powered by

powered by

�AYINLAR! Avukat Ongun Ekin İNCÜVEZ LL.M. " .1 E . ii] ® TKiN ÖDEMELİ İSTEME VE GENEL DAĞITIM -----, YETKİN Basım Yayım ve Dağıtım A.Ş. Strasburg Caddesi No: 31/A 06430 Sıhhiye/ ANKARA Tel : O (312) 231 42 34 (35) - 232 03 43 Faks: 229 87 85 Şube: Abide-i Hürriyet Cad. No: 158 34381 Şişli /İSTANBUL Tel: O (212) 234 50 56 (57) Pbx Faks: O (212) 234 50 58 ı.----- e-mail: yetkin@yetkin.com.tr http://www.yetkin.com.tr Yayınevi Sertifika No: 47453 Yayın Kodu: ISBN 978-605-05-1258-8 © Yetkin Yayınları 2022 Dizgi: YETKİN Elektronik Yayımcılık Sistemleri Baskı: YETKİN BASIMEVİ Kazım Karabekir Caddesi No: 95/7-8-10 Tel: O (312) 3410006 06060 ANKARA Matbaa Sertifika No: 47452 l 1 ' 1 Avukat Ongun Eltin İNCÜVEZ, LL.M KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİ: YAP İŞLET DEVRET MODELİ VE UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ Ankara 2022 ÖNSÖZ "Kamu Özel İşbirlikleri: Yap İşlet Devret Modeli ve Uyuşmazlıkla- rın Çözümü" ismini verdiği bu kitabım, kamu özel işbirliği ve yap işlet devret gibi son dönemlerde oldukça popüler olan kavramlar üzerine ha- zırlanmış bir eserdir. Kitapta, her iki kavramda detaylı olarak ele alına- caktır. Peki, kamu özel işbirlikleri neden uygulanmaktadır, gerekli midir, her iki kavramın tanımı nasıl olmalıdır, geçmişten bugüne uygulamaları nelerdir, tarihsel gelişimleri nasıldır, yap işlet devret modelinin unsur- ları ve özellikleri nelerdir, tarafları kimdir, bu modelde uyuşmazlıkların çözümü nasıl olur? Yukarıda sıralanmış sorulara cevap vermeye çalıştığım bu kitap, bahsi geçen kavram ve sorular hakkında bilgi sahibi olmak isteyen her- kese yönelik hazırlamnıştır. Son olarak gerek eğitim hayatımda gerek bu kitabın basılmasında, çok kıymetli desteğini her zaman hissettiğim Prof. Dr. Süleyman Yıl- maz'a teşekkür ederim. Ayrıca başta, Yetkin Basım Yayım ve Dağıtım AŞ'nin değerli yöneticisi Muhan-em Başer olmak üzere, tüm çalışanla- rına da bu kitabın basımındaki titiz çalışmalarından dolayı teşekkürü borç bilirim. Ankara 2022 Avukat Ongun Ekin İNCÜVEZ LL.M 5 . . İÇİNDEKİLER .. .. ONSOZ .............................................................................................. 5 . . . IÇINDEKILER ................................................................................. 7 KISALTMALAR ................................................................................. 11 GİRİŞ KONUNUN SUNULMASI VE TAKDİMİ I. KONUNUN SUNULMASI ............................................................. 15 il. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI ........................................ 17 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ I. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ KAVRAMI ve ANLAMI .............. 19 I. TERİM SORUN"U ...................................................................... 19 2. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİNİN TANIMI ................................... 23 il. KAMU ÖZEL İŞBİLİRLİĞİ UYGULAMALARININ . GELiŞiMi ........................................................................................ 30 1. GENEL OLARAK KAMU ÖZEL İŞBİLİĞİ UYGULAMALARININ GELİŞİMİ ......................................... 30 2. FARKLI ÜLKELERDEN KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ ÖRNEKLERİ .............................................................................. 35 A. İNGİLTERE .......................................................................... 35 B. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ ............................... 38 C. FRANSA ............................................................................... 41 D. AVRUPA BİRLİĞİ ............................................................. 44 7 E. DİĞER ÜLKELER ......................................................... 48 111. KAMU ÖZEL İŞBİLİRLİĞİ MODELLERİ ............................ 50 1. YAP İŞLET DEVRET ........................................................... 55 2. YAP İŞLET .......................................................................... 56 3. YAP KİRALA DEVRET ....................................................... 59 iV.KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİNİN UYGULANMA NEDENLERi .................................................................................. 61 V. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİNİN GEREKLİLİĞİ........................ 64 VI.KAMU ÖZEL İŞBİLİRĞİNİN LEHİNE ve ALEYHİNE GÖRÜŞLER, AVANTAJLARI ve DEZAVANTAJLARI ....... 66 I. KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİ LEHİNDE GÖRÜŞLER (KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİNE OLUMLU YAKLAŞIMLAR) ............................................................... 66 2. KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİ ALEYHİNDE GÖRÜŞLER (KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ UYGULAMALARINDA KARŞILAŞILABİLECEK ZARARLAR, KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLEİRNE OLUMSUZ YAKLAŞIMLAR/ELEŞTİRİLER)...................................... 74 3. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ MODELLERİ LEHİNE ve ALEYHİNE GÖRÜŞLER ÜZERİNE GENEL BİR DEĞERLENDİRME ............................................................ 83 İKİNCİ BÖLÜM YAP İŞLET DEVRET MODELİ I. GENEL OLARAK YAP İŞLET DEVRET MODELİ ............... 87 I. YAP İŞLET DEVRET UYGULAMALARININ GELİŞİMİ 87 2. TÜRKİYE'DE YAP İŞLET DEVRET İLE İLGİLİ MEVZUAT ........................................................................... 96 3. YİD MODELİNİN TANIMI ................................................... 98 8 A. DOKTRİNDE YAP İŞLET DEVRET TANIMLARI ......... 98 B. MEVZUATTA YAPİŞLETDEVRETTANIMLARI .......... 102 il. YİD MODELİNİN TARAFLARI ...............................................104 A. YATIRIM SAHİBİ .............................................................. 104 B. PROJE ŞİRKETİ .................................................................104 111.YİD MODELİNİN UNSURLARI .............................................. 105 1. RİSK PAYLAŞIMI UNSURU .................................................106 2. FİNANSMAN UNSURU ......................................................... 11l 3 ESER İNŞASI UNSURU ........................................................ 119 4. İŞLETME UNSURU ................................................................ 123 IV. YİD MODELİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ ................................. 129 1. YİD BİR SÖZLEŞMEDİR ...................................................... 129 2. YİD BİR ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMESİDİR ........................ 130 3. YİD'İN AMACI FİNANSMAN TEMİNİDİR ....· ................ 131 4. YİD SUI GENERIS BİR SÖZLEŞMEDİR ............................. 133 5. YİD TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN BİR SÖZLEŞMEDİR ....................................................................... 138 6. YİD SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİSİDİR ...................................... 141 V. YİD SÖZLEŞMELERİNDE ŞEKİL SORUNU ....................... 142 VI. YAP İŞLET DEVRET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ 143 1. SÖZLEŞMENİN SÜRESİNİN SONA ERMESİ .................... 143 2. SÖZLEŞMENİN FESHİ .......................................................... 145 VII. YİD MODELİNDE UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ ...... 146 1. GENEL OLARAK YAP İŞLET DEVRET MODELİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLAR ...................................................46 A. SÖZLEŞME YAPILMADAN ÖNCE ÇIKAN UYUŞMAZLIKLAR ........................................................ 147 9 B. SÖZLEŞMENİN UYGULANMASINDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARA İLİŞKİN ÇÖZÜM YOLLARI .......................................................... 148 a. ICSID TAHKİM YARGILAMASI ............................ 149 b. ICSID TAHKİM SÜRECİ ........................................... 15l b.a. Tahkim Başvurusu ................................................ 151 b.b. Uygulanacak Hukuk ............................................. 152 b.c. Tahkim Yeri.......................................................... 152 b.d. Hakem Heyetinin Seçimi ...................................... 152 b.e. Karar .................................................................... 154 b.f. Kararın Kesinleşmesi, Yorumu, Düzeltilmesi ve İptali ..................................................................... 155 b.g. Tenfız ........................................................... 157 SONUÇ .............................................................................................. 159 KAYNAKÇA ...................................................................................... 165 10 KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ABD : Amerika Birleşik Devletleri Akt. : Aktarılan AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi Dergisi BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BKK : Bakanlar Kurulu Kararı Bkz. : Bakınız BOT : Build Operate Transfer C. : Cilt D. : Daire E. : Esas Numarası EIB : European Investment Bank - Avrupa Yatının Bankası ESCAP : The Economic and Social Commission for Asia and the Pacifıc EU : European Union FAA : Federal Aviation Administration GAO : United States General Accounting Offıce HD. : Hukuk Dairesi. HM : Her Majesty ICC : International Chamber of Commerce 11 ICSID IFSL IMF K. KHK KİT KÖİ m. NCPPP OECD OPIC PFI PPIAF ppp PPP/s P3 R.G. S. s. SDÜİİBFD : The International Centre for Settlement of In- vestment Disputes : International Financial Services London : International Monetary Fund - Uluslararası Para Fonu : Karar Numarası : Kanun Hükmünde Kararname : Kamu İktisadi Teşebbüsü : Kamu Özel İşbirliği : madde : National Council for Public Private Partners- hips : Organisation for Economic Co-operation and Development : Overseas Private Investment Corporation : Project Finance Initiativa : The Public-Private Infrastructure Advisory Facility : Public Private Partnerships : Public Private Partnerships : Public Private Partnerships : Resmi Gazete : Sayı : sayfa : Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Dergisi 12 T. TBB TBMM TC UK UNCITRAL USD V. vd. vs. WB Y. Yi YİD YKD : Tarih : Türkiye Barolar Birliği : Türkiye Büyük Miller Meclisi : Türkiye Cuınhuryeti : United Kingdom : The United Nations Coınmission on Intema- tional Trade Law : United States Dollar : Volume : ve devaını : vesaıre : World Bank : Yargıtay : Yap İşlet : Yap İşlet Devret : Yap Kirala Devret 13 GİRİŞ KONUNUN SUNULMASI VE TAKDİMİ I. KONUNUN SUNULMASI Kamu özel işbirliği kavramı, yap işlet devret, yap kirala devret, yap işlet ve diğer pek çok model için kullanılan bir çatı kavramdır. Son yıl- larda, söz konusu modellerden her biri, oldukça popülerdir. Yüksek kamu proje stoku, bu projeleri finanse edecek yeterli kamu kaynağı bulunmaması, proje tasarım, yapım, işletim süreçlerinde kay- nak verimliliğinin sağlanamaması, kamunun özel sektör ile işbirliği yapma ihtiyacını doğunnuştur ve bu ihtiyaç üzerine; Kamu Özel İşbir- liği modeli uygulamaları başlamıştır. Her ne kadar sistematik hale gel- mesi ve uluslararası kuruluşlar tarafından desteklenmeye başlaması daha yeni olsa da, esasen yeni bir kavram olan kamu özel işbirliğinin uygulamaları eskiye dayanır; zira tarihsel olarak bakıldığında, Roma'da, esi Yunan ve eski Mısır'da, kamu hizmetlerinin sağlanması veya kentlerin sabit yatırım gerektiren altyapı ihtiyaçlarının giderilmesi için, Devlet ile bir kuruluş veya kişi arasında kamu özel işbirliği olarak nitelendirilebilecek sözleşmeler yapılmıştır. Yap işlet devret modeli ise, ülkemizde, kamu özel işbirliği modelleri arasında en çok uygulanan model olmasının yanında, hiç şüphesiz, kamu özel işbirliği modellerinin en çok gündemde olanıdır. Nitekim, en meşhur kamu özel işbirliği uygulamaları da, birer yap işlet devret örne- ğidir: 1782 yılında, Perier Brothers'a, Paris'in içme suyunun temini im- 15 tiyazı verilmesi; 1879 yılında, Süveyş Kanalı Şirketi 'ne Süveyş Ka- nalı'nın yapılıp 99 yıllığına işletmesi işinin verilmesi; Trans-Siberian Demiryolları ve Eyfel Kulesi'nin yapımı gibi. Ülkemiz topraklarında da bu modelin uygulaması çok eskiye dayan- maktadır. Londra metrosundan sonra, dünyanın en eski ikinci metrosu olan "Tünel", bu model kullanılarak sunulan kamu hizmetlerinin en dikkat çekicilerindendir ve 1874 yılında hizmet vermeye başlamıştır. Yakın tarihte ise, YİD terimi ilk kez, Turgut Özal tarafından telaffuz edilmiş ve kendisi literatürde bu modelin isim babası olarak anılmaya başlanmıştu. 1984 yılında, yine Turgut Özal'ın öncülüğünde, ilk yasal düzenleme yapılmıştır. YİD modelinin uygulanmasına yönelik ilk söz- leşme, Ankara Büyükşehir Belediyesi Encümeni'nin, 2.8.1985 tarih, 1135/1633 sayılı kararına dayalı olarak, alışveriş merkezi Atakule'nin yapımı ve işletilmesi için, Belediye ile Anıtsal Yapılar Sanayi Ticaret ve Turizm Şirketi arasında (YİD sözleşmesi) imzalanmıştır. Günü- müzde ise, yap işlet devret modeli sıkça kullanılmaktadır: İstanbul Ye- şilköy Hava Limanının genişletilmesi, Ankara Esenboğa Hava Limanı- nın genişletilmesi, Antalya Hava Limanın genişletilmesi, İstanbul Sa- biha Gökçen Hava Limanının genişletilmesi, Kuzey Marmara Otoyolu, Yavuz Sultan Selim Köprüsü, Osmangazi Köprüsü ve Avrasya Tüneli ilk akla gelen örneklerdir. Gerek kamu özel işbirliği kavramının, gerekse yap işlet devret kav- ramının önemi aşikardır. İşbu çalışmamızda, her iki kavramda detaylı olarak ele alınacaktır. Peki, kamu özel işbirlikleri neden uygulanmak- tadır, gerekli midir, her iki kavramın tanımı nasıl olmalıdır, geçmişten bugüne uygulamaları nelerdir, tarihsel gelişimleri nelerdir, yap işlet devret modelinin unsurları ve özellikleri nelerdir, tarafları kimdir, bu modelde uyuşmazlıkların çözümü nasıl olur? Bunların her biri önem arz eden sorulardır. İşbu çalışmamız ile, bu sorulara cevap verilmeye çalı- şılacaktır. 16 il. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI "Kamu Özel İşbirlikleri, Yap İşlet Devret Modeli ve Uyuşmazlıkla- rın Çözümü" başlığını taşıyan çalışmamızda, "Giriş" ve "Sonuç" bö- lümleri dahil, dört bölüm bulunmaktadır. Birinci Bölümde kamu özel işbirliği kavramı ele alınmaktadır. İlk olarak, terim sorunu anlatıldıktan sonra; kamu özel işbirliğine ilişkin, doktrinde ve diğer kaynaklarda yapılan tanımlar ve bu tanımlarda yer ve- rilen unsurlar üzerinde duıulmaktadır. Daha sonra, kamu özel işbirliğinin tarihsel gelişimi, çeşitli ülkelerden örnekler de verilerek, detaylı olarak anlatılmaktadır. Sonrasında, kamu özel işbirliği modelleri sıralanmakta ve en önemli üç model daha detaylı açıklanmaktadır. Kamu özel işbirli- ğinin uygulama nedenleri ve gerekliliğinden bahsedildikten sonra; son olarak, "Kamu Özel İşbirliği Lehine ve Aleyhine Görüşler, Avantajları ve Dezavantajları" başlığı altında, kamu özel işbirliğinin olumlu ve olumsuz yönleri sıralanmakta sonrasında, bunlar hakkında genel bir de- ğerlendirme yapılmaktadır. Çalışmamızın İkinci Bölümünde, yap işlet devret modeli üzerinde durulmaktadır. Bunu yaparken, öncelikle yap işlet devret uygulamala- rının tarihsel gelişimi anlatılmakta, Osmanlı Dönemi de dahil olmak üzere, ülkemizdeki uygulamalarından bahsedilmektedir. Daha sonra, ülkemizdeki yap işlet devret modeline ilişkin mevzuat anlatılmaktadır. Sonrasında, doktrindeki ve mevzuattaki yap işlet devret tanımlarından bahsedilmektedir. Ardından, yap işlet devret modelinin tarafları sıralan- makta; devamında ise, yap işlet devret modelinin unsurları başlığı al- tında, "risk paylaşımı", "finansman", "eser inşası" ve "işletme hakkı" unsurları, uygulamadan örneklerle, detaylı olarak anlatılmaktadır. Bun- lar anlatıldıktan sonra; YİD'in, amacı finansman temini olan, tam iki tarafa borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olması, sui generis bir sözleşme olması ve sürekli borç ilişkisi olması özelliklerinden ve şekil 17 şartından bahsedilmektedir. Çalışmamızın son kısmında ise, ilk olarak, yap işlet devret sözleşmesinin sona ermesi anlatılmaktadır. Daha sonra, yap işlet devret modelinde uyuşmazlıkların çözümü; sözleşme yapılma- dan önce çıkan uyuşmazlıklar ve sözleşmenin uygulanmasından kay- naklanan uyuşmazlıklar olmak üzere, iki farklı dönem açısından ince- lenmektedir. Son olarak, YİD sözleşmelerinde çokça uygulama alanı bulan, ICSID tahkim süreci anlatılmaktadır. 18 BİRiNCi BÖLÜM GENEL OLARAK KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ I. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ KAVRAMI ve ANLAMI 1. TERİM SORUNU "Kaınu Özel İşbirliği" kavraınının uluslararası literatürdeki yaygın kullanımı; "Public Private Partnerships", kısaca "PPP, PPP/s veya P3" dür. Bunlar dışında, "Özel Sektör Katılımı" anlamındaki, "Private Sec- tor Participation" kısaca "PSP" kavramının, kullanıldığı görülse de, bu kullanım doğru değildir 1 . Uluslararası literatürde, kavram1n İngilizce kullanımında "Public Private Partnerships", kısaca "PPP, PPP/s veya P3" üzerinde bir uzlaşı olduğunu söylemek mümkündür. Kavramın Türkçeleştirilmesi üzerinde ise, bir uzlaşı bulunmamaktadır. Doktrinde "Kamu Özel İşbirliği" kavraını için kullanılan "Kamu Özel Ortaklığı", "Kamu Özel Sektör Ortaklığı", "Kamu Özel Sektör İşbirliği" 2 gibi farklı isimlendirmeler yapılmış olup; tüm alternatifler ile ilgili birtakım Asian Development Bank, "Public-Private Partnership Handbook", s. 1-3. https://www.adb.org/sitesidefault/fiIes/institutional-document/31484/pub1ic-private-part- nership.pdf (Erişim Tarihi: 15.04.2021). 2 Kamu Özel Ortaklığı için bkz. GÜRKAN, Mehmet Fatih, Kamu Özel Ortaklığı, Ankara 2014; KARAHANOĞULLARI, Onur, "Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu- Özel Ortaklığı)", Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt: 66, Ankara 2011, sf. 177-215; KARASU, Koray, "Sağlık Hizmetlerinin Örgütlenmesinde Kamu- Özel Ortaklığı", Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt: 66, Ankara 2011, sf. 217- 262; Kamu Özel Selı."tör İşbirliği için bkz. Kaınu Özel Sektör Ortaklığı için bkz. ŞAHİN, Mehmet / UYSAL, Özge, "Kamu Maliyesine Etkileri Açısından Kamu Özel Sektör Or- taklıkları Üzerine Bir Değerlendirme", Maliye Dergisi, S. 162, Ankara 2012, s.155.; KEŞLİ, Ahmet Teyit; (Kamu Özel Sektör İşbirliği) PPP Projelerinin Hukuki Rejimi, (Ya- yımlanmış Doktora Tezi), İstanbul 2016. 19 görüş ve eleştiriler mevcuttur. Fakat, kavramın Türkçeleştirilmesi ile ilgili eleştirilere geçmeden önce, uluslararası literatürdeki yaygın kul- lanımı olan "Public Private Partnerships" kavramı ile ilgili, birtakıın görüş ve eleştirilerden bahsetmek daha doğru olacaktır: Bir görüşe göre, PPP modelinin adlandırılmasında "Partnership" sözcüğü bilinçli olarak kullanılmıştır; bir döneme damgasını vurmuş, özelleştirme ve ihale gibi, kimi kesimlerden yoğun tepki gören uygulamaların kötü izlenim- lerinin silinmesi amaçlanmıştır3. "Partnership" ifadesinin, "işbirliği, da- yanışma, birliktelik ve paylaşım" gibi çağrışımları nedeniyle, bu mode- lin piyasa ile olan yakınlığım örten bir işlevi olduğunu savunan görüş de mevcuttur 4 . Her ne kadar bu eleştiriler ilk bakışta terime yöneltilmiş gibi gözükse de, aslında bunların PPP modelinin kendisine yöneltilen eleştiriler olduğunu düşünmekteyiz. Yukarıda da belirtildiği üzere, PPP kavramının Türkçeleştirilme- sinde bir uzlaşı bulunmamaktadır ve bu durum bir terim sorununu, ve daha önce de bahsedilen Türkçeleştirme noktasındaki görüş ve eleştiri- leri beraberinde getirmektedir. Esasen, sorunun kaynağı "Partnership" kavramının Türkçeleştirilmesinin nasıl olacağındadır. Zira, Public Pri- vate Partnership kavramı için kullanılan Türkçe karşılıklar incelendi- ğinde hemen hepsinde, "Public" kelimesi için kullanılan Türkçe karşı- lığın "Kamu" olduğu görülecektir. Buradaki "kamu" ifadesi; kamu ku- rum ve kuruluşlarını, idareleri, kamuya ait vakıfları kapsayan bir üst kavramdır 5 . "Private" kelimesi için kullanılan Türkçe karşılık ıse, 3 LINDER, Stephen H., "Coming to Tenns With the Public-Private Partnership: A Gram- mar of Multiple Meanings", The American Behavioral Scientist, 43/1, 1999, s. 35,40 (Akt. KARASU, Sağlık, s. 220.). 4 KARASU, Sağlık, s. 220. 5 GÜRKAN, s. 6. 20 "özel" veya "özel sektör"dür, her ikisi ile de kastedilmek istenen aynı- dır; özel sektörde hizmet veren tüm kişiler 6 . Ancak, "Partnership" keli- mesinin Türkçeleştirilmesine ilişkin olarak, farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, "Partnership" kavramının doğru çevirisi "ortaklık"tır, bu görüşü savunanlara göre, bu kavram kamu ile özel sektör arasında kurulan ilişkiyi daha iyi ortaya koymaktadır ve özel girişimcilerin kamu tarafından gerçek ve eşit bir ortak olarak görülmesine katkı sağlayacağı için kullanılmalıdır 7 . Uluslararası Kamu Özel İşbirliği Platformu Tür- kiye açılış etkinliklerinde de, terim sorunu gündeme gelmiştir: PPP'le- rin işbirliğinden öte, özel sektör ve kamu arasında ticari bir ortaklığa karşılık geldiği, bu nedenle "ortaklık" teriminin kullanılması gerektiği yönünde görüş bildirenler olmuştur 8 . Bunun yanında, "İşbirliği" teri- mini, her ortaklığın bir işbirliği olması, ancak her işbirliğinin bir ortak- lık olmaması nedeniyle savunan görüşler de mevcuttur 9 . "Partnership" terimininin hem "ortaklık" hem de "işbirliği" olarak Türkçe'ye tercümesi mümkündür. Ancak, işbirliğinin ortaklığı da kap- sayan daha geniş bir küme olduğu, tarafların bir sözleşme kapsamında birlikte hareket etme iradesini "işbirliği" kelimesinin daha iyi karşıla- dığı ortadadır, dolayısıyla PPP kavramı için "Kamu Özel İşbirliği" kı- saca "KÖİ" teriminin daha uygun bir Türkçe karşılık olacağı muhak- kaktır 10 . Aşağıda daha detaylı olarak açıklanacağı üzere, KÖİ için net bir çerçeve çizmek, her modeli kapsayacak bir tanım yapmak mümkün değildir. Bu durum, taraflar arasındaki ilişki terimleştirilirken, kullanı- 6 GU .. RKAN, s. 6. 7 BAYAZIT, Bahar, Kamu Özel İşbirliklerinde Kamu Yararı, Ankara 2018, s. 6. 8 International PPP Platform Turkey, Açılış Töreni Konuşma Metinleri, İstanbul 2008, s. 23. 9 International PPP Platform Turkey, s. 33. ıo YALÇIN, Fatma Ceren, Kamu Özel İşbirlikleri, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2014, s. 37. 21 • lacak sözcüğün kapsayıcı olması gerekliliğini de beraberinde getirece- ğinden, bize göre "ortaklık" değil "işbirliği" teriminin kullanılması doğru olacaktır. Zira, bizim de katıldığımız bir görüşe göre, kamu özel ortaklığı te- riminin çok başka ve net bir karşılığı vardır. Şöyle ki, kamu ve özel sektörün bir araya gelerek kendi tüzel kişiliği olan ayrı bir ortaklık (şir- ket) kurmaları durumunda, kamu özel ortaklığı vücut bulur, hem ya- bancı devletlerde hem de ülkemizde, kamu özel ortaklıkları kurulmak- tadır; işbirliği ve ortaklık arasındaki fark kendisini bu noktada daha net gösterir 11 • Başka bir ifade ile bu iki kavram arasındaki farkı anlatmak gerekirse; kamu özel ortaklıklarında, amaçları aynı olan birden fazla ortak söz konusu iken, kamu özel işbirliklerinde tarafların farklı bek- lentileri vardır, aralarındaki ilişki tarafların birbirine uygun irade be- yanları ile kurulmuş bir sözleşmeden ibarettir 12 . Gerçekten de, PPP'lerde tarafların kişisel amaçlarına bakıldığında, özel sektörün nihai amacının kar elde etmek, kamununkinin ise, kamu hizmetlerinin zama- nında ve kaliteli sunulmasının sağlanması olduğu görülecektir, bu se- beple ortak bir amaçta birleşilmesi söz konusu değildir. Söz konusu olan, bir "ortaklık" değil, "işbirliği"dir 13 . Bu sebeple biz bu çalışma- mızda "Kamu Özel İşbirliği" kavramını kullanacağız. 11 EVREN, Çınar Can, Kamu Özel İşbirlikleri, Ankara 2016, s. 27; BAYAZIT, s. 7: "... her ne kadar kamu ve özel sektörün bir şirket bünyesi içinde yer aldığı kıınımsa/ PPP'ler söz konusu olduğunda şirketleşme söz konusu olsa da, PPP daha geniş bir kavramdır.". 12 EVREN, s. 27 - 28. u BOZ, Selman Sacit, "Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli", İnönü Üniversitesi Hulaık Fa- kültesi Dergisi, C. 4., S. 2, Ankara 2013, s. 291-292. 22 2. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİNİN TANIMI Yüksek kamu proje stoku, bu projeleri finanse edecek yeterli kamu kaynağı bulunmaması, proje tasarım, yapım, işletim süreçlerinde kay- nak verimliliğinin sağlanaınaınası, kamunun özel sektör ile işbirliği yapma ihtiyacını doğurmuştur ve bu ihtiyaç üzerine Kamu özel işbirliği modeli uygulaınaları başlaınıştır 14 . Kaınu özel işbirliği, kamu hizmetle- rinin özel kişilerle işbirliği içerisinde yerine getirilmesine yönelik bir dizi uygulamayı içinde barındıran bir çatı kavramdır. Bu tarz işbirlik- leri, günümüzde kamu hizınetlerinin geleneksel yollarla görülmesinin birer alternatifi olarak kabul edilmektedir 15 . Kamu özel işbirliği kavramı gerek ulusal gerek uluslararası çevre- lerce çokça tartışılan bir kavramdır, ancak tanım, kapsam ve içerik ko- nularında fikir birliğine varılmış değildir 16 . Kamu özel işbirliği kavra- mının tanımı noktasında genel bir uzlaşı yoktur 17 . Bu kavram için bir tanımlama yapmanın zorluğundan pek çok kaynakta bahsedilmekteyse de, doktrinde bu zorluğun nedenleri üzerinde pek durulmadığı görül- mektedir; KÖİ kavramının pek çok modele verilen ortak bir isim, bir çatı kavram olması nedeniyle özelliklerinin tam olarak tespitinin müm- kün olmaması, KÖİ konusu olan hizmetlerin; bizzat kendilerinin de ta- nımlanmasının zor olması (altyapı yatırımları/tesisleri gibi), KÖİ mo- dellerinin ülkelerin hukuki, siyasi, idari ve sosyo-ekonomik farklılıkları nedeniyle değişiklik göstermesi, KÖİ kavramı için bir tanımlama yapıl- masını zorlaştırmaktadır 18 . Buraya kadar anlatılanlardan anlaşılacağı 14 KEŞLİ, s. 1. 15 AKINTOYE, Akintola / BECK, Matthias / HARDCASTLE, Cliff, Public-Private Part- nerships: Managing Risks and Opportunities, UK - USA 2003, s. xix. 16 YALÇIN, s. 37. 17 IMF, Public Private Partnerships Govemment Guarantees and Fiscal Risk, Washington 2006, s. 4; PPIAF: Public-PrivatePartnerships, Reference Guide, Washington 2012, s. 11. 18 EVREN, s. 27-28. 23 üzere, kamu özel işbirliği kavramı hem doktrinde hem de diğer pek çok kaynakta, farklı şekillerde tarumlanıruştır. Aşağıda öncelikle bu tanım- lar sıralanacak, sonrasında bu tanımlarda ön plana çıkan unsurlar göz önünde bulundurularak, dar ve geniş anlamda kamu özel işbirliği ta- nımları yapılmaya çalışılacaktır. Avrupa Komisyonu tarafından, KÖİ modellerinin yaygınlaşması ve hızla gelişmesi sonucu, bu modellerle ilgili çalışmalar yapılmış ve bu- nun sonucunda Nisan 2004'te, "Green Paper On Public-Private Part- nerships and Community Law On Public Contracts and Concessions-" hazırlanmıştır 19 . Burada KÖİ için, "genel olarak, kamu ile özel sektör arasındaki, bir hizmetin veya altyapının; finansmanının, inşaatının, ye- nilenmesinin, işletilmesinin veya bakımının sağlanmasına ilişkin, işbir- liği çeşididir" tanımına yer verilmiştir; aynı çalışmada KÖİ'nin unsur- ları aşağıdaki gibi sıralarunıştır; • Kamu idareleri ve özel sektör arasında projenin farklı aşa- malarında kurulan uzun vadeli işbirlikleri, • K.Jsmen özel sektör tarafından proje finansmanı, bazen muh- telif taraflar arasındaki kompleks düzenlemeler yoluyla, (kamu kaynakları - bazen ciddi sayılabilecek miktarda - özel kaynaklara ilave edilir), • Projenin tasarım, tamamlama, uygulama, finansman, gibi farklı aşamalarında yer alan ticari uygulayıcının/işletmeci- nin önemli rolü, (Kamu tarafı öncelikle ulaşılmak istenilen hedeflerin tanımlanmasına odaklanmalıdır; kamu yararı, sağlanan hizmetin kalitesi ve fiyatlandırma politikası gibi, 19 "Yeşil Kitaplar, Avrupa düzeyinde belirli konularda tartışmayı teşvik etmek için Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan belgelerdir." https://eur-lex.europa.eu/summary/glos- sary/green_paper.htrnl#:~:text=Green%20Papers%20are%20documents%20publis- hed,the%20proposals%20they%20put%20forward (Erişim: 24.03.2021). 24 bunun yanında bu hedeflere uyulup uyulmadığını denetleme sorumluluğunu üstlemnektedir.) • Riskin kan1u ve özel sektör tarafları arasında dağıtılması; (genellikle kamuda doğan riskler özel sektöre aktarılır.) fa- kat KÖİ, özel sektörün projenin tüm risklerini veya risklerin büyük kısmını üstlerunesi anlamına gelmemektedir; riskin dağılımı, tarafların riski ölçümleme kontrol ve riskin üste- sinden gelme yeteneklerine göre, her durum için ayrı ayrı belirlenir 20 . Ekonomik Kalkınına ve İşbirliği Örgütü (OECD) ise, kamu özel iş- birliği için; "devletle bir veya daha fazla özel işbirlikçinin taraf olduğu, (işletmecileri ve finansman sağlayıcıları kapsayabilir), devletin hizmet sunum amaçları ve özel sektörün kar etme amacının uzlaştırılarak, hiz- metin özel sektör tarafından sunulmasının düzenlendiği ve bu uzlaşma- nın etkinliğinin özel sektöre yeterli risk transferine bağlı olduğu bir an- laşma" 21 tanımını yapmıştır. Avrupa Yatının Bankası (EIB) ise;"... genellikle özel sektör kay- naklarının ve/veya uzmanlığının kamu sektörü varlıklarının ve hizmet- lerinin sunulmasında kullanılabilmesi amacıyla özel sektör ve kamu sektörü arasında oluşan ilişkiler" 22 tanımlamasını kullanmıştır. Ülkemiz kurumlarından TC Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı, bir raporunda KÖİ için, "bir sözleşmeye dayalı olarak, ya- tırım ve hizmetlerin, projeye yönelik maliyet, risk ve getirilerinin, kamu 20 EU Comission, Green Paper On Public-Private Partnerships and Community Law On Pub- lic Contracts and Concessions, 2004, s. 3. 21 OECD, Public-Private Partnerships: in Pursuit of Risk Sharing and Value for Money, Pris 2008, s. 12. 22 EIB, The EIB's Role in Public-Private Partnerships (PPPs), European Investment Bank, 2004, s. 2. https://www.eib.org/attachments/thematic/eib_ppp_en.pdf (Eri- şim:l 0.02.2021). 25 "I ve özel sektör arasında dengeli bir şekilde paylaşılması yoluyla gerçek- leştirilmesi" tanımına yer vermiştir2 3 . Anayasa Mahkemesi 01.04.2015 tarihli 2013/50 E. ve 2015/38 K. sayılı kararında kamu öze] işbirliğini şu şekilde tanımlamıştır; "KÖİ, idare ile bir özel hukuk kişisi arasında uzun süreliğine akdedilen, özel hukuk kişisi tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşası, balamı, onarımı ve hizmete elverişli halde bulundu- rulmasını konu edinen ve bunun karşılığında kamu tüzel kişisinin söz- leşme süresince özel kişiye her yıl kira karşılığı belli bir miktar paranın ödenmesi taahhüdünü içeren bir sözleşmeyi ifade etmektedir " 2 -ı. Uluslararası Para Fonu (IMF) kamu özel işbirliğini, "... geleneksel olarak kamu tarafından sağlanan altyapı varlıklarının ve hizmetlerin özel sektör tarafindan sunulmasına yönelik düzenlenmeler" 25 şeklinde tanımlamaktadır. Doktrinde yapılan tanımlar incelendiğinde ise, kamu özel işbirliği- nin farklı unsurlarının ön plana çıkartıldığı, pek çok farklı tanımın ya- pıldığı görülmektedir. Kimi yazarlar, kamu özel işbirliğine ilişkin ta- nımlarında yalnızca, bir kamu hizmetinin özel sektör ile yapılan işbir- liği ile sunulması unsuruna yer vermişlerdir. Yalnızca bu unsur göz önününde bulundurulduğunda, kamu özel işbirliğini, bir ucunda kamu hizmetlerinin devletçe klasik yollardan temini, diğer ucunda tüm hiz- met temininin özel sektör aracılığı ile sağlanması bulunan bir yelpaze- nin ortasında yer alan, devlet ile özel sektörün birlikte katılımlarını içe- ren tüm hizmet ve mal temin modellerini içeren bir üst kavram 26 , olarak 23 TC Cumhurbaşkanlığı, Strateji ve Bütçe Başkanlığı, Dünyada ve Türkiye'de Kamu- Özel İşbirliği Uygulamalarına İlişkin Gelişmeler Raporu, 2018, s. vii. 24 Bkz. 15 Nisan 2015 Tarihli ve29327 Sayılı R. G. ıs IMF, s. 1. .. . . 26 Türkiye Bilişim Derneği, Kamu Ozel Sektör işbirliği Çerçevesınde BT Alım Yöntemleri Nihai Rapor, 2011, s. 40. 26 1 tanımlamak mümkündür. Kamu ile özel sektör arasındaki işbirliği alan- larını daha detaylı açıklamaya çalışan bir tanımla; kamu özel işbirliği, bir hizmetin, altyapı veya üstyapı projesinin hayata geçirilmesi ama- cıyla, kamu ve özel sektörün projenin tasarım, finansman, yapım ve iş- letme gibi çeşitli safl1alarında, veya mevcut bir yatırımın yenilenmesi, kiralaru11ası, bakım, onarımında birliktelik sağladığı yöntemler bütünü- dür27. Başka bir tanımda ise, işbirliği alanlarından ziyade, işbirliği neden- leri üzerinde durulmuştur; kamu özel işbirliği, devletlerin temel prob- lemi olan finansman sorununu çözmek amacıyla, özel sektörün; devlet- ten başkasının yapamayacağı düşünülen, devletin katılımı olmaması durumunda, özel sektörün tek başına üstlenmekten çekineceği, kamu hizmeti olarak öngörülen ve devletin de bütünüyle çekilmek istemediği; hizmetlere, katılımını sağlaınak için geliştirilen bir modeldir2 8 . Kamu özel işbirliği için yapılan bir başka tanımda, işbirliğinin bir sözleşme vasıtasıyla sağlanması unsuru, bir kamu hizmetinin kamu ve özel sektör arasındaki işbirliği ile sunulması unsurunun yanına eklen- miştir: Buna göre, kamu özel işbirliği; özel sektör ile, özel hukuk hü- kümlerine tabi sözleşmeler kapsamında kurulan ve bir kamu hizınetinin tasarlanması, finansmanının sağlanması, yapımı, işletilmesi, kiralan- ması gibi unsurların bileşiminden oluşan, bir işbirliği modeli 29 olarak tanımlanmıştır. Sözleşme unsurunun yanına, riskin taraflar arasında dağıtılması un- surunun eklendiği bir başka tanımda ise, Örneğin JOYNER'e göre, 27 YALÇIN, s. 38. 28 EKER, Ali Yıldırım, "Kamu Özel Sektör Ortaklıkları", Bütçe Dünyası Dergisi, 2007, C. 2, s. 25, s. 60. 29 GÜZELSARI, Ş,elime, "Kamu Özel Sektör Ortaklığı Üzerine Eleştirel Bir Değerlen- dirme", Ankara Universitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Kamu Yönetimi Araştırma ve Uy- gulama Merkezi, Yayın No: 598, 2009, s. 45. 27 • kamu özel işbirliği, "kamu ile özel sektör arasında bir malın veya bir hizmetin topluma sunulması için yapılan sözleşmeye dayalı bir işbirli- ğidir. Bu işbirliğindeki iki temel özellik; gerçek bir işbirliği ilişkisinin varlığı ve özel sektöre yeterli oranda riskin devredilmesidir." 30 . Başka bir deyişle kamu özel işbirliği, devletin hizmet sunum amacı ve özel sektörün kar etme amacını gerçekleştirmek için, devletin bir veya daha fazla özel sektör tarafıyla, hizmetin özel sektör tarafından sunulması amacıyla, özel sektöre yeterli risk transferinin de yapılması suretiyle, yaptığı sözleşme olarak tarumlanabilir3 1 . Doktrinde kamu özel işbirliği için yapılan kimi tanımlamalarda ise, bir kamu hizmetinin kamu ve özel sektör arasındaki işbirliği ile sunul- ması, işbirliğinin bir sözleşme vasıtasıyla sağlanması, unsurlarının ya- nına, işbirliğinin uzun süreli olması unsurunun eklendiğini görüyoruz. Buna göre, Kamu özel işbirliği; bir kamu tüzel kişisinin, çeşitli finansal ve teknik eksiklikler nedeniyle, sunulacak hizmetin yeterli kalitede ol- mamasından çekindiği alanlara ilişkin olarak, özel hukuk tüzel kişisiyle yapılan, uzun vadeli sözleşme uyarınca, hizmetin inşası ve sunumunda paylaşıma gittiği bir akittir32, şeklinde tanımlanabilir. Aynı unsurların gözetildiği başka bir tanım; "Kamu özel işbirliği, devletin bir özel şirket grubuyla uzun süreli (49 yıla kadaı� sözleşme ilişkisi kurması esasına dayanan bir yatırım ve hizmet modelidir. Bu sözleşmenin konusunu, kamu hizmeti verilecek tesisin (hastane, okul, hapishane, otoyol vb.) özel şirketler tarafından inşa edilerek devlete kiraya verilmesi, devletin de hem şirketlere kira ödemesi hem de bu tesiste verilecek "çekirdek 30 JOYNER, Kate, "Dynamics Evolution in Public-Private Partnerships, The Role of Key Actors in Managing Multiple Stakeholders", Managerial Law, Volume 49, No. 5/6, 2007, s. 207. 31 CORNER, David, "The United Kingdom Private Finance Initiative: The Challenge of Allocating Risk", OECD Journal on Budgeting, Volume 5, 2006, s. 40. 32 BOZ, s. 289. 28 hizmet., dışındaki hizmetleri bu şirketlere devretmesi oluşturınakta- dır 3 • 3 • şeklindedir. Bu son tanım her ne kadar, KÖİ için yapılmış olsa da, çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde verilen bilgilerden anlaşılacağı üzere, bir KÖİ modeli olan yap kirala devret modelinin tanımına daha yakındır. Yukarıda da bahsedildiği üzere, kamu özel işbirliği kavramı bir çatı kavramdır, pek çok farklı modeli kapsar (Yap İşlet, Yap İşlet Devret, Yap Kirala Devret... gibi - bu modeller aşağıda daha detaylı anlatıla- caktır-.), kaldı ki bu modellerin her birinin kurgulanışı da ülkeden ül- keye değişiklik göstermektedir. Sonuç olarak KÖİ kavramı çok kapsa- yıcı bir kavramdır ve bu durum bu kavram için yapılacak olan tanımın da kapsayıcı olması gerekliliğini beraberinde getirmektedir. Tanım- larda daha çok unsura yer verilmesi, tanımın kapsayıcılığını azaltmak- tadır. Yukarıdaki örneklerden yola çıkarsak; risk transferi unsurunu veya süre unsurunu içerisinde barındıran tanıınlar, daha az kapsayıcıdır. Şöyle ki, dünyanın bir yerinde bir kamu özel işbirliği uygulamasında risk transferi yapılmamış olabilir veya kısa süreli bir işbirliğine gidilmiş olabilir. Buraya kadar anlatılanlar göz önünde bulundurulduğunda, kamu özel işbirliği kavramı için en kapsayıcı tanımlardan biri; bir kamu hiz- metinin sağlanması için, kamu ve özel sektörün birliktelik sağladığı yöntemler bütünü, şeklinde yapılabilecektir. Bunun yanında kamu özel işbirliğinin yukarıda sayılmış bulunan tüm unsurlarının bir arada ol- duğu (bir kamu hizmetinin özel sektör ile yapılan işbirliği ile sunulması, işbirliğinin bir sözleşme vasıtasıyla sağlanması, işbirliğinin uzun süreli olması, özel sektöre yeterli oranda riskin devredilmesi) bir tanım yap- 33 ERBAŞ, Özgür / YAVUZ, Cavit Işık / İLHAN, Bayazıt, Soru ve Yanıtlarla Sağlıkta Kamu Özel Ortaklığı, Ankara 2012, s. 8. 29 mak gerekirse; kamu özel işbirliği, kamu ile özel sektör arasında imza- lanan bir sözleşme ile, kamu hizmetlerinin finansmanı için alternatif fi- nansman yöntemleri sunan, riskleri kamu ve özel sektör arasında pay- laştıran, kamusal mal ve hizmetlerin inşasına, ifasına ve kamu hizmeti- nin sunumuna özel sektörün katılımını sağlayan, yap işlet devret, yap işlet, yap kirala devret gibi modelleri içerisinde barındıran bir şemsiye kavramdır34, şeklinde olabilecektir. il. KAMU ÖZEL İŞBİLİRLİĞİ UYGULAMALARININ GELİŞİMİ 1. GENEL OLARAK KAMU ÖZEL İŞBİLİĞİ UYGULAMALARININ GELİŞİMİ Özel sektörün kamu hizmetlerine katılımı yönündeki uygulamalar eskiden beri süregelmektedir, ancak sistematik hale gelmesi, uluslara- rası kuruluşlar ve gelişmiş ülkeler tarafından desteklenmesi daha yeni- dir35. Dolayısıyla şunu söyleyebiliriz ki, esasen yeni bir kavram olan kamu özel işbirliğinin uygulamaları eskiye dayanır; zira tarihsel olarak bakıldığında, kamu hizmetlerinin sunumunda özel sektörden yarar- lanma oldukça eski zamanlara dayanmaktadır: Roma'da, esi Yunan ve eski Mısır'da, kamu hizmetlerinin sağlanması veya kentlerin sabit yatı- rım gerektiren altyapı ihtiyaçlarının giderilmesi için, bir kişi veya kuru- luş ile Devlet arasında sözleşmeler yapılmıştır 36 . Roma İmparatorluğu 34 ÇAKIR, Mehmet Kadir, Kamu Özel İşbirliği Kavramı ve Yeni Bir Model: Yap Kirala Devret, Ankara 2016, s. 22. 35 EVREN, s. 35. 36 BEZANÇON, Xavier, 2000 ans d'histoire du partenariat public-prive - pour la realisation des equipements et services collectifs, Paris: Presses de l'Ecole nationale des ponts et cha- ussees, 2004, s. 27-29 (Akt. BAYAZIT, s. 17). 30 döneminde, İmparatorluk ve belediyeler tarafından, özel hukuk kişile- rinin kamu hizmeti alanına girmeleri, limanlar, pazar yerleri, kanal ve su yolları, tennal banyolar inşa edilmesi, kamu idaresi adına vergi top- lanınası ve posta hizmetlerini sunulması gibi değişik alanlarda, kamu- özel işbirliklerinin unsurlarını taşıyan yöntemlerle sağlanmıştır 37 . 19. yüzyıl ve öncesindeki KÖİ uygulamaları için daha somut birkaç örnek vennek gerekirse: Perier Brothers'a, 1782 yılında Paris'in içme suyunun temini imtiyazı verilmiştir; Süveyş Kanalı Şirketi, Mısır Dev- leti tarafından yetkilendirilmiş ve Avrupa ve Mısır kaynaklı finans- manla, 1879 yılında Süveyş Kanalı'nın yapılıp 99 yıllığına işletmesi işini üstlenrniştir3 8 ; Trans-Siberian demiryollarının yapımı ve Eyfel Ku- lesi ise en meşhur ve göze çarpan örneklerdir 39 . Bunların yanında, 19. Yüzyılda, Belçika, İspanya, Fransa gibi ülkelerde yol ve demiryolları yapın1ına ilişkin olarak özel kişilere imtiyazlar verilmiştir 40 . 19. yüzyıldan sonra 20. yüzyıla gelindiğinde ise; dünya savaşları41, devletlerin idari teşkilatının büyümesi, görevlerinin artması, altyapı ve/veya kamu hizmetlerini bizzat yapmayı ve/veya sunmayı tercih et- 37 BERGERE, François / BEZANÇON, Xavier / DERUY, Laurent / GOULARD, Guil- laume / FORNACCIARI, Marc, Le guide operationnel des PPP, 3e ed., Paris: Le moni- teur, 2010, s. 21; BEZANÇON, s. 32 (Akt. BAYAZIT, s. 17.); GARSSE, Steven van, "Public Private Partnerships, Concessions and Public Procurement Law", 3rd Intemational Public Procurement Conference Proceedings, 2008, s. 221-222; JAMil,, Sarah, The Mis- cellaneous Desirability of Public-Private Partnerships andan Approach to Design an App- ropriate Constitution, https://wwv,ı.wipo.uni-freiburg.de/dateien/tagungen/refor- men/the_miscellaneous_desirability_of_public.pd, (Erişim Tarihi: 11.05.2021), 2008, s. 4. 38 BAYAZIT, s. 20. 39 YESCOMBE, E. R., Public-Private Partnerships, Elsevier 2007, s. 5; GARSSE, s. 222. 40 EVREN, s. 35. 41 UNECE, Guidelines on Private Public Partnerships for Infrastructure Development, New York 2000, s. 5-6; BEZANÇON, s. 32 -33: Savaşlar nedeniyle kamu hizmetleri sekteye uğramıştır. Bunun bir sonucu olarak, kamu hizmetlerinin KÖİ ve benzer yöntemlerle gö- rülmesi sorgulanmaya başlamış, hali hazırda liberal politikalar ile özel sektöre bırakılmış olan kamu hizmetleri, tekrar devletler tarafından görülmeye başlanmıştır. 31 - mesi, devlet şirketlerinin yaygınlaşması gibi sebeplerle KÖİ uygulama- ları azalmıştır 42 . Bir dönem, KÖİ uygulamalarının azalması ve devlet müdahalesinin artışı sürmüştür; sonrasında 1980'li yıllarda, bir değişim başlamış, artan kamu harcamaları devletlerin ekonomik perfonnansını zayıflatınca, devletin müdahaleciliği tartışılu hale gelmiştir 43 . Nitekim, KÖİ modellerinin gelişmiş ülkeler ve uluslararası kuruluşlar tarafından desteklenmesi ve sistematikleşmesi de bu döneme denk gelir. 1980"li yıllarla birlikte, Amerika Birleşik Devletleri 'nde Ronald Reagan'ın, İngiltere'de ise Margaret Thatcher'ın 44 iktidara gelmesiyle; özel sektörün ekonomik alandaki rolü giderek artarken, bu devletlerin ekonomik alandaki rolü azalmıştır. Kamu harcamalarında kısıntı yapıl- mış, sermaye hareketleri ve uluslararası ticaret serbestleştirilmiştir, ay- rıca tüm bunların bir sonucu olarak, özelleştirme bu dönemde hükümet- lerin öncelikleri arasında yer almıştır 45 . Bu dönemde liberal politikala- rın ön plana çıktığı söylenebilecektir. Nitekim, İngiltere özelinde, 1980'1erde özel finansman girişiminin kabulü ile birlikte, KÖİ uygula- maları ön plana çıkmıştır; kamu müdahalesinin azaltılması ve kamunun özel sektörün deneyim ve metotlarından yararlanması gerekliliği gibi görüşlerin yanında bütçe kısıtları da KÖİ modellerinin ön plana çıkma- sında etkili olmuştur 46 . Dünya genelinde, 1980'lerin başında hız kaza- nan özelleştinneler 1990'lara gelindiğinde yavaşlamaya başlamış, bu- nun yanında pek çok ülkede altyapı yatırımları tamamlanamamış olup, kamu özel işbirliklerinin gündeme gelmesinde ve popülerleşmesinde bu 42 GARSSE, s. 222. 43 MINOGUE, Martin "Changing the State: Concepts and Practice in the Refonn of Public Sector", Beyond the New Public, l998, s. l9. . 44 İNSEL, Ahmet, Neo- Liberalizm Hegemonyanın Yeni Dili, Istanbul 20l 1, s. 178. 4s yALÇIN, s. 29. 46 GRASSE, s. 222. 32 durw11 da etkili olınuştur 47 . Özelleştirmelerin ortaya çıkış gerekçelerin- den bir tanesi ve belki de en önemlisi, özel sektörün kamudan daha iyi hizmet sunacağı ve kaynakları daha verimli kullanacağı iddiasıdır. An- cak, özel sektör çoğu zaman özelleştirme uygulamalarında hizmet an- lamında bekleneni verememiş, bunun bir sonucu olarak kamu özel iş- birlikleri ile bir denge kurulmaya çalışılmıştır. KÖİ modelleri kapsa- mında sunulacak olan hizmetlerin hem tek başına kamunun sunacağı hizmetten, hem de tek başına özel sektörün sunacağı hizmetten daha iyi olacağının düşünülmesi ile, KÖİ modelleri ön plana çıkmıştır 48 . Buradan şu anlaşılabilir ki, kamu hizmetlerinin yerine getirilme- sinde yeni bir model arayışı, KÖİ kavramının tekrar gündeme gelmesi- nin esas nedenidir. Bu arayışa gidilmesinin çeşitli sebepleri vardır; bu sebepler ekonomik ve sosyal sorunlar olarak ayrılabilir ve kısaca "bütçe açığı", "performans açığı" ve "güven açığı" şeklinde sıralanabilir. Bu sorunların sebebi sırasıyla, nüfus ve ihtiyaçlar hızla artarken, kıt kay- nakların artmaması sonucunda, devletlerin yavaşlayan büyüme oran- ları; devletlerin rekabetçi olınayan bir anlayışla yönetilmesi sebebiyle, kaynakların mikro ve makro düzeyde etkin bir şekilde dağıtımının ger- çekleştirilememesi ve toplanılan vergilerin kamu hizmetlerinin sunul- masında verimli bir şekilde kullanılmaması; kamu kaynaklarının kulla- nılmasında ve hizmetlerin sunulmasında karşılaşılan yolsuzluk ve ka- yırmacılıktır 49 . Bu dönemde ilk gündeme geldiklerinde, yalnızca ulusal çapta ve bü- yük maliyetli projeler için (enerji, otoyol gibi) kullanılınası desteklenen 47 IMF, s. 2. 48 ŞAHİN, Mehmet/ UYSAL, Özge, Kamu Ekonomisi Perspektifinden Kamu - Özel Sektör Ortaklıkları, Bursa 2008, s. 9. 49 ÖZBEK, Taner, Türkiye'de ve Dünya'da Özelleştirme Uygulamalarının Karşılaştırmalı Bir Analizi, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Eskişehir 2006, s. 71; ALİCAN, Nes- rin, Avrupa Birliği Mevzuatı ve Uygulamaları Işığında Kamu-Özel Sektör Ortaklıkları, (Yayımlanmamış Avrupa Birliği Uzmanlık Tezi), Ankara 2008, s. 14-16. ŞAHİN/ UY- SAL, Değerlendirme, s. 159. 33 kamu özel işbirlikleri, zamanla yerel yönetimlerin görmekle yükümlü oldukları görece küçük hizmetlerde de kullanılmaya başlanmış ve kap- samı genişleıniştir5°. Bu durum ülkeleri birtakım düzenlemeler yapmaya itmiş, bunun ne- ticesinde, ülkeler KÖİ modelleri için birtakım alt sınırlar getirmiştir; Singapur'da 50 milyon dolar ve üstü; Brezilya'da yaklaşık 12 milyon dolar ve üstü, İngiltere'de ise 20 milyon sterlin ve üstü projeler için KÖİ modelleri kullanılabilmektedir 51 . Bir alt sınır getirilmesinin nedeni, ida- relerin tüm yatırım ve hizmetleri bu yollarla gerçekleştirmesinin önüne geçmektir 52 . KÖİ uygulamalarının hazırlık süreci masraflıdır ve uzun sürer, ancak şunu da göz ardı etmemek gerekir ki, KÖİ uygulamaları için belirli eşik değerler koymak, kamu idarelerinin projeleri gereksiz yere genişletmesine de neden olabilir 53 . Fakat, doktrinde, KÖİ uygula- malarının, büyük ölçekli projelerin karmaşık yapılara sahip olmaları ne- deniyle, bu projelere ne derece uygun olduklarının da sorgulanması ge- rektiği belirtilmektedir 54 . Bu noktada şunu söylemek yerinde olacaktır ki, bir projede KÖİ modeli kullanılmak isteniyorsa, önemli olan projenin mali büyüklüğü değildir, KÖİ uygulanması durumunda, klasik tedarik yöntemlerine na- zaran paranın karşılığını verip vermediği belirlenmelidir 55 • 5o GÜZELSARI, s. 43. 51 PPIAF, Guide, s. 72; HM Treasury, Value For Money Assessment Guidance, London 2006, s. 7. .. . 52 YALÇIN, Bilge, Karşılaştırmalı Hukukta K�u Oz�J Sek.1ör işbirliği Uygulamaları-Tür- kiye'de Yapılacak Hukuki Düzenlemelere llişkin Oneriler, (Yayımlanmamış Uzmanlık Tezi), Ankara 2008, s. 101. 53 YALÇIN, s. 102. . . . 54 PPIAF Toolkit for Public - Private Partnerships ın Roads & Hıgbways, Module 1: Over- view 'and Diagnosis, 2009, https://ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/tool- kits/highwaystoolkit/1/index.html, (Erişim Tarihi: 25.05.2021), s. 30. 55 EVREN, s. 346. 34 2. FARKLI ÜLKELERDEN KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ ÖRNEKLERİ A. İNGİLTERE Kaınu özel işbirliği kavraını tüm dünyada olduğu gibi, İngiltere' de de, kamu ve özel sektör arasındaki işbirlikleri bakımından geniş bir kap- samı ifade eder. Bu noktada PFI modelinin üzerinde durmak gerekir. İngiltere'de kullanılmaya başlanan bir kamu özel işbirliği modeli olarak nitelendirebileceğimiz ve literatüre yerleşen adıyla Özel Finansman Gi- rişimi (Project Finance Jnitiative-PFI), daha çok bir takım yapım işle- rini içeren ve özel sektör finansmanına dayanan uygulamaları ifade et- mektedir. İngiltere örneği özelinde, KÖİ uygulaınaları oldukça önemli bir yere sahiptir 56 . Yukarıda da belirtildiği üzere, İngiltere'de 1980'lerde özel finans- man girişiminin kabulü ile birlikte, KÖİ uygulamaları ön plana çıkmış- tır. 1992 yılında, Muhafazakar Parti iktidarında, sağlık, hapishane, ulaş- tırma ve savunma projeleri gibi birçok alanda özel sektör finansmanı sağlaması amacıyla, PFI mekanizması, uygulanmaya başlanmıştır, son- rasında İşçi Partisi hükümetleri tarafından da güçlü bir şekilde benim- senen ve uygulanmaya devam edilen bir model olmuştur 57 . Nitekim, İşçi Partisi'nin ikinci dönem iktidarının başında, 2002 - 2003 yılla- rında, PFI modeli kapsamındaki harcamalar ikiye katlanmıştır 58 . Esa- sen, İşçi Partisi'nin PFI modelinde bu denli istekli olmasının sebebi, önceki ihale uygulamalarında alınan olumsuz sonuçlardır: Örneğin 56 GÖKYURT, Fatih, İdare Huk'llku Bakımından Kamu Özel İşbirliği Sözleşmeleri, Ankara 2018, s. 18-19. 57 GO •• KYURT, s. 19. 58 POLLITT, Michael, "Leaming from UK. Private Finance Initiative Experience", The Challenge of Public-Private Partnerships: Learning from Intemational Experience, Mas- sachusens 2005, s. 207. 35 1992 yılı NAO raporunda, yol yapım sözleşmeleri için Ulaşttrma Ba- kanlığı tarafından başlangıçta öngörülen fiyatın % 28' i kadar ilave ödeme yapıldığı ortaya çıkmıştır 59 . Savunma Bakanlığı ihaleleri ile il- gili hazırlanan bir raporda da, geçmiş 13 yıl boyunca yapılan ihalelerde kayıtların tutulması ve tekliflerin değerlendirilmesi gibi aşamalarda uz- manlık eksikliği olduğu eleştirisine yer verilmiştir 60 . Buradaki esas so- runun, Bakanlığın ortaya çıkan proje risklerini özel sektöre aktarma hu- susunda gösterdiği isteksizlik olduğu sonucuna ulaşıldığından, risk transferinin daha dengeli biçimde yapılabileceği düşünülerek, PFI me- kanizması ön plana çıkarılmıştır 61 . İngiliz Hazinesi tarafından, PFI projelerinin genel olarak değerlen- dirilmesi amacıyla hazırlanan raporda, zamanlama ve maliyet konu- sunda beklenti ve öngörülere uyum bakımından PFI projelerinin daha başarılı olduğu sonucuna ulaşılmıştır: Diğer projelerin sözleşme süre- sinden önce veya zamanında bitirilme oranı %30 iken, PFI projelerinin yaklaşık% 85'i sözleşme süresinden önce veya zamanında bitirilmiştir. Ayrıca, diğer projelerin%70'inde başlangıçta öngörülen maliyet aşılır- ken, PFI projelerinde bu oranın% 21 olduğu belirlenmiştir 62 . İngiltere'de, özel sektör finansmanına dayanan yatırım modellerin tercih edilmesinin sebeplerinden biri de, kamu harcamalarının Avrupa Birliği Maastricht Kriterleri ve borçlanma üzerindeki benzeri sınırlayıcı düzenlemelere uyum sağlanması ihtiyacıdır 63 . PFI modeli sayesinde, özel sektörün uzun vadeli borçlanmaları bütçe içinde görünmemektedir 59 GO •• KYURT, s. 20. 60 POLITT, s. 215 61 POLITT, s. 215. 62 HM Treasury, PFI: Meeting The lnvestment Challenge, 2003, https://webarchive.natio- nalarchives.gov.uk/+/http://www.hm-treasury.gov.uk/media/F/7/PFI_604a.pdf (Erişim Tarihi: 10.05.2021) s. 48. 63 ROBINSON, Herbert / CARILLO, Patricia / ANUMBA, Chimay / PATEL, Manju, Govemance & Knowledge Management for Public-Private Partnerships, Massacbusetts 2010, s. 3. 36 ve bu durum bu modeli hükümetler nezdinde daha cazip hale getirmiş- tir 64 . KÖİ modellerinin teknolojinin luzla değişip geliştiği bilgi teknolo- jileri gibi alanlarda kullanılmaması gerektiği yönünde eleştirilere sıkça rastlanmaktadır, nitekim İngiltere de bu eleştirileri dikkate almış bu ko- nudaki işleri kamu özel işbirliklerinin kapsamından çıkarmıştır 65 . İngiltere'de 1997 yılı Temmuz ayı ile 2009 yılı Eylül ayları arasında, sağlık alanında, değeri 3 milyon Sterlin ile 1 milyar Sterlin Arasında değişen, toplam tutarı 11 milyar 367 milyon Sterlin olan 113 adet kamu özel ortaklığı sözleşmesi kurulmuştur 66 . Aynca, İngiltere'de 2005-2006 yılları arasında, birleşik sennaye değeri 2,8 milyar Sterlin olan, 53 tane kamu özel ortaklığı hastanesi 25 yıllık işletme süresini doldurmuştur 67 . İngiltere'de eğitim, yerleşim ve cezaevleri gibi kamu hizmetleri için, KÖİ uygulamalarına sıklıkla başvurulmaktadır 68 . İngiltere'de eğitim hizmetinde kamu özel işbirliği uygulamaları, Okul Yapma Projesi kap- samında 2007 yılından itibaren uygulanmaktadır 69 . Kütüphaneler, öğ- renci konaklamaları, akademik olanaklar, sosyal barındırma ve spor olanaklarının geliştirilınesi gibi kamu hizmetlerinin büyük bir bölümü kamu özel işbirliği projeleri ile yürütülmektedir 70 . Bu kapsamdaki pek 64 House of Commons Treasury Committee, Private Finance Initiative, Seventeenth Report of Session 20l O - 12, https://publications.parliaınent.uk/pa/cm20 l O12/cmselect/cmtre- asy/l 146/1146.pdf, (Erişim Tarihi: 14.05.2021) s. 55. 65 PPIAF, (Roads and Highways), s. 30. 66 GU •• RKAN, s. 47. 67 Türk Tabipler Birliği, "Dünyada Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı: Kavram ve Değişimler", Sağlık Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, 2011, s. 15. 68 GU •• RKAN, s. 54. 69 GU •• RKAN, s. 54. 70 Simmons - Simmons & Grup Law Office, İngiltere ve Galler PPP Hul,aıku ve Sözleşme- leri/ England and Wales PPP Law & Contracts, London & İstanbul 2008, s. 73-77. 37 çok proje tamamlanmıştır, devam eden projeler de bulunmaktadır. Bu- raya kadar anlatılanlardan anlaşılacağı üzere, İngiltere'de eğitim hizme- tinde KÖİ uygulamaları çok yaygındır 71 . Sonuç olarak, İngiltere'de KÖİ uygulamaları uzun süredir, sağlık, eğitim, altyapı gibi pek çok kamu hizmeti için, kaynakların verimli kul- lanılması ve diğer başkaca amaçlarla uygulanagelmektedir. B. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ Amerika'da, toplumun yararı için özel sektörden faydalanma fikri ilk defa, 17. yüzyılda ortaya çıkmış, kaınu hizmetlerinin görülmesinde özel sektör, geçmişten beri aktif bir rol oynamıştır. 18. yüzyılda ilk kamu alımı gerçekleştirilmiş ve bunun yanında, gerçekleştirilen önemli kara yolu projeleri özel sektör tarafından yapılmıştır; ayrıca ülkenin ilk içme suyu yatırımlaı·ı özel teşebbüsler tarafından yapılmış ve işletilmiş- tir 72 . 19. yüzyılda ülkenin batısından doğusuna giden demir yolu proje- leri de özel teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmiştir 73 . Yine 19. yüz- yılda, kolera salgınına karşı özel sektör ile işbirliği içine girilmiştir 74 . Ancak, 1929 yılında yaşanan ekonomik kriz, kıtadaki KÖİ uygula- malarını sekteye uğratmıştır, tekrardan kamu işletmeciliğine dönüşüm sağlanmış, büyük bunalım sonucunda iflas eden özel hukuk kişileri ta- rafından yürütülen kamu hizmetleri devletleştirilmiş, hizmetin sürekli- liği sağlanmıştır 75 • Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, her ne kadar ABD'de kamu alt- yapı yatırımlarına özel sektör katılımı uzun bir geçmişe sahip olsa da, 7 1 GÜRKAN, s. 54. 72 GÜRKAN, s. 41. 73 EMEK, Uğur, Alt Yapıda Kamu Özel İşbirliği Yöntemleri, Nisan 2010, s. 89. 1 4 BAYAZIT, s. 20. 75 GÜRKAN, s. 41. 38 tam manasıyla bugün kullanılan anlamda kamu özel işbirliği sözleşme- leri 20. yüzyılın ikinci yarısından sonra artış göstermiştir 76 . Başkan Bush yönetimi döneminde, özelleştirme ve özel sektöre hizmet devri yöntemleri, Yönetim ve Bütçe Ofisi tarafından hazırlanan A-76 numa- ralı yönerge (circular) ile özendirilmiştir 77 . Yönerge ekinde her türlü sağlık hizmetinden, ulaştırma, mühendislik, bakım-onanın ve ofis hiz- metleri ile çok farklı alanlarda malzeme üretimine kadar birçok faaliye- tin idarenin değerlendirilmesine tabi tutularak özel sektöre bırakılması gereken ticari faaliyetler olduğunu belirten bir listeye yer verilmiştir 78 . Bazı Avrupa ülkelerinde olduğu gibi, ABD'de de, hapishane ve sağlık sektöründe gerekli altyapının ve hizmetin kendisinin sağlanması, öneınli kamu özel işbirliği uygulamaları arasında yer alır 79 . Bu noktada şunu da belirtmek gerekir ki, ABD'de KÖİ sözleşmelerine ilişkin fede- ral düzeyde çerçeve oluşturan genel bir düzenleme bulunmamaktır, bu- nunla birlikte Ulaştırma Bakanlığının yasa taslağı ve eyaletlerin bu doğ- rultudaki düzenlemeleri ınevcuttur 80 . Konu eyaletler seviyesinde incelendiğinde ise, KÖİ düzenlemesi bakımından farklı uygulamalar olduğu görülmektedir. Belirli bir sektör veya model özelindeki düzenlemeler de buna dahil olmak üzere, 30'dan fazla eyalet KÖİ sözleşmelerine yetki veren yasal düzenlemeler yapmış bulunmaktadır 81 . Federal düzeyde kamu özel işbirliği sözleşmeleri ge- nelde ulaştırma projeleri ile sınırlı bir uygulama alanına sahiptir. 76 BOARDMAN, Anthony E. / POSCHMANN, Fino / VINING, Aidan R., "North Aıne- rican lnfrastructure P3s: Examples and Lessons Leamed", The Challenge of Public-Private Partnerships: Learning from Intemational Experience, Massachusetts 2005, s. 165. 77 GAFFEY, David W., "Outsourcing Infrastructure: Expanding the Use of Public-Private Partnerships in the United States", Public Contract Law Joumal, Yol. 39, 2010, s. 357. 78 Offıce of Management and Budget, Cırcular No. A-76, August 4, 1983 (Revised 1999) 79 GÜRKAN, s. 42. 80 GÔKYURT, s. 23-24. 81 ALBALATE, Daniel / BEL, Germa / GEDDES, Richard R., "Do Public Private Parth- nership Enabling Laws Increase Private Investment in lnfrastructure'', s. O, 39 ABD'de federal hükümet temsilcilerinin, yerel yönetim temsilcilerinin ve özel sektör temsilcilerinin içinde bulunduğu Kamu Özel İşbirliği Milli Konseyi (National Council for Public Private Partnerships- NCPPP) bulunmaktadır; merkezi Washington D.C.'dedir. 1985 yılında kurulmuş olan Konsey, kar amacı gütmeyen bir kurumdur ve siyasi par- tilerden bağımsızdır. Federal, devlet veya yerel seviyede uygun kamu özel işbirliği uygulamalarının gerçekleşmesini sağlamak konseyin esas amacıdır 82 . ABD'deki sivil havacılık güvenliği, dünyadaki güvenlik hizmetleri- nin özel müteşebbisler tarafından icra edilmesi bakımından, ders çıkar- tılması gereken örneklerden biridir; nitekim 11 Eylül saldırına kadar, ABD'deki havalimanlarının güvenliğine ilişkin hizmetler, özel şirketler tarafından sağlanıyordu 83 . Havacılık sektörü tamamen ticari şirketlerin inisiyatifindeydi, güvenlik politikası ve standartları, bir kamu kurumu olan, Federal Havacılık İdaresi olan FAA (Federal Aviation Administ- ration), tarafından belirleniyor, güvenlik hizmeti, belirlenen standart- larda hizmet vermeyi taahhüt eden, özel hava yolu şirketleri tarafından sağlaruyordu 84 . Bunun neticesinde, sivil havayolu şirketlerinin ticari politikaları sebebiyle, güvenlik hizmetleri yasal minimum standartlara kadar gerilemiştir. Nitekim, özel güvenlik şirketlerinin düşük perfor- mansta çalıştığı, Ulusal Denetleme Ofisi (General Accounting Offıce) ve Federal Havacılık İdaresi tarafından, 11 Eylül saldırısından 9 gün http://www.chaire-eppp.org/files_chaire/albalate_et_al.pdf (Erişim: 06.05.2021); GED- DES, Ricbard R. / WAGNER, Benjamin L., "Why Do USStates Adopt Public-Private _ Partnership Enabling Legislation", s. 1, http://www.ub.edu/graap/Final%20Pa- pers%20PDF/Geddes%20Wagner.pdf (Erişim Tarihi: 06.05.2021). 82 us HouseofRepresentatives Committee on Ways ans Means Subcommittee on Select Revenur Measures, Hearing ont The Use ofTax- Preferred Bond Financing, Washington 2006, s. 75. 83 GÜRKAN, s. 49. s.ı GÜRKAN, s. 49. 40 • sonra, rapor edilmiştir 85 . Tüm güvenlik hizmetlerinin özel hukuk kişi- leri tarafından veriln1esinin doğru olmadığının, bunun birtakım sakın- calara neden olabileceğinin, en önemli göstergesi, 1 I Eylül saldırıları- dır 86 . Ulusal güvenliği etkileyebilecek kamu hizmetlerinin, havalimanı güvenlik hizmeti gibi, özel müteşebbisler tarafından sağlanmasında başka hizmetlere göre, daha dikkatli olunması gerektiği açıktır. Bu tip hizmetlerin, örneğin güvenlik hizmetlerinin, kamu özel işbirliği şek- linde sunulması noktasında, hizmetin niteliğinden ötürü, hizmetin mi- nimum kriterlerinin en kötü ihtimalleri de kapsayacak biçimde, daha ayrıntılı düzenlenmesi gerekmektedir ve söz konusu hizmetin uygulan- masına yönelik denetimlerin en efektif şekilde yapılması gerekmekte- dir 87 . Amerika'da KÖİ uygulamalarının geçmişine bakıldığında, çok eski tarihlere gidildiği görülmektedir, bir dönem sekteye uğrayan KÖİ uy- gulamaları bugün, yoğun şekilde kullanılmaktadır. C. FRANSA Fransa'da, kamu hizmetlerinin sunumunda özel sektörden yarar- lanma konusunda ciddi bir birikim bulunmaktadır, zira imtiyaz sözleş- meleri uygulamasının 16. ve 17. yüzyıllara kadar giden bir geçmişi var- dır 88 . Paris'in içme suyunun temini imtiyazının Perier Brothers'a veril- mesi ile Eyfel Kulesinin yapımı, meşhur KÖİ uygulamalarındandır. An- cak KÖİ uygulamalarındaki esas gelişme, 17 Haziran 2004 tarihli Ka- 85 URYAN, Yıldırım / KAPTI, Alican, "Güvenlik Hizmetlerinde Devlet-Özel Sektör İşbir- liği: Metodoloji ve Kriterler", Polis Bilimleri Dergisi, C. 13 (1), 2011, s. 164-165. 86 GU •• RKAN, s. 50. 87 GU •• RKAN,s.50. 88 GU •• RKAN, s. 30-31. 41 nun Hükmünde Kararname'nin (Ordonnance) yürürlüğe girmesi ile ya- şanmıştır. Bu KHK ile KÖİ sözleşmeleri "contract de partenariat pub- /ic prive" olarak isimlendirilen ayrı bir sözleşme türü olarak kabul edil- miş ve merkezi bir KÖİ birimi kurulmuştur 89 . Fransa'da, işbirliği söz- leşmeleri (contrat de partenariat); uzun süreli idari kiralama (bail eınphyteotique administratif), uzun süreli hastane kiralama (bail emphyteotique hospitalier), kamu mallarının geçici işgali izni (autori- sations d'occupation temporaire du domaine public) ve bu iznin kira sözleşmesi ile birlikte verilmesi veya erken geri alma (rachat) hakkı öngörülen kiralama (bail avec clause de rachat anticipe) türlerinden oluşmakta olup; "idare öder" türü sözleşmelerin tamamı kamu özel iş- birliği sözleşmeleri kategorisinde (contrat de partenariat and equiva- lents) değerlendirilmektedir 90 . Fransız Anayasa Mahkemesi 'nin (Con- seil Constitutionnel) 26 Haziran 2003 tarihli bir kararı ile Fransa'daki KÖİ modelinin sınırları belirlenmiştir 91 . Buna göre KÖİ sözleşmele- rinde; devamlılık, eşitlik ve uyarlanabilirlik gibi kamu hizmetinin do- ğasından gelen üç temel ilkeye riayet edilmesi zorun1udur 92 ; yine, yatı- rım veya hizmetin aciliyeti ve operasyonel ve teknik olarak karmaşık bir yapıda olması gibi şaı1lar, KÖİ uygulaması için bir değerlendirme yapılırken göz önüne alınmalıdır 93 . 29 Ekim 2004 tarihinde verilen bir Fransız Danıştayı (Conseil d'Etat) kararına göre, KÖİ modellerinin uy- gulanması bakımından aciliyet gerekçesinin haklı görülebilmesi için 89 EPEC, France: PPP Units and Related Institutional Framework, 2012, s. 5. 90 GÖKYURT, s. 31. 91 Conseil Constitutionnel, 26 Juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement asimplifier le droit, Decision n° 2003-473 DC. 92 GROMITSARIS Athanasios, "Where is the Public Law Element in Public Sector Cont- racts? : A Comparison of the British, French and German Points of View", The Public Private Law Divide: Potential for Transfonnation?, Londra 2009, s. 261. 93 HARTMANN David, "Public Private Partnerships in France -The Principles and the Le- gal and Policy Frameworks", European Public Private Partnership Law Review, Yol. 1, lssue:1, 2006, s. 36-38. 42 somut bir kamu yararının bulunması aranmaktadır. Ayrıca KÖİ'nin be- lirli bir sektör ve kamu hizmeti alanı ile sınırlı olması ve standart ihale usulünün ciddi bir gecikmeye sebep olması da yine, KÖİ modellerinin uygulanabilmesi için, mevcut olması gereken şartlardandır 9 4; Fransız Anayasa Mahkemesi'nin 2 Aralık 2004 tarihli bir kararı vardır 95 ; Ana- yasa Mahkemesi kararı da bu içtihadı benimsemiştir 96 . Aciliyetin söz konusu olmayıp, konusu itibarıyla karmaşık yapıda olan bir proje söz konusu olduğunda ise, KÖİ modellerinden birinin uy- gulanmasına karar verilebilmesi için, idare tarafından bir ön değerlen- dirme yapılması gereklidir. Bu değerlendirmede klasik ihale yönte- miyle veya imtiyaz usulüyle yapılması seçeneklerinin neden tercih edil- mediğinin ve KÖİ'nin ekonomik, idari veya hukuki yönden kazandıra- cağı avantajların ortaya konulması gerekmektedir 97 . Benzer bir usul İn- giltere'de de mevcuttur, İngiliz KÖİ uygulamasında, kamu sektörü kar- şılaştırıcısı (public sector comprator) olarak isimlendirilen uygulama bu analize karşılık gelmektedir 98 . Fransız KÖİ uygulamalarında, ödemelerin sadece idare tarafından düzenli olarak yapılabildiği modellemeler olduğu gibi 99 , idare ile hiz- metten yararlananların birlikte ödeme yaptığı usuller de bulunmakta- dır_ıoo 94 GO •• KYURT, s. 32. 95 Conseil Constitutionnel, 2 Decembre 2004, Loi de simplifıcation du droit, Decision n° 2004-506 DC. 96 HARTMANN, s. 38. 97 GO •• KYURT, s. 32. 98 HM Treasury, (Value for Money), s. 5. 99 GROMITSARIS Athanasios, s. 257. ıoo EPEC, s. 7. 43 Fransa'da kamu özel işbirliklerinin gelişimi bu şekilde olmuş ve pek çok şart getirilınişse de, 2008 ve 2009 yıllarında yapılan düzenleme- lerle, KÖİ uygulamaları için aranan şartlar hafifletilmiışoı ve KÖİ söz- leşmelerinin uygulanmasını kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmıştır 102 . D. AVRUPA BİRLİĞİ Kamu Özel Ortaklığının Avrupa Kıtasındaki geçmişi, daha önceki bölüınlerde de belirtildiği üzere, posta hizmetleri, liman ve karayolları gibi kamu hizmetlerinin özel teşebbüsler tarafından yürütüldüğü, 2000 yıl öncesine, Roma İmparatorluğuna kadar gitmektedir 103 . Roma İmpa- ratorluğunun çökmesiyle birlikte kaybolan bu uygulamalar, baskı, fırın ve köprü gibi alanlarda 12. ve 13. yüzyıllarda yeniden ortaya çıkmış- tır 104 . Bu dönemde söz konusu kamu hizmetlerini ifa eden imtiyazcılar elde ettiği gelirin bir bölümünü devlete aktarmıştır 105 . 19. yüzyıla gelindiğinde ise, sanayileşme hareketleri ve Fransız Devriminin etkisiyle liberal düşünce akımı yayılmış, tüm bunların etki- siyle kamu özel ortaklığı Avrupa'da sistematik bir şekilde tercih edil- meye başlamıştır 106 . 2000'li yıllara gelindiğinde AB Komisyonu, kamu özel işbirliği önündeki yasal engelleri kaldırmak için çalışmalara başlamıştır ve 2004 yılına gelindiğinde, Green Paper (Yeşil Kitap) adında bir kitap yayınla- 101 VAN de VYVER, Pierre / REFALO, Marie, "Extending the Scope of Public-Private Partnerships in France", European Public Private Partnership Law Review, Yol. 4, Issue: 1, 2009, s. 43. 102 EPEC, s. 5. 103 GÖKYURT, s. 43. 104 GÖKYURT, s. 43. 105 EMEK, s. 91. 106 PİLETİC, Jana Habian, "The Public-Private Partnership Act of the Republic of Slove- nia", European Public Private Partnership Law Review, Yol. 3, 2008, s. l 74. 44 mıştır: Bu kitap ile, kamu özel işbirliklerine uygulanacak Avrupa Top- luluğu Hukuku tartışmaya açılmış ve kamu özel işbirliği modelinin uy- gulanmasını artıracak yöntemlerin arayışları başlatılmıştır 107 . Bu çalışmaların sonuç verdiği söylenebilir: Zira, 2001-2008 yılları arasında AB ülkelerinde imzalanan 751 kamu özel işbirliği sözleşmesi- nin toplam bedeli 97,6 milyar Euro'dur 108 . KÖİ uygulamalarının en yaygın olduğu ülke olan, Birleşik Krallık toplam proje miktarının %63'üne ve toplam proje sayısının%73'üne sahiptir, diğer ülkelerde de KÖİ uygulamalarının yaygınlaşması için çeşitli düzenlemeler ve çalış- malar yapılmıştır. Günümüzde Brexit süreci ile birlikte Birleşik Krallık artık AB üyesi değildir, Birleşik Krallığın ardından AB'nde kamu özel ortaklığı projelerini en etkin kullanan ülkeler; Almanya, İspanya ve Fransa'dır 109 . Aşağıda çeşitli AB üyesi ülkelerdeki KÖİ uygulamaları hakkında kısa bilgilere yer verilecektir: Portekiz, kamu özel işbirliğinin yaygın bir şekilde kullanım alanı bulduğu ülkelerden biridir; Portekiz'deki kamu özel işbirliği uygulama- larının içeriği genel olarak, tasarım, inşa, yönetim şeklinde özetlenebi- lir; Portekiz Hükümeti kamu özel işbirliklerini hayata geçirmek, yönet- mek ve gerekli denetimleri yapmak için merkezi idare içerisinde ayn bir kamu özel işbirliği birimi kurmuştur 110 . 2009 yılı Portekiz'de KÖİ uygulamalarına çokça rastlanan bir yıl olmuştur ve kamu özel işbirliği projeleri ile yürütülen kaınu hizmetlerine harcanan bütçe toplam 1 mil- yar 595 milyon Euro'yu bulmuştur 111 . 107 GÖKYURT, s. 43. 108 GÖKYURT, s. 43. 109 JFSL (2009) verilerine göre 2001 ile 2008 arasında Almanya 40, İspanya 38, Fransa 34 kamu özel ortaklığı sözleşmesine imza atmıştır. 1 ıo GÖKYURT, s. 44. 111 ANDRADE, Alcxandrc / SANTOS, R., Andre, "Public Private Partnership in Portugal- The Legal Stracture of the Public-Private Paıtnership Contract and the Peripheral Contract ", EPPL (European Procurement & Public Private Partnership), S. 1, 2010, s. 47. 45 İspanya hükümeti, PPP projelerinin kapsamını, topluma daha iyi hizmet verebilmek için genişletmiştir. Bu kapsamda, otopark, toplu ta- şıına, spor kompleksleri, yaşlı insanların ve kadın derneklerinin destek- lenmesine ilişkin hizmetler, PPP projeleri ile topluma sağlanacak hiz- metler arasındadır 112 . Bunun yanında, İspanya'da sağlık alanında birçok kamu özel işbirliği uygulamasına imza atılmıştır, bu projelerin en önemlisi Madrid'deki 9 hastanenin 1.4 milyon Dolara inşa edilmesidir, hastanelerin mülkiyeti devlete aittir, özel hukuk kişileri ile, onlara, çe- şitli koşullar altında, belirli miktarda ödeme yapılmasını öngören, uzun süreli sözleşmeler imzalanmıştır 113 . Finlandiya'da uygulanan kamu özel işbirlikleri genelde enerji hiz- metine ilişkindir, özel kurallara bağlanmış çeşitli imtiyazlar öngörül- müştür, Finlandiya'da bu sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak de- ğerlendirilmektedir ve genel yasalar ile sözleşme hukuku çerçevesinde yürütülmektedir 114 . İsveç'te, yüksek gerilim hatlarının yapımı ve/veya işletilmesi nokta- sında, enerji hizmetine ilişkin kamu özel işbirliği projelerine ilişkin im- tiyazlar vardır. Özel müteşebbis, yüksek gerilim hatlarının yapımı ve/veya işletilmesini ilişkin sözleşme ortağıdır, sadece şebeke faaliyet- lerinden sorumludur. Elektrik şebekelerine ilişkin bu imtiyazlar, İsveç Enerji Kurumu veya Hükümet tarafından verilmektedir 115 • Norveç, enerji hizmetinin sunumunda imtiyaz usulünün uygulana- bileceğini öngörmüştür. Norveç'te enerji hizmetinin sunumuna ilişkin 112 TORRES, Laurdes / PİNA, Vicente / ACERETE, Basilio, "Public-Private Partnerships in Spanish Loca! Governments", Europen Business Organization Law Review 4, 2003, s. 429-452. ı JJ ERSÖZ, Melis, Avrupa Birliği ve Türk Huk.ı.1k.7.l Işığında Public Private Partnership Uy- gulamaları, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2010, s. 9. 114 TALUS, Kim, "Enerji'de Kamu Özel Ortaklığı Avruea'da Kamu Hizmeti İmtiyazlarının ve İdari İşlemlerinin Sonlandırılması ", Çev. CANTURK, Gözde, TBB Dergisi, S. 84, 2009, s. 366. 115 TALUS, s. 367. 46 kamu özel işbirliği sözleşmeleri ve bu işbirliklerine konu idari işlemle- rin işlevsel yapısı incelendiğinde, bunların kamu hukuku sözleşmele- rine çok benzer olduğu görülmektedir 116 . Çek Cuınhuriyeti'nde de yine, enerji sektörüne ilişkin kamu hizmet- lerinin yürütülmesinde kullaıulan KÖİ projeleri vardır; kurulan kamu özel işbirlikleri incelendiğinde bu işbirliklerinin imtiyazlara dayandırıl- dığı görülmektedir 117 . Danimarka ve Hollanda eğitim hizmetlerinin yerine getirilmesinde kamu özel sektör işbirliğinin kullanılmasında yüz yıldan fazla bir geç- mişe sahiptir. Son dönemde, eğitim hizmetlerinin yerine getirilmesinde, bazı Afrika ve Asya ülkeleri de özel sektör ile işbirliğine başvurmakta- dır. Fakat, yoksul ailelerin çocuklarının da bu hizmetlerden faydalana- bilmesi için bu ülkeler, okul maliyetlerini düşük tutmaktadır 118 . Avusturya, Belçika, Estonya, Fransa, Portekiz ve İspanya gibi AB ülkelerinin bazılarında, eğitim hizmetinde kamu özel işbirliği uygula- maları henüz tartışma aşamasındadır; bir önceki paragrafta bahsedilen Danimarka ve Hollanda'nın yanında Almanya, Macaristan ve İr- landa'da da eğitim hizmetinde çok sayıda kamu özel işbirliği projesi geliştirilmiş ve bu projelerin birçoğu da tamamlanmıştır 119 . Nitekim, İr- landa'da eğitim sektöründe kamu özel işbirliği uygulamalarına ilişkin, 2012 yılının Nisan ayında çeşitli düzenlemeler yapmış ve 7 yıllık bir kamu özel işbirliği bütçe planı çıkartmıştır 120 . 116 TALUS, s. 369 117 GÜRKAN, s. 52. 118 BARRERA- OSORIO, Felipe / PATRINOS, Harry Anthony / GUAQUETA, Juli- ana, The Role and lmpact of Public-Private Partnerships in Education, Washington 2009, s. 16. 119 SARISU, Ayhan, Kamu & Özel İşbirlikleri (Public Private Partnership-PPP), Ankara, 2009, s. 214. 120 GÜRKAN, s. 54. 47 Buraya kadar anlatılanlardan anlaşılacağı üzere, Avrupa Birliği ül- kelerinde kamu özel işbirliği uygulamalarına sık rastlanmaktadır. Köi projeleri pek çok farklı alanda, (ulaşım, enerji, eğitim vb.) uygulanmak- tadır. E. DİĞER ÜLKELER ABD, Birleşik Krallık, Fransa ve diğer Avrupa Birliği ülkeleri dı- şındaki birçok başka ülke de kamu özel işbirliği projelerini uygula- makta, bunun yanında bu projelerin yapılması ve uygulaması görevle- rini yürütecek çeşitli teşkilatlanmalar oluştuımaktadır. Aşağıda bunlara dair birkaç örnek verilecektir. Avustralya'da, kamu özel işbirliğine ilişkin genel bir yasa olma- makla birlikte 121 , kamu özel işbirlikleri piyasa riskinin tümüyle özel sektörde olduğu hapishane, hastane ve okul gibi altyapıları kurmak için kullanılmaktadır; kamu özel işbirlikleri Federal Hükümet adına Maliye ve İdare Bakanlığı tarafından kontrol edilmektedir 122 . Japonya'da su - atık yönetimi, eğlence tesisleri, sağlık, eğitim ve toplu konut gibi bazı sektörlerde önemli kamu özel işbirliği sözleşme- leri imzalanmış olmakla birlikte, kamu özel işbirliği projelerinin en çok uygulandığı yatırımlar, demiryolu hizmetleridir 123 ; Japonya kamu özel işbirlikleri için 1999 yılında bir teşvik yasası çıkartmış ve kamu özel işbirliği projelerini desteklemiştir 124 . Eğitim, kamu özel işbirliklerinin uygulandığı bir diğer alandır, bu alanda, birçok kamu özel işbirliği pro- 121 GÜRKAN, s. 54. 122 SARISU, s. 240 123 GÖKYURT, s. 45. ı2 4 SARISU, s. 242-243. 48 jesi geliştirilmiş, bu projelerin birçoğwmn uygulamasına başlanmış- tır 125 . Dünyada, eğitim hizmeti alanında kamu özel işbirliği uygulama- larını, İngiltere'den sonra en çok hayata geçiren ülke Japonya'dır 126 . Kanada'da, İngiliz Kolombiyası en çok KÖİ faaliyetinin yapıldığı yer olmuştur; Denizden Gökyüzüne Otoyol, Vancouver Hızlı Geçişi ve Riclın1ond Havaalanı projeleri, 2004 yılından bu yana, ünlü KÖİ uygu- laınalarıdır 127 . Kanada'da kamu özel işbirliği konularında hükümete tavsiyelerde bulunan, Kamu Özel İşbirliği Birimi (Agence des Partena- riats Public Prive), kurulmuştur 128 . Bunun yanında, Kanada Kamu Özel Sektör İşbirlikleri Konseyi (The Canadian Council for Public-Private Partnerships), 1993 yılında, kamu özel ortaklığı projelerinin ilerleme- sini sağlamak için kurulmuş, kar amacı gütmeyen ve siyasi bir kimliği olmayan bir kuruluştur 129 . Rusya, dünyada kamu özel işbirliği projelerinin yaygınlaşmasına rağmen, çok az sayıda kamu özel işbirliği projesi uygulayan ülkelerden biridir 130 ; geçmişte meşhur kamu özel işbirliği örneklerinden Trans - Siberian demiryollarına ev sahipliği yapmış ülkede, 2005 yılında yürür- lüğe giren İmtiyaz Kanunu dışında herhangi bir kamu özel işbirliği dü- zenlemesi yoktur 131 . Güney Afrika, kamu özel işbirliği projelerini 2000 yılından beri et- kin bir şekilde uygulamaktadır; ülkede sağlık, konut, turizm ve hapis- hane gibi çok çeşitli hizmet alanında kamu özel işbirliği uygulamaları vardır 132 . Bu ülkede merkezi bir kamu özel işbirliği teşkilatı mevcuttur, 125 GÜRKAN, s. 55 126 SARISU, s. 216. 127 The Canadian Council for Public-Private Partnerships, Public-Private Partnerships: A Guide for Municipalities, Kanada 2011, s. 60. 128 GÖKYURT, s. 45. 129 The Canadian Council for Public-Privatc Partnerships, s. 6. 130 GÖKYURT, s. 45. 131 BUTTON, Mauricc, A Practical Guide to PPP in Europe, Londra 2006, s. 325. m GÖKYURT, s. 45. 49 ■ - -- sağlam bir yasal temele dayanan bu teşkilat, kamu özel işbirliği faali- yetleri ve iş akışını izlenmektedir 133 . Meksika, kamu özel işbirliği projelerinin yaygın olduğu bir başka ülkedir. Demiryolu, temiz/atık su ve havaalanı projeleri, bunların ba- şında gelmektedir; kamu özel işbirliği benzeri uygulamaların söz ko- nusu olduğu diğer sektörler; hapishane, eğitim, sağlık, ve karayolu pro- jelerindir 134 . Meksika'da, federal seviyede, kamu özel işbirliğine ilişkin yönetmelikler, kabul edilmiştir ve mevcut yasalar kamu özel işbirliği karakteristiğine uygun hale getirilmiştir 135 . Meksik' da kamu özel işbir- liği projeleri, Başkanlık ve Maliye Bakanlığı tarafından aktif bir şekilde desteklemektedir 136 . Yukarıda verilen örnek ve bilgileri çoğaltmak müınkündür. Örne- ğin; Şili ve Malezya'da ise çok sayıda kamu özel ortaklığı projesi geliş- tirilmiş, uygulanmaya başlanmış ve bu projelerden birçoğu da tamam- lanmıştır 137 . Bununla birlikte, biz buraya kadar anlattıklarımızın, kamu özel işbirliğinin dünya genelindeki uygulama örnekleri ile ilgili fikir vermek için yeterli olduğu kanaatindeyiz. Şimdi kamu özel işbirliği mo- dellerinden bahsedecğiz. nı. KAMU ÖZEL İŞBİLİRLİĞİ MODELLERİ Daha önce de farklı şekillerde değinildiği üzere, hizmetin, sektörün, projenin, tarafların, siyasi etkileşimin, konjonktürün ve sair faktörlerin gereklerine göre ve diğer birçok farklı bileşenin iktisadi ve başka çeşit faydalar elde edebilecek şekilde birleşmesi niteliğinde olan kamu özel IJJ SARISU, s. 242. lH GÖKYURT, s. 46. 1 35 GÖKYURT, s. 46. 136 IMF, s. 35-36. 137 GÜRKAN, s. 55. 50 işbirliklerinde birbirinden farklı pek çok model yaratılması mUmkUn- dür 138 . Aşağıda bu modellerin isimleri sıralandıktan sonra, yaygın olan birkaç tanesine daha detaylı değinilecektir. Şunu unutmamak gerekir ki, kaınu özel işbirliklerinin niteliği gereği, sınırsız model üretilmesi müm- kündür 139 . Nitekim bunun bir sonucu olarak, kamu özel işbirliği için pek çok farklı model geliştirilmiştir ve geliştirilmeye devam edilmek- tedir. KÖİ şemsiye bir kavramdır, pek çok modeli içinde barındırır. Bir şemsiye kavram olan kamu özel işbirliğinin dünya literatüründe kabul görmüş bir kavram olmakla birlikte herkesçe kabul edilen bir tanımının olmadığına önceki bölümlerde değinmiştik. Bunun bir sonucu olarak, dünyada hangi modellerin KÖİ modeli olduğu konusunda da görüş bir- liği yoktur 140 . Devletler, Dünya Bankası ve IMF gibi uluslararası aktör- ler, ihtiyaçların, idari yapıların, kamu hizmeti anlayışlarının farklı ol- ması nedeniyle, birbirinden farklı modelleri KÖİ kapsamında kabul et- mektedirler 141 . Aşağıda öncelikle, dünya genelinde KÖİ modeli adı al- tında uygulanan modellere ismen yer verilecek, ardından hemen tüm dünya genelinde KÖİ modeli olarak kabul edilen birkaç başlıca model daha ayrıntılı açıklanacaktır. • Tasarla İnşa Et Yönet Finanse Et (Design,-construct-ma- nage-finance) • Tasarla Yap İşlet (Design-build-operate) • Tasarla Yap Finanse Et İşlet (Design-build-finance-operate) • Yap Sahip Ol İdame Et (Build-own-maintain) 138 KEŞLİ, s. 266. 139 KEŞLİ, s. 266. 140 EVREN, s. 347. 141 EVREN, s. 347 51 • Yap Sahip Ol İşlet (Build-ol,vn-operate) • Yap Geliştir İşlet (Build-develop-operate) • Yap İşlet Devret (Build-operate-transfer) • Yap Sahip Ol İşlet Devret (Build-own-operate-transfer) • Yap Kirala Devret (Build-rent-transfer) • Yap Kirala Sahip Ol - Devret (Build-rent-own-transfer) • Yap Kirala İşlet Devret (Build-lease-operate-transfer) • Yap Devret İşlet (Build-transfer-operate) • Al Yap İşlet (Buy-build-operate) • Kirala Sahip Ol İşlet (Lease-own-operate)-veya Kirala Ge- liştir İşlet (Lease-develop-operate)ı-1 2 Bu noktada, tekrar şu hususu vurgulamak isteriz ki; yukarıda sırala- nan modellerin üzerinde uzlaşılmış tanımları yoktur, bunun yanında her bir model de, ülkeden ülkeye veya hizmetten hizmete farklılık göstere- bilmektedir 143 . Doktrinde, modellerin çok çeşitli oln1asının KÖİ projelerinde es- neklik sağlayacağı, bu sebeple, kamu özel işbirliklerine ilişkin olarak hazırlanacak kanunlarda model sınırlaması getirilmemesi ve idarenin dilediği modeli kullanmasının önünün açılmasının daha doğru olacağı yönünde görüş mevcuttur 144 . Esasen modellerin isimlendirilmesi nok- tasında da görüş birliği yoktur; ön1eğin yap işlet devret modelinin kimi 1 4 2 GÖKYURT, s. 51; EVREN, s. 349-351. 143 DELMON, Jcffrey, Understanding Options For Public-Private Partnerships in Infrastruc- ture Sorting Out The Forest From The Trees: BOT, DBFO, DCMF, Concession, Lease..., 2010, s. 8. 144 YESCOMBE, s. 16. 52 zaman "tasarla yap işlet bakımını yap" olarak adlandırıldığı da olınak- tadır 145 . Yukarıda sıralanmış bulunan KÖİ modeli isimlerinden yola çıkarak bir çıkarım yapmak gerekirse, şu söylenebilir ki, KÖİ modeli olarak ka- bul edilen yöntemler isimlendirilirken, projelerin özel sektöre devredi- lecek unsurları harmanlanmakta, bu yolla isimlendirmektedirler 146 . Ne var ki, modellerin ismiyle özel sektöre devredilen proje unsurları ara- sında da her zaman tam ve eksiksiz bir uyumdan söz etmek mümkün değildir. Bazı ınodellerde "fınansınan" unsuru ismen belirtilirken, bazı- larında belirtilmemekte; ancak yine de, hemen her modelde, finansman sağlama yükümlülüğü özel sektörde olmaktadır. Örneğin; yap işlet dev- ret, yap işlet veya yap kirala devret modelleri isimlendirilirken, finans- man unsuruna açıkça yer verilmemiştir, ancak modellerin ortaya çıkı- şında yatan temel gerekçelerden biri özel sektör finansmanıdır. Benzer başka bir örnek ise; yap işlet devret modelinde işletme süresi boyunca tesislerin bakım ve yenileme yükümlülüğü proje şirketine ait olmakla birlikte, modelin isminde bakıın unsurunun yer almamasıdır. Tesislerin bakımını yapmanın, proje şirketinin tesisleri işletebilmesi için gerekli bir yükümlülük olduğu söylenebilecekse de, bu durum, bakım unsuruna isimlendirmede yer verilmediği gerçeğini değiştirmemektedir. Kamu özel işbirliklerinin temel özelliklerinden biri olan ve isimlendinnede vurgulanmayan bir diğer önemli unsur da "risk dağılımı"dır 147 . Buraya kadar yapılan açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, şunu söylemek mümkündür; taraflara yüklenen hukuki sorumlulukların 145 ADAIR, A. / BERRY, J. / GULATI, M. / HARAN, M. / HUTCHINSON, N. / KASH- YAP, A. / MCCORD, M. / MCGREAL, S. / OYEDELE, J. / TIWARI, P., The Future of Private Finance Initiative And Public Private Partnership, Research Report, London 2011, s. 94. 146 EVREN, s. 321. 147 YESCOBE, s. 13. 53 ne olduğu ve sözleşmenin niteliğini tespit etme noktasında, sözleşme- nin adının bir önemi yoktur, sözleşmenin hükümlerini incelemek gere- kir. Kamu özel işbirliklerinde, bütün ihtiyaçları karşılamaya uygun tek bir model yoktur, hangi modelin kullanılması gerektiği, çeşitli esaslar göz önünde bulundurularak, idare tarafından belirlenmelidir. Her mo- delin artıları olduğu gibi eksileri de vardır. İdare; hizmetin özelliklerini, teknolojik gelişmeleri, ülkenin politik, hukuki, sosyokültürel duru- munu, özel sektörün gelişmişlik düzeyini, projenin teknik ve mali özel- liklerini göz önünde bulundurarak ihtiyacına göre kullanacağı modeli seçmeli, gerekirse yaratmalıdır 148 . Bu noktada şunu da belirtmek isteriz ki, KÖİ projelerinde başarı için gerekli kriterler genel olarak, dengeli risk dağılımı, etkili hukuki düzenlemeler ve proje öncesi yapılan ve "due-diligence" olarak isimlendirilen sürecin gereği gibi yapılması- dır 149 . Yukarıda sıralanan pek çok model içinden en fazla kullanılanları, aşağıda daha detaylı incelenmiştir. Şu unutulmamalıdır ki, bu modelle- rin hepsinin belirli unsurları içermesi gerekmektedir, sadece özel sek- törün katılmış olması bir yatırım modelinin KÖİ olarak kabul edilmesi için yeterli değildir. Örneğin, sadece bir tesisin yapımını içeren bir uy- gulama KÖİ olarak değerlendirilemez 150 . ı-ıs ESCAP: A Guidebook On Public-Private Partnership in Infrastrucnıre, Bangkok 2011, s. I O. 1-19 KERSCHBAUMER , Katja, "Public Private Partnerships in Eastem Europe: Case Stu- dies From Lithuania Republika Srpska And Albina", Eurohealth, Volume 13, London 2007. ıso YESCOBE, s. 5. 54 ,,J 1. YAP İŞLET DEVRET Normal şartlar altında kamu idareleri tarafından yürütülen ve kamu hizmeti niteliğinde olan altyapı tesislerinin; özel sektör tarafından fi- nanse edilmesi ve kurulmasını, özel sektörün yatırım maliyeti amortis- manı ve ekonomik fayda sağlamak amacıyla kamusal hizmeti belirle- nen süre işletmesini ve daha sonra da herhangi bir bedel talep etmeden idareye devrini/teslimini öngören yönteme, Yap İşlet Devret (YİD) mo- deli denir 151 . YİD modelinde idare tarafından seçilen bir özel kişi tara- fından, bir altyapı tesisi finanse edilmekte, tasarlanmakta, yapılmakta, işletilmekte ve belirlenen sürenin bitiminde idareye veya ihaleyle belir- lenecek yeni bir özel kişiye devredilmektedir 152 . 1980'li yıllardan itiba- ren ekonomide kamu payının azaltılması düşüncesi ve özelleştirme akı- mının etkisi, ayrıca özel sektörün bilgi ve birikiminden, finansal kay- naklarından yararlanma gibi sebeplerle YİD modeli ortaya çıkmıştır. Hem merkezi idare hem de yerel yönetimler YİD modelini uygulamak- tadır 153 . YİD modeli en bilinen modeldir ve hatta kamu özel işbirlikle- rinin temel modelidir 154 . Nitekim doktrinde diğer modellerin YİD mo- delinden türediği şeklinde bir görüş 155 mevcut olup çeşitli eserlerde, YİD ve benzeri modeller şeklinde ifadelere yer verilmiştir 156 . Sözleşme süresinin bitimini müteakip, özel şirket tarafından kurulan ve işletilen 15ı GÜNDAY, Metin, İdare Huk.'1.lku, Ankara, 2017, s. 670. 152 UNCITRAL, Legislative Guide On Privately Financed Infrastructure Projects, New York, 2001, s. 5; EIC, EIC White Book on BOT/ PPP, Germany 2003, s. 35. 153 KUBİLAY, İlkay Sanem, Kamu Özel İşbirliği Projelerinde Üst Hakkı Şehir Hastanesi Örneği, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2019, s. 70. 154 GRIMSEY, Darrin / LEWIS K. Mervyn; "Developing a Frarnework for Procurement Options Analysis", Policy, Finance & Management for Public-Private Partnerships, New York 2009, s. 410. 155 ADB, s. 27. 156 YILMAZ, Osman: Yap İşlet Devret Modeli Ve Türkiye Uygulaması, (Yayımlanmış DPT Uzmanlık Tezi), Ankara 1999, s. 44. 55 hizmetler, borçtan arındırılmış ve çalışır vaziyette ilgili kuruma devre- dilmektedir. Bu modelin amaçlarından biri de ileri teknoloji ve yüksek sermaye gerektiren kamusal hizmetin, kamuya yatırım maliyetinin azal- tılınasıdır 157 . Şirketler finansmanı kendileri sağlayacak olmalarına rağ- men, YİD kapsamındaki yatırımların inşasını tamamladıktan sonra, be- lirli bir süre işletilmesi sonucunda kar elde edecek olmaları nedeniyle, bu tür yatırımları gerçekleştirmeyi üstlenmek isterler. Özel sektör tarafı projeyi fizibıl bulması durumunda yatırım yapacak ve yaptığı yatırım- ları işletme döneminde karıyla birlikte geri alacaktır. Yine de şirketin zarar etmesi ihtimali de mevcut olup, bu durum esas itibariyle kamu idaresini ilgilendirmemektedir. Ancak ülkemizde çoğu YİD projesinde, sözleşmenin tarafı olan kamu idaresi veya hazine tarafından, çeşitli ga- ranti mekanizmalarıyla özel sektörün bu riski paylaşılmakta, hatta çoğu durumda özel sektörün zarar etme riski ortadan kaldırılmaktadır. Ülke- mizde en çok kullanılan KÖİ modeli yap işlet devrettir 158 . Ülkemizde YİD modeli hakkında çok sayıda düzenleme yapılmış olup, en çok ula- şım sektörü için kullanılmaktadır. Modelin ülkemizde ulaşımdan sonra ağırlıklı olarak uygulandığı sektör enerjidir 159 . Bu modele ilişkin daha detaylı açıklamalar, çalışmamızın İkirıci Bölümünde yapılacaktır. 2. YAP İŞLET Mülkiyeti öze] sektöre ait olan tesisin, kurulmasını, işletilmesini ve işletme süresince üretilen bu hizmetin belirlenen usul ve esaslar çerçe- vesinde devlet tarafından alınmasını düzenleyen model, Yap İşlet (Yİ) mode1idir 160 . Yap Sahip ol İşlet olarak da adlandırılmaktadır. Yap işlet 157 KUBİLAY, s. 72. 158 Kalkınma Bakanlığı, Dünyada ve Türkiye'de Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarına ilişkin Gelişmeler, Ankara 2017, s. 25. 159 ERSÖZ, s. 161. 160 KEŞLİ, s. 266. 56 usulünün diğer çoğu modelden ayrıldığı nokta, kurulacak altyapı tesisi- nin mülkiyetinin özel şirkete ait olması ve bu tesisin sonradan kamu idaresine devredilmesinin zorunlu olmamasıdır 161 . Yani, tesislerin mül- kiyeti özel sektördedir ve idarenin tesisleri devralma veya satın alma gibi bir yükümlülüğü yoktur 162 . Yap işlet modeli özel sektörün finans- man sağladığı, tesislerin tasarımı, yapımı, bakımı ve işletmesi işlerini üstlendiği ınodeldir. Bu modelde özel sektör projenin mülkiyetine de kendisi sahiptir 163 . Bu model genelde, elektrik üretim tesisi kurma ve işletıne hizmetlerinin ruhsat ve sözleşme karışımı bir usul ile özel şir- ketlere gördürülmesi ile karşımıza çıkınaktadır 164 . Nitekim, bu model Amerika'da geliştirilen enerji satın alma sözleşmelerinin de, ilk türü- dür 165 . Yap işlet modeli kapsamında gördürülecek hizmetler için, ayrı- calıklı şirketler yaratıldığı gerekçesi ile, rekabet açısından eleştirilere maruz kalmış bir ınodeldir 166 . Belirli bir işletme dönemi sonrasında kamuya devredilen tesislerin kamuya bir yararının olmayacağını öne sürerek, yap işlet devret mode- linin zamanla yap işlet modeline dönüşmeye başladığını/başlayacağını belirtenler olsa da 167 , biz bu görüşe katılmamaktayız. Esasen bu durum doğru planlama, sunulması söz konusu hizmet için en uygun modelin seçilmesi, ile ilgilidir. Doğru kaınu özel işbirliği modellerinin doğru sektörlerde uygulanması halinde, böyle bir sorun ortaya çıkmayacaktır. Burada şunu da belirtmek gerekir ki, şirketin tesisin sahibi olmasının ve süresiz olarak tesislerin işletilmesinden hasılat elde etmesinin, özel sek- törün bu projelere katılımını artıracağı yönünde kayda değer bir görüş 161 ERSÖZ, s. 158. 162 United States General Accounting Office (GAO): Public-Private Partnerships, Tem1s Related to Building and Facility Partnerships, Washington 1999, s. 3. 163 ADAIR, A. ve diğerleri, s. 94. 164 GÜNDAY, s. 328. 165 YESCOBE, s. 7. 166 ERSÖZ, s. 158. 167 KEŞLİ, s. 470. 57 bulunmaktadır 168 . Ancak devletler genelde, yap işlet devret modelini bu modele tercih etmekte ve özel hukuk kişisinin işletme faaliyetlerine de- vam etmesini istiyorsa, sözleşme süresinin sonunda şirketlerle tekrar sözleşmeye oturma yolunu seçmektedirler 169 . Esasen bize göre, devlet- ler için karlı olan da budur. Modelin amacının idarenin ihtiyaç duyduğu altyapı ve tesislerin oluşturulmasında özel sektör finansmanından yararlanmak olduğuna şüphe yoktur; ancak kamu özel işbirliklerinde devir unsurunun zorunlu olduğunu savunan bir görüş de mevcuttur, bu görüşe göre yap işlet mo- delinde, tesislerin mülkiyeti özel sektörde kalmakta ve idare bu tesislere hiçbir zaman sahip olamamaktadır, bu nedenle bu modelin KÖİ modeli olarak değerlendirilmemesi gerekir. Bu görüşü savunanlar görüşlerini KÖİ uygulamalarının amacı, idarenin o anda mali kaynakları ile yerine getiremediği altyapı tesislerinin zaman kaybetmeden yapılmasıdır, sa- vunması ile temellendirmektedirler 170 . Ancak kolayca anlaşılacağı üzere, bu görüş kendi içinde çelişmektedir. Kaldı ki, kimi yatırımların, kullanım ömrü, sözleşme süresi kadar- dır. Bu yatırımlar bakımından, YİD modeli uygulanması durumunda, işletme süresinin bitiminde kamuya devredilen yatırımın uzun vadeli bir katkısının bulunmayacağının düşünüldüğü durumlarda, Yİ modeli- nin kullanılmasının daha uygun olacağı açıktır 171 . Önemli olan kamu- nun bu hususu doğru şekilde analiz edip, kendisi için en avantajlı yön- temi seçmesidir. Uygulamada, işletme süresinin bitiminde müteahhit 168 KEŞLİ, s. 470. 169 YERLİKA YA, Gökhan Kürşat, Yap İşlet Devret Modeli Hukuki Mahiyeti ve Vergilen- dinne, Ankara 2002, s. 43. 170 EVREN, s. 359. 171 BAYAZIT, s. 137. 58 tesisi tahliye edebildiği gibi, istenilmesi ve anlaşılması halinde, işletme süresi yeni şartlarla uzatılabilmektedir' 72 . 3. YAP KİRALA DEVRET Yap Kirala Devret (YKD) modelinde, özel kişiler proje konusu te- sisi inşa etmekte ve bu tesisi belirli bir süre için ve belirli bir bedel üze- rinden kaınu idaresine kiralamakta, ayrıca tesisin işletmesini üstlen- mektedir 173 . Proje şirketi sözleşıneye konu eseri yapmakta, sözleşme süresi bo- yunca sözleşmede kararlaştırılan hizmetleri ifa ederek eseri işletme hakkına sahip olmakta, ayrıca yaptığı eseri kamu idaresine kiralayarak idare tarafından kira bedeli adı altında ödeme almaktadır 174 . Yani tesisi kiralayan kamu idaresi, tesisi yapan şirketlere hem kira ödemesi yap- makta hem de tesiste verilecek "çekirdek hizmet" dışındaki hizmetlerin ifasını bu şirketlere devretmektedir 175 . Tesisin, sözleşmede belirlenen sürenin sonunda kaınu idaresine devri gerçekleşmektedir. Yap kirala devret modeli kapsamında kurulacak tesisin yurt binası, okul ve hastane olmasına göre, yapılacak yatuım ve yürütülecek faali- yetler dolayısıyla tarafların akdettiği sözleşmenin içeriği ve hukuki ni- teliği farklılık gösterse de, özünde yap işlet devret modelinde olduğu gibi, yap kirala devret sözleşmeleri de bir eser inşa edilmesi ve onun kiralanması esasından dizayn edilecektir 176 . YKD modelinde, kamu 172 KALÇA, Adem, "Yap İşlet Devret (YİD) Modeli ve Türkiye Uygulamaları", Banka ve Ekonomi Yorumları Dergisi, Y. 35, S.5, 1998, s. 29. 173 KEŞLİ, s. 277. 174 KARAGÖZ, Dilek, Sağlık Sel-.1öründe Kamu Özel İşbirliği Sözleşmeleri, (Yayımlanma- mış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2019, s. 16. 175 ERBAŞ, Özgür/ YAVUZ, Cavit Işık/ İLHAN, Bayazıt, s. 8. 176 KARAGÖZ, s. 16. 59 hizmetinin yürütülmesi için hazine mülkiyetindeki taşınmazlar üze- rinde, özel sektör lehine bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmekte, inşa edilecek yapılar özel sektör tarafından yapılmakta ve kamuya kiralanmaktadır 177 . Yap kirala devret için doktrinde yapılmış buraya kadar anlatılanları kapsayıcı bir tanım vardır: "Yap kirala devret, kamu ile özel sektör ara- sında akdedilen bir sözleşme çerçevesinde, bir eserin özel sektör tara- fından finanse edilerek yapıldığı, çekirdek hizmet alanının belirli bir süre için idareye kiralandığı, gerekli hallerde yatırım kapsamındaki di- ğer mal ve hizmet üretim birimlerinin kısmen veya tamamen yüklenici tarafından işletildiği ve yapının mülkiyetinin, kira dönemi sonunda söz- leşmede düzenlenmesi durumunda kamuya geçtiği modeldir." 178 . Şunu da belirtmek gerekir ki, yapılacak olan yapının tasarımının da, taraflar arasındaki anlaşma uyarınca, özel sektöre bırakıldığı durumlar mevcut- tur. Bu noktada, YKD modelinin bir özel finansman girişimi örneği ol- duğunu da belirtmek gerekir. Zira, kamu hizmetlerinin geliştirilmesinde ve modernleştirilmesinde önemli yeri olan bir KÖİ modeli olan, özel finansman girişiminde (private finance initiative-PFI), kamusal mal, yapının kontrolü, sorumluluğu ve mülkiyeti yükleniciye ait olmaktadır. Detaylarında farklılıklar göstermekle birlikte, genelde proje şirketleri, PFI projelerinde, kamu binalarının, hastane, okul gibi inşa edilmesi, ye- nilenmesi ya da tamir edilmesi için kendi finansmanları ile yatırım yap- makta, işletme süresince, temizlenmesi ve bakım, onarımın yapılması, gibi sorumlulukları üstlenmektedir; sözleşme ile kararlaştırılan stan- dartlar sağlandığı sürece, idareler, bu tesisleri kullanmak için aylık üc- 177 KUBİLAY, s. 73. 178 BAYAZIT, s. 138. 60 ret öderler ve sözleşme süresinin sonunda ise binaların kontrolUnU ka- zamrlar. YKD nıodelini tekrar tanımlarsak, benzerlik daha kolay anla- şılacaktır. Hatırlanacağı üzere, özel sektörün tesisi yaptığı, fiziksel do- nanımını sağladığı, belirlenen süre boyunca belirlenen alanları işlettiği , e sonunda tesisi kamuya devrettiği, idarenin ise, her yıl özel sektöre kira ödediği, ve başkaca kararlaştırılan ödemeleri yaptığı model, Yap Kirala Devret modelidir 179 . iV. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİNİN UYGULANMA NEDENLERİ Kamu özel işbirliklerinin devletler tarafından kullanılma nedenle- rinden birkaçı: Kaynak bulmak, devlet borçlanmasını azaltmak, tasarruf sağlamak, maliyetleri azaltmak; risk dağılımı ve bütçe dengesini sağla- mak; özel sektörün ticari ve teknik bilgi ve becerisini kamu hizmetle- rine aktarmaktır 180 . Daha önce anlatıldığı üzere, esas itibariyle geçmişi çok eski zaman- lara dayanmakta olan kamu özel işbirliklerinin tekrar gündeme gelme- sindeki en önemli etken, ekonomik ve sosyal sorunlardır. Bu sorunlar "bütçe açığı", "güven açığı" ve "performans açığı" şeklinde "üç açık" olarak nitelendirilmektedir 181 . Bu üç açığa kısaca değinmek gerekirse: Ülkelerin karşı karşıya oldukları "bütçe açıkları" ve dünyada yavaşla- yan büyüme oranları nedeniyle kamu idareleri, altyapı yatırımlarını ger- çekleştirmede zorlanmış ve alternatif finansman kaynakları arayışına 179 TC Cumhurbaşkanlığı, Strateji ve Bütçe Başkanlığı, s. 24. 180 GÜZELSARI, s. 43. 181 ALİCAN, s. 14 vd. 61 gitmişlerdir 182 . "Performans açığı" kavramı ise, devletlerin sınırlı kay- nakları yanlış kullanmaları ile ilgilidir. Şöyle ki, devletler aldıkları ver- gileri, idari yapılanma ve işleyişten dolayı verimsiz kullanmış ve budu- rum performans açığını beraberinde getirmiştir 183 • Üçüncü olarak "gü- ven açığı", kamu kaynaklarının kullanılmasında ve kamu hizmetlerinin sunulmasında karşılaşılan yolsuzluk ve kayırmacılık nedeniyle ortaya çıkmıştır1 84 . Elbette, KÖİ modellerinin kullanılmasında ve yaygınlaşmasında, sosyo-ekonomik gerekçelerin yanında, siyasi gerekçelerin de yadsına- maz bir payı vardır; özellikle 1980 sonrası dönemde dünya genelindeki yaygın politikalar, devletin kamu hizmetlerinden çekilmesini, kamu hizmetlerinin özel sektöre açılmasını ve yabancı özel sektör sennayesi- nin ülkeye girmesini amaçlamaktadır 185 . Bu dönemde KÖİ uygulama- larının yaygınlaştırılmasında, iş çevrelerinin başarılı lobi faaliyetleri- nin1 86 yanı sıra, AB, OECD, IMF, Dünya Bankası gibi pek çok ulusla- rarası organizasyonun "teşviki", etkili olmuştur 187 . Adı geçen kurumla- rın savunduğu görüş, devletin küçültülmesi 188 ve yerini piyasa güçlerine terk etmesidir 189 . Özel sektör ve kamu idaresi arasında yapılacak olan 182 ALİCAN, s. 14; Bıı noktada şunu da belirtmek gerekir ki, bazı ülkelerde (İngiltere, Hol- landa gibi) KÖİ modellerinin kullanılmasında sol görüşlü yönetimlerle sağcı yönetimler arasında önemli bir farklılık yoktur; Örneğin İngiltere için Blair hükiimeti, kendinden ön- ceki sağ lıükümetlerin KÖİ uygulamalarını devam ettirmiştir. 183 EVREN, s. 37. 184 ALİCAN, s. 16. 185 EVREN, s. 38. 186 TÜSİAD, 1980 Sonrası Ekonomide Kamu-Özel Sek""tör Dengesi TÜSİAD Raporu, İstan- bul 1988, s. 1; CEE Bankwatch Network, Never Mind The Balance Sheet / The Danger Posed By Public - Private Partnersihps In Central And Eastern Europe, Prag 2008, s. 8. 187 KARASU, Koray, "Yeni Kamusal Örgütler: Kamu Yaran Şirketleri", AÜSBFD, C. 64, S. 3, s. 119; ŞAHİN, Mehmet/ UYSAL, Özge, s. 156. 188 KARASU, Sağlık, s. 166; AKDOĞAN, Muzaffer: "Avrupa Birliği Kamu Alımları Di- rektifleri Ve Türkiye Uygulamasına Yansımasının İlerleme Raporları Işığında Değerlen- dirilmesi", İÜHFM, C. 72, S. 2, 2014, s. 684. 189 SARISU, s. 53. 62 risk paylaşımı ve bu sayede özel sektör lehine piyasa kurallarından be- lirli ölçüde sağlanacak bağışıklık, özel sektöıiin kamu özel işbirliklerini desteklemesinin en önde gelen sebebidir1 90 . Konuya ülkemiz açısından baktığımızda ise, kamu hizmetinin en et- kin, verimli ve hızlı biçimde yürütülmesi; özel sektörün teknolojik ola- naklarından, deneyiıninden, mali kaynaklarından yararlanılması, Da- nıştay'a göre, KÖİ 111odellerinden beklenen faydalardır 191 . Ayrıca, Tür- kiye·de kamu özel işbirliklerinin sadece eneıji, ulaşım gibi hizmetlerde değil kültürel kaınu hizmetlerinde de kullanılacağı belirtilmiştir 192 . Esa- sen bu uygulaına fikir olaı·ak doğrudur. Zira, sosyal devletlerin sunduğu yegane kamu hizınetleri büyük altyapı, üstyapı yatırımlarından ibaret değildir, kaınu özel işbirliklerinin insana dokunan alanlarda da kullanıl- ması gerekir. Ancak, hizmetten yararlananlardan ücret alınmadığı veya çok az ücret alınabildiği evde bakıın, kütüphane, spor gibi hizmetlerde işbirliğine, özel sektörün ne derece yanaşacağı belirsizdir, zira özel sek- tör, altyapı yatrrımlarını gerçekleştirmeye daha fazla isteklidir 193 . Sonuç olarak şu söylenebilir ki, KÖİ uygulamalarının yaygınlaşma- sının arka planında belli bir ideolojik yaklaşımın yattığını belirtenler olduğu gibi; kamu özel işbirliklerinin ideolojik ve politik olmaktan çok 190 GÜZELSARI, s. 49. 191 ÖNDER, Tekin M., "Özelleştirme Uygulamalarına ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Danış- tay Kararları", Ankara 2006, s. 467: TC Danıştay 10. D. 08.06.2004 T. E. 2002/2288, K. 2004/5401. 192 EVREN, s. 39:"5225 sayılı Kültür Yatırımları ve Girişimlerini Teşvik Kanunu kiiltiir ala- nında kamu özel sektör işbirliği adına önemli bir açılım sağlamış olmakla birlikte, bıı alanda sponsorluk uygulaması, henüz istenen seviyeye ulaşamamıştır. Bununla birlikte Kültür ve Turizm Bakanlığı ile çeşitli özel sektör kuruluşları arasında imzalanan protokol- lerle 2 adet müze yapımı ve İstanbul AKM onarımının önemli bir kısmının özel sektör ku- ruluşlarınca karşılanması karara bağlanmıştır. " "Kültürel hayatın canlandırılması ve kültürel faaliyetlerin ülkenin bütününe yaygınlaştırılması amacıyla, yerel nitelikteki kiiltiir hizmetlerinin yerel yönetimlere devredilmesi ve kültür alanında kamıı-özel sektör işbirli- ğinin güçlendirilerek geliştirilmesi önem arz etmektedir. Bu bağlamda devletin kiiltiir ve sanat alanındaki hizmet sunum rolünün bu alanı düzenleyen ve destekleyen bir yapıya dö- nüştürülmesi önemli görülmektedir". 193 EVREN, s. 39. 63 çağın ve teknolojinin gerekleri karşısında toplumun genel refahının ar- tırılmasında etkili ekonomik araçlar olduğunu söyleyenler de vardır 194 • KÖİ uygulamalarını çağın bir gereği olarak değerlendirenler, bu uygu- lamaların, bilimsel olarak gerekli olduğu şeklinde bir savunma getirip, siyasetten soyutlamaktadır 195 . V. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİNİN GEREKLİLİĞİ Çoğu durumda, hükümetlerin, devletlerin ekonomi alanındaki en önemli iki hedefi, ekonomik gelişmenin devamını ve sürdürülebilir kal- kınmayı sağlamaktır. Bunun yanında, sosyal devletler, tüm kamu hiz- metlerinin gerek merkezi gerekse yerel yönetimler eliyle bütün vatan- daşlarına ulaşmasını hedeflerler 196 . Sosyal devlet kavramı giderek ge- lişmekte, sosyal devlet ilkesi kapsamında devletlerce sunulması bekle- nen hizmetlerin niceliği ve niteliği her geçen gün artmaktadır. Örneğin altyapı yatırunları bakımından; sosyal devlet anlayışının gelişmesi ile birlikte, bireylerin altyapı yatırımlarına olan ihtiyacı artmakta, altyapı kapsamında sunulması beklenen hizmetlerin de hem miktarı hem kali- tesi artmaktadır 197 . Elbette ki, bunun bir sonucu olarak, halihazırda va- tandaşlara sunulmakta olan mevcut altyapı yatırımlarının yenilenmesi gereği ortaya çıkmaktadır ve nitelik ve nicelikteki artış beklentisi ile birlikte, sürekli yeni maliyetler ortaya çıkmaktadır. Bu durum kamu ke- 19 4 HALL, David / DE LA MOTTE, Robin / DAVIES, Steve: "Terminology of Public- Private Partnerships (PPPs)", Working Paper of Public Services International Research Unit, 2003, s. I, https://wvıw.epsu.org/article/termi_nology-public-private-partnerships- ppp, (Erişim Tarihi: 15.05.2021); BAYTAN, İlhan, Özelleştirme Hukuku ve Uygulama- ları, Genişletilmiş, Ankara 2009, s. 23. 195 EVREN, s. 39. 196 GÜRKAN, s. 30. 197 GÜRKAN, s. 31. 64 simi üzerindeki finansal baskının devamlı artınasmı beraberinde getir- mektedir, KÖİ uygulamaları doğru kullanıldığı takdirde bu finansal baskıları azaltacak yöntemlerin başında gelmektedir 198 . Bir sonraki başlık altında kamu özel işbirliklerinin lehine olan gö- rüşlerin anlatıldığı kısımda daha detaylı olarak anlatılacağı üzere, kamu özel işbirliklerinin gerekliliği noktasındaki en temel iddialardan biri, klasik ihale usullerinin, özellikle altyapı projelerinde, verimlilik esasına uygw1 olmadığıdır. Bu görüşü savunanların iddiaları; kamu hizmetleri- nin, geleneksel yöntemlerle sunulduğu durumlarda, kamu hizmetinin görülmesine ilişkin projelerde çoğu zaman yatırım planından ve bütçe- den sapmalar olduğu ve kıt kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kul- lanılmasını sağlamak için, kamu hizmetlerinin görülmesi noktasında, daha verimli ve modem yöntemler bulunması gerektiğidir. Kamu özel işbirliği modeli bu noktada önemli bir yenilik olarak göze çarpmaktadır. Ancak, aşağıda ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere, bu modele yöneltil- miş bulunan pek çok eleştiri vardır. Kamu hizmetlerinin sunumunda özel sektörün kullanımına yönelti- len pek çok eleştiri vardır ve her yöntemin her zaman faydalı sonuçlar vermediği doğrudur; ancak çoğu zaman sorun yöntemde değil, yanlış uygulamadadır. Hizmet standartları ve kalitesinin ayrıntılı tanımlanma- ması, işlem maliyetlerinin iyi hesaplanmaması, hesap verilebilirliğin sağlanmaması, toplumsal önceliklerin iyi belirlenmemesi gibi nedenler kamu özel işbirliği uygulamalarının fevkalade olumsuz sonuçlara yol açmasına sebep olabilmektedir 199 . Aşağıda kamu özel işbirliğinin lehine ve aleyhine dair görüşlere daha detaylı olarak yer verilecektir. 198 GÜRKAN, s. 31-32. 199 EMEK, s. 51. 65 VI. KAl1U ÖZEL İŞBİLİRĞİNİN LEHİNE ve ALEYHİNE GÖRÜŞLER, AVANTAJLARI ve DEZAVANTAJLARI Kamu özel işbirliklerinin lehine ve aleyhine pek çok farklı görüş bulunmaktadır. Ancak bu noktada hemen şunu belirtmek gerekir ki, daha önce belirtildiği üzere, doktrinde, kamu özel işbirliği yöntemi ile sunulan hizmetlerin, geleneksel tedarik usullerine göre hangi yönlerden ve nasıl daha iyi veya kötü sonuçlar doğurduğunu gösteren biliınsel ve tarafsız incelemeler hemen hemen hiç yoktur 200 . Aşağıda ayrıntılı ola- rak belirtileceği üzere, hem kamu özel işbirliklerinin olumlu yanlarının üzerinde duran lehe görüşlerde, hem de olumsuz yanlarından bahseden aleyhe görüşlerde, doğruluk payı olan yaklaşımlar mevcuttur. Ancak belki de en sonda söylenecek olanı baştan söylemek gerekirse, kanaati- mizce kamu özel işbirliklerinin aleyhindeki pek çok görüş, kamu özel işbirliklerinin kendisine değil, hali hazırda uygulamada olan, kötü kamu özel işbirliği uygulama örneklerine getirilmiş eleştirilerdir. 1. KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİ LEHİNDE GÖRÜŞLER (KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİNE OLUMLU YAKLAŞIMLAR) Aşağıda sıralanacak olan, kamu özel işbirlikleri lehindeki görüşler aynı zamanda devletlerin KÖİ modellerini kullanma gerekçeleridir; bu nedenle, bunların kamu özel işbirliklerinin önündeki ideolojik engelleri kaldınnak amaçlı ileri sürüldüğünü belirtenler vardır 201 . Şunu açıkça belirtmekte fayda vardır ki, kamu özel işbirlikleri sihirli bir model de- ğildir. Aşağıda sıralanmış bulunan faydaların sağlanabilmesi, ancak 200 EVREN, s. 40. 201 SARJSU, s. 170 vd.; KARASU, Sağlık, s. 168. 66 çok doğru bir proje için çok doğru uygulanmış bir KÖİ modeli uygula- ması örneğinde söz konusu olabilecektir. • Kamu özel işbirliği projeleri ile, devletin kapasitesi artırılır, entegre çözümler üretilir; geleneksel bütçe ve ihale usulü yaklaşımında, büyük projeler, gerek bütçe sınırlamaları ge- rekse idarenin hantal ve çok bölünmüş yapısı sebebiyle, ge- nellikle parçalara ayrılır ve sırayla uygularunak zorunda olan ayrı parçalar olarak yürütülür; bu durumun doğal bir sonucu olarak, kamu entegre ve pratik çözümler üretmekten çok uzaktır2° 2 . Kamu özel işbirliği modellerinde ise, ihaleler en- tegre çözümler üretmeye odaklıdır ve daha kapsamlı etkiler doğuracak şekilde.genişletilmiştir. Bu durum, komplike pro- jelerin daha çabuk ve etkin bir şekilde hayata geçirilmesini beraberinde getirmektedir. Örneğin, özel sektörün katılımı olmaksızın, Birleşik Krallık ve Fransa arasındaki denizaltın- dan geçen demiryolu ağlarının bulunduğu tünel olan, Chan- nel Tunnel 'in bitirilemeyeceği ifade edilmiştir 03 . • Kamu özel işbirlikleri ile, projelerin uygulama zamanının azaltılınası mümkündür. Devletler bürokratik doğaları ge- reği hantal yapılardır, yavaş hareket ederler. Geleneksel bir ihale sürecinde, idareler önce söz konusu işin projesinin çi- zimi için bir ihale yapmakta, sonrasında ise, yapımı için ayrı bir ihale düzenlemektedirler, ayrıca çoğu zaman büyük alt- yapı projelerinin yapımını parçalara ayırabilirler, tüm bunlar da projelerin bitiş süresini uzatmaktadır. Kaldı ki, idarenin projenin kısa süre içerisinde bitirilip uygulamaya korunası ıoı ERSÖZ, s. 16. 203 ERSÖZ, s. 16. 67 için özel bir motivasyonu da yoktur. Oysa, kaınu özel işbir- liği projelerinde çoğu durumda, tasarım ve yapım işleri sıralı olarak değil, aynı zamanda yapılmaktadır, şirketler devletle- rin aksine kar etme amaçları gereği hantal değil hızlı yapı- lardır; ayrıca kamu özel işbirliği projelerinde projenin zama- nında ve hatta zamanından önce tamamlanması şirketler için önemlidir, zira çoğu durumda KÖİ projelerinde şirketler an- cak kamu hizmetinin sunumu başladıktan sonra para kazan- maya başlamaktadırlar2° 4 . En azından olması gereken budur. Örnek olarak, Hong Kong'taki Tate's Courn Tunnel 'in ya- pımında PPP ile zaman tasarrufu sağlanmıştır 205 . • KÖİ projeleri ile, sadece kamu finansmanı kullanılarak ger- çekleştirilmesi mümkün olmayan birtakım projelerin ger- çekleşmesine olanak sağlanabilir; bireylerin talep ettiği, an- cak kamu tarafından finansman yetersizliği nedeniyle karşı- lanamayan kamu hizmetleri, kamu özel işbirliği projeleri ile karşılanabilmektedir; zira kamu özel işbirliklerinde idare özel sektör ile işbirliği yaparak, finansal kaynak yaratmak- tadır2° 6 . 2008 küresel ekonomik krizinin ardından, 2009 yı- lında inşaat sektörü en kötü dönemlerinden birini geçirdiği sırada, KÖİ projeleri, kamusal kaynaklar kullanılmaksızın inşaat sektöründeki krizin aşılabilmesi ve devletler tarafın- dan kamu hizmetlerinin sunumuna devam edilebilmesi için 204 YALÇIN, s. 113-114. 205 ERSÖZ, s. 17. 206 ACARTÜRK, Ertuğrul/ KESKİN, Sabiha, "Türkiye'de Sağlık Sektöründe Kamu Özel Ortaklığı", SDÜİİBFD, Y. 2012, C. 17, S. 3, s. 35; WISS, Marcia / FARİA, Teresa Ma- urea, "Public-Private Partnerships in Latin Amerika: Govennental Salvation or Decep- tion?", Business Law Intemational, Vol. 8, May 2007, s. 190. 68 bir çözüm olarak sunulmuştur 207 . Bu sayede devletlere mali yük getirmeden bu krizin aşılması amaçlanmıştır. • Kamu özel işbirliği yöntemleri kullanılarak, kamu hizmeti- nin görülmesinde, kamuya mali yük getirmeyen projelerin hazırlanabildiği durumların yanı sıra, devlete mali yük ge- tirse dahi özel finansman kullanıldığında daha etkin (hızlı) bir kamu hizmetinin sunulabildiği durumlar vardır; bu gibi durumlarda kamu özel işbirlikleri, kamu hizmeti yatırımla- rına hız kazandırabilir 208 . Ayrıca kamu özel işbirliğinin sun- duğu bir başka olanak, yatırımlar için gerekli olan harcama- ları uzun döneme yaymak ve bunun yanında, hizmeti kısa sürede sunmaktır2° 9 . • Kamu özel işbirliği projeleri ile yenilikçi yaklaşımlar ve ya- ratıcı faaliyetler elde edilebilir. Kamu özel işbirliği projele- rinde idare, gerek proje konusu tesislerin tasarlanması ge- rekse projeye konu hizmetin sunum yöntemine ilişkin olarak özel sektörün yenilikçi yaklaşımlarından yararlanır; kaldı ki, proje sürecinde idare, ihaleye teklif verenleri kendi beceri- leri doğrultusunda yarıştırarak, proje için benzersiz ve yara- tıcı yaklaşıınlar elde edebilir2 10 . Bu yönteınle, kamu hizmeti sunumları modernleştirilebilir ve birden fazla amaca uygun projeler ortaya çıkabilir. • Kamu özel işbirlikleri, kamu hizmetinin sunumunda kamu idaresi için en avantajlı sunum yönteminin tespit edilmesine 207 CARMONA, Jose, "Stimulus packages, PPP could spearhead construction industry's re- covery", Caribbean Business, 2009, s. 40, (Akt: ERSÖZ, s. 16.) 208 COLE, Stuart, Applied Transport Economics: Policy, Manegemant & Decision Making, London 2005, s. 332. 209 YALÇIN, s. 110. ııo ERSÖZ, s. 16. 69 olanak sağlar. Kamu özel işbirliği projelerine teklif verenleri geniş kapsamlı tutarak ve rekabeti aı1ırarak, kamu hizmeti- ııin sunumu noktasında idare için en avantajlı yöntem belir- lenebilir. Şöyle ki, KÖİ projesinin kapsamı ve büyüklüğüne göre, daha fazla potansiyel teklifçiler arasından seçim yapı- lır, bu da rekabetin yoğunluğunu artırır. Bu bağlamda, reka- bet ettiği diğer şirketlerden daha cazip teklifler sunabilmek amacıyla kuruluşlar, hükümete daha çekici koşullar sunar- lar. Hatta uygulamada, rekabet oranı yüksek projelerin, hü- küınetin seçme sürecini uzatabildiği bile görülmektedir, zira bazen her teklif birbirinden caziptir. Örneğin, bir sıvılaştırıl- mış doğalgaz terminalinin ihalesi Çin'de bu nedenle uzamış- tır, hükümet, teklif veren dört şirket arasından seçim yap- makta zorlanmış ekstra zamana ihtiyaç duymuştur; çünkü şirketlerin her biri, diğerine göre farklı yönlerden çok iyi şartlar içeren teklifler sunmuştur2 11 . Başka bir deyişle, idare, kamu özel işbirliği uygulamaları sayesinde, özel sektörün yenilik yapma ve ARGE (Araştırma ve Geliştirme) kapasi- tesinden faydalanabilir. Özel sektörün en uygun ve yenilikçi çözümü üretmesinin sağlanması, kamunun kamu özel işbir- liği projelerindeki taleplerinin en iyi şekilde yerine getiril- mesi için önemlidir2 12 . • Kamu özel işbirlikleri ile, proJe maliyetleri azaltılabilir. Kamu özel işbirliği uygulanmalarında, tasarım, yapım, iş- letme aşamalarında, masrafların önemli ölçüde azaldığı veya 211 ERSÖZ, s. 18. m YILMAZ, Ferimah Yusufi / GÜLTEKİN KARAKAŞ, Derya, "Sağlıkta Kamu Özel Ortaklığı'nın Yapısal/Konjonk.'1ilrel ve Türkiye'ye Özgü Nedenleri ", Sağlık Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, 2011, s. 32; SARISU, s. 170; YALÇIN, s. 111-112. 70 aynı fiyata daha kaliteli mal veya hizmetin sağlandığı du- rumlar mevcuttur 213 . Zira, çoğu durumda özel sektör, kay- nakları kaınuya oranla çok daha efektif kullanmaktadır. Ör- neğin, Birleşik Krallık'ta kamunun kazandığı bazı ihaleleri özel sektöre devretmesiyle, esas rakamın yarısı kadar tasar- rufta bulunulmuştur 214 . • Kamu özel işbirlikleri ile, risklerin bir kısll11nın özel sektöre devredilmesi mümkündür. Kamu özel işbirliği projelerinin idare için en öneınli avantajı budur. Kamu özel ortaklığı pro- jelerinde riski, onu en iyi yönetebilecek tarafa aktarmak ge- rekmektedir2 15 . Normalde projenin kamu tarafından gele- neksel yöntemlerle yapılması durumunda, kamu üzerinde kalacak pek çok riskin, KÖİ projelerinde, kamu sektörün- den, özel ortağa devri mümkündür. Kamu özel işbirliği pro- jelerinde, belirli ve makul bir risk devir stratejisi geliştiril- mesi elzemdir, zira aksi durumda, idarenin hemen hiçbir avantajı kalmamaktadır. Riskler, onları en iyi yönetecek ta- rafa bırakılmaktadır. Esasen, kamu özel işbirliği projele- rinde genel kural, tasarım, yapım ve işletme risklerinin özel sektöre devredilmesidir2 16 . Talep riski ve diğer riskler söz- leşmeden sözleşmeye ve hizmetten hizmete farklılık göste- rir. Ancak, bizim görüşümüz, kamu özel işbirliği projesi kapsamında doğrudan son kullanıcı ile buluşturulacak olan kamu hizmetlerinde, talep riskinin bir işletme riski olduğu 213 COGHILL, Ken / WOODWARD, Dennis, "Political Issues of Public Private Partners- hips", The Challenge of Public-Private Partnerships: Learning from International Expe- rience, Cheltenham & Massachusetts 2005, s. 85. 214 ERSÖZ, s. 17. 215 ERSÖZ, s. 17. 216 ERSÖZ, s. 17. 71 ı yönündedir, dolayısıyla bu riskin özel sektöre devredilmesi elzemdir. • Kamu özel işbirlikleri ile, kamu idaresi yetenek, tecrübe ve teknolojiye erişir. Çoğu durumda, kamu idaresinin bürokra- tik yapısı, yeni şeyler öğreruneye açık değildir. Devletler yine doğaları gereği, denenmemişi deneyip risk almak iste- mezler. Özel sektör ise çoğu durumda, yeniliklere çok açık- tır ve yeni teknolojileri deneıneye heveslidir, bu sebeple kamu idaresi kamu özel işbirliği projeleri ile, yeni yetenek- ler, teknolojiler ve bilgiler edinir. Sadece kamu özel işbirliği ihale süreci bile, başlı başına yenilikçi teklif ve bunların sun- duğu fırsatların analizini de içerdiğinden, kapsamlı inceleme gerektirir, bu durum hükümetin konuya dair uzmanlığını ar- tırır2 17 . • Geleneksel tedarik yöntemlerinde, kamu hizmetinin düzeyi zaman içinde önemli ölçüde bozulmaktadır. Kamu özel iş- birliklerinde ise, proje kapsamında verilecek hizmetin kali- tesi başlangıçta belirlenir, bu seviyenin uzun uygulama sü- resince korunacağı özel sektör tarafından taahhüt edilir; kaldı ki, kamu özel işbirliklerinde çoğu zaman, projeye konu tesisin bakım şartları da oldukça ağır olmaktadır, bu durum, tesisin işletme süresinin sonunda kamuya devrinin öngörül- düğü durumlarda, kamu için bir avantaj olduğu gibi, kamu hizmetinin doğrudan son kullanıcı ile buluştuğu durumlarda, hizmeti alacak bireyler açısından da bir avantajdır2' 8 • • Kamu özel işbirlikleri kamu bilançosu dışında bırakılmakta· dır. Bu durum, idare lehine önemli bir avantajdır. Zira, bu 217 ERSÖZ, s. 18. 218 YALÇIN, s.110-111 72 f i ( i l sayede, kamu bütçesinde sadece alınan hizmetler için kesin olarak yapılacak yıllık ödemeler gösterilir. İdare, özel sek- töre yapılan yıllık ödemenin hesabını tutar. Projenin varlık, yükümlülük ve borçlarını hesaplamaz 219 . • Ülkeye yabancı sermaye girişini artırmak ve bunun ekono- miye etkilerinden yararlanabilmek, özellikle gelişmekte olan ülkeler için, kamu özel işbirliklerinin kullanılmasında temel avantaj ve amaçlardan biridir2 20 . • Kamu özel işbirliği projelerinde, özel sektörün isteği çoğun- lukla, gelecekteki kazanç olanaklarını artırınak ve bu kazanç olanaklarını uzun süreli muhafaza etmektir. Riskleri azalt- mak, rekabetçi yapıda kalmak ve büyümek, tüm bunları ya- parken kamu ile iletişim halinde olabilmek özel sektörün kamu özel işbirliği projelerindeki diğer amaçlarıdır 221 . Ay- rıca, bilanço dışı kredi 222 , rücusuz ya da sınırlı rüculu kredi, etkin risk paylaşımı ve vergi indirimleri, kamu özel işbirlik- lerinde özel sektörün diğer avantajlarıdır 223 . Buraya kadar KÖİ lehine olan görüşleri sıraladık. Aşağıda KÖİ aleyhine görüşler sıralanacak, sonrasında genel bir değerlendirme yapı- lacaktır. 219 YALÇIN, s. 115. ı�o KARAGÖZ, s. 21. 221 BUDAUS, Dietrich / EICHORN, Peter, Public Private Partnership, Neue Fonnen öffent- licher Aufgabenerfüllung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1997, s. 56. 222 DELMON, Jeffrey, Private Sector lnvestment In Infrastructutr Project Finance, BOT Pro- jects ans Risk, Alphen aan den Rijn 2005, s. 59-60. 223 DELMON, s. 59-60; YALÇIN, s. 114. 73 1 ı 2. KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLERİ ALEYHİNDE GÖRÜŞLER (KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ UYGULAMALARINDA KARŞILAŞILABİLECEK ZARARLAR, KAMU ÖZEL İŞBİRLİKLEİRNE OLUMSUZ YAKLAŞIMLAR/ELEŞTİRİLER) Yukarıda da belirtmeye çalıştığımız üzere, her kamu hizmeti birbi- rinden farklıdır. Bu hizmetlerin bir kısmının karakteristiği kamu özel işbirliği projeleri için uygundur ve doğru kurgulanmış bir proje)en- dinne, ihale ve sözleşme süreci ile çok olumlu sonuçlar almak milin- 1 kündür. Ancak kamu özel ortaklığı karakteristiğine uymayan zorlama projeler yapılması halinde, projenin birçok olumsuz sonuç doğurması kaçınılmazdır. Kamu özel işbirliğinin aleyhindeki görüşler, olumsuz yaklaşımlar, eleştiriler ve kamu özel işbirliği uygulamalarında karşıla- şılabilecek zararlar şöyle sıralanabilir. • Kamu özel işbirliklerine ilişkin eleştiriler sıralanırken, hiç şüphesiz ilk sırada bahsedilmesi gereken, idare ve özel sek- tör arasındaki amaç farkıdır. Devlet kurumları kamu hizmet- lerini sosyal devlet ilkesi bağlamında yürütmektedir ve amaç, bireylere kamu hizmetinin en hızlı, en iyi şekilde su- nulmasını sağlamaktır; bu durum esas amacı kar oranını maksimize etmek olan özel hukuk kişileri ile çelişebilir. Do- , layısıyla, kamu kesimi ile özel sektörün amaçlarının oldukça farklı olduğu ortadayken, tarafların bu işbirliği kapsamında, uyumlu bir şekilde beraber çalışıp çalışamayacağı önemli bir sorundur 224 . • Kamu özel işbirliği sözleşmeleri yapılırken oldukça ayrınulı f hükümlere yer verilmesi gerekmektedir; ürünlerin, hizmet 224 GÜRKAN, s. 37. 74 t " sunumunda uygulanacak tarifelerin, bireylerden alınacak ücretlerin, ve diğer önemli hususların çok ayrıntılı bir şe- kilde belirlemnesi, herhangi bir konuda ucu açık, belirsiz hü- kümlere yer verilınemesi gerekir; aksi takdirde, örneğin hiz- n1et bedelinin özel sektör tarafından belirlenmesine yönelik bir düzenleme yapılması durumunda, kamu hizmeti bede- linde yüksek artışlara neden olunacak, kamu hizmetinin va- tandaşlar tarafından kullanılması imkansız hale gelecek ve sözleşmede bir alım garantisine de yer verilmişse, kamunun bu bedelleri sübvanse etmesi (karşılaması) uzun vadede dev- let maliyesinde zarara neden olacaktır 225 . • Kaınu özel işbirliği projeleri genellikle uzun süreli sözleş- melerdir ve sözleşme tarafı olan kamunun, belirli bir ücreti, sözleşmede öngörülen süre boyunca ödemeyi taahhüt etmesi söz konusu olabilmektedir; bu hükümlerin çok dikkatli kur- gulanması gerekmektedir. Yoksa, kamu tarafınca hiç fizibıl olmayan ödeınelerin yapılması ve klasik yönteınler ile su- nulması durumunda çok daha ucuza mal olacak kamu hiz- meti yatırımlarının çok daha pahalıya mal olması söz konusu olabilecektir. • Kamu özel işbirliği sözleşmeleri düzenlenirken, toplumdan sözleşme süresi boyunca gelebilecek talepler ve yaşanacak teknolojik değişiklikler de göz önünde bulundurulmalı, kamu hizmetinin bu ve benzer sebeplerle ortaya çıkabilecek yeni koşullara uyarlanmasını öngörecek hükümlere yer ve- rilmelidir. Aksi halde uygulanma imkanı yitirilen bir söz- leşme/kamu hizmeti veya kamu hizmetinin niteliğinin değiş- mesine bağlı olarak, kamu özel işbirliğine konu projenin 225 GÜRKAN, s. 37. 75 toplumdan talep görmemesi söz konusu olabilecek, kamu hizmetinin sunumu imkansız hale gelecektir; bu durum ise .. . ' kaınunun, bir yandan eski KOi sözleşmesinde taahhütlerini yerine getirirken, diğet yandan, tekrardan söz konusu kamu hizmetinin sunwnu için yeni harcamalar yapmasını zorunlu kılacak ve devlet ekonomisine zarar verecektir 226 . • Kamu özel işbirliklerinde, özel sektör çoğu durumda kendi öz sennayesini kullanmamakta, çeşitli finansman araçları ile projeyi finanse etmektedir, özel sektörün bir kamu hizmetini kamu özel işbirliği kapsamında sunmak için yapacağı yatı- rım masrafı kamuya göre%1 ile %3 oranında daha yüksek olmaktadır; dolayısıyla özel sektörün sunduğu maliyet ve- rimliliklerinin, maliyet artışından daha fazla olmadığı du- rumda, söz konusu finansman maliyeti bir kamu özel işbir- liğinin genel maliyetinin geleneksel tedarik yöntemlerine göre artmasına sebep olacaktır2 27 . • Kamu özel işbirliklerinde, bir kamu hizmetine ilişkin alt ya- pının kurulması ve söz konusu kamu hizmetinin sunulması için, özel sektör ile kamu, bir işbirliği içine girmektedirler ve bu işbirliğinin tarafı olan özel hukuk kişisine, kamu hiz. metinin sunulması noktasında, bir takım düzenleyici işlem- ler yapma yetkisi verilebilmektedir; bu türden düzenleyici işlemler tesis etme yetkisi esasında devletin tekelindedir, bu bağlamda, devletin egemenlik yetkilerinin, kamusal faali- yetlerin kamu özel işbirliği ile yürütülmesi sürecinde, özel hukuk kişileri ile birlikte kullanmasının veya devletin ege- ::ı 226 GÜRKAN, s. 37; EVREN, s. 48. 227 United Nations ESCAP, s. 2. 76 ,1, n1enlikten aldığı yetkiyi özel hukuk kişilerine tamamen dev- retmesinin anayasal açıdan sorunlu olduğunu savunan gö- rüşler mevcuttuı-1 28 . • Kan1u özel işbirliği uygulamalarında; kamu menfaati ile özel sektörün menfaati arasındaki dengenin sağlanamaması; pro- jelerin hazırlanması, sözleşme vb. konularda yetersiz kalın- ması durumunda, proje başarısızlıkla sonuçlanmakta ve kamu yararına olınayan yalnızca özel sektörün ticari menfa- ati lehine olan sonuçlar meydana gelebilmektedir2 29 . Sözleş- melerin karmaşık yapısı nedeniyle yetersiz veya eksik yap- tınmlar, risklerin taraflar arasında yanlış paylaşımı gibi esaslı hatalar, bu modelde ciddi ve uzun vadeli sorunlara yol açabi lmektedir2 30 . • Kamu özel işbirliklerinin en büyük dezavantajı, sözleşme kurulurken, kamu kuruluşları tarafından verilen garantilere ilişkin risklerin iyi şekilde değerlendirilmemesi durumunda ortaya çıkmaktadır; bu sebeple, kamuya, haddinden fazla, ciddi maliyetler yüklenebilmesi ihtimali vardır; her ne kadar kamu bütçesine yük getirmeden projelerin hayata geçiril- mesi söz konusuysa da, kamu idareleri tarafından verilen ga- rantiler bütçeye yük getirebilmektedir2 31 . Bahsedilen garanti mekanizması uygulamaları ülkemizdeki kamu özel işbirliği projelerinde de görülmektedir. Proje hayata geçirilmeden önce hazırlanan fizibilite çalışmalarındaki tahminlerin doğru m GÜNEŞ, Ahmet M.,"Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesinde Yeni Bir Yöntem Kamu Özel Ortaklığı", Güncel Hukuk Dergisi, 2009, s. 61; GÜRKAN, s. 39. 2.: 9 GÜRKA.J"'I, s. 40. :!jü ACARTÜRK / KESKİ s. 36. 231 KARAGÖZ, s. 22. 77 olmadığı durumlarda, devletler büyük tutarlarda koşulluyo. kümlülük altına girebilınektedir. Bunun sonucunda da, hem bu maddede bahsedilen sonuç ortaya çıkınakta, hem de bir önceki maddede bahsedildiği üzere, kan1u yararına olmayan, yalnızca özel sektörün ticari menfaati lehine sonuçlar mey- dana .g ...elebilmektedir. • Her ne kadar kamu özel işbirliği uygulamalarında, projefi- nansmanını özel sektör sağlasa da, bu durum her zaman için maliyetlerin azalacağı ve diğer hizmetlere devletin daha fazla finansman ayıracağı anlamına gelmez. Zira bir önceki maddede de bahsedilen hatalar sebebiyle KÖİ projelerinin bizzat kendisinin devlete aşırı mali yükümlülük getirmesi de mürnkündür2 32 . Bu projelerin kendisinin devlete aşırı mali yükümlülük getirmesi, özellikle gelir tahminlerinin yanlış yapıldığı, idarenin gereğinden fazla garanti verdiği ve hazır- lanan sözleşmelerin yetersiz olduğu hallerde gündeme ge- lir233. • Kamu özel işbirliklerine getirilen bir diğer eleştiri ise, KÖİ modelleri ile yapılan kamu hizmeti sunumlarında, kamu hiz- metlerinin özel sektörün kontrolüne ve sorumluluğuna veril- diği algısıdır; her ne kadar belli bir model kapsamında yapı- lıyor olsa da, kamunun sorumluluğunda olan hizmetlerin 232 EVREN, s. 42:"Örneğin Kolombiya'da KÖİ modellerinden biri ile yaptırılan paralı yol- lar ve havaalanının beklenenin altında hizmet vermesi nedeniyle devlet 2 milyar dolar ödeme yapmak zorunda kalmıştır. Güney Kore tahminlerin altında kullanılan bir yol için yıllarca milyonlarca dolar ödemiş; Meksika 'da talep azlığı ve faiz oranlarının artması)1İ· zünden Devlet 25 tane imtiyazı ve karşılığında da 7. 7 milyar dolar borcu iistlennıe/czo- runda kalmış; Birleşik Krallıkta hava taşımacılığı ile ilgili olarak hava trafiğini kontrol etmek için kısmen özelleştirilen bir şirkete 11 Eylül saldırıları sonrası hava taşımacılığına düşen talebin azalması nedeniyle Hükümet 100 milyon poundluk sermaye eklemesi yap- mıştır.". 233 EVREN, s. 42. 78 özel şirketlere, piyasaya devredilmesi durumu sosyal devlet ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmekte ve eleştirilmek- tedir 34 . • KÖİ projeleri için danışmanlık hizmeti alınması gerekmek- tedir. Zira, kaınu görevlilerinin bilgi birikimi genellikle çok özneli, uzun süreli ve kompleks bir projeyle başa çıkmakta yetersiz kalmaktadır 235 . Danışmanlık hizmeti alımları ise maliyetleri arttırır2 36 . Çoğu zaman KÖİ sözleşmelerinde tah- kim şartı yer almakta, bu sebeple projelerde uyuşmazlık doğması halinde tahkime gidilmektedir, tahkim için de dev- letler özel avukatlık şirketlerine büyük paralar ödemek zo- runda kalmaktadır. Bu durum da KÖİ projelerinin maliyet- lerini arttıran bir diğer nedendir 237 . Bunların da etkisiyle, İn- giltere'de sadece 20 milyon Sterlinden büyük projelerde kamu özel işbirliklerine başvurulmakta; daha düşük miktarlı projelerde, paranın karşılığının alınamayacağı gerekçesiyle KÖİ uygulamalarına başvurulmamaktadır 238 . • Özel sektörün bilgi birikimi, yaratıcılık ve deneyimiyle, hiz- metlerin sunumu noktasında kamuya göre daha kaliteli işler ortaya koyabileceği çokça belirtilmekteyse de, bu iddiayı doğrulayan doyurucu bir inceleme veya anket bulunmamak- tadır; esasen KÖİ modellerinin çoğu zaman, hizmetlerin 234 UYSAL, Yusuf, "Yerel Yönetimlerde Kamu Özel İşbirliği (KÖİ) Uygulamalarının İki Yönü: Avantajlar ve Dezavantajlar", Kent Kültürü ve Yönetimi Hakemli Elektronik Dergi, C. 10,S.2,2017, s. 187. 235 KARAHANOĞULLARI, Yiğit , "Kamu Özel Ortaklığı Modelinin Mali Değerlendir- mesi", AÜSBFD, C. 67, S. 2, 2002, s. 118. 236 HARTMANN, s. 37. 237 EVREN, s. 43. 238 HM Treasury, A New Approach To Public Private Partnerships, 2012, s. 21, https://as- sets.publishing.service.gov.uk/govemment/uploads/system/uploads/attach- ment_data/file/211518/pf2_public_sector_equity_consultation.pdf (Erişim Tarihi: 10.05.2021). 79 daha etkin sunulmasından öte, bütçe kısıtlarından kaçınmak için kullanıldığı bir gerçektiı-2 39 . • Kamu özel işbirliği projeleri çoğu zaman büyük finansman gerektirmektedir. Dolayısıyla, yeni işletmelerin KÖİ proje- lerine dahil olması her zaman için kolay olmamakta, pek çok zaman ihaleler belli başlı büyük şirketler tarafından kaz.anıl- maktadır. Projelerin büyüklüğü nedeniyle başvuran sayının az olmasının yanında idare, klasik temin/tedarik usullerine oranla, kamu özel işbirliği sözleşmelerinde, sözleşmeci karşı tarafın seçiminde daha serbest davranmaktadır ve tüm bun- lar rekabeti olumsuz yönde etkilemektedir. Bunun yanında ön yeterlilik değerlendirmesi, isteklilerle görüşme gibi uy- gulamalar rekabetin ihlaline neden olabilmektediı-2 40 . • Her ne kadar kamu özel işbirliklerinin hesap verilebilirliği , artıracağı ifade edilmişse de, taraflardan birinin özel hukuk kişisi ve sözleşmelerin de özel hukuk sözleşmesi olması, ta- rafların ticari sır perdesi arkasına gizlenmesine imkan ve- rir24ı _ • Kamu özel işbirliği projelerinin beyaz fıllere 242 engel ola- cağı savunulmaktadır. Ancak, gerekli çalışmaların yeterli öl- çüde yapılmadığı kamu özel işbirliği projelerinde, özellikle bu projelerin gereğinden büyük planlandığı durumlarda, te- sislerin KÖİ modelleri ile yapılması da aynı sonucu doğurur. 239 BERGVALL, Daniel, Joint Meeting On Public-Private Partnerships -The Future Of PPP, Sweden 2008, s. 9, https://www.oecd.org/mena/govemance/4175271I.pdf, (Erişim Tarihi: 20.05.2021). 240 EVREN, s. 45. 241 EVREN, s. 45. 242 "Beyaz fil - Pııblic white elephants" kavramı kamu maliyesi literatüründe, görkemli, yük- sek statı'/ye sahip ancak üretken olmayan, koruması yüksek maliyet gerektiren ve vazgeç- menin de ıııilıııkiln olmadığı yatırımlar için kullanılmaktadır. 80 l 1 Bu olumsuzluklardan kaçımnak için yapılması gerekenler en temelde; gerekli etütlerin doğru ve eksiksiz bir biçimde ya- pılması ve işbirliğinin özel sektör paydaşına gereksiz garan- tiler vermekten kaçınılmasıdır. Nonnal şartlar altında, özel sektör, bir projeyi, proje ancak kendi gelirini üretecek ve projeden, şirketin, proje süresi boyunca yapmış olduğu mas- rafları geri alabilecekse üstlenir. Ancak gereksiz garantilerin verildiği durumlarda, özel sektör tarafından projenin büyük- lüğü ile ilgilenilmeyecek ve kendisine her durumda ödeme yapılacağını bildiği için, projenin beyaz fil olup olmadığına bakmadan idarenin isteklerini yerine getirecektir2 43 . • Kamu özel işbirliklerinin ülkeye yabancı serınaye girişi sağ- layacağı şeklindeki görüşlere de ihtiyatla yaklaşılınası ge- rektiği; çünkü krediyi alacak olan devlet de olsa özel sektör de olsa iki halde de başvurabilecekleri kurumların (uluslara- rası kredi kuruluşları, bankalar gibi) aynı olduğu, fakat dev- let iflas etmeyeceği için aldığı kredilerin geri ödemesinde, özel kişilere oranla, daha fazla ödeme gücüne sahip olacağı için, kredilerin masrafları ve faiz oranlarının daha düşük ola- cağı yönünde görüş vardır2 44 . Ancak daha önceki bölüm- lerde bahsettiğimiz, kredi için başvurulabilecek kurumların KÖİ projelerini desteklediği ve doğrudan devletlere borç vermektense bu tarz projelere kredi vermeyi tercih ettikleri hususu unutulmamalıdır. • Risk dağılımı KÖİ sözleşmelerinin temel özelliklerinden bi- ridir ve doğru uygulanmış bir KÖİ projesinde kamuya en 243 EVREN, s. 45-46. 244 ÇAL, Sedat, Türkiye'de Kamu Hizmeti Ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, Ankara 2008, s. ı. 81 çok fayda sağlayacak olan da bu özelliktir. Fakat, sözleşme. !erin hazırlanması ve müzakere edilmesi sırasında ticari risk olarak proje şirketinde kalması gereken riskler; alım garan. tisi, müşteri garantisi verilmesi, borç ödeme taahhüdü altına girilmesi gibi uygulamalarla; idarece üstlenilebilınektedir. İdarenin, özel sektörde kalması gereken riskleri de üstlen. mesi risk dağılımmın sağlayabileceği yararları bertaraf eder. • Kamu özel işbirlikleri sayesinde, idarenin bütçesinde yeterli ödenek olmadığı için gerçekleştiremediği birçok proje, daha erken ve kolay gerçekleştirilebilir. Fakat bu durum, idarenin sonradan yapacağı ödemeleri önemli ölçüde artırabilir. Ka- muya uzun vadeli ödeme zorunluluğu getiren KÖİ projeleri, bütçe esnekliğini azaltır; bu durum, yeni projelerde, yatırım ve planlama sürecini daha karmaşık hale getirir ve gelecekte sunulmak istenecek hizmetlerde yöneticilerin sahip olduk- ları takdir yetkisini de sınırlar 245 . • İdarecilerin kişisel amaçlarla hareket etmesi, yeterli sayıda kalifiye kamu personeli bulunmaması, yolsuzluk, tatmin edici ihale süreçlerinin gerçekleştirilememesi, özel sektörün baskı ve lobi faaliyetleri nedeniyle projelerin yeterli düzeyde planlanmaması tehlikesi mevcuttur2 46 . Kamu özel işbirliği uygulamaları kapsamında, şirketlerle girilen sözleşme iliş- kisi sürecini yürüten idare personelinin özel hukuk kişile- riyle iyi ilişkiler kurmaya çalıştığı, sonrasında emekli olup veya işlerini bırakıp ilgili şirketlerde yüksek maaşlarla işe girdiği görülmektedir2 47 . 2531 sayılı "Kamu Görevlerinden m EVREN, s. 49. 2 46 CEE Bankwatch Network, s. 16. 247 https://www.theguardian.com/commentisfree/2009/jul/O1/corruption-business-govem- ment-transport-health 82 Ayrılanların Yapamayacak/an İşler Hakkında Kanun" ince- lendiğinde, ihale yetkilisi olarak çalışan veya sözleşme sü- recinde görev alan bir kamu görevlisinin bu görevden ayrıl- dıktan sonra daha önce ikili ilişki içinde bulunduğu bir şir- ketler topluluğunun herhangi bir şirketinde çalışmasını en- gelleyen açık bir hüküın olmadığı görülmektedir, bu du- ruında, Türkiye açısından da bu tehlike mevcuttur. Ancak, elbette, böyle bir düzenleme getirilmesi de oldukça tartış- malı olacaktır. • KÖİ sözleşmeleri karmaşık sözleşmelerdir. Sözleşmenin ha- zırlanması ve yönetimi sırasında, kamu görevlilerinin tecrü- besizliği ve kötü niyetli davranışları, yatırım ve işletme dö- neminde taraflar arasında ihtilafların doğmasına veya proje- nin paranın karşılığını vermemesine neden olabilir2 48 . 3. KAMU ÖZEL İŞBİRLİĞİ MODELLERİ LEHİNE ve ALEYHİNE GÖRÜŞLER ÜZERİNE GENEL BİR DEĞERLENDİRME Bu noktada yukarıda sayılmış bulunan olumlu ve olumsuz yönler ile ilgili genel bir değerlendirme yapmak gerekirse; kaınu özel işbirliği ıno- dellerinin belirtilen bütün yararları sağlaması mümkün olmadığı gibi, mutlak suretle sayılan bütün olumsuz sonuçlan doğuracağı şeklinde bir kabul de mümkün değildir. Hazulık aşaması oldukça karmaşık olan KÖİ projeleri, bilgi ve deneyim gerektirir. Bu nedenle projelerden iste- nen sonuçların alınabilmesi için iyi eğitiınli kamu görevlileri yanında, iyi bir mevzuat, şeffaf ihale süreçleri, düzgün işleyen denetim yolları, 248 EVREN, s. 49. 83 k i�iscl amaçlarla hareket etmeyen idareciler, doğru yapılmış bir risk