powered by

powered by

YENİ YASAL DÜZENLEMELERE GÖRE KAMULAŞTIRMASIZ EL KOYMA SEBEBİYLE DOĞAN TAZMİN HAKKININ TABİ OLDUĞU USUL VE ESASLAR ACCORDING TO THE LAST LEGAL REGULATIONS THE BASIS AND THE PROCEDURE OF THE RIGHT TO COMPENSATION ARISING BY REASON OF CONFISCATION WITHOUT EXPROPRIATION Gürsel KAPLAN * Özet: Kamulaştırmasız el koyma sorununu çözmek için bugüne kadar çeşitli yasal düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. Ancak söz konusu yasal düzenlemelerin sorunu tam anlamıyla çözemediği görülmektedir������������������������������������������������� . Çünkü söz konusu düzenlemeler bu konuda her za- man için uygulanabilecek kurallar içermek yerine, daha ziyade, geç- mişte gerçekleşmiş bulunan kamulaştırmasız el atmaları “bir defaya mahsus” olmak üzere yasal bir çözüme kavuşturmakla yetinmekte- dirler. Bu bakımdan, söz konusu kanunlar bir nevi “af kanunu” özel- liği taşımaktadırlar. Bu durum, ele aldığımız yeni yasal düzenleme- ler için de geçerlidir. Çünkü bu Kanunla getirilen düzenlemeler de geçmişin yanında geleceği de düzenlemekle birlikte, bunu 2026 yılı ile sınırlandırmış olduğu için bu düzenlemelerin bizatihi kendisi de sorunu kökten halletmek gibi bir iddia içermemektedir. Durum böyle olunca, ister istemez, 2026 yılından sonra ne olacağı sorusu akla gelmektedir. Bu durumda, şayet aksi yön- de bir düzenleme yapılmazsa, Yargıtayın içtihadı birleştirme kararlarıyla benimsenen çözümün uygulanmasına devam olunacağı anlaşılmaktadır.����������������������������������������������������� Buna göre, taşınmazına el atılan kişi, belli bir sü- reyle kısıtlı olmaksızın, tazminat (ecrimisil, bedel) veya men’i mü- dahale davası açmak konusunda seçimlik bir hakka sahiptir. Özel mülkiyeti korumaya odaklı bu çözüm, kamusal yarar ve çıkarları gözetm����������������������������������������������������������� eyi tamamen ihmal ettiği için tatmin edici değildir. Bu se- beple, kişilerin mülkiyet hakkı ile birlikte kamu hizmetinin gerekle- rini ve kamu mallarının korunmasını da gözeten kalıcı çözümlerin bulunması zorunludur. Anahtar Sözcükler: Kamulaştırmasız el atma, dolaylı kamulaş- tırma, kamu mallarının dokunulmazlığı, men’i müdahale davası, taz- minat (bedel) davası. 1 * Doç. Dr., Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğre- tim Üyesi. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...126 Abstract : Until now sundry legal undertakings have been made in order to prevent confiscation without expropriation. However, it is obvious that these undertakings are not sufficient for instead of prov- ing rules which are always applicable, they only enable legal solutions to solve confiscations that have already been made “for once” only. For this reason, the said laws possess the quality of an amnesty law. The same thing is true for the new legal undertaking we are dealing with. The reason being, although the regulations brought with this undertaking take care of the future along with the past, they do not solve the problem radically because of this the new law is limited to the year 2026. As things stand, the question what will happen after this inevi- tably comes to mind. Should there be no other arrangement in the opposite direction, it is deduced that the solution adopted with the landmark decision of the Supreme Court of Appeals will continue to be applied. According to it, the person whose real property has been con- fiscated has the right to choose from the options indemnity or sue for preventing the intervention. This solution, aiming to protect private property, is not satisfactory for it neglects to look after public inter- est and welfare. Therefore, it is essential that permanent solutions be found to look after the requirements of public service and the protec- tion of public property along with the ownership rights of individuals. Keywords: Confiscation without expropriation, indirect expropri- ation, immunity of public property, a sue for preventing the interven- tion, action for damages. Giriş Kamulaştırmasız el atma konusunu düzenleyen yegâne hüküm niteliğindeki 4 Kasım 1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu- nun 38 inci maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 10 Nisan 2003 tarih ve E.2002/ll2, K.2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine ciddi bir hukuksal boşluk ortaya çıkmıştır. Kamulaştırmasız el atma sorunu, geçmişi hayli eskiye dayandığı ve uygulamada sıkça karşılaşıldığı için yargı yerlerinin kendisine ya- bancı olmadığı bir sorun olsa da ortaya çıkan hukuksal boşluk karşı- sında tutum ve kararları oldukça farklılık göstermiştir. Özellikle hak düşürücü sürenin uygulaması konusunda kendisini gösteren bu içtihat farklılığının yol açtığı olumsuzluklar karşısında harekete geçen kanun koyucu 1 , hem süre sorununu hem de yargı yerlerince verilen men’i mü- 1 18 Haziran 2010 tarih ve 5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa ek- lenen Geçici 6 ncı maddenin “Gerekçe”sinde bu yönde açıklamalara yer verilmektedir. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN127 dahale kararlarının kamu malları ve hizmetine dokunan zararlı etki ve sonuçlarını bertaraf etmek için, 18 Haziran 2010 tarih ve 5999 sayılı Ka- nunla 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklediği geçici 6 ncı madde ile birtakım yasal düzenlemeler yürürlüğe koymuş bulunmaktadır. İnceleme konumuzu esas itibariyle anılan yasal düzenlemeler teş- kil etmekle birlikte, bunların irdelenmesine geçmeden önce, kavram- sal, tarihsel ve karşılaştırmalı hukuk açısından da meseleye kısaca de- ğinmenin yararlı olacağı kanaatindeyiz. Çünkü söz konusu yasal düzenlemelere ilişkin olarak yapacağı- mız irdeleme ve değerlendirmelerin isabetliliği, her şeyden önce, bun- ların doğru bir kavramsal temelde ele alınmasına ve ikame edildikleri düzenlemelerin uygulamada kazanmış oldukları anlam ve uygulama- lara bağlıdır. Bu nedenle, ele aldığımız düzenlemelerin olumlu ve olumsuz yan- larını ortaya koymadan önce, kısaca da olsa, konuya kavramsal ve ta- rihsel perspektiften bakmakta yarar vardır. I- Kamulaştırmasız El Koyma (El Atma) Kavramı Başlıkta belirtilen kavram ve kurumu kısaca tanımlamak gerekirse şunu diyebiliriz: Kamulaştırma yetkisine sahip bir idare, Anayasa ve yasalara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimsenin taşınmaz ma- lına el koyar ve onun üzerinde bir tesis veya bina yapar yahut o taşın- maz malı bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı üzerinde dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa, idare taşınmaz mala kamulaştırmasız elkoymuş sayılır. 2 Anayasamızın ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun ilgili hü- kümleri göz önünde bulundurulduğunda, normalde kamulaştırmasız el atma gibi hukuk dışı durumların ortaya çıkmaması beklenir. Çünkü Anayasamızın kamulaştırmayı düzenleyen 46 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre, “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşın- maz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere 2 Ali Arcak, Kamulaştırmasız Elkoyma ve Yeni Hükümler, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1987, s. 23. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...128 göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir”. Dolayısıyla, idare kendisine verilen görev ve hizmetleri yürütebilmek ve bunun için gerekli olan teşebbüsleri kurmak için Anayasamızın ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun belirlediği hukuki esaslar çer- çevesinde hareket ederek ihtiyaç duyduğu taşınmaz mallar üzerinde mülkiyet yahut irtifak hakkı kurabilir. Ancak idarenin her zaman bu hukuki esaslara göre hareket etme- diği görülmektedir. Başka bir ifadeyle, idarenin ihtiyaç duyduğu ta- şınmazların mülkiyetini elde etmek yahut irtifak hakkı kurmak için belirtilen anayasal ve yasal kurallara göre hareket etmek yerine, bile- rek ya da bilmeyerek, hiçbir yasa kuralına dayanmadan da kişilerin mülkiyet hakkına el koyduğu (el attığı) görülmektedir. “Kamulaştırma- sız el atma”, “dolayısıyla kamulaştırma” veya “fiili kamulaştırma” 3 olarak da ifade edilen bu tür bir el koyma, idareden çıkmasına rağmen, hiçbir yasal dayanağı bulunmadığı ve tamamen usul dışı olduğu için aynı zamanda “fiili yol” veya “haksız fiil” olarak nitelendirilmektedir. 4 Elbette ki, idarenin özel mülkiyet hakkını ihlal eden veya ona zarar veren her türlü davranışı bu nitelikte değildir ve dolayısıyla kendisine böyle sonuçlar bağlanmamaktadır. Genel kabul gören görüşe göre, fiili yol yahut haksız eylem niteliğinde bir kamulaştırmasız el koymadan söz edebilmek için, idarenin özel mülkiyette bulunan bir taşınmaz mala sahiplenme amaç ve kasdıyla hareket etmesi, yani malik veya zilyed gibi tasarrufta bulunması ya da taşınmazı hiç olmazsa belli bir süre sa- hibinin tasarrufundan alıkoyması gerekir 5 . Nitekim Yargıtay’a 6 göre de, 3 Doktrinde genellikle “dolayısıyla kamulaştırma” terimi ile ifade edilen bu duruma “fiili kamulaştırma” da denilmektedir. Bkz.: Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, �����������������������������������������������������������������������������Cilt: III, 3. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 1558; René Cha - pus, Droit Administratif Général, Cilt: II, 15. Baskı, Montchrestien, Paris, 2001, s. 568. 4 A. Şeref Gözübüyük/Turgut Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 1161-1162; İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Alfa Kitabevi, İstanbul, 2002, s. 473; Metin Günday, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2004, s. 248; Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, 2. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2009, s. 990; Meltem Kutlu Gürsel, Kamulaştırma Hukuku, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2009, s. 362-363. 5 Bu nedenle, idarenin bu tür fiillerini ifade etmek için “kamulaştırmasız el atma” deyimi yerine “kamulaştırmasız elkoyma” deyiminin kullanılması daha isabetlidir. Çünkü anlatılan durumu, aynı zamanda belli bir nicelik ve süreklilik de içerdiği için, “elkoyma” terimi daha iyi karşılamaktadır. Ancak “el atma” terimi daha yer- leşmiş olduğu için biz de yer yer aynı terimi de kullanmaya devam edeceğiz. 6 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15 Ekim 2004 tarih ve E. 2004/5-561, K.2004/717 sayılı Kararı (Kazancı İçtihat Bankası). TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN129 “Bir taşınmaza kamulaştırmasız elatıldığından söz edilebilmesi için, ön- celikle idarenin, o taşınmaza eylemli olarak el koyup, malikin kullanımını, ya- saya aykırı şekilde tamamen ortadan kaldırması ve bu durumun kalıcı olması şarttır. Eş söyleyişle idare, elkoyma eylemini, o taşınmazı sahiplenme amaç ve kastı ile yapmış olmalıdır”. Dolayısıyla, idarenin bu nitelikte olmayan, yani ani ve geçici zarar verici tutum ve hareketleri fiili yol yahut haksız fiil değil, birer hukuka aykırı idari eylem olarak kabul edilerek onların tabi olduğu hukuki re- jime tabi tutulacaktır. 7 Nitekim yukarıda anılan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararında dile getirilen şu düşüncelere bakılırsa uygula- manın da bu yönde olduğu görülmektedir. “Elkoyma eylemi açıklanan nitelikte değil ve sadece geçici bir kullanım sözkonusu ise, kamulaştırmasız elkoyma olgusu mevcut değildir. Bundan do- layı malikin bir zararı oluşsa bile, taşınmaz bedelinin istenilmesine hukuken olanak yoktur. Böyle bir durum, sadece ve ancak, uğranılan zararın tazminini başka hukuksal yol ve kavramlara dayalı olarak isteme olanağı verebilir. Yine, kamulaştırmasız elkoyma hükümlerinin uygulanması, mal sahibi- nin kullanımına engel olma ve malın elinden alınması anlamını taşıdığına göre, taşınmaz, mal sahibinin elinde bulunduğu ve kullanma hakkına sahip olduğu sürece, mal sahibi idareden değer karşılığının verilmesini isteyemez”. Diğer taraftan, hiçbir hukuki esasa dayanmadan kişilerin mülkiyet ve zilyetlik haklarını sürekli bir biçimde ihlal eden el atmaların hepsi de aynı mahiyette değildir. Daha doğru bir ifadeyle, idarenin bu tür müdahalelerinin hepsi başlangıçta aynı mahiyette olsa da, bunlardan büyük bir kısmı zamanla nitelikçe değişime uğrayarak diğerlerinden farklılaşmaktadır. Dolayısıyla, başlangıçta aynılık olsa bile sonradan ortaya çıkan önemli farklılık, bunların hüküm ve sonuçları bakımın- dan ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmesini gerektirmektedir. Çün- kü bu tür el atmaların bir kısmı sadece malikin yahut zilyedin gay- rimenkulü üzerindeki tasarruf hakkına engel olmaktan ibaret kaldığı halde, diğer bir kısmının hatta çoğunluğunun ise, yine aynı sonucu da doğurmakla birlikte, kamu malı ve hizmetini ilgilendiren önemli birtakım sonuçları da olmaktadır. Dolayısıyla, her ikisini aynı kefede 7 Günday, a.g.e., s. 248; Pertev Bilgen, Kamulaştırma Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1999, s. 97; Kutlu Gürsel, a.g.e., s.363, 368; Ömer Köroğlu, Kamulaştırma, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1995, s. 132; Zeki Akar, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Cilt: II, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 941. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...130 görmek doğru olmaz. Bu nedenle, idarenin hiçbir hukuki esasa dayan- madığı için başlangıçta “fiili yol” veya “haksız fiil” şeklinde nitelendiri- len müdahalelerinden bir kısmının zamanla kamuya yararlı sonuçlar yarattığı göz önünde bulundurularak, ortaya çıkan bu iki ayrı durum arasında bir fark gözetilerek buna göre soruna bir çözüm bulunması- nın daha doğru olacağı düşüncesi ileri sürülmüştür. 8 Fransız hukuku kökenli olan bu düşünceye göre, birinci durumda- ki el atmaları “alelâde kamulaştırmasız el atmalar”; ikinci durumdaki el atmaları ise “bayındırlık eserleri inşası nedeniyle kamulaştırmasız el atma- lar” şeklinde adlandırmak ve nitelendirmek gerekir. 9 Çünkü basit birer haksız fiil yahut mülke tecavüz olan birinci tür el atmalarda zilyed yahut malikin malını korumak ve geri almak için her türlü dava hakkı varken, ikinci tür el atmalarda ise bu kişilerin sadece tazminat yahut malın bedelini isteme hakkı vardır. 10 Gerçi bu durum kendiliğinden yahut idarenin tek taraflı bir kararıyla değil, taraflar arasında anlaş- ma sağlanmadığı takdirde, mahkemece hükmedilecek belli bir miktar tazminat (bedel) karşılığında ve yine mahkemece verilecek tescil ka- rarıyla olmaktadır. Ancak bu durumda malikin ve zilyedin hiçbir şe- kilde men’i müdahale yahut istihkak davası açabilme hakkı ve imkânı yoktur. 11 “Dolaylı kamulaştırma” olarak ifade edilen bu durum temelini, “bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı” ilkesinden almaktadır. 12 Huku- kumuzdaki duruma ışık tutacağı düşüncesiyle konuya biraz daha ya- kından bakmakta fayda olduğu kanaatindeyiz. II- Fransız Hukukunda Kamulaştırmasız El Atmaya Bulunan Çözüm: “Dolaylı Kamulaştırma” Teorisi ve Bunun Terkedilmesi Fransız hukukunda ilk defa Conseil d’État’ın 13 7 Temmuz 1853 tarihli Robin de la Grimaudière kararıyla benimsenen ve 1990’lı yıllara kadar mutlak bir biçimde uygulanagelen bu anlayışa göre 14 , birinci durumda malın mülkiyeti malike ait olmaya devam ettiği halde, ikin- 8 Onar, a.g.e., s. 1558-1559; Gözler, a.g.e., c. II, s. 990-991. 9 Gözler, a.g.e., c. II, s. 990-991. 10 Gözler, a.g.e., c. II, s. 990. 11 Gözler, a.g.e., c. II, s. 992-994. 12 Chapus, a.g.e., s. 566. 13 Chapus, a.g.e., s.566. 14 Chapus, a.g.e., s.566. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN131 ci durumda malın mülkiyeti idareye geçmektedir. Fransa’da özdeyiş hâline gelmiş bir içtihadî ilkeye göre “yanlış yere yapılmış bayındırlık eseri yıkılamaz (ouvrage public mal planté ne se détruit pas)”. 15 “Bayın- dırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi (principe d’intangibilité des ouv- rages publics)” olarak da ifade edilen ve zaman zaman mahkemelerin idareye emir veremeyeceği şeklinde ikinci bir ilke ile de desteklenmiş 16 olan bu ilke uyarınca mahkemelerin bir bayındırlık eserinin işlemesi- ne yahut bütünlüğüne, ne şekilde olursa olsun, müdahale eden karar veremeyecekleri kabul edilmiştir. 17 Bu iki ilkeden birisi arasında seçim yapmanın mümkün olduğu hallerde ise, mahkemeler genellikle ikin- cisine yani “bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi”ne dayanmayı tercih etmişlerdir ve böylece bu ilke zaman içinde iyice yerleşmiştir 18 . Söz konusu ilkenin yerleşmesinin yarattığı sonuç ise, kamulaştır- masız olarak üzerinde bayındırlık eseri inşa edilen taşınmazın mülki- yetinin idareye geçmesi olmuştur. Çünkü bu anlayışa göre, bu şekilde taşınmazına el atılan malik, idarenin müdahalesine karşı men-i mü- dahale davası veya istihkak davası açamaz. Bu kişi sadece uğradığı zararın giderilmesi için adlî yargıda tazminat davası açabilir. 19 Adlî yargı hâkimi, tazminata karar verirken aynı anda, mülkiyetin idareye devrine de hükmeder. 20 İşte hâkimin bu kararıyla mülkiyet, mal sahi- binin rızası hilafına idareye geçmiş olur ki, “dolaylı kamulaştırma”da, “dolaylılığın” anlamı budur. 21 Ancak “bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi” yahut “dolaylı kamulaştırma” denilen bu uygulama, yaklaşık birbuçuk asır boyunca uygulandıktan sonra, 1990’lı yıllardan itibaren yavaş yavaş terk edil- meye başlanmıştır. 22 Anılan teorinin terk edilmesine ilişkin ilk işaretler Conseil d’État’ın 23 19 Nisan 1991 tarihli Époux Denard et Martin kararı ile Yargıtay’ın 24 6 Ocak 1994 tarihli Baodon de Mony kararı ile verilmiştir. 15 Chapus, a.g.e., s.566; Martine Lombard/Gilles Dumont, Droit Administratif, 5. Bas- kı, Dalloz, Paris, 2003, s. 390. 16 Chapus, a.g.e., s. 566-567. 17 Chapus, a.g.e., s. 566; Gözler, a.g.e., c. II, s. 994. 18 Chapus, a.g.e., s. 567. 19 Chapus, a.g.e., s.566-567; Gözler, a.g.e., c. II, s. 995. 20 Chapus, a.g.e., s.566-567; Gözler, a.g.e., c. II, s. 995. 21 Gözler, a.g.e., c. II, s. 995. 22 Chapus, a.g.e., s. 569; Lombard/Dumont, a.g.e., s.390. 23 CE (Sect.), 19 avril 1991, Époux Denard et Martin, Recueil, p. 148 (Nakleden: Cha- pus, a.g.e., s. 569; Lombard/Dumont, a.g.e., s.390). 24 Cass.Ass.Plén., 6 janvier 1994, Baodon de Mony, c. EDF, AJDA, p. 424 (Nakleden: Chapus, a.g.e., s. 570; Lombard/Dumont, a.g.e., s.390). Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...132 İlgililerin başvurusuna rağmen bir bayındırlık eserinin kaldırılma- sını reddeden belediye başkanı işlemine karşı açılan davada Conseil d’État, işlemde “açık bir değerlendirme hatası” 25 bulunmadığı gerekçesiy- le davayı reddetmiştir. Kararda, “bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi”nin terk edildiğine ilişkin açık bir hüküm veya ifade yer almamak- la birlikte, varılan sonucun mefhumu muhalifinden böyle bir anlam çıkarılmıştır. 26 Çünkü kararın gerekçesinden, açık bir değerlendirme hatasının bulunması halinde davanın kabul edileceği ve bu kararın uy- gulanması durumunda da ister istemez bayındırlık eseri kaldırılacağı için, “bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi” de terk edilmiş olmak- tadır. 27 Chapus’un ifadesiyle, değinilen ilke böylece ilk “sarsıcı darbeyi” (coup de boutoir) bu kararla almış olmaktadır 28 . Sonraki tarihlerde idari yargı yerlerince verilen kararlarda ise, bayındırlık eserinin yapılması- na 29 , yıktırılmasına, imar ve ıslah edilmesine 30 yahut kaldırılmasına veya yerinin değiştirilmesine 31 açıkça hükmedildiği ve söz konusu kararların uygulanmasını sağlamak için de idareye para cezası (astreinte) ile des- teklenmiş yargısal emir (injonction) verildiği görülmektedir. 32 Meseleye “yargısal emir” temelinde değinen Fombeur ve Stahl de “yanlış yere ya- pılmış bayındırlık eseri yıkılamaz (ouvrage public mal planté ne se détruit pas)” ilkesinin artık uygulanmadığını; idari yargı yerlerinin yanlış yere yapılmış yahut işlevsel olarak kötü bir biçimde yapılmış olan bayındır- lık eserlerinin yıktırılmasına yahut onarılmasına veya düzeltilmesine dair yargısal emir verdiklerini ifade etmektedirler. 33 25 “la décision du maire n’étant pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation”. 26 Chapus, a.g.e., s.570. 27 Chapus, a.g.e., s. 569-570. 28 Chapus, a.g.e., s. 570. 29 Örneğin bir belediye idaresine ait arsada en geç dört ay içinde drenaj kanalı ya- pılması için günlük bin Frank para cezası (astreinte) ile desteklenmiş yargısal emir için bkz: Lyon İdare Mahkemesinin 4 Şubat 1998 tarihli Mme Guillot kararı, LPA août, 1999, no: 155 (Nakleden: Chapus, a.g.e., s.572) 30 Örneğin bir su bendinin iki ay içinde onarılmasına ilişkin olarak bkz: Limoges İdare Mahkemesinin 7 Aralık 1995 tarihli cons. Descat kararı, RFDA, p. 348 (Nakle- den: Chapus, a.g.e., s.572). 31 Örneğin bir kanalın yerinin değiştirilmesine ilişkin olarak bkz: Lyon İdare Mah- kemesinin 7 Haziran 1996 tarihli Nameur kararı, DA 1996, no: 495 (Nakleden: Cha- pus, a.g.e., s.572). 32 İlgili kararlar için bkz: Chapus, a.g.e., s.572. Ayrıca aynı yönde bkz: Pascale Fom- beur/Jacques-Henri Stahl, “Contentieux Administratif”, in Code Administratif, 29. Baskı, Dalloz, Paris, 2006, s. 515 (Coordination éditorial par Zéhina Aıt - El - Kadı et Christelle de Gaudemont). 33 Fombeur/Stahl, a.g.e., s. 515. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN133 Fransız Elektrik İdaresi’nin (EDF) baraj yapımı için satın almak suretiyle elde ettiği gayrimenkule ilişkin satış sözleşmesinin bilahare geçersizliği üzerine malın mülkiyetinin malike döneceğine karar ve- ren Yargıtay ise, Medeni Kanun’un “hiç kimse malını terke zorlanamaz” 34 (m. 545) yolundaki kuralına dayanarak, idarenin ancak mal sahibi ile anlaşarak ya da kamulaştırma usulüne başvurarak söz konusu yerin mülkiyetini elde edebileceğine karar vermiştir. 35 Böylece, “bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi” yahut “dolaylı kamulaştırma” teorisinin terk edilmesine Yargıtay da iştirak etmiştir. Kanun koyucu da bu ilke ve teorinin terk edilmesine yalnızca sessiz ve seyirci kalarak dolaylı bir destek vermekle yetinmemiş; 1995 yılında gerçekleştirdiği yasal düzenlemelerle 36 , idari yargı yerlerine, idareye para cezası (astreinte) ile desteklenmiş yargısal emir (injonction) verme yetkisini tanımak suretiyle bir bakıma aktif bir destek vermiştir. 37 Sonuç olarak, bu yeni yaklaşımı özetlemek gerekirse, yanlış yere yapılmış bir bayındırlık eseri nedeniyle bu eserin üzerinde bulunduğu yeri dolaylı şekilde kamulaştırılmış saymak mümkün değildir. İdare eğer bu yerin mülkiyetini elde etmek istiyorsa, ya mal sahibi ile anla- şarak satın alacak ya da kamulaştırma usulüne başvuracaktır. Bu iki seçenek dışında, idarenin mülkiyet hakkını kazanması kural olarak olanaklı değildir. Ancak kamu mallarının korunması ve kamu yara- rının gözetilmesi prensibini de bütünüyle göz ardı etmek istemeyen yargı yerleri, çıkarlar dengesini gözeten şöyle bir çözüm geliştirmişler- dir: Yargısal kararın yerine getirilmesi, kamulaştırmasız el atma neti- cesinde inşa edilmiş bir bayındırlık eserinin yıkılmasını gerektiriyorsa bu takdirde yargıç kararının gerekçelerini de göz önünde bulundur- mak suretiyle söz konusu tesisin yıktırılmasının davacıya getireceği yarar ile kamunun ve üçüncü şahısların görebileceği zararı tartmak suretiyle ne şekilde hareket edilmesi gerektiğine karar verebilecektir. Bu kriterler dâhilinde, yani ilgili kişi veya kesimlerin yarar ve çıkarları karşılaştırıldığında, eğer kamusal tesisin yıkılması aşırı bir zarara yol açmayacaksa kararını uygulaması konusunda idareye emir verip ver- meme hususunda yargıcın takdir yetkisi bulunmaktadır. 38 34 29 “Nul ne peut être contrait de céder sa propriété …” (Code Civile, art. 545). 35 Chapus, a.g.e., s. 571. 36 (CJA, art. L. 911-1). 37 Chapus, a.g.e., s.571. 38 CE (Sect.), 17 janvier 2003, Syndicat départemental de l’électiricité et du gaz des Alpes- Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...134 Görüldüğü gibi, “bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi” artık terk edildiği için buna bağlı olarak, “dolayısıyla kamulaştırma” teorisi- nin uygulama alanı da son derece zor koşullarla çevrili ve oldukça dar bir alana hapsedilmiştir. III- Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 16.5.1956 Tarih ve E.1956/1, K.1956/6 -7 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarıyla Bulunan Çözüm Hukukumuzda, daha ziyade, özel mülkiyette bulunan taşınmazla- rın yola dönüştürülmesi nedeniyle ortaya çıkmış 39 bulunan bu sorunu, Yargıtay’ın Fransız hukukunda vaktiyle benimsenen ikili bir ayrıma gitmeden çözmeye çalıştığı görülmektedir. Hayli karmaşık hukuksal sonuçları olan bu tür müdahaleler karşısında Yargıtay’ın bulduğu çö- züm nispeten basit ve sade olmuşsa da yetersiz kalmıştır. Aşağıda bi- raz daha etraflıca ifade ettiğimiz gibi, Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, bu şekilde el konulan (el atılan) taşınmazın mülkiyeti idareye geçmez. Malikin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı devam eder. Bu nedenle malikin istihkak davası açmasına imkân ve gerek yoktur. İda- renin haksız müdahalesini önlemek için men’i müdahale davası açıl- ması gerekli ve yeterlidir. Böyle bir dava hakkı ise hiçbir süreyle kısıtlı değildir. Yargıtay’ın bu çözümü karşısında, kamulaştırmasız el koyma- lar nedeniyle önemli sorunlar yaşanmayacağı düşünülebilir ise de bu doğru değildir. Çünkü idare bu şekilde el koyduğu taşınmazlar üzerinde genellikle bina, yol, köprü, tünel, viyadük, baraj vb. gibi bir kamu hizmeti tesisi kurarak el attığı bu yerleri kamu malları ile do- natmakta ve sonuçta bu şekilde el atılan yer kamu mallarıyla birleşip kaynaşmakta ve fiilen tahsis edildiği kamu hizmetinin vasıtası haline gelmektedir. Başka bir ifadeyle, bu gibi durumlarda el atılan taşınmaz kamu hizmeti ile kaynaşmış olacaktır; çünkü üzerindeki bayındırlık eserleri kamunun yararlanmasına tahsis edilmiş oldukları için kamu Maritimes et commune de Clans, AJDA 2003, p. 784 (Nakleden: Lombard/Dumont, a.g.e., s.390; Fombeur/Stahl, “Contentieux Administratif”, s. 515). 39 İsmet Giritli/Tayfun Akgüner, İdare Hukuku Dersleri II, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987, s. 63; Günday, a.g.e., s. 249; Bilgen, a.g.e., s. 98; Köroğlu, a.g.e., s. 132. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN135 malı niteliğini kazanmaktadırlar 40 . Böyle durumlarda verilecek bir men’i müdahale kararı söz konusu kamusal tesislerin yıktırılmasını veya kaldırılmasını ve dolayısıyla artık kendilerinden yararlanılama- ması sonucunu doğurur ki, kamu yararı ve milli servetin korunması açısından bakıldığında böyle bir sonucu kabullenmek pek kolay ol- masa gerektir 41 . Sorunun çözümüne ilişkin olarak yargı yerlerinin kararları arasın- da ortaya çıkan içtihat farklılığı Yargıtay’ın 42 aynı tarihli iki içtihadı birleştirme kararı ile şöyle bir çözüme kavuşturulmuştur: 1) “Usulü dairesinde istimlâk muamelesine tevessül edilmeksizin gayri- menkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden âmme hükmü şahsiyeti aleyhine men’i müdahale davası açmaya hakkı” vardır. 43 2) Ancak malik “dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının âmme hükmü şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulün bedeli- nin tahsilini de dava” edebilir. 44 3) “Usulü dairesinde istimlâk muamelesine tevessül edilmeksizin gayri- menkulü yola kalbedilen şahsın gayrimenkulünün bedelinin tahsili hak- kında gayrimenkulünü yola kalbeden âmme hükmü şahsiyeti aleyhi- ne açacağı bedel davasında müruruzaman mevzubahis olmaz”. 45 Yargıtay’ın taşınmaz malikine, belli bir süreyle kısıtlı olmaksızın, tazminat (bedel) veya men’i müdahale davası açmak konusunda se- çimlik hak tanıyan bu çözümü, kamu mallarının korunması ve kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkelerini göz ardı ettiği gerekçesiyle bir hayli eleştirilmiştir. 46 40 Onar, a.g.e., s. 1558; Gözübüyük/Tan, a.g.e., s. 1164; Özay, a.g.e., s. 473. 41 Onar, a.g.e., s. 1561-1562. 42 YİBBGK, 16.5.1956 tarih ve E.1956/1, K.1956/6 -7 sayılı Kararlar. Söz konusu ka- rarların ilgili kısımları ve analizi için bkz: Onar, a.g.e., s. 1559-1562; Bilgen, a.g.e., s. 98-99; Akar, a.g.e., s. 942-945; Gözler, a.g.e., c. II, s. 995 vd. 43 Yukarıda anılan 6 sayılı içtihadı birleştirme kararının sonuç kısmından. 44 Yukarıda anılan 6 sayılı içtihadı birleştirme kararının sonuç kısmından. 45 Yukarıda anılan 7 sayılı içtihadı birleştirme kararının sonuç kısmından. 46 Onar, a.g.e., s. 1561-1562; Giritli/Akgüner, a.g.e., s. 63-64; Gözübüyük/Tan, a.g.e., s. 1164; Özay, a.g.e., s. 472-474; Bilgen, a.g.e., s. 100-101; Gözler, a.g.e., c. II, s. 996- 997. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...136 IV- 5 Ocak 1961 Tarih ve 221 Sayılı Amme Hükmü Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun İle Getirilen Çözüm Yargıtay’ın soruna bulduğu çözümden kanun koyucu da memnun kalmamış olmalı ki, 5 Ocak 1961 tarih ve 221 sayılı 47 Amme Hükmü Şa- hısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tah- sis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun ile çözüme ortak olmak istemiştir. Söz konusu Kanun’un 1’inci maddesine göre, “6830 sayılı İstimlâk Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili âmme hükmi şahsı veya mües- sesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.”. İkinci maddesiyle de, “Gayrimenkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tesisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir” diyerek “tahsis” kavramına açıklık getiren Kanun bu düzenlemeleriyle 48 , 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 9 Ekim 1956 tarihine kadar kamulaştırma işlemine dayanmaksızın kamulaştırma kanunlarının göz önünde tuttuğu amaçlara fiilen tahsis edilmiş olan taşınmazla- rın ilgili âmme hükmü şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır demek suretiyle sorunu bir ölçüde çözmüş ise de bütünüyle halletmekten uzak kalmıştır. Çünkü bu Kanun bir kez uygulanmış ve ancak geçmişte (9 Ekim 1956 tarihine kadar) gerçek- leşmiş bulunan kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle ortaya çıkmış bulunan sorunları çözebilmiştir. Bu nedenle, 9 Ekim 1956 tarihinden sonra gerçekleşen kamulaştırmasız el koymalarda yine Yargıtay’ın yukarıda anılan içtihadı birleştirme kararlarıyla benimsenen çözü- mün uygulanmasına devam olunmuştur. 49 Her ne kadar, Kanun’un 6 ncı maddesinde, “Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve ke- 47 Resmi Gazete, Tarih: 12 Ocak 1961, Sayı: 10705. 48 Anayasa Mahkemesi, kamu yararının gözetildiğini, kamulaştırılmış sayılmanın koşulu olan fiilen tahsis tarihinin de tanımının yapıldığını belirterek, 221 sayılı Kanunun bu düzenlemelerinin Anayasanın 2 nci ve 46 ncı maddelerine aykırı ol- madığına (oyçokluğuyla) karar vermiştir. Bkz: Anayasa Mahkemesinin 17 Ocak 2008 tarih ve E.2004/25, K.2008/42 sayılı Kararı, Resmi Gazete, Tarih: 21 Şubat 2008, Sayı: 26794. 49 Günday, a.g.e., s. 250; Giritli/Bilgen, a.g.e., s. 64; Bilgen, a.g.e., s. 101. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN137 sin karara bağlanmamış dâvalar hakkında da bu kanun hükmü uygulanır” denilmiş ise de, bu hükmün de 9 Ekim 1956 tarihinden önce gerçek- leşmiş bulunan kamulaştırmasız el atmalarla ilgili olduğu açıktır. Dolayısıyla, bu Kanun’un getirmiş olduğu düzenleme ve çözüm, 9 Ekim 1956 tarihinden önce gerçekleşmiş bulunan kamulaştırmasız el atmalarla sınırlı kalmıştır. V- 4 Kasım 1983 Tarih ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 38 inci Maddesiyle Getirilen Çözüm 221 sayılı Kanunun ardından da sorunun devam etmesi üzerine bu defa da 4 Kasım 1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38 inci maddesiyle, “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar” şeklinde bir düzenleme getirilerek sorun halledilmek istenmiştir. Ancak bu düzenleme de sorunu çözmekte yetersiz kalmıştır. Çünkü her şeyden önce, “her türlü dava hakkı” ile hangi dava hakla- rının amaçlandığı açık değildir. Ayrıca bu hakkı yirmi yıllık bir hak düşürücü süreyle 50 sınırlı tuttuğu için kaçınılmaz olarak hak kayıp- larına yol açmıştır. 51 Anılan maddenin gerekçesinde böyle bir süre öngörülmüş olmasının nedeni, “Medeni Kanunu’muzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşı- mı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.” şeklinde ifade edilmişse de, bu yöndeki bir düzenlemenin, ilgili yasal düzenlemeler arasında bir 50 “Bu açık hüküm karşısında, idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi veya bir tesis yaptırma eyleminin üzerinden yirmi yıl geçmiş ise, artık tapu ile malik bile olsa, sahibinin her türlü dava hakkının düştüğü, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Dola- yısıyla bu hak düşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri alıp tasarrufu- nu sağlayıcı ( el atmanın önlenmesi, taşınmaz malın teslimi gibi ) bir dava açabilmesi, ne de mal varlığındaki eksilmesini önleyici, zararını karşılayıcı ( yerin bedelinin ödenmesi, ecrimisil, kira veya tazminat ) davaları açabilmesi olanaklı değildir. Bu demektir ki, eski malikin bu yer üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiştir. Taşınmaz mal kendisinin mül- kiyetinden çıkmış, tahsis veya tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir.”, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 25 Mayıs 2005 tarih ve E.2005/5-288, K.2005/352 sayılı Kararı (Kazancı İçtihat Bankası). 51 Günday, a.g.e., s. 250. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...138 ahenk oluşturma ihtiyacından ziyade, bu şekilde el atılan yerlerin be- delsiz bir şekilde idareye geçmesini sağlama amacını taşıdığı söyle- nebilir. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, elkonulan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının hangi davaları açabilme imkânına sahip ol- duklarını düzenlemediği ve her türlü dava hakkını yirmi yıllık bir hak düşürücü süreyle sınırlı tuttuğu için çeşitli eleştirilere maruz kalan bu düzenleme de Anayasa Mahkemesi’nin, 4 Kasım 2003 tarih ve 25279 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 10 Nisan 2003 tarihli ve E.2002/ll2, K.2003/33 sayılı Kararı 52 ile iptal edilmiştir. 52 Kararın ilgili kısımları şöyledir: “Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara bırakılmışsa da, bu konuda yasakoyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü mülkiyet hakkının Anayasa garantisi altına alınmış olmasına aykırıdır. Kamu tüzel kişilerinin her hangi bir şekilde kamulaştırma yapmadan bir taşın- maz üzerine kamu yararı amacıyla köprü, yol veya herhangi bir tesis yapmaları kamulaştırmasız el atmadır. Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35. madde- sinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınır- lamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa’ya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasa’nın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştır- ma yöntemini kullanmadan yapılan elatmalar, itiraz konusu kurala göre yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koymadır. Yirmi yıllık hak dü- şürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının en- gellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Bu nedenlerle kural, Anayasa’nın 13, 35 ve 46. maddelerine aykırıdır. Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hu- kuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tu- tumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hu- kukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Devletin veya bir kamu tüzel kişisinin kamu- laştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi ve yirmi yıl sonunda dava hakkı da tanınmaya- rak, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN139 VI- Anayasa Mahkemesinin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38 inci Maddesini İptal Etmesi Üzerine Ortaya Çıkan Hukuksal Durum ve Yargı Yerlerinin Tutumu Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararının yürürlüğe girmesinin ardından, hukukumuzda kamulaştırmasız elkoyma halini düzenleyen hiçbir yasal düzenleme kalmamıştır. Yargıtay, “Dosyada yapılan incelemede; dava konusu taşınmazın 2132 metrekare- lik kısmına, 1961 yılından sonra el atılarak yol haline getirildiği ve el atma tarihinden itibaren, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38. maddesinin, Anayasa Mahkemesince iptal edilme ve dava tarihine kadar 20 seneden fazla süre geçtiğinden, taşınmaz maliki olan davacı tarafın her türlü dava hakkının düştüğü anlaşılmıştır. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesince; 2942 sayılı Kamulaştırma Ya- sasının 38. maddesi iptal edilmiş ise de, Anayasanın 153/son maddesi uya- rınca; Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi uyarınca, Kamulaştırma Yasanının 38. maddesinin iptal edilmesinden önceki kazanılmış haklara uygulanması imkânı da bulunmamaktadır. tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimse- lerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içe- risinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır. Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme›ye Ek Protokol›ün 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen ko- şullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağla- mak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel ge- tirmez.” denilmektedir. Nitekim bu kural uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahke- mesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hak- kına aykırı bulmuştur. Mahkeme Papamichalopoulos-Yunanistan (No:14556/89) Carbonara& Venture-İtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.R.L.-İtalya (No: 31524/96) davalarında Yunan Deniz Kuvvetleri ve İtalyan Belediyelerinin kamulaştırmasız elatmalarını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Açıklanan nedenlerle, dava dilekçesinde ileri sürülen diğer aykırılık savları üze- rinde durulmaksızın itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 46. maddele- rine aykırıdır. İptali gerekir.”. (Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankası). Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...140 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.05.2005 gün ve 2005/5-288 esas- 2005/352 sayılı kararında da bu husus benimsenmiştir” 53 diyerek açılan da- vaları süreden reddetmiştir. VII- 18 Haziran 2010 tarih ve 5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 6 ncı Maddenin Öngördüğü Çözüm 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38 inci maddesinin ipta- li üzerine oluşan hukuksal boşluğu doldurmak üzere bu defa da 18 Haziran 2010 tarih ve 5999 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 6 ncı madde ile önemli birtakım yasal dü- zenlemeler yürürlüğe konulmuştur. Kendisinden önceki yasal düzen- lemelere nazaran hayli ayrıntılı ve kısmen de farklı kurallar içeren bu yeni düzenleme de birçok açıdan sorunlu göründüğü için, kanaatimiz- ce sorunu çözmekte yetersiz kalacaktır. Çünkü her şeyden önce belirtmek gerekir ki, 18 Haziran 2010 tarih ve 5999 sayılı Kanunla getirilen düzenleme de ilgililere sadece tazmi- nat talebinde bulunma hakkı tanıdığı için özünde kendisinden önceki düzenlemelerden pek farklı değildir. Nitekim getirilen düzenlemeye göre, “Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya ta- mamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle,” malikin tazminat talebi hakkı vardır. Malikin bu hakkını dermeyan edebilmesi bir süreyle kısıtlanmamış ol- makla birlikte, dava açabilmesi idareye “uzlaşma” başvurusunda bu- lunma şartına bağlanmıştır. Nitekim ilgili yasal düzenlemede bu şart, “malik tarafından ilgili idareden tazminat talebinde bulunulması halinde, ön- celikle uzlaşma yoluna gidilmesi esastır.” denilmek suretiyle açıkça ifade edildiği gibi, Kanunun gerekçesinde de “Bu hükme göre, uzlaşma yoluna 53 Yargıtay 5. Dairesinin, 7 Kasım 2005 tarih ve E.2005/9536, K.2005/11740 sayılı Kararı (Kazancı İçtihat Bankası). Aynı yönde başka bir karar için bkz: Yargıtay 5. Dairesinin, 18 Temmuz 2010 tarih ve E.2007/6035, K.2010/14927 sayılı Kararı (Kazancı İçtihat Bankası). TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN141 başvurulmaksızın dava açılamayacaktır.” ifadesine yer verilerek her türlü tartışma ve tereddüt bertaraf edilmiştir. Söz konusu başvuru üzerine, Kamulaştırma Kanunundaki kıy- met takdiri ile ilgili prosedüre göre hareket edilmesi öngörülmektedir. Buna göre, fiilen el konulan veya üzerinde irtifak hakkı tesis edilen taşınmaz, malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri, Kamulaş- tırma Kanunu’nun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanun’un 11 inci ve 12 nci maddeleri- ne göre hesaplanmak suretiyle tespit edilecek ve bu tespitten sonra, bu Kanun’un 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile, tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilecektir. Uzlaşma şansını arttırmak için nakdi ödeme yanında idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak ta- nınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması gibi seçenekler de öngören Kanun, uzlaşma görüşme- lerinin de, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde sonuçlandırılmasını emret- mektedir. Nakdi tazminat bedeli üzerinden uzlaşılması halinde, bütçe imkânlarının elvermemesi halinde ödemenin sonraki yıllara sâri ola- cak şekilde taksitli olarak da yapılabileceğini öngören Kanun, bu tak- dirde, taksitli ödeme süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’a göre ayrıca kanuni faiz öde- neceğini öngörmektedir. Uzlaşma sağlanamadığı takdirde ise, uzlaşmazlık tutanağının tan- zim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sade- ce tazminat davası açılabilir. Dava açılması halinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının müracaat tari- hindeki değeri, ikinci fıkranın birinci cümlesindeki esaslara göre mah- kemece tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...142 terkinine ve malike tazminat ödenmesine hükmedilir. Tescile veya ter- kine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen tazminata ilişkin temyiz hakkı saklıdır. Genel esasları bakımından kendisinden önceki yasal düzenleme- lerle paralel hükümler içeren bu düzenleme bazı bakımlardan ise on- lardan uzaklaşmaktadır. Sıralamak gerekirse: 1. 5999 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeye göre kamulaştırmasız el koyma sebebiyle sadece tazminat davası açılabilir. Kanun böylece, men’i müdahale ve istihkak davası açabilme imkânını açıkça dış- lamıştır. Tazminat davası ile ne kast edildiği ise çok açık değildir. Gerçi, tazminat tutarının nasıl hesaplanacağına ilişkin olarak Ka- mulaştırma Kanunu’nun taşınmazın bedeli ile ilgili düzenlemele- rine atıfta bulunulduğundan, tazminattan maksadın gayrimenku- lün bedeli olduğu anlaşılmaktadır; ama her iki terimin içerdiği ve kapsadığı maddi tutarların farklı olabilmesi de olasılık dâhilinde bulunduğundan, “tazminat” kavramı yerine “gayrimenkulün bedeli” teriminin kullanılması daha isabetli olurdu. 2. Buna karşılık, 221 sayılı Kanun açıkça herhalde gayrimenkule müda- halenin men’i ve tazminat dâvası dinlenmez (m.3) şeklinde bir hüküm getirdiği gibi, açılacak davanın gayrimenkulün bedelini dava hakkı (m.4) olduğunu da kesin bir biçimde belirtmek suretiyle daha açık bir düzenleme getirmekteydi. 3. 2942 sayılı Kanun ise, “her türlü dava hakkı”ndan söz etmekteydi. 2942 sayılı Kanun’da geçen bu ifade ile tam olarak ne kast edildiği açık değildi. Ancak uygulamada, açılan davalar daha çok tazminat (bedel) davası şeklinde olmuştur. 4. 2942 ve 221 sayılı Kanunlar (m. 3) tazminat yahut gayrimenkulün bedelini talep hakkını malik, zilyed ve bunların mirasçılarına tanı- mış iken 5999 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme bu imkânı yal- nızca malike tanımış bulunmaktadır. Malike tanınan haktan genel hükümler uyarınca mirasçılarının da yararlanabileceği açıktır. An- cak zilyede ve mirasçılarına hiçbir hakkın tanınmamış olduğu da açıktır. Kanun koyucunun zilyede niçin hiçbir hak tanımadığına ilişkin olarak Kanunun gerekçesinde de herhangi bir açıklama bu- lunmamaktadır. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN143 5. 2942 ve 221 sayılı Kanunlar tazminat davası açılabilmesini herhan- gi bir önkoşula bağlı tutmamışken 5999 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme bunu ilgili idareye uzlaşma başvurusu şartına tabi tut- muştur. Bir nevi idari yargılama hukukundaki “önkarar” müesse- sine (İYUK, m. 13) benzeyen bu düzenleme ile, Kanun’un gerek- çesinde ifade edildiği gibi, mahkemelerin iş yükünün azaltılması amaçlanmıştır. Ancak umulan neticeyi vermesi zor görünmektedir. 6. 2942 ve 221 sayılı Kanun (m. 4) tazminat davası açabilme imkânını Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl ile sınırladığı halde, 5999 sayılı Kanun bunu Kanunun ikinci fıkrasındaki sürenin (yani uzlaşma başvurusu üzerine işleyecek olan 6 aylık sürenin) uzlaşmaya davet olmaksızın veya uzlaşmanın başarısızlıkla so- nuçlanmasının ardından işleyecek olan üç aylık bir süre ile sınırla- mıştır. Ancak dava hakkı, uzlaşma başvurusunda bulunma şartına bağlanmış olup, uzlaşma başvurusu ise, nihai olarak 2026 yılı ile sınırlanmıştır. 54 Dolayısıyla, dava açma süresi, duruma göre, önce- ki düzenlemelerden uzun olabileceği gibi, kısa da olabilir. 7. 5999 sayılı Kanun “uzlaşılan nakdi tazminat bedeli, bütçe imkanları dâhilinde, sonraki yıllara sari olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir” demek suretiyle nakdi ve peşin ödeme kuralını yumuşatmıştır. Hak sahipleri aleyhine sonuç doğurabilecek olan bu kural, “taksitli öde- me süresince, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir” denilmek sure- tiyle telafi edilmek istenmiş ise de, bu düzenlemede, kamulaştırma bedelinin kural olarak peşin ödenmesini öngören Anayasamızın emredici hükümlerine (m. 46) uyarlık bulunmadığı söylenebilir. 8. 5999 sayılı Kanun’un önceki yasal düzenlemelere nazaran getirdiği farklı bir düzenleme de, “Bu madde uyarınca ödenecek olan tazminatın tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” yolun- daki kuraldır. Kuralın en bariz farklı yanı ise, hiçbir ayrım yap- maksızın idarenin her türlü mal, hak ve alacaklarının haciz yasağı 54 13 Şubat 2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesi ile getirilen düzenlemeye göre, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle geçerli olmak üzere; 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6 ncı maddesi hükmü, 4/11/1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemlerine de uygulanır”. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...144 kapsamına almış olmasıdır. Haciz yasağı bu denli geniş kapsamlı şekilde uygulandığı takdirde, uzlaşma veya mahkeme kararı üze- rine hak sahibi lehine doğan tazminat alacağının tahsilinde ciddi güçlüklerle karşılaşılacağı söylenebilir. 9. 221 ve 2942 sayılı kanunlar yalnızca yürürlüğe girdikleri tarihe kadar gerçekleşmiş bulunan kamulaştırmasız el atmaları düzen- ledikleri halde, 5999 sayılı Kanun bununla yetinmeyerek yürürlü- ğünden sonra belli bir tarihe kadar (2026) gerçekleşecek olanları da kapsamına almış bulunmaktadır. Kamulaştırmasız el atma uy- gulamasının ülkemizde olağan hale gelmiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun gelecekte gerçekleşmesi muhtemel sorunları da kapsamına almış olmasının isabetli oldu- ğu söylenebilir. Ancak bu durumun niçin 2026 yılı sınırlanmış olduğu sorusu ise cevapsız kalmaktadır. Ayrıca bu düzenleme- nin idareyi kamulaştırmasız el atma fiillerine teşebbüs etme ko- nusunda cesaretlendireceği de söylenebilir. Böylece idarenin mal edinme yönteminin normal ve olağan usulü olan kamulaştırma usulü yerine bu usule daha sıklıkla başvurulması tehlikesi ortaya çıkabilir. Genel Değerlendirme ve Sonuç Kamulaştırmasız el atma sorunu çözmek için bugüne kadar ger- çekleştirilmiş bulunan yasal düzenlemelerin sorunu çözemediği gö- rülmektedir. Çünkü söz konusu düzenlemeler, bu konuda her zaman için uygulanabilecek kurallar içermek yerine, daha ziyade, geçmişte gerçekleşmiş bulunan kamulaştırmasız el atmaları “bir defaya mahsus” olmak üzere yasal bir çözüme kavuşturmakla yetindikleri için bir nevi “af kanunu” özelliği taşımaktadırlar. Bu durum, 5999 sayılı Kanun için de geçerlidir. Çünkü bu Kanun’la getirilen düzenlemeler de geçmişin yanında geleceği de düzenlemekle birlikte, bunu 2026 yılı ile sınır- landırmış 55 olduğu için bu düzenlemelerin bizatihi kendisi de sorunu kökten halletmek gibi bir iddia içermemektedir. 55 13 Şubat 2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesi. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN145 Durum böyle olunca, ister istemez, 2026 yılından sonra ne olacağı sorusu akla gelmektedir. Bu durumda, şayet aksi yönde bir düzenleme yapılmazsa, Yargıtay’ın içtihadı birleştirme kararlarıyla benimsenen çözümün uygulanmasına devam olunacağı anlaşılmaktadır. 56 Özel mülkiyeti korumaya odaklı bu çözümün kamusal yararı gözetmeyi ihmal ettiği için eleştirildiğine yukarıda işaret etmiştik. Hatırlatmak gerekirse, Yargıtay’a göre, taşınmazına el atılan kişi, belli bir süreyle kısıtlı olmaksızın, tazminat (ecrimisil, bedel) veya men’i müdahale da- vası açmak konusunda seçimlik bir hakka sahiptir. Görüldüğü gibi, bu bakış açısı olaya yalnızca ve tamamen özel mülkiyetin korunması perspektifinden yaklaşmaktadır. “Fiat justitia et ruat caelum (gök çökse de adalet yerini bulsun)” 57 özdeyişi ile özet- lenebilecek olan bu yaklaşım, “alelâde kamulaştırmasız el atmalar” yani el atmanın sadece malikin yahut zilyedin gayrimenkulü üzerindeki tasarruf hakkına engel olmaktan ibaret kaldığı durumlar için doğru- 56 Nitekim 5999 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce mahkemelerin bu yön- de kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin 12 Ağustos 2011 tarihli Hürriyet Gaze- tesinde yer alan “Alanya’da Herkes Şaşkın”��������������������������������������� başlıklı haberde aynen şöyle denilmek- tedir: “Alanya’nın Oba Beldesi’nde oturan Hasan Okşar, 2005 yılında Oba Belediyesi’ne, ken- disine ait taşınmaza kamulaştırılmadan yol açıldığı, yeşil alan ve çocuk parkı yapıldığı gerekçesiyle dava açtı. Herhangi bir istimlak bedeli ödenmeden yapılan uygulamadaki ha- taların giderilmesini isteyen Okşar’ın 6 yıldır süren hukuk savaşı sona erdi. Mahkeme, davacı Hasan Okşar’ı haklı bularak yol olarak kullanılan taşınmazın kendisine ait oldu- ğuna ve iadesine karar verdi. Mahkeme kararından sonra harekete geçen Okşar, kendisine ait ancak kamunun yol olarak kullandığı alana geldi. Bilirkişi eşliğinde yapılan ölçüm ve tespitlerden sonra yolun nereden kapanacağı belirlendi. İşlemlerin ardından işçiler, va- tandaşların ve turistlerin şaşkın bakışları arasında yolun 4 bin 211 metrekarelik kısmını tel örgüyle kapattı. İşçiler tel örgüyü çekerken, vatandaşlar yolda yapılanları şaşkınlıkla izledi”. Mustafa SERTER/DHA Hürriyet. 24 Ağustos 2011 tarihli Hürriyet Gazetesinde yer alan “Görenleri Şaşırtan Tabela” baş- lıklı haberde ise şöyle denilmektedir: “Van’da trafik sorununu çözmek için alternatif yollar aranırken mevcut yollarda da ge- nişletme çalışmaları yapılıyor. Bu kapsamda Şabaniye Mahallesi›ndeki 2 bin 200 metre uzunluğundaki yolun altyapıları da tamamlanarak 26 metre genişliğinde çift şeritli olarak açıldı. Genişletme çalışmalarında istimlak edilen birçok ev yıkılarak hak sahiplerine para- ları ödendi. Karayolları tarafından yapılan yolun kendi arsasında geçtiğini belirten ve is- timlak bedelinin ödenmediğini iddia eden Hüsnü Çiftçi dava açtı. Bölge İdari Mahkemesi, 2008 yılında Çiftçi’yi haklı bularak 40 metrelik yolu trafiğe kapattırdı. Yolun ortasında “Bu kesimde yol çalışmaları mahkeme kararı ile durdurulmuştur. Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü” yazılı tabelayı görenler şaşırırken yolun kapanması trafikte büyük aksaklık- lara neden oluyor”. Gülay ÖZEK-Murat ÇAĞLAR/DHA. 57 Gözler, a.g.e., c. II, s. 993. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...146 dur. 58 Çünkü böyle durumlarda idarenin müdahalesinin önlenmesi ve yasaklanması, kamusal yarar ve çıkarlara dokunan ciddi bir sonuç doğurmaz. Kamu malı ve yararına zarar getirmeyen bu tür önleme ve yasaklama kararları özel mülkiyete saygı prensibini de korudukları için gerekli ve isabetlidirler. Ancak bu şekilde el atılan taşınmazlar üzerinde genellikle, zaman- la kamusal yapı ve tesislerin kurulduğu ve böylece el atılan taşınmaz ile kamusal malların birleşip kaynaştığı ve bir bütün olarak kamu hiz- metinin yürütülmesinin vazgeçilmez bir aracı haline geldiği görülmek- tedir. Nitekim ilgili yargısal kararlara bakıldığında bu olguları kolayca gözlemlemek mümkündür. Ne var ki, mülkiyet hakkının üstünlüğü- nü ön plânda tutan Yargıtay, taşınmazın zilyed yahut malikine anılan dava haklarını tanımakta herhangi bir sakınca görmemiştir. Mülkiyet hakkını korumaya önem verdiği için özünde doğru sa- yılabilecek bu yaklaşım, kamusal yarar ve çıkarları hiç gözetmediği için eleştiriye açıktır. Çünkü men’i müdahale kararı neticesinde, yolun trafiğe kapanması, köprü, viyadük, tünel yahut bir hizmet binasının yıktırılması gibi, kamu hizmetini kesintiye uğratacak ve milli servetin zarar görmesine yol açabilecek durumlar ortaya çıkacaktır. Mülkiyet hakkının korunması adına bunların görmezden gelinmesi doğru de- ğildir. 59 Gerçi idare bu aşamada da kamulaştırma yetkisini kullanarak, mahkeme kararı üzerine ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçları bertaraf etme imkânına sahiptir. Yargıtay 60 biraz da bu düşünceden hareketle olsa gerektir ki, kolayca men’i müdahale kararı verebilmektedir. Yar- gıtayın yaklaşımı özünde doğru olmakla birlikte, soruna her durumda tatmin edici bir çözüm teşkil etmekten uzaktır. Çünkü tamamlanması belli bir zaman gerektiren bu usulünün, açılacak dava vs. gibi neden- lerle iyice gecikmesi ve hatta bütünüyle akamete uğraması bile ihti- mal dâhilindedir. Dolayısıyla, idarenin böyle bir imkâna sahip olması, Yargıtayın bu tutumunun her durumda haklı olduğunu göstermeye yetmez. 58 Gözler, a.g.e., c. II, s. 996. 59 Gözler, a.g.e., c. II, s. 996. 60 “����������������������������������������������������������������������������������İdarenin �������������������������������������������������������������������������elattığı taşınmazı kamu hizmeti için her aşamada kamulaştırma yetkisi bu- lunduğundan, elatmanın önlenmesi ve yıkım kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulun- mamaktadır”. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 8 Mart 2010 tarih ve E.2009/18079, K.2010/3531 sayılı Kararı (Kazancı İçtihat Bankası). TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN147 Bize göre, bu tür durumlarda, yargı yerlerinin önlerine gelen so- mut uyuşmazlıklara göre bir karar vermeleri daha doğru olacaktır. Ör- neğin, el atılan taşınmaz üzerindeki kamusal yapı ve tesislerin değeri ve bunların tahsis edilmiş oldukları kamu hizmeti bakımından vazge- çilmezlik derecesi vb. hususlar göz önünde bulundurularak men’i mü- dahale kararı verilebileceği gibi, bedeli karşılığında mülkiyetin idare adına tesciline de karar verilebilir. Kişisel yarar ve çıkar ile kamusal yarar ve çıkarın dengeli bir biçimde gözetilmesi esasına dayanan bu anlayış, idare hukuku prensiplerine uygun olduğu gibi medeni hukuk kurallarında da karşılığını bulmaktadır. 61 Nitekim Onar ve Gözler’in 62 işaret ettikleri gibi, kamulaştırılmamış araziye bayındırlık eseri yapıl- ması durumunda, Medenî Kanun’un başkasının arazisi üzerinde in- şaat yapılmasına ilişkin hükümleri uygulanabilir. Gerçekten de Türk Medenî Kanununun “Arazinin mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesi” başlıklı 724 üncü maddesine göre, “Yapının değeri açıkça arazinin de- ğerinden fazlaysa, iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibi- ne verilmesini isteyebilir”. 63 İşte kamulaştırılmamış araziye bayındırlık eseri yapılması durumunda da adliye mahkemeleri bu hükümlere göre hareket edebilirler. 64 Anlaşılacağı üzere, söz konusu hükümlerin uygulanabilmesi için öncelikle yapının değerinin arazinin değerinden fazla olması ve yapı sahibinin iyi niyetli olması şeklinde iki şartın bir- likte gerçekleşmiş olması gerekir. Ancak bu şartların özel hukuk iliş- kilerinde olduğu şekilde değil, kamusal yarar ve çıkarların gerektir- diği ihtiyaçlara cevap verecek şekilde uygulanması gerekir. Örneğin, inşa edilen bayındırlık eserinin değeri arazinin değerinden daha fazla olmamakla birlikte, söz konusu bayındırlık eseri toplumun geniş bir kesimine sunulan önemli bir kamu hizmetinin yürütülmesi için vaz- 61 Onar, a.g.e., c.III, s.1561-1562. 62 Onar, a.g.e., c.III, s.1561-1562. 63 Bu düzenlemeyi tamamlayıcı bir hüküm de “Taşkın yapılar” başlıklı 725 nci mad- dede yer almaktadır. “Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur. Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başla- yarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı ����������������������������������������������iyiniyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşı- lığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir”. 64 Onar, a.g.e., c.III, s.1562; Gözler, a.g.e., c. II, s. 996-997. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...148 geçilmez nitelikte ise, bu durumda da ilk şartın gerçekleşmiş olduğu kabul edilmelidir. Başka bir ifadeyle, bayındırlık eserinin değerini tes- pit ederken onun kamusal yarar ve çıkarlar bakımından taşıdığı önemi göz ardı edip, yalnızca maddi değeri ile sınırlı bir değerlendirme yap- makla yetinmek doğru olmaz. Çünkü söz konusu olan iki özel hukuk kişisinin menfaatinin yarışması değil, özel hukuk kişisi ile kamunun yarar ve çıkarının çatışmasıdır. Bu itibarla, yapının değeri belirlenir- ken yani birinci şartın gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenirken bu hususun da mutlaka göz önünde bulundurulması gerekir. Aksi tak- dirde, değeri arazinin değerinden fazla olmamakla birlikte toplumun günlük, olağan ve normal yaşamı bakımından vazgeçilmez nitelikteki bazı yapıların bu hükümlerden yararlanamaması sonucunun ortaya çıkması kaçınılmaz olur. İyi niyet şartına gelince, bunun da özel hukuk kişilerinde arandığı şekilde aranması doğru olmaz. Çünkü idare adına böyle bir fiili gerçekleştiren görevliler de bunu şahsi yarar ve çıkarları için değil, kamusal bir ihtiyacı karşılamak yahut bir kamu hizmetini yürütmek için yaptıklarından idarenin karine olarak iyiniyetli sayıl- ması gerekir. 65 İşte bu koşullar gerçekleşmişse, idare uygun bir bedel karşılığında arazinin mülkiyetinin kendisine geçmesini isteyebilir. Böyle bir durumda mahkeme arazi sahibi özel kişiye uygun bir bedel ödenmesine ve arazinin mülkiyetinin idareye geçmesine karar verebi- lir. Böylece bir bakıma “dolaylı olarak kamulaştırma” gerçekleşmiş olur. 66 Belirttiğimiz koşulların gerçekleşmemesi durumunda ise, Yargıtay’ın yukarıda yer verdiğimiz içtihadı birleştirme kararlarıyla benimsenen çözüm yolu izlenmelidir. Başka bir ifadeyle, üzerinde ba- yındırlık eseri tesis edilen arazinin değeri tesisin (yapının) değerinden daha fazla ise ve söz konusu tesis toplumun geniş bir kesimine hitap eden bir kamu hizmetinin yürütülebilmesinin vazgeçilmez aracı nite- liğinde değilse veya idare tartışma götürmeyecek derecede açıkça kötü niyetli ise, Medeni Kanun’un anılan hükümleri uygulanamayacaktır. Dolayısıyla, bu şekilde el konulan (el atılan) taşınmazın mülkiyeti ne 65 Onar, a.g.e., c.III, s.1562. Onar’ın ifade ettiği gibi, burada aranan iyi niyeti de anı- lan hükmün uygulanabilmesinin esasa ilişkin bir şartı olarak değil, bedelin takdi- rinde göz önünde bulundurulacak bir unsur olarak görmek gerekir. Çünkü bu- rada asıl amaç, milli servetin ve kamusal yarar ve çıkarın korunması olduğu için iyi niyet-kötü niyet değerlendirmesi tali plânda kalmaktadır. Daha fazla bilgi için bkz: Onar, a.g.e., c.III, s.1562. 66 Gözler, a.g.e., c. II, s. 997. TBB Dergisi 2012 (99)   Gürsel KAPLAN149 kendiliğinden ve ne de mahkeme kararı ile idareye geçmez. Malikin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı devam eder. Bu nedenle malikin istihkak davası açmasına imkân ve gerek yoktur. İdarenin haksız mü- dahalesini önlemek için men’i müdahale davası açılması gerekli ve ye- terlidir. Böyle bir dava hakkı ise hiçbir süreyle kısıtlı değildir. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, Fransız hukukunda da “bayındır- lık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi” artık terk edildiği için buna bağlı olarak, “dolayısıyla kamulaştırma” teorisinin uygulama alanı da son de- rece zor koşullarla çevrili dar bir alana hapsedilmiş bulunmaktadır. Kamu yararı ile kişisel yarar ve çıkarın bağdaştırılması esasına daya- nan bu yeni çözüm perspektifinin, esas itibariyle, yukarıda ifade etti- ğimiz çözüm tarzıyla örtüştüğü söylenebilir. Kuşkusuz, sorunun bütünüyle çözümü, idarenin sahip olduğu kamulaştırma yetkisini kullanarak kamulaştırmasız el atma fiillerine hiç girişmemesinden geçmektedir. Ancak, her nasılsa, ülkemizde (ve tabii ki Fransa’da) kamulaştırmasız el atma fiilleri hiç eksik olmamıştır ve öyle olmaya da devam edecek gibi görünmektedir. Konuya ilişkin olarak yürürlüğe konulan birtakım özel yasal düzenlemeler de sorunu kökten halletme potansiyeli ve iddiası taşımadıklarına göre yapılması gereken, Medeni Kanun’un yukarıda anılan hükümlerini idare huku- ku prensipleri ile birlikte uygulayarak bir çözüm geliştirmektir. KAYNAKLAR Arcak, Ali, Kamulaştırmasız Elkoyma ve Yeni Hükümler, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1987. Akar, Zeki, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Cilt: II, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002. Bilgen, Pertev, Kamulaştırma Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1999. Chapus, René, Droit Administratif Général, Cilt: II, 15. Baskı, Montchres- tien, Paris, 2001. Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...150 Fombeur, Pascale/Stahl, Jacques-Henri, “Contentieux Administratif”, in Code Administratif, 29. Baskı, Dalloz, Paris, 2006 (Coordination éditorial par Zéhina Aıt - El - Kadı et Christelle de Gaudemont). Giritli, İsmet/Akgüner,Tayfun, İdare Hukuku Dersleri II, Filiz Kitabe- vi, İstanbul, 1987. Gözübüyük, A. Şeref/Tan, Turgut, İdare Hukuku, Cilt: I, 6. Bası, Tur- han Kitabevi, Ankara, 2008. Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Cilt: II, 2. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2009. Günday, Metin, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2004. Köroğlu, Ömer, Kamulaştırma, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1995. Kutlu Gürsel, Meltem, Kamulaştırma Hukuku, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2009. Lombard, Martine/Dumont, Gilles, Droit Administratif, 5. Baskı, Dal- loz, Paris, 2003. Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, 3. Bas- kı, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966. Özay, İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Kitabevi, İstanbul, 2002.

Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan Tazmin Hakkının Tabi Olduğu Usul ve Esaslar

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün