BİR CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU İŞLEMİ OLARAK ADLİ ARAMA JUDICIAL SEARCH AS A CRIMINAL PROCEDURE PROCESS Yeşim YILMAZ * Özet: Ceza muhakemesinin gayesi maddi gerçeğe ulaşmak olsa da bugün ceza muhakemesinde her şeye rağmen gerçeğin bulun- ması kabul edilmemektedir. Adli arama da maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için başvurulan en önemli araçlardan biridir ve ceza mu- hakemesi organları, arama işlemini gerçekleştirirken keyfilikten uzak bir biçimde hukukun çizdiği sınırlar içinde hareket etmelidir. Bu çalış- mada, bireyin özgürlük alanına doğrudan müdahalelerde bulunma olanağına sahip bir koruma tedbiri olan adli arama ceza muhakemesi hukuku bağlamında ele alınmıştır. Bu kapsamda adli aramaya ilişkin düzenlemeler ve koşullar irdelenmiş, ayrıca doktrindeki mevcut gö- rüş ve içtihatlardaki yansımalar gösterilmiştir. Anahtar Kelimeler: Arama, Adli Arama, Koruma Tedbiri, Özel Hayat, Aramanın Koşulları, Avukatın Aranması Abstract: Even if the purpose of the criminal procedure law is to reach the material truth, today in criminal procedure, finding the truth despite everything is not accepted. Judicial search is one of the most important the means of proof referenced to reveal the materi- al truth and the organs/agencies of criminal procedure law shall act in the limits drawn by law whilst carrying out search process. This study deals with the judicial search as a protection measure which may directly intervene in the realm of freedom of an individual in the context of criminal procedural law. In this scope, legislations and conditions regarding judicial search are analysed and also actual opi- nions in the doctrine and case law are presented. Keywords: Search, Judicial Search, Protection Measure, Priva- te Life, Conditions of Search, Search of Lawyer GİRİŞ Ceza muhakemesi hukukunun bütün normları ceza muhakeme- sinin gayesini elde etmeye çalışır. 1 Bu çerçevede ceza muhakemesinin gayesini belirlemek ceza muhakemesi normlarının yorumlanması ba- * Araştırma Görevlisi, İstanbul Kemerburgaz Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1 Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Ola- rak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basımevi, 18. Bası, İstanbul, 2010, s. 22. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...248 kımından önem arz etmektedir. Ceza muhakemesi, işlendiği ileri sürü- len suçla ilgili olarak maddi gerçeği aramaktadır. 2 Ancak modern ceza muhakemesi kuralları, muhakeme taraflarının menfaatleri arasında bir değerlendirme yapmakta ve anayasal ilkeler doğrultusunda, bir ta- raftan iddia makamına maddi gerçeği bulmak için gerekli imkânları tanırken, diğer taraftan da sanığın minimum haklarını garanti altına almaktadır. 3 Bu bağlamda maddi gerçeğin araştırılması gayesi mutlak olarak görülmemeli, bu gayeye varmak için olsa bile, kabul edilemeye- cek fedakârlıklar, bir diğer deyişle gerçeği araştıramama pahasına da olsa korunması gereken yüksek menfaatlerin bulunduğu kabul edil- melidir. 4 Maddi gerçeğin araştırılması gayesinde önemli olan, insan haklarını koruyarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olmalıdır. O halde ceza muhakemesinin gayesini, insan haklarını ve hukuku koru- yarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olarak belirlemek doğru ola- caktır. 5 Bir ceza muhakemesi işlemi olarak adli arama da bu çerçevede ele alınmalıdır. Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması gayesine ulaşmak bakımından en çok başvurulan yollardan biri de delil elde etme ve suçu ve failini ortaya çıkarma yöntemlerinden biri olan ara- ma tedbiridir. Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutu- lan bir eşyanın, önleme veya adlî amaçlarla, meydana çıkarılması için yapılan bir işlem olup 6 temel hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması 2 Maddi gerçek, geçmişte olup biten bir olayın, onu temsil eden vasıtalar, yani deliller aracılığıyla bugün ortaya konulmuş halidir. Bkz. Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara: Yetkin Yayınları, 2002, s. 72; Hakan Ka- rakehya, “Ceza Muhakemesinin Amacı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- gisi, C.65, S.2, 2007, s. 126.; Suç ve ceza bağlamında gerçeği bulmanın neredeyse imkansız olduğuna ilişkin bkz. Thomas Weigend, “Ceza Muhakemesi Gerçeği mi Arıyor? Bir Alman Perspektifi”, Çev. Ali Emrah Bozbayındır, Ceza Hukuku Dergisi, Y.1, S.2, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006, s. 330 vd. 3 Karakehya, s. 122. 4 Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 29. 5 Bugün ceza muhakemesinin gayesi konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüş olup maddi gerçeklik yanında, hukuksal barışın tesisi ve muhafazası, münferit bireyin özgürlük ve haklarının devlet müdahalelerine karşı korunması, infazın güvence altına alınması ve yargılamanın şekil kurallarına uygun biçimde yapılması ve hukuka bağlı bir yargılamayı sağlamak gibi amaçları içeren karma- şık bir amaçlar topluluğu olduğu da ifade edilmektedir. Bkz. Yener Ünver, “Ceza Muhakemesinde İspat, C.M.K. ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Ya- yınevi, Ankara, Y.1, S.2, 2006, s. 105. 6 Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 1033. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 249 sonucunu doğurur ve özel hayatın gizliliğine, konut ve kişi dokunul- mazlığına müdahale teşkil eder. Toplum çıkarları ile birey çıkarlarının çatışma halinde olduğu ceza muhakemesinde her ne kadar işlendiği iddia edilen suçun ispatı için delillerin elde edilmesi çok önemli olsa da arama tedbirinin uygulanmasında kişilerin temel hak ve özgürlük- leri çiğnenmemelidir. Bireyin özgürlük alanına müdahale teşkil eden arama tedbirinin anayasal dayanakları 1982 Anayasası’nın 20. ve 21. maddeleridir. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca “Herkes, özel hayatına ve aile ha- yatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile ha- yatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesi- nin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Konutta arama ise Anayasa’nın 21. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin ön- lenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usu- lüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak ge- cikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve bura- daki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Bireyin özel hayatının gizli alanına devletin müdahale etme- si Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinin ihlali anlamına gelecektir. Anayasa’nın 13. maddesi ise devletin özel hayatın gizli alanına mü- dahale edebilmesi için kanuna uygun bir düzenleme ve işlem yapıl- masını öngörmektedir. Buna göre, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği hüküm altı- na alınmıştır. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demok- Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...250 ratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır. Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerinde gös- terilen sınırlama nedenleri ise millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlen- mesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya baş- kalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Bu doğrultuda temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sonucunu doğuran bir tedbir olan arama, Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen sınırlandırma şartlarına tabidir. Aramanın uygulanmasına ilişkin kurallar Anayasa ile birlikte 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), Polis Vazife ve Salahi- yet Kanunu (PVSK) ve ilgili kanunlarda (Kaçakçılıkla Mücadele Ka- nunu, Orman Kanunu vb.) düzenlenmiştir. Bununla birlikte, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği 01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş ve arama tedbiri bakımın- dan ayrıntılı düzenlemelere yer vermiştir. Temel hak ve özgürlüklere ağır müdahale teşkil eden bir tedbir olan arama konusunda yönetme- lik çıkarılması ise haklı olarak eleştirilmiştir. 7 Nitekim İstanbul Barosu Başkanlığı’nca 01.06.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayım- lanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin bazı maddelerinin iptali istemli Adalet ve İçişleri Bakanlıkları aleyhinde Danıştay’da açılan davada, Danıştay 10. Dairesinin 13.03.2007 gün ve 2005/6392 E. 2007/948 K. sayılı kararı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin “a” bendin- deki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresinin, “f” bendindeki “…ilgilinin rızası…” ibaresinin ve 30. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykı- rılığı nedeniyle iptaline karar verilmiş ve karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 gün ve 2007/2257 E. 2012/1117 K. sayılı kararı ile onanmıştır. Ancak halen yürürlükte bulunan Adlî ve Önle- me Aramaları Yönetmeliği’nde yer alan ve özellikle karar alınmadan yapılacak aramalar bakımından getirilen bazı düzenlemeler CMK ile 7 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükte iken çıkarılan 24.05.2003 tarihli önceki Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin yok hükmünde olduğu- na ilişkin eleştiri için bkz. Zeki Hafızoğulları, “24 Mayıs 2003 Tarih ve 25117 sayılı Resmi Gazetede Yayınlanarak Yürürlüğe Konan Adli ve Önleme Aramaları Yö- netmeliği Adli Zabıt ve Aramalar Yönünden Yok Hükmündedir”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2004/3, s.13-26. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 251 uyumlu gözükse de bazı düzenlemeler Anayasa ve CMK hükümleri ile çelişir niteliktedir. 8 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) de Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca Türk iç hukukunun bir parçasını teşkil etmektedir. Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, yargı yerlerine, temel hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmeleri dikkate almak ve bu sözleşme hükümleri ile kanunlar arasında çelişki olduğu takdirde, uyuşmazlı- ğı sözleşme hükümlerini doğrudan uygulamak suretiyle çözümlemek imkânı getirilmiştir. Bu kapsamda AİHS uygulanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) arama konusunda getirdiği kriterler üzerinde de kısaca durmak gerekir. AİHS’in 8. maddesinde özel hayatın gizliliği güvence altına alınmıştır. 9 Buna göre, “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sa- hiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesi- nin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Gö- rüldüğü üzere, maddenin ikinci fıkrasında bu hakka ilişkin müdaha- le ve bu müdahalenin sınırları gösterilmiştir. 10 AİHM, uyuşmazlığın özel hayat veya aile hayatı, konut veya haberleşme ile ilgili olduğu- na karar verdikten sonra 2. fıkra bakımından geliştirdiği testi uygu- lamaktadır. Buna göre, önlemin söz konusu hakka müdahale niteliği taşıyıp taşımadığı değerlendirildikten sonra müdahalenin kanunlara 8 CMK’da arama kararı veya yazılı emir olmaksızın arama yapabilmeye dair tek norm üst aramasıyla ilgili olarak CMK.’nun 90/4.maddesinde bulunmaktadır. Bu nedenle Yönetmelikte üst araması dışında eşyada, konutta, işyerinde ve diğer kapalı yerlerde arama işleminde karar veya emir aramayan tüm düzenlemeler, kanuna aykırılığı nedeniyle hukuka aykırıdır. Bkz. Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda Basit Arama (Adli Arama)”, Ankara Üniver- sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, , C:58, S:1, 2009, s. 158. Yine Yönetmeliğin 31.madde- sindeki düzenleme de CMK’ya uygun düşmemektedir ve dolayısıyla hukuka ay- kırıdır. Bkz. Keskin Kiziroğlu, s. 159. Yönetmeliğin 7/7. maddesinin Anayasa ve kanuna aykırı olduğu görüşü için bkz. Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2014, s. 378. 9 Özel yaşamın korunması hakkına ilişkin bkz. Gülay Arslan Öncü, Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul, 2011. 10 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özel yaşamın korunması hakkının sınırla- ma rejimine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Arslan Öncü, s. 366 vd. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...252 uygun olup olmadığı, meşru bir amacı olup olmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı belirlenecektir. 11 AİHM önüne ge- len uyuşmazlıklarda arama bakımından bir takım genel prensipler ge- tirmiştir. AİHM içtihadına göre, Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantı- lılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir. 12 Bu noktada AİHM, ön- celikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suiistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır. AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel ko- şullarını incelemektedir. 13 Bunu yaparken de aramayı gerektiren su- çun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıl- dığı, özellikle aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emri- nin içeriği ve kapsamı ve son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır. 14 Bu çerçevede AİHM, Türkiye aleyhine verdiği bir kararında müdaha- lenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmıştır. 15 Burada gözden kaçırılmaması gereken husus, AİHS’in bireylere temel hak ve özgürlükler tanıyan normlarının, Türk Mah- kemeleri tarafından doğrudan uygulanabilir üstün nitelikteki hukuk kuralları olduğu ve bu kapsamda AİHM içtihatlarının arama tedbiri uygulanırken mutlaka göz önünde tutulması gerekliliğidir. 11 Ursula Kilkelly, “The right to respect for private and family life: A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights”, Hu- man rights handbook No:I, Council of Europe, 2003, s. 23 vd. 12 Bkz. Funke v. Fransa (Başvuru No: 10828/84 Karar Tarihi: 25 Şubat 1993); Cre- mieux v. Fransa (Başvuru No: 11471/85, Karar Tarihi: 25 Şubat 1993); Miailhe v. Fransa (Başvuru No: 12661/87, Karar Tarihi: 25 Şubat 1993) 13 Bkz. Camenzind v. İsviçre (Başvuru No: 21353/93 Karar Tarihi: 16 Aralık 1997) 14 Bkz. Buck v. Almanya (Başvuru No: 41604/98 Karar Tarihi: 28 April 2005).; Smir- nov v. Rusya (Başvuru No: 71362/01 Karar Tarihi: 07 Haziran 2007).; Funke v. Fransa (Başvuru No: 10828/84 Karar Tarihi: 25 Şubat 1993).; Camenzind v. İsviçre (Başvuru No: 21353/93 Karar Tarihi: 16 Aralık 1997).; Niemietz v. Almanya (Baş- vuru No: 13710/88 Karar Tarihi: 16.12.1992).; Chappell v. Birleşik Krallık( Başvu- ru No: 10461/83 Karar Tarihi: 30 Mart 1989). 15 Bkz. Aydemir v. Türkiye (Başvuru No: 17811/04 Karar Tarihi: 24 Mayıs 2011). TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 253 Hukukumuzda hak ve özgürlüklerin korunması, kamu düzeni- ni sağlamak ve suç işlenmesinin ve tehlikelerin önlenmesi için yapı- lan önleme araması ve suçun işlenmesinden sonra, suçun ve failinin ortaya çıkarılması için yapılan adli arama olmak üzere iki tür arama vardır. 16 Suçun işlenmesinden sonra söz konusu olan adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması, delil elde edilmesi veya mü- sadereye konu olan eşyanın ele geçirilmesi; konusu ise konut, işyeri, eşya veya aranacak kişi olabilir. 17 Bu çalışma kapsamında delil elde etmek veya şüpheliyi yakalamak için başvurulan bir tedbir olarak adli arama incelenecektir. I. Adli Arama A. Tanım ve Kavram Ceza muhakemesinin gayesine erişilmesi maksadı ile saklanan sa- nığın ve delillerin elde edilmesi için bir kimsenin meskeninde, etrafı çev- rili sair mahallerinde, üzerinde ve eşyasında yapılan araştırma işlemine adli arama denilmektedir. 18 Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesinde ise adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendi- sine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmıştır. Tanımlardan da anlaşıldığı üzere, elle tutulan, gözle görülen ve suçu ispata yarayan fiziki delil elde etmeyi sağlayan bir koruma tedbiri olan aramanın amacı, suç delili olacak eşya veya aranan kişiyi ele geçir- mektir. Bu kapsamda arama delillerin toplanmasına ve böylece failin 16 Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 1036. 17 Hakan Hakeri, Yener Ünver, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 9. Bas- kı, Ankara, 2014, s. 395; Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, 2012, s. 471. 18 Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçe- şehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s. 535. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...254 o suçu işleyip işlemediğinin ispatlanmasına hizmet etmektedir. 19 Do- layısıyla ceza muhakemesi açısından çok önemli bir delil kaynağıdır. Ancak arama koruma tedbiri maddi gerçeğe ulaşma araçlarından biri olarak hiçbir koşul ve sınır tanımadan uygulanamayacaktır; zira özel hayatın gizli alanına devletin müdahalesi olduğundan sıkı kurallara bağlanmıştır. Bu noktada adli aramanın, olay yeri inceleme (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.9-PVSK ek m.6) ile beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (CMK m. 75) tedbirlerinden ayrıldığını da ayrıca ifade etmek gerekir. Arama, Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri- nin yanı sıra CMK 116 vd. maddelerinde düzenlenmiş ve yine bu mad- delerde aramanın uygulanması için birtakım kurallar ve sınırlamalar getirilmiştir. CMK’nın 116. maddesinde yakalanabileceği veya suç de- lillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği hüküm altına alınmıştır. Şüpheli ve sanık kavramları ise CMK’nın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, şüpheli, soruşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi, sa- nık ise kovuşturma evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade etmektedir. Bununla birlikte, CMK m. 117’de şüpheli konumuna gir- meyen veya sanık statüsünde olmayan 3. kişiler bakımından da arama yapılması kabul edilmiştir. Buna göre; “Şüphelinin veya sanığın yakala- nabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağ- lıdır.” Bu kapsamda adli arama çok sık başvurulan bir diğer koruma tedbiri olan iletişimin denetlenmesinden ayrılmaktadır. Zira iletişimin denetlenmesinde şahsın şüpheli konumuna girmesi aranmakta; ara- mada ise şüpheli konumuna girmeyen üçüncü kişi bakımından da ara- ma yapılması kabul edilmektedir. Ancak suç şüphesi altında bulunma- yan bir kişinin, yapılan ceza muhakemesi işlemi nedeniyle temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesi, şüpheli veya sanığa göre daha sıkı koşullara tabi tutulmuş olup bu durum doğal görülmelidir, zira üçüncü kişilerin aramaya katlanma yükümlülüğü daha azdır. 20 19 Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1999, s. 55. 20 Keskin Kiziroğlu, s.144.; Özbek ve Diğerleri, s. 362.; Öztürk ve Diğerleri, s. 473. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 255 Aramanın yapılabilmesi, makul şüphenin bulunması (üçüncü ki- şiler açısından olayların varlığı), hâkim kararı veya yetkili merciin ya- zılı emrinin bulunması ile birlikte kişi, zaman ve yer bakımından bir takım şartlara tabidir. Bu çerçevede arama koruma tedbiri bakımın- dan Anayasa ve kanunlarda getirilmiş koşullar yanında, ona hâkim olan ilkelere de uyulmalıdır. 21 Zira Anayasa’da ve kanunda düzenle- nen şartlara, sınırlamalara ve ilkelere uygun olmayan arama işlemi hukuka aykırı olacak ve aramadan elde edilen deliller de hukuka aykı- rı delil niteliği taşıyacaktır. En önemli delil elde etme yöntemlerinden biri olan arama koruma tedbirinin hukuka uygun olarak gerçekleşti- rilmesi Türk Ceza Adaleti sisteminde kişiler aracılığıyla delile ulaşma anlayışının terk edilmesi ve delilden şüpheli ve sanığa ulaşma anlayı- şının benimsenmesi bakımından da son derece önemlidir. B. Hukuki Nitelik Arama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” başlıklı Dördüncü Kısmında “Arama ve Elkoyma” başlık- lı Dördüncü Bölümde düzenlenmiştir. Dolayısıyla kanun aramanın hukuki niteliğini koruma tedbiri olarak belirlemiştir. Doktrinde de, aramanın kişi dokunulmazlığı, özel hayat ve özel olarak da konut dokunulmazlığına yönelik bir koruma tedbiri olduğu kabul edil- mektedir. 22 Zira koruma tedbirlerinin önkoşulları ve özellikleri olan kanunla düzenlenmiş olma, geçici olma, araç olma, zorlama, gecik- mede sakınca, görünüşte haklılık ve orantılılık ilkesi arama tedbi- ri bakımından da geçerlidir. 23 Bununla birlikte, doktrinde bir görüş tarafından aramanın koruma tedbiri niteliğinde bulunmadığı, delile ulaşmak için başvurulan bir araştırma vasıtası olduğu, ancak bu ka- bulün aramanın koruma tedbirlerine paralel olarak düzenlenmesini engellemeyeceği ve koruma tedbirleri için öngörülen bütün teminat- ların arama işlemi bakımından da kabul edilmesinin zorunlu olduğu iddia edilmiştir. 24 21 Özbek, Arama, s. 154. Aramaya hakim olan ilkeler için ayrıca bkz. Özbek, Arama, s.22 vd. 22 Öztürk ve Diğerleri, s. 471 vd. 23 Koruma tedbirlerinin ortak özellikleri için bkz. Centel-Zafer, s. 320 vd.; Hakeri- Ünver, s. 328 vd.; Öztürk ve diğerleri, s. 420 vd. 24 Centel-Zafer, s. 389. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...256 Koruma tedbirlerini ortak bir paydada toplamak bakımından birtakım ortak özellikler belirlenmiştir. Ancak koruma tedbirlerinin esasında zorlama özelliği var olmakla birlikte bütün koruma tedbir- lerinde zor bulunmamakta, bazen herhangi bir zorlama olmasa da temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması, işleme koruma tedbiri nite- liği vermektedir. Örneğin, iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme gibi tedbirler bireyler üzerinde bir zorlama etkisi yaratmasa da onun temel haklarına müdahale teşkil etmekte ve koruma tedbiri niteliğini korumaktadır. 25 Arama tedbiri de ceza muhakemesinde baş- vurulan diğer tedbirler olan yakalama ve tutuklama gibi bazı koruma tedbirlerinden özellikle amacı bakımından ayrılmaktadır. Yukarıda da ifade edildiği üzere, arama, şüpheli veya sanığın yakalanması, mü- sadereye konu olan eşyanın ele geçirilmesi ve özellikle de delil elde edilmesi amacıyla yapılmaktadır. Dolayısıyla yakalama ve delil elde etme gibi ikili özellik taşıması nedeniyle aramanın diğer bazı koruma tedbirlerinden ayrıldığını kabul etmek gerekir. 26 Bu bakımdan koruma tedbiri kavramı yerine Alman Hukuku’nda tercih edilen “temel hak müdahaleleri” 27 teriminin kullanılması daha yerinde gözükmektedir. Zira bahsi geçen tedbirlerinin tamamının ortak ve belirleyici özelliği temel haklara müdahale niteliği taşımalarıdır. C. Koşulları 1. Aramada Şüphe Şartı a. Şüpheli ve Sanık Bakımından Aramanın kapısını açan anahtar olarak nitelendirebileceğimiz arama yapılabilmesinin hukuka uygunluğunun ön koşulu, aramanın makul şüpheye dayanmasıdır. Aramanın yapılabilmesi için gerekli olan şüphe CMK m. 116 uyarınca makul bir şüphedir. Makul şüpheye ilişkin açıklamalara geçmeden önce ifade etmek gerekir ki, 21.2.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 116. maddede yer alan “makul” ibaresi “somut delillere dayalı kuvvetli” 25 Hakeri-Ünver, s. 328.; Öztürk ve Diğerleri s. 419 dn. 2. 26 Özbek ve Diğerleri, s. 347. 27 Bkz. Özbek ve Diğerleri, s. 278.; Centel-Zafer, s. 319.; Öztürk ve diğerleri, s. 419 dn.2. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 257 şüphe olarak değiştirilmiştir. Henüz bu değişikliğin üzerinden bir yıl geçmeden 2.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı Kanun’un 40. maddesiy- le maddede yer alan “somut delillere dayalı kuvvetli” 28 ibaresi yeni- den “makul” şeklinde değiştirilmiştir. 29 Böylece aynı kanun maddesi bir yıl dolmadan iki kez değişikliğe uğramıştır. 30 Bu nedenle 2014 yılı ceza muhakemesi hukukunda bir yapboz yılı ve 6572 sayılı Kanun da 6526 sayılı Kanun’la yapılan birtakım değişiklikleri geri aldığın- dan “Yapboz Kanunu” olarak nitelendirilmiştir. 31 Demokratik hukuk devletlerinde, kanun yapmak veya kanunlarda değişikliğine gitmek toplumsal gereksinimlerin yarattığı hukuki bir süreç olmakla birlikte, 6526 sayılı ve 6572 sayılı Kanunlar’la yapılan söz konusu değişiklikler hukuki değil siyasal bir sürecin ürünüdür. 32 Toplumsal gereksinim- lerden doğmayan bu tür “panik düzenlemeleri”, cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olan hukuk devleti ilkesi ile birlikte toplumun ada- lete olan inancını da zedelemektedir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyu- lan şüphe olarak tanımlanmıştır. Bununla birlikte 6. maddede aynı za- manda kavramla ilgili açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre “Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüp- 28 Bir tepki hükmü olarak getirilen somut delillere dayalı kuvvetli şüphe şeklindeki ibare doktrinde eleştirilmiştir. İfade tarzının somut delillerin şüpheli ve sanığın suçu işlediğine, mahkumiyetine karar verebilecek yoğunlukta bulunması gerekti- ği, bu kadar çok delil var ise zaten aramaya ihtiyaç bulunmayacağı, arama tedbi- rinin amacının delil elde etmek olduğu ve bu nedenle aramanın amacına uygun olmadığı, kendi içerisinde çelişkili olduğu, bu nedenlerle bir an önce değiştirilme- si gerektiğine ilişkin eleştiriler getirilmiştir. Bkz. Özbek ve Diğerleri, s. 358-359. 29 Gerekçede bu dönüşün nedeni, uygulamada yaşanan güçlükler ve bunun yanın- da somut delillere dayalı kuvvetli şüphe istenmesi ile arama kurumunun amacı ve işlerliğinin zayıflaması olarak gösterilmiştir. 30 Aynı zamanda her iki değişiklik de Roma’da erken dönemlerde yasaklanmış olan aynı kanun içinde değişik ve ilgisiz maddelerin düzenlendiği torba kanunlar ile gerçekleştirilmiştir. Roma Hukuku’nda torba kanun yasağına ilişkin olarak bkz. Pervin Somer, “Leges Saturae ve Lex Caecilia et Didia (Roma Hukuku’nda Tor- ba Kanun Yasağı)”, 2010 Anayasa Değişiklikler Çerçevesinde Yargı Bağımsızlığı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s. 24-29. 31 Fahri Gökçen Taner, “Ceza Muhakemesi Hukukunda ‘Yapboz’ Yılı 2014”, Güncel Hukuk, S. 133, Ocak 2015, s. 14, 16. 32 Zira ülkemizde bazı ceza muhakemesi kurallarının niye değiştiğini anlamak, an- cak günlük gazetelerde yakın geçmişte çıkan haberlerle ilişki kurulduğu takdirde mümkün olabilmektedir. Taner, s. 17. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...258 he ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belir- tilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.” Makul şüphe akla uygun şüphedir, 33 kuşkusuz delillere ve gerçek- liklere dayanmalı, 34 objektif bir anlam içermeli ve fiilin o kişi tarafın- dan işlendiğinin kabul edilebilir olmasını sonuçlamalıdır. 35 Doktrin- de makul şüpheye ilişkin getirilen açıklamalara bakıldığında, makul şüphenin yalın bir duygu, duyum veya tecrübe üzerine değil, somut olgulara dayanan bir şüphe olması gerektiği hususu ön plana çıkmak- tadır. 36 Makul şüphe, aranılan kişi veya bir suç eşyasının aranacak yer- de veya kişide bulunabileceği yönünde olgulara dayanan, ortalama zekâya sahip bir kişinin duyabileceği seviyede bir şüphedir. 37 O halde 33 Bahri, Öztürk, Mustafa Ruhan, Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 12. Baskı, Ankara, 2008, s. 590. 34 Nevzat Toroslu, Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, 10. Baskı, Ankara, 2012, s. 244. 35 Özbek ve Diğerleri, s. 357-358, dn. 170. 36 “Somut olayda katılan vekilinin şikayet dilekçesinde sanığın korsan kitap sattığı- na dair delil ve emareden bahsedilmediği gibi genel, soyut nitelikte iddialara yer verilmiştir. Sözü edilen dilekçede arama için makul şüpheyi haklı kılan unsurlar yoktur. Şüphe belirli bir olguya dayanmamakta, sadece iddiadan ibaret düzeyde kalmaktadır. Aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil de belli değildir… Mahkumiyetini gerektiren delil bulunmayan ve aşamalarda suçu kabullenmeyen sanığın beraatine bandrolsüz kitapların zoralımına karar verilmesi gerektiği gö- zetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi, kanuna aykırıdır.” Yargıtay 7. Ceza Dairesi E. 2013/5178 K. 2013/23749 T. 27.11.2013 www.kazanci.com Erişim Tari- hi: 12.3.2015 37 Makul şüphe, sıradan bir vatandaşın yapacağı değerlendirmeye dayanır. Makul ve orta zekalı çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildik- leri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise, makul şüphe vardır. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1061. Makul şüphe esasen ABD’de mahkumiyet için gerekli şüpheye yaklaşmaktadır. Makul şüphenin ötesinde kavramı Türk ceza muhake- mesi sisteminde bulunmamakla birlikte, ABD’de jürinin “suçlu” kararı verebilme- si için delillerin, maddi gerçeği “makul şüphenin ötesinde (beyond a reasonable doubt)” ortaya koyması gerekmektedir. “Makul şüphenin ötesinde” standardı, tüm jüri sistemi kullanan ülkelerde ceza yargılama sisteminin temel taşlarından birisi olmasına rağmen, ne kanunlarda tanımı yapılmış ne de bu standarda nasıl ulaşılacağı açıklanmış değildir. ABD ceza yargılamasında savcı, maddi gerçeğin bulunmasına hizmet etmek gibi bir yükümlülüğe sahip olmayıp suçsuzluk kari- nesinin bir sonucu olarak, sanığın suçunu öyle ispat etmelidir ki, delillerden ken- diliğinden anlaşılabilen, makul şüphe kalmamalıdır. “Makul şüphe”den maksat, jürinin, iddianın gerçek olduğuna vicdani şüphesizlikle kanaat edindiğini kesin olarak söyleyememesidir. “Makul şüphenin ötesinde” standardı ABD ceza yar- TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 259 arama tedbirine başvurabilmek açısından soruşturmanın başlayabil- mesi için gerekli olan basit şüpheden daha kuvvetli, yakalama için gerekli kuvvetli şüpheden ise daha hafif bir şüphe olan makul şüphe gerekmektedir. Koruma tedbirlerine başvurmak için aranan şüphenin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ise delillerin değerlendirilmesi yoluyla gerçekleştirilmelidir. 38 Arama makul şüpheye dayanmıyorsa arama kararı veya emri ve dolayısıyla arama hukuka aykırıdır ve ara- madan elde edilen de delil de hukuka aykırı bir delildir. 39 İfade etmek gerekir ki, kamuoyunda gündeme gelen makul şüphe tartışmaları kavramın içeriğine yönelik olmaktan ziyade, yorumlayacak makam- lara güvensizlikten kaynaklanmaktadır. b. Diğer Kişiler Bakımından Hakkında arama yapılabilecek kişiler kanunda suç şüphesi altın- da bulunan kişiler ve diğer kişiler olmak üzere ikiye ayrılmıştır. O halde şüpheli veya sanık olmayan üçüncü kişiler hakkında da arama gılaması sisteminin en temel taşlarından birisidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Meh- met Yayla, “Ceza Yargılamasında İspat İçin Yenilmesi Gereken Şüphe; Türkiye ve Amerika Birleşik Devletleri Sistemlerinin İncelenmesi”, Ankara Barosu Dergisi, 2013/3, s. 289 vd. 38 Bkz. Aydemir v. Türkiye (Başvuru No: 17811/04 Karar Tarihi: 24 Mayıs 2011) “AİHM, aramanın düzenlenme amacının bir tünel yoluyla tutukluların hapisten kaçmalarını engellemek olduğunu gözlemlemektedir. Hâkimin hangi delil un- surlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya kon- mamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir. Her halükar- da, AİHM burada sadece cezaevi yakınlarında bulunan kırk dokuz adresle ilgili yoğun bir polis operasyonu yapıldığını not edebilmektedir. Dolayısıyla, söz ko- nusu müdahale, sistematik bir biçimde cezaevinin hemen yakınında bulunan tüm evleri hedef alan bir tedbirdir.” 39 “… gündüz vakti cadde üzerinde yürürken kolluk güçlerince durdurulan sanı- ğın elinde bulunan poşetin aranması için ortada “makul şüphe”yi gerektiren ol- gular ve buna bağlı olarak da arama kararı veya emri verilebilmesinin koşulları bulunmadığı halde, sanık hakkında yalnızca “çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu” gerekçesiyle, hukuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu delil elde edilmiş- tir. Sanık hakkında yalnızca “çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu” gerekçesiyle hu- kuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu elde edilen deliller ile buna ilişkin düzenlenen tutanağa dayanılarak, atılı hırsızlık ve 6136 sayılı Yasa’ya aykırılık suçlarından sanığın hükümlülüğüne karar verilmesi hukuka aykırıdır.” Yargıtay 2. Ceza Dairesi E. 2012/29290 K. 2013/27219 T. 20.11.2013 www.kazanci.com Eri- şim Tarihi: 12.3.2015 Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...260 tedbirine başvurmak mümkündür. Suç işlediğinden şüphelenilmeyen bir kişi hakkında arama yapılması CMK m. 117’de kabul edilmiştir. Bu kapsamda CMK m. 117/1, şüphelinin veya sanığın yakalanabilme- si veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceğini hüküm altına almıştır. Ancak üçüncü kişiler hakkında uygulanabi- lecek arama için gerekli olan şüphenin derecesi farklıdır. Suç işleme şüphesi altında olanlarla karşılaştırıldığında, suç işleme şüphesi al- tında olmayan bir kişinin aranmasında hissedeceği manevi zarar ve aşağılanma duygusu daha fazla olacaktır. 40 Bu doğrultuda CMK’ nın 117/2. maddesi gereğince, diğer kişiler hakkında aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulundu- ğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağ- lıdır. Şüpheli ve sanık dışındaki suç işlediğinden şüphelenilmeyen bir kişi hakkında arama yapılabilmesi için makul şüphe yeterli değildir, makul şüpheden daha yoğun bir şüphenin varlığı gerekmekte olup bunu kuvvetli şüphe düzeyinde bir ihtimal olarak da değerlendirmek gerekmez. 41 CMK m. 117/2’deki olay tabiri; delil olarak anlaşılmalı ve şüpheli veya sanık dışındaki kişilerin veya onlara ait şeylerin arana- bilmesi için şüpheli veya sanığın yakalanabileceğini veya suç delil- lerinin elde edilebileceğini gösteren yeterli somut bulgular, belirtiler bulunmalıdır. 42 Ancak CMK m. 117/3 uyarınca şüphelinin veya sanığın bulun- duğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında bu kısıtlama geçerli değildir. Bu kapsamda kişinin yakalandığı yerlerde herhangi bir şüphe derecesine gerek olmaksızın arama yapılabilecektir. Kişinin yakalandığı yere yakın yerlerde suç eşyası ve dolayısıyla delil bulun- ması olasılığı yüksek olduğundan bu durumlarda arama yapılması için hayat tecrübesine dayanan makul şüphenin varlığından söz edi- lebilecektir. Örneğin, suçüstü hali söz konusu olduğunda yapılan sı- cak takipte, şüphelinin üçüncü bir kişinin konutuna girmesi veya suç 40 M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003, s. 147. 41 Murat Önok, “Adli-İdari Arama ve Uygulamadaki Sorunlar”, Ceza Muhakemesi Hukukunda Güncel Konular, Ed. Nur Centel, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015, s. 272. 42 Toroslu-Feyzioğlu, s. 244.; Aynı yönde bkz. Keskin Kiziroğlu, s.150.; Özbek ve Diğerleri, s. 361. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 261 aletini veya başkaca delili üçüncü bir kişinin konutunun içine atması durumunda buralarda da arama yapılabilecektir. 43 2. Arama Kararı veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Kanunla Yetkili Kılınmış Merciin Yazılı Emri Bulunması a. Hâkim Kararı ve Yetkili Kılınmış Merciin Yazılı Emri Aramanın yapılabilmesi için hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrinin bulunması anayasal güvence altındadır. 2001 değişik- likleri ile Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine 44 sadece hâkim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emri ile arama yapılabileceğine ilişkin hüküm getirilmiştir. Anayasa hükmü ile uyumlu şekilde ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’ndan (m .9 7/1) 45 farklı olarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre (m.119/1), hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevli- leri arama yapabilirler. 46 43 Öztürk-Erdem, s. 590. 44 20. maddenin değişiklikten önceki hali: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip- tir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olma- dıkça, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.” 21. maddenin değişiklikten önceki hali: “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulü- ne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin konutuna girile- mez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.” Bkz. Necmi Yüzbaşıoğ- lu, Anayasa Hukukunun Temel Metinleri, Beta Yayınevi, 8. Baskı, İstanbul, 2012, s. 138 dn. 9-10. 45 Arama Kararı Salahiyeti madde 97 “Aramaya karar vermek salahiyeti hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumileri ve müddeiumumilerin muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta me- murları arama yapabilirler.” 46 Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin ya - zılı emrinin aranması kolluğun yetkilerini kısmen daralttığından çeşitli açılardan eleştirilmiştir. Kolluk amirlerine de ulaşmak her zaman mümkün olmadığından acele hallerde bile arama için kolluk amirinin yazılı emrinin aranmasının hizme- tin yerine getirilmesini aksatacağı ileri sürülmüştür. Bkz. Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınevi, 5. Baskı, Ankara, 2014, s. 309. Ayrıca her Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...262 Arama için kural olarak hâkim kararı gereklidir ve hâkim, makul şüphenin bulunduğu hallerde arama kararı verebilir. Aramaya hangi hâkimin karar vereceği konusunda ise “Soruşturmada Cumhuriyet Savcısının Hâkim Kararı İstemi” başlıklı CMK’nın 162. maddesi yol gösterici olacaktır. CMK 162. maddeye göre “Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir” Yine Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin Tanımlar başlıklı 4. maddesinde Yönetmelikte geçen hâkim sözünün, sulh ceza hâkimini veya hâkimi ifade edeceği belir- tilmiştir. Bu kapsamda, soruşturma aşamasında arama kararını arama işleminin yapılacağı yer sulh ceza hâkimi verecektir. CMK m.119 hâkimin arama kararını düzenlemekle birlikte ayrı- ca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısına ve kolluk amirine de arama emri verme yetkisi vermiştir. İfade etmek ge- rekir ki, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama için sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri geçerlidir, kolluk amirine burada yetki verilmemiştir. Düzenlemeye göre, aleni yerlerde arama için kolluk amirinin yazılı emri kabul edilmektedir. Anayasa ve CMK’daki düzenlemeler uyarınca Cumhuriyet savcı- sının ve kolluk amirinin arama emri verme yetkisi belirli koşullara durumda aranan yazılı emir şartına yönelik eleştiri için bkz. Öztürk-Erdem, s. 598.; Yasemin F. Saygılar, “Arama”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, C. 1, 2008, s. 632. İfade etmek gerekir ki, bu düzenleme ile kolluğun yetkisi tamamen ortadan kaldırılmamış olup hakim kararı ve yazılı emir almadan arama yapma yetkisi zaman ve yer bakımından sınırlandırılmıştır. Arama tedbiri, temel hak ve özgürlüklere ve özellikle özel hayatın gizli alanına müdahale oluşturduğundan bu şekilde aramanın ölçüsüz gerçekleştirilmesinin engellenmesi amaçlanmıştır. Kolluğun yetki alanını genişleten, ucu açık ve belir- siz bırakan düzenlemeler özellikle toplum ve birey menfaatleri arasında hassas bir denge gözetilmesini gerektiren arama tedbiri açısından son derece sakıncalıdır. Bu bakımdan arama kararı verme yetkisinin kural olarak hâkim kararına bağlı olması birey açısından önemli bir güvence oluşturmaktadır. İnsan haklarını ve hukuku koruyarak maddi gerçeğe ulaşma amacı doğrultusunda bu düzenleme- leri suçla mücadeleyi zorlaştıran bir düzenleme olarak değerlendirmek de yanlış olacaktır. Kaldı ki, CMK suçtan önce değil; suç işlendikten sonra uygulanacak hü- kümleri ihtiva ettiğinden bu durumun suçların önlenmesini zorlaştıracağı iddiası dayanaktan yoksundur. Bkz. Öztürk-Erdem, s.585. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 263 bağlıdır. Cumhuriyet Savcısı ile kolluk amirinin yazılı arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca bulunan halin gerçekleşmesi gerekir. 47 Gecik- mesinde sakınca bulunan hallerde savcı ve kolluğa arama yapabilme yetkisi tanıyan hüküm, her ne kadar belirli bir ihtiyacı karşılasa da son derece dikkatli ve titiz kullanılmalıdır. Zira gecikmesinde sakınca bulunan hal terimi son derece geniş ve belirsiz olması nedeniyle her zaman kötüye kullanmaya elverişlidir. 48 Gecikmesinde sakınca bulu- nan hal, bir işlem o anda yapılmadığında, o işlemle ulaşılacak amaca bir daha ulaşılamayacaksa söz konusu olacaktır. 49 Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygu- lanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır. 50 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin Tanımlar başlıklı 4. maddesinde de gecikmesinde sa- kınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kim- liğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğin- de hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâli olarak tanım- lanmıştır. Bu çerçevede istisnai bir yetki kapsamında verilen arama emrinde, hâkime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde de- 47 “Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davranışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi ka- labalık bir ortamda gelişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, aynı Yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yet- kisi bulunmaktadır.” YCGK E. 2005/10-15 K. 2005/29 T. 15.3.2005 www.kazanci. com Erişim Tarihi: 12.3.2015 48 Özbek, Arama, s. 74-75. 49 Buradaki gecikmeden maksat, hâkime gidilmekle meydana gelecek zaman kaybı- nın aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Bkz. Özbek ve Diğerleri, s. 380. 50 “Arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hâkim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.” YCGK E. 2009/7-160 K. 2009/264 T. 17.11.2009 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015 Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...264 lillerin kaybolacağı veya telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağı ve tedbirin uygulanamaz hale geleceği konusunda somut ol- gular ve aciliyeti haklı kılan nedenler ortaya konulmalıdır. Gecikme- sinde sakınca bulunan hal koşulu gerçekleşmediği hâlde hâkim kararı alınmaksızın, yetkili merciin yazılı emri üzerine yapılan arama hu- kuka aykırı olacak ve bu aramadan elde edilen deliller hukuka aykırı delil kategorisine girecektir. 51 51 “… sanığın esrar bulundurduğu yönünde gelen ihbar üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlaması nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilmiş ise de, ihbar içeriği ya da araştırma tutanağına göre, şüphelin kısa bir süre içinde ikametinden ayrılacağı, bulundurduğu iddia edilen esrarı elinden çıkaracağı ya da yok edeceği yönünde ek bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için haki- me başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamı ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir…Cumhuriyet savcısının arama konusunda- ki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan, verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu tabanca ve eklerinin de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun kabulünde zorunluluk bulun- maktadır.” YCGK E. 2014/8-166, K. 2014/514, T. 25.11.2014 Karar metni ve de- ğerlendirilmesi için bkz. Gözde Kazaker, “Karar İncelemesi-2 Adli Arama”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınevi, Ankara, Y.10, S.27, 2015, s. 145 vd. “Somut ola- yınızda ise, sanığın işyerinde arama yapılmadan önce hakim kararı alınmamıştır. Öte yandan kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmesinde sakınca bu- lunan bir halden de söz edilmemiştir. Kaldı ki Salihli gibi bir ilçe merkezinde bir iş yerinde çalışma gün ve saatleri içerisinde hakim kararı alınmasının gecikmede sakınca yaratacağını düşündürecek bir belge ve bilgi de dosya içerisinde bulun- mamaktadır.” Yargıtay 7. Ceza Dairesi E. 2004/5671 K. 2007/1111 T. 22.2.2007 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015 ”Somut olayda şüphelinin işyeri ol- duğu iddia edilen yerde, sahte rakı imal edildiğinin ihbarı üzerine, hakim kararı alınmaksızın, yapılan aramada birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu iki adet 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitle- mede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zaptedil- miş ise de, düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde de, gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun ara- ma konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluş- madan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.” YCGK E. 2009/7-160, K. 2009/264, T. 17.11.2009 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015 TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 265 Cumhuriyet savcısı ve kolluk amiri tarafından verilen arama em- rine ilişkin bir diğer koşul ise arama emrinin yazılı olması gerektiği- dir. 52 Bu koşul hem Anayasa’da hem de CMK’nın ilgili hükümlerinde açıkça hüküm altına alınmış olup sözlü olarak verilmiş arama emri, arama öncesinde verilen bir yazılı emir bulunmadığından, sonradan yazı ile teyit edilse bile arama hukuka aykırı olacaktır. 53 Dolayısıyla hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrinin arama işleminin ya- pılmasından önce alınmış olması gereklidir. 54 Aynı zamanda CMK m.119/1’de bir açıklık olmamasına rağmen CMK m.119/2 ile birlikte değerlendirildiğinde hâkim kararının da yazılı olması gerektiği husu- su ortaya çıkmaktadır. 55 Çoğunlukla aramayı takip eden bir tedbir olan elkoyma tedbirin- den (CMK. m.127) farklı olarak, Cumhuriyet Savcısının verdiği ara- ma kararının hâkim onayına sunulmasına ilişkin Anayasa hükmüne CMK’da yer verilmemiştir. Doktrinde, aramanın el koyma ile sonuç- landığı hallerde ilgili Anayasa normunun doğrudan doğruya uygu- 52 Gecikmesinde sakınca bulunan hal özelliği göz önünde tutulduğunda, kayda ge- çen telsiz aracılığıyla verilen sözlü emirde yazılılık koşulunun yerine getirilmiş sayılmasına ilişkin bkz. Keskin Kiziroğlu, s.153. 53 Yenisey-Nuhoğlu, s. 550.; YCGK, 15.3.2005 gün, 2005/10-15 E., 2005/29 K. sayı- lı kararında ise yapılan yazılı arama emri olmaksızın yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı, dolayısıyla elde edilen uyuşturucu maddenin delil olarak hükme esas alınıp alınamayacağı sorununa ilişkin şu şekilde bir değerlendirme yapmıştır: “… emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmak- tadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksiklik sayı- labilirse de, elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hâkim tarafından onay- lanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da, suçlamayı kabul etmiş, düzenlenen tutanaklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bil- gileri C.Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hâkim kararı alınması için girişim- de bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. O halde, sanığın üzerindeki arama işleminin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır.” www.kazanci.com Eri- şim Tarihi: 12.3.2015 Ancak Anayasa’nın 38/6. hükmü, Mülga CMUK’un 254/2. maddesi ve CMK’nın 206/2-a ve 217/2 maddeleri gereğince böyle bir yaklaşımın benimsenmesinin kabul edilemeyeceğini ifade etmek gerekir. 54 Aynı yönde bkz. Öztürk ve Diğerleri, s. 480. 55 Arama kararının acele hallerde sözlü olarak, örneğin telefonla da verilebileceği, böyle bir durumda arama kararının sonradan yazılı hale getirilmesi gerektiği ko- nusunda bkz. Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s. 526. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...266 lanması gerektiğini ifade eden görüşler 56 ile birlikte; CMK’da bir dü- zenleme bulunmadığından arama emrinin sonradan hâkim onayına sunulmasına gerek olmadığını, Anayasa 20 ve 21. maddelerindeki “… Hâkim kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar.” hükmünden dolayı hâkim denetiminin sadece el koyma için arandı- ğının kabul edilmesi gerektiği ancak hükmün Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle gözden geçirilmesi gerekliliğini ifade eden görüşler de mev- cuttur. 57 Cumhuriyet Savcısının verdiği arama kararının hâkim onayı- na sunulması her ne kadar elkoyma tedbirinde (CMK. m.127) olduğu gibi CMK hükmünde açıkça düzenlenmemiş olsa da bu durum savcı emri ile yapılan aramanın hâkim tarafından onaylanmaması halinde arama ile elde edilen delilin kullanılabileceği, hâkim onayına ihtiyaç bulunmadığı şeklinde yorumlanmamalıdır. Zira yazılı emir üzerine arama işleminin, emrin verildiği zamandan itibaren 24 saat içinde, so- ruşturma evresinde sulh ceza hâkiminin, kovuşturma evresinde ise mahkemenin onayına sunulması anayasal zorunluluktur. 58 Arama karar veya emrinde bulunması gerekenler CMK’nın 119/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; arama karar veya emrinde, aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya ve karar veya emrin geçerli olacağı süre açıkça gösterilecektir. Bunlara ek olarak, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7/7. maddesinde, arama karar veya emrin- de aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayaca- ğının da açıkça gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ise arama kararını aynı zamanda bir elkoyma kararına dönüştürmek- te ve kanuna aykırılık teşkil etmektedir. 59 Arama kararı veya emrinde bulunması gereken hususları dü- zenleyen CMK m.119/2 hükmü karşısında genel bir arama kararı ve- rilebilmesinin mümkün olmadığını da ifade etmek gerekir. 60 Arama 56 Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 11. Bası, İstanbul, 2014, s. 390. 57 Özbek ve Diğerleri, s. 383-384. 58 Keskin Kiziroğlu, s.151. 59 Özbek ve Diğerleri, s. 378.; Hakeri-Ünver, s. 407. 60 Bkz. Aydemir v. Türkiye (Başvuru No: 17811/04 Karar Tarihi: 24 Mayıs 2011) “Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olma- yan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hâkim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 267 kararında, elkonulmak üzere aranan eşyanın ne olduğu tam olarak belirlenmeli, hatta mümkünse bu eşya tanımlanmalıdır. 61 Ayrıca bi- liniyorsa aranacak kişinin adı ve kişisel özellikleri de açıkça belirtil- melidir. 62 Örneğin, arama kararında gösterilen kişiler dışında o sırada tesadüfen aranacak kişinin yanında olan kişilerin üstlerinin aranması hukuka aykırıdır. Yine maddede yer alan bilgilerin eksik olduğu veya genel bir aramaya yol açabilecek şekilde yer, süre vb. hususlar bakı- mından genel ifadelere yer verilmesi hukuka aykırılık yaratacaktır. 63 b. Karar Alınmadan Yapılacak Arama Arama kararı veya arama emri bulunmadan arama yapabilme- nin kanundaki dayanağı CMK’nın 90/4. maddesi uyarınca yapılan tedbir mahiyetindeki üst aramasıdır. 64 Kişinin, yakalandığı sırada ön- olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bil- gi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM’nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirle- nen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkânı sağlayan asgari bilgiler içermelidir.” 61 Özbek ve Diğerleri, s. 378 dn. 309. 62 Özbek ve Diğerleri, s. 378 dn. 310. 63 “Somut olayda .... aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil de belli değil- dir. Bu şekilde 1 numaralı iş yerinden başlayıp 25 numaralı iş yerinde biten adli arama yapılmasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi ama- cını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan keyfiliğe kaçan kişilerin hukuk güvenli- ğini ihlal eden yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan de- lillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. O halde; Sulh Ceza Mahkemesinin adli aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden aranan iş yerinde ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan kitapların bandrolsüz oldukları yolundaki bilirkişi raporuna dayanılamaz ve Anayasa’nın 38/6, 5271 sayılı Yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz. Mahkumiyetini gerektiren delil bulunmayan ve aşamalarda suçu kabullenmeyen sanığın beraatine bandrolsüz ki- tapların zoralımına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi, kanuna aykırıdır.” Yargıtay 7. Ceza Dairesi E. 2013/5178 K. 2013/23749 T. 27.11.2013 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. AİHM, Niemietz v. Al- manya kararında (Başvuru No: 13710/88, Karar Tarihi: 16.12.1992) arama kararın- da hiç bir sınırlama getirilmeden, suçun konusu olan mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek her türlü belgenin aranması ve el konulması gibi geniş terim- lere yer verilmiş olduğunu belirlemiş ve özel yaşama saygı hakkının, konuta saygı hakkının, haberleşmeye saygı hakkının ihlali sonucuna varmıştır. 64 CMK 90. maddede yakalama emri bulunmaksızın yakalama yapılabilecek haller düzenlenmiş olup 90/4 hükmü uyarınca “Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.” Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...268 lem amacıyla üst aramasını yapabilmek için ayrıca karar veya emir aranmaması zorunluluk durumu olarak görülmelidir ve bu nedenle ilgili yasal düzenleme hukuka uygun kabul edilmelidir. 65 Kişi yaka- landığı sırada önlem amacıyla üst aramasını yapabilmek için ayrıca karar veya emir aranmamakla birlikte, arama kararı veya emri bulun- madan arama yapılabilecek haller ayrıca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla ge- tirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı veri- len kaçak yakalandığında üstünde, (İptal ibare: Danıştay 10.Dairesinin 13/03/2007 tarihli ve 2005/6392 E.,2007/948 K. sayılı Kararı ile:”...yaka- lanması amacıyla konutunda,işyerinde, yerleşim yerinde, bunların ek- lentilerinde ve aracında yapılacak aramada,” ibaresi iptal edilmiştir.) b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkaları- na veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapı- lan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan son- ra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasın- da girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapı- lacak aramalarda, e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 17 nci madde- sinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühim- mat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapı- lan aramalarda, 2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 17 nci maddesi- nin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapıların- da kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında; 65 Keskin Kiziroğlu, s. 154. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 269 3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 18 inci maddesi- nin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Güm- rük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastla- nacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24 üncü maddesindeki ka- nunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve (İptal ibare: Danıştay 10.Dairesinin 13/03/2007 tarihli ve 2005/6392 E.,2007/948 K. sayılı Kararı ile:”...ilgilinin rızası...” iba- resi iptal edilmiştir.) ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygun- luk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerle- şim yeri ile eklentilerine girmek için hakimin arama kararı ve yetkili merciin yazılı olarak arama emri vermesi gerekmez. İfade etmek ge- rekir ki, maddedeki bazı düzenlemeler CMK 90/4 hükmü ile uyumlu gözükse de genel itibariyle söz konusu düzenleme Anayasanın 20 ve 21. maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve aynı zamanda CMK düzen- lemeleri ile çelişmektedir. 66 Temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirlerin kanun ile düzenlenmesi anayasal zorunluluktur. Konumuz açısından burada öncelikle üzerinde durulması gereken husus, ilgilinin rızası halinde karar ve emir olmadan arama yapıla- bilmesinin mümkün olup olmadığıdır. Mukayeseli hukukta, hukuken geçerli bir arama rızası verildiği takdirde, kolluğun arama kararı ol- madan ve suç işleme konusunda makul bir şüphe bulunmadan, arama yetkisi kazanacağı kabul edilmektedir. 67 Kişinin hiçbir baskı ve zor- 66 Öztürk ve Diğerleri, s. 476.; Özbek ve Diğerleri, s. 385-386. 67 İngiliz Hukukunda, kişinin durdurmaya rıza göstermesi ve gönüllü olarak aran- mak istenmesi halinde, kolluk, aramanın maddi ve şekil şartlarını yerine getir- meden o kişinin üzerini, çantasını veya arabasını arayabilir. Ayrıntılı bilgi için Eryılmaz, s. 188.; Alman Hukukunda da rızanın varlığının arama kararının hakim tarafından verilmesi yönündeki zorunluluğu kaldırdığı kabul edilmektedir. Bkz. Özbek ve Diğerleri, s. 377 dn. 308.; Arama konusunda verilen rızanın şartlarına ilişkin bir Amerikan Yüksek Mahkemesi kararı için bkz. Yenisey-Nuhoğlu, s. 993- 994. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...270 lama olmaksızın aramaya rıza göstermesi halinde hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emri olmadan arama yapılabileceği 68 ve rıza ile aramanın mukayeseli hukukta da kabul gören yerinde bir uygulama olduğu ifade edilmiş olsa da 69 arama koruma tedbiri açısından devlet gücüyle karşı karşıya kalan bireyin, maddi-manevi her türlü baskıdan uzak özgür iradeyle rıza göstermesi genel gerçeklikle bağdaşmayacak- tır. 70 Bu kapsamda Yönetmeliğin 8/f. maddesindeki karar ve emir ol- maksızın ilgilinin rızası ile arama yapılabileceğine ilişkin ibare Danış- tay 10.Dairesinin kararı ile iptal edilmiştir. 71 Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı Anayasa›ya göre vazgeçilmez haklardan olduğundan Danıştay bu hakları kişinin üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği haklar kategorisinde değerlendirmemiş ve bireyle kolluk arasındaki güç dengesizliği nedeniyle rızanın mutlaka sakatlanmış sayılacağını karine olarak kabul etmiştir. 72 Rıza ile arama kurumunun hukuki dayanaktan yoksun bırakılmasıyla rıza ile yapılan aramalar 68 Feridun Yenisey, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, Ankara, 1995, s. 37. 69 Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 1078. 70 Keskin Kiziroğlu, s. 162. 71 “Anayasanın ‘Temel Haklar ve Ödevleri’ kısmında yer verilen ‘özel hayatın gizli- liği’ ve ‘konut dokunulmazlığı hakkı dokunulmaz, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı te- mel haklardandır. Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nede- niyle sınırlama usulleri içinde ‘ilgilinin rızası’ na yer verilmemiştir. Gerek Anaya- sanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılır- ken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabi- leceği endişesiyle bu hakların mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen karar- larla sınırlanması esası benimsenmiştir. Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan ‘özel hayatın gizliliği’ ve ‘konut dokunulmazlığı’ hakkından tümüyle vazgeçil- mesi anlamına gelen ‘rıza’ müessesesinin, bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz bırakacağı açıktır.” gerekçesiyle iptal kara- rı verilmiştir. Danıştay 10.Dairesi E. 2005/6392 K. 2007/948. T. 13.03.2007 http:// www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/BaroDergileri/ibd/20075/ibd200754dd10. pdf Erişim Tarihi: 12.3.2015. Davalı idarelerin temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14.09.2012 gün ve 2007/2257 E. 2012/1117 K. sayılı ka- rarı ile “Ceza Muhakemesi Yasası’nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen “şüpheli ve sanıkla ilgili arama”, dolayısıyla “adli arama” konularından Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hü- kümlerinde bu nedenle hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle farklı gerekçeyle Danıştay 10. Dairesinin iptal kararı onanmıştır. http://www.is- tanbulbarosu.org.tr/images/haberler/20121117.pdf Erişim Tarihi: 12.3.2015. 72 Centel-Zafer, s. 392. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 271 ve bu aramalardan elde edilen deliller hukuka aykırı delil kategorisi- ne dâhil olacak ve muhakemede kullanılamayacaktır. Ancak hukuka aykırı aramadan elde edilen maddi delillerin ve ayrıca maddi delil dı- şındaki diğer delillerin örneğin sanığın ikrarının delil olarak kullanı- labileceğine ilişkin Yargıtay kararları da bulunmaktadır. 73 3. Aramanın Zamanına İlişkin Şart: Aramanın Gündüz Yapılması CMK’ nın 118/1. maddesi uyarınca “Konutta, işyerinde veya diğer ka- palı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.” Bu itibarla, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adli arama, kural olarak gündüz yapılacaktır. Bu 73 İlgilinin rızası ile arama yapılması konusunda bkz. “Somut olayda, evinin da- mında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine, Narkotik Şube görevlilerince 24 Mayıs 2001 Perşembe günü 11.00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göster- mesi, hâkim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir.” Ayrıca YCGK söz konusu ka- rarda, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahku- miyet için yeterli olup olmadığı hususunu değerlendirmiştir. Kurul oyçokluğu ile verdiği kararında, hakkındaki ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu olup hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla izin- siz hint keneviri ekme suçunun sübuta erdiği gerekçesiyle, arama kararı olmadan kişinin izniyle yapılan hukuka aykırı bir arama neticesinde elde edilen delillerden yola çıkılarak elde edilen ikrarı kabul etmiştir. Hukuka aykırı deliller vasıtasıyla elde edilen delillerin kullanılabileceği yönünde bir sonuç ortaya koyan bu kara- rın benimsenmesi mümkün değildir. Yeni tarihli bir başka kararında Yargıtay, arama kararı olmaksızın sanığın rızası ile açtığı aracın bagajında ele geçirilen ka- çak parfümlerin delil olarak kullanılmasında bir hukuka aykırılık görmemiştir. YCGK E. 2005/7-144 K. 2005/150 T. 29.11.2005 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015 Ayrıca bkz. “Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiştir. Sanık araç bagajını kendi rızası ile açmıştır. Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanı- ğın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakıl- malıdır… Olayda da sahte ve kaçak parfüm insan sağlığına zararlı olduğu cihetle, yaşam hakkı diğer hakların üzerinde olup, arama ile ele geçen kaçak eşyanın delil olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır.” Yar- gıtay 7. Ceza Dairesi E. 2013/5127 K. 2013/17549 T. 3.7.2013 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015 Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...272 şekilde, kişinin konutunda özgürce yaşama hakkına saygının bir ge- reği olarak gece vakti konut ve işyerinde veya diğer kapalı yerlerde rahatsız edilmesi önlenmek istenmiştir. 74 Ceza Muhakemesi Kanunu’nda gündüz vakti kavramına ilişkin bir tanıma yer verilmemiş olmakla birlikte, TCK’ nın 6/1-e maddesin- de yer alan gece vakti tanımından yola çıkarak, gündüz vaktinin, gü- neş doğmasından bir saat önceden başlayan, güneş batmasından bir saat sonra biten zaman dilimi olduğu ifade edilmektedir. 75 Aramanın gündüz yapılması, gündüz başlaması anlamına gelmekte olup gün- düz başlanan arama bitmezse, gece de devam edebilecektir. 76 Ancak ifade etmek gerekir ki, uygulamanın yasayı dolanmak amacını taşı- maması gerekir. 77 Burada önemli olan makul sınırı aşmamak ve dü- rüst işlem ilkesine aykırı olarak gündüz başlayan bir aramayı gereksiz yere uzatarak geceye sarkıtmak suretiyle kanun ile getirilen güvence- lerin dolanılmaması gerektiğidir. Bununla birlikte, aramanın gündüz yapılması kuralının istisnala- rı CMK m.118/2. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulanan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla gece de arama işlemi yapılabilecektir. Suçüstü hali CMK’nın 2/j maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; suçüstü, iş- lenmekte olan suçu, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden he- men sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade et- mektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan halden anlaşılması gereken ise, gecenin sona ermesinin beklenmesi halinde aramanın başarısının tehlikeye düşecek olması, yani o yerin aranmasının ancak geceleyin mümkün, aramanın yalnız geceleyin yapılırsa başarılı olacak olması, aksi takdirde şüpheli veya sanığın kaçacak veya delillerin ortadan kal- 74 Soyaslan, s. 308.; Özbek ve Diğerleri, s. 372. 75 TCK’da yer alan gece tarifinin CMK uygulamasında kullanılabileceğine, ancak kavramın ayrıca CMK uygulaması açısından yeniden tanımlamasının yerinde olacağına ilişkin bkz. Centel-Zafer, s. 392, dn. 183. 76 Toroslu-Feyzioğlu, s. 244.; Öztürk ve Diğerleri, s. 377.; Centel-Zafer, s. 392. 77 Keskin Kiziroğlu, s. 164. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 273 dırılacak olmasıdır. 78 Ancak bu halin oldukça dikkatli değerlendiril- mesi ve dar bir şekilde yorumlanması gerekmektedir. Ayrıca hüküm- lü, tutuklu, yakalanmış veya gözaltına alınmış olan kişinin kaçması halinde de gece arama yapmak mümkündür. Doktrinde muhatabın rızasının varlığı halinde, bunun tutanakta gösterilmesi ve fesada uğratılmamış olması şartıyla aramanın gece de yapılabileceği ifade edilse de 79 hukukumuzda rıza ile arama yapılma- sının mümkün olmadığı göz önüne alındığında bu görüş kabul edile- meyecektir. Dolayısıyla kanunun dolanılması anlamına gelecek şekil- de bilerek geceye sarkıtılan aramalar ve ilgilinin rızası ile gece yapılan aramalar hukuka aykırı bir nitelik taşıyacaktır. Yine gündüz arama kuralının istisnaları değerlendirilmeden var olduğu kanısıyla verile- cek arama kararı da hukuka aykırı olacaktır. 80 Bu kapsamda koşulları bulunmadığı halde gece yapılan aramalardan elde edilen deliller hu- kuka aykırı delil olarak nitelendirilecektir. 4. Aramanın Yapılabileceği Yerlere İlişkin Şartlar a. Konut, İşyeri ve Diğer Yerler CMK’nın 116. ve 117. maddeleri uyarınca, arama yapılabilecek yerler, şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler ile şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Arama koruma tedbirinin en çok uygulandığı yerler ise konutlar ve işyerleridir. Konut ile kastedilenin ise ikametgâh olmadığını ifade etmek gerekir. 81 Genel olarak konut, devamlı veya geçici olarak kişi- lerin yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli olan yer olarak ifade edilebilir. 82 Bu kapsamda kişinin konakladığı bir otel oda- sı konut sayılacağı gibi, çadır, karavan, tekne gibi yaşam alanları da 78 Özbek ve Diğerleri, s. 375. 79 Özbek ve Diğerleri, s. 373. 80 Özbek ve Diğerleri, s. 374. 81 Özbek ve Diğerleri, s. 365.; Keskin Kiziroğlu, s. 147. 82 Bkz. Yargıtay 2. Ceza Dairesi E. 2012/18535 K. 2012/41860 T. 25.9.2012 www.ka- zanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...274 konut olarak kullanıldıkları takdirde konut sayılırlar. 83 Ayrıca eklenti de konut kavramına dâhildir. 84 Konut eklentisi (müştemilat); konuta bitişik ya da onun yakınında olan, konut veya benzeri yapıların kul- lanılış amaçlarından herhangi birini tamamlayan diğer yapılar veya yerlerdir. 85 Konutta yapılacak aramalar bakımından hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması zorunludur. İşyeri de konut kavramı gibi geniş kapsamlı anlaşılmalıdır. Kişi- nin işyeri ve ona ait yerlerde de aynı şekilde konutta arama gibi arama işlemi yapılabilecektir. Dolayısıyla işyerlerinde de kural olarak hâkim kararıyla, gecikmesinde sakınca olan hallerde ise Cumhuriyet savcı- sının yazılı emri ile arama yapılabilecektir. Konut ve işyerinde arama yapılması konusunda kolluk amirine yetki verilmemiştir. Diğer yerler ise, konut ve işyeri kavramı içerisine girmeyen özel mülkiyete tâbi bü- tün yerler olarak kabul edilebilir ve ancak bir taşınmaz olabilir. 86 b. Üstte Arama Üst araması, beden muayenesine dönüşmeyecek tarzda kişinin üzerinde yapılan arama olup, aynı zamanda kişinin beden dokunul- mazlığını da ilgilendiren bir arama türüdür. 87 Dolayısıyla bir kimsenin üstü aranırken, vücut tamlığına ve o kimsenin ar ve haya duygularına uygun davranılmalıdır. 88 Bu kapsamda beden muayenesi ile üstte ya- pılan aramanın birbirinden farklı olduğunu ifade etmek gerekir. Üst araması bir kişinin bedenine müdahale yetkisi vermemekte olup şüp- heli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması 89 83 Keskin Kiziroğlu, s. 147. 84 Özbek ve Diğerleri, s. 365. 85 Yargıtay 15. Ceza Dairesi E. 2013/32291 K. 2014/16 T. 13.1.2014 www.kazanci. com Erişim Tarihi: 12.3.2015. 86 Özbek ve Diğerleri, s. 367. 87 Keskin Kiziroğlu, s. 147. 88 Özbek ve Diğerleri, s. 371. 89 Ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek ve Diğerleri, s. 526 vd.; Öztürk ve Diğerleri, s. 492 vd.; Hakeri-Ünver, s. 301 vd. ; Centel-Zafer, s. 276 vd.; Yenisey- Nuhoğlu, s. 798 vd.; Soyaslan, s. 260 vd.; Toroslu-Feyzioğlu, s. 213 vd.; Pervin Aksoy İpekçioğlu, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma”, İs- tanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 70, S: 1, 2012, s. 19-38.; Fulya Eroğlu, Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma Suretiyle Elde Edilen Delille- rin İspat Değeri, Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 275 CMK’nın 75. maddesinde ayrı bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Beden muayenesi, iç ve dış beden muayenesi olmak üzere ikiye ayrılmakta- dır. Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi, mağdurun dış beden muayenesinden (CMK m.76) farklı olarak kanunda düzenlenmemiştir. Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesi uyarınca ise “vü- cudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle ya- pılan yüzeysel tıbbî inceleme” dış beden muayenesi olarak nitelendi- rilmiştir. 90 Bu çerçevede kişinin üstünde veya elbiselerinde bir delilin araştırılması üst araması kapsamında iken vücut içinde ve yüzeyinde bir delil araştırılması beden muayenesi kapsamındadır. 91 CMK m.75/4 hükmü uyarınca cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muaye- ne iç beden muayenesi sayılmaktadır. Üst araması yapılırken kişinin üzerinde taşıdığı giysilerde arama yapılabileceği gibi, kişinin bu giysilerin altında çıplak bedeninde bir şey bulunup bulunmadığının gözle tespiti de üst araması kapsamın- dadır. 92 Hukukumuzda çıplak aramaların yasal dayanağı Adli ve Ön- leme Aramaları Yönetmeliği ve Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’tür. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası” başlıklı 29. maddesinde giysiler çıkar- tılmak suretiyle üst araması yapılabilecek haller gösterilmiştir. Buna göre: arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir. Arama, aynı cinsiyetten görevliler tara- fından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbir- ler alınarak gerçekleştirilir. Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır. Arama sı- rasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Arama, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009. 90 Şüpheli ve sanık üzerinde dış beden muayenesi, ilgili makamlardan talep edilerek ve ancak hekim tarafından yapılır. (Yönetmelik m. 5) 91 Centel-Zafer, s. 278. Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin arama hüküm- lerine tabi olduğu görüşü için bkz. Öztürk ve Diğerleri, s. 478. 92 Keskin Kiziroğlu, s. 146. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...276 mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir. Ayrıca Tüzük’ün 46. maddesi uyarınca ceza infaz kurumuna sokulması veya bulundurul- ması yasak madde veya eşyanın bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurumun en üst düzey amirinin gerekli görmesi halinde çıplak arama yapılabileceği düzenlenmektedir. Her iki düzen- leme uyarınca da arama yapılan kişi arama süresince tamamen çıplak olamayacağı gibi, her ne kadar çıplak aramanın kişinin utanma duy- gusunu ihlal etmeyecek şekilde yapılması zor görünse de arama, kim- senin görmemesini ve bedene mümkün olduğunca dokunulmamasını sağlayarak ve kişinin utanma duygusunu en az ihlal edecek şekilde yapılmalıdır. 93 Kişinin üstünde yapılan arama, doğrudan buna ilişkin bir kararın gereği olarak yapılabileceği gibi konutta, işyerinde veya diğer yerlerde yapılan bir arama kararının kapsamında da uygulanabilecektir. 94 Bu- nunla birlikte, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dı- şında avukatın üzeri aranamayacaktır. Avukata bu düzenleme ile ge- tirilen teminat mesleğini, hak, yetki ve sorumlulukları çerçevesinde en iyi şekilde yerine getirebilmesini sağlamaya yönelik olup bu çerçevede avukat, ağır cezayı gerektiren suçüstü hal dışında avukatlık mesleğini icra ederken aramaya tabi tutulamayacak, ancak avukatlık mesleğini icra etmiyor ise aranabilecektir. 95 Ancak avukatların aranamayacağına 93 AİHM, Iwanczuk v. Polonya (Başvuru No: 25196/94, Karar Tarihi: 15 Kasım 2001) kararında hırsızlığa teşebbüs ve yolsuzluktan tutuklu bulunan başvurucunun ge- nel seçimlerde oy kullanmak üzere gardiyanların odasına geldiğinde kendisinden soyunmasının istenmesi ve iç çamaşırlarını çıkarmaması üzerine oy kullanama- ması, bu arada kendisine hakaretlerde bulunularak aşağılanmasını 3. maddenin ihlali saymıştır. Yine AİHM, Van Der Ven v. Hollanda (Başvuru No: 50901/99, Karar Tarihi: 04 Şubat 2003) kararında kaçması halinde yeniden şiddet suçları iş- lemeleri riski bulunduğu için EBI tipi cezaevinde çok katı bir rejim altında tutulan başvurucunun üç buçuk yıl boyunca her hafta sistematik olarak çırılçıplak soyula- rak üst aramasına tabi tutulmasının Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Valasinas v. Litvanya (Başvuru No: 44558/98, Karar Tarihi: 24 Temmuz 2001) kararında ise AİHM, ziyaretçisinin getirdiği yiyeceklerle koğuşuna dön- mekte olan başvurucunun çırılçıplak bir şekilde bayan görevlinin önünde cinsel organları çıplak elle yoklanarak aranmasının 3. maddenin ihlali olarak görmüştür. Ayrıca bkz. Frérot v. Fransa kararı (Başvuru No: 70204/01, Karar Tarihi: 12 Hazi- ran 2007), El Shennawy v. Fransa kararı (Başvuru No: 51246/08 Karar Tarihi: 20 Ocak 2011) 94 Özbek ve Diğerleri, s. 371. 95 Özbek ve Diğerleri, s. 364. Avukatlık Kanunu’ndaki düzenlemenin ağır ceza mah- TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 277 ilişkin bu düzenlemenin x-ray cihazı gibi denetim amaçlı cihazlardan geçme zorunluluğunu engellemediğini ifade etmek gerekir. Özellikle adliye ve ceza infaz kurumu girişlerinde avukatlar vücutlarına doku- nulmaksızın ve üstleri aranmaksızın x-ray cihazı gibi denetim amaçlı cihazlardan geçmek durumundadır. 96 c. Eşyada Arama Eşyada arama, aramaya tabi kişinin zilyetliğinde bulunan her tür- lü taşınır malda yapılan aramadır. 97 Bu kapsamda eşyanın aramaya konu olabilmesi için mutlaka eşyanın kişinin mülkiyetinde bulunma- sına gerek yoktur, aramanın yapılabilmesi için eşyanın kişinin zilyet- liğinde veya himayesinde bulunması yeterlidir. 98 Eşyanın terk edilmiş olması halinde, müdahalenin arama sayılıp sayılmayacağı ise özel ha- yatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediği kriterine göre değerlendirile- cektir. 99 Dolayısıyla özel hayatın gizli alanına müdahale oluşturmayan boş ev veya dışarı atılan çöpte yapılan arama örneğinde yapılan işlem arama olarak değerlendirilmeyecek ve inceleme için hâkim kararı ge- rekmeyecektir. Nitelikleri itibariyle birer eşya olan otomobil ve diğer araçlarda ya- pılan aramalar bakımından da eşyada aramaya ilişkin hususlar geçerli olacaktır. Araçlarda aramanın yapılmasına ilişkin kurallar ayrıca Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 29. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili hükümde “Araçlarda Arama” başlığı altında deniz araçlarını da kapsayan bir düzenleme getirilmiştir. 100 Kolluğun aracı durdurma yet- kemesinin görev alanına giren suçüstü halleri dışında, işlediği iddia olunan suçun adi veya görevle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın avukatın üzerinin aranama- yacağını ifade ettiği görüşü için bkz. Şen, Avukat, s. 342. 96 Bkz. Şen, Avukat, s. 343. Güncel bir tartışma konusu olarak avukatların adliye- ye girişine ilişkin İstanbul Barosu Başkanlığı tarafından yapılan duyuru metni için bkz. http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1& ID=10268 97 Keskin Kiziroğlu, s. 147. 98 Öztürk ve Diğerleri, s. 478.; Özbek ve Diğerleri, s. 371. 99 Bkz. Özbek ve Diğerleri, s. 371 dn. 299. 100 Düzenleme uyarınca; araçlarda aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle ki- şilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır. Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır. Araç ara- ması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve makul olan en kısa sürede yapılır. Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...278 kisinin doğacağı haller ise PVSK m. 4/A ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde düzenlenmiştir. Aracı durdurma yet- kisinin doğabilmesi için PVSK’da makul sebep ve Yönetmelik’te umma derecesinde makul şüphe bulunması gerektiği belirtilmiştir. 101 Dur- durma yetkisi kapsamında araçlarda yapılacak aramaya ilişkin olarak bir kişinin üzerinde ve aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğuna ilişkin şüphe halinde polise tanınan yetkileri düzenleyen PVSK hükmü 27.3.2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilmiştir. Buna göre, el ile dıştan kontrol hariç, kişi- nin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünme- yen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin ya- zılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilecektir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç arama- larına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge veri- lir. 102 Böylelikle amirin emri üzerine kolluğun durduğu aracın torpido gözünü, bagajını dilediği gibi arayabilmesine imkân sağlanmıştır. Bilgisayarlarda, program ve kütüklerinde arama 103 yapılması ise CMK’da özel olarak düzenlenmiş ve farklı usullere tabi tutulmuştur. CMK’nın 134/1. maddesi gereğince, bir suç dolayısıyla yapılan soruştur- mada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması ge- reken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir. Deniz şartları sebebiyle aramanın denizde mümkün olmaması veya deniz aracının ayrıntılı aranmasının gerektiği hâllerde şüpheli deniz aracı en yakın ve uygun limana çekilerek arama limanda yapılabilir. Araç araması sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz. 101 Durdurma bazı hallerde suç işlenmesini önlemek, bazı hallerde ise suç işlendikten sonra yapılır. Bu çerçevede PVSK ve Yönetmelik’teki şüphe derecelerinin yerinde ve doğru olduğuna ilişkin bkz. Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 1071. 102 Öncelikle bu düzenleme yürütme organına, yasama yetkisinin devri anlamına gelmektedir. Yine arama yapma yetkisinin yürütme organına bırakılmasından dolayı Anayasa’ya aykırılık teşkil eder. Zira hükümde Anayasa’da ifade edilen kanunla yetkili kılınmış mercii şartına uyulmamıştır. Düzenlemenin Anayasa’ya aykırılık oluşturan bir diğer yönü ise, Anayasa’da yer alan yazılı emir kuralının ihlal edilmesidir. 103 Bilgisayarlarda, program ve kütüklerinde arama aramanın özel bir türü ve ayrı bir koruma tedbiri olarak düzenlenmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek ve Diğerleri, s. 421 vd.; Hakeri-Ünver, s. 428.; Centel-Zafer, s. 411 vd. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 279 başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhu- riyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgi- sayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgi- sayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bu hüküm doktrin- de eleştirilmekte, uygulamada hukuka aykırı delil elde edilmesine yol açtığı ve düzenlemenin değiştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 104 d. Avukat Bürosunda Arama Avukat bürosu işyeri kavramına dâhil olmakla birlikte avukat bü- rolarında arama özel düzenleme ile farklı usullere tabi tutulmuş ve ağır koşullara bağlanmıştır. Bu düzenleme son derece yerindedir, zira müdafiin bir meslek icra ettiği ve savunmasını yaptığı kişi açısından sırlar ve sır saklama yükümlülüğü altında bulunduğuna dikkat edil- melidir. 105 Ayrıca söz konusu düzenleme müdafii-sanık arasındaki sır- ların ötesinde, avukatın mesleki ilişkilerinin tümünü koruma altına almaktadır. 106 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği suçtan dolayı arama işlemini düzenlemekte, CMK’nın 130. maddesi ise avukatın görevin- den doğmayan veya görevi sırasında işlenmeyen adi suçlara ilişkin arama işlemini düzenlemektedir. 107 Bu bağlamda kanunlarda belirti- len özel koşulları sağlamaksızın avukat bürolarında yapılan arama iş- lemi ve elde edilen delil hukuka aykırı bir nitelik taşıyacak ve aynı za- manda AİHS m.8’in ihlalini oluşturacaktır. 108 Bu noktada avukat, evini 104 Uygulamadaki eleştiriler ve uygulanan yöntem için bkz. Murat Volkan Dülger, “Bilişim Sistemleri Üzerinde Arama, Kopyalama ve El koyma Tedbiri”, Ceza Mu- hakemesi Hukukunda Güncel Konular, Ed. Nur Centel, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015, s. 324 vd.; Ayrıca bkz. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, 2014, s. 736 vd. 105 Hakeri-Ünver, s. 411.; Özbek ve Diğerleri, s. 369. 106 Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, s. 1090. 107 Centel-Zafer, s. 395; Şen, Avukat, s. 341-342. 108 Avukat bürosunda yapılan aramaya ilişkin AİHM içtihatları bu noktada önem kazanmaktadır. AİHM bir avukatın bürosunun aranmasının “özel yaşama”, “aile hayatına” ve“konuta” müdahale olarak kabul etmektedir. Bkz. Niemietz v. Al- manya kararı (Başvuru No: 13710/88 Karar Tarihi:16 Aralık 1992); Petri Sallinen ve Diğerleri v. Finlandiya (Başvuru No: 50882/99 Karar Tarihi: 27 Eylül 2005) AİHM; Wieser ve Bicos Beteiligungen Gmbh v. Avusturya kararında (Başvuru No: 74336/01, Karar Tarihi: 16 Ekim 2007) ilgili resmi makamlarca herhangi bir şe- kilde görevin kötüye kullanılmasını veya keyfi davranılmasını önlemeyi ve ayrıca Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...280 büro gibi de kullanmakta ise (home office), bu durumda da yapılacak arama işleminin avukat bürosunda arama hükümlerine tabi olacağını ifade etmek gerekir. 109 130. maddeye göre, avukat büroları ancak mah- keme kararı 110 ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Aramada, Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur. Avukat bürosunda yapılan arama sonucunda elkonulması gereken şeyler bulunursa, bunlar hak- kında elkoyma kararı verilmesi gerekir. Ancak 130. maddenin 2. fık- rasında elkoymaya karşı bir başvuru yolu getirilmiştir. Arama sonu- cu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sü- rerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine ko- nularak hazır bulunanlarca mühürlenir. Yargılama makamından bu konuda gerekli kararı vermesi istenir. Yargılama makamı, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise hâkim veya mahkemedir. Yargılama makamı elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar orta- dan kaldırılır. Kanun bu kararın, yirmi dört saat içinde verilmesini zorunlu tutmuştur. avukatın mesleki sır saklama yükümlülüğünü korumayı amaçlayan usuli güven- celere uygun davranılmamasının, başvurucunun elektronik verilerinin aranması ve el konulması işlemlerinin hedeflenen meşru amaç ile orantısız olmasına neden olduğunu tespit etmiştir. Karar metni için bkz. Serkan Cengiz, “Wieser ve Bicos Beteiligungen Gmbh / Avusturya Davası”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 82, Mayıs-Haziran 2009, s. 447-466. AİHM, Illiya Stefanov v. Bulgaristan (Başvuru No: 44009/02, Karar Tarihi; 22.05.2008) kararında, suç şüphesine dayanarak veri- len arama emrinin çok geniş düzenlenmesi ve avukat olan başvurucunun mesleki gizlilik gerektiren bilgilerinin ortaya çıkartılması, bilgisayarlarına ve disketlerine iki ay boyunca el konulmuş olmasının 8. maddenin ihlalini teşkil ettiği, aramada hazır bulunan hiçbir hukuki eğitimi olmayan komşuların, polisin, başvurucunun özel hayatına orantısız müdahale etmesini durdurabilmek imkanına sahip olma- dığını belirterek, 8. maddenin ihlal edildiğini belirlemiştir. Bkz. Duygun Yarsuvat, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerlili- ği”, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3 yılı, İstanbul, 2008, s. 318. 109 Aynı yönde bkz. Ersan Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, Ankara Ba- rosu Dergisi, 2013/2, s. 340. 110 Kanun hakim değil, mahkeme terimini kullanmıştır. Kanunda soruşturma ve ko- vuşturma evresi ayrımına dikkat edilmeden mahkeme kararı ile arama yapılaca- ğının belirtilmesi hatalı olmuştur. Bkz. Centel-Zafer, s. 395.; Hakeri-Ünver, s. 40 dn. 176. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 281 Avukatların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar- dan dolayı aranmasının sınırları ise Avukatlık Kanunu’nun 58. mad- desi ile çizilmiştir. Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Bir- liği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhu- riyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi, CMK m. 130’dan farklı olarak, avukat büroları ile birlikte konutlarını da madde kapsamına dâhil et- miştir. Ancak 58. maddede elkoyma ile ilgili hüküm bulunmadığın- dan, avukatlık bürosu dışında kalan konutun aranması sonucunda elde edilen delil ve belgeler hakkında elkoyma tedbiri genel hükümler kapsamında uygulanacaktır. 111 e. Askeri Yerlerde ve Dokunulmazlıkları Olan Kişilerde Arama Bazı arama işlemleri özel düzenlemelere tabidir. Bu kapsamda as- keri yerlerde yapılacak arama bakımından CMK’nın 119/5. maddesin- de düzenlenme getirilmiştir. Buna göre, askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilecektir. Aynı zamanda 1961 Tarihli Diplo- matik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi 112 gereğince diplomatik dokunulmazlığa sahip olan kişiler ve binalar aranamayacaktır. Dip- lomasi muafiyet ve dokunulmazlığından yararlanacak kişiler, diplo- masi temsilcileri ve maiyetleridir. 113 Türkiye’de diplomatik dokunul- mazlıklardan yararlanacak kişiler ise Bakanlar Kurulu’nun 9 Aralık 1931 tarihli kararı ile kabul edilen listede yararlandıkları ayrıcalık ve bağışıklıklara göre sınıflandırılmıştı. 114 111 Şen, Avukat, s. 342. 112 18 Nisan 1961 Tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkındaki Viyana Sözleşmesine Katıl- mamızın Uygun Bulunduğuna Dair Kanun 12.9.1984 tarih ve 18513 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 113 Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:1, Beta Yayıne- vi, 13. Tıpkı Bası, 1997, s. 285. 114 9/12/1931 tarihli ve 12010 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 2006/11496 sayılı Bakan- lar Kurulu Kararı ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün 72/1 sayılı ve 1.3.2008 Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...282 Hâkim ve savcıların aranması da ayrıca düzenlenmektedir. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 88. maddesi gereğince “Ağ ır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sü- rülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir. Birinci fıkra hü- kümlerine aykırı hareket eden kolluk kuvvetleri amir ve memurları hakkında yetkili Cumhuriyet savcılığı tarafından genel hükümlere göre doğrudan doğ- ruya soruşturma ve kovuşturma yapılır.” Görüldüğü üzere, hakim ve sav- cılar bakımından görevinden doğan veya görev sırasında işlenen suç ile adi suç ayrımı yapılmamıştır. Bu çerçevede ağır ceza mahkemesi- nin görevine giren suçüstü halleri dışında, işlediği iddia olunan suçun adi suç niteliği taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın hâkim ve savcıla- rın üstleri ve konutları aranamayacaktır. 115 Ancak avukatlar gibi savcı ve hâkimler de vücutlarına dokunulmaksızın ve üstleri aranmaksı- zın x-ray cihazı gibi denetim amaçlı cihazlardan geçmek durumun- dadır. 116 Hâkim ve savcılar bakımından getirilen bu güvenceler keyfi güvenceler olmayıp yargı bağımsızlığını dolayısıyla yargı görevini ye- rine getirenlerin baskı altına alınmamasını temin etmektedir. 117 İfade etmek gerekir ki, avukatın ve hâkim ve savcının aranmasına ilişkin hükümler bu kişilerin CMK m. 117 kapsamında üçüncü kişi sıfatına sahip olduğu durumlarda da geçerli olacaktır. tarihli Genelgesi’nde dokunulmazlıktan yararlanacak kişiler şu şekilde sınıflandı- rılmıştır: “Büyükelçi, elçiler, maslahatgüzar, elçilik müsteşarı, elçilik kâtipleri, el- çilik ataşeleri, askerî ataşeleri ve bunların yardımcıları birinci sınıfı oluşturmakta- dırlar. Bu sınıf mensuplarının eşleri ve beraber oturan çocukları ve diğer aile efra- dı ise, ikinci sınıfı oluşturmakta ve bunlar da diplomatik ayrıcalık ve bağışıklıktan tam olarak yararlanmaktadırlar. Üçüncü sınıf personel ise, elçiliğin idarî ve teknik personelinden oluşmaktadır. Bunlar; elçilik doktoru, elçilik hukuk müşavirleri, kançılarya memurları olup, mensup oldukları “Gönderen Devlet” uyruğundan memur sıfatıyla bu göreve atanmaları, tek ve asıl görevlerinin de sefaret hizmeti olması gerekmektedir. Bu memurların eşleri, birlikte oturdukları çocukları ve di- ğer aile mensupları ise dördüncü sınıfı oluşturmaktadır. Diğer elçilik mensupları ve kabul eden Devlet (Türkiye) vatandaşı olup, elçiliklerde kavas, bahçıvan, ahçı, garson, şoför gibi çalışanlar diplomatik bağışıklık ve ayrıcalıklardan istifade ede- memektedirler.” Bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/genelgeler/72.1.pdf Erişim Tarihi: 13.5.2015; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidün- ya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, Ankara, 2013, s.181 dn. 64. 115 Önleme aramalarında hakimlerin de aranması gerektiği görüşü için bkz. Kunter- Yenisey-Nuhoğlu, s. 1088. 116 Aynı yönde Şen, Avukat, s. 343. 117 Şen, Avukat, s. 343. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 283 Burada milletvekillerinin üstünün veya konutunun aranıp arana- mayacağı konusuna da kısaca değinmek gerekir. Anayasa’nın 83/2. mad- desinde yasama bağışıklıkları düzenlenmiş ve ceza kovuşturmaları ba- kımından yasama dokunulmazlığı kapsamına alınan usul işlemleri tek tek sayılmıştır. Buna göre, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. O halde, bunlar dışında ka- lan delillerin tespiti ve soruşturma aşamasındaki usuli işlemler doku- nulmazlık kapsamına girmediğinden yapılabilecektir. 118 Bu çerçevede milletvekilinin konutunun veya üstünün aranmasında anayasal bir en- gel bulunmadığını ifade etmek gerekir. Ancak bu işlemlere, milletvekili tarafından karşı çıkıldığında tazyik önlemlerine başvurulamayacaktır, zira bu durumda dokunulmazlığa aykırı hareket edilmiş olacaktır. 119 D. Arama İşlemi ve İşlemin Yapılması Sırasında Uyulması Gereken Kurallar Arama işlemi için hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulu- nan hallerde Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin yazılı emri bulunsa ve gerekli tüm koşullar yerine getirilse dahi arama işleminin yapılması sırasında uyulması gereken kurallara aykırı bir şekilde ger- çekleştirilen arama hukuka aykırıdır. CMK’nın 119/1. maddesinde, aramanın hâkim kararı veya gecik- mesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri tarafından icra edileceği dü- zenlenmiştir. Arama, genel olarak kolluk tarafından yapılmakla bir- likte, m. 119/4 hükmünün savcı hazır bulunmaksızın yapılan aramada arama tanıklarının bulunması zorunluluğundan bahsetmiş olması- nın, esasen aramanın savcı tarafından da yapılacağının örtülü olarak kabul edilmesi anlamına geldiği ifade edilmiştir. 120 Arama sırasında bulunması zorunlu kişiler doktrinde işlem tanığı 121 118 Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Huku- ku, Beta Yayınevi, 14. Bası, İstanbul, 2014, s. 251. 119 Dönmezer-Erman, s. 273; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Beta Yayınevi, 9. Bası, İstanbul, 2004, s. 386. 120 Özbek ve Diğerleri, s. 387. 121 Recep Gülşen, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Arama”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Nisan Sayısı, No: 3, İstanbul, 2005, s. 93. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...284 veya arama tanığı 122 olarak nitelendirilmektedir. CMK’nın 119/4. mad- desinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için arama tanıklarının bulundu- rulmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yine aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bu- lunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusunun ha- zır bulundurulması zorunludur. (CMK.m.120) Bu kişiler gözlemci ola- rak işleme katılırlar. 123 Arama tanıklarının bulunması zorunluluğuna ilişkin hüküm, hem kolluğun esasen arama yapılan yerde bulunma- yan bir şeyin aramada bulunduğuna ilişkin iddialarının bulunması örneğinde olduğu gibi aramaya maruz kalanların menfaatlerinin ko- runması hem de aramaya maruz kalanlar tarafından kolluğun arama işlemini hukuka aykırı veya kötü niyetli olarak gerçekleştirdiği iddi- alarının çürütülmesi yönünden faydalıdır. Bununla birlikte CMK’nın 120. maddesi uyarınca arama işleminin hukuka uygunluğu için mut- laka bulunmaları gerekmeyen, ancak bu işlem sırasında bulunmayı istedikleri takdirde kendilerine engel olunamayan kişiler de vardır. 124 Aranacak yerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabi- leceği gibi aramada kişinin avukatının hazır bulunmasına da engel olunamayacaktır.(CMK.m.120/3) Bu düzenleme savunma hakkı ve silahların eşitliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak görülmelidir. 125 Ancak avukatın çağrılması veya beklenmesinin aramayı sonuçsuz bırakmaması gerektiğini de gözden kaçırmamak gerekir. 126 Böyle bir durumda aramanın başarısızlıkla sonuçlanacağı, dürüst işlem ilkesi- ne uygun şekilde aramayı gerçekleştirenler tarafından belirlenmelidir. Zira avukatın çağrılma veya beklenme imkanı varken çağrılmaması veya beklenmemesi arama işlemini sakatlayacak ve gerçekleştirenin sorumluluğunu gündeme getirecektir. Aynı zamanda çağrılan avukat geldiğinde arama işlemi devam ediyorsa avukatın aramaya katılması mümkün görülmelidir. 127 122 Özbek ve Diğerleri, s. 388. 123 Centel-Zafer, s. 393. 124 Keskin Kiziroğlu, s. 165. 125 Gülşen, s. 93. 126 Özbek ve Diğerleri, s. 393-394.; Centel-Zafer, s. 394. 127 Özbek ve Diğerleri, s. 393. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 285 Arama tanıklarının bulundurulması yasal zorunluluk olup bu- lundurulmaması halinde hem arama işlemi hem de bu işlemden elde edilen deliller hukuka aykırı duruma gelecektir. 128 Bununla birlikte, Yargıtay’ın, usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmalarının ve mahkûmiyet hükmüne dayanak alınmamasının kabul edilemeyeceği yönünde ka- rarları bulunmaktadır. 129 CMK m.120/2 hükmü uyarınca 117. maddenin birinci fıkrasında gösterilen hallerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, ara- maya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilecektir. Dolayısıyla bu hallerde arama sebebinin bildirilmemesi, eksik veya yanlış bilgi verilmesi hukuka aykırılık oluşturacaktır. 130 Bununla bir- likte, şüpheli ve sanığın suçlamaları öğrenme hakkı ve savunma hakkı çerçevesinde, söz konusu düzenlemenin şüpheli veya sanığın arandığı hallerde de bu kişilerin aramanın amacı hakkında bilgilendirilmesini kapsar şeklinde genişletilmesi uygun olacaktır. 131 128 Keskin Kiziroğlu, s. 165.; Aynı yönde bkz. Öztürk ve Diğerleri, s. 481. AİHM de Aydemir v. Türkiye kararında (Başvuru No: 17811/04 Karar Tarihi: 24 Mayıs 2011) aramanın yürütülme şekli ile ilgili olarak arama sırasında bir hakim/savcı ya da eski Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 97. maddesine göre bir hakim/savcı olmadığı durumlarda yer alması gereken köy muhtarının da bulunmadığına 8. maddenin ihlal gerekçeleri arasında yer vermiştir. 129 “Dava ruhsatsız silah bulundurma suçuna ilişkindir. Her şekle aykırılığın ayın za- manda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, “Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYY’nuı 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundu- rulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak alınmaması kabul edilemez.” YCGK E. 2011/8-278 K. 2012/96 T. 13.3.2012 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. “Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sı- rasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.” YCGK E. 2007/7-147 K. 2007/159 T. 26.6.2007 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. 130 Gülşen, s. 93.; Öztürk ve Diğerleri, s. 481. 131 Aynı yönde Özbek ve Diğerleri, s. 393.; Centel-Zafer, s. 394. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...286 Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117. maddelere göre yapıldığını ve 116. maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya ko- ruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir. Bu belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, elkonu- lan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir. Söz konusu eşya resmi mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur. (CMK m.121) Bu düzenleme kişinin kendisini savunma hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. Bununla birlikte, aramaya ilişkin belgenin arama işlemi uygulanan kimsenin istemi üzerine verilmesi, verilmesinin zo- runlu olmaması özellikle özel hayatının gizli alanına müdahale teşkil eden arama işleminin hukuka uygunluğunun denetimi bakımından yerinde değildir. Arama kararı veya yazılı emrinin bir örneğinin nez- dinde arama işlemi uygulanan kişiye verilmesi zorunluluğunu içeren yasal düzenlemenin olmaması eksiklik olarak görülmelidir. 132 Gerçekleştirilen arama işlemi bir tutanağa bağlanır. Arama tuta- nağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (CMK.m.119/3) Adli arama tutanağında yer alması gereken hususlar Adli ve Önleme Ara- maları Yönetmeliği’nin 11. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş- tir. Buna göre, tutanakta; a) Arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, b) Aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, c) Aramanın konusu, d) Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, e) Araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında su üstü aracının cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracı- nın cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevkiî, f) Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler, g) Aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, h) Arama sonucunda yaralan- ma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği, i) Arama işlemini 132 Uygulamada, arama sonunda aramaya maruz kalan kişiye istem halinde belge verilmesinin arama emrinin bir kopyasının ilgiliye teslimi şeklinde gerçekleştiği ifade edilmektedir. Bkz. Gülşen, s. 92. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 287 yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı, hususları yer alır. Tutanak ara- ma işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tuta- nağın bir sureti ilgiliye verilir. Arama tutanağı haksız arama suçunun varlığında ispat aracı olarak kullanılabilmesi bakımından ayrıca öne- me sahiptir. 133 CMK’nın 122/1. maddesi uyarınca hakkında arama işlemi uygula- nan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi ise Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olup, bu konuda kolluğa yetki verilmemiştir. An- cak Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 16. maddesi uyarın- ca, kolluk, arama sırasında ele geçen belge veya kağıtlara, suçla ilgisi olup olmadığını tespit amacıyla, incelemeksizin bakabilir. Suçla ilgisi olabileceğinden şüphelendiği anda Kanunun öngördüğü şekilde ince- lenecek belge ve kâğıtları ambalajlayarak mühürler. Bununla birlikte, yazının içeriği hakkında bilgi sahibi olunmaksızın bir inceleme yap- mak mümkün olmadığı gibi, gizli alan ve sırların korunması amacı doğrultusunda, kolluğun soruşturma bakımından önemsiz olanları ayıklamak amacıyla kabaca incelemesi için yüzeysel olarak dahi oku- ması mümkün görülmemelidir. Bu çerçevede kolluk ancak dış belir- tilere göre ayıklama yapabilecektir. 134 Ayrıca ifade etmek gerekir ki, maddedeki kağıt ve belge terimleri geniş anlaşılmalı, düşünsel bir içe- riğe sahip bulunan yazılı ya da basılı her şey bu kapsamda değerlen- dirilmelidir. 135 Arama işleminde belge ve kâğıtların zilyedi veya tem- silcisi kendi mührünü koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu iş- lemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır. (CMK.m.122/2) İnceleme sonucu soruşturma veya kovuştur- ma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir.(CMK.m.122/3) Son olarak, arama işlemi ölçülülük ilkesine uygun şekilde gerçek- leştirilmelidir. Arama sırasında yalnızca, arama karar veya emrine konu olan kişi ya da eşyanın bulunduğundan şüphe edilen yerlere ba- kılmalı, aramanın gerçekleştirildiği yere zarar verilmemelidir. Bütün 133 Aynı yönde bkz. Gülşen, s. 92.; Saygılar, s 642. 134 Özbek ve Diğerleri, s. 398.; Hakeri-Ünver, s. 409. 135 Hakeri-Ünver, s. 409.; Özbek ve Diğerleri, s. 398. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...288 bu açıklamalar ışığında, kanunen bulunması zorunlu kişiler hazır bu- lunmadan, tutanağa bağlanmadan veya bağlansa da arama işlemine katılan ve hazır bulunanlarca imzalanmadan, aramada bulunması engellenemeyen kişiler engellenerek, aramaya ilişkin belgeler istem halinde ilgiliye ibraz edilmeksizin, aramanın amacı hakkında bilgi ve- rilmesi gereken hallerde bilgi verilmeden veya eksik veya yanlış bilgi verilerek ve ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen arama işlemi hukuka aykırı bir nitelik taşıyacaktır. E. Aramadan Tesadüfen Elde Edilen Deliller Hukuka uygun olarak yürütülen bir bilgi toplama faaliyeti esna- sında elde edilen ancak, soruşturma konusu suçla bir ilgisi olmayıp bir başka suçun ispatına yarayan deliller tesadüfen elde edilen delillerdir. Bir delilin tesadüfen elde edilen bir delil olarak kabul edilebilmesi için gerekli şartlar; aramanın hukuka uygunluğu, elkoymanın mümkün olması ve diğer suç bakımından basit suç şüphesinin varlığıdır. 136 Aynı zamanda, tesadüfen elde edilen deliller bakımından aramada orantılılık ve dürüst işlem ilkesi mutlaka göz önünde bulundurulma- lıdır. Bu çerçevede arama konusu dışında kalan bir şey aranmamalı, aramanın başlangıcında öngörülmeyen sürpriz bir bulma söz konusu olmalıdır. 137 Burada esas sorun, tesadüfen elde edilen bu bilgilerin de- ğerlendirilip değerlendirilmeyeceğidir. Öncelikle hukuka aykırı arama sonucunda tesadüfen elde edilen delillerin, tesadüfen ortaya çıkan di- ğer suç açısından da kullanılmaması gerektiğini ifade etmek gerekir. 138 Hukuka uygun gerçekleştirilen bir arama işlemi sırasında, soruşturma veya kovuşturma konusu dışında bir suçun işlendiği şüphesini uyan- dıracak delil elde edilirse, bu delilin ceza muhakemesinde kullanılıp kullanılamayacağı hususu CMK’nın 138. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi ol- mayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuri- yet Savcılığına derhâl bildirilir. Hırsızlık suçundan şüphelinin evinde 136 Özbek ve Diğerleri, s. 400. 137 Özbek ve Diğerleri, s. 401. 138 Hakeri-Ünver, s. 413. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 289 hâkim kararı ile yapılan aramada, işlediği bir cinayetin delilinin bu- lunması bu duruma örnek olarak verilebilir. Bununla birlikte, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 10. maddesinde aramada emir ya da karar kapsamı dışında elde edilen delillere ilişkin daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Düzenleme ile yapılmakta olan soruştur- ma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesine ek olarak, yapıl- makta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen bir delilin elde edilmesi de kapsama alınmıştır. Böylece bu düzenleme ile kanunda yer alan tesa- düfen elde edilen delilin kapsamı biraz daha genişletilmiş olup ka- nunda öngörülmeyen bir hususun Yönetmelik’te düzenlenmesi, haklı olarak, eleştiri konusu yapılmıştır. 139 Yönetmelik, böyle bir delilin elde edilmesinden sonra ne şekilde davranılacağına da açıklık getirmiştir. Buna göre, bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet baş- savcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir. Cumhuriyet sav- cısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmak- sızın elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. II. Hukuka Aykırı Gerçekleştirilen Aramanın Sonuçları A. Hukuka Aykırı Delil Ceza muhakemesinde ispat aracı olan delillerin nasıl elde edile- ceği kurallara bağlanmıştır. Yakalama, ifade alma, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, beden muayenesi, tanık dinleme gibi faali- yetlerin nasıl gerçekleştirileceği ceza muhakemesi kanunlarında, kimi zaman ise anayasa ve uluslararası sözleşmelerde düzenlenmiştir. Ceza muhakemesinde önemli olan, suçu oluşturan olayları ortaya koyan de- lilleri elde etmek için yapılan işlemin hukukun öngördüğü şekilde ya- pılıp yapılmadığıdır. Bir delilin hukuka aykırı olup olmadığını tespit etmek için öncelikle delili meydana getiren işleme bakmak gerekecek- 139 Özbek ve Diğerleri, s. 400. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...290 tir. Eğer ceza muhakemesi evrelerinde bir işlemin yapılmasında huku- ka aykırılık var ise bu işlemin ortaya çıkarttığı delil de hukuka aykırı olacaktır. O halde hukuka aykırılığın belirlenmesinde önemli olan de- lilin elde ediliş yöntemi ve şeklidir. Bu kapsamda yukarıda izah edilen koşullara uyulmaksızın, örneğin, makul şüphe veya yazılı karar ya da emir olmaksızın arama yapılması (CMK m. 116), aramanın gündüz yapılması şartının ihlali (CMK m. 118/1), aramada hazır bulunması zorunlu kişilerin bulunmaması (CMK m. 119/4), avukat bürolarında arama ve elkoymaya ilişkin özel koşullarının ihlali (CMK m. 130) vb. halinde gerçekleştirilen arama ve bu aramadan elde edilen deliller hu- kuka aykırı olacaktır. Hukuka aykırı deliller ve hukuka aykırı delillerin ceza muhake- mesindeki değerine ilişkin olarak Anayasa ve CMK’da çeşitli hüküm- ler yer almaktadır. Özellikle CMK’nın birçok maddesinde, delil elde etme yöntemlerine, delil elde etme yasaklarına, diğer hukuka aykırı- lıklara ve delilin ceza muhakemesinde kullanılıp kullanılmayacağına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişiklikleri çerçevesinde Anayasa’nın 38. maddesine, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü eklenmiştir. CMK’nın 206/2-a madde- sinde delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse ortaya konulmasının reddolunacağı hüküm altına alınmış ve hukuka aykırı delillerin or- taya konulmasına ilişkin bir sınırlama öngörülmüştür. CMK’nın 217. maddesinde ise deliller ile ilgili olarak bir ispat prensibi getirilmiştir. CMK 217/2. maddesi uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilecektir. CMK’nın 230/1-b. maddesinde mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde; delillerin tartışıl- ması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda mahkeme, hukuka aykırı delilleri tes- pitle ve bu delilleri göstermekle yükümlü kılınmıştır. Aynı zamanda 5271 sayılı CMK’da önceki kanunda yer almayan bir düzenlemeye yer verilmiş ve hükmün hukuka aykırı yollarla elde edilen delile dayanıl- ması mutlak bozma sebebi olarak düzenlenmiştir. CMK’nın 288. mad- desine göre, temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanabilir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, bir hukuk ku- TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 291 ralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Yine Kanunun 289. maddesi uyarınca, hükmün hukuka aykırı yöntem- lerle elde edilen delile dayanması kesin hukuka aykırılık olarak kabul edilmiştir. Türk hukukunda Anayasa ve CMK’nın, hukuka aykırı deliller ko- nusunda mutlak ret yaklaşımını benimsediği dolayısıyla hukuka ay- kırı delillerin ceza muhakemesinde hiçbir şekilde kullanılamayacağı genellikle kabul edilmektedir. 140 Bununla birlikte, doktrinde, hukuka aykırı delillerin, hukuksal yararların değerlendirilmesi sonrasında bazı durumlarda hükme esas alınabileceğini, bazı durumlarda ise alı- namayacağını kabul eden görüşler de bulunmaktadır. 141 AİHM de bu doğrultuda, davanın bütünlüğü içinde başta yapılan hata giderilmiş ve sonuçta adil yargılanma hakkı sağlanmışsa, hukuka aykırı delille- rin hüküm verilirken kullanılabileceğini kabul etmektedir. 142 Yargıtay birçok kararında yapılan aramanın hukuka uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini, dolayısıyla aramadan elde edi- lenlerin delil olarak hükme esas alınıp alınamayacağını değerlendir- miştir. Ancak Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarda istikrarlı bir tutum bulunmamakta, somut olayın koşullarına göre farklı yönde kararlar verildiği görülmektedir. Bu kapsamda bazı kararlarında hukuka ay- kırı şekilde gerçekleştirilen arama neticesinde elde edilen delillerin mutlak olarak kullanılamayacağını ifade etmiş 143 , bazı kararlarında ise 140 Centel-Zafer, s. 719; Hakeri-Ünver, s. 641 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Beta Yayınevi, 7. Bası, İstanbul, 2007, s. 446 vd.; Berrin Akbulut, “Delil Değerlendirme Yasakları”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, Y.2, S.13, Aralık 2010, s. 19.; Mahmut Koca, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınevi, Ankara, Y.1, S.2, 2006, s. 224 vd.; Ünver, İspat, s.132.; Ersan Şen, Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Beta Yayıne- vi, İstanbul, 1998, s. 139 vd.; Serap Keskin, Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Nedeni Olarak Hukuka Aykırılık, Alfa Yayınları, İstanbul, 1997, s. 177. 141 Yenisey-Nuhoğlu, s. 982 vd.; Feridun Yenisey, “Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller”, yayınlandığı yer: Vural Savaş, Sadık Molla- mahmutoğlu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu, C.1, Ankara: Seç- kin Yayınevi, Ankara, 1995, s. 1238, 1239.; Kayıhan İçel, “Sorgulamada Hukuka Aykırılık ve Sonuçları”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, Beta Yayınevi , İstanbul, s. 125.; Seydi Kaymaz, Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak) Deliller, Seçkin Yayınevi , Ankara, 1997, 263. 142 Bkz. Khan v. Birleşik Krallık (Başvuru No: 35394/97, 12 Mayıs 2000.); P.G. ve J.H. v. Birleşik Krallık (Başvuru No. 44787/98, 25 Eylül 2001.) 143 “Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar kar- şısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...292 sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğini değerlendirmiş 144 ve hu- kuka aykırılıkları hak ihlali-şekle aykırılık biçiminde sübjektif bir ay- Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu bakımdan, sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınması isabetsiz bulunmuştur.” YCGK E. 2005/7-144 K. 2005/150 T. 29.11.2005 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. “…Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykı- rı olduğu anlaşılmaktadır.” Kararda “hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamayacağından, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen mad- di kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, hükme esas alınmasının olanaksız olduğu” ifade edilmiştir. YCGK E. 2009/7-160, K. 2009/264, T. 17.11.2009 www. kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. “Hukuka aykırı olarak yapılmış bir ara- ma sonucu elde edilen deliller de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 254.maddesindeki “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” hükmü gereğince mah- kemece geçerli bir delil olarak gözetilemeyeceğinden ve sanık aleyhine mahku- miyeti gerektirecek başkaca da yasal delil bulunmadığından bu nedenlerle beraat kararı verilmesi gerekirken sanığın aramada ele geçen fotokopi yoluyla çoğaltıl- mış iki nüsha kitabın ticari amaçla çoğaltıldığına dair kanıt bulunmadığı gerekçesi ile beraat kararı verilmesi doğru değilse de açıklanan gerekçelerle, müdahil vekili- nin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan beraat kararının ONANMASINA…” karar verilmiştir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi E. 2004/5671 K. 2007/1111 T. 22.2.2007 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. 144 “Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiştir. Sanık araç bagajını kendi rızası ile açmıştır. Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal et- melerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır. İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan hukuka aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. İnsan hakları mahkemesi kararları da bu doğrultudadır. İnsan hakları mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90 /son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan insan hak- ları mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesi gözetilmek zorundadır. Olayda da sahte ve kaçak parfüm insan sağlığına zararlı olduğu cihetle, yaşam hakkı di- ğer hakların üzerinde olup, arama ile ele geçen kaçak eşyanın delil olarak değer- lendirilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır.” Yargıtay 7. Ceza Dairesi E. 2013/5127 K. 2013/17549 T. 3.7.2013 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. “… Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında ara- ma kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. O halde, sanığın üzerindeki arama işleminin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır.” YCGK E. 2005/10-15 K. 2005/29 T. 15.3.2005 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 293 rıma tabi tutmuştur. 145 Bununla birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulu yakın zamanda vermiş olduğu bir kararında önleme araması kararına istinaden yapılan arama işleminin hukuka uygun olmadığını ve ara- ma sonucunda elde edilen delillerin de hükme esas alınamayacağına karar vermiştir. 146 Genel Kurul aynı tarihte verdiği bir başka kararında 145 “İlliyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; “herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli ay- kırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını” gerektireceği için, böyle bir yak- laşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da bir- likte getireceği kuşkusuzdur. Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi “Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYY’nin 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan ara- ma sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişi- lerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.” YCGK E. 2011/8-278 K. 2012/96 T. 13.3.2012 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. “… her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabulün doğru olmadığı, bu anlamda, olayımızda olduğu gibi “hâkim, savcı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYUY. nın 97. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de; herhangi bir hakkın ihlal edildiğini söylemenin son derece güç olduğu, Bu nedenlerle, yapılan arama sonunda elde edilen bornozların CMUK.nın 254. maddesi kapsamında “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” olarak mütala edilmemesi gerektiği, Görüş ve kanaati benimsenmekle, Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunma- dan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildi- ğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumi- yet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.” YCGK E. 2007/7-147 K. 2007/159 T. 26.6.2007 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. 146 “5271 sayılı CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuri- yet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başla- ması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan 8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunma- dığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu itibarla; hukuka aykırı olarak ger- çekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tuta- nağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece hükmün onan- masında isabet bulunmamaktadır. Yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince; … hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...294 da, Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin do- ğabilmesi için gerekli şartlar oluşmadan, cumhuriyet savcısının yazılı emri uyarınca sanığın evinde yapılan aramanın hukuka aykırı oldu- ğuna ve arama sonucu elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutul- ması gerektiğine hükmetmiştir. 147 Kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillerin ortaya konulamaya- cağı, yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edileceği ve hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edi- len delile dayanmasının kesin hukuka aykırılık olduğu düzenlemeleri karşısında hukuka aykırı deliller, delil elde edilirken yapılan hukuka aykırılığın ağırlığı ve temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediği önemli olmaksızın ceza muhakemesinde kullanılamayacak, hükme esas alınamayacak ve eğer hükme esas alınmış ise hükmün bozulma- sını gerektirecektir. B. Tazminat Sorumluluğu Koruma tedbirlerini uygularken hukuka aykırı yöntemlere başvu- rulmasını önleyici ve yapılan hukuka aykırılığın sonuçlarını telafi edi- ci olarak mağdurlara bir miktar para ödenmesi akla gelmektedir. Bu kapsamda doğan zararlardan devletin sorumluluğu mevzuatımızda düzenlenmiştir. Ayrıca AİHS’e Ek 7 Numaralı Protokol’ün 3. maddesi ile “Adli hata halinde tazminat hakkı” insan hakları arasında ele alın- mıştır. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat 5271 sayılı CMK’nın 141- 144. maddelerinde hüküm altına alınmıştır. CMK’nın 141. maddesin- etmediği de gözetildiğinde, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen de- lillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.” YCGK E. 2013/9-610 K. 2014/512 T. 25.11.2014 http:// legalbank.net Erişim Tarihi: 12.3.2015. 147 “… arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağının kabulü karşısında, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ik- rara dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır… Bu nedenle, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendir- me dışı tutulması halinde, kovuşturma aşamasında döndüğü, başkaca maddi de- lille desteklenmeyen soruşturma aşamasındaki ikrara dayalı olarak sanığın mah- kumiyetine karar verilmesine imkan bulunmamaktadır.” YCGK E. 2014/8-166, K. 2014/514, T. 25.11.2014 Karar metni ve değerlendirilmesi için bkz. Kazaker, s. 145 vd. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 295 de, maddede sayılan koruma tedbirleri uygulanırken hukuka aykırılık meydana gelmiş ise hukuka aykırılığa maruz kalan kişinin tazminat hakkı düzenlenmiştir. Madde kapsamında maddi ve manevi tazminat talep edilebilecek olup önemli olan muhakeme sonunda kişinin suçlu bulunup bulunmaması değildir. Ayrıca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat kurumunun kendine özgü bir kurum olduğunu ifade etmek gerekir. 148 141. maddenin 1. fıkrasının i bendi uyarınca ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen arama tazminat davasının konusunu teşkil edebile- cektir. Bu bent kapsamında arama kararının hukuka aykırı olması taz- minat nedeni olarak düzenlenmemiş olup arama kararının ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilmesi tazminat nedeni sayılmaktadır. Aramanın ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilmesi ise orantılılık ilkesine aykırılık olarak anlaşılmalıdır ve bu çerçevede arama faydalı, gerekli ve ama- ca uygun değilse ölçüsüzdür. 149 Arama işleminin orantısız bir şekilde yerine getirilmesi, örneğin arama yapılan yere zarar verilmesi veya koşulları olmadığı halde gece arama yapılması halinde ölçüsüz bir aramadan bahsedilebilir. Bununla birlikte, Yargıtay, açıkça hukuka ay- kırı olarak verilen bir arama kararı için tazminat isteminde bulunulup bulunulamayacağını değerlendirmiş ve tazminata hükmedilmesi ge- rektiğine karar vermiştir. 150 148 t Bu kurumun salt ceza yargılaması hukuku veya salt tazminat hukuku mantığı ile değerlendirilmesi durumunda karşılaşılan sorunların çözümlenmesi olanağı bu- lunmamaktadır. Bu konuda bkz. YCGK E. 2010/6-212, K. 2010/263, T. 21.12.2010 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015.; Centel-Zafer, s. 452. 149 Özbek ve Diğerleri, s. 405-406. 150 “Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hakkında yapılmakta olan bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunması veya suç ihbarı üzerine işin esası araştırılıp şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delilleri- nin bulunduğu hususunda “makul şüphe” değerlendirmesi ve başka suretle de- lil elde edilme imkanının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken dava- cının “uyuşturucu ticareti ve silah kaçakçılığı” yaptığına ilişkin telefon ihbarı üze- rine CMK’nın 160.maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet Savcılığınca işin gerçeği araştırmaya başlanmadan, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil ve başka kişi veya olaylar hakkında yapılan bir soruşturma da bulunmadığı ve yapılan aramanın AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere uygun olmadığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla davacı lehine makul bir miktar manevi tazmi- nata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar veril- mesi, kanuna aykırı…” Yargıtay 12. Ceza Dairesi E. 2013/9105 K. 2013/30731 T. 24.12.2013 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...296 18.6.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 70. maddesiyle 141. maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir:“(3) Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.(4) Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet sav- cılarına bir yıl içinde rücu eder.” Buna göre, 141/1. maddesi kapsamı dışında kalan hâkim ve savcı- ların hukuka aykırı şekilde arama kararı veya emri verdikleri hallerde de tazminat isteminde bulunulabilecektir. Maddede tazminat sorum- luluğu devlete yüklenmiş olmakla birlikte, maddenin 4. fıkrasında devletin rücu olanağı düzenlenmiştir. Ancak 6545 sayılı Kanun deği- şikliği ile hâkim ve savcılar dışındaki kamu görevlilerine rücu imkânı ortadan kaldırılmıştır. Bu durum Anayasa’ya aykırılık teşkil etmekte olup özellikle maddede belirtilen ihlallerin kolluk tarafından gerçek- leştirdiği hallerde de rücu mümkün olmalıdır. 151 Rücu uygulamasına işlerlik kazandırmak hukuka aykırı yöntemlere başvurulmasının en- gellenmesi açısından önemli bir adım olarak görülmelidir. Ceza hâkimleri ve Cumhuriyet savcıları hakkında açılmış derdest olan davalar hakkında ise 5320 sayılı Kanun’a geçici madde eklenmiş; bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce suç soruşturması ve ko- vuşturması sırasında yapılan her türlü işlem veya alınan karar nede- niyle hâkimler ve Cumhuriyet savcıları hakkında hukuk mahkemele- rinde açılan ve hâlen derdest olan tazminat davasına ilişkin dosyaların mahkemesince, Yargıtay incelemesinde bulunan dosyaların ise esası incelenmeksizin ilgili dairece yetkili ağır ceza mahkemesine gönderi- leceği ve bu davaların ağır ceza mahkemelerince, CMK’nın 141. ve de- vamı maddeleri uyarınca Devlet aleyhine yürütülmek suretiyle karara bağlanacağı düzenlenmiştir. 152 151 Hakeri-Ünver, s. 512. 152 “Somut olayda davacı, 26.02.2013 tarihli dilekçe ile ihbar edilen asliye ceza mah- kemesi hakiminin infaz aşamasında usule aykırı işlemler yaptığını iddia ederek manevi tazminat istemiştir. Dava açıldığı sırada yürürlükte olan yasa hükümleri, karar verildikten sonra yürürlükten kaldırılmış, ayrıca görevli mahkeme hakkın- da yukarıda belirtildiği üzere düzenlemeler yapılmıştır. Bu nedenle görev konusu TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 297 Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itiba- ren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini iz- leyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir. İstem, zarara uğ- rayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanır.(CMK.m.142/1) Söz konusu düzenlemenin etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul edilmesi açısından yüksek miktarda ve hakkaniyete uygun tazminatlara hükmedilmesi önemlidir. C. Haksız Arama Suçu Anayasa’da ve kanunda düzenlenen şartlara, sınırlamalara ve il- kelere uygun olmayan arama işleminin gerçekleştirilmesi halinde TCK’nın 120. maddesi uyarınca, arama işlemini gerçekleştiren kamu görevlisi cezalandırılabilecektir. Haksız arama suçunu düzenleyen 120. maddeye göre “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.” Görül- düğü üzere, haksız arama suçu hukuka aykırı olarak ifadesini içer- mektedir. Bu kapsamda failin, yaptığı aramanın hukuka aykırı oldu- ğunu bilmesi ve istemesi yani hukuka aykırılık bilinci aranacaktır. 153 Aramanın hukuka aykırı olmasından anlaşılan ise kanunda belirtilen geçerli bir arama nedeni olmaksızın ya da bu kararda belirtilen sınır- lamalara uyulmaksızın aramanın yapılmış olması veya arama sırasın- da uyulması gereken aramanın icrasına ilişkin yasal kurallara uyul- mamasıdır. 154 Haksız arama suçunun oluşması için kamu görevlisinin hukuka aykırı olarak arama yapması yeterlidir. Kamu görevlisinin ayrıca kötü muamelede bulunması halinde (örneğin mağdurun üstünü arayan kamu düzenini ilgilendirdiği dikkate alındığında mevcut bu düzenlemeler dik- kate alınarak eldeki davalar hakkında karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.” YHGK E. 2014/4-1049 K. 2014/887 T. 12.11.2014 www.kazanci.com Erişim Tarihi: 12.3.2015. 153 Güçlü Akyürek, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 120. Maddesindeki Haksız Arama Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S: 2012/2, s. 35.; Re- cep Gülşen, “Haksız Arama Suçu”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.16- 17-18-19, Y. 2007-2008, s. 146. 154 Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 14. Baskı, Ankara, 2014, s. 374-375. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...298 kamu görevlisinin ayrıca tokat atması) zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçu ile (TCK m. 256), kamu görevlisinin hukuka ay- kırı olarak konuta girerek haksız aramayı gerçekleştirmesi halinde ise konut dokunulmazlığını ihlal suçu ile (TCK m. 116) gerçek içtima söz konusu olacaktır. 155 Suçun adli görevin icrası sırasında işlenmesi halin- de, bu suçu işleyen kamu görevlileri hakkında CMK’nın 161/5. madde- si gereğince Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılacaktır. 156 SONUÇ VE DEĞERLENDİRME Bir ceza muhakemesi işlemi olarak adli arama, maddi gerçeği ara- yan ceza muhakemesinde sıkça başvurulan delil elde etme, şüpheli veya sanığı yakalama araçlarındandır ve özel hayatın gizliliğine, ko- nut ve kişi dokunulmazlığına müdahale niteliği taşır. Bu özelliği sebe- biyle de Anayasanın temel haklara ilişkin düzenlemeleri kapsamında anayasal güvence altındadır ve aynı zamanda insan hakları için ulus- larüstü güvence sisteminin kurumsallaşmasına yönelik uğraşların bir ürünü olan AİHS’in 8. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, adli arama, gerek ulusal düzeyde gerekse ulusalüstü dü- zeyde getirilen hukuki düzenlemeler ve geliştirilen yargısal içtihatlar çerçevesinde oluşturulan özel hayatın gizli alanına yönelik koruma sistemi kapsamında ele alınmalı ve bu koruma sistemi etkin bir şe- kilde işletilmelidir. Zira ceza hukukunun temel ilkelerinden olan ve çağdaş devletlerin niteliklerinden birisi olan hukuk devleti anlayışı, toplumda idarenin keyfi davranışlarının sınırlanması, yönetilenlerin devlet otoritesine karşı korunması, temel hak ve özgürlüklerin güven- ce altına alınması ve bu güvencelerin sürekli geliştirilmesini hedefle- mektedir. Burada özellikle üzerinde durulması gereken husus, Anayasa’ya ve kanuna aykırılık teşkil eden Adli ve Önleme Aramaları Yönetme- liği düzenlemeleridir. Anayasa’nın özel hayatın korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve özgürlüklerle ilgisi olan arama faaliyetlerinin Yö- netmelik ile düzenlenmesi kabul edilemez. Zira idarenin adli arama 155 Akyürek, s. 38.; Artuk-Gökcen-Yenidünya, Özel Hükümler, s. 377. 156 Artuk-Gökcen-Yenidünya, Özel Hükümler, s. 378. TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 299 konusunda yönetmelik ile düzenleme yapma yetkisi bulunmamakta- dır. 157 Aynı zamanda yönetmeliklerin normlar hiyerarşisinde Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer alması dikkate alındığında üst kurallara uygun olması gerekmektedir. Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlı- ğı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Yine Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilmiş ve sıkı koşullara bağlanmıştır. Bu çerçevede Yönetmelik ile Anayasa ve CMK tarafın- dan sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde düzenlemeler getirilmesi ve kamu görevlilerinin yetkilerinin genişle- tilmesi, Anayasa ve CMK hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır. Te- mel hak ve özgürlüklere müdahaleye yönelik, özellikle uygulamadaki pratik ihtiyaçlardan kaynaklanan hususların Yönetmelikte değil, ka- nunda düzenlenmesi ve getirilen düzenlemenin de Anayasa’ya uygun olması hukuk devleti 158 olmanın bir gereğidir. Ceza muhakemesi, hukuka uygun araç ve yöntemlerle, özellikle de insan hakları, insanlık onuru, doğruluk gibi temel ilkeleri ve temel hak ve özgürlükleri çiğnemeye teşebbüs dahi etmeden maddi gerçeğe ulaşmaya çalışmalıdır. Bu çerçevede aramanın yapılabilmesi, Anayasa ve CMK m. 116 vd. düzenlemeleri uyarınca makul şüphenin bulun- ması, hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrinin bulunması ile birlikte kişi, zaman ve yer bakımından bir takım şartlara tabidir. Yine arama koruma tedbiri bakımından Anayasa ve kanunlarda getirilmiş koşullar yanında, ona hâkim olan ilkelere de uyulmalıdır; aksi halde gerçekleştirilen arama hukuka aykırı olacaktır. Hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucu elde edilen delil ise hukuka aykırı delil 157 Bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E. 2007/2257 K. 2012/1117 T. 14.09.2012 http://www.istanbulbarosu.org.tr/images/haberler/20121117.pdf Erişim Tari- hi: 12.3.2015. 158 Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi’nin uygulamada yer edinmiş içtihatlarında; “Eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün ku- rallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilin- cinde olan devlet” olarak tanımlanmıştır. Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ekim 1963 tarih ve K. l963/243 sayılı kararı. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...300 niteliği kazanmakla ceza muhakemesinde kullanılamaması ve hükme esas teşkil edememesi gibi sonuçlar doğurmakla birlikte, aramanın hukuka aykırı gerçekleştirilmesi ayrıca tazminat davası açılmasına, hukuka aykırı aramayı gerçekleştiren kişi hakkında idari soruşturma açılmasına ve aynı zamanda kamu görevlisinin cezalandırılabilmesi- ne neden olabilmektedir. CMK’nın hukuka aykırı elde edilen deliller konusunda kesin bir tutum içerisinde olduğunu ifade etmek gerekir. Ceza muhakemesin- de ispat faaliyeti çerçevesinde delil elde edilmesi amacıyla başvurulan yöntemlerin hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleşmesi gerektiği, bu doğrultuda her şeyin delil olarak kabul edilmesi ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi serbestliklerinin hukuk kuralları ve insanlık onu- ru ile sınırlandırıldığı, delil elde ederken hukuka aykırı yöntemlere başvurulması halinde delilin hukuka aykırı olacağı, hukuka aykırı delillerin, ne amaca hizmet ederse etsin, muhakemede değerlendiril- mesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir. Böylece CMK’nın AİHM içtihatlarında hukuka aykırı delillerin değeri yönünden öngörülen de- ğerlendirmelerin de ötesinde düzenlemeler getirdiği söylenebilecektir. AİHM bu konuda minimum standartları belirlemekle birlikte, Anaya- sa 90/son hükmü gereğince normlar hiyerarşisinde her şeyin üzerinde olan Anayasa’nın 38. maddesi bu standartların üzerinde bir koruma getirmektedir. Burada aynı zamanda adli aramaya ilişkin düzenlemelerin ve bu konuda geliştirilen içtihatların uygulamaya yansıtılmasının önemi dile getirilmelidir. Bu kapsamda özellikle kolluğa kapsamlı eğitimler verilmesi, yargı makamları gibi çeşitli resmi organlara etkin denetim yetkisinin verilmesi ve kolluğun hukuka aykırı eylemlerinden zarar görenlere etkili hukuk yollarının sağlanması gibi yöntemlere başvu- rulması gündeme gelecektir. Aramada hukuka aykırı yöntemlere baş- vurulmasını önleyici ve yapılan hukuka aykırılığın sonuçlarını telafi edici bir imkân olarak tazminat sorumluluğunun CMK’da genişleti- lerek düzenlenmesi yerinde olmuştur. Söz konusu imkânın etkin bir başvuru yolu olarak kabul edilebilmesi için ise hakkaniyete uygun yüksek miktarda tazminata hükmedilmesi zorunludur. Ancak bura- da Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında, tazminat miktarının zenginleş- me doğurmayacak biçimde hak ve nesafet kurallarına uygun makul ve makbul bir miktar olarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin getirdiği TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 301 kriteri gözden kaçırmamak gerekir. Bu çerçevede belirlenen tazminat miktarlarının zenginleşmeye yol açmaması kriteri aleyhe bir sonuç ya- ratmaktadır. Son olarak, hak ihlalleri sonucunda söz konusu olan yargılamanın yenilenmesi imkanı üzerinde de durmak gerekir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50/2. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel baş- vuruda tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yap- mak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Bununla birlikte, ye- niden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yüküm- lü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. Bununla birlikte, CMK’nın 311. maddesi uyarınca AİHM’in vermiş olduğu kesinleşmiş kararların, yargılamanın yenilenmesi se- bebi sayıldığını ifade etmek gerekir. Buna göre, ceza hükmünün, İn- san Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, AİHM’in kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması yargılamanın yenilenmesi sebebi teşkil etmektedir. Aynı zamanda bu hukuka aykırı eylemler nedeniyle AİHM tarafından Türkiye aleyhi- ne tazminata hükmedilmesi durumunda ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru sonucunda verilen ihlal kararları neticesinde açılan tazminat davaları bakımından kamu görevlilerine rücu imkânı da söz konusu olabilecektir. Hatta bu uygulamaya işlerlik kazandırmak hukuka aykırı yöntemlere başvurulmasının engellenmesi açısından önemli bir adım olarak görülmelidir. Kaynakça Kitap ve Makaleler Akbulut Berrin, “Delil Değerlendirme Yasakları”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, Y.2, S.13, Aralık 2010. Aksoy İpekçioğlu Pervin, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vü- cuttan Örnek Alma”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: 70, S: 1, 2012. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...302 Akyürek Güçlü, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 120. Maddesindeki Haksız Ara- ma Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S: 2012/2. Arslan Öncü Gülay, Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul, 2011. Artuk Mehmet Emin, Gökcen Ahmet, Yenidünya A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hü- kümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, Ankara, 2013. Artuk Mehmet Emin, Gökcen Ahmet, Yenidünya A. Caner, Ceza Hukuku Özel Hü- kümler, Adalet Yayınevi, 14. Baskı, Ankara, 2014. Bıçak Vahit, Suç Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010. Cengiz Serkan, “Wieser ve Bicos Beteiligungen Gmbh / Avusturya Davası”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 82, Mayıs-Haziran 2009. Centel Nur, Zafer Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 11. Bası, İstan- bul, 2014. Dönmezer Sulhi, Erman Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:1, Beta Yayınevi, 13. Tıpkı Bası, 1997. Dülger Murat Volkan, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, 2014. Dülger Murat Volkan, “Bilişim Sistemleri Üzerinde Arama, Kopyalama ve El koyma Tedbiri”, Ceza Muhakemesi Hukukunda Güncel Konular, Ed. Nur Centel, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015. Eroğlu Fulya, Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma Suretiyle Elde Edilen De- lillerin İspat Değeri, Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlan- mamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009. Eryılmaz M. Bedri, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003. Feyzioğlu Metin, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002. Gülşen Recep, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Arama”, Hukuki Perspektifler Der- gisi, Nisan Sayısı, No: 3, İstanbul, 2005. Gülşen Recep, “Haksız Arama Suçu”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.16-17- 18-19, Y. 2007-2008. Hafızoğulları Zeki, “24 Mayıs 2003 Tarih ve 25117 sayılı Resmi Gazetede Yayınlana- rak Yürürlüğe Konan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Adli Zabıt ve Ara- malar Yönünden Yok Hükmündedir”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2004/3, s.13-26. Hakeri Hakan, Ünver Yener, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 9. Baskı, Ankara, 2014. İçel Kayıhan, “Sorgulamada Hukuka Aykırılık ve Sonuçları”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, Beta Yayınevi, İstanbul. Karakehya Hakan, “Ceza Muhakemesinin Amacı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakül- tesi Dergisi, C.65, S.2, 2007. Kaymaz Seydi, Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Ya- sak) Deliller, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997. Kazaker Gözde, “Karar İncelemesi-2 Adli Arama”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayı- TBB Dergisi 2016 (124) Yeİim YILMAZ 303 nevi, Ankara, Y.10, S.27, 2015. Keskin Serap, Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Nedeni Olarak Hukuka Aykı- rılık, Alfa Yayınları, İstanbul, 1997. Keskin Kiziroğlu Serap, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda Basit Arama (Adli Arama)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, , C:58, S:1, 2009. Kilkelly Ursula , “The right to respect for private and family life: A guide to the imp- lementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights”, Human rights handbook No:I, Council of Europe, 2003. Koca Mahmut, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınevi, Ankara, Y.1, S.2, 2006. Kunter Nurullah, Yenisey Feridun, Nuhoğlu Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basımevi, 18. Bası, İstanbul, 2010. Önok Murat, “Adli-İdari Arama ve Uygulamadaki Sorunlar”, Ceza Muhakemesi Hu- kukunda Güncel Konular, Ed. Nur Centel, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015. Özbek Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1999. Özbek Veli Özer, Kanbur M. Nihat, Doğan Koray, Bacaksız Pınar, Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2014. Öztürk Bahri, Erdem Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seç- kin Yayınevi, 12. Baskı, Ankara, 2008. Öztürk Bahri, Tezcan Durmuş, Erdem Mustafa Ruhan, Sırma Özge, Saygılar Kırıt Ya- semin F., Özaydın Özdem, Alan Akcan Esra, Erdem Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, 2012. Saygılar Yasemin F., “Arama”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversi- tesi Yayınları, C. 1, 2008. Somer Pervin, “Leges Saturae ve Lex Caecilia et Didia (Roma Hukuku’nda Torba Ka- nun Yasağı)”, 2010 Anayasa Değişiklikler Çerçevesinde Yargı Bağımsızlığı, Seç- kin Yayınevi, Ankara, 2010. Soyaslan Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınevi, 5. Baskı, Ankara, 2014. Şen Ersan, Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Beta Yayınevi, İstanbul, 1998. Şen Ersan, “Avukat, Hâkim ve Savcıların Aranması”, Ankara Barosu Dergisi, S: 2013/2. Taner Fahri Gökçen, “Ceza Muhakemesi Hukukunda ‘Yapboz’ Yılı 2014”, Güncel Hu- kuk, S. 133, Ocak 2015. Tanör Bülent, Yüzbaşıoğlu Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yayınevi, 14. Bası, İstanbul, 2014. Teziç Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınevi, 9. Bası, İstanbul, 2004. Toroslu Nevzat, Feyzioğlu Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, 10. Baskı, Ankara, 2012. Ünver Yener, “Ceza Muhakemesinde İspat, C.M.K. ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınevi, Ankara, Y.1, S.2, 2006. Bir Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemi Olarak Adli Arama...304 Weigend Thomas, “Ceza Muhakemesi Gerçeği mi Arıyor? Bir Alman Perspektifi”, Çev. Ali Emrah Bozbayındır, Ceza Hukuku Dergisi, Y.1, S.2, Seçkin Yayınevi, An- kara, 2006. Yarsuvat Duygun, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delil- lerin Geçerliliği”, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3 yılı, İstanbul, 2008. Yayla Mehmet, “Ceza Yargılamasında İspat İçin Yenilmesi Gereken Şüphe; Türkiye ve Amerika Birleşik Devletleri Sistemlerinin İncelenmesi”, Ankara Barosu Dergisi, 2013/3. Yenisey Feridun, “Yasak Yöntemlerle ve Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller”, yayınlandığı yer: Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu, C.1, Ankara: Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995. Yenisey Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, Ankara, 1995. Yenisey Feridun, Nuhoğlu Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014. Yurtcan Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, Beta Yayınevi, 7. Bası, İstanbul, 2007. Yüzbaşıoğlu Necmi, Anayasa Hukukunun Temel Metinleri, Beta Yayınevi, 8. Baskı, İstanbul, 2012. İnternet Kaynakları Yargıtay kararları için www.kazanci.com www.legalbank.net AİHM kararları için http://hudoc.echr.coe.int Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü Resmi İnter- net Sitesi http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/genelgeler/72.1.pdf İstanbul Barosu Resmi İnternet Sitesi http://www.istanbulbarosu.org.tr/images/haberler/20121117.pdf http://www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/BaroDergileri/ibd/20075/ ibd200754dd10.pdf http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=10268

Bi̇r Ceza Muhakemesi̇ Hukuku İşlemi̇ Olarak Adli̇ Arama

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/2016