olmasına rağ- me� öğretide müteselsil borçluluğa özgü ortaya çıkan hukuki sorunların detaylı bir biçimde irdelendiği bir çalışmanın eksikliği görülmektedir. Bu konuda ya- zılmış monografilerin sayısı ise oldukça az ve daha ziyade eski tarihlidir. Yine bu alandaki sorunlara detaylı bir biçimde temas eden makale sayısının da çok az olduğu görülmektedir. Oysa özellikle BK değişikliğinden sonra birçok tartışma- lı konu açıklığa kavuşturulmayı beklemektedir. Özellikle eBK'nun yürürlükte bulunduğu dönemde öğreti ve yargı kararlarınca benimsenen eksik-tam teselsül ayrımı, sağlam bir temele kavuşturulamadığı için TBK ile isabetli bir biçimde kaldırılmıştır. Bununla birlikte söz konusu ayrımın ortadan kaldırılmasından 24 Müteselsil Sorumluluk sonra yeni durumda rUcu ilişkisi, bireysel indirim sebeplerinin dış ilişkide ileri sUrUIUp silrUlemeyeceği, dış ilişkide ve denkleştirme ilişkisinde (iç ilişki) zaına- naşımı problemleri, irdelenmesi gereken hukuki sorunların başında gelmektedir. Bu çalışmayla tartışmalı konuların çözümüne katkı sağlamak ve TBK ile bu alanda yapılan değişiklikler sonucu ilgili hükümlerin detaylıca incelenmesi mnaçlanmıştır. Bu doğrultuda çalışmamızın birinci bölümünde öncelikle müte- selsil sorumluluğun tarihsel gelişimi, bu alanda söz konusu olan tartışmalara bir temel oluştunnası bakıınmdan ele alınmış ve bununla bağlantılı olarak mütesel- sil sorumluluğun gerek İsviçre ve Alınan hukukunda gerekse de Türk hukukun- da kanunlaşma süreci incelenmiştir. Ardından müteselsil borçluluğu karakterize eden unsurlar ele alınmış ve bu bağlamda müteselsil borçluluğun diğer birlikte borçluluk türleri ile farkları oıtaya konmuştur. Bu bölüm kapsamında son olarak müteselsil borçluluğun kaynakları ve bazı ortaya çıkış biçimleri ele alınmıştır. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise genel anlamda müteselsil borçlular ara- sındaki rücu (denkleştinne) ilişkisi inceleme konusu yapılmıştır. Bu bölümde önem arz eden ilk husus, TBK ile yapılan değişiklik sonrasında müteselsil so- rwnlular arasındaki ilişkide denkleştinnenin nasıl yapılacağıdır. Bu bağlamda müteselsil sorumlular arasındaki ilişkide söz konusu olabilecek halefıyet ve rücu dunımları ayrı ayrı incelenmiş ve müteselsil sonımlular arasında hakimin takdirine tabi olan rücu detaylı bir biçimde ele alınmıştır. Çalışmamızın üçüncü bölümünde ise, öğretide detaylı olarak incelenmemiş bir husus olan müteselsil sorwnlulukta bireysel indirim sebepleri ele alınmıştır. Müteselsil sorumlulukta dış ilişkide bireysel indirim sebeplerinin ileri sürülmesi öncelikle İsviçre Anonim Şirketler hukukunda, aynı doğrultuda 6102 sayılı TTK ile Türk hukuku bakımından da kabul edilmiştir. Farklılaştırılmış teselsül olarak adlandırılan, müteselsil sorumlulukta dış ilişkide bireysel indirim sebep- lerinin ileri sürülebilmesinin TBK açısından kabul edilip edilmeyeceği ise mev- cut durumda tartışmalıdır. Bu nedenle gerek İsviçre BK gerekse TTK açısından farklılaştırılmış teselsül ayrıntılı bir biçimde ele alınmış, ardından TBK açısın- dan konu incelenmiştir. Son olarak müteselsil sorumluluk kapsamında dış ilişki ve iç ilişki bakımından söz konusu olan zamanaşımı ile ilgili problemler ince- leme konusu yapılmıştır. BİRİNCİ BÖLÜM MÜTESELSİL SORUMLULUĞA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER § 1 MÜTESELSİL BORÇLULUK VE MÜTESELSİL SORUMLULUK KAVRAMI Alacaklı ve birden fazla borçlu arasında söz konusu olan "müteselsil borç ilişkisi", alacaklının birden çok borçlunun her birinden borcun tamamını veya bir Jasmını isteyebildiği ve borcu_rrJa_maını_ifa_edilince_ye kE-çi_ın:_ tüm borçlulaon sorumlu olduğu bi_r borç iliş�i_sidir: Bu ilişkiyi ifade etmek üzere öğreti ve y;� kararlarında farklı kavramlar kullanılmaktadır. Bunlardan bazıları bu hukuki kuruma hiç uymamaktadır. Bu nedenle bu paragrafta söz konusu müessese için hangi kavramın kullanılmasının daha doğru olacağı ele alınmıştır. Gerek 818 sayılı eski Borçlar Kanunu (eBK) gerekse 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) müteselsil borç ilişkisi için bir tanım içermemektedir. Bu nedenle bu müesseseyi karakterize eden unsurlardan yola çıkılarak, bir tanım yapılmaya çalışılacaktır. 1. Terminoloji ve Yasal Düzenleme Öğreti ve yargı kararlarında bu müessesenin adlandırılmasında müteselsil borç ilişkisi kavramı yanında başka terimler de kullanılmaktadır. Bunlardan bazıları müteselsil borçluluk, müteselsil sorumluluk, müteselsil borç, teselsül gibi kavramJardır 1 . Bu kavramlardan özellikle teselsül bu kuruma uymamakta- dır. TBK'nın dördüncü bölümünün birinci ayrımının başlığı "Teselsül"dür. Sistematiğe ve kenar başlıklara bakıldığında teselsül ifadesi hem müteselsil borç hem de müteselsil alacak için kullanılan bir üst kavramdır. Bu nedenle teselsül kavramı ile hem müteselsil borç hem de müteselsil alacak kastedil- mektedir. Bundan dolayı teselsül kavramının kullanıldığı durumlarda her de- fasında bir borcun mu yoksa alacağın mı kastedildiği metnin içeriğinden tespit edilmelidir. Ayrıca müteselsil borç ilişkisi, hem alacaklı ile borçlular arasın- 1 lsviçre öğretisinde de müteselsil borç ilişkisini (Solidarschuldverhaltnis) ifade etmek üzere, müteselsil borçluluk (Solidarschuldnerschaft), müteselsil borç (Solidarschuld), teselsül (Solidaritat) gibi çeşitli ifadeler kullanılmaktadır. Alman öğretisinde ise müteselsil borç için Gesamtschuld ifadesi kullanılmaktadır. 26 MOtoselsll Sorumluluk daki ilişkiyi hem de borçluların kendi arnsındrıki ilişkiyi kapsayan bir Ust kav- ramdır. Ancak teselsill ifadesi ise sadece alacaklı ile borçlular arasındaki iliş- kiyi ifade etmektedir 2 • Bu nedenlerle teselsiil ifadesinin mliteselsil borç ilişkisi bağlamında kullanılnrnsından kanaatimizce kaçınılınalıdır 3 • Müteselsil borç ifadesi ise. müteselsil borçlulardan her birinin edim yUkümlülUğü için kullanı- lan bir kavramdır. Zira çalışmamızın diğer bölümlerinde de ele alınacağı üze- re, müteselsil borç ilişkisinde alacaklı her bir borçluya karşı bağımsız bir ala- cağa sahiptir. Bu nedenle bu müessesenin adlandırılmasında müteselsil borç kavramı da kullanılmamalıdır. Öte yandan hem öğretide hem de buna uygun olarak TBK'da, birden fazla kişinin haksız fiilden sorumlu olduğu durumlarda müteselsil sorumluluk (TBK md.61), birden fazla kişinin kendi arasında anla- şarak alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olmayı kabul ettikleri durumlarda da müteselsil borçluluk (TBK md.162) kavramları kullanılmaktadır. Esasında haksız fillerde yer alan durum da müteselsil borç ilişkisinin kanun tarafından düzenlenmiş halidir. Bir diğer ifadeyle sözleşme hukuku dışında yer alan mü- teselsil borçluluk durumlarından biridir. Bu nedenle de her iki hukuki kurum nitelik itibariyle aynı olmakla birlikte, sözleşme hukuku ve haksız fiil hukuku farklı amaçlara hizmet ettiği için, kullanılan kavramlar da değişiklik göster- mektedir. Örneğin sözleşme hukukunda alacaklı ve müteselsil borçlulardan bahsederken, haksız fiil hukukunda zarar gören ve tazminat borçlularından bahsedilmektedir. Çalışmamız kapsamında esasen, birden çok kişinin aynı zarardan, tazminat yükümlülerinden her birinin zarar görene karşı diğer yükümlüler tarafından zararın tamamı tazmin edilinceye kadar sorumlu olması olarak ifade edilen' müteselsil sorumluluk ele alınmaktadır. Ancak bu anlamda müteselsil sorumlu- luk, TBK'dan doğan müteselsil borçluluk durumlarından biridir. Bu nedenle de müteselsil sorumluluğa ilişkin temel ilkeler TBK md.162 vd. da düzenlenen hükümlerden türetilmektedir. Bundan dolayı çalışmamızın ilk bölümünde TBK md.l 62 vd. hükümlerinden türetilen, müteselsil borçluluğa ilişkin temel ilkeler ele alınacaktır. Bu doğrultuda çalışmamızda birden çok kişinin haksız fiilden 2 Ke/fer/Schöbi, s.5. 3 Aynı durum lsviçre borçlar hukuku bakımından da söz konusudur. Zira lsviçre Borçlar Kanunun (IBK) dördüncü bölümünün birinci kısmının başlığı teselsüldür (Solidaritat) ve bu kısımda md.143 vd. müteselsil borç; md. 150'de ise müteselsil alacak düzenlenmiştir. Bu nedenle tesel- sül ifadesinin müteselsil borç ilişkini ifade etmede yetersiz olduğuna ilişkin olarak bkz. Gautschi, s.4. 4 Tanım için bkz. Kırca, s.644. ı. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler 27 sorumluluğunda müteselsil sorumluluk, birden çok kişinin alacaklıya karşı söz- leşme ile borç altına girdikleri durumlarda ise müteselsil borçluluk ifadeleri k.-ullanılacaktır. Bir diğer anlatımla çalışmamız kapsamında birden fazla borçlu- mm alacaklı karşısındaki durumunu ifade etmede "müteselsil borçluluk- müteselsil sorumluluk", dış ilişki ve denkleştirme ilişkisinin (iç ilişki) birlikte ele alındığı durumlarda ise "müteselsil borç ilişkisi" ifadesi kullanılacaktır. Öte yandan her ne kadar teselsül ifadesinin kullanılması yerinde olmasa da, öğretide özellikle bazı nitelendirmelerde bu ifade yerleşmiş olduğu için (eksik teselsül- tam teselsül ayrımında olduğu gibi), uygun olduğu ölçüde teselsül ifadesine de yer verilecektir. il. Müteselsil Sorumluluğun Tarihsel Gelişimi, Mahiyeti ve Yasalaşma Süreci Birden fazla borçlunun alacaklıya karşı borcun veya zararın tamamından sorumlu olduğu müteselsil borç ilişkisinin mahiyetine ilişkin, kökleri Roma hukukuna kadar dayanan şiddetli tartışmalar yapılmış bulunmaktadır. Gelinen noktada halihazırda mevcut olan problemlerin çözümü bakımından bu tartışma- ların pratik bir önemi bulunmamaktadır. Ancak teorik düzeyde de olsa söz ko- nusu tartışmalara bu çalışmada yer vermemenin bir eksiklik olacağı kanaatiyle, aşağıda öncelikle Roma hukukunda müteselsil sorumluluğun nasıl düzenlendi- ğini ele alıp, ardından da müteselsil borçluluğun mahiyetine ilişkin teoriler üze- rinde durulacaktır. Son olarak da müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin kaynak metin olan İBK'a ve Alman Medeni Kanunu'na (BGB) nasıl girdiği üzerinde durulacaktır. A. Roma Hukukunda Müteselsil Sorumluluk Eski Roma hukukunda (frühen römischen Recht) haksız fiil 5 halinde zarar gören birden fazla dava imkanına (kümülatif taleplerin yarışması) sahipti 6 . Zarar gören bir yandan zarar verene karşı, meydana gelen zararın tazmini veya eşya- nın iadesine yönelik bir dava (sachve,folgende Klage 7 ) açabilirdi. Buna ek ola- 5 Roma hukukunda haksız fiil sorumluluğuna ilişkin genel bir kural yoktu. Münferit olarak belir- lenmiş haksız fiil kategorileri vardı. Bunlar genel olarak lus Civile tarafından tanınan ve praetor hukuku tarafından tanınan haksız fiiller olarak iki kategoriye ayrılmaktaydı. ilk kategoride hırsız- lık, gasp, mala verilen zarar ve şahsiyetin ihlali, ikinci kategoride ise hile, ikrah ve hileli şekilde alacaklılardan mal kaçırma halleri yer almaktaydı (Rado, s.188; Tahiroğ/u, s.295; Somer, s.14; Topuz, s.449 vd.}. 6 Körner, N.32; Meier, s.496-497; Rado, s.187; Tahiroğlu, s.294. 7 Bu dava Roma hukukundaki condictio furtiva davasıdır (Meier, s.499). Condictio furtiva, hırsıza veya mirasçılarına karşı açılabilen ve çalınan şeyin iadesi veya çalınan şey ortada yoksa tazmi- .! • 28 Müteselsil Sorumluluk rnk zarar vereni özel bir ceza dnvası 0 ile de sorumlu tutabilirdi. Ceza davası eski hukukta intikam (öç alma) hakkı olarak şekillenmişti, daha sonra bu dava, failin aleyhine olan ve zarar gören lehine manevi tazminat sağlayan, para cezasına ilişkin bir davaya dönüştürüldü 0 . Zarar gören karşısında birden fazla failin yer alması durumunda, zarar gö- ren öncelikle her bir faile karşı zararın tazminine veya eşyanın iadesine yönelik bir dava (sachverfolgende Klage) veya ceza davası açma hakkına sahipti. Hak- sız fiilden dolayı açılan tazminat veya eşyanın iadesine yönelik olan bu dava, müteselsil borç oluştunnaktaydı 10 . Alacaklı, hangi borçluyu tamamen sorumlu tutacağını seçebilirdi. Borç konusu bir defa ifa edildiğinde, diğer bütün borçlu- lar da borçtan kurtulmuş olurlardı. Zira bu dava, oluşan zararın tazmini veya eşyanın (örneğin çalınan bir eşya) iadesine yönelikti. Eşyası çalınan kişi mülki- yeti tekrar elde ederse veya zararı tazmin edilirse, zarar giderilmiş olurdu. Bü- tün failleri kapsayan ve sadece bir defa açılabilen bu davanın aksine, ceza dava- ları zarar verenlere karşı kümülatif şekilde bir arada bulunabiliyordu 11 • Kümü- lasyon, kaynak metinde bir yandan haksız fiilin parçalanmazlığı ile diğer yan- dan her bir failin bir haksız fiil işlediği ve bundan dolayı cezalandırılması ge- rektiği düşüncesi ile gerekçelendirilmektedir. Sonuç olarak kümülasyon her bir faile ceza verilmesi amacından kaynaklanmaktaydı. Bu durum da birlikte failler arasında rücu hakkının neden kabul edilmediğini açıklamaktadır. Zarar görenin faillerden birine karşı dava açması diğer zarar verenlere karşı açılacak davaları engellememekteydi. nin istendiği bir davadır (Rado, s.192; Tahiroğ/u, s.280). Bu konuda ayrıca bkz. Kaser/Knütel §50 N.6. 8 Roma hukukunda eğer bir haksız fiil kamu menfaatini ihlal ediyorsa (delicta publica) devlet tarafından takip ediliyordu, bireysel menfaatleri ihlal ediyorsa (delicta privata) doğrudan za- rar gören tarafından takip ediliyordu. Yani serbest intikam usulü yürürlükteydi. Önceleri in- tikam alma şeklinde olan usulün yerini zamanla para cezası (diyet usulü) aldı. Böylece za- rar gören kişi yine suçluyu kendisi takip ediyor, ancak kanun tarafından tespit edilen ceza- nın ödenmesini isteyebiliyordu. Bu noktada belirtmek gerekir ki, zarar görenin açtığı dava ile zararın tazmini değil, failin cezalandırılması isteniyordu. Bir başka ifadeyle, haksız fiilin faili işlediği fiil sonucunda zarar görene bugünkü hukukumuzda olduğu gibi bir zararı taz- min borcu değil, cezanın ödenmesini borçlanmış oluyordu, (Rado, s.181 vd.; Tahiroğlu, s.290 vd.; Topuz, s.452 vd.). 9 Kaser/Knütel §35 N.1 vd.; Körner, N.32; Meier, s.499-500; Rado, s.102. 10 Roma hukukunda da, bugünkü hukukumuzda olduğu gibi kural kısmi borçluluktu. Müteselsil borçluluğun söz konusu olabilmesi için ya taraflarca kararlaştırılması (stipulatio ile) ya da kanun tarafından öngörülmüş olması gerekiyordu. Haksız fiil halinde tazminat veya eşyanın iadesine yönelik olan bu dava, kanun tarafından öngörülen müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu durumlardan biriydi (Körner, N.33, dpn.25). 11 Kaser/Knütel §50 N.9; Körner, N.33; Meier, s.497; Rado, s.101; Somer, s.86. ► ı.Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 29 İlk olarak Iustinianus döneminde ' birden fazla fail olması durumunda ceza davalarının küınülasyonu kaldırılmıştır 12 . Zarar gören hakkın takibini sadece ceza tam olarak elde edilinceye kadar sürdürebilmekteydi. Eğer faillerden biri cezanın tamamını öderse, diğer failler de bundan kurtulmaktaydı. Kümülasyo- nun ortadan kaldırılması ile birlikte ödemede bulunan faile bir rücu hakkı ta- nınmış oldu. Kümülasyonun sona erdirilmesinin amacı, cezanın tazminata dö- nüştürülmesiydi. Böylece ceza hukukuna ilişkin para cezası davası medeni hu- kuka ilişkin bir kurum haline gelmiş oldu. Cezalandınna düşüncesi ortadan kalktığı için, medeni hukuka ilişkin sorumlulukta, tazminat birden fazla zarar veren arasında paylaştırıldı. Buna karşılık ceza davasının medeni hukuka ilişkin bir kuruma dönüşmesi, usul kurallarını değiştirmedi. Zarar gören tazminatı tam olarak elde edinceye kadar zarar verenleri ardı ardına dava edebilmekteydi. Bu dava medeni hukuka ilişkin müteselsil borçtaki litis contestatio 13 gibi tüketici bir etkiye sahip değildi. Birden fazla kişi tarafından zarara sebebiyet verilmesi Roma hukukunda bir sorun olarak değerlendirilmiyordu. En önemli sorumluluk şartı kusurdu. Zarar verenlerin tamamının kusurlu olduğu ispat edilebilirse, her bir zarar veren zara- rın tamamından sorumlu oluyordu. Örneğin birden fazla fail bir köleyi vurarak öldürse ve kölenin kimin tarafından öldüıüldüğü belli olmasa, bu durumda bü- tün failleri sorumlu tutarak sorun çözülmekteydi 1 4.Birden fazla kişinin katılı- mıyla bir zararın meydana gelebileceği durumlarda da, her bir fail zararın ta- mamından sorumlu tutulmaktaydı. 8. Bugünkü Müteselsil Sorumluluk Bakımından Roma Hukukunun Önemi Klasik Roma hukukunda sorumluluğun türü zarar görene ait dava türleri ile belirlenmekteydi. Meydana gelen zararın tazmini veya eşyanın iadesine yönelik olan dava, bugün de geçerli olduğu gibi teselsül prensibine göre işlev görmek- teydi. Alacaklı hangi borçludan talepte bulunmak isterse ona başvurabilirdi, yani bu konuda seçim serbestisi vardı. Ancak alacaklı alacağının tamamını elde etmişse artık borçlulara başvurma hakkı da ortadan kalkmaktaydı. 12 Kömer, N.34; Somer, s.98-99. 13 Litis contestatio, davanın tespiti anlamına gelen borcu sona erdiren sebeplerden biridir, (Meier, s.44; Rado, s.236). Usul hukuku açısından Özel Mahkemeler Düzenlemesindeki litis contestatio ile magistra önündeki aşama bitmekte ve hakim önündeki aşamaya geçilmektedir. Bu anda da önceki mevcut borç sona ermekte ve borçlunun borcunu verme mecburiyeti, mahkOmiyete uy- ma mecburiyetine dönüşmektedir (Tahiroğlu, s.96). 14 Körner, N.37. '1 �- Müteselsil Sorumluluk Bu davanm y:mmdn zamr gören hnksız fiile ilişkin dava imktinına dn snhip- ti Haksız fiile ilişkin davnmn amacı ise sadece failin ccznlnndırılmasınn yöne- likti. Haksız fiile ilişkin ceza davası kümülntif olabiliyordu, yani zarar ve- renlerin her biri zarar görene karşı sanki zarara tek başına sebebiyet vermiş gibi para cezası borçlanıyordu. Zarar verenler haksız fiili işlemiş gibi zarar gören birden çok tazminata sahipti. Birden fazla fail tarnfından işlenen bir haksız fiil, onlar tamfindan biri için yapılan bir haksız fiildi 15 • Her bir failin cezalandırılma- sı düşüncesi ceza lmkuktmdnn gelmekteydi ve sorumluluk hukuku için kolaylık- la kabul edildi. Haksız fiil hukukundaki ceza hukukwrn ilişkin cezalandırma düşüncesinden aynlma ve para cezası ve eşya takibine ilişkin tek bir davanın yaratılması ile k.iimülasyon prensibi yerine teselsül ikame edildi ve böylece sözleşme huk.'111'1llldan doğan müteselsil borç prensibi ile eşitlenmiş oldu. Böyle- likle haksız fiilden kaynaklanan müteselsil borç, cezalandırmaya ilişkin düşün- ceden B)Tilınarak medeni hukuka ilişkin düşünceye geçiş ile temellendirilmiştir. Ceza da alarmın kümillasyonun kaldırılması ve rücu hakkının kabul edil- mesine rağmen haksız fiile ilişkin teselsülün temel yapısı, sözleşme hukukunun temel yapısına eşitlenemedi. Sözleşme lmlo.ıkuna ilişkin olarak anlaşma (stipulatio) ile müteselsil borcun kabul edilmesi halinde alacaklı hangi borçluyu dava edeceğini seçebiliyordu 16 . Fakat alacaklı sadece bir defa borcun tamamını dava edebilirdi. Çün.k.ii litis contestatio tüketici etkiye sahipti 17 (korreal bağlı- lık). Aynı şekilde zamanaşımının korreal borçlulardan birine karşı kesilmesi, diğer borçlulara karşı da kesilmesi sonucunu doğuruyordu 18 . Bw1dan farklı ola- rak haksız fiile dayalı müteselsil borçta zarar gören, cezalandırma düşüncesin- den aynlındı.lı..'tan sonra, tazminatın tamamını elde edinceye kadar birden fazla dava açabiliyordu (solidar bağlılık). Böylece Roma hukul'Unda Korrealitas ve Solidaritas olmak üzere iki tür müteselsil sorumluluk kabul edilınek.'1eydi 19 . KoıTealitas veya koneal borçlarda 15 Kômer, N.39. 16 Stipulatio ile müteselsil borç ilişkisinin kurulması şu şekilde olmaktaydı: Alacaklı, karşısında yer alan her bir borçluya örneğin bana 100 vermeyi taahhüt ediyor musun sorusunu sorardı ve borç- lular birden taahhüt ediyorum diye cevap verirlerdi. Eğer borçlulardan her biri ayrı ayrı cevap vermişse üç ayrı borç doğmaktaydı ve alacaklı toplam 300 talep edebilmekteydi. Oysa borçlula- nn aynı anda cevap vermesi ile 100 değerinde tek bir borç doğmaktaydı (Rado, s.103). 17 Bucher, s.491, dpn.25; Eren, Haftung, s.432; Weiss, s.17. 18 Eren, Haftung, s.432. 19 Winter, s.30 vd.; von Tuhr/Escher, s.292; Weiss, s.17; Acar, s.339. Bu ayrımın Roma usul hukukundan kaynaklandığı, Klasik Roma hukukunda birden fazla alacaklının dava hakkının ve- 1. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 31 iradeye dayanan müteselsil borçluluk söz konusuydu 20 . Korreal borçlarda aynı hukuki işlemden doğan ve konuları aynı olan borçlar söz konusuydu. Böylelikle korrealitasm özelliği bir tek borcun bulunması ve bu borcun bir tek işlem ile meydana gelınesiydi 21 . Solidaritas'ta ise müteselsil borçluluk iradeden değil, doğrudan ilişkinin niteliğinden doğuyordu. Bunun en sık rastlanan örneği, bir- den fazla kişinin haksız fiilden doğan aynı zararı tazının etmekle yükümlü bu- lunmalarıydı 22 • Solidaritas'ta aynı borç sebebine dayanarak birbiriyle bağlantılı hale gelmiş birden çok borç ilişkisi vardı. Bir diğer ifadeyle solidaritas, borçlu veya alacaklı açısından birbiriyle bağlantılı birden fazla borcun söz konusu ol- ması ile karakterize edilmişti. Roma hukuku kaynaklarının, litis contestatioya ilişkin olarak kısmen çeliş- kili ve farklı yorumlanmış oldukları ileri sürülmüştür2 3 • Katı bir şekilciliğin söz konusu olduğu ve ortak malvarlığı yapısına dayanan eski Roma hukukunda, korrealiteye ilişkin görüşler, daha sonraki, gelişmiş Roma hukukundaki ile aynı değildir. Bu nedenle başka yazarlar, korrealitas ve solidaritas arasında bir fark olduğunu reddetmişlerdir. Bu yazarlar eğer böyle bir ayrım varsa bunun Roma hukukunda en geç Iustinianus tarafından kaldırıldığını savunmuşlardır24. C. Müteselsil Borçluluğun Niteliğine İlişkin Görüşler Müteselsil borçlulukta alacaklı ile borçlular arasında tek bir borç ilişkisinin mi (teklik görüşü), yoksa her bir borçlu ile ayrı ayrı olmak üzere birden çok borç ilişkisinin mi (çokluk görüşü) bulunduğu önemli tartışmalara yol açmış- tır2 5 • Bu tartışmaların temelinde yukarıda da açıklamış olduğumuz gibi, Roma hukukundaki korrealitas ve solidaritas borçlar yatmaktadır. Roma hukukundaki bu aynın ise, alacaklıya tanınan dava imkanlarından kaynaklanmaktaydı. Zira alacaklı haksız fiil halinde birden fazla dava imkanına sahipti ve bir yandan ya birden fazla borçluya karşı açılacak davanın sıklıkla aynı uyuşmazlık konusu üzerinde hare- ket sayıldığı, bu durumun, alacaklının borçlulardan birine karşı litis contestatio ile birlikte diğer borçlulara karşı açılacak davaların devre dışı kalması anlamına gelmekte olduğu ve bunun se- bebinin, bir borç için sadece tek bir davaya izin verilmesi olduğuna ilişkin olarak bkz. Körner, N.43. 20 Acar, s.339. 21 von Büren, s.104; Akıntürk, s.44-45; Eren, Haftung, s.432; Rado, s.102-103. 22 Akıntürk, s.46; Acar, s.339. 23 Kömer, N.45; Weiss, s.17-18; Meier, s.46. 24 Winter, s.53 vd. 25 Kırca, s.643. Bu ayrımın günümüzde önem taşımadığına ilişkin olarak bkz. Eren, Haftung, s.432; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3735. ı_ 32 Müteselsil Sorumluluk medeni hukuka ilişkin eşyanın iadesi veya zararın tazmini davası açabilirken bir yandan da haksız fiil hukukuna ilişkin ceza davası (para cezasına ilişkin) açabi- liyordu. Haksız fiil hukukundaki ceza hukukuna ilişkin cezalandırma dilşünce- sindcn ayrılma ve para cezası ve eşya takibine ilişkin tek bir davanın yaratılması ile kümillasyon prensibi yerine teselsül ikame edildi. Böylelikle birden çok kişi- nin haksız fiili işlemesi halinde, aralarında ödenecek tazminat bakımından mü- teselsil sorumluluk meydana gelmekteydi. Öte yandan sözleşme ile müteselsil borçluluk da stipulatio ile meydana gelmekteydi. Solidar ve korreal borçlar arasındaki ayrım da buradan, yani sözleşmeye ilişkin ve haksız fiile ilişkin mü- teselsil borçtan gelmekteydi 20 • Bugünkü İsviçre/Türk BK açısından bu tartışmalar geride kalmıştır. Zira her iki Kanun da kural olarak çokluk prensibini (solidar bağlılık) benimsemiş- tir2 7 . Borcun tekliği veya çokluğu sorusunun, uygulamadaki önemi bakımından oldukça çok üzerinde durulmuştur. Alacağın yapısındaki fark ile ilgili yapılan tartışma, müteselsil borçluluğun özü ve borcun yapısının genel olarak mercek altına alınması bakımından işe yaramıştır. Sözleşme ile kararlaştırılan müteselsil borca ilişkin olarak 1990'dan önce ve sonra hararetli bir tartışma vardı. Haksız fiilden dolayı birden fazla kişinin sorumluluğu durumunda ise başlangıçtan beri tartışmasız biçimde çokluk görüşü geçerliydi 28 . İsviçre/Türk BK'da müteselsil borca ilişkin maddeler ele alındığında, çok- luk görüşünün geçerli olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Borçlulardan birinin borcu sona ererken, diğer borçluların borçlarının varlığını devam ettir- mesi (TBK md.166/JI), bireysel ve ortak derilerin farklı düzenlenmesi (TBK md.164), borçlulardan birinin zamanaşımından feragat etmesinin diğer borçlula- ra karşı ileri sürülememesi (TBK md.160/II) gibi hükümler çokluk görüşünü desteklemektedir. Böylelikle İsviçre/Türk BK'nun korrealite modelini değil, solidarite modelini benimsediğini söylemek yanlış olmayacaktır. Buna rağmen İsviçre/Türk BK'da korreal borca ilişkin bir iz de bulunmaktadır. Her bir müte- selsil borca ilişkin zamanaşımı ayrı işlese bile, zamanaşımının kesilmesinin İBK ınd.136/I'e - TBK md.155/l'e göre bütün müteselsil borçlulara karşı etki gös- 26 von Büren, s.103. 27 Akıntürk, s.64; Eren, s.1201; Kırca, s.643; Oğuzman/Ôz, s.440. 28 Körner, N.46. ı.Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler 33 tennesi, sanki birden fazla süjeden oluşan tek bir borç varmış izlenimi yarat- maktadır. D. Kanunlaştırma Aşamasında Müteselsil Sorumluluğun Kabul Edilmesi 1. İsviçre Borçlar Kanunu'nda Müteselsil Sorumluluğun Kabulü İsviçre BK'nun ilk tasarısı Walther Munzinger tarafından kaleme alınmıştır (1830-1873) 29 • Başlangıçta ticaret hukuku ve kıymetli evrak hukukuna ilişkin olarak planlanan tasarıya Munzinger sözleşmeler ile eşya hukukuna ilişkin hü- kümleri de dahil etmiştir. 1874 Anayasa revizyonundan önce Federal devletin yasa çıkarına yetkisinin olmamasından dolayı medeni hukuk alanında tasarı ilk olarak 1883 yılında Federal BK olarak yürürlüğe konulabilmiştir. Bu tasarı daha sonra Heinrich Fick tarafından geliştirilmiştir. Bu arada Munzinger İsviçre BK'a ilişkin birçok tasarı kaleme almıştır. Borçlar hukukunda borçlu tarafında birden çok kişinin olması durumunun ele alınması 1869 Munzinger Tasarısı ile İsviçre borçlar hukukuna girmiştir. Aynı tasarıda haksız fiilden dolayı birden fazla kişi- nin sorumluluğuna ilişkin bir hükıne de yer verilmiştir. İlk bölümün üçüncü kısmında §105'te haksız fiilden doğan borçlar düzenlenmiş ve buna göre, birden fazla failin zarar görene karşı teşvik eden, asıl fail ve yardımcı kişi olmasından bağımsız olarak müteselsilen sorumlu olacakları öngörülmüştü. Yataklık eden kimse kendi iştiraki ile bir zarara sebebiyet verınişse ve kazançtan diğer fail ile birlikte bir pay almışsa sorumlu tutulabiliyordu. §105 bugüne kadar İsviçre BK'da md.50 olarak varlığını korwnuştur. Müteselsil borçluların sorumluluğu ifadesi ile haksız fiillerde müteselsil sorumluluk kavramsal olarak sözleşme hukukundaki teselsüle dayanmıştır. Munzinger burada, birden fazla kişi tarafın- dan yapılan haksız fiillerde, haksız fiile katılanların zarara sebebiyet verıne türlerinden bağımsız olarak müteselsil sorumluluğu öngören 19. yy'ın hakim görüşüne uymuştur 30 . Borçlar Kanunu yasalaşma çalışmalarında, neden sadece bir zarara ortakla- şa sebebiyet veren birden fazla faile ilişkin hükmün kanuna alındığı belirsizdir 31 . Birbirinden bağımsız olarak bir zarara sebebiyet veren birden fazla faile ilişkin hüküm, Munzinger'in ilk tasarısından itibaren ele alınmamıştır. 1886 tarihli Borç İlişkileri Hakkında Genel Alman Kanununa İlişkin Dresdner Tasarısı, 29 Körner, N.49. 30 Winter, s.75. 31 Körner, N.50. - ı..L 33 34 Müteselsil Sorumluluk md.21S'de. diğer modem kanunlarla benzer biçimde, birbirinden bağımsız fail- ler için }.._7.1r3l olarak zararın onlara isnad edilebilecek kısmından sorumlu tutula- caklannı öngöm1üştü. Sadece zararın bölünemediği durumlarda, birbirinden bağımsız zarar verenler müteselsilen sorumlu tutulmaktaydı 32 • 1881 tarihli İsviçre BK'daki kanun boşlukları, Munzinger ve ortak hukukun diğer temsilcileri için, birden fazla failin müteselsilen sorumlu olduğunun açık- lama gerektirmeyen bir durum olması ve bundan dolayı buna ilişkin bir hüküm koymanın gereksiz olarak görülmesi ile açıklanabilir. Eski İBK'nun yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra bu boşluklar dikkat çekıniş ve birden fazla ba- ğımsız zarar verene, kıyasen sözleşme hukukuna ilişkin teselsül hükümleri uy- gulanmaya çalışılmıştır. Bu durum arzu edilmeyen sonuçlara yol açtığı için 1912 tarihli İsviçre BK revizyonunda, birbirinden bağımsız hareket eden zarar verenleri ele alan md.51 Kanuna eklenmiştir. İsviçre BK md.51'in açık olmayan redaksiyonu sebebiyle farklı anlaşılmalar söz konusu olmuştur. Sonuçta md.51'in talihsiz fonnülasyonu, birden çok kişinin sorumluluğunda şimdiye kadar devam eden eksik ve tam teselsüle ilişkin tartışmaya sebep olmuştur • ilk tasan ile birlikte Munzinger, asıl fail, teşvik eden ve yardım edenin za- rardan aynı şekilde müteselsilen sorumlu olmaları gerektiğini belirlemiştir. Teş- vik eden ve yardım eden kavramları ceza hukukundan kaynaklanmaktadır, bu kavramların ceza hukukundaki tanımları eski kanunlaştırma çalışmalarında ceza hukukundan alınmıştır. Bu kavramların medeni hukuka ilişkin tanımları ise yapılmamıştır. Medeni hukuka ilişkin tek sorumluluk temeli, birlikte hareket etmedir. Teşvik eden ve yardım eden kavramlarına ilişkin medeni hukuk bakı- mından bir tanım yapılmamış olması, birlikte ve fer'i fail alanında bugüne kadar birçok soruyu cevapsız bırakmıştır. Ceza hukuku medeni hukuka kıyasla tama- men başka bir amacı gütmektedir, bundan dolayı söz konusu kavramlar tama- men farklı içeriktedir. Ceza hukuku işlenmiş suçların cezalandırılmasını amaç- larken, haksız fiil hukuku meydana gelen zarar için bir denkleştirme sağlamak- tadır. Farklı amaçlan olması sebebiyle her iki hukuk alanı farklı düzenlemeleri içermektedir. Ceza hukukunda fail ve onun kişisel kusuru ön plandadır, buna karşılık haksız fiil hukuku zarar gören ve onun ihtiyaçlarını merkeze almıştır. İhmal kavramı medeni hukukta objektif iken, ceza hukukunda kusur oranının 32 Kömer, N.50. 33 Kömer, N.51. ı. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bllgllor 35 belirlenmesinde subjektif davranış tarzları rol oynamaktadır. Haksız fiil huku- kunda kusursuz sorumluluk halleri de söz konusu olabilirken, ceza hukukunda bu düşünülemez. Ayrıca ispat yükü bakımından da büyük farklar bulunmakta- dır. Medeni hul-ukta ispat yükünün karşı tarafa yükletilmesi veya hafifletilmesi mümkün iken, ceza hukukunda daima davacı ispat yükü altındadır. 2. Alman Medeni Kanunu'nda Müteselsil Sorumluluğun Kabulü İsviçre'den kısa bir süre sonra Alınanya'da da Alınan Medeni Kanunu (BGB) için kanunlaştınna çalışmaları başlamıştır. Alman hukuku İsviçre huku- ku ile birçok benzerliğe sahip olmakla birlikte, aynı zamanda ilginç farklılıklar da içennektedir. BGB, İsviçre BK gibi 1882 tarihli ilk tasarıdan bu yana birden fazla haksız fiilde bulunan kişinin sorumluluğu için, İBK md.50 gibi haksız fiili birlikte işleyen teşvik eden, asıl fail ve yardım edeni müteselsilen sorumlu tutan bir hüküm (§830 BGB) öngörmüştür. BGB §830/I, c.l birlikte hareket eden zarar verenleri kapsamaktadır. Bun- lar Alman hukukunda birlikte fail (Mittater) olarak nitelendirilmektedir. Alman hukukunda da ceza hukukundan alınmış olan teşvik eden, asıl fail ve yardım eden kavramlarına ilişkin medeni hukuk bakımından bir tanım yapılmamıştır 34 . Müteselsil sorumluluğun düzenlenmesi zarar görenin ispat güçlüğünü azaltmak- tadır. Bunun yanında ortaklaşa zarar veren birlikte fail kavramı belirsiz kalmış- tır. BGB'ye ilişkin tasarılardan, birlikte failin zararın meydana gelmesine ne ölçüde illi bir katkısının olması gerektiği sonucu çıkarılamadığı için, birlikte fail zarardan diğerleriyle birlikte sorumlu tutulmaktadır. Aynı şekilde birlikte hare- ket etme (gemeinsamen Handelns) kavramı da belirsiz kalmıştır. Bugüne kadar birlikte faillerin her birinin zararın doğmasına ne ölçüde illi katkılarının olduğu tartışmalı bir sorun olmuştur ve BGB'nin gelişim tarihinden bu soruya cevap bulunamamıştır. Bugün genel olarak birbirinden bağımsız hareket eden zarar verenlerin so- rumluluğunu düzenleyen BGB §840'ın gelişim tarihi de enteresandır 35 . Birden fazla kişi birbirinden bağımsız olarak bir zarara sebebiyet verirse, ortak hukukta sebebe bağlılık şüphesi bulunmamaktadır. Fer'i faillerin zararın tamamından 34 MünchKomm/Wagner, §830 N.2. 35 Körner, N.56. 36 Müteselsil Sorumluluk müteselsil sorumluluğu doğal olarak kabul edilmektedir. BGB'nin ilk tasarısını kaleme alanlar. fer'i faillerin söz konusu olduğu durumda teselsülü o kadar açık kabul etmişlerdi ki, buna uygun bir hüküm bile öngörmemişlerdir. Bugünkü BGB §840'ın ilk fıkrası ikinci komisyonun görüşünden sonra ilk olarak BGB'ye alınmıştır. Haksız fiil hukukunda, birden fazla kişinin sorumluluğu kapsamına hem birlikte hem de birbirinin yanında haksız fiilde bulunanlar girdiği gibi, kusur sorumluluğunun yanında tehlike sorumluluğu da girmektedir. BGB §840/l'in uygulama alanı uzun bir süre belirsiz kalmıştır. Yargı kararları BGB §840/I'in uygulama alanını giderek genişletmişler ve böylece bugün sözleşme, haksız fiil ve kusursuz sorumluluk durumları BGB §840/I'in öngördüğü müteselsil sorum- luluk düzenlemesine tabi olmuştur 36 . Böylece Alman hukukunda da birden fazla kişi tarafından zarara sebebiyet verilen bütün durumlar için müteselsil sorumlu- luğun sürekli genişletilmesi söz konusu olmaktadır. Müteselsil sorumluluğun gelişimi ve yasal olarak düzenlenmesi süreçleri İsviçre ve Alman hukukları arasmda paralel bir şekilde söz konusu olmuştur. E. İsviçre Sorumluluk Hukukunda Değişiklik ve Sorumluluk Hukukunun Birleştirilmesine İlişkin Ön Tasarıda 37 ve TBK'da Müteselsil Sorumluluğun Düzenlenişi İsviçre borçlar hukukunda özel yasa ile parçalanmış haksız fiil hukukunu yeknesak hale getirmek için ve mahkeme kararlarını yasal olarak düzenlemek için sorumluluk hukukunun revizyonuna ilişkin bir çalışma komisyonu 1988 yılında kurulmuşrur 38 . Çalışma komisyonunun raporundan sonra, revizyon tas- lağını hazırlamak üzere iki uzman, Prof. Dr. Pierre Widmer ve Prof. Dr. Pierre Wessner görevlendirilmiştir. Sorumluluk hukukunun revizyonuna ilişkin Ön Tasarı 1999 yılında sunulmuşrur. Ön Tasarı yargı kararlarının incelenmesi ile çeşitli özel yasalara dayanmak- tadır ve ayrıca İsviçre'de şimdiye kadar bu şekilde kodifiye edilmemiş sorumlu- luk hukukunun bir parçası olmayan yenilikler de içermektedir. Reform projesi İsviçre'de hem destek görmüş hem de ciddi eleştirilerle karşılaşmıştır. Ön Tasarı 36 Kömer, N.57, dpn.92. 37 Tasarı metni için bkz. http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschafVgesetzgebung /haftpflicht/vn-ve-d.pdf. 38 Kömer, N.536; Weiss, s.72. 1. Bölüm: Müteselsil Sorumlulut'.)a ilişkin Genel Bllgllor 37 bir kaç yıl politikacılar tarafından uyutulduktan sonra 2005 yılında yasama programından çıkarılmıştır. Buna rağmen ön tasarının incelenmesinde fayda vardır. Zira sorumluluk alanında birden fazla kişinin sorumluluğu ve nedensel- lik alanında yenilikçi fikirler içermektedir. Birden fazla kişi üçüncü kişinin uğramış olduğu zarardan sorumlu olursa Ön Tasarının 53b maddesine göre bu kişiler zarardan müteselsilen sorumlu olurlar. Tasarıyı kaleme alanlar birden fazla kişinin sorumlu olduğu durumları çözmek için, genel görüşe göre en uygun müessese olan teselsülü muhafaza etmiştir 39 • Buna karşılık İBK md.51'in uygulandığı zamandan bu yana İsviçre sorumluluk hukukunda yapılan, fakat öğretide eleştirilen, eksik ve tam teselsül arasındaki ayrım kaldırılmıştır. Ön Tasarı birden fazla kişinin sorumluluğunu taleplerin yarışması kuralına göre tek biçimde ele almış ve İBK md.143 vd. daki k.'l.lfallara tabi kılmıştır. Birden fazla zarar verenin birlikte mi yoksa birbirinden bağımsız olarak mı hareket ettiği ve tazminat yükümlülüklerinin hangi sorumlu- luk sebebine dayandığı dikkate alınmamıştır. Zamanaşımın kesilmesinin ortak etkisi ise, Ön Tasarıya göre müteselsil sorumluluğun bütün türlerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir 40 . Prof. Dr. Pierre Widmer ve Prof. Dr. Pierre Wessner tarafından hazırlanan bu Ön Tasarı her ne kadar İsviçre'de kanun yapma gündemine alınmamış olsa da, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK bakımından oldukça önem taşı- maktadır. Zira TBK md.61 ve 62'de yer alan düzenlemeler bakımından Ön Ta- sarı'nın "Sorumluluk Sebeplerinin Yarışması/Dış İlişkide" başlıklı 53b maddesi ve "İç İlişkide" başlıklı 53c maddesi örnek alınmıştır. Bu hükümlere bakıldığın- da Ön Tasarı'da da eksik-tam teselsül ayrımının kaldırıldığı görülmektedir. Zira Ön Tasarı md.53b'ye göre, "Birden fazla kişi, üçüncü bir kişinin uğradığı zarar- dan sorumlu olursa, bu zararı müteselsilen gidermekle yükümlüdürler. Müteselsil sorumluluk, bu kişilerden her biri için, zarardan tek başına so- rumlu olsaydı yükümlü tutulacağı tazminat miktarını kapsar". TBK md.61 hükmüne göre ise, birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları tak- dirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır. 39 WidmerıWessner, s.163. 40 WidmerıWessner, s.166-167. 9 3S Müteselsil Sorumluluk Ön Tasarı ınd.53b ve TBK ınd.6 ı karşılaştırıldığında kanaatimizce, eksik- tam teselsül ayrımına son vennek bakımından ön Tasarının düzenlemesi daha isabetlidir 41 • Zira Ön Tasarı md.53b'de zarara birlikte mi yoksa çeşitli sebeplerle mi sebebiyet verildiğine bakılmaksızın, bir diğer ifadeyle böyle bir ayrım yap- maksızın birden fazla kişinin sorumluluğunun müteselsil sorumluluk olacağı hükme bağlanmıştır. Buna karşılık TBK ınd.6 ı'de, eBK zamanında eksik-tam teselsül ayrımının dayanak noktası hükme alınmıştır. Bu da eBK md.50 ve 51'in aynı maddede birleştirildiği izlenimini yaratmaktadır. Ön Tasarı md.53bffi ise TBK tasarısında yer almasına rağmen Kanun met- nine alınmamıştır. Ön tasarı md.53c'ye göre ise, "Tazminat miktarı, birlikte sorumlu olan kişi- ler arasında, bütün durum ve koşullar, özellikle her birine yüklenen kusurun ağırlığı ve tipik tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutularak paylaştırılır. Zararın kendi payından fazlasını gideren kişi, diğer birlikte sorumlulara karşı, riicıı hakkına sahiptir. O, bu yönden, zarar görenin haklarına halef olur". TBK md.62'ye göre ise, "Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlar- dan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğun- luğu göz önünde tutulur. Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödeme- si için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur." F. İsviçre Borçlar Kanunun Genel Hükümlerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin 2020 Tasarısında 42 Müteselsil Borcun Düzenlenişi (İsviçre 2020 Tasarısı) Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu başlık altında İsviçre 2020 tasarısında yapılmış olan değişiklik ve yenilikler ana hatları ile ele alınacak, çalışma kap- samında yeri geldiğine ilgili maddeler ele alınacaktır. İsviçre 2020 Tasarısının Borç İlişkilerinde Özel durumlar başlıklı 6. bölü- münün 2. kısmında (md.198-208) teselsül başlığı ile müteselsil borç ilişkisi 41 TBK md.61 ifadesinin isabetli olmadığına ilişkin olarak bkz. Kırca, Yenilikler, s.33. 42 Schweizer Obligationenrecht 2020 Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil. l l. B lüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 30 düzenlenmiştir. isviçr 2020 Tasarısında yilrürlUkte bulunan IBK'a göre hem si tematik hem de içerik olarak önemli yenilikler ynpılmıştır. Bu yeniliklerden ilki, müteselsil borçluluğu öngören maddeler tek bir madde de toplanmıştır. Tasarı md. l 9S'e göre, birden fazla borçlu arasında teselsül, her bir borçlunun alacaklıya karşı borctm tamamını üstlendiklerini açıkladıklarında, alacaklıya karşı bölünemez bir edimi ifa ile yükümlü olduklarında, birden çok kişi bir za- rardan sorwnlu olduğw1da ve Kanunen öngörülen durumlarda doğar. Böylece iBK md.50. ınd.51, ınd.70/11 ve ınd.143 tek bir madde de toplanmıştır. Bununla birlikte halihazırda geçerli olan kısmi borç karinesi Tasarı ile de muhafaza edilmiştir 43 • İBK ınd.70 kapsamında birden fazla borçlunun bölünemeyen bir edimi üstlenmeleri durwnu, hukuki sonuçları itibariyle müteselsil borçluluk ile ör- tüşınel'tedir. Zira öğretide burada şekli müteselsil borçluluğun olduğu ifade edilmektedir. Tasarı ile bu durum da değiştirilmiş ve açıkça bölünemeyen edimin borçluları arasında müteselsil borçluluğun söz konusu olacağı öngö- rülmüştür. İBK md.144/l'e karşılık gelen tasarının 199. maddesinde, alacaklı kendi se- çimine göre müteselsil borçluların tamamını veya birini, müteselsilen üstlenmiş olduğu tutara kadar veya bu tutarın bir kısmından sorumlu tutabileceği düzen- lenmiştir. Burada borçlunun, tek başına sorumlu olsaydı içinde bulunacağı du- rumdan daha kötü bir duruma düşmesi engellenmiştir 44 . Tasarının 200. maddesinde göre, birden çok kişi birbirinin yanında bir za- rardan sorumlu ise, bunlar zarar görene karşı, zararın meydana gelmesi için her birine isnat edilebilecek sorumluluk sebebi bakımından müteselsilen so- rumludur (md.200/1). Birden çok kişi zarara teşvik eden, asıl fail veya yardım- cı kişi olarak yol açmışsa, zarardan birlikte sorumludur (md.200/11). Bu hü- küm kapsamında mevcut sistemde yapılan eksik-tam teselsül ayrımının her ne kadar teselsülün farklı şekillendirilmesine ilişkin doğru bir düşünce olsa da, bu tarz bir ayrımın makul ve açık gerekçelere dayanmadığı ifade edilmiştir 45 • Bu doğrultuda tasarıda sorumluluğun kapsamına ilişkin bir ayrım yapılmıştır. Böylece tasarıda müteselsil borçluların ortak bir kararla mı zarara sebebiyet 43 Furrer/Kömer, Art.198 N.3 vd. 44 Furrer/Kömer, Art.199 N.2 vd. 45 Furrer/Kömer, Art.200 N.3 vd. '-=== 40 Müteselsil Sorumluluk veren fiili işledikleri ve birlikte isteyerek mi hareket ettikleri ile zarara birbi- rinden bağımsız olarak mı sebebiyet verdikleri arasında bir ayrım yapılmıştır. Bir diğer ifade ile burada birbirinin yanında ve birlikte sorumlu olma durum- ları arasında bir ayrım yapılmıştır. Bunun sonucunda da birden çok kişi birlik- te bir zarara sebebiyet vermişse, bunların dış ilişkide bireysel indirim sebeple- rini ileri süremeyeceği öngörülmüştür 46 • Böylelikle bunların bireysel sorumlu- luğu ancak iç ilişkide tespit edilebilecektir. Buna karşılık birbirinden bağımsız hareket edenlerin dış ilişkide bireysel indirim sebeplerini ileri sürebileceği kabul edilmiştir. Buna göre birden çok kişi birbirinden bağımsız olarak zarara sebebiyet vermişse, tek başına zarara yol açsaydı ileri sürebileceği indirim sebeplerini bu durumda da ileri sürebilecek ve böylece henüz daha dış ilişkide, kendisine isnat edilebilecek sorumluluk sebebi kapsamında sorumluluğu sınır- landınlıruş olacaktır 47 . Tasarı ile getirilen diğer bir önemli değişiklik ise, İBK md.136'da yer alan zamanaşımına ilişkin kuralın değiştirilmesidir. Tasarı md.158'e göre, mütesel- sil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi, diğerlerine karşı etkili değildir. Böylece İBK'da teklik görüşene ait olan tek iz de kaldırılmış olmak- tadır. Tasarının 204. maddesinde ise müteselsil borçluların kendi aralarındaki ilişki ele alınmış ve bu kapsamda birinci fıkrada alacaklı ile müteselsil borçlular arasındaki ilişkiden aksi anlaşılmadıkça, borçluların eşit paylarla sorumlu ola- cağı öngörülmüştür. İkinci fıkrada ise, maddi tazminatta her bir müteselsil borç- 1unun sorumlu olacağı payın her birinin yükümlülük ihlalinin ağırlığına ve so- mut durumun şartlarına göre belirleneceği öngörülmüştür. Bu kapsamda İBK md.51'de yer alan sıralama isabetli bir biçimde kaldırılmıştır. Sonuç olarak İsviçre 2020 tasarısında ana hatlarıyla, müteselsil borçluluk biçimleri tek bir madde de toplanmış, eksik teselsül-tam teselsül ayrımı kaldı- rılmış, bu ayrım yerine sorumluluğun kapsamına etkide bulunacak şekilde mü- teselsil borçluların birlikte mi birbirinden bağımsız mı hareket ettiklerine ilişkin bir ayrım yapılmış, İBK md.51'deki sıralama kaldırılmış ve zamanaşımının borçlulardan birine karşı kesilmesinin diğerlerine karşı etkide bulunmayacağı kabul edilmiştir. 46 Furrer/Kömer, Art.200 N.5 vd. 47 Furrer/Kömer, Art.200 N.6 vd. ..J 1. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 41 111. Müteselsil Borçluluğun Karakteristik Unsurları Müteselsil borç ilişkisi daha öncede ifade etmiş olduğumuz gibi hem borç- lular ile alacaklı arasındaki dış ilişkiyi (TBK md. I 63) hem de borçluların kendi arasındaki iç ilişkiyi (TBK md.167) kapsar. Müteselsil borçluluk ise sadece, esasen alacaklının hangi borçludan hangi oranda talepte bulunabileceği sorusu- na cevap aranan 48 , dış ilişkide söz konusudur. Bu nedenle aşağıda ele alınacak olan unsurların kaynağı borçlular ile alacaklı arasındaki dış ilişkidir. Zira borç- lular arasındaki ilişkide müteselsil borçluluk yoktur 49 . Bilakis iç ilişkide kısmi borçluluk yani paya göre sorumluluk söz konusudur 50 . İç ilişki ya da bir diğer ifadeyle denkleştinne ilişkisine özgü hususlar çalışmamızın ikinci bölümünde ele alınacaktır. Gerek eBK'da gerekse TBK'da müteselsil borçluluğun tanımı yer al- mamaktadır. Bu nedenle burada ilk olarak birden fazla borçlunun söz konusu olduğu durumları müteselsil borçluluk olarak niteleyen unsurlar ele alına- caktır. A. Birden Fazla Borçlu Müteselsil borçluluğu karakterize eden ilk unsur, hukuki ilişkinin borçlu ta- rafında iki veya daha fazla kişinin bulumnasıdır. Bu unsur TBK md.162'nin ilk cümlesindeki "birden çok borçlu" ifadesinden de kolaylık.la anlaşılmaktadır. Burada hem gerçek hem de tüzel kişi borçlular söz konusu olabilir 51 • Kural olarak bir borç ilişkisinde bir alacaklı ve bir borçlu bulunur. Bu ne- denle borçlu tarafında birden çok kişinin yer aldığı müteselsil borç ilişkisi, TBK'nın dördüncü bölümünde, borç ilişkilerinde özel durumlar başlığı altında ele alınmıştır. Birden çok borçlu olması müteselsil borç ilişkisini karakterize eden unsurlardan biri olsa da, sadece müteselsil borç ilişkisine özgü bir durum değildir. Borç ilişkisinde birden çok borçlunun söz konusu olduğu her durumda, hangi tür birlikte borçluluğun söz konusu olduğu incelemnelidir. Zira müteselsil borçluluk, birlikte borçluluğun sadece bir türüdür. Bu nedenle de diğer birlikte borçluluk türlerinden ayırt edilmelidir. .4(1 Keller/Schmied-Syz, s.121. 49 Keller, 11, s.183; Eren, s.1201. 50 Keller, 11, s.183; Kol/er, §75 N.80; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3688. 51 Weiss, s.10. ► 42 Müteselsil Sorumluluk B. Her Bir Müteselsil Borçlunun Borcun Tamamından Sorumlu Olması Bu w1sur dobrrudan TBK md.l 62/I (İBK ınd. l43/I) hükmünden ortaya çıkmak- tadır. Bu hükme göre, "Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun ta- mammdan sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar." Müteselsil borç ilişkisinde, bir alacaklı ve birden fazla borçlunun, yani en az üç süjenin katıldığı bir hukuki ilişki söz konusudur. Her bir müteselsil borçlu alacaklı- ya karşı borcWl tamamı için sorumludur. Borçluların müteselsilen "tamamı" için soruntlu olduk.lan şey, her tür yükümlülüğü kapsayabilir veya bir yapma, yapmama edimi olabilir52. Kural olarak borçlanılan edimin türü bütün müteselsil borçlular için aynıdır. Müteselsil borçlulardan birinin edim yükümlülüğünü yerine getirmesi şar- tına bağlı olarak diğer borçlular için de sorumluluk sona ereceğinden, borçlanılan edimler farklı türde de olabilir53. Öte yandan müteselsil borçluların üstlenmiş olduk- ları edimler aynı türde olmasına karşın kapsamları farklı olabilir54. Bu durumda müteselsil borç ilişkisi değer bakımından en az olan borç kapsamındadır5 5 • Bu nok- tada belirtmek gerekir ki, farklı içerikteki edimler aynı menfaate yönelik olmalıdıı-56. Zira aksi durum müteselsil borç ilişkisinin amacı ile bağdaşmaz. Müteselsil borç ilişkisi mevcut olduğu sürece, her bir borçlu, kendi yanında bir diğer borçlunun borcun tamamı için sorumlu olmasından bağımsız olarak sorumludur. Bir diğer ifadeyle alacaklı bir oran ile bağlı değildir. Alacaklı kar- şısında her bir müteselsil borçlu tek borçlu gibi görünmektedir 57 • Alacaklı müte- selsil borçlulara karşı tek bir alacağa sahip değildir. Bilakis alacaklı, müteselsil borçlulardan her birine karşı diğerlerinden bağımsız bir alacağa sahiptir 58 • Ala- 52 Gautschi, s.7. 53 Larenz, §37 1, s.633; von Tuhr/Escher, s.298; Kol/er, §75 N.2; BaKomm!Heierli, Schnyder, Art.144 N.4; Berger, s.841. Buna karşılık UNIDROIT Principles Art.11.1.1'de farklı edimler için müteselsil borçluluğun söz konusu olamayacağı kabul edilmiştir (Bu konuda bkz. UNIDROIT Principles 201O Art.11.1.1, Comment 2, s.368). 54 von Tuhr/Escher, s.298; Guhl/Ko/ler, §6 N.12; Merz, s.101; Casanova, s.13. 55 von Tuhr!Escher, s.298; Keller/Schöbi, s.5; Ke/ler/Schmied-Syz, s.125; Weiss, s.12; BaKomm/Heierli, Schnyder, Art.144 N.4; MünchKomm!Bydlinski, §421 N.5; Eren, s.1202; Oğuzman/Öz, s.441. MünchKomm!Byd/inski, §421 N.5; Weiss, s.12. Yazar vermiş olduğu bir örnekle bu durumu şu şekilde açıklamıştır: Bir festivalde stand açıp bira satacak olan A'ya karşı, B ve C müteselsilen borçludur. 8, A'ya karşı 1000 litre biranın teslimini borçlanmışken, C 15.000 CHF borçlanmıştır. A'nın menfaati her iki edim ile de tatmin edilebilir. Zira A, B'den 1000 litre birayı teslim alır ve sa- tarsa (litresi 15 CHF 'den) 15.000 CHF elde edecektir. Bunun yerine C'den talepte bulunursa yi- ne aynı meblağı elde etmiş olacaktır (Weiss, s.12, dpn.55). 57 von Büren, s.94; Akıntürk, s.162. 58 von Tuhr/Escher, s.297; Bucher, s.491; Rey, N.1405; Berger, s.837; BaKomm!Heierli, Schnyder, Art.143 N.1; Kol/er, §75 N.51; Weiss, s.18; Eren, s.1201. 56 J • ı. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler '13 cakhya ait olan alacağın sayısı müteselsil borçluların sayısına uygun düşmcktc- dir 59 • Müteselsil borçluların yükümlülükleri eş derecededir. Böylece alacaklı ve her bir borçlu arasında bağımsız bir borç ilişkisi bulunmaktadır 00 • Bu nedenle de irade bozukluğu her bir borç ilişkisi için ayrı incelenmelidir. Ayrıca alacaklı veya borçlulardan biri tarafından yapılan bir hukuki işlem sadece ilgili borç ilişkisi üzerinde etkilidir ve genel bir etkisi yoktur. Bu durum TBK md.l 64/l (İBK md.145/1) de yer alan defi düzenlemesinden ve TBK md.166/JI (İBK md.147ffi) ye göre alacaklıya ifada bulumnaksızm borçtan kurtulmayı düzenle- yen hük.ilınden anlaşılmaktadır. Alacaklı tarafından müteselsil borçlulardan birine yapılan ihbar, sadece ilgili asıl alacağı muaccel kılar. Ayrıca alacaklının ihtarı sadece ihtarın yöneldiği borçluyu temerrüde düşürür ve sadece ifada geci- ken borçlu, temerrüdün sonuçlarından sorumludur 61 • Ancak alacaklı sadece bü- tün borçlular temenüde düştüğünde, temerrüdün sonucu olan dönme imkanın- dan yararlanabilir 62 • Zira sözleşmeden dönme diğer borç ilişkilerini de etkileye- cektir. Müteselsil borçlulardan her birinin borcunun bağımsız olduğuna ilişkin ola- rak verilebilecek bir diğer örnek ise, her bir müteselsil borç için ayrı vade öngö- rülebilecek olmasıdır 63 . Ayrıca her bir borç ayrı şarta veya kefil ve rehin gibi ayn teminatlara bağlanabilir. Kanun koyucu müteselsil borçlulardan her birinin borcunun bağımsız olduğuna ilişkin düşüncesini TBK md.165 (İBK md.146) de yer alan, kanun veya sözleşme ile aksi belirlenmedikçe borçlulardan biri kendi davranışıyla diğer borçluların durumunu ağırlaştıramaz hükmü ile de doğrula- maktadır 64 . Alacaklı ve müteselsil borçlulardan biri arasında müteselsil borç ilişkisi doğduktan sonra asıl alacağın muacceliyeti, faizler ve cezai şarta ilişkin kararlaştırılan şartlar, alacaklı ve diğer müteselsil borçlular arasındaki ilişkiyi etkilemez. Ancak diğer müteselsil borçlular bu sözleşme değişikliğine izin verir 59 Bucher, s.491; Guhl/Kol/er, §6 N.11; BeKomm!Becker, Vorbemerkung zu Art.143-150, N.8; Gautschi, s.8; BaKomm/Heierli, Schnyder, Art.143 N.1. 60 Gautschi, s.9; Yağcıoğ/u, s.69 vd. 61 von Tuhr/Escher, s.307; von Büren, s.96; Bucher, s.494; Gautschi, s.10; Berger, s.844; Eren, s.1208; Hatemi/Gökyayla, s.338. 62 BeKomm/Becker, Art.146 N.2; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3725; BaKomm/Heierli, Schnyder, Art.146 N.1; Huguenin, N.2305; Eren, s.1208. 63 von Tuhr/Escher, s.298. 64 Gautschi, s.10-11. ♦ Müteselsil Sorumluluk Yey�, sonradan onaylarsa, bu değişiklikler onlar için de etkili olur. Her bir bor- cun hukuken birbirinden bağımsız olduğunu, müteselsil borçlulardan birinin zmmmaşıım dd'inden feragat etmiş olmasının TBK md. l60/11(İBK md.141/il) hükmüne gör� diğer borçlulara karşı ileri sürülemeyeceği hükmü de doğrula- maktadır. Zamanaşımmm her bir müteselsil borçlu için ayrı işlemesi, alacaklının her bir bireysel alacağını devredebilmesi ve her bir bireysel borcu ibra edebilmesi ve usul hukuku bakımından her bir müteselsil borçlu için verilmiş hükmün fark- lı olabilmesi müteselsil borç ilişkisinde borçlulardan her birinin borcunun ba- ğımsız olduğuna işaret etmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, müteselsil borç ilişkisinde birden fazla bağımsız borcw1 var olduğu düşüncesi TBK md.155/I (İBK md.136/l) hükmü ile çelişki içindedir. Bu hükme göre, zamanaşımı müte- selsil borçlulardan birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur. Eski BK'da da var olan bu kuralın, müteselsil borçluluğa ilişkin hükümlerin revize edildiği TBK'da da aynen yer alması kanaatimizce son derece isabetsizdir. Öğ- retide yer alan eleştireler doğrultusunda isabetsiz olan eksik-tam teselsül ayrı- mının kaldırılıp, öğretide son derece kuvvetli eleştiriler alan bu hükmün muha- faza edilnıiş olması yerinde olmamıştır 65 . C. Ödemenin Tekliği Müteselsil borç ilişkisinde hukuken bağımsız olan edim yükümleri, edimin amacındaki birlik bakımından birbiriyle bağlıdır 66 . Bu edim yükümlerinin ortak nol'tası ise alacaklının menfaatinde yer almaktadır. Bir diğer ifadeyle her bir borç- lunun edim yül,,.iimlülüğü, alacaklının ifa menfaatini tatmin etmeye yöneliktir 67 • Müteselsil borç ilişiksinde her bir borçlunun edim yükümleri birbirinden bağımsız olmasına rağmen, bu edim yükümleri üç özellikle karakterize edilebi- lecek bir bağ ile bağlıdtr 68 • İlk olarak alacaklı edimin tamamını sadece bir defa talep edebilir 69 . İkinci olarak alacaklı tam olarak tatmin edilinceye kadar diğer 65 UNIDROIT Principles 2010 Art.11.1.7'de de borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi- nin diğer borçlular bakımından da etkili olacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık lsviçre 2020 tasarısı Art.158'de isabetli bir biçimde müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının ke- silmesinin diğerlerine karşı etkili olmayacağı öngörülmüştür. 66 Larenz, §371, s.636-637; Rey, N.1415; Gautschi, s.12; Casanova, s.16; Akıntürk, s.67. 67 Weiss, s.20. 68 Gautschi, s.12. 69 Strub, s.15. müte elsil borçlular sonımlu olarak kalmaktadır. Son olarnk alncrıklıya kısmen , ya tamamen ifada bulwnılduğunda. bu ifanın kapsamı oranında diğer borçlu- lar borçlanndan k"llrtulacak"ttr. Edimin amacındaki birlik, birden fazla bağımsız borcu, alacaklının müte- selsil borçluların her birine karşı olan münferit alacaklarının yığılınayıp (kü- mülasyon). birbirleriye yarış halinde olması bakımından bağlamaktadır 70 . Her bir borçlu alacaklı karşısında tek bir borçlu varmış gibi edimin tamamından sorumlu iken, müteselsilen borçlanılmış olan edim sadece bir defa ifa edilebi- lecektirn. Zira alacaklının malvarlığında müteselsil borç ilişkisinin konusu olan talep tek bir aktif kalem olarak yer almaktadır 72 . Bu hukuki durum bir yandan TBK md. l 62'nin (İBK md.143) lafzında yer alan "borcun tamamı" ifadesi ile öte yandan TBK md.163/Il'de (İBK md.144/II) yer alan, borçluların sorumluluğu borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder hükmüyle açıkça doğrulanmaktadır. Ödemenin tekliği prensibini alacakların yarışması temellendirmektedir. Böylece alacaklı her bir müteselsil borçludan edimin tamamını talep edebilir- ken, alacakların yarışması, alacaklıya borcun birden fazla ifasını engellemekte- dir. Bu durum sorumluluk hukukunda geçerli olan zenginleşme yasağı ilkesine de uygun düşmektedir 73 • Zira tazminat zarar gören için bir zenginleşme aracı değildir. Bundan dolayı da müteselsil borç ilişkisinde alacakların yarışması ilkesi kabul edilmiştir 74 . 1. Tam Ödemeye Kadar Sorumluluk Müteselsil borç ilişkisini karakterize eden bir diğer unsur, TBK md.163/II (İBK md.144/11) hükmüne göre, borcun tamamı ödeninceye kadar müteselsil borçluların sorumlu kalması ve alacaklının, ifa menfaati tam ola- rak karşılanıncaya kadar, bütün borçlulara başvurabilmesidir. Alacaklının 70 Weiss, s.14; Casanova, s.16. 71 Merz, s.101; Keller/Schöbi, s.5-6; Keller/Schmied-Syz, s.123; Larenz, §37 1, s.634; Bucher, s.491; Honsel/, s.117; BaKomm!Heierli, Schnyder, Art.144 N.1; Schwenzer, N.88.18; Weiss, s.14; Casanova, s.16; Eren, s.1201. 72 von Tuhr/Escher, s.297; BeKomm!Becker, Vorbemerkung zu Art.143-150 N.1; BaKomm!Heierli, Schnyder, Art.143 N.1; Weiss, s.18. 73 Rey, N.1407; Casanova, s.16; Kırca, s.645. 74 von Tuhr/Escher, s.297; Rey, N.1407; Kel/er/Schöbi, s.6; BaKomm!Heierfi, Schnyder, Art.143 N.1; Weiss, s.20; Kırca, s.645. • p 46 Müteselsil Sorumluluk borçlulardan sadece birinden talepte bulunmuş olması, diğer borçlulara karşı olan talep hakkından vazgeçtiği anlamına gelmez 75 • Diğer bir anlatımla sa- dece borçlulardan birinden talepte bulunmuş olmasından dolayı diğerlerine karşı olan alacağı geçersiz duruma düşmez. Müteselsil borçlulardan biri kendi edim yükümlülüğünü hiç veya kısmen yerine getirmezse, alacaklı ka- lan kısmı her zaman için diğer borçluların birinden talep edebilir. Bu prensip ifaya ilişkin talebin yerine tazminat borcu geçtiğinde de geçerli olur 75 Müte- selsil borçlulardan biri mahkemece borcun tamamını ifaya mahkum edilirse, diğer borçlular ancak davalı borçlu kendi yükümlülüğünü tamamen yerine getirdiğinde borçtan kurtulurlar 77 . Davalı borçlu mahkeme kararı sonrasında kendiliğinden borcu ödemezse, icra yoluyla borcun tamamı tahsil edildiğin- de diğer borçlular borçlarından kurtulacaktır. Davalı borçlu kısmen veya tamamen ödemeden aciz halinde ise, kalan kısım oranında diğer borçluların sorumluluğu devam edecektir. 2. Borçtan Kurtulma Etkisi TBK md.166/I (İBK md.147/1 78 ) hükmüne göre, borçlulardan biri ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdinnişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur. Müteselsil borç ilişkisinde bütün müteselsil borçlular lehine yer alan bu borçtan kurtarıcı etki, müteselsil borçluluğun ala- caklı için bir teminat teşkil etmesi ve alacaklının tatmin edildiği kadarıyla temi- nat ihtiyacının ortadan kalkması ile açıklanabilir 79 . Bütün müteselsil borçlular aynı edim menfaatini tatmin etmek zorunda olduğu için, müteselsil borçlulardan biri tarafından alacaklının tam tatmini sağlandığında bu amaç gerçekleşmekte- dir. Böylece TBK md.166/1 (İBK md.147/1) hükmüne göre borç ilişkisi sadece bu tatmini sağlayan borçlu ve alacaklı arasında değil, diğer müteselsil borçlular ve alacaklı arasında da ortadan kalkar. Müteselsil borçlulardan biri kısmen ifada 75 Gautschi, s.13. 76 BeKomm!Becker, Art.144 N.1. 77 BeKomm/Becker, Art.144 N.1. 78 l • sviçre 2020 tasarısı md.203'te müteselsil borçlulardan birinin alacaklıyı özellikle ödeme ve takas yoluyla tatmin etmesi halinde, diğer borçlularında bu oranda borçtan kurtulacağı öngörül- müştür. ikinci fıkrada ise, müteselsil borçlulardan birinin alacaklıyı tatmin etmeksizin borçtan kurtulması halinde, diğerlerinin alacaklı ile olan ilişkide bunun öngörülmesi bakımından borçtan kurtulacağı yer almaktadır. Böylece ibra, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, yenileme ve sulh gibi borcu sona erdiren sebeplerin objektif etkili mi subjektif etkili mi olacağını hakiminin somut durumun şartlarına göre takdir edeceği ifade edilmiştir (Furrer/Körner, Art.203 N.3). 79 Keller/Schöbi, s.15; Gautschi, s.14. ı.BOium: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler 47 bulunursa, diğer borçluların borçtan kurtulması da, bu edim kapsamında gerçek- 1e, . ır so . Burada son olarak alacaklıya ifada bulunmaksızın borçtan kurtulmayı ele alan TBK md.166/II hükmüne değinecek olursak; TBK ınd.166/11 (İBK ınd. 147 I) hükınüne göre, borçlulardan biri, alacaklıya ifada bulunmaksızm borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan ancak durumun veya borcun niteliğinin el erdiği ölçüde yararlanabilirler. Borçlulardan birinin alacaklıya ifada bulun- madan borçtan kurtulduğu her durumda, borcun sadece alacaklı ve o borçlu arasındaki ilişkide mi (subjektif etki) yoksa aynı zamanda alacaklı ve diğer borçlular arasındaki ilişkide de (objektif etki) sona erdiği incelenmelidir8 1 • Ala- caklıya ifada bulunmaksızın borçtan kurtulan müteselsil borçlu (örneğin ibra), bu durumun alacaklı ve diğer borçlular arasında da borcu sona erdirdiğini genel ispat kuralları ile kanıtlayabilir 82 . Ancak bu ispatta başarısız olursa bu durumda borçtan kurtarıcı etki subjektif olacak, yani sadece o borçlu ve alacaklı arasında borç sona erecektir. Alacaklıya ifada bulunmaksızın borcu sona erdiren durumların başında ibra gelınektedir 83 • İbra, eBK zamanında kural olarak subjektif etkiye sahipti 84 • Yani sadece alacaklı ile ibra anlaşması yapan borçlu buna dayanabilirdi. Ancak ibra- nın objektif etkiye sahip olması da mümkündü. Alacaklı ve bütün borçlular buna ilişkin bir anlaşma 85 yapabilir veya diğer borçlular durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde bundan yararlanabilirlerdi 86 . Bu noktada TBK md.166/III hükmüne de değinmek gerekmektedir. Zira bu fıkra eBK'da olmayan bir düzenlemedir. Buna göre, alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra söz- leşmesi, diğer borçluları da ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır. Bu hükümle ibra dolayısıyla diğer borçluların 80 Bucher, s.495. 81 Keller/Schöbi, s.12; Schwenzer, N.88.26; BaKomm!Heierli, Schnyder, Art.147 N.2. 82 Bucher, s.495. 83 Müteselsil borçlulardan birisinin ibrası hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. Gümüş, s.314 vd. 84 Bu konuda ayrıntılı açıklama için bkz. Canbo/at, s.72 vd.; Gümüş, s.316 vd. 85 Borcu sona erdiren nedenlerden biri olan ibra eBK'da yer almazken, TBK md.132'de (IBK Art. 115) düzenlenmiştir. Halihazırda öğreti ve uygulamada ibranın borcu sona erdiren bir neden ol- duğunda duraksama yoktur. Ancak bunun kanunda,,Yer �lma�_ı el_bette _isa�etli olmu_ştur. �erek eBK döneminde olduğu gibi gerekse TBK md.132 hukmüne gore ıbra bır sozleşmedır. Yanı ala- caklı tek taraflı olarak alacağından vazgeçemez. ibra için mutlaka alacaklı ve borçlu arasında bir anlaşma olmalıdır. Ancak ibra sözle�me�i �orçlu lehin_e etkide bulunduğu için susma yoluyla da sözleşmenin kurulabileceği kabul edılmelıdır (Gautschı, s.24, dpn.79). 88 UNIDROT Principles 201O Art.11.1.6'da da bu yaklaşım benimsenmiştir. Müteselsil Sorumluluk ibra edilmiş olan borçlunun payına düşen miktar oranında borçtan kurtulmuş olup olmayacakları tartışmasına son verilmiştir. Durumu bir örnekle açıklaya- cak olursak: A ve B müteselsilen l000 TL ödemeyi kabul etmişlerdir. Alacaklı B'yi ibra etmiştir. Borçluların eşit oranda borçlanmış olduklarını kabul edersek, ibra ile B borçtan kurtulduğuna göre Ada borcun B'nin hissesine düşen kısmın- dan k.'UrtUlarak 500 TL ile sorumlu olacaktır. Bu hükümle ibraya objektif etki tanınnuştır 87 . Yenileme 88 kural olarak sadece subjektif etkiye sahiptir 89 • Alacaklı ilerde de kendi borçlusunun alacaklısı, yani yeni alacağın alacaklısı olarak kalacağı için tatmin edilmiş olmaz. Müteselsil borç ilişkisinde yer alan bütün tarafların iradesine göre müteselsil borçlunun yeni borcunun bütün borçluların önceki borçlarının yerine geçeceğini kararlaştırması halinde ancak bütün borçlular borçtanhırtulmuş olur. Bu uzlaşma açık bir susma ile de olabilir. Müteselsil borçlulardan birinin borcunu üçüncü kişiye devretmesinde de aynı durum ge- çerlidir. Birleşmede 90 (miras veya alacağın devri ile) müteselsil borçluluk statü- sü sadece alacaklı ve borçlu sıfatının şahsında birleştiği sözleşme tarafı için sona erer 91 . Bir istisna hariç alacaklı 92 ve diğer borçlular arasındaki borç iliş- kisi bundan etkilenmez. Söz konusu istisnai durumda, diğer borçluların şah- sında birleşme gerçekleşen borçluya karşı TBK md.167'e göre (İBK Art. 148) rücu alacağı varsa, denkleştirme ilişkisi müteselsil borç ilişkisini doğ- 87 Kılıçoğlu, s.731; Canbolat, s.80; Yağcıoğ/u, s.223. TBK md.166/111hükmünün eleştirisi için bkz. Kırca, s.669. İsviçre 2020 tasarısı md.203 kapsamında, somut olayda ibraya objektif veya subjektif etki tanımanın çok zor olduğu, bu nedenle ara bir çözüm önermek yerine somut olay kapsamında ibraya hangi etkinin tanıması gerektiğine hakimin karar vermesi gerektiği ifade edilmektedir (Fu"er/Kömer, Art.203 N.9). ea TBK md.133'e göre, yenileme yani yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. 89 von Tuhr/Escher, s.310; BeKomm!Becker, Art.147 N.4; Eren, s.1215; Kapancı, s.255-256. BGB §425'te de aynı yaklaşım benimsenmiştir. lsviçre 2020 tasarısı md.203 kapsamında aynı yakla- şım benimsenmiştir (Fu"er/Kömer, Art.203 N.8). Aksi görüşte olan Canbolara göre, müteselsil borçlulardan biri ile alacaklı arasında yapılan yenilemenin varlığına rağmen, borçlular arasındaki teselsül bağı tamamen kopmamaktadır. Buna göre yenileme, müteselsil borçluluğa etki etmeli, ancak bu etki yenilemeyi yapan borçlunun iç ilişkideki payı oranında gerçekleşmelidir (Canbolat, s.76). 90 TBK md.135'e göre, alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesiyle borç sona erer. 91 Eren, s.1214; Canbolat, s.76. Öğretide bu konuda TBK md.166/11I hükmünün kıyasen uygulana- rak borçlulardan biri nezdinde gerçekleşen birleşmenin diğer borçluları onun iç ilişkideki payı kadar borçtan kurtaracağı savunulmaktadır (Kapancı, s.258). 92 Müteselsil borçlulardan birinin şahsında birleşme olması durumunda ve yeni bir alacaklının söz konusu olması. Bu konuda bkz. Gautschi, s.26, dpn.89. • ı.Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler 49 nıdan etkileyebilir. Bu durumda müteselsil borçlulardan birinin şahsında alacaklı ve borçlu sıfatları birleştiği, örneğin alacaklı, mUtcselsil borçlular- dan A'nın mirasçısı olduğunda, A'ya karşı olan alacağı son bulur, B'ye karşı olan alacağı devam eder. Fakat borçlu B, TBK md. l 67'ye göre A'ya karşı rücu hakkına sahip olduğu takdirde bunu A'nın yerini almış olan alacaklıya karşı defi olarak ileri sürebilir, yani rücu yoluyla A'dan alabileceği miktarı borçtan indirerek ödemede bulunur 93 • Bir diğer anlatımla rücu alacaklısı olan borçlu, hakkında birleşme olan müteselsil borçlunun iç ilişkideki payı kadar borçtan kurtulmuş olmaktadır. Sonradan borçlulara isnad edilemeyen sebeplerden biriyle ifanın imkansız- laşması halinde (TBK md.136, İBK md. 119) bütün müteselsil borçlular borç- tan kurtulacaktır 94 • Sonraki imkansızlık durumunda borçlulardan birinin kusurlu olması halinde, TBK md.ll 2'ye göre (İBK md. 97/I) bütün şartların varlığı ha- linde tazminat borcu doğar. Yani bu durumda borçlunun edimi tazminata dönü- şür. Diğer müteselsil borçlular TBK md.136'ya göre kendi borçlarından kurtu- lurlar. Çünkü bu durum diğer borçlular için kusursuz imkansızlık teşkil edecek- tİr 95 • Bu noktada belirtmek gerekir ki, müteselsil borçlulardan her birinin diğer- lerinin kusurundan sorumlu olacağı kararlaştırılabilir veya durumun gereği ola- rak bu sonuca varılabilir. Zamanaşımı aslında borcu sona erdiren bir sebep değildir, sadece ilgili alacağın dava edilebilme niteliğini ortadan kaldıran bir defidir 96 . Müteselsil borçlulukta zamanaşımı her bir borçlu için ayrı işler. Böylece borçlulardan biri- ne karşı olan alacak, zamanaşımına uğramış olsa bile bu diğer borçlularla olan borç ilişkilerini etkilemez 97 . Bu müteselsil borç ilişkisinde borçluların her biri- nin borcunun diğerlerininkinden bir ölçüde bağımsız olmasının da doğal bir sonucudur. Ayrıca zamanaşımı süreleri her bir borçlu için farklı olabilir. Zama- naşımı süresinin dolmasıyla bir alacağın zayıflayıp zayıflamadığı her bir alacak- lı-borçlu ilişkisi için münferiden incelenmelidir 98 . 93 Gautschi, s.26; Canbo/at, s.77. 94 von Tuhr/Escher, s.311; Gauch/Schluep/Emmenegger, N.3717; BaKomm/Heierli, Schnyder, Art.147 N.4; Oğuzman/Öz, s.454; Hatemi/Gökyayla, s.339; Kapancı, s.220; Canbolat, s.75. 95 Gautschi, s.26; Eren, s.1208. 96 Canbo/at, s.77. 97 von Tuhr/Escher, s.311; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3720. 98 Bu husus üçüncü bölümde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 50 Müteselsil Sorumluluk Alacaklının. borçlulardan biri tarafından kendisine sunulan ifayı haksız ye- re reddetmesi halinde, alacaklı temerrüdünün etkileri bütün borçlular için bir avantaj teşkil eder 99 • Bu durum TBK md.ı66'ya göre borçlulardan biri ifada bulwınmş gibi bütün müteselsil borçlular için borçtan kurtarıcı bir etki yapar. İsviçreffürk BK'nun aksine BGB § 424'de 100 alacaklının borçlulardan birine karşı temerrüde düşmüş bulunmasının diğer borçlular için de hüküm doğuracağı açıkça belirtilmiştir. O. Alacaklının Dilediği Borçluya Başvurabilmesi (Alacaklının Seçim Hakkı) 101 TBK md.163/1 (İBK md. l 44/1) hükmüne göre, alacaklı borcun tamamını veya bir kısmının ifasını dilerse borçluların hepsinden dilerse yalnız birin- den isteyebilir 102 • Böylece alacaklı kural olarak borçlulardan sadece birin- den/birkaçından veya tamamından talepte bulunabilir ve borçlulardan birin- den alacağının tamamını isteyebilir veya bir kısmını isteyerek kalanı için diğerlerine başvurabilir 103 . Bir diğer ifadeyle, alacaklı, hangi borçlu- dan/borçlulardan talepte bulunacağı veya borcun tamamını mı yoksa bir kısmını mı isteyeceğı veya ayniaiıdaolitün borçlularıımıoaşvuracagı veya farklı zamanlarda mı5..;::_�a-cağına �Iiiklıı-�ar�r ver�ed� seE�e�tti;:-B�-du- 99 BaKomm!Heierli, Schnyder, Art.147 N.6; Kol/er, §75 N.155; Gautschi, s.28; Eren, s.1215; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.298. 100 Der Verzug des Glaubigers gegenüber einem Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. 101 Burada ifade edilen seçim hakkı TBK md.87'de (IBK md.72) yer alan seçimlik borç ile karıştırıl- mamalıdır. Bu iki kavram birbirinden farklıdır. TBK md.87 anlamında seçimlik borç, borç birden fazla edime ilişkin olup borçlunun bunlardan yalnız biriyle sorumlu tutulabildiği durumda söz ko- nusu olur. TBK md. 162 vd. maddeler anlamında müteselsil borç ilişkisi çerçevesinde alacaklı- nın seçim hakkına ilişkin ilk ayırt edici ölçüt budur. Bu hukuki ilişkide seçim hakkı alacağın ko- nusuna dayanmaz. Diğer bir anlatımla seçim hakkı edim yükümlüğünü belirlemez, bilakis edim- de bulanacak kişiyi belirler. Buna karşılık seçimlik borçta borçlanılmış olan edimin türü belirlenir. Ayrıca seçimlik borçta seçim hakkı, TBK md.87'ye göre hukuki ilişkiden aksi anlaşılmadıkça borçluya aittir. TBK md. 162 vd. maddeler anlamında müteselsil borç ilişkisinde seçim hakkını alacaklı kullanır. Bir diğer ayırt edici ölçüt, seçimlik borç bir alacaklı ve bunun karşısında yer alan bir borçlu arasında söz konusu olur. Müteselsil borç ilişkisinde ise borçlu tarafta birlikte borçluluk durumu söz konusudur. Son ayırt edici kriter ise, alacaklı, alacak hakkını müteselsil borçlulardan birinden talepte bulunduğunda, bu söz konusu alacağın mutlaka o borçlu tarafın- dan ödeneceği anlamına gelmez. Bilakis alacaklı tam ifaya kadar diğer borçlulara başvurabilir. Buna karşılık seçimlik borçta inşai bir hak söz konusudur. Borçlu bu hakkını bir kere kullandık- tan sonra bundan dönemez ve dolayısıyla seçmiş olduğu edim türü ile bağlıdır (Gautschi, s.18, dpn.57). 102 Borçlulardan birinin veya hepsinin iflas etmiş olması halinde ise alacaklının ne şekilde hareket edeceği IIK md.203 ve md.204'te yer almaktadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Akıntürk, s.154 vd. 103 Kel/er/Schöbi, s.8; Merz, s.106; Bucher, s.494; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3708; Weiss, s.13; Huguenin, N.2303; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.285. 1. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 61 rum alacaklının karşısında birden fazla borçlunun yer almasının olumsuz sonuçları gidenneye yöneliktir. Alacaklı ifayı talep etmede belirli bir sıra ile bağlı değildir 104 • Bilakis ala- caklı herhangi bir müteselsil borçludan talepte bulunabilir. Alacaklı doğal ola- rak. iflas şüphesi en az olan ve alacağını en iyi elde edebileceğine inandığı borç- luya karşı talepte bulunur 105 • Bununla birlikte müteselsil borçlular, kendiliğin- den borçlamnış oldukları edimi (muaccel) ifa ederek alacaklının seçim hakkını k.rullanmasını önleyebilirler 106 • Alacaklıya yapılan tam ifa ile alacak sona ereceği için, alacaklının seçim hakkı da sona erecektir 107 . Bunun tersi anlamından, ala- caklı zararının tamamının tazminini elde edinceye kadar istediği borçluya baş- vurabilir. Böylece ödeme gücü riski tamamen borçluların üzerine kaydırılmış olmak.1:adır. Bir diğer ifadeyle borçlulardan birinin iflas etmiş alınası veya öde- me güçsüzlüğü içinde kalması alacaklıyı ilgilendirınez 108 . TBK md.163 hükmü, emredici nitelikte olpıad-ı ı i in tarafların anla ması + yoluyla bundan vazgeçilebilir 109 . Aksi öngörülmedikçe alacaklının seçim hakkı TBK md.162 vd. anlamında müteselsil borç ilişkisinin bir parçasıdır. üteselsil borçluların borcun tamamından·s-oruniiu olması yanında alacaklının seçim hak- la, alacağına avuşmada ona ek bir teminat sağlar. Böylece alacaklının durumu daha da güçlenmiş olur. Sonuç olarak yukarıda ele alınan müteselsil borç ilişkisinin unsurlarına iliş- kin yapılan açıklamalar doğrultusunda müteselsil borçluluk; borçlu tarafında alacaklıya karşı her birinin borcun tamamından sorumlu olduğu birden fazla borçlunun yer aldığı ve de her bir borçlu tarafından, alacaklının kısmen mi yok- sa tamamen mi ifasını talep edeceğine ilişkin seçim hakkının olduğu ve tama- mının sadece bir defa ifa edileceği bir borcun üstlenildiği borç ilişkisi şeklinde tanımlanabilir1 10 . 104 Larenz, §37 1, s.632. 105 Gautschi, s.17. 106 BaKomm/Heierfi, Schnyder, Art.147 N.6; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3715; Huguenin, N.2304. 107 UNIDROT Principles 2010 Art.11.1.3'de de alacaklının tam ödemeye kadar istediği borçluya başvurabileceği öngörülmüştür. 108 Kömer, N.68. 109 Gautschi, s.18; Berger, s.841; Canyürek, s.15. 110 Benzer bir tanım için bkz. Weiss, s.15. 52 Müteselsil Sorumluluk iV. Müteselsil Borç İlişkisinin Benzeri İlişkilerden Ayrılması Borç ilişkisi. ister bir hukuki işlem ister haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme ya da kanw1 hükmünden doğmuş olsun, alacaklı ve borçlu olmak üzere mutlaka iki taraf vardır. Ancak bu taratlarm mutlaka birer kişi olına zorunluluğu yoktur. Bazı durumlarda alacaklı ve borçlu tarafında veya her iki tarafta, birden fazla kişi bulu- nabilir. Borç ilişkisinde borçlu tarafın birden fazla kişi olınası hali birlikte borçluluk olarak ifade edilmek.1edir 111 . Bu durum taraf iradelerinden, kanun hükmünden veya borcun konusu olan edimin niteliğinden kaynaklanabilir. Burada önemli olan edi- min alacaklı tarafından sadece bir defa talep edilebilmesidir. Birlikte borçlulukta borçluların kısmen veya tamamen sorumlu oldukları bir edim vardır. Birlikte borçluluk türleri, kısmi borçluluk, bölünmez borçluluk, elbirliği ile borçluluk ve müteselsil borçluluktur 112 . Çalışmamızın bu kısmında, yukarıda unsurlarıyla ele alınış olduğumuz mü- teselsil borçluluğun diğer birlikte borçluluk hallerinden ayrılan yönleri ele alı- nacaktır. A. Kısmi Borçluluk Kısmi borçluluk, borçluların borcun tamamından sorumlu olduğu mütesel- sil borçluluktan farklı olarak, borçlulardan her birinin alacaklıya karşı borcun bir kısmından sorumlu olınası anlamına gelmektedir 113 . Bu nedenle borçlulardan biri borcunu ifa edince diğer borçlu veya borçlular kendi borçlarından kurtula- mazlar. Dolayısıyla da borçlular arasında kural olarak rücu ilişkisi meydana gelmez 114 . Ayrıca kısmi borçlulardan birine ait ödeme güçlüğü riskini, alacaklı tek başına taşımaktadır 115 . TBK md.162/I'e göre, müteselsil borçluluğun kurulması için birbirirıe uy- gun taraf iradelerinin varlığı gerekir. Buna ilişkin taraf iradeleri yoksa ınütesel- 111 Akıntürk, s.4 vd. Eren, birlikte borçluluk durumunu bireysel borç ilişkisi olarak adlandırmaktadır. Yazara göre, burada alacaklı bütün borçluları birlikte değil, ayrı ayrı, bireysel olarak da dava edebileceği için, bu tür borç ilişkisine bireysel borç ilişkisi denmelidir (Eren, s.1195, dpn.2). Aynı yönde bkz. Kel/er/Schöbi, s.4. 112 Birlikte borçluluk ve türleri hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. Kapancı, s.3 vd. 113 Keller/Schöbi, s.27; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N. 3687; Merz, s.100; Guh//Koller, §6 N.2; Schwenzer, N.88.05; Huguenin, N.2281; Weiss, s.23; Casanova, s.8; Eren, s.1198. 114 von Tuhr/Escher, s.291. 115 Gautschi, s.73; Weiss, s.24; Casanova, s.8. ı. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 63 sil borçluluk ancak kanunen öngörülen durumlarda doğmaktadır. Buna göre TBK md.162/II kapsamında müteselsil borçluluk kanunen öngörülmemişse, müteselsil borçluluğun doğmnu taraf iradelerine bağlıdır. Sözleşme özgürlüğü ilkesine göre, taraflar aralarında akdedecekleri sözleşmenin içeriğini kanuni sınırlamalar dahilinde serbestçe belirleyebilirler. Buna göre sözleşmenin borçlu tarafında yer alanlar, borçtan kısmen mi veya müteselsilen mi sorumlu olacakla- rını serbestçe seçebilirler. Ancak borçluların buna ilişkin bir belirleme yapma- dığı durumda, borçlularm müteselsilen mi yoksa kısmen mi sorumlu olacakları probleminin irdelenmesi gerekmektedir. TBK md.162 hükmü müteselsil borç ilişkisinin varlığı için gerekli olan şartları açıkça belirtmiştir. Bu hükmün karşıt anlammdan, taraf iradeleri ve ka- nun tarafından müteselsil borçluluk öngörülmemişse, bu durumda kısmı borçlu- luğun söz konusu olduğunun kanunen karine olarak kabul edildiği sonucuna varmak gerekir 116 . Zira TBK müteselsil borçluluğa ilişkin bir karine öngörme- miştir. Bu sonuç Roma Hukukunda kabul edilen çözüm ile de uyuşmaktadır. Zira Roma hukukunda da kısmi borçluluğa ilişkin karine öngörülmüştür 117 (nomina ipso iure sunt divisa). Bölünebilen ediminin söz konusu olduğu du- rumda, aksi taraflarca öngörülmemişse veya kanunen düzenlenmemişse, borçlu- lardan her biri eşit miktarda sorumludur. Borçluların kısmen sorumlu olduklarına ilişkin karine, aksi durumun ispatı ile bertaraf edilebilir. Müteselsil sorumluluk, somut durumun güven ilkesine göre yorumlanması ile durumun gereği olarak veya buna ilişkin sözleşme içeri- ğinden de zımnen ortaya çıkabilir 118 . Fakat sadece borçluların bir borcu birlikte üstlenmesi, müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu anlamına gelmeyecek- tir. Zira TBK'da kısmi borçluluk lehine karine kabul edilmektedir. Birlikte borç altına girilmesi durumunda şüphe halinde, kural olarak müteselsil sorumluluğun söz konusu olmayacağı kabul edilir. 116 von Tuhr/Escher, s.291; von Büren, s.93; Bucher, s.493; Merz, s.101; Guhl/Kol/er, §6 N.2; Kel/er/Schöbi, s.6; Gauch/Schluep/Emmenegger, N.3688; Schwenzer, N.88.05; Berger, s.840; Huguenin, N.2282; Weiss, s.25; Casanova, s.8; Akıntürk, s.102; Eren, s.1199; Kılıçoğlu, s.720; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.292; Kırca, s.643; Kapancı, s.19; Gümüş, s.311, dpn.2; Yağcıoğlu, s.70 vd.; Canyürek, s.1O. Ayrıca lsviçre 2020 Tasarısında halihazır- da geçerli olan kısmi borç karinesi muhafaza edilmiştir (Furrer/Körner, Art.198 N.3 vd.). Buna karşılık UNIDROIT Principles 2010 Art.11.1.2'de müteselsil borçluluğun karine olduğu kabul edilmiştir. 117 Bucher, s.488; von Büren, s.93; Gautschi, s.75. 118 Merz, s.10 2 . Müteselsil Sorumluluk Kısmi borçluluğa ilişkin karine çok sayıda kanuni düzenleınelerle sınırlan- dırılmıştır 119 • Ayrıca somut durumun veya sözleşme içeriğinin yorumlanması ile de sıklıkla müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu sonucuna varılmaktadır. Buna rağmen TBK md. l 62 hükmü, olan hukuk açısından farklı biçimde yorum- lanamaz. Bu açık hükümden kısmi borçluluk lehine kanuni karine söz konusu olduğu sonucu çıkarılmaktadır ve kanaatimizce hiçbir durumda şüphe halinde birden fazla borçlunun müteselsilen sorumlu olacağı yorumu yapılamaz. Zira TBK md. I62ffi hükmü açıkça, taraf iradelerinin söz konusu olmadığı durumda müteselsil sorumluluğun ancak kanunda öngörülen hallerde doğacağını belirt- miştir. Aynı sonuca TBK md.162/I hükmünün yorumu ile de varılabilir. Eğer kanun koyucu müteselsil sorumluluk lehine bir kanuni karine öngönnek iste- seydi, TBK md.162/I'de şart kılınan irade açıklamalarına yer verilmezdi. Alman Borçlar Hukukunda ise BGB §427 120 'de tam tersi durum öngörül- müştür. Buna göre bölünebilen edim durumunda birden fazla borçlu müteselsilen sorumlu olacaklarına ilişkin bir beyanda bulunmamış olsalar bile karineten müteselsilen sorumlu olacak.lan öngörülmüştür. Bu nedenle alman hukukunda kısmi borçluluk, ancak tarafların bunu öngörmesi halinde söz konu- su olmaktadır 121 . Bu öngörülen durum İsviçre/Türk hukukuna yabancıdır. Ancak İsviçre öğretisinin bir kısmı BGB §427'de öngörülen durumun tercih edilmesi gerektiği görüşündedir 122 . Bııcher ve von Biiren bu durumu tartışmıştır. Yazarla- ra göre, birden fazla alıcı veya kiracı satış veya kira bedelini sadece paylarına göre üstlenirken, birden fazla ödünç alan, vekalet veren, vekil, emanet alan ve adi şirket ortaklarının borçlarından dolayı müteselsilen sorumlu olacaklarının kabulü hakkaniyete aykırıdır. Van Büren bunu öne sürerken hukuki güvenlik ilkesine dayanmaktadır. Yazara göre birlikte sözleşmeyle borç altına girme ala- caklı nezdinde, borçlulardan her birinin edimin tamam1nın ifasından sorumlu olduklarına ilişkin haklı ve korunmaya değer bir güven yaratır. Kısmi borçluluğun karineten kabul edilmesi durumu, TBK md.162'de yapı- lacak değişiklikle, tam tersine yani karineten müteselsil sorumluluğun söz ko- nusu olacağı şeklinde değiştirilebilir. Ancak kısmi borçluluğa kıyasla, birden 119 Gautschi, s.76. 120 "Verpflichten sich mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung, so haften sie im Zweifel als Gesamtschuldner''. 121 Larenz, §36 il, s.627. 122 Bucher, s.493; von BOren, s.93. ı. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bllgller 65 fazla borçlwuın müteselsilsen sorumlu tutulmasının sonuçlarının borçlular açı- sından daha ağır olması nedeniyle, kanaatimizce kısmi borçluluğa ilişkin kari- neden vazgeçilmemelidir. Sonuç olarak kısmi borçluluk ile müteselsil borçluluk arasındaki farkları özetleyecek olursak, kısmi borçta daima bölünebilir bir edim söz konusudur. Zira borçlulardan her biri belli bir paydan sorumludur. Müteselsil borçta ise edimin bölünebilir olma şartı yoktur. Ayrıca TBK md.85 bölünemeyen edim durumunda müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağını ön- görmüştür. Öte yandan kısmi borçlulukta borçlular edimin tamamından so- rumlu değildir. Dolayısıyla alacaklı aksine bir anlaşma olmadığı sürece, her bir borçludan edimin tamamını talep edemez. Bunun dışında borçlulardan birinin alacaklıya karşı yapmış olduğu ifa diğerlerini borçtan kurtarmaz. Bu kapsamda kısmi borçlulukta borçlular arasında bir rücu ilişkisi de meydana gelmez. Müteselsil borçlulukta ise, borçlulardan her biri edimin tamamından sorumludur ve borçlulardan birinin ifası diğerlerini de borçtan kurtarır. Ay- rıca kendi payından fazlasını ödeyen borçlunun diğerlerine rücu hakkı da söz konusudur. B. Bölünemeyen Edimden Doğan Borçluluk Bölünmeyen edimden doğan bir diğer ifadeyle de bölünmez borçluluk, doğrudan doğruya edimin niteliğinden kaynaklanan birlikte borçluluk halidir. Bu doğrultuda, birden fazla borçlunun üstlenmiş olduğu edim, bölünemeyen edim ise, anlaşma veya kanun ile aksi öngörülmedikçe, bölünmez borçluluk söz konusu olur 123 • TBK md.85'de her ne kadar bölünemeyen borç düzenlenmiş olsa da, bölü- nemeyen edim tanımlanmamıştır. Bölünemezlik, edimin niteliğinden veya taraf- ların anlaşmasından kaynaklanabilir 12 4.Niteliğinde bir değişme ve kıymetinde bir eksilme olmaksızın parçalara ayrılması mümkün olmayan bir edim varsa, niteliği gereği bölünemeyen bir edim söz konusudur 125 . Bununla birlikte huku- ken bölünmezlik, yani borçlunun edimi sadece diğer bir kişinin katılımı ile bir- likte ifa edebileceği durumlar, TBK md.85'in kapsamına girmemektedir 126 • Bu- 123 Akıntürk, s.8. 124 Weiss, s.26. Bu konuda ayrıntılı açıklama için bkz. BeKomm/Weber, Art.70 N.13, 17 vd. 125 Eren, s.1196-1197; Kapancı, s.71. 126 BeKomm/Weber, Art.70 N.13. 56 Müteselsil Sorumluluk rada aşağıda değinileceği gibi, elbirliği borcu söz konusudur 127 • Ancak işlem hayatına göre bölünebilen bir edim belirli amaçlar için bölünemez olarak kabul edilmişse, taraf iradelerine dayanan bölünemeyen bir edim söz konusudur. Bu durum genellikle tarafların ulaşmak istediği amacı güvenceye almaları bakı- mından söz konusu olur. Örneğin inşaat için gerekli olan tuğlaların iki ayrı kişi tarafindan gönderilmesine ilişkin bir sözleşmede, tuğla gönderme borcu bölü- nemez edim olarak kararlaştırılabilir. Böylece alacaklı her bir borçludan söz- leşmeye konu tuğlaların tamamını talep edebilir. Bunun dışında taraflar TBK md.85'in tamamlayıcı bir karaktere sahip olması nedeniyle, işlem hayatında bölünmez olarak kabul edilen bir eşyayı, bölünebilir olarak kabul edebilirler 128 • Burada bölünebilir olarak kabul edilen eşya, niteliği gereği mutlak bir biçimde bölünemez ise, örneğin bir atın teslimi, tarafların anlaşması TBK md. 27'ye göre başlangıçtaki objektif imkansızlık nedeniyle kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olur 129 . Edimin bölünmez olmasının sonucu, TBK md.85'e göre, borçlulardan her birinin borcun tamamını ifa etmekle yükümlü olmasıdır. Bu husus yani borçlu- ların edimin tamamından sorumlu olması, müteselsil borç ilişkisinin temel un- surlarından biridir. Bu açıdan bölünmez borçluluk ile müteselsil borçluluk ara- sında bir farklılık yoktur. Öte yandan TBK md.85/III'e göre, durumun gereğin- den aksi anlaşılmadıkça, ifada bulunan borçlunun, alacaklıya halef olması, diğer borçlulardan payları oranında alacağını isteyebilmesi ve TBK md.155/I gere- ğince zamanaşımının bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilme- sinin, diğerlerine karşı da kesilmiş olacağı hususları bakımından bölünmez borçluluk müteselsil borçluluk ile benzerlik göstermektedir. Bir diğer ifadeyle, bölünmez borçluluk müteselsil sorumluluk olarak öngörülmemiş, bilakis hukuki sonuçları bakımından müteselsil sorumluluğa tabi olacağı öngörülmüştür. Bun- dan dolayı bölünmez borçluluk, şekli müteselsil borç ilişkisi (fonnale Solidaritat) olarak da nitelendirilmektedir 130 . Ancak bu noktada tekrar belirtmek gerekir ki, bu yakın benzerliğe rağmen, bölünmez borçlulukta borçlular ile ala- 127 Aksi görüş için bkz. Akıntürk, s.11. Yazar burada her ne kadar elbirliği ile borçluluğa benzeyen bir durum olsa da borçlular arasında kanunun öngördüğü bir elbirliği ortaklığının söz konusu ol- madığından, elbirliği borçluluk şeklinde bir nitelendirme yapmaya imkan olmadığını ifade etmek- tedir. Bu nedenle de burada bölünmez borçluluğun özel bir hali olduğunu savunmaktadır. 128 I ı A ıı / ı . e , ıss, s. 27 . 129 BeKomm/Weber, Art.70 N.9. 130 Guhl/Koller, §6 N.4; BeKomm/Weber, Art.70 N.47; Keller/Schöbi, s.4; Weiss, s.28; Gautschi, s.33; Canyürek, s.7. 1 ı.Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler 67 caklı arasında müteselsil borç ilişkisi yoktur. Sadece hukuki sonuçları bakımın- dan benzerlikler vardır. Buna karşılık BGB §43 ı 131 'de bölünmez edimde müte- selsil borçluluk kabul edilmiştir 132 . Bölünmez borçlulukta borçluların her birinin edimin tamamından so- rumlu olması, edimin niteliği veya tarafların anlaşması gereğidir. Ancak edim sonradan bölünebilir hale gelirse, örneğin tazminat borcuna dönüşürse, bu durwnda da bölünmez borçluluk devam edecek midir, başka bir ifadeyle alacaklı tazminatın tamamını borçluların her birinden talep edebilecek mi- dir? Bu husus öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe 133 göre bu durumda mütesel- sil sorumluluk söz konusu olurken, başka bir görüşe 134 göre kısmi sorumlu- luk söz konusu olacaktır. Diğer bir görüşe 135 göre ise, bu durumda tazminat alacağının doğuş sebebine göre her bir borçlunun müteselsilen mi yoksa paylarına göre mi sorumlu olacakları tespit edilmelidir. Eski İBK md.80'de, bölünemeyen edimin bölünebilir hale gelmesi durumunda kısmi borçluluk öngörülmüştü. Yani edim sonradan bölünebilir hale geldiğinde borçlulardan her biri payı oranında sorumlu tutulabiliyordu. Ancak bu hüküm İBK'nun değişikliği sırasında kanuna alınmamıştır. İsviçre öğretisinde bu durumda müteselsil sorumluluğun olduğunu kabul eden yazarlara göre, eİBK md.80 kanuna alınmadığı için, genel kurallara göre müteselsil sorumluluğun kabul edilmesi gerekmektedir 136 • Ayrıca burada kısmi sorumluluk kabul edilirse, bunun alacaklıya ilave bir yük getireceği, zira bu durumda alacaklının bütün borçlulara başvurmak zorunda kalacağı da ifade edilmektedir. Bunun da İBK md.70/II'nin (TBK md.85/II) amacı ile örtüşmediği belirtilmektedir. Buna karşılık bu durumda kısmi sorumluluğu savunan yazarlar ise, eİBK md.80'nin zaten gereksiz olduğu için kanuna alınmadığını, bu nedenle önce- ki hukuki durumun değişmeksizin devam etmesi gerektiğini ileri sürmekte- dirler. Ayrıca müteselsil sorumluluğun kanunen öngörülmediği durumda ancak sözleşmeden kaynaklanabileceğini de ifade etmektedirler. 131 "Schulden mehrere eine unteilbare Leistung, so haften sie als Gesamtschuldner". 132 lsviçre 2020 tasarısı Art.198'de bu durum da değiştirilmiş ve açıkça bölünemeyen edimin borçlu- ları arasında müteselsil borçluluğun söz konusu olacağı öngörülmüştür. 133 Bucher, s.490; BeKomm/Weber, Art.70 N.48; Schwenzer, N. 88.1O; Weiss, s.29-30; Huguenin, N.2296. 134 Akıntürk, s.13; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3698; Eren, s.1197; Kapancı, s.81. 135 Guhl/Kol/er, §6 N.4. 136 Bucher, s.490, dpn.19. • 58 Müteselsil Sorumluluk Kanaatimizce de bölünemeyen bir edimin bölünebilir bir hale gelmesi du- rumunda, borçlular arasındaki bölünmez borçluluğun yerini kısmi borçluluğun alması gerektiği görüşüne üstünlük tanımak gerekir. Zira burada artık edim bölünebilir olduğu için bölünmez borçluluk ortadan kalkmıştır ve kanunen bu- rada müteselsil sorumluluk da öngörülmediği için, borçlular payları oranında sorumlu tutulmalıdır. C. Elbirliği ile Borçluluk Elbirliği ile borçlulukta, birden fazla borçlu bölünemeyen bir edimin 137 ifasını birlikte üstlenmişlerdir ve borçlulardan biri diğerlerinin katılımı olmaksızın tek başına borcu ifa edememektedir 138 . Burada borçlulardan her birinin kısmi ifası ala- caklı açısından bir değer taşımadığı için, alacaklının edime ilişkin menfaati bölü- nememektedir. Müteselsil borçluluktan farklı olarak burada borçlulardan her biri edimin tamamının ifasından değil, edimin ifasına katılmaktan sorumludur 139 • Elbir- liği ile borçluluk, fiili veya hukuki nedenlerden kaynaklanabilir 140 • Örneğin bir mü- zik grubu, birlikte sahneye çıkmayı taahhüt ettiğinde burada fiili durumdan dolayı elbirliği ile borçluluk söz konusudur. Zira burada sadece grup üyelerinden birinin sahneye çıkması grubun sahneye çıkmasına olan menfaati karşılayamamaktadır. Aynı durum şahsa bağlı edimlerde (borçlunun şahsi niteliklerinin önemli olduğu) veya sadece bir borçlunun tek başına teslim edemeyeceği eşyalarda da söz konusu olabilir. Diğer yandan elbirliği ile borçluluk hukuki nedenlerle de ortaya çıkabilir. Örneğin edim konusu üzerinde sadece birlikte tasarrufta bulunabilen elbirliği mül- kiyetinde durum böyledir (MK md.701, 702). Elbirliği ile borçlulukta alacaklı sadece borçluların tamamından edimin bir- likte ifasını talep edebileceği için, bütün borçlulara karşı talepte bulurımalı veya dava açmalıdır 141 . 137 Burada hukuken bir bölünemezlik durumu söz konusudur. Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi hukuken edimin bölünememesi TBK md.85 kapsamına girmemektedir. 138 Larenz, §36 11, s.630; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3694; Kol/er, §75 N.8; Gautschi, s.78; Weiss, s.31: Schwenzer, N.88.06; Huguenin, N.2286. Bir diğer görüşe göre ise, elbirliği ile borç- luluk, bir borcun birden fazla borçluları arasında elbirliği ortaklığı bulunduğu hallerde söz konusu olabilen birlikte borçluluk halidir. Bu görüşe göre elbirliği halindeki borçlar, borçlular arasında kanunen öngörülmüş bir elbirliği ortaklığı bulunan borç ilişkilerinde söz konusu olabilir (Akıntürk, s.18-19. Aynı doğrultuda bkz. Canyürek, s.8; Kapancı, s.12 ). 139 Wı eı • ss, s. 31 . 140 Wı eı • ss, s. 32 . 1◄1 Bucher, s.504; Keller/Schöbi, s.4; Kol/er, §75 N.8; Schwenzer, N.88.07; Berger, s.839; Huguenin, N.2288; Akıntürk, s.20; Eren, s.1196; Oğuzman/Öz, s.438; Kapancı, s.13. -- 1. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler 69 Kanun, elbirliği ile borçluluk durumunu özel olarak düzenlememiştir. Yu- karıda da ifade etmiş olduğumuz gibi elbirliği ile borçluluk fiilen veya hukuki nedenlerle ortaya çıkabilir. Ancak belirtmek gerekir ki elbirliği ile borçluluk durumu çok nadir olarak karşımıza çıknıaktadır 142 • Zira hukuken elbirliği ile borçluluk kanun tarafından öngörülen elbirliği ortaklığı durumlarında söz konu- su olmaktadır. Ancak bu mutlak bir kural değildir. Zira örneğin miras ortaklığı ve adi ortaklığa ait alacaklarda elbirliği ile ortaklık (alacaklılık) öngörülmüşken, bunlara ait borçlarda kanun, müteselsil sorumluluğu öngörmüştür. Ancak bu durum, elbirliği ortaklığında daima müteselsil sorumluluk prensibinin geçerli olduğu anlamına gelınemektedir 143 . Bu noktada öğretide 144 borç ve sorumluluk arasında ayrım yapılması gerektiği savunulmaktadır. Buna göre, elbirliği ile borçlulukta borçluların asli edim yükümlülüğü, bütün borçluların ancak birlikte ifa edebileceği bir borçtur ve alacaklı elbirliği ile borçlu olanlardan birlikte ta- lepte bulunmak zorundadır. Ancak borçluların asli edim yükümlülüğünü ifa etmediklerinde ortaya çıkacak tazminat sorumluluğu bakımından borçlular müteselsilen sorumlu olacaklardır 145 , yani her bir borçlu alacaklıya karşı tazmi- natın tamamından sorumlu olacaktır. Sonuç olarak elbirliği halinde borçluluk ile müteselsil borçluluk arasındaki farkları özetleyecek olursak, elbirliği ile borçlulukta borçlular edimin birlikte ifasından, yani ifaya katılmaktan sorumluyken, müteselsil borçlulukta her bir borçlu edimin tamamından sorumludur. Bu nedenle de müteselsil borçlulukta alacaklıya tanınan seçim hakkı, elbirliği ile borçlulukta söz konusu değildir. Zira burada alacaklı elbirliği borcunun ifası için borçlulara birlikte başvurmak zorundadır. § 2 MÜTESELSİL BORÇ İLİŞKİSİNİN KAYNAKLARI Müteselsil borç ilişkisine ilişkin sınıflandırma kriterlerine göre farklı ortaya çıkış biçimleri söz konusudur. Bunlardan esas sınıflandırma kriteri TBK md.162 (İBK md.143) hükmüne göre kanuni ve hukuki işleme dayanan müteselsil borç ilişkisi ayrımıdır 146 . 142 Gauch/Schluep/Emmenegger, N.3695. 143 Aksi görüş için bkz. Guhl/Koller, §6 N.27; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3696. 144 Schwenzer, N.88.07; Gautschi, s.78-79; Weiss, s.33; Huguenin, N.2288. 145 Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3695. 146 Gautschi, s.29. .1 • 60 Müteselsil Sorumluluk 1. Kanundan Kaynaklanan Müteselsil Sorumluluk A. Ortaya Çıkışı 1. Ortaya Çıkışta İradenin Etkisi Borçlar Kanunu bazı durumlarda müteselsil sorumluluğu 147 karineten ön- göm1üşken, diğerlerinde alacaklı yararına veya iş ilişkileri yararına müteselsil sorumluluğu doğrudan düzenlemiştir 148 . Bu tür müteselsil borç ilişkileri kanun gereğince doğar ve bu yüzden taraf iradelerinden bağımsızdır. Kanuni düzenle- me, huk.ı.ıki işleme dayanan müteselsil borç ilişkisini kuran, müteselsil borçlular ve alacaklının birbirine uygun irade beyanı yerine geçmektedir. Kanuni müte- selsil borç ilişkilerine ilişkin yapılan ayrımlardan ilki, emredici (zorunlu) ve ihtiyari müteselsil borç ilişkisi ayrımıdır. 2. Emredici Müteselsil Borç İlişkisi Emredici müteselsil borç ilişkisi 149 , aksine bir düzenleme yapılamayan ka- nun hükmü ile doğmaktadır. Bu tür değiştirilemez hükümler, esasında sözleşme özgürlüğünü sınırlamaktadır. Zira bu hükümlere aykırı düzenleme TBK md.26'ya göre geçerli olmayacaktır. Bu emredici düzenlemeye rağmen müte- selsil borç ilişkisinin doğumundan vazgeçmeye ilişkin anlaşma yapmak, TBK md.27 bağlamında kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşı karşıya kalacak ve bu durumda bile birden fazla borçlu müteselsilen sorumlu olacaktır. Kanuni müteselsil borç ilişkisi ya da müteselsil sorumluluğun tipik örneği TBK md.61 ve md.62'de yer alan birden çok kişinin haksız fiilden sorumlulu- ğudur. Bunun için ortada tek ve aynı zararın olması gerekir 150 • Tek zarar, bölü- nemeyen, zarar verenlerden her birine paylaştırılması mümkün olmayan zarar- dır 151 • Ayrıca müteselsil sorumluluk için zarar verici olaya katılanların öncelikle 147 TBK md.382, md.511, md.567. 148 Örneğin, TBK md.61 ve 62 (birden fazla kişinin haksız fiilden sorumluluğu), TBK md. 638/3'e göre adi ortaklıkta, TTK md. 355 ve md.557. 1419 Örneğin TBK md.61/IBK md.50, (Merz, s.102). Her ne kadar bölünemeyen edimden sorumluluk- ta müteselsil borç ilişkisi olmasa da, hukuki sonuçları bakımından müteselsil borç ilişkisi ile aynı olduğundan şekli müteselsil borç ilişkisi nitelendirmesi yapılmaktadır ve edimin fiilen bölüneme- diği durumlarda aksi kararlaştırılamayacağı için, zorunlu olarak şekli müteselsil borç ilişkisi söz konusu olacaktır. Bu durum da emredici müteselsil borç ilişkisine ilişkin örnekler arasında sa- yılmaktadır. 150 Rey, N.633; Yağcıoğlu, s.53. 151 Eren, s.811. -- ı.Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 61 sorumlu olmaları gerekir ki, bunlar müteselsilen sorumlu olabilsinler 152 • Örneğin üçüncü kişinin ağır kusurundan dolayı illiyet bağı kesilmesi durumunda zarar verenlerin sorumluluğu da ortadan kalkmaktadır. Bu anlamda müteselsil sorum- luluk öncelikle sorumluluğu şart kılmaktadır. Zarar verenlerden her biri bağım- sız bir zarara neden olmuş veya zararın tespiti mümkün bir kısmına sebep ol- muşsa, bu durumda kısmi sorumluluk söz konusu olur. Belirtmek gerekir ki, müteselsil sorumluluk hem maddi hem de manevi zarar bakımından söz konusu olabilir1 53 • 3. İradi Müteselsil Borç İlişkisi İradi müteselsil borç ilişkisi 154 ancak kanunun olası taraf iradelerine bi- naen kural olarak öngördüğü durumlarda söz konusudur. Ancak tarafların bu düzenlemeden sapan anlaşmalar yapması geçerlidir. Kanun olası taraf irade- leri vasıtasıyla bir müteselsil borç ilişkisini ancak tarafların hiçbir şekilde bu düzenlemeden sapmayacaklarını ifade etmeleri halinde kurar 155 . İhtiyari hü- kümler tarafların farklı kararlaştırmalarından (yani düzenlemeden sapan) sonra gelir. İsviçre/Türk hukukunda kural kısmi borçluluktur. Birden fazla kişi bir- likte bölünebilen bir edimi taahhüt ettiklerinde, aksi sözleşmeden anlaşıl- madıkça veya kanun aksini öngönnedikçe kısmi borçluluk vardır. Bu ne- denle iradi müteselsil borç ilişkisi TBK md.162'de yer alan, kısmi borcun varlığının kural olduğu karinesinin tersidir. Zira iradi müteselsil borç ilişki- sinde kural müteselsil borçluluk iken, taraflar aksini kararlaştırabilir. Kısmi borçlulukta yani kanunen ya da sözleşme ile müteselsil borç ilişkisinin ku- rulmadığı durumlarda ise kural kısmi borçluluk iken aksi kararlaştırılabilir. İradi müteselsil borç ilişkisinde ve TBK md.162 hükmüne göre kısmi bor- cun varlığının karine olduğuna ilişkin düzenlemede aksi ispat edilebilir kanuni bir karine söz konusudur. Bu her iki karine ispat yükünün kural ola- 152 Keller, 11, s.179. 153 Keller, il, s.178; Keller/Schmied-Syz, s.123; BeKomm/Brehm, Art.50 N.39; BaKomm/Heierfi, Schnyder, Art.50 N.9; Eren, s.811; Oğuzman/Öz, s.289. 154 örneğin doğal-teknik olarak bölünemeyen bir edim söz konusu değil ise TBK md.85/11; malvarlı- ğı veya işletmenin devralınmasında TBK md.202/IBK md.181 (Gauch/Schluep/Emmenegger, N.3634); bir şeyi birlikte ödünç alanların sorumluluğunda TBK md.382; birlikte vekalet verenlerin ve birlikte vekillerin sorumluluğunda TBK md.511; saklayanların sorumluluğunda TBK md.567; eşlerin sorumluluğunda MK md.189. 155 Gautschi, s.32. jiiJlli 62 Müteselsil Sorumluluk rak, ileri sürmüş olduğu bir vakıadan kendi lehine hak çıkaran kişi, ileri sürmüş olduğu vakıayı ispatla yükümlüdür, kuralından ayrılmaktadır. İspat yükünün ait olduğu taraf, ispat konusunda başarısız olursa, iddiasını ispat edememiş olur. Gazıtschi 156 bu durumu iki örnek üzerinden şu şekilde açık- lamaktadır: İlk örnekte kanun koyucu tarafından kural olarak müteselsil sorumluluğun öngörülmediği bir borç ilişkisinden hareket edilmektedir. Bu durumda borçlular kısmi bir borcun söz konusu olduğu, TBK md. l 62'de yer alan kanuni karineye dayanarak herhangi bir delil ileri sürmek zorunda ol- madıkları görüşündedirler. Buna karşılık alacaklı ise, mevcut borç ilişkisin- de müteselsil borçluluğun söz konusu olduğunu iddia etmekte ve kendi id- diası için bir delil ileri sürmek zorundadır. Kanun TBK md.162 hükmünde kısmi borcun varlığına ilişkin bir karine öngördüğü için, bunun aksini iddia eden, iddiasını ispatlamak zorundadır. Alacaklı iddiasını ispat edemezse, yani müteselsil borç ilişkisinin varlığını ispatlayamazsa, bunun sonuçlarına katlanacak ve bu durumda borçlular sadece kendi kısımlarından sorumlu olacaklardır. İkinci örnekte kanun koyucu tarafından kural olarak borçluların müteselsil sorumluluğunun öngörüldüğü bir borç ilişkisinden hareket edilmektedir. Bu durumda alacaklı lehine kanuni bir karine söz konusu olduğu için, alacaklı mü- teselsil borç ilişkisinin varlığını ispat etmek zorunda değildir. Buna karşılık borçlular kendi sorumluluklarının müteselsil olmadığını açıklamaya çalışmakla yükümlüdür ve bunu ispat edemezlerse söz konusu borcu müteselsilen üstlen- mek durumunda kalacaklardır. B. Kanuni Müteselsil Sorumluluğun Amacı Müteselsil sorumluluğun amacı, ilk olarak karşısında birden fazla borçlu- nun yer aldığı alacaklının hukuki durumunu güçlendirmektir 157 • Müteselsil so- rumluluğun, alacaklının korunmasına hizmet etmesi, özellikle kısmi borçluluk ile kıyaslandığında açıkça görülmektedir. Zira kısmi borçlulukta da alacaklı karşısında birden çok borçlu yer almakta ama borçluların ödeme gücü riskini alacaklı tek başına taşımaktadır. Oysa müteselsil borçlulukta bu risk tamamen borçlulara kaydırılmıştır 158 • Zira ödemede bulunan borçlu, diğer borçlulara baş- 156 Gautschi, s.32-33. 157 von Büren, s.91; Keller, 11, s.176; Keller/Schöbi, s.8; Rey, N.1404; Weiss, s.21; Casanova, s.11. 158 Kol/er, §75 N.45. 1. Bölüm: Müteselsil SorumluluQa lllşkln Genel Bilgiler 63 vunna imkanına sahip olsa da (ri.lcu ve halefiyet ile), başvurmuş olduğu borçlu- nun ödeme gücü riski borçludadır ve bu durum alacaklıyı ilgilendirmemekte- dir1s9. Müteselsil sorumluluğun alacaklıyı korumaya ilişkin amacı, her bir borç- lunun borcun tamamından alacaklıya karşı sorumlu olması ve alacaklının da borçlulara başvurma konusunda seçim hakkına sahip olması ile de doğrulan- maktadır 160 . Ayrıca borcun tamamı ödeninceye kadar bütün borçluların sorum- luluğunun devam etmesi alacaklının hukuki durumunu güçlendirmeye yöne- liktir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında müteselsil borç ilişkisinin ala- caklının hukuki durumunu güçlendirmeye yönelik olması, öğretide 161 ala- caklının hukuki paşa (juristischen Paschas) olarak nitelendirilmesine sebep olmuştur. Bu noktada öncelikle haksız fiil hukukunda müteselsil sorumluluğun kabul edilmesinin amacını ele alacak olursak, kanun koyucu zarar göreni birden çok zarar verenin, zararın oluşumundaki katkı oranlarını belirleme külfetinden kur- tarmak ve böylece zarar görenin birden çok tazminat borçlusu ile karşı karşıya kalması nedeniyle meydana gelebilecek olumsuzlukları gidermeyi amaçlamış- tır 162 • Öte yandan kanun koyucu bazı durumlarda borçluların üstlenmiş olduğu edim yükümlülüğünün özelliğinden dolayı, bazı durumlarda da sözleşme ilişki- lerinin devrinde alacaklının bir katkı olanağının bulunmaması nedeniyle alacak- lının menfaatini ve aynı doğrultuda işlem hayatını korumak için müteselsil so- rumluluğu öngörmüştür 163 . İlk duruma örnek olarak TBK md.85ffi'de yer alan bölünemeyen borçluluk verilebilir. Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi bu- rada kural olarak müteselsil borç ilişkisi öngörülmemişken hukuki sonuçları bakımından benzerlik olduğu için şeklen bir müteselsil borç ilişkisi olduğu ka- bul edilmektedir. Belirtmiş olduğumuz gibi bu durum sadece edim yükümlülü- ğünün doğal halinden kaynaklanır. İkinci duruma örnek olarak ise malvarlığı 159 Bucher, s.491. 160 Casanova, s.11. 161 Heck, Philipp: Grundriss des Schuldrechts, Tübingen 1929, s. 234 (Weiss, s.22, dpn.113'den naklen). 162 Rey, N.1404; BeKomm/Brehm, Art.50 N.36; Kırca, s.644. 163 Guh//Kol/er, §6 N.8. 64 Müteselsil Sorumluluk veya işletmenin devrini düzenleyen TBK md.202 verilebilir 164 . Söz konusu hükme göre, bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvar- lığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır 165 • Alacaklı malvarlığı veya işletmenin devrine karşı teşebbüste bulunmasa bile, TBK md.202/11 gereğince müteselsil borç ilişkisi varlık kazanacaktır. Bir işletmenin tamamen devrinde işletme borçlarının devralana geçişi, alışılmış borcun naklinden farklıdır. Burada alacaklının onayına ihtiyaç yoktur, bilakis işletmenin yeni sahibi tarafından devralanın iradesinin açıkça alacaklıya bildi- rilmesi yeterlidir. TBK md.202 kapsamında borcun devri TBK md.196'da yer alan borcun dış devrinden, alacaklının onayı ve bu doğrultuda alacaklı ile dış üstlenme sözleşmesinin yapılmasının gerekli olmaması yönünden ayrılır. TBK md.196'ya göre, borcu devralanla dış üstlenme sözleşmesi yapıp yapmamak, alacaklının kararına bağlıdır. Alacaklının kararı için de esasen devralana kıyasla eski borçlunun ödeme gücü önemJi bir rol oynamaktadır. TBK md.202 hükmüne göre, aktif ve pasiflerin devri alacaklının iradesine bağlı değildir. Ancak alacaklının karşısında borçlu olarak kimin yer alacağı ödeme gücü bakımından alacaklı için önem taşımaktadır. Bu nedenle borçlu olarak başlangıçtaki sözleşme tarafının muhafaza edilmesi alacaklı için bir ko- ruma sağlayacaktır 166 . Alacaklı bakımından dezavantajlı bir durum yaratılması- nın önüne geçmek için, TBK md.202'de önceki borçlu ile devralanın 2 yıllık bir süre için müteselsilen sorumlu olacakları öngörülmüştür. Bu durum alacaklıya bu süre zarfında en azından aynı mali durumu temin etmektedir. Devralan ya- nında alacaklıya karşı bir süre daha önceki borçlunun sorumlu olması, devrala- nın yapacağı hukuki işlemlerde alacaklının güvenini kazanmasını ve devralanın 164 Bu hususta verilebilecek bir diğer örnek ise TBK md.323 hükmüdür. Söz konusu hükme göre, "Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya ve- ren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz. Kiraya verenin ya- zılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. lşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.· 165 lsviçre BK md. 181'de bu süre 3 yıldır. 166 Schwenzer, N.91.28. � ı. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa ilişkin Genel Bilgiler 66 ödeme kabiliyeti bakımından alacaklının bilgi edinmesini sağlnyncaktır. 2 yıllık bu süre, tedbirli/basiretli bir alacaklının alacağını tahsil etmesi için gerekli adımlan atabilmesi için yeterli olacaktır. TBK md.202/ll'de öngörülmüş olan müteselsil borçluluk, esasen alacaklı- nın menfaatlerinin korunmasına hizmet etmektedir 167 . Şöyle ki; alacaklının, malvarlığı veya işletmenin devrine karşı çıkma olanağının olmaması önceki borçlu ile devralanın birlikte müteselsilen sorumlu tutulmaları ile telafi edil- mektedir. Devralan ile birlikte önceki borçlunun müteselsilen sorumlu tutul- maları sadece mevcut mali durumun korunmasını değil, aynı zamanda alacak- lının durumunun güçlendirilmesini de etkiler. Alacaklının durumunun iyileşti- rilmesi ise ekonomik hayatta ticari işlemleri teşvik eder ve işlem güvenliğinin korunmasına hizmet eder. 2 yıllık süre ile birlikte bir yandan sorumluluk iliş- kisi açıkça saptanabilmekte, öte yandan sorumluluk ilişkisinden hızlıca ayrıl- maya olanak sağlanmaktadır. Bir diğer anlatımla TBK md.202/II hükmü ile öngörülen müteselsil borçluluk, malvarlığı veya işletmenin devrini çok büyük güçlükler yaşamadan olanaklı kılmakta; bu da ekonomik hayatta sorunsuz bir süreci garanti etmektedir. Burada son olarak kanunen müteselsil sorumluluğun düzenlendiği TBK md.620 hükmünü ele alacak olursak; adi ortaklık, hem hakim öğreti hem de yargı kararlarına göre tüzel kişilikten yoksundur. Adi ortaklığın ne hak ehliyeti ne de taraf ehliyeti vardır. TBK md.638/I hükmüne göre, ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara ait olur. Bu, malvarlığının bütün ortaklara birlikte/ortaklaşa ait olduğu ve birden fazla ortağın tek ve aynı hakkın sahibi oldukları anlamına gelmektedir. Adi ortaklığın bağımsız bir kişiliği olmadığı için, her bir ortak TBK md.638/III hükmüne göre borçlardan müteselsilen sorumludur. Alacaklılar kar- şısında sözleşme tarafı olarak adi ortaklık değil, bilakis sorumlu ortaklar tek bir borçlu gibi yer almaktadır. Bu nedenle TBK md.638/III hükmüne göre kabul edilen elbirliği prensibi ile ortakların müteselsil sorumluluğu öngörülmüştür. Bu hükmün amacı, alacaklıların gerektiğinde ortakların tamamına birden başvurma zorunluluğuna karşı korumaktır. 167 Gautschi, s.36. " 66 Müteselsil Sorumluluk il. Hukuki İşlemden Kaynaklanan Müteselsil Borç İlişkisi A. Hukuki İşlem İle Müteselsil Borç İlişkisinin Kurulması 1. Müteselsil Borç Beyanı TBK md.162/l'e göre, birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı bor- cun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Bu hükme göre öncelikle, hukuki işleme dayalı müteselsil borç ilişki- sinin meydana gelebilmesi için, kimin kime karşı hangi irade beyanında bulun- ması ve hangi şekli unsurlara uyulması gerektiği hususlarının ele alınması ge- rekmektedir. 1.1. Müteselsil Borç İlişkisini Kuran Hukuki İşlemin Tarafları TBK md.162/l hükmünün lafzına bakıldığında müteselsil borç ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için sadece borçlular arasında bir anlaşma olması ve bu ne- denle de sadece birden fazla borçlu arasında birbirine uygun irade beyanlarının açıklanmasının yeterli olduğu sonucuna varılabilir. Fakat maddenin bu şekilde yorumlanması doğru olmayacaktır. Zira hukuki işleme dayalı müteselsil borç ilişkisi her bir borçlunun alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul etmesi ile doğar ve müteselsil borçluluk aşağıda belirteceğimiz şekilde kurulur. Sözleşmenin kurulmasında sözleşmenin hukuki etkilerinin üzerinde ortaya çıkacağı ve zorunlu olarak katılmaları gereken hukuk sujeleri, sözleşme ile bak sahibi kılınan (alacaklı) ve yükümlülük altına giren (borçlular) sözleşme taraflarıdır. Bundan dolayı hukuki işleme dayalı müteselsil borç ilişkisi ancak, birden fazla borçlunun irade beyanı ile alacaklının iradesinin birbirine uygun olması ile ortaya çıkabilir 168 . Bu doğrultuda hukuki işleme dayalı müteselsil borç ilişkisinin kurulabilmesi için gerekli olan sözleşme, alacaklı ve her bir borçlu arasındaki karşılıklı ve birbirine uygun olması gereken birden fazla irade beyanını içermelidir. Müteselsil borç ilişkisinin kurulması için sadece borçlular arasında yer alan ve sözleşmenin akdedildiği sırada alacaklı tarafından bilinmeyen bir anlaşmanın bulunması bir istisna 169 dışında kural olarak yeterli değildir17°. Aşağıda değinile- ceği gibi borçlular arasında böyle bir anlaşma, alacaklı ve borçlular arasında 168 Bucher, s.493; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3703; Gautschi, s.43; Weiss, s.39. 169 Tam üçüncü kişi lehine sözleşme. 170 Gautschi, s.43. 1. Bölüm: Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Genel Bilgiler 67 müteselsil borç ilişkisinin doğumu açısından zorunlu da değildir. Öte yandan birden fazla borçlu ile alacaklının birlikte bir sözleşme akdetmesi de, kural ola- rak tek başına müteselsil borçluluğun doğması için yeterli değildir 171 • TBK md.162/I gereğince hukuki işleme dayalı müteselsil borç ilişkisinin kurulmasında, tek taraflı değil, aksine çok taraflı bir hukuki işlem (sözleşme) söz konusudur. Sadece borçlular arasında yapılmış olan anlaşma, hukuki işleme dayalı müteselsil borç ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için gerekli olan taraflardan birini teşkil eder. Diğer tarafta ise alacaklı yer alır. 1.2. Dış ve İç Müteselsil Borç Beyanı Müteselsil borç beyanı ile borçlular, borcun tamamının ifasından sorumlu olma yükümlülüğü altına ginnektedirler. Alacaklıya karşı bu şekilde bir irade beyanında bulunulması "dış müteselsil borç beyanı"; borçlular arasında yer alan irade beyanı ise "iç müteselsil borç beyanı" olarak adlandırılmaktadır 172 . Dış müteselsil borç beyanı, iç müteselsil borç beyanından sadece unsurla- rı/özellikleri bakımından değil, aynı zamanda farklı hukuki sonuçları bakımın- dan da ayrılmaktadır. Dış müteselsil borç beyanı, borçlular arasında önceden iç müteselsil borç beyanı ile anlaşmaya varılmış olmasa bile, müteselsil borç iliş- kisinin kurulmasına neden olur. Diğer taraftan alacaklıya yöneltilmemiş iç mü- teselsil borç beyanı, birden fazla borçlunun alacaklıya karşı borcun ifasından müteselsilen sorumlu olmaları sonucunu doğunnaz. İç müteselsil borç beyanı ile borçlular esasen, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olmaları noktasında anlaşırlar ve aynı zamanda denkleştirme ilişkisinin (iç ilişkinin) modalitelerini/unsurlarını tespit ederler. Belirtmek gerekir ki, müteselsil borç ilişkisinin kurulması açısından iç müteselsil borç beyanı kurucu nitelikte değil- dir. Zira böyle bir anlaşma olmasa bile TBK md.167 (İBK md.148) ile taraflar arasındaki iç ilişki düzenlenmiştir. 1.3. Şekil Kanunen düzenlenmiş müteselsil borç ilişkilerinin ortaya çıkışı taraf irade- lerinden bağımsız olduğu için, tarafların uymakla yükümlü olduğu şekli kurallar yoktur. Diğer taraftan hukuki işleme dayalı müteselsil borç ilişkisinde, kurucu sözleşmenin şekle bağlı olup olmadığı sorusunun ele alınması gerekir. 171 Schwenzer, N.88.15; BaKomm/Heierli, Schnyder, Art.143 N.7; Huguenin, N.2299. 172 Gautschi, s.44. • 6S Müteselsil Sorumluluk Şekil serbestisi ilkesine uygun olarak bu sözleşme ilişkisinin geçerliliğinin şekle bağlı olması. TBK md. l 2 hükmüne göre ancak kanunen müteselsil borç ilişkisinin ortaya çıkışı şekle bağlanmışsa veya taraflar bu şekilde bir şekle bağ- lılık öngönnüşse söz konusudur. Kanunen öngörülen böyle bir hüküm yoksa Yeya taraflar bu konuda bir belirleme yapmadıysa, şekle bağlılık söz konusu değildir. TBK md.162 hükmüne göre, müteselsil borç ilişkisinin geçerli bir şekilde ortaya çıkabilmesi için öngörülmüş olan özel bir şekli kural bulunmamaktadır. Öğretinin de haklı olarak savunduğu görüşe göre, müteselsil borç ilişkisi zımni olarak bile kurulabilir 173 . Bununla birlikte somut durumun şartlarına göre taraf iradelerinin veya sözleşme içeriğinin yorumlanması ile de bu sonuca varılabi- lir. 174 Müteselsilen sorumlu olma iradesinin açıkça beyan edilmesi veya belirli ifadelerin kullanılması yoluyla beyan edilmesi gerekmez. Yani bu konuda uyulması zorunlu belirli bir şekli kural yoktur. Ancak taraflar bu konuda şekle bağlılığı öngörebilirler. Bu durum yukarıda açıklamış olduğumuz şekil serbesti- sinin bir istisnasıdır. Tarafların belirlemiş olduğu bu şekle uyulmazsa müteselsil borç iEşkisi de meydana gelmeyecektir 175 . Her bir müteselsil borçlu alacaklı karşısında tek bir borçlu gibi yer aldığı için, bütün borçluların sözleşme ilişki- sinde aynı hakka sahip sözleşme tarafı olarak yer alıp almamasından ve borçlu- ların sadece borcun tamamının ifasından müteselsilen sorumlu olup olmamala- rından bağımsız olarak, her biri belirlemiş oldukları bu şekli kurala uymakla yükümlüdür 176 • Yukarıda belirtmiş olduğumuz durum dışında şüphesiz tarafların müteselsilen borç altına girecekleri sözleşme şekle tabi bir sözleşme ise, bütün müteselsil borçlular bu şekle uymakla yükümlüdür. Örneğin TBK md.288/1 hükmüne göre, bağışlama taahhüdünün geçerliliği yazılı şekle bağlıdır. Bu du- rumda alacaklıya karşı bağışlama taahhüdünde bulunan borçlu bunu yazılı ola- rak yapmak zorundadır. Eğer iki borçlu alacaklıya karşı bağışlama taahhüdünde 173 von Tuhr/Escher, s.300; Bucher, s.493; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3703; Kol/er, §75 N.19; BaKomm/Heierli, Schnyder, Art.143 N.6; Berger, s.840; Huguenin, N.2299; Weiss, s.40; Akıntürk, s.112; Tekinay/Akman/Burcuoğ/u/Altop, s.293; Kapancı, s.49. 174 von Tuhr/Escher, s.300; BeKomm/Becker, Art.143 N.1; Guhl/Koller, §6 N.7; Schwenzer, N.88.15; Eren, s.1203. örneğin birden fazla kişinin birlikte kira sözleşmesini akdetmesinde ol- duğu gibi. 175 Weiss, s.46. 176 G au t sc h ı . , s.46. ı 1. Bölüm: Müteselsll Sorumlulu{ıa lılşklıı Genel Bilgiler 60 bulunsa ve bundan müteselsilen sorumlu olmnk isteseler; bu durumda her bir müteselsil borçlu, dış mi.lteselsil borç beyanında bulunurken TBK ınd.288/I'de yer alan kurala uymak zorundadır. 2. Sözleşmenin Geçersizlik Halleri Bir müteselsil borç ilişkisinde sözleşme sakatlığı 177 durumlarından biri söz konusu olw-sa, alacaklı ile her bir müteselsil borçlu arasındaki hukuki durum ayrı ayrı ele alınmalıdır. Zira alacaklı birden fazla borçluya karşı tek bir alacak hakkına değil, bilakis her bir müteselsil borçluya karşı ayrı alacak hakkına sa- hiptir. Alacaklı ve her bir müteselsil borçlu arasında, geçerliliği her durumda münferiden tespit edilmesi gereken, bağımsız borç bulunmaktadır. Bu nedenle müteselsil borç ilişkisinde yer alan ve alacaklı ile her bir borçlu arasında birbi- rinden bağımsız olan borç ilişkileri bakımından, ayrı ayrı inceleme yapılmalı- • Hangi sözleşme ilişkisi bakımından kesin hükümsüzlük, kısmi hükümsüz- lük veya tek taraflı bağlamazlık hallerinden biri söz konusu ise, o sözleşme kapsamındaki borç, yaptırıma tabi olacaktır. Alacaklının kişiliğine ilişkin bir sözleşme sakatlığı bulunması durumunda, alacaklı ile borçlular arasındaki bütün borç ilişkileri bu sakatlık durumundan etkilenecektir. Diğer taraftan sözleşme sakatlığı sadece borçlulardan birinin kişiliğine ilişkin ise, bu sakatlık sadece, alacaklı ile bu borçlu arasındaki borç ilişkisini etkiler. Bu nedenle TBK md.164'e göre, sadece ilgili taraflar bu sakat- lık nedeniyle defi ve itirazda bulunabilecektir. Ancak bir temel hatası söz konu- su ise, bu durum diğer borçlular için de geçerli olacaktır. Yukarıda da ifade etmiş olduğumuz gibi hukuki işlem ile müteselsil borç ilişkisinin kurulması esasen borçlular ile alacaklı arasında gerçekleşmektedir. Ancak bunun yanında borçluların kendi aralarındaki iç ilişkiyi düzenledikleri ve sadece kendi aralarında akdedilen bir sözleşme daha söz konusu olabilir (iç müteselsil borç beyanı). Bu noktada denkleştirme ilişkisinde sözleşme sakatlığı durumlarından birinin bulunması halinin de ele alınması gerekmektedir. Bir diğer ifadeyle geçersiz olarak meydana gelen denkleştirme ilişkisi, geçerli ola- rak meydana gelmiş müteselsil borç ilişkisi üzerinde etki doğurur mu? 177 örneğin alacaklı veya borçlulardan birinin fiil ehliyetinin olmaması; şekle aykırılık; hata, hile, tehdit gibi irade sakatlığı hallerinden birinin bulunması; gabinin varlığı veya TBK md.27'de yer alan kesin hükümsüzlük hallerinden birinin bulunması. 178 Merz, s.107. dır 175 F ♦ 70 Müteselsil Sorumluluk Bu sorunun cevabını TBK md.164 hükmi.inde yer alan düzenleme ver- mektedir. Müteselsil borç ilişkisinde yer alan taraflar, başka türlü bir düzen- leme kararlaştırmamışlarsa, müteselsil borçlular sadece kişisel ve ortak def- 'ileri ileri sürebilirler. Böylece müteselsil borçlular sadece, alacaklı ile olan ilişkilerinden kaynaklanan sözleşme sakatlıklarını ileri sürebilirler; mütesel- sil borçluların kendi aralarındaki ilişkiden kaynaklanan sözleşme sakatlıkla- rını ileri süremezler. Müteselsil borç ilişkisinde yer alan müteselsil borçlu- lar, denkleştirme ilişkisinden kaynaklanan defileri ileri süremezler. Zira denkleştirme ilişkisi ve dış ilişki kurulmaları ve geçerlilikleri birbirinden farklı olan iki ayrı hukuki ilişkidir. Denkleştirme ilişkisi bakımından söz konusu olan sözleşme sakatlıkları, alacaklı ile müteselsil borçlular arasında yer alan ilişkiyi etkilemez, bilakis sadece müteselsil borçluların kendi arala- rındaki ilişkiyi etkiler. Sözleşme sakatlığı sonucunda geçersiz olan denkleş- tirme ilişkisi, temel hatası saklı kalmak kaydıyla, geçerli olarak meydana gelmiş müteselsil borç ilişkisi üzerinde hiçbir etki doğurmaz. Bu durumda denkleştirme ilişkisinin borçluları arasındaki hukuki ilişkiye, adi ortaklığa ilişkin hükümler uygulanır 179 . 3. Müteselsil Sorumluluğun Özel Ortaya Çıkış Biçimleri 3.1. Borca Katılma Yoluyla Müteselsil borç ilişkisi borçluların aynı anda alacaklıya karşı borç altına girmeleri ile söz konusu olabileceği gibi, mevcut bir borç durumunda asıl borçlu yanında başka borçlu/borçluların da borç altına girmesi ile kurulabilir 180 . İkinci duruma örnek olarak borca katılma verilebilir. Borca katılma kural olarak birlikte borçlu olanların müteselsil sorumlulu- ğuna neden olmaktadır 181 . Eski BK'da yer almayan borca katılma, TBK md.201'de düzenlenmiştir 182 . Bu hükme göre, "Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve 179 Gautschi, s.50. 180 von Tuhr/Escher, s.301-302; BeKomm/Becker, Art.143 N.7; Guhl/Koller, §6 N.10; Larenz, §37 1, s.636; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3705; Schwenzer, N.88.16; BaKomm/Heierli, Schnyder, Art.143 N.6; Berger, s.840; Weiss, s.47; Huguenin, N.2301; Eren, s.1205. 181 Bucher, s.587; Kel/er/Schöbi, s.7. 182 Her ne kadar önceden kanunda açıkça borca katılma düzenlenmemiş olsa da, sözleşme ser- bestisi nedeniyle, eBK md.141/l'in (TBK md.161/I) uygulama alanlarından biri olarak, hukuken düzenleme olanağı olan bir durumdu borca katılma. ... ı.Bölüm: Müteselsil Sorumlulu(ja lılşkln Genol Bllgllor 71 katılanm, borçlu ile birlikte borçtan sorıımlıı olması soııucıınu doğııra11 bir söz- leşmedir. Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı milleselsi/eıı sorııııılu olurlar." Alacaklı ile yapılan bir sözleşme ile mevcut bir borca, birlikte borçlu olarak üçüncü bir kişinin katılması durumunda, borca katılma söz konusudur 103 • Borca katılan, alacaklıya karşı borçlu ile birlikte borcun tamamının ifasından sorumlu olacağına dair taahhütte bulunmaktadır, fakat katılanın bu taahhüdü ile mevcut borçlu kendi edim yükümlülüğünden kurtulmamaktadır 1°". Mevcut olmayan bir borca katılınamayacağı için, katılma anında borcun varlığı bir geçerlilik şartı- dır 185 • Bu nedenle katılanın yükümlülüğü borcun geçerliliğine bağlıdır. Katılan, mevcut borca bağlı olmayan, yani mevcut borçla fer'ilik ilişkisi içinde olmayan, ayrı ve bağımsız bir borç altına girmektedir 186 . Borca katılma yoluyla müteselsil borç ilişkisi, bütün borçluların alacaklıya karşı borcun tamamının ifasını taahhüt ettikleri anda ortaya çıkar 187 • Buna rağ- men borçlular tarafından beyan edilen bütün taahhütlerin hepsi müteselsil borç beyanı olarak nitelendirilemez. Esas borç sözleşmesi kurulurken, alacaklı karşı- sında sözleşmenin karşı tarafı olarak tek borçlu yer aldığı için, müteselsil borç söz konusu değildir. Mevcut borca ilişkin olarak, katılan ya da katılanların mü- teselsil borç beyanı olarak iradelerini açıkladığı anda müteselsil borç ilişkisi doğacaktır. Alacaklı karşında sonradan bir veya daha fazla borçlunun yer alma- sı, alacaklının durumunu güçlendirecektir 188 . Borca katılma etkisini gösterdiği anda önceki borç ilişkisi, asli borcun içeriği değişmeksizin, müteselsil borç iliş- kisine dönüşecektir 189 . Bu şekilde müteselsil borç ilişkisinin meydana gelmesi 183 Ke/ler/Schöbi, s.87; Larenz, §35 11, s.610; Gauch/Schluep/Emmenegger, N.3641; BaKomm/Tschani, Art.176 N.2; Weiss, s.47; Oğuzman/Öz, s.444; Kapancı, s.62 vd. 184 TSK md.195 vd. da yer alan borcun üstlenilmesi hükümlerine göre, borcun üstlenilmesi sonu- cunda eski borçlu borcundan kurtulmakta ve onun yerini yeni borçlu almaktadır. Bu durumun aksine borca katılmada, borçlu borcundan kurtulmamakta, katılan da borçlu ile birlikte aynı borç- tan müteselsilen sorumlu olmaktadır (Gauch/Schluep/Emmenegger, N.3641; BaKomm!Tschani, Art.176 N.2; Weiss, s.47; Huguenin, N.1429; Oğuzman/Öz, s.444). 185 Kel/er/Schöbi, s.88. 186 Larenz, §35 il, s.611; Keller/Schöbi, s.87; BeKomm/Becker, Art.143 N.7; Bucher, s.492; BaKomm/Tschani, Art.176 N.2. 187 Gautschi, s.52. 188 Larenz, §35 il, s.611; Ke/ler/Schöbi, s.87; Gauch/Schluep/Emmenegger, N.3649; Huguenin, N.1428. 189 Bucher, s.587. 72 Müteselsil Sorumluluk için eski borçlunun rızası şart değildir. Eski borçlunun rızası olmayabilir veya hatta onun rızasının aksine ya da onun bilgisi olmadan da bu durum meydana gelebilir 100 • Diğer taraftan yeni bir birlikte borçlu söz konusu ise sadece borcu birlikte üstlenmesi değil, aynı zamanda bütün borç ilişkisi içinde aynı hakka sahip sözleşme tarafı olarak yer alabilmesi için gerekli olan sözleşme değişikli- ği, bu eski borçlunun onayı olmaksızın mümkün değildir. 3.2. Tam Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme Yoluyla Kural olarak, alacaklıya karşı müteselsil borç beyanı olarak yöneltilmeyen bir iç müteselsil borç beyanı, müteselsil borç ilişkisinin meydana gelmesi sonu- cunu doğurmaz. Ancak TBK md.129/II (İBK md.112/II) bağlamında tam üçün- cü kişi lehine sözleşme bunun istisnasını teşkil eder 191 . Üçüncü kişi yararına sözleşmede, kendi adına sözleşme yapan kişinin (ön- ceki borçlu) üçüncü kişi yani alacaklı yararına koydurduğu bir edim yükümlü- lüğünü içeren bir borç sözleşmesi söz konusudur. TBK md.129/II'ye göre tam üçüncü kişi yararına sözleşmeyi karakterize eden unsur, üçüncü kişiye yapıla- cak olan edimi, sadece kendi adına sözleşme yapan kişinin değil, aynı zamanda üçüncü kişinin de alacaklı olarak bağımsız şekilde talep edebilmesidir. Üçüncü kişi sözleşmenin tarafı haline gelmemekte ve sözleşmenin kurulmasında üçüncü kişinin katılımı gerekmemektedir. Sadece iç müteselsil borç beyanına dayanan, yani alacaklının taraf olarak katılmadığı müteselsil borç ilişkisi, karşılık ilişkisi 192 (Deckungsverhiiltnis) ve değer ilişkisi 193 (Valutaverhiiltnis) arasındaki özel bağdan doğmaktadır 19 4.Bir örnekle durumu açıklayacak olursak: Değer ilişkisinin hukuki sebebi, vaat etti- renin alacaklıya karşı bir edim taahhüdü altına girmesiyle birlikte, alacaklıya karşı bir borca sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Bu borcu ödemek için, vaat ettiren vaat edenle birlikte tam üçüncü kişi (alacaklı) yararına sözleşme akdetmektedir. Çünkü vaat ettiren karşılık ilişkisi çerçevesinde vaat edene karşı bir alacağa sahiptir. Vaat eden vaat ettirene karşı, vaat ettirenin borcunu ifa 190 Gautschi, s.53. 191 Ke/ler/Schöbi, s.88; Larenz, §35 11, s.610; Bucher, s.587; Gauch/Sch/uep/Emmenegger, N.3642; Weiss, s.48; Huguenin, N.1427. 192 Üçüncü kişi yararına sözleşmede vaadeden ile vaadettiren arasındaki ilişkidir. 193 Üçüncü kişi yararına sözleşmede vaadettiren ile üçüncü kişi arasındaki ilişkinin hukuki nedeni- dir. 194 Gautschi, s.56. 1. Bölüm: Müteselsil Sorumlulu{'ıa ilişkin Genel Bilgiler 73 etme tnahhüdü altma giıınektedir. Vaat ettiren bu sözleşme ile alacaklıya karşı olan borcundan kurtulmamaktadır. Böylece bu müstakbel iki borçlu, yani vaat ettiren ve vaat eden, müteselsilen sorumlu olmaktadır. Milteselsil borç ilişkisini karakterize eden unsurlar, yani her bir borçlunun borcun tamamından sorumlu olması ve edim amacındaki birlik, böylece sağlanmış olmaktadır. 8. Hukuki İşleme Dayalı Müteselsil Borç İlişkisinin Amacı Hukuki işleme dayalı birçok müteselsil borç ilişkisi esasen alacaklı ile amaçla- nan teminat amacından kaynaklanmaktadır 195 • Alacaklı tarafından müteselsil borç ilişkisi, karşısında alacağının ifasını talep edebileceği birden fazla borçlunun bu- lwunası bakımından, alacağının ifasının garantisi olarak görülmektedir 196 . Bunun yanında müteselsil borçlular, alacağın ifasından tek bir borçlu gibi sorumludurlar. Müteselsil borç ilişkisinin amacı, alacaklının tam tatmini ile yerine getirildiği ve bütün müteselsil borçlular alacağın tamamı ödeninceye kadar sorumlu olmaya de- vam ettikleri için, her bir borçlu diğerinin borcundan garantör olarak sorumludur. Müteselsil borç ilişkisi aynı zamanda, alacaklıya edimin tam olarak ifa edilmesini sağlamaya çalışan bir koordinasyon kuralı olarak nitelendirilebilir. Zira bu sayede edim yığılmasının da önüne geçilmiş olunmaktadır 197 . Müteselsil borç ilişkisi ala- caklıya, alacağına tam olarak kavuşabilmesi bakımından, en iyi imkanı sunduğu için, alacaklının durumunu iyileştinnektedir 198 . § 3 MÜTESELSİL BORÇ İLİŞKİSİNİN TÜRLERİ Müteselsil borç ilişkisinin ortaya çıkışını sağlayan kriterlere göre, esasen yuka- rıda da ayrıntılı olarak ele almış olduğumuz gibi kanuni veya hukuki işleme daya- nan müteselsil borç ilişkisi şeklinde bir aynın yapılmaktadır. Bu paragrafta söz konusu esas ayrım dışında yer alan diğer müteselsil borç ilişkileri ele alınacaktır. 1. Tipik ve Atipik Müteselsil Borç İlişkisi TBK'da md.l 62'de yer alan düzenleyici hükümden sapan bir çok farklı dü- zenleme yer almaktadır. TBK md.162 hükmü emredici olmadığı için, taraflar bu 195 UNIDROIT Principles Art.11.1.2'de de müteselsil borçluluğun teminat işlevine değinilmektedir (Bu konuda bkz. UNIDROIT Principles 201O Art.11.1.2, Comment 3, s.370 vd.). 196 ZüKomm/Oser, Schönenberger, Vorbemerkungen zu Art.143-150, N.1; Casanova, s.11. 197 Casanova, s.12. 198 von Büren, s.92 I' * 74 Müteselsil Sorumluluk hükümden farklı hususları kararla tırabilirler ve farklı müteselsil borç ilişkileri- ne vücut Yerebilirler. Bu imkan sayesinde oluşturulan müteselsil borç ilişkisi tipik ve atipik olarak adlandırılınaktadır 199 • A. Tipik Müteselsil Borç İlişkisi Tipik müteselsil borç ilişkisi TBK md. I 62 vd. hükümlere uygundur. Müte- selsil borçlular tek bir borçlu gibi sorumludur. Diğer bir anlatımla her bir borç- lunun yükümlülüğü birlikte sorumlu olduğu borçlunun yükümlülüğüne oranla bağımsız olarak ortaya çıkmaktadır. Alacaklı, alacak muaccel olduğunda kendi seçimine göre TBK md.163 kapsamında kayıtsız şartsız bütün müteselsil borç- lulardan alacağını talep edebilirken, birden fazla veya sadece borçlulardan bi- rinden de talepte bulunabilir. Alacaklı müteselsil borç ilişkisinde, borçlulardan talepte bulunurken herhangi bir sıra ile bağlı değildir. B. Atipik/Tali (Subsidiar) Müteselsil Borç İlişkisi TBK md.163 kapsamında alacaklının istediği borçluya başvurabilmesi, mü- teselsil borç ilişkisinin karakteristik unsurlarından biridir. AncakıBK md.163 emredici nitelikte olmadığı için, taraflarca aksi kararlaştırılabilir2 00 • Böylelikle müteselsil borçlular için tali yükümlülük öngörülebilir2° 1 . Tali müteselsil borç ilişkisinin ayırt edici özelliği, alacaklının alacağını kayıtsız şartsız olarak bütün müteselsil borçlulardan talep edememesidir. TBK md.163'te yer alan alacaklının seçim hakkı, müteselsil borçluların edim yükümlülüğünün tali olması ile sınır- lanmıştır2° 2 . Talilik nedeniyle alacaklı keyfi olaral