hakemli makaleler / refered articles HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YETKİ SÖZLEŞMESİ JURISDICTION AGREEMENTS UNDER TURKISH CIVIL PROCEDURE LAW İbrahim AŞIK * Özet: 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Mu- hakemeleri Kanunu yetki sözleşmesi konusunda önemli değişiklikler getirmiştir. Yapılan en önemli değişiklik yetki sözleşmesi yapabilecek kişilerin sınırlanmasıdır. Buna göre, artık tacirler veya kamu tüzel ki- şileri yetki sözleşmesi yapabilecekler, bunların dışındaki kişiler yetki sözleşmesi yapamayacaklardır. İşte inceleme konumuz yetki sözleş- mesi ve özellikle bu konuda getirilen yeniliklerdir. Anahtar Kelimeler: Yetki sözleşmesi, usûl sözleşmesi, yetkisiz mahkeme, yetkili mahkeme, yetki sözleşmesine ilişkin değişiklikler. Abstract: The Law on Civil Procedure no. 6100, which came into force on 1 October 2011, comprises significant amendments into the existing provisions of the Law, with regard especially to the “jurisdiction agreements”. The most important amendment is the one which concerns to the restriction of the persons who may be permitted to perform such agreements. Accordingly, the merchants and the public legal entities are only those who may be allowed to create “jurisdiction agreement”, and no others will be permitted to do so. In this article, we will try to analyze the “jurisdiction agreements” as well as the novelties that the new law will bring about into the existing system. Key Words: Jurisdiction agreement, procedure agreement, the court having no jurisdiction, the court having the jurisdiction, amendments to the jurisdiction agreements. GİRİŞ Bu çalışmada özellikle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yetki sözleşmesine ilişkin getirdiği yenilikler üzerinde durulacaktır. * Yrd. Doç. Dr., Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usûl ve İcra-İflas Hu- kuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi12 Kural olarak mahkemelerin yetkisi kanunla düzenlenir (Anayasa m.142; HMK m.5). Kanunla getirilen yetki kurallarındaki amaç, her hukukî uyuşmazlığı hukukî uyuşmazlıkların konusu ve tarafların menfaatleri itibariyle uygun olan yerdeki mahkeme önüne getirmek- tir. Kanunî yetkiye ilişkin hüküm, sadece düzenleyici bir hüküm değil- dir. Yetki kuralları, daha ziyade ilgili menfaatlerin korunmasına yöne- lik olarak ve dava konusu da dikkate alınarak getirilir1. Ancak somut bütün olaylarda tarafların bu konudaki menfaatlerini dikkate alacak şekilde yetki kuralları öngörmek mümkün değildir2. İşte bu nedenle taraflar, bazı durumlarda kanunla getirilmiş olan yetki kurallarında değişiklik yapmak isteyebilir. Yetki sözleşmesi, tarafların belirli veya belirlenebilir bir uyuşmaz- lıkta kanunen yetkisiz olan bir veya birden fazla mahkemeyi yetkili kılmak için yaptıkları sözleşmedir 3 . Yetki sözleşmesi, belirli bir hukukî ilişkiyle ilgili uyuşmazlıkta, belirli bir mahkemenin yetkilendirilmesi veya yetkisinin kaldırılması için taraflarca yapılan bir sözleşmedir 4 . 1. HUKUK USÛLÜ MUHAKEMELERİ KANUNU’NDAN HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA YETKİ SÖZLEŞMESİ Burada yetki sözleşmesi ile ilgili düzenlemedeki değişikliklere işa- ret edeceğiz. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu’ndaki düzenleme ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın ilk şeklindeki düzenle- me ve nihaî olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki düzenlemeye genel bir bakış yapacağız. A. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu’ndaki Düzenleme Yetki sözleşmesi, 01.11.2011 tarihinde yürürlükten kalkan HUMK’nun 22. maddesinde düzenlenmişti. Bahsi geçen hüküm şu şe- kildedir: 1 Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung Band I, Tübingen 2003, s.670. 2 Üstündağ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s.210. 3 Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü C:I, İstanbul 2001, s.555; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medenî Usûl Hukuku 11.Bası, Ankara 2011, s.127; Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, 22.Baskı, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2011, s.158. 4 Prütting, Hans/Gehrlein, Markus, ZPO Kommentar, Luchterhand 2010, s.166. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK13 “Mahkemenin salahiyeti intizamı amme esasına binaen tayin edilmemiş olan hallerde iki taraf bir veya mütaaddit muayyen hususa mütaallik ihtilafları- nın salahiyettar olmıyan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mukavele edebilirler. Bu halde işbu mahal mahkemesi o davaya bakmaktan imtina edemez.” Görüleceği üzere bu düzenleme ile Kanun, taraflara oldukça geniş bir sözleşme serbestisi tanımıştı. Bu hükümle bazı sınırlamalar getiril- miş, bunun dışında yetki sözleşmesi yapma serbestliği tanınmıştı. Sınır- lamalardan en önemlisi mahkemenin yetkisinin kamu düzenine ilişkin olmamasıydı. Bir diğer ifadeyle kamu düzenine ilişkin yetki hallerinde yetki sözleşmesi yapılamamasıydı. Bunun yanında yetki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkemenin belirli olması gerekmekteydi. B. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’ndaki ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki Düzenleme Komisyon tarafından hazırlanarak Adalet Bakanlığı’na sunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın ilk şeklinde yetki sözleş- mesi 22-23-24. maddelerde düzenlenmekteydi. Bu düzenlemeler şu şekildeydi: Madde 22- Tacirler veya kamu tüzel kişileri arasındaki yetki sözleşmesi (1) Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belir- lenen bu mahkemelerde açılır. Madde 23-Diğer kişiler arasındaki yetki sözleşmesi (1) Tacirler ile kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişiler, aralarında doğ- muş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, kanunen yetkili kılınan genel ve özel yetkili mahkemeler yanında başka bir mahkemeyi de yetkili kılabilirler. Madde 24- Yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları (1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile ke- sin yetki hallerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz. (2) Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır 5 . 5 Tasarının ilk şeklindeki bu madde metinleri için bkz.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2006. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi14 Tasarıdaki bu düzenleme, öncelikle tacirler veya kamu tüzel kişileri arasındaki yetki sözleşmesi ile diğer kişiler arasındaki yet- ki sözleşmesi şeklinde bir ayrım yapmıştır. Buna göre, tacirler veya kamu tüzel kişileri arasında yapılan yetki sözleşmesiyle birden faz- la mahkemenin yetkili kılınabileceği öngörülmüş ve aynı zamanda aksi belirtilmediği müddetçe yetki sözleşmesinde gösterilen mahke- melerin yetkisi münhasır yetki kabul edilmişti. Buna karşılık tacir olmayan kişilerin yaptığı yetki sözleşmesi ile genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisinin ortadan kaldırılması mümkün değildi (bu kişilere münhasır yetki sözleşmesi yapma imkânı tanınmamıştı) ve bu kişiler yetki sözleşmesiyle birden fazla mahkemeyi yetkili kıla- mayacaklardı. Tasarının 22 ve 23. maddelerindeki düzenlemelerden tacir veya kamu tüzel kişisi olmayanların tacirlerle veya kamu tüzel kişileriyle yetki sözleşmesi yapamayacakları sonucuna ulaşılmak- taydı. Ancak 23. maddenin gerekçesindeki “Burada ayrıca belirtmek gerekir ki, bir tacir veya kamu tüzel kişisi ile tacir olmayan bir gerçek veya tüzel kişi, örneğin bir gerçek kişi tüketici, aralarında yetki sözleşmesi yap- mak istedikleri takdirde, yapılacak yetki sözleşmesi, münhasır olmayan yet- ki sözleşmesi şeklinde olabilecektir.” 6 ifadesi bazı tereddütlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur 7 . Daha sonra 16.04.2008 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na gönderilen HMK Tasarısı’nda, 22. maddenin başlığı “yet- ki sözleşmesi” olarak değiştirilmiş, madde içeriği aynı kalmıştır. Ancak yetki sözleşmesiyle ilgili en önemli değişiklik ilk Tasarı’daki “diğer kişi- ler arasındaki yetki sözleşmesi” başlığını taşıyan 23. maddenin tasarıdan 6 Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı 23.madde gerekçesi, s.166. 7 Alangoya, Yavuz, Medenî Usûlün Amacı ve Sosyal Karakteri Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2006, s.36-37; Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı Hakkında Genel Değerlendirme, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2006, s.64; Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’na Katkı, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2006, s.89-90; Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) Tasarısıyla Şimdiki HUMK Kurallarına Getirilmek İstenen Değişikliklerin Başlıcaları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2007/68, s.323; Alangoya, Yavuz/ Yıldırım, Kamil/ Deren-Yıldırım, Nevhis, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Önerileri, İstanbul 2006, s.25-26; Tercan, Erdal, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirmesi, Dördüncü Oturum, Tartışmalar ve Genel Değerlendirme, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2006, s.264-265. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK15 çıkarılması olmuştur. Ayrıca 22. maddenin gerekçesinde tereddütlere sebep olan ifadeler çıkarılmış ve tacirler veya kamu tüzel kişileri dışın- daki diğer kişilerin kendi aralarında yetki sözleşmesi yapamayacak- ları belirtilmiştir 8 . İlk Tasarı’daki “yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları” başlığını taşıyan 24. madde başlığıyla birlikte aynı kalmıştır. Sadece madde teselsülü sebebiyle yeni madde numarası 23 olmuştur 9 . Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’ndaki görüşmelerde bu maddelerde bir değişiklik yapılmamış ve aynı şekliyle yasalaşmış- tır. Ancak Tasarı’da bu maddelerden önce gelen maddelerden bazıları çıkarıldığı ve maddeler teselsül ettirildiğinden madde numaraları 17 ve 18 olmuştur. I. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU İLE GETİRİLEN DÜZENLEMENİN AMACI Yetki sözleşmesiyle taraflar, aslında yetkili olmayan bir mahkeme- yi yetkili kılarak o mahkemede dava açabilme imkânına sahip olmak- tadır. Taraflar çoğu zaman böyle bir sözleşmeyi kendileri için daha uygun bir yer mahkemesinde dava açabilmek için yapar. Her ne kadar yetki kuralları düzenlenirken tarafların menfaatleri dikkate alınsa da 10 kanundaki bu düzenlemeler bazen tarafların ihtiyacına cevap vereme- yebilir veya taraflar kendileri için daha uygun bir yer mahkemesinde dava açmak isteyebilirler. İşte bu durumlarda taraflara yetki sözleşme- si yapabilme imkanı verilmiştir. Ancak zaman içinde yetki sözleşmesi yapmakta tarafların bu kadar geniş bir serbestiye sahip olması hukukî ilişkinin zayıf tarafının aleyhine işleyen bir durum haline gelmiştir 11 . Yetki sözleşmesi, sözleşmenin güçlü tarafının, güçsüz tarafa yetkisiz bir mahkemeyi, yetkili kabul ettirmesi sonucunu doğurmuştur. Bu ise yetki sözleşmesini, güçlü konumda olanın istediği yerde dava açabil- 8 “Ayrıca bu kapsamda belirtmek gerekir ki, tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kimselerin, kendi aralarında yetki sözleşmesi yapmaları da kabul edilmemiştir.” (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2008, s.157). 9 Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2008, s.7. 10 Stein/Jonas, s.670. 11 Özellikle tüketicinin korunması bakımından bu husus eleştirilmiş ve yapılacak kanun açısından, yetki sözleşmesi yapılmasının tüketicinin korunmasıyla ilgili uyuşmazlıklarda mümkün olmaması gerektiği belirtilmiştir. (Pekcanıtez, Hakan, Tüketici Mahkemeleri, İstanbul Barosu Dergisi 1996/4-5-6, s.148). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi16 me imkânını veren bir araç haline getirmiştir 12 . Bu nedenle bazı yazar- larca Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu’ndaki yetki sözleşmesiyle ilgili düzenlemenin dar yorumlanması yoluna gidilmiştir 13 . İşte belirti- len bu sakıncalar dikkate alınarak yapılan yeni düzenlemede, özellikle zayıf konumda olan tarafın korunması amacı açık bir şekilde görül- mektedir. Nitekim bu husus gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun genel gerekçesinde 14 gerekse madde gerekçesinde 15 belirtilmiştir. Benzer bir değişim Alman hukukunda da yaşanmıştır. Alman Medenî Usûl Kanunu’nu değiştirmeye yönelik 21.3.1974 tarihli Ka- nun 16 , 38-40. maddeleri yeniden ele almıştır. Bu değişiklik ile aslın- 12 Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 9.Bası, Ankara 2010, s.131. 13 Dar yorum bakımından özellikle iki husus karşımıza çıkmaktadır: Birincisi olum- suz yetki sözleşmesi, ikincisi birden fazla mahkemenin yetkili kılınıp kılınama- yacağı. Tarafların yetkisiz bir mahkemeyi yetkili kılabilecekleri, ancak HUMK’da açık bir dayanak olmamakla birlikte, yetkili mahkemelerin yetkisini ortadan kal- dıramayacakları, bir diğer ifadeyle olumsuz yetki sözleşmesi yapamayacakları kabul edilmekteydi. (Kuru, C:I, s.565; Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ej- der, Medenî Usul Hukuku, Ankara 2010, s.181; Bilge, Necip/Önen, Ergun, Me- deni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1978, s.201, 203; Pekcanıtez/Atalay/ Özekes, 9.Bası, s.129; Anaral, Hüseyin, Yetki Sözleşmesi, Adalet Dergisi 1977/1-2, s.124). Postacıoğlu ise davalının yerleşim yeri mahkemesinin yetkisini kaldıran yetki sözleşmesinin geçersiz olacağı görüşüne katılmakla birlikte, tarafların ira- delerini açıkça ortaya koyarak diğer özel yetki kurallarıyla yetkili kılınan mah- kemelerin yetkisini kaldırabileceklerini kabul etmektedir (Postacıoğlu, İlhan E., Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s.162). Birden fazla mahkemenin yetkili kılınıp kılınamayacağı hususunda ise, yine kanunda (HUMK) açık bir da- yanak olmamakla birlikte, HUMK 22.maddedeki tekil ifadeden hareketle birden fazla mahkemenin yetkisinin kabul edilemeyeceği ifade edilmekteydi (Kuru, C:I, s.563; Kuru/Arslan/Yılmaz, 21.Baskı, s.181; Anaral, s.123). Bu konuda bir başka gerekçe olarak, yetki sözleşmesi ile güçlü olanın güçsüz olana yetkisiz bir mah- kemeyi yetkili olarak kabul ettirmesi ve dava açması gerektiğinde istediği yerde dava açabilmesi olanağı sağlaması ileri sürülerek, dar yorum yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmakta ve birden fazla mahkemenin yetkili kılınamayacağı belirtil- mekteydi (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 9.Bası, s.131). 14 “…Yetki sözleşmelerinin sadece tacirler veya kamu tüzel kişileri arasında yapılması kabul edilmiştir. Çünkü yetki sözleşmeleri ile genellikle güçlü olan taraf, yetkili olmayan ve dilediği bir mahkemeyi yetkili kılabilmektedir. Usûl hukukunun sosyal yönü güçsüz olan kişileri yargılama sırasında korumayı gerektirmektedir.” (Budak, Ali Cem, Karşılaştırmalı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, İstanbul 2011, s.11-12). 15 “…Tacirler veya kamu tüzel kişileri, diğer bir gerçek kişiye göre, daha güçlü konumda bulunmaktadırlar. Daha zayıf konumda olan kimselerin daha güçlü olan tacir veya kamu tüzel kişilerine karşı, korunma ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Özellikle iltihaki sözleşmelerle bu durum daha da belirginleşmektedir. Tüketiciler, satıcı veya hizmet sunucu şirketlere karşı, hiçbir pazarlık şansı olmaksızın, sadece kendilerine uzatılan sözleşmeye imza atarak, şirket veya kamu tüzel kişisi tarafından konulan şartları, bu arada, yetki şartını da kabul etmek zorunda kalmaktadırlar.” (Budak, s.48). 16 Mahkemelerin Yetkisine İlişkin Değişiklik Yasası (Gerichtsstandsnovelle). TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK17 da yetkisiz olan ilk derece mahkemesini yetkilendirme özgürlüğüne dair eski temel hüküm yerine, yetki sözleşmesine sadece özel şartlar altında izin veren bir hüküm getirilmiştir 17 . Eski metin ile karşılaştı- rıldığında yeni düzenleme yetki sözleşmesi yapma imkânını önemli ölçüde sınırlandırmıştır 18 . Hatta bazı yazarlar tarafından, kural olarak yetki sözleşmesi yapılmasının yasaklandığı kabul edilmektedir 19 . Bu düzenlemenin temel gerekçesi, kanunla verilen sözleşme özgürlüğü- nün önemli ölçüde kötüye kullanılması olmuştur. Genel işlem şartla- rı veya tip sözleşme içinde yer verilen ve sözleşmenin bir parçası olan yetki şartları, genellikle ekonomik olarak daha zayıf konumda olan tarafın haklarının ihlâli sonucunu doğurmuştur 20 . Davalı bakımın- dan kendi yerleşim yeri mahkemesinde davayı yürütmesi ile yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkemeye gitmek ve bunun masrafla- rına katlanmak zorunda kalması önemli zorluklar ortaya çıkarmakta- dır. İşte bunları dikkate alan Alman kanun koyucusu tarafların yetki sözleşmesi yapma özgürlüğünü önemli ölçüde sınırlandırmıştır 21 . Kanun koyucunun yetki sözleşmesi yapma özgürlüğünden ayrılması bilinçli bir tercih olmuştur. Çünkü kanun koyucu yetki sözleşmesin- de tarafların, bunun sonuçları ve menfaatlerini koruyabilme konu- sunda aynı düzeyde bilinçli olmadıkları görüşündedir. Bu nedenle kanun koyucu, bu hususun tarafların serbest iradesine bırakılmasına izin vermemiştir 22 . İsviçre hukukunda, yetki sözleşmesi, Medenî Usûl Kanunu’nun 23 17. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, kanun aksini öngörmedi- ği müddetçe taraflar, belirli bir hukukî ilişkiden kaynaklanan, mev- cut veya ileride ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlıkta bir mahkemenin yetkisini kararlaştırabilirler. Sözleşmeden aksi anlaşılmadığı takdirde dava ancak sözleşmede belirtilen yer mahkemesinde açılabilir. Sözleş- menin, yazılı veya yazılı bir başka metinle ispat edilebilecek şekilde 17 Stein/Jonas, s.670. 18 Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter, Zivilprozessrecht, München 2010, s.183. 19 Prütting/Gehrlein, s.166; Thomas, Heinz/Putzo, Hans, Zivilprozessordnung Kommentar, München 2007, s.72; Stein/Jonas, s.670. 20 Arens, Peter/Lüke, Wolfgang, Zivilprozessrecht Erkenntnissverfahren Zwangs- vollstreckung, München 1992, s.66. 21 Arens/Lüke, s.66-67. 22 Prütting/Gehrlein, s.166. 23 Schweizerische Zivilprozessordnung Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi18 olması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca İsviçre hukukunda, Medenî Yar- gılamada Yetkiye Dair Federal Kanun’un 24 9. maddesinde buna para- lel bir düzenleme getirilmiştir. Ancak bahsi geçen hükümde yazılılık açısından daha ayrıntılı bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, yazılı bir metinle ispat edilmek şartıyla teleks, faks veya elektronik posta va- sıtasıyla yapılan işlemlerde de yazılı şekil şartının gerçekleştiği kabul edilmektedir. İsviçre Medenî Usûl Kanunu’nun 18.maddesine göre ise, davalı ta- rafın yetki itirazında bulunmaksızın esasa cevap vermesi durumunda davanın açıldığı mahkeme yetkili hale gelecektir. Görüldüğü üzere İsviçre hukukunda sözleşmenin tarafları bakı- mından bir sınırlama getirilmemiştir. İsviçre hukukunda, yetki sözleş- mesi açısından getirilen en önemli sınırlama kanunun aksini öngör- düğü, bir başka ifadeyle kesin yetki kuralı getirdiği hallerdir 25 . Bunun yanında uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması gerek- mektedir. II. YETKİ SÖZLEŞMESİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ Bir sözleşmenin geçerliliği ve etkileri konusunda değerlendirme yapabilmek için, öncelikle o sözleşmenin hangi alana dâhil olduğunun tespit edilmesi gerekir. Bu tespit yapılmadan sözleşmeye uygulanacak kuralların belirlenmesi mümkün olmayacaktır 26 . Bu tespitin yapılabil- mesi için sözleşmenin hukukî niteliğinin belirlenmesi gerekir. Bir söz- leşmenin hukukî niteliğini tespit etmeksizin bu sözleşmenin çerçevesi- ni, etkilerini, geçerliliğini ve bu sözleşmeye hangi hukuk kurallarının uygulanacağını belirlemek mümkün değildir 27 . Yetki sözleşmesinin hukukî niteliği konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, yetki sözleşmesi özel hukuk işlemidir. Bir diğer ifadeyle yetki sözleşmesi maddî hukuk karakterli bir sözleş- 24 Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen 25 Bu konuda bkz.: Bolayır, s.81 vd. 26 Gaul, Friedhelm, Zulaessigkeit und Geltendmachung vertraglicher Vollstreckungs beschraenkung –BGH, NJW 1968 700-, JuS 1971/7, s.347. 27 Schiedermair, Gerhard, Vereinbarungen im Zivilprozess, Bonn 1935, s.22, 35; Gaul, s.347. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK19 medir. Dolayısıyla Borçlar Kanunu’nun sözleşmeyle ilgili hükümle- ri yetki sözleşmesi için de uygulanacaktır 28 . Postacıoğlu, bu görüşün haklılığını belirtmekte ve yetki sözleşmelerinin borçlar hukukuna dâhil ve borçlar hukuku hükümlerine tâbi olduğunu kabul etmekte- dir 29 . Bir diğer görüşe göre, yetki sözleşmesi geçerliliği bakımından bir usûl hukuku işlemi olmakla birlikte, hukukî niteliği bakımından ise maddî hukuk sözleşmesidir 30 . Diğer görüş ise yetki sözleşmesini usûlî bir işlem olarak kabul et- mektedir. Buna göre yetki sözleşmeleri, kuruluşu, geçerliliği, hüküm ve sonuçları bakımından usûlî bir işlemdir. İster ayrı bir sözleşme ola- rak yapılsın isterse maddî hukuk ilişkisini düzenleyen sözleşmede bir yetki şartı olarak yer alsın fark etmez. Çünkü yetki sözleşmesinde ta- raflar arasındaki maddî hukuk ilişkisine etkisi olan, onu değiştiren bir husus söz konusu değildir. Bu nedenle yetki sözleşmesi, kuruluşu ve sonuçları bakımından usûl hukuku hükümlerine tâbi olan 31 , usûl hu- kuku alanında geçerli olan usûl hukuku muameleleridir 32 . Yetki sözleşmesiyle aslında yetkisiz olan bir mahkeme, yetkili hale getirilmektedir. Bu nedenle sözleşmenin geçerliliğini ve etkilerini usûl hukuku kuralları belirler. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda sözleşmenin şekli dışında sözleşmenin kuruluşuna ilişkin bir düzenle- me getirilmemiştir. Bu nedenle bünyesine aykırı düşmediği müddetçe maddî hukuk kuralları, kanunlar ihtilafı kurallarıyla birlikte uygula- nabilecektir 33 . Yetki sözleşmesi maddî hukuka ilişkin bir hukukî so- nuca yönelmemektedir. Yetki sözleşmesinin dava dışında ve davadan bağımsız olarak anlam ifade edebilen bir hukukî etkiye yönelmiş ol- maması belirleyicidir. Yetki sözleşmesiyle sürece ilişkin münhasır bir başarıya (bir mahkemenin yetkili kılınması veya yetkisinin ortadan kaldırılması) ulaşılmak istenmektedir. Sözleşme, taraflar için belli bir 28 Üstündağ, Saim, Medeni Usul Hukukunda Salahiyet Anlaşmaları, Makaleler, İçtihat Tahlilleri ve Çeviriler, Ankara 2010, s.16. 29 Postacıoğlu, s.160 dn.13. 30 Bilge/Önen, s.201. 31 Kalpsüz, Turgut, Salahiyet Mukavelesi, Jurisdictio Kazai İçtihatlar 1956/1, s.79. 32 Kuru, C:I, s.555; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.128; Anaral, s.120-121; Kuru/ Arslan/Yılmaz, s.158; Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009, s.106; Karslı, Abdurrahim, Medeni Usul Hukukunda Usuli İşlemler, İstanbul 2001, s.237; Bolayır, Nur, Medeni Usul Hukukunda Yetki Sözleşmeleri, İstanbul 2009, s.47. 33 Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.183. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi20 mahkeme önünde dava açma ya da açmama şeklinde bir yükümlülük getirmemekte, aksine bu mahkemenin yetkili olması ya da yetkisiz ol- ması sonucuna götürmektedir 34 . Günümüzde hâkim olan anlayışa göre, bir sözleşmenin hukukî niteliğinin belirlenmesi için sözleşmenin aslî ve doğrudan etkileri- ni meydana getirdiği alan esas alınmalıdır 35 . Sözleşmelerin etkilerini meydana getirdiği alana bakmaksızın, sözleşmelerin hukukî niteliği- nin belirlenmesi yanıltıcı olacaktır 36 . Zira, ancak sözleşmeyle ortaya çıkması hedeflenen etkiler sözleşmenin hukukî niteliği hakkında be- lirleyici olabilir 37 . Sözleşmenin etkileri, usûl hukuku alanında meyda- na geliyorsa usûl sözleşmesinin; sözleşme maddî hukuk etkileri do- ğuruyorsa, maddî hukuk sözleşmesinin varlığından bahsedilecektir 38 . Hem maddî hukuk alanında hem de usûl hukuku alanında etkilerini gösteren sözleşmelerde, sözleşmenin asıl etkilerini doğrudan doğruya hangi alanda meydana getirdiği önemli olacaktır. Yoksa sözleşmenin asıl etkileri dışında ortaya çıkan yan etkiler hukukî niteliğin belirlen- mesinde ölçüt olamayacaktır 39 . Kanaatimizce yetki sözleşmesi aslî ve doğrudan etkilerini usûl hukuku alanında meydana getirdiğinden usûl hukuku karakterli söz- leşmelerdir. Usûl hukuku alanında düzenleme olmaması sebebiyle maddî hukuk kurallarının yetki sözleşmesine uygulanması mümkün olabilir. Ancak bu, yetki sözleşmesinin maddî hukuk sözleşmesi ol- duğu anlamına gelmez 40 . Ancak bu sözleşmelere Borçlar Kanunu hü- 34 Stein/Jonas, s.687. 35 Schiedermair, s.33; Hellwig, Hans-Jürgen, Zur Systematik des zivilprozessrecht- lichen Vertrages, Bonn 1968, s.40. Rinck, Ursula, Parteivereinbarungen in der Zwangsvollstreckung aus dogmatischer Sicht, Diss., Frankfurt am Main 1996, s.43; Bohn, Karlheinz, Vollstreckungsausschliessende Vertraege, Diss., Frankfurt 1955, Diss., s.42; Alangoya, Yavuz, Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul 1973, s.40-41; Taşpınar, Sema, Medeni Yargılama Hu- kukunda İspat Sözleşmeleri, Ankara 2001, s.73; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.419; Brox, Hans/Walker, Wolf-D, Zwangsvollstreckungsrecht Köln 1996, s.126; Schilken, Eberhard, Anmerkung zu BGH JR 1992/7, s.283; Stein/Jonas, s.687. 36 Schiedermair, s.33; Bohn, s.21; Rinck, s.43. 37 Hellwig, s.40. 38 Schiedermair, s.39. 39 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.179; Hellwig, s.41; Schiedermair, s.37; Bohn, s.15. 40 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, usûl sözleşmelerini, gerçek usûl sözleşmeleri, usûl hukukuna ilişkin yan etkisi bulunan maddî hukuk sözleşmeleri ve karma sözleşmeler olmak üzere üçe ayırmaktadır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.181). TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK21 kümleri kıyasen uygulanabilecektir. Ancak kesin ve bağlayıcı bir usûlî durum ortaya çıkmışsa, artık buna maddî hukuk hükümleri uygulana- mayacaktır. Örneğin yetki sözleşmesi ancak süresinde yetki itirazında bulunulursa incelenebilecektir 41 . III. YETKİ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI Yetki sözleşmesinin geçerli bir şekilde yapılabilmesi için kanun bazı sınırlamalar getirmiştir. Bu sınırlamalardan birincisi sözleşmenin tarafları bakımından getirilmiştir. Bu sınırlama, özellikle sözleşmede zayıf konumda olduğu düşünülen tarafı korumak amacıyla getirilmiş, hatta bu kişiler bakımından yetki sözleşmesi yapma imkânı kaldırıl- mıştır (m.17). Kanun bir diğer sınırlamayı yetki sözleşmesinin konu- su ve kesin yetki halleri bakımından getirmiştir. Bunun yanında yetki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması, hukukî ilişkinin belirli veya be- lirlenebilir olması, yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin göste- rilmesi gerekmektedir (m.18). A. Sözleşmenin tarafları açısından getirilen sınırlama Yeni getirilen düzenleme ile Kanun, herkese yetki sözleşmesi ya- pabilme imkânı vermemiştir. Bu düzenlemeye göre, tacirler veya kamu tüzel kişileri aralarında yetki sözleşmesi yapabilecektir (m.17). Madde metninde yetki sözleşmesi yapabilecek kişiler belirtilmiştir. Bu mad- denin mefhumu muhalifinden maddede belirtilen kişilerin dışındaki kişilerin yetki sözleşmesi yapamayacakları anlaşılmaktadır. Ayrıca gerek Kanunun genel gerekçesinde gerekse madde gerekçesinde tacir veya kamu tüzel kişisi olmayanlar bakımından yetki sözleşmesi ya- pabilme olanağının kaldırıldığı açıkça ifade edilmiştir. Bunun yanın- da tereddütlere yer vermemek için madde gerekçesinde, tacirler veya kamu tüzel kişileri ile bu nitelikte olmayan kimselerin yetki sözleşmesi yapamayacakları, bu kişilerin dışındaki diğer kimselerin kendi arala- rında da yetki sözleşmesi yapamayacakları açıkça ifade edilmiştir 42 . Bu düzenlemeyle tacirler veya kamu tüzel kişileri karşısında tü- keticilerin korunması hedeflenmiştir. Örneğin, bir banka veya sigor- 41 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.182. 42 Gerekçeler için bkz.: Budak, s.12, 48. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi22 ta şirketi karşısında hizmet alan kişi güçsüz konumdadır. Böyle bir hukukî ilişkide tüketicinin sözleşmenin hükümlerini karşılıklı görüş- me yoluyla belirlemesi mümkün değildir. Bu kişi, sadece hazırlanmış sözleşmeyi kabul etmek veya etmemek arasında bir tercihte bulunabi- lecektir. Bu güne kadar çoğu zaman genel işlem şartları içeren sözleş- menin içinde yetki şartı da yer almaktaydı. Tüketici, çoğu zaman böyle bir sözleşmeyi imzalamakla aslında bir mahkemenin yetkisini kabul ettiğinin farkında bile olmuyordu. Uyuşmazlık çıktığında ise davacı, kendisi için daha elverişli yerdeki mahkemede, ancak belki de davalı için elverişli olmayan (ulaşım, konaklama vs.) bir yerdeki mahkeme- de dava açabilmekteydi. Bu durumlarda zayıf konumda olan kişilerin güçlü tarafa karşı korunması amacıyla böyle bir düzenleme getirilmiş- tir 43 . Tacirler, özellikle bankalar ve sigorta şirketleri gibi kuruluşlar tü- ketici karşısında ekonomik olarak daha güçlüdür. Kamu tüzel kişileri ise, kamusal otoriteyi kullanmaları sebebiyle sözleşmenin diğer tarafı karşısında güçlü konumdadır. İşte kanun koyucu bu güç dengesizliği- ni dikkate alarak zayıf konumda olan tarafı korumak amacıyla yetki sözleşmesi yapabilecek kişilerde sınırlama getirmiştir. Buna karşılık tacirler veya kamu tüzel kişilerinin aralarında yap- tıkları sözleşmede yetkilendirmenin anlamını doğru bir şekilde tahmin etmek ve bunu duruma göre reddetmek için yeterli derecede ticarî ba- sirete ve hukuk tecrübesine sahip oldukları, ayrıca bu kişilerin uzak bir mahkeme yerinde de haklarını savunmaya muktedir oldukları kabul edilmiştir 44 . Bu kişilerin kendi aralarında eşit konumda oldukları ve kendi menfaatlerini koruyabilecekleri varsayılmıştır 45 . Kanun koyucu korunmaya ihtiyacı olduğunu varsaydığı kişiler açısından bir sınırla- ma getirmiş, tacirler veya kamu tüzel kişileri için ise böyle bir koruma hükmüne gerek görmemiştir 46 . Ancak sözleşmenin tarafları tacir ya da kamu tüzel kişisi değilse ticarî basirete veya hukuk bilgisine (örneğin avukat, noter, muhasebeci) sahip olsa bile yetki sözleşmesi yapamaz 47 . Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun kişi bakımından getirdiği sı- nırlama, özel hukukun ruhuna ve sözleşme serbestisi ilkesine aykırı 43 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.128. 44 Stein/Jonas, s.671. 45 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.128. 46 Stein/Jonas, s.670. 47 Stein/Jonas, s.671. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK23 olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Borçlar Kanunu 19. maddedeki sı- nırlamalara işaret edilerek kamu düzenine ilişkin olmayan yetki ku- rallarının varlığı halinde sadece gerçek kişileri tacir olmayanlar karşı- sında korumak gayesiyle getirilen sınırlamanın bu kanunun amacını aştığı ileri sürülmüştür 48 . Kanaatimizce sözleşme serbestisi ilkesinden hareketle bu sınır- lamanın doğru olmadığını söylemek mümkün değildir. Zira, farklı hukuk disiplinlerinde çeşitli sebeplerle farklı sınırlamalar getirilmesi mümkündür. Bu sınırlamalar o hukuk alanının kendine özgü yapı- sından kaynaklanmaktadır. Özellikle burada borçlar hukuku alanın- daki sınırlamalara atıf yapılması doğru değildir. Zira, borçlar hukuku sözleşme özgürlüğüne en geniş şekilde izin verilen alandır. Borçlar hukuku dışındaki özel hukuk alanlarında, özellikle de aile ve miras hukuku alanında sözleşme özgürlüğüne önemli sınırlamalar getiril- miştir 49 . Özel hukuk alanında ve sözleşme özgürlüğünün geniş bir şekilde uygulandığı medeni hukuk alanında bu şekilde sınırlandırma- ların olması, usûl hukuku alanında sözleşme özgürlüğünün ileri sü- rüldüğü gibi geniş olamayacağını ortaya koymaktadır. Zira, bu alan devletin egemenlik tasarruflarının yoğun olarak görüldüğü, emredici kuralların daha sıklıkla karşılaşıldığı bir alandır 50 . Yargılama hukuku ve takip hukuku, devletin kamusal otoritesinin egemen olduğu alan- lardır ve bu alanlarda daha fazla sınırlamalar getirilmiştir 51 . Bir diğer açıdan kanaatimizce HMK yeni bir sistem getirirken kesin sınırlar çiz- mek suretiyle bu kurumun daha önceden olduğu gibi kötüye kullanıl- 48 Aksoyoğlu, Necati, Görev ve Yetki, Hakimin Davaya Bakmaktan Yasak Olması ve Reddi, Hakimin Hukuki Sorumluluğu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, 22-29 Mart 2008, İstanbul 2008, s.82. 49 Örneğin evlenme ancak kanunda öngörülmüş olan şekle uyularak yapılabilir. Tarafların sözleşmeyle başka bir evlenme çeşidi veya şekli belirlemeleri mümkün değildir. (von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı C:1-2, Ankara 1983, s.243. –çev.:Cevat Edege-); Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İstanbul 1995, s.18. Eşya hukukunda da tip serbestisi değil, kanunda belirtilen sözleşme tiplerine uyma mecburiyeti vardır. (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2003, s.19; Sirmen, Lale, Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995, s.34). 50 İcra hukuku açısından bkz.: Aşık, İbrahim, İcra Sözleşmeleri, Ankara 2006, s.47. 51 Usûl hukuku taraflara sözleşme özgürlüğü bakımından daha dar bir çerçeve sunmaktadır. Hatta bu hukuk alanında Kanunun taraflar sözleşme yapmak için izin veren açık hükmünün bulunmaması halinde asıl olanın tarafların bu konuda serbestçe bir sözleşme yapamayacak oldukları ileri sürülmüştür. (Üstündağ, Salahiyet, s.13). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi24 masını önlemek istemiştir. Ancak kurumun yerleşmesinden sonra eşit konumda olduğu kabul edilen diğer gerçek kişiler ve tacir ya da kamu tüzel kişisi olmayan tüzel kişiler bakımından da yetki sözleşmesi yap- ma yolu açılabilir. Özellikle de bu konuda belirli sınırlamalar getiril- mek suretiyle kötüye kullanma ihtimalleri de en aza indirilebilecektir. Alman Medenî Usûl Kanunu da kişi bakımından bazı sınırlama- lar getirmiştir. Buna göre, tacirler, kamu tüzel kişileri ve kamu hu- kukuna ilişkin özel mamelekler 52 arasında yetki sözleşmesi yapılabi- lecektir (ZPO 53 § 38/I). Alman Medenî Usûl Kanunu 38. maddenin kişi bakımından getirdiği sınırlamalar emredici niteliktedir, kanun istisnaen 38. maddede belirtilen kişiler dışındaki kişilerin yetki söz- leşmesi yapabilecekleri halleri 39. maddede belirtmiştir 54 . Bir başka ifadeyle bizim kanunumuzdan farklı olarak Alman hukukunda tacir veya kamu tüzel kişilerinin dışındaki kişiler açısından yetki sözleş- mesi yapma imkânı tamamen ortadan kaldırılmamıştır. Diğer kişi- lerin yetki sözleşmesi yapabilmeleri belirli şartlara bağlanmıştır. Bir diğer ifadeyle korumaya ihtiyacı olan kişilerin yapacağı sözleşmenin geçerliliği için özel şartlar aranmıştır 55 . Taraflardan birisi için yurt içinde genel yetkili bir mahkemenin olmaması (ZPO § 38/II), yetki sözleşmesinin uyuşmazlığın ortaya çıkmasından sonra yapılmış ol- ması (ZPO § 38/III/1) 56 veya davalının, sözleşmenin yapılmasından sonra ikametgâhını ya da mutat meskenini bu kanunun geçerlilik 52 Öffentlichrechtliche Sonder-vermögen 53 Zivilprozessordnung (Alman Medeni Usûl Kanunu). 54 Thomas/Putzo, s.72. 55 Stein/Jonas, s.670; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184. 56 ZPO § 38/III/1, uyuşmazlığın ortaya çıkmasından sonra tarafların, anlaşmanın kapsamı hakkında genel itibariyle bilinçli olacakları ve bir tarafın aşırı şekilde menfaat temininden artık korkmaya gerek olmadığı şeklindeki değerlendirme nedeniyle uyuşmazlığın çıkmasından sonra yetki sözleşmesi yapmaya izin ver- mektedir. Bu noktada dava açılma tehlikesiyle karşı karşıya olmak veya yakın bir gelecekte dava açmaya niyet edilmiş olması gerekli değildir. Sözleşmeden kay- naklanan uyuşmazlıklarda, yetki sözleşmesi hâlihazırda kendiliğinden sözleşme içinde yapılmış kabul edilemez, “hâlihazırda belli sorunlar üzerinde uyuşmazlık oldu- ğu” gerekçesiyle dahi bu mümkün değildir. ZPO § 38/III/1, daha sonradan orta- ya çıkan uyuşmazlıklarla sınırlandırılmalıdır, çünkü aksi halde yetki sözleşmesi yasağı çok kolay bir şekilde bertaraf edilebilir. Uyuşmazlık durumunda yetki söz- leşmesinin anı kanıtlanmalıdır. Yetki sözleşmesine tarih atılması ve ortaya çıkan olaya değinilmesi bu nedenle tavsiye edilmektedir, fakat geçerlilik şartı değildir. Bir davanın yetkili mahkemede açılmasından sonra ZPO § 38/III/1 uyarınca bir yetki anlaşması ile yetkili mahkemenin yetkisi ortadan kaldırılamaz. ZPO 261/ III/2 buna engel olur (Stein/Jonas, s.684). TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK25 alanı dışına taşıması ya da ikametgâhının yahut mutat meskeninin dava açılması anında belli olmaması (ZPO § 38/III/2) 57 hallerinde diğer kişiler için de yetki sözleşmesi yapılmasına izin verilmiştir 58 . Bu durumda gerek gerçek kişiler gerekse tüzel kişiler tacir ya da kamu tüzel kişisi olup olmadığına bakılmaksızın yetki sözleşmesi yapabilirler 59 . Alman hukukunda 38. maddenin birinci fıkrasının tacirler için özel bir düzenleme getirdiği, ikinci ve üçüncü fıkraların ise bu kişile- rin dışındaki kişiler için getirilen bir hüküm olması nedeniyle tacirler veya kamu tüzel kişileri için uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle birinci fıkrada belirtilen kişiler ikinci ve üçüncü fıkralarda ge- tirilen sınırlamalara tabi olmaksızın yetki sözleşmesi yapabilir 60 . Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki düzenlemeye göre, tacir veya kamu tüzel kişileri ticari olmayan, kişisel ilişkilerindeki uyuş- mazlıklarda da yetki sözleşmesi yapabileceklerdir. Çünkü kanun bu konuda bir sınırlama getirmemiştir. Örneğin tacir A, tacir B’den kendi kişisel kullanımı için bir buzdolabı alsa buna ilişkin uyuşmazlıklarda 57 ZPO § 38/III/2’deki birinci durum, davalı tarafın ikametgâhını veya mutat mes- keni yürürlükteki ZPO’nun geçerlilik alanından çıkararak yurtdışına taşıması hali için yetki sözleşmelerine izin vermektedir. Burada kanun, karşı tarafın, davayı yurt dışında sürdürmek zorunda kalmaması hususundaki menfaatini dikkate al- maktadır. Bu durum diğerlerinin yanında misafir işçilerle olan hukukî işlemler için düşünülmüştür. İkametgâhın taşınması vb. sözleşmenin yapılmasından son- ra gerçekleşmelidir. Bundan anlaşılması gereken maddî hukuk sözleşmesi değil, aksine yetki sözleşmesidir. İlgili tarafların dava açılma anına kadar tekrar federal cumhuriyete geri dönmeleri halinde, hükmün amacı uyarınca yetki sözleşmesi geçersizdir. ZPO § 38/III/2’deki ikinci durumda, madde lafzının tam açık olma- masına rağmen, dava açılma anında davalının ikametgâhının veya mutat meske- ninin bilinmemesini gerektirmektedir. 58 Ayrıca kapıdan satış işlemleri için ZPO § 29c/III’te özel bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre taraflar 29c birinci fıkradaki yetkiden ayrılarak şu du- rumlarda yetki sözleşmesi yapabilir: Tüketicinin, sözleşmenin yapılmasından sonra ikametgâhını ya da mutat meskenini bu kanunun geçerlilik alanı dışına taşıması veya ikametgâhının ya da mutat meskeninin dava açılması anında belli olmaması hallerinde. Bir diğer düzenleme Uzaktan Eğitime Katılanın Korunma- sına İlişkin Kanun’un (Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht) 26.maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin ikinci fıkrasının ikinci bendine göre katılımcı sözleşmenin imzalanmasından sonra ikametgâhını ya da mutat meskenini bu kanunun geçerlilik alanı dışına taşıması veya ikametgâhının ya da mutat meskeninin dava açılması anında belli olmaması hallerinde yetki sözleş- mesi yapılabilecektir. 59 Thomas/Putzo, s.74. 60 Stein/Jonas, s.675. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi26 yetki sözleşmesi yapılabilecektir. Alman hukukunda da tacirlerin ti- cari olmayan işlerinde de yetki sözleşmesi yapabilecekleri kabul edil- mektedir 61 . Tacirler ile kamu tüzel kişileri kendi aralarında yetki sözleşmesi yapabilecekleri gibi, kanunda sayılan kişiler karşılıklı da yetki sözleş- mesi yapabilirler. Bir başka ifadeyle bir tacir, kamu tüzel kişisiyle yetki sözleşmesi yapabilir 62 . Kanunun belirttiği kişiler grubuna aidiyet yetki sözleşmesinin ku- rulma anında mevcut olmalıdır. Bu nedenle aidiyetin daha sonra orta- dan kalkmasının herhangi bir önemi yoktur. Çünkü, yetki sözleşmesi sadece bu an için öngörülmemiştir. Bir diğer açıdan koruma kapsa- mındaki kişilerden birisinin sonradan koruma kapsamının dışına çık- ması yetki sözleşmesini geçerli kılmaz. Örneğin, bir esnaf işletmesinin zaman içerisinde ticari işletme olması, tacir sıfatını kazanması ile ilk olarak geçersiz bir şekilde ortaya çıkan yetki sözleşmesi geçerli hale gelmez. Sözleşmedeki eksiklerin daha sonradan giderilmesi mümkün değildir, çünkü bu durum sözleşmenin kurulma anındaki korunma ihtiyacıyla ilgili herhangi bir şeyi değiştirmemektedir. Sözleşme her iki taraf için de geçersizdir, daha sonradan onay ihtimali mevcut olma- maktadır. Bu durumda taraflar yeni bir yetki sözleşmesi yapmalıdır 63 . Alman hukukunda tacir veya kamu tüzel kişileri dışındakiler için önemli bir sınırlama daha getirilmiştir. Buna göre ZPO § 38/1’de sayı- lan kişiler (tacirler, kamu tüzel kişileri ve kamu hukuku özel mamele- ki), sözleşmeyle ifa yerini belirleyerek bu şekilde yetkili mahkemeyi de tespit edebilirler. Ancak ZPO § 38/1’de sayılan kişiler dışındaki kişiler ifa yerini kararlaştırarak o yer mahkemesini yetkili kılamazlar (ZPO § 29/2) 64 . Bir başka ifadeyle 38/1’de sayılan kişiler ifa yerini belirleye- rek, ifa yeri mahkemesinde dava açma imkânını da elde etmiş olur- lar. Buna karşılık ZPO 38/1’de sayılanların dışındaki kişiler ifa yerini BGB 65 269’a göre belirleyebilirler. Ancak bununla ifa yeri mahkemesi yetkili hale gelmez. Bizim kanunumuzda ise böyle bir sınırlama geti- 61 Prütting/Gehrlein, s.168; Thomas/Putzo, s.73; Stein/Jonas, s.673. 62 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.159; Umar, HMK Tasarısı, s.323; Thomas/Putzo, s.73. 63 Stein/Jonas, s.673. 64 Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184. 65 Bürgerliches Gesetzbuch (Medeni Kanun) TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK27 rilmemiştir. Buna göre taraflar, borcun ifa edileceği yeri kararlaştıra- rak (BK m.73) dolaylı bir şekilde (ifa yerini kararlaştırmakla) yetkili mahkemeyi de belirleyebileceklerdir. Çünkü sözleşmeden doğan da- valar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir (m.10). Bu nedenle yetkinin sözleşmeyle belirlenmesinde zayıf konumdakinin korunması amacının sadece yetki anlaşmaları bakımından ele alınması eksik olur. Maddî hukuk açısından ifa yerinin, mahkemenin yetkisini de belirlemesi zayıf konumdakinin korunması amacını etkisizleştire- bilecektir 66 . Kanaatimizce bu durum yetki sözleşmesiyle ilgili yapılan temel değişiklikteki amaca aykırı düşmektedir. Çünkü sözleşmeden doğan davalarda taraflar bir sınırlamaya tabi olmaksızın dolaylı şekilde yet- kili mahkemeyi belirleme imkânına sahip olabileceklerdir. Bu durum- da sözleşmede güçlü konumda olan taraf kendi menfaati doğrultusun- da ifa yerini belirleyerek yetkili mahkemeyi seçmeyi düşünebilecektir. Kanaatimizce bu husus kanun yapımı sırasında gözden kaçırılmış bir nokta olabilir. Ancak bunun kanunda yapılacak bir değişiklikle dü- zeltilmesi mümkündür. Alman hukukunda olduğu gibi tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki kişilerin ifa yerini belirleseler bile ifa yeri mahkemesinin yetkili hale gelmeyeceği ifade edilebilir. B. Sözleşmenin konusu açısından getirilen sınırlama Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği konularda yet- ki sözleşmesi yapılamaz (m.18/1). Bu durum, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yoluyla serbestçe tasarruf edemeyeceği hal- ler şeklinde de ifade edilmektedir 67 . Örneğin boşanma ve ayrılık dava- ları, iflas davaları 68 , çift taraflı davalar 69 tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır; dolayısıyla bu davalarda tarafla- rın yetki sözleşmesi yapmaları mümkün değildir. Verilen bu örnek- lerden iflâs davasında, mahkemenin yetkisi kesindir 70 ; kesin yetkinin varlığı halinde yetki sözleşmesi yapılamayacaktır (m.18/1) 71 . Çift ta- 66 Alangoya, HMK Değerlendirme, s.38. 67 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.533, 538, 820; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.599; Ermenek, İbrahim, Medeni Usûl Hukukunda Davayı Kabul, Ankara 2009, s.17. 68 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.820; Ermenek, s.19 vd. 69 Ermenek, s.27. 70 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.160; 71 Boşanma davasında yetkinin kesin yetki olup olmadığı konusunda bkz.: Kuru/ Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi28 raflı davada ise, davanın özelliğinden dolayı taraflar, dava üzerinde serbestçe tasarruf edememektedir. Dolayısıyla çift taraflı dava, taraf- ların serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir dava olması sebebiyle, bu davada taraflar yetki sözleşmesi yapamayacaktır. Alman Medenî Usûl Kanunu’nda ise konuyla ilgili daha sınırlan- dırıcı bir hükme yer verilmiştir. Söz konusu Kanun’un 40.maddesinin ikinci fıkrasına göre, uyuşmazlığın malvarlığına ilişkin olduğu durum- larda yetki sözleşmesi yapılabilecektir. Bizim Kanunumuzda böyle bir sınırlama getirilmemiştir. Kural olarak taraflar her türlü uyuşmazlık için yetki sözleşmesi yapabilir 72 . Ancak HMK’nın, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konularda yetki sözleşmesi yapma- yı sınırlayan hükmü (m.18/1) sebebiyle çoğu zaman şahıs varlığına ilişkin konularda yetki sözleşmesi yapılamayacaktır. Çünkü, şahıs var- lığına ilişkin davaların çoğu, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf ede- meyeceği konulardır. Örneğin evlenmenin butlanı, boşanma davası, babalık davası gibi davalar. Ancak düşük bir ihtimal de olsa istisnaen şahıs varlığına ilişkin davalarda yetki sözleşmesi yapma imkânı ola- bilir. Örneğin MK 24. ve 25.maddelerine dayanılarak kişilik haklarına saldırıya karşı korunma talep edilmesi veya saldırının durdurulması- nın istenmesi durumlarında yetki sözleşmesi yapılabilecektir. Ancak böyle bir durumda tarafların bir araya gelip yetki sözleşmesi yapma ihtimali çok düşüktür. Bir taraftan bazı şahıs varlığına ilişkin davala- rın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği davalar olması, diğer taraftan şahıs varlığına ilişkin davalarda taraflar istisnaen tacir veya kamu tüzel kişisi olacağından bizim hukuk sistemimizde de yetki sözleşmesi çoğu zaman malvarlığına ilişkin davalarda yapılabilecektir. C. Kesin yetki halleri açısından getirilen sınırlama Kesin yetki kuralının varlığı halinde yetki sözleşmesi yapılamaz (m.18/1). Kesin yetki kuralının varlığı halinde dava sadece kanunda öngörülen mahkeme veya mahkemelerde açılabileceği 73 ve kesin yet- ki kuralı kamu düzeninden kabul edildiği için, bu durumlarda yetki sözleşmesi yapılamayacaktır. Taraflar yetki sözleşmesiyle kesin yet- Arslan/Yılmaz, 21.Baskı, s.177; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.93. 72 Üstündağ, Salahiyet, s.35. 73 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.125; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.176. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK29 kili mahkemenin yetkisini kaldıramazlar, aynı zamanda kesin yetkili mahkemenin yanında başka bir yer mahkemesinin yetkisini de kabul edemezler 74 . D. Yazılılık şartı Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması şarttır (m.18/2). Yazılı şekil geçerlilik şartıdır 75 . HMK (m.18/2), yazılı- lığın geçerlilik şartı olduğunu HUMK’na (m.22) göre daha belirgin bir şekilde ifade etmiştir. HUMK’un 22. maddesinde “…iki taraf … ihtilaf- larının salahiyettar olmıyan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mu- kavele edebilirler.” ifadesine yer verilmişken, HMK’nın 18.maddesinin ikinci fıkrasında “Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, … şarttır” ifadesi kullanılmıştır. Gerçi HUMK’nın 22. mad- desinde belirtilen yazılılığın da geçerlilik şartı olduğunda herhangi bir tereddüt yoktu 76 . Medenî hukuktaki şekil kurallarının amacı ile usûl hukukundaki şekil kurallarının amacı birbirinden farklıdır. Medeni hukukta şeklin amacı, tarafları düşünmeye sevk etmek, bu yolla daha sağlıklı işlem yapılmasını sağlamak ve ispat kolaylığıdır. Usûl hukukunda şeklin amacı ise yargılamanın güvenli ve emin yürütülmesidir 77 . Bunun ya- nında usûl hukukunda, kamu düzeni amacıyla, tarafları düşünmeye ve ihtiyatlı davranmaya sevk etmek ve tarafların iddia-savunmalarını kolaylaştırmak amacıyla kabul edilmiş şekil kuralları da getirilmiştir 78 . Yetki sözleşmeleri için kanunda öngörülen şekil, tarafları düşün- meye ve bu konuda daha dikkatli davranmaya sevk etmek amacıyla getirilmiştir. Zira bu sözleşmeyle taraflar kanunen yetkisiz olan bir mahkemeyi yetkili kılmaktadır. Dolayısıyla yazılı şekil ile taraflara, kendisi için kanunen yetkili kılınan mahkemelerin mi yoksa yetki söz- leşmesinde yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin mi daha el- 74 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.160. 75 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.129. 76 Postacıoğlu, s.160; Kuru, C:I, s.558; Üstündağ, Salahiyet, s.19; Kuru/Arslan/ Yılmaz, 21.Baskı, s.180; Bilge/Önen, s.202; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.108; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 9.Bası, s.130; Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku Ankara 1979, s.41; Üstündağ, s.212; Bolayır, s.133; Keskin, O. Kadri, Yetki Anlaşmaları, Adalet Dergisi 1973/4, s.308. 77 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.182. 78 Karslı, s.76. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi30 verişli olduğunu değerlendirme, bunu düşünme imkânı sağlanmış ol- maktadır. Burada diğer usûl işlemleri bakımından özellikle öne çıkan yargılamanın güvenli ve emin yürütülmesi amacı söz konusu olmaya- caktır. Çünkü yetki sözleşmesinin yapıldığı anda çoğu zaman henüz bir yargılama yoktur. Taraflar genellikle dava açılmadan önce yetki sözleşmesi yapacaklardır. Dava açıldıktan sonra ise yetki sözleşmesi yapma imkânı oldukça sınırlıdır. Zira davalı süresi içinde yetki itira- zında bulunmamışsa zaten mahkeme yetkili hale gelecektir. Bundan sonra yapılan yetki sözleşmesi bu davada ileri sürülemeyecek ve mah- keme bu sebeple yetkisizlik kararı veremeyecektir. Yetki sözleşmesiyle taraflar, tabii hâkiminden başka bir hâkimin önüne gitmeyi kabul ettiğinden, sözleşmenin taraflarının dikkatli dav- ranması ve yaptığı sözleşmenin sonuçlarını ve kendisi için önemini kavrayabilmesi için bir şekil şartı getirilmiştir 79 . Kanun, tarafları dik- katli davranmaya sevk etmek ve bu sözleşmelerin ayrı bir uyuşmazlık konusu olmasını önlemek istemiştir 80 . Yetki sözleşmesi ayrı bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi yapı- lan bir sözleşmede yetki şartı olarak da yer alabilecektir. Bu durumda yapılan maddî hukuk sözleşmesi bir şekle tâbi olmasa bile yetki söz- leşmesinin geçerli olması için yazılı yapılması gerekir. Bir diğer ifadey- le sözleşme yazılı olarak yapılmazsa, maddî hukuk sözleşmesi şekle tâbi olmadığı için geçerli olsa bile yetki sözleşmesi geçersiz olacaktır. Yetki sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Maddî hu- kuk sözleşmesi resmî şekle tabi olsa bile yetki sözleşmesi resmî şekle tâbi olmayacaktır 81 . Yetki sözleşmesi yazılı olarak yapılmamışsa geçersizdir. Bu du- rum, kanunda öngörülen yazılı şekil şartını geçerlilik şartı olarak ka- bul etmenin doğal sonucudur. Burada iki konu üzerinde durmakta yarar vardır: Birincisi, taraflar arasında sözlü olarak yapılmış bir yetki sözleşmesi olabilir. İkincisi, davacı yetkisiz bir mahkemede (araların- da yetki sözleşmesi olmamasına rağmen) dava açmış ve davalı süresi içinde yetki ilk itirazında bulunmamış olabilir. 79 Üstündağ, Salahiyet, s.19. 80 Postacıoğlu, s.160. 81 Üstündağ, Salahiyet, s.22. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK31 Birinci durumda davacı, aralarında var olduğunu iddia ettiği yetki sözleşmesine dayanarak yetkisiz mahkemede dava açar ve davalı sü- resinde yetki ilk itirazında bulunursa, davacı yazılı bir yetki sözleşme- si ibraz edemeyeceği için mahkeme yetkisizlik kararı verecektir. Buna karşılık davalı süresi içinde yetki ilk itirazında bulunmazsa, daha son- ra bunu ileri sürme hakkını kaybetmiş olacak ve yetkisiz mahkeme, kendi yetkisizliğini dikkate alamayacağı için yetkili hale gelecek ve yargılamaya devam edecektir. İkinci durumda ise kesin yetkinin olmadığı bir uyuşmazlıkta da- vacı, yetkisiz mahkemede dava açmış, davalı süresi içinde ve usûlüne uygun olarak yetki itirazında bulunmamışsa, davanın açıldığı mah- keme yetkili hale gelecektir (m.19/4). Bu durumda genel olarak ka- bul edilen görüş, taraflar arasında zımnî yetki sözleşmesi kurulduğu yönündedir 82 . Davacının yetkisiz mahkemeye başvurup dava açması, davalının ise yetki itirazında bulunmaması o mahkemenin yetkisini kabul ettiklerine dair kanunî delil kabul edilmiştir 83 . Bu konuda diğer görüşe göre, yetki sözleşmesinin zımnî olarak kurulması mümkün değildir. Çünkü yetkisizliğin ileri sürülmesi belir- li bir süre içinde kullanılması gereken bir haktır; süresinde yetki itira- zında bulunulmaması durumunda bu hak düşmüş olmaktadır. Mah- keme de yetkisiz olduğunu dikkate alamayacak ve esasa girecektir 84 . Davalı süresinde yetki itirazında bulunmadığı takdirde mahkemenin yetkisini kabul etmiş sayılacaktır. Burada bir faraziye söz konusudur ve davalının iradesinin gerçekten bu doğrultuda olmasına gerek yok- tur. İtiraz ileri sürülmeyince mahkeme, kanundan dolayı yetki kazan- mış olur 85 . Süresinde yetki itirazında bulunulmadığı için yetki itirazını ileri sürme hakkı düşmüş olur 86 . Kanaatimizce de yetki sözleşmesinin zımnen akdedildiğini ka- bul etmek mümkün değildir. Bunun yasal bir dayanağı olmadığı gibi böyle bir kabulü usûl hukuku kurallarıyla bağdaştırmak da mümkün 82 Üstündağ, s.216; Kuru, C:I, s.558; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.162; Bilge/Önen, s.202; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.130; Bolayır, s.144; Aksoyoğlu, s.83. 83 Belgesay, Mustafa Reşit, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi C:I, İstanbul 1939, s.63. 84 Postacıoğlu, s.169. 85 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.108. 86 Keskin, s.317. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi32 olmayacaktır. HUMK’nın 23. maddesindeki “Salahiyettar olmıyan bir mahkemede aleyhine dava ikame olunan kimse esasa girişmezden evvel bu bapta itirazda bulunmazsa o mahkemenin salahiyetini kabul etmiş addolu- nur.” cümlesindeki “kabul etmiş addolunur” ifadesi sözleşmeyi çağrış- tırsa da bunun mümkün olmadığını düşünüyoruz 87 . Zira, her şeyden önce böyle bir kabul yetki sözleşmesinin geçerlilik şartlarından biri olan yazılılık şartının göz ardı edildiği anlamına gelir. Bu ise kendi içinde bir çelişkiye sebebiyet verir. Bir taraftan yetki sözleşmesindeki yazılı şekil şartını geçerlilik şartı kabul edip diğer taraftan zımnî yetki sözleşmesini kabul etmek bir çelişkidir. Zira geçerlilik şartı olan yazılı şekle uyulmadan yapılan sözleşme geçersizdir. Kanunun bir usûl söz- leşmesi için aradığı şekil varsa sözleşmenin geçerliliği için buna uyul- ması gerekir 88 . Kanun herhangi bir şekil öngörmüşse kural, bu şeklin geçerlilik şartı olduğudur. Bunun doğal sonucu ise, kanunun öngör- düğü şekil şartına uyulmadan yapılan sözleşmenin geçersiz olmasıdır. Borçlar Kanunu 11.maddesinin ikinci fıkrasına göre kanunun öngör- düğü bir şeklin kapsamı ve sonuçları için başka bir hüküm getirilme- mişse bu şekle uyulmadıkça sözleşme geçerli olmaz 89 . Gerek HUMK 23 gerekse HMK 19.maddedeki hükmün yetki sözleşmesi için öngö- rülen şekil şartını kaldırdığını kabul etmek, bahsi geçen hükümleri bu şekilde yorumlamak mümkün değildir. Böyle bir durumda mahkemenin yetkili hale gelmesini nasıl açık- lamak gerekecektir? Kanaatimizce bu durumda davalı kendisine tanı- nan usûlî bir hakkı süresi içinde kullanmadığından bu hakkını daha sonra ileri sürme imkânını kaybetmektedir. Zira ilk itiraz süresi hak düşürücü süredir 90 . Kanun, süresinde usûlüne uygun şekilde yet- ki itirazında bulunulmaması üzerine, davanın açıldığı mahkemenin yetkili hale geleceğini öngörmüştür. Çünkü böyle bir durumda yetki 87 Nitekim HMK’nın 19.maddesinin son fıkrasında kesin olmayan yetki hallerinde, yetki itirazının, ilk itirazlar arasında sayılmamasının sonucu olarak, süresinde ve usûlüne uygun olarak ileri sürülmemesi halinde, mahkemenin yetkisizliğini re’sen gözetememesi nedeniyle, davanın açıldığı mahkemenin yetkili hale geleceği öngörülerek, HUMK’nun 23.maddesinin ilk cümlesinde yer alan düzenlemeye açıklık kazandırdığı ifade edilmiştir. (Tanrıver, Süha, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın 1.ilâ 122.Maddelerinde Yer Alan Düzenlemeler ve Bunların Genel Çerçevede Değerlendirilmesi, Makalelerim II (2006-2010), Ankara 2011, s.151). 88 Karslı, s.237. 89 Eren, s.241. 90 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.358. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK33 kamu düzenine ilişkin değildir, mahkeme kendi yetkisizliğini dikka- te alamayacak, davanın esasına girecektir. Kanaatimizce bu durumda artık mahkeme kanundan dolayı yetkili hale gelmektedir. Nitekim HMK’daki ifade bu şekilde anlaşılmaya daha uygundur. Kanunun 19.maddesinin dördüncü fıkrasında “Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usûlüne uygun olarak yetki itirazında bulunmaz- sa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir.” denilerek mahkemenin yetkisiz olmasına rağmen yetkili hale geldiğini, yani davalının yetki itirazında bulunmaması sebebiyle mahkemenin yetkili hale geldiğini belirtmektedir. HUMK’nın 23. maddesinde süresinde yetki itirazında bulunulma- masına diğer ilk itirazlardan farklı bir sonuç bağlanmasını zımnî yet- ki sözleşmesi ile açıklamanın mümkün olmadığını düşünüyoruz. Bu fikri savunan Üstündağ, ilk itirazların gösterilen usûl kesiti içinde ve hepsi birlikte ileri sürülmemesi halinde uygulanacak müeyyidenin ne olduğunun (HUMK) 188. maddede düzenlendiğini, bu durumda ay- rıca 23. maddedeki hükmün zımnî anlaşma fikri ile açıklanabileceğini belirtmektedir 91 . HUMK’nın 188. maddesindeki düzenlemeye rağmen 23. madde- de ayrı bir düzenleme getirmesinin sebebi, yetki itirazının süresinde yapılmamasının sonucunu açık bir şekilde belirtmektir. 188. maddeye göre süresinde yetki itirazında bulunulmadığı zaman sonradan yetki itirazının ileri sürülemeyeceği açıktır. Ancak davanın açıldığı yetkisiz mahkemenin davanın esasına girip girmeyeceği, yetkisiz mahkemenin yetkili hale gelip gelmeyeceği konusunda tereddüt oluşmaması için kanun bunu ayrıca belirtme ihtiyacı duymuştur. Diğer ilk itiraz halle- rinde ise böyle bir tereddüt oluşmayacağı için 188. maddedeki düzen- leme yeterlidir. Ayrıca belirtilen bu görüşte kendi içinde çelişki vardır. Çünkü bir taraftan sonradan mahkemenin yetkisizliğinin ileri sürü- lemeyeceği, diğer taraftan ise hâkimin bu durumlarda kendi yetkisi- ni re’sen araştırmak zorunda olduğu belirtilmektedir 92 . Oysa HUMK 23. maddesinin birinci cümlesinde “Salahiyettar olmıyan bir mahkemede aleyhine dava ikame olunan kimse esasa girişmezden evvel bu bapta itirazda bulunmazsa o mahkemenin salahiyetini kabul etmiş addolunur.” denildik- 91 Üstündağ, s.215-217. 92 Üstündağ, s.215-217. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi34 ten sonra, ikinci cümlesinde “Şu kadar ki münhasıran iki tarafın arzula- rına tabi olmıyan mesail bundan müstesnadır.” ifadesine yer verilmiştir. İkinci cümledeki ifade kural olarak mahkemenin, yetkisizliğini re’sen dikkate alamayacağını, ancak tarafların arzularına tabi olmayan hu- suslarda mahkemenin, yetkisizliğini dikkate alacağını göstermektedir. Yetki sözleşmesi yapılabileceğinin kabulü zaten dava konusunun ta- rafların arzularına tabi olan bir husus olduğu anlamına gelmektedir. Bu durumda ise mahkeme yetkisizliğini re’sen dikkate alamayacaktır. Hem zımnî yetki sözleşmesi fikrinin kabul edilmesi hem de mahkeme- nin yetkisizliğini re’sen dikkate alacağının belirtilmesi bir çelişki teş- kil etmektedir. Nitekim kural olarak mahkemenin yetkisizliğini resen dikkate alamayacağı ittifakla kabul edilmektedir 93 . Benzer düzenlemelere HMK’da da yer verilmiştir. Kanunun 116. maddesinde ilk itirazlar sayıldıktan sonra (bunlardan biri de kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazıdır-m.116/1/a-) 117. maddede ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmesi ge- rektiği, aksi halde dinlenilmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca 19. madde- nin dördüncü fıkrasında “Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usûlüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir.” hükmüne yer vermiştir. Kanunun, şekli geçerlilik şartı olarak öngördüğü durumlarda bu, kamu düzenine ilişkindir, taraflar bu şekil şartını açık veya zımnî olarak kaldıramazlar. Bu şekle uyulmadan yapılan sözleşme geçersiz olur. Dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan sözleşme, karşı tarafın zımnî muvafakati ile geçerli kılınamaz. Alman hukukunda ise tacirler veya kamu tüzel kişileri arasın- daki yetki sözleşmesi bir şekle tâbi kılınmamıştır 94 . Belirtilen kişiler arasında her zaman ve belirli bir şekle uyulmasına gerek olmaksızın yetki sözleşmesi yapılması mümkündür 95 . Sözleşme, açık bir şekilde 93 Postacıoğlu, s.409; Üstündağ, s.232; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.162; Alangoya/ Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.109; Bilge/Önen, s.204; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.131; Önen, s.42. “Kamu düzenine ilişkin bulunmayan bu yetki kuralı için davalının yetki itirazında (HUMK m. 187/2) bulunmaması halinde, mahkemece re’sen yetkisizlik kararı verilemez.” Yargıtay 3.HD, 2009/14384 E., 2009/14779 K., 05/10/2009 T., Hukuk Türk Mevzuat ve İçtihat Veritabanı İstanbul Barosu Bilgi Bankası, erişim: 16.08.2011. 94 Thomas/Putzo, s.73; Arens/Lüke, s.67. 95 Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK35 yapılabileceği gibi zımnî olarak 96 da yapılabilir, kanun buna açıkça izin vermiştir (ZPO § 38/1). Yetki sözleşmesinin olup olmadığı veya içeriğiyle ilgili tereddüt olursa yorum yöntemiyle bunun araştırılması gerekir. Bu noktada ticarî örf ve adet kuralları dikkate alınmalıdır 97 . ZPO § 38/2’ye göre yetki sözleşmesi yapılmak istenirse o zaman yazılı yapılması veya en azından yazılı olarak teyit edilmesi gerekir. Ancak yazılı belgede imzanın bulunması gerekli görülmemektedir ya da ta- raflardan birisince yazılan ve imzalanan yetki sözleşmesi karşı tarafça doğrulanırsa bu şart yerine gelmiş olacaktır 98 . Şekil eksikliği halinde (örneğin sadece sözlü anlaşma) yetki sözleşmesi geçersizdir. Yazılılık şartından anlaşılması gereken açıklamanın yazılı olarak sunulması ve kimin tarafından oluşturulduğunun anlaşılır olmasıdır. Buna karşın imza ve hatta el yazısıyla imza gerekli değildir. Telgraf ya da teleks de bu nedenle yazılılık şartını yerine getirmektedir. Zira BGB m.126 (yazı- lı şekil) usûl hukuku alanında doğrudan geçerli değildir, daha ziyade hükme doğrudan bir atıf olması ya da en azından usûl hukuku normu içerisinde mevcut bulunan şekil şartının medenî hukuka uygun olması gerektiğinin yorum yoluyla çıkarılması halinde uygulanabilmektedir. Burada böyle bir yorum caiz değildir, çünkü böyle bir yorum ikinci fıkranın amacı ile bağdaşmayacak şekilde hukukî işlemlerin zorlaşma- sı sonucuna götürebilecektir. Medenî hukuk kuralları doğrudan usûl hukuku alanında uygulanamaz. Çünkü bu, sadece usûl hukukunda boşluklar olması halinde geçerlidir. Fakat burada şekil, usûl hukukun- da düzenlenmiştir ve tek başına yorumlanmalıdır 99 . E. Uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması Yetki sözleşmesinin geçerli olması için uyuşmazlığın kaynaklan- dığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması gerekir 100 . Eski kanunumuzun (HUMK) 22.maddesindeki “… iki taraf bir veya müta- addit muayyen hususa mütaallik ihtilaflarının salahiyettar olmıyan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mukavele edebilirler.” hükmünden 96 Ausdrükliche oder stillsweigende Vereinbarung 97 Stein/Jonas, s.674. 98 Thomas/Putzo, s.73. 99 Stein/Jonas, s.680. 100 Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184; Prütting/Gehrlein, s.166; Thomas/Putzo, s.72. Alman Medenî Usûl Kanununun 40.maddesinde de buna işaret edilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi36 uyuşmazlığın belirli olması gerektiği sonucuna varılmıştır 101 . Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 18.maddesinde ise “… uyuşmazlığın kay- naklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması … şarttır.” ifa- desine yer verilmiştir. Bu hükümden anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir olması değil, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Yet- ki sözleşmesi veya yetki şartı ile belirli bir hukukî ilişkiden doğabi- lecek bütün uyuşmazlıklar için yetkili mahkeme tespit edilebilir 102 . İşte böyle bir durumda uyuşmazlık belirli değildir; ancak uyuşmaz- lığın kaynaklanabileceği hukukî ilişki belirlidir ve buna bağlı olarak çıkabilecek uyuşmazlıklar da belirlenebilir niteliktedir. Kanun bu şe- kilde yetki sözleşmesi yapılmasına izin vermiştir (m.18/2). Bir başka ifadeyle yetki sözleşmesinin yapıldığı anda henüz taraflar arasında bir uyuşmazlık olmayabilir. İşte bu durumda hangi hukukî ilişkiden kaynaklanan muhtemel uyuşmazlıklar için yetki sözleşmesi yapıldığı- nın belirli olması veya belirlenebilir olması gerekecektir. Bu, daha çok bir sözleşmede yetki şartı olarak karşımıza çıkar. Örneğin “İş bu cari hesap sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda Şişli Mahkemeleri yetkilidir” şeklindeki yetki şartında hukukî ilişki belirlidir; ancak uyuşmazlık be- lirli değildir, belirlenebilir niteliktedir. Uyuşmazlık belirli olmasa da uyuşmazlık çıkabilecek hukukî ilişki belirli olduğundan yapılan yetki sözleşmesi geçerlidir 103 . Ancak “A Bankası ile B AŞ arasında 2011 yılı içinde yapılacak bütün cari hesap sözleşmelerinde Şişli Mahkemeleri yetki- lidir.” şeklindeki yetki sözleşmesi geçersizdir. Benzer şekilde, taraflar arasında bundan sonra çıkacak bütün uyuşmazlıklar için yapılan yetki sözleşmesi geçersizdir 104 . Çünkü bu durumlarda uyuşmazlık ne belir- lidir ne de belirlenebilir niteliktedir. Kanunun uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması şartını getirmesi tarafları koruma düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belir- li olmadığı bir yetki sözleşmesi, sözleşmenin tarafları için belirsiz birçok 101 Kuru/Arslan/Yılmaz, 21.Baskı, s.180; Postacıoğlu, s.161; Kuru, C:I, s.561; Üstün- dağ, s.217; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 9.Bası, s.131; Bilge/Önen, s.203; Bolayır, s.148; Anaral, s.122; Keskin, s.311. 102 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.106. 103 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.160; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184; Kuru, C:I, s.562. 104 Üstündağ, Salahiyet, s.34; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.160; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, s.184. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK37 uyuşmazlıkta bir veya birkaç mahkemenin yetkili kılınması anlamına ge- lir ki bunun kabul edilmesi doğru değildir. Bu şekilde bir yetki sözleşme- sine izin verilmesi tarafları belirsiz bir yükümlülük altına sokmuş olur. F. Mahkemenin belirli olması Yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi gerekir (m.18/1). Tarafların dilediği mahkemede dava açabileceği 105 veya davanın açıldığı anda yetkili mahkemeyi davacı- nın belirleyeceği 106 şeklinde yapılan yetki sözleşmesi yetkili kılınan mahkeme belirli olmadığı için geçersizdir. Zira bu durumda davalı, davacının keyfî iradesine terk edilmiş olur 107 . Davalı kendisi için el- verişli olmayan bir yerdeki mahkemede savunma yapmak zorunda bırakılabilir. Savunma hakkının önceden tahmini mümkün olmayan zorluklara maruz bırakılması ihtimalini taşıyan böyle bir yetki sözleş- mesi kamu düzenine aykırıdır 108 . Yetki sözleşmesiyle sadece ilk derece mahkemelerinin yetkisi belir- lenebilir. Bölge adliye mahkemelerinin yetkisi kesin olduğundan yetki sözleşmesiyle istinaf mahkemesinin yetkisi belirlenemez 109 . Kanunun 357. maddesinin ikinci fıkrasında bölge adliye mahkemelerinin yetkisi- ne ilişkin yetki sözleşmesi yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Ancak kanunun ilk derece mahkemelerine ilişkin yetki sözleşmesi yapılmasına izin verdiği durumlarda, taraflar yaptıkları yetki sözleşmesiyle dolay- lı olarak bölge adliye mahkemesinin de yetkisini belirlemiş olacaklar- dır 110 . Bir başka ifadeyle taraflar, doğrudan bölge adliye mahkemesinin yetkisini sözleşmeyle belirleyemezler; ancak yetki sözleşmesiyle yetkili 105 Postacıoğlu, s.161; Kuru, C:I, s.563; Bilge/Önen, s.202; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.160-161; Üstündağ, s.217; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.130; Kalpsüz, s.78; Ana- ral, s.123. 106 Stein/Jonas, s.693; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.185. 107 Alman hukukunda tacirler ve kamu tüzel kişileri dışındaki kişilerin yapacağı yetki sözleşmesinin geçerliliği için yetkili sözleşmesinin açık bir şekilde yapılmış olması aranmaktadır (ZPO 38/III). Yetki sözleşmesinin açık bir şekilde gerçekleş- tirilecek olması, yazılı anlaşmada mahkemelerin yetkisine ilişkin kuralın açık ve tecrübesizler için dahi yanlış anlaşılmayacak kelimeler içermesi ve kararlaştırılan mahkemenin belirtilmesi anlamına gelmektedir. Birbiri ile uyumlu atıflar bunun için yeterli değildir (Stein/Jonas, s.685). 108 Postacıoğlu, s.161; Kalpsüz, s.79. 109 Alman hukukunda da sadece ilk derece mahkemelerinin yetkisinin belirlenebileceği, üst derece mahkemelerinin yetkisinin yetki sözleşmesiyle belirlenemeyeceği kabul edilmektedir. Stein/Jonas, s.669. 110 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.602. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi38 ilk derece mahkemesini belirlemekle dolaylı olarak bölge adliye mah- kemesinin de yetkisini belirlemiş olacaklardır. Çünkü, hangi bölge ad- liye mahkemesinin yetkili olduğu ilk derece mahkemesinin yetkisine göre belirlenmektedir. Özellikle sözleşmede aksi belirtilmedikçe, yetki sözleşmesiyle belirlenen mahkemenin yetkisinin münhasır yetki oldu- ğu düşünülürse, taraflar bölge adliye mahkemesinin yetkisini daha ko- lay bir şekilde belirleme imkânına sahip olacaklardır. Belirli olmak şartıyla taraflar yetki sözleşmesinde birden fazla mahkemeyi yetkili kılabilirler (m.18/2) 111 . Ancak birden fazla mahke- me belirlenmesi hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurmama- lıdır. Yetki sözleşmesi, adeta taraflardan birisinin istediği yerde dava açabilmesi sonucunu doğuran, onlarca mahkemenin yetkili kılınması şeklinde olmamalıdır 112 . Birden çok mahkemenin yetkilendirilmesi durumunda taraflardan birisine, mahkemelerden birini seçme hakkının bırakılmasının müm- kün olduğu belirtilmiştir. Seçim hakkının davalıda olması halinde, davacı, davalıdan dava açmadan makul bir süre önce seçim hakkını kullanmasını isteyebilecektir 113 . Buna karşılık seçim hakkını tek tarafa veren yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu da belirtilmiştir. Bu fikre göre, yetki sözleşmesiyle belirlenen mahkemede dava açma imkânı iki taraf için de geçerlidir. Bu imkânı tek tarafa veren sözleşme yapıla- maz 114 . Kanaatimizce yetki sözleşmesi yapmakla her iki taraf da yetki sözleşmesinde belirtilen mahkemelerden birinde dava açma, yetkili mahkemelerden birini seçme imkânına sahip olacaktır. Sözleşmede aksi belirtilmediği müddetçe seçim hakkı davacıdadır. Ancak sözleş- meyle seçim hakkının taraflardan birisine bırakılmasının mümkün ol- duğunu düşünüyoruz. Özellikle de bizim hukukumuz açısından sade- ce tacir veya kamu tüzel kişileri yetki sözleşmesi yapabileceklerinden ve bu kişiler sözleşme hükümlerinin kendileri için getirdiği sonuçları daha iyi anlayabileceklerinden bunun mümkün olması gerekir. 111 HUMK döneminde tarafların yetki sözleşmesiyle birden fazla mahkemenin yetkisini kararlaştırıp kararlaştıramayacağı tartışmalıydı (HUMK m.22). Bu konuda bkz.: Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 9.Bası, s.131; Kuru/Arslan/Yılmaz, 21.Baskı, s.181; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.107; Bolayır, s.155. 112 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.130. 113 Stein/Jonas, s.693. 114 Thomas/Putzo, s.73. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK39 Hukuk Muhakemeleri Kanunu, aksi belirtilmediği müddetçe yet- ki sözleşmesinde gösterilen mahkemenin münhasır yetkili mahkeme olacağını kabul etmiştir (m.17) 115 . Dolayısıyla taraflar münhasır yetki sözleşmesiyle genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisini kaldırmış olmaktadırlar. Taraflar bunu istemiyorsa, yani genel ve özel yetki- li mahkemelerin yetkisinin devam etmesini istiyorlarsa yetki sözleş- mesinde bunu ayrıca belirtmek zorundadırlar. Kanun eşitler arası bir ilişki söz konusu olduğu, iradelerini özgürce açıklayabilecek oldukları için tacirler ve kamu tüzel kişilerine kendi aralarındaki ilişkiler bakı- mından münhasır yetki sözleşmesi yapma imkânı vermiştir 116 . Bizim Kanunumuzdaki bu düzenlemeye karşılık Alman hukukun- da Kanun bir tercih belirtmemiştir. Taraflar sözleşmeyle bir mahkeme- yi münhasıran yetkili kılabilmektedir; ancak şüphe halinde sözleşme- nin yorumuna göre hareket edilmesi gerektiği kabul edilmektedir 117 . Mahkemenin münhasırlığının asıl olduğu şeklindeki düzenleme yerine münhasır yetkinin kabul edilebileceğinin belirtilmesinin daha doğru olacağı 118 , münhasır yetki konusunda sarahat aramanın daha isabetli olacağı ifade edilmiştir 119 . IV. YETKİ SÖZLEŞMESİNE UYGULANACAK KURALLAR Yukarıda belirtildiği üzere yetki sözleşmesi, bir usûl hukuku söz- leşmesidir. Dolayısıyla yetki sözleşmesine usûl hukuku kuralları uy- gulanacaktır. Ancak HMK’da açıklık veya hüküm olmayan durumlar- da maddî hukuk kurallarının uygulanması mümkündür 120 . 115 HUMK döneminde tarafların münhasır yetki sözleşmesi yapıp yapamayacakları tartışmalıydı (HUMK m.22). Bu konuda bkz.: Postacıoğlu, s.161; Üstündağ, s.217; Kuru/Arslan/Yılmaz, 21.Baskı, s.181; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.107; Bolayır, s.159. Yargıtay münhasır yetki sözleşmesi yapılamayacağını kabul ediyor- du: “HMUK’un 22. maddesi hükmü gereği taraflar kamu düzenine ilişkin olmadığı hallerde aslında yetkisiz olan bir mahkemeyi yetki sözleşmesi ile yetkili kılabilirler. Ancak yetki söz- leşmesi ile yasal olarak yetkili olan genel ve özel yetkili Mahkemelerin yetkisi kaldırılamaz.” Yargıtay 6.HD. 2008/702 E., 2008/3197 K., 18/03/2008 T.: Hukuk Türk Mevzuat ve İçtihat Veritabanı İstanbul Barosu Bilgi Bankası, erişim: 16.08.2011. 116 Tanrıver, s.150. 117 Stein/Jonas, s.694; Prütting/Gehrlein, s.167; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.185. 118 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, HMK Tasarısı, s.27. 119 Alangoya, HMK Değerlendirme, s.37 dn.8. 120 Kuru, C:I, s.555; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.158. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi40 Yetki sözleşmesi genellikle başka bir sözleşmenin parçası, yetki şartı olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak buna rağmen yetki şartını ayrı bir sözleşme olarak görmek gerekir ve bu nedenle asıl sözleşme- nin geçersizliğinden yetki sözleşmesinin etkilenmemesi gerekir. Asıl sözleşmenin şekil eksikliği halinde de aynı şekilde olmalıdır 121 . Yetki sözleşmesinin geçerli olup olmadığı konusunda taraflar ara- sında ihtilaf çıkarsa yine sözleşmeyle yetkilendirilen mahkemeye baş- vurulabilecektir. Zira, sözleşmenin geçerli olup olmadığı veya etkileri konusunda da sözleşmeyle yetkilendirilen mahkeme karar verecek- tir 122 . Stuttgart Eyalet Mahkemesi de bir kararında böyle bir durumda tarafların irade beyanlarının yorumunun önemine dikkat çekmiş ve sözleşmede kullanılan “bütün uyuşmazlıklar” ifadesinin sözleşmenin varlığı ve geçerliliğini de kapsadığı sonucuna varmıştır 123 . İrade fesadı hallerinde (hata, hile, ikrah) Borçlar Kanunu’ndaki hükümlere (BK m.24 vd.) 124 dayanılarak sözleşmenin iptali mümkün- dür. İptal, sözleşmeyle yetkili kılınan mahkemede dava açılmasından sonra dahi mümkündür. Ancak davalı irade fesadı sebebiyle sözleş- menin geçersizliğini, dolayısıyla mahkemenin yetkisiz olduğunu ile- ri sürmeden davanın esasına girmişse, artık iptal imkânı hem davacı hem de davalı için düşmüş olacaktır 125 . Zira süresi içinde yetki ilk itira- zında bulunulmamışsa sonradan bu itiraz ileri sürülemez. Yetki sözleşmesinin şarta bağlı olarak yapılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak şartlı sözleşmelerde, dava açıldıktan sonra şartın gerçekleşmesi, yetkili hale gelmiş olan mahkemenin yetkisini or- tadan kaldırmayacaktır 126 . 121 Üstündağ, s.221; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184. 122 Üstündağ, s.221; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184. 123 OLG Stuttgart, Urt.v.8.11.2007-7 U 104/07, MDR 2008/12, s.709-710. Yargıtay da benzer bir konuda aynı yönde karar vermiştir. “Senette öngörülen “alacağın” za- manaşımına uğrayıp uğramadığı olgusu yetkili yerin saptanmasına engel teşkil etmez. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde yetkili mahkemede bu iddianın tartışılıp de- ğerlendirilmesi ayrı bir hukukî mesele olup, senette yer alan yetki sözleşmesini geçersiz kılmaz.” Yargıtay 12.HD., 2006/1884 E., 2006/5474 K., 16/03/2006 T., Hukuk Türk Mevzuat ve İçtihat Veritabanı İstanbul Barosu Bilgi Bankası, erişim: 16.08.2011. 124 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda bu hükümler 30 vd. maddelerinde düzenlenmiş, hata yerine yanılma, hile yerine aldatma, ikrah yerine korkutma kavramları tercih edilmiştir. 125 Stein/Jonas, s.690-691; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184. 126 Stein/Jonas, s.691-692; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK41 Maddî hukuk sözleşmesi yapmada tam ehliyetli bir kişi kural ola- rak yetki sözleşmesi de yapabilecektir. Bir tarafın nüfuzunu kullandığı durumlarda sözleşme gabin sebebiyle geçersizdir 127 . V. YETKİ SÖZLEŞMESİNİN ETKİSİ Tarafların yaptığı yetki sözleşmesinin sonucu yetkisiz mahkeme doğrudan yetkili hale gelir. Olumsuz yetki sözleşmesinde ise yetkili mahkeme veya mahkemeler yetkisini kaybeder. Bu konuda mahkeme- nin onayına ihtiyaç yoktur. Yetkili kılınan mahkeme yetkisizlik kararı veremez. Yetkili hale gelen bir mahkemenin yetkisi, davanın derdest olmasından sonra bir başka yetki sözleşmesiyle kaldırılamaz. Buna karşılık başvurulan mahkeme yetkisiz ise, başvurulan mahkemenin yetkisi veya bir başka mahkemenin yetkisi sözleşmeyle kararlaştırı- labilir. Sözleşme, tasarrufî etkisinden dolayı taraflar için herhangi bir yükümlülük içermez. Sözleşmeye aykırı bir dava, yargılama giderleri açısından tazminat sorumluluğunu da doğurmayacaktır 128 . Taraflar arasındaki yetki sözleşmesine rağmen davacı yetkisiz bir mahkemede dava açarsa davalının bunu ilk itiraz olarak ileri sürmesi gerekir (m.116/1/a). Davalı süresinde ve usûlüne uygun olarak itiraz etmezse, yukarıda 129 belirtildiği üzere mahkeme yetkili hale gelir. Bir başka ifadeyle mahkeme yetkisiz olduğunu re’sen dikkate alamaya- caktır. Bu durum kanun koyucunun yetki sözleşmesine ilişkin getirdi- ği değişikliklerin amacıyla tam olarak örtüşmemektedir. Zira, kanun- da belirtilen kişilerin dışındaki kişiler yetki sözleşmesinin tarafı olur ve itiraz etmezlerse kanunla getirilen koruma amacı ortadan kaldırıl- mış olacaktır. Yetki itirazında bulunulmaması bakımından belki bir ayrım yapılması daha doğru olabilir. Tacirler veya kamu tüzel kişi- lerinin aralarındaki uyuşmazlıklarda yetki itirazında bulunulmaması halinde mahkemenin yetkisizliğini re’sen dikkate alamaması doğru olabilir. Ancak tacirler ve kamu tüzel kişileri dışındaki kişileri koru- mak için mahkemenin, yetkisizliğini re’sen dikkate alması daha doğru 127 Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.183. Alman hukukunda gabin kesin hükümsüz- lük sebebidir (BGB 138). Ancak bizim hukukumuzda gabin iptal sebebidir (BK m.21). 128 Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.186. 129 Bkz.: IV-D. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi42 olacaktır. Bu nedenle Kanunda değişiklik yapılarak, mahkemenin bu durumda yetkisizliğini re’sen dikkate alacağının belirtilmesi, kanun- la ulaşılmak istenen koruma amacına daha uygun olacaktır. Nitekim aynı amaçla yetki sözleşmesiyle ilgili kurallarda kısıtlamalar getirilen Alman hukukunda, mahkeme re’sen, kendi yetkisinin sözleşme ile ku- rulup kurulmadığını veya kaldırılıp kaldırılmadığını kontrol etmekte- dir. Davalının yokluğu halinde de bu kural aynen geçerlidir. Davalının itiraz etmeden esasa girmesi halinde, yetkinin varlığı ZPO 39. mad- deden çıkarılmaktadır; fakat mahkeme, ancak ZPO 504. maddedeki uyarıyı yaptıktan sonra yetkili hale gelebilecektir. ZPO 504. maddeye göre, mahkeme yetkisiz ise davanın esasına girmeden önce yetki itira- zında bulunmamanın sonuçlarını davalıya hatırlatır 130 . Nitekim Alangoya da Alman hukukundaki düzenlemeye işaret ederek itiraz etmeden yargılamaya devam eden tarafa (özellikle tacir ve kamu tüzel kişisi dışındakiler için) bir hatırlatma yapılması yolu üzerinde düşünmek gerektiğini belirtmiştir 131 . Yetki sözleşmesi tarafları bağladığı gibi onların cüzi ve külli halef- lerini de bağlar 132 . Ancak sözleşme açıkça veya anlaşılabilir bir şekilde asıl taraflarla sınırlı tutulabilir 133 . Sözleşmenin taraflarının veya selef- lerinin yetki sözleşmesi yapma ehliyeti olması gerekirken, sözleşme- nin haleflerinin ise yetki sözleşmesi yapma ehliyetinin olması gerek- mez 134 . Bir başka ifadeyle yetki sözleşmesinde tarafların halefleri, tacir veya kamu tüzel kişisi olmasa bile geçerli olarak yapılmış sözleşmeyle bağlıdırlar. Aksi yönde bir değerlendirme (selefin genel hukukî hali- ne girme ve dolayısıyla hukukî ilişkiye taraf olma şeklindeki) hukukî temsilci olgusuna uygun düşmez ve geçerli bir şekilde yapılan yetki sözleşmesinin, söz konusu maddî hakkın devri ile ortadan kaldırıl- 130 Stein/Jonas, s.695; Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.186. 131 Alangoya, HMK Değerlendirme, s.39. 132 Kuru, C:I, s.574; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.161; Stein/Jonas, s.688. “… sigortalı ta- rafından zarar sorumlusuna karşı tazminat davasının hangi yer mahkemesinde açılması gerekiyor ise, halefiyet ilkesi gereğince sigortacının da rücu davasını aynı yer mahkeme- sinde açması gerekmektedir. Bu ilke uyarınca, şayet sigortalı ile zarar sorumlusu arasında HUMK ‘nun 22. maddesi uyarınca bir yetki sözleşmesi mevcutsa, sigortacının bu anlaş- mada yetkili kılınan mahkemede rücu davasını açması mümkündür.” Yargıtay 11.HD., 2004/13419 E., 2005/10817 K., 10/11/2005 T., Hukuk Türk Mevzuat ve İçtihat Veritabanı İstanbul Barosu Bilgi Bankası, erişim: 16.08.2011. 133 Stein/Jonas, s.688. 134 Thomas/Putzo, s.74. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK43 masına imkân verir 135 . Kanunun yetki sözleşmesi yapabilecek kişileri sınırlamadaki koruma amacı sadece sözleşmenin yapıldığı andaki ta- raflara ilişkindir. Dolayısıyla tarafların muhtemel haleflerine uzanan bir koruma amacından söz edilemez 136 . Yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkemede dava açıldığında davalı yetki itirazında bulunamaz 137 . Ancak davalı yetki sözleşmesinin geçersizliği, bu geçersizlik sebebiyle de davanın açıldığı mahkemenin yetkisiz olduğunu ileri sürebilecektir. Yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkeme açılan davaya bak- mak zorundadır, davaya bakmaktan kaçınamaz 138 . Yetki sözleşmesi o davayı kapsamasa veya o mahkemeyi yetkili kılmamış olsa ya da yetki sözleşmesi geçersiz olsa bile davalı yetki itirazında bulunmadığı müddetçe mahkeme bu sorunları irdeleyemez 139 . Ancak yetkinin ke- sin olduğu hallerde mahkeme yetki sözleşmesinin geçersizliğini re’sen dikkate alacaktır. VI. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNDEN ÖNCE YAPILAN YETKİ SÖZLEŞMELERİNİN DURUMU Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmeden, yani 01.10.2011 tarihinden önce tacir olmayan kişiler arasında veya tacir ol- mayan kişi ile tacir ya da kamu tüzel kişisi arasında yapılan yetki söz- leşmesine dayanılarak, 01.10.2011 tarihinden itibaren açılan davalarda sözleşmede belirtilen yer mahkemesinde dava açılabilecek midir? Bir başka ifadeyle bu sözleşmeler geçerli midir? HMK 448.madde “Zaman Bakımından Uygulama” başlığını taşımakta ve “Bu Kanun hükümleri, ta- mamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” hükmüne yer vermektedir. 135 Stein/Jonas, s.671. 136 Prütting/Gehrlein, s.168. 137 Kuru, C:I, s.576; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.161. 138 “HUMK’nun 22. maddesi uyarınca kamu düzeni söz konusu olmadığı sürece taraf- lar yetkili olmayan bir mahkemenin yetkisini öngörebilir. Bu halde işbu mahal mahke- mesi o davaya bakmaktan kaçınamaz.” Yargıtay 15.HD., 2003/988 E., 2003/1526 K., 25/03/2003 T., Hukuk Türk Mevzuat ve İçtihat Veritabanı İstanbul Barosu Bilgi Bankası, erişim: 16.08.2011. 139 Kuru/Arslan/Yılmaz, s.161. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi44 Yukarıda yaptığımız değerlendirmede yetki sözleşmelerinin usûl hukuku sözleşmeleri olduğu sonucuna vardık. Dolaysıyla bu konu- da maddî hukuk kurallarının değil, öncelikle usûl hukuku alanında bir düzenleme varsa onun uygulanması gerekir. Hukuk Muhakeme- leri Kanunu da sadece tacirler ya da kamu tüzel kişilerinin yetki söz- leşmesi yapmasına izin verdiği için kanunun yürürlüğe girmesinden sonra tacir ya da kamu tüzel kişisi olmayanlar arasında yapılmış olan yetki sözleşmesi geçersizdir. Taraflar için kazanılmış bir haktan veya tamamlanmış bir işlemden söz edilemez 140 . Usûl hukuku kuralları bakımından kural olarak derhal uygulanır- lık ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla bir dava, dava konusu olayın meydana geldiği değil, uyuşmazlığın yargı önüne getirildiği tarihteki yargılama kurallarına tabidir. Hatta yargılama sırasında yargılama kurallarında değişiklik olursa, yeni kurallara göre yargılama yapılacaktır. Ancak bu konuda kanun koyucu bir tercihte bulunarak yeni değişikliklerin kanunun yürürlüğe girmesinden sonra açılacak davalarda uygulana- cağını belirtebilir 141 . Usûl kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi bakımından dikkate alınması gereken bir diğer husus yeni usûl kuralı yürürlüğe girdiğin- de ilgili usûl işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır. Dava içinde birçok usûl işlemi vardır. İşte kanun değişikliğinden etkilenen usûl iş- lemi ve kesiti tamamlanmışsa, artık yeni kanun o usûl işlemi hakkında etkili olmayacaktır 142 . Hukuk Muhakemeleri Kanunu, inceleme konumuz olan yetki sözleşmeleri için özel bir düzenleme getirmemiştir. Dolayısıyla 448. maddeye göre hareket edilmesi gerekir. 448.madde şu şekildedir: “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uy- gulanır.” Buna göre 01.10.2011 tarihinden önce HUMK hükümleri çer- çevesinde geçerli bir şekilde yapılmış yetki sözleşmesine dayanılarak dava açılmışsa o işlem tamamlanmış demektir. Dolayısıyla 01.10.2011 tarihinden önce açılan bu davada davalı, yetki sözleşmesinin geçersiz olduğunu ileri süremez. Buna karşılık tacir ve kamu tüzel kişilerinin diğer kişilerle 01.10.2011 tarihinden önce yaptıkları yetki sözleşmesine 140 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.129. 141 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.60. 142 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.60; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.16. TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK45 dayanarak 01.10.2011 tarihinden sonra yetki sözleşmesiyle yetkili kı- lınan mahkemede dava açılamayacaktır. Çünkü HMK’nın yürürlüğe girmesiyle bu kişiler arasındaki yetki sözleşmesi geçersiz hale gele- cektir. Aynı zamanda 01.10.2011 tarihinden sonra açılan bir dava söz konusudur; bir başka ifadeyle tamamlanmış bir usûl işleminden söz edilmesi mümkün değildir. Her iki taraf tacir olmasına rağmen sözleşmeyi imzalayan kefil ta- cir değilse 01.10.2011 tarihinden sonra kefile karşı sözleşmedeki yetki şartına dayanılarak dava açılamaz 143 . SONUÇ Bu çalışmada yetki sözleşmesi konusu incelenmiştir. Özellikle de Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yetki sözleşmesine ilişkin getirdi- ği yenilikler üzerinde durulmuştur. Kanun yeni düzenlemeyle temel bir değişiklik getirmiş ve zayıf konumdaki kişileri korumak için sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri- nin yetki sözleşmesi yapmasına izin vermiş, bunun dışındaki kişilerin yetki sözleşmesi yapmasına izin vermemiştir. Zira mülga HUMK dö- nemindeki geniş sözleşme serbestisi zayıf konumdaki tarafın zararı- na işletilmiştir. Böyle bir sınırlama getirilmesi günümüz hukukunda sıklıkla karşımıza çıkan genel işlem şartlarında zayıf konumdakilerin korunması açısından önemli bir değişiklik olmuştur. Ancak tacir veya kamu tüzel kişisi olmayanların yetki sözleşme- si yapması ve bu sözleşmede belirlenen yerde dava açılması halinde mahkeme yetki sözleşmesinin geçersizliğini re’sen dikkate alama- yacak, bunun davalı tarafından ilk itiraz olarak ileri sürülmesi gere- kecektir. Bu ise Kanunun belirlediği koruma amacına (zayıf konum- dakinin korunması) uygun değildir. Bu nedenle Kanunda yapılacak değişiklikle yetki sözleşmesinin geçersizliğinin mahkemece re’sen dik- kate alınacağı şeklinde bir değişiklik yapılmasının daha doğru olacağı sonucuna ulaştık. Ayrıca tacir veya kamu tüzel kişisi olmayan kişilerin 01.10.2011 ta- rihinden önce yapılan yetki sözleşmesine dayanarak, artık sözleşmede belirtilen yerde dava açamayacakları sonucuna ulaştık. 143 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.129. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi46 KAYNAKLAR Aksoyoğlu, Necati, Görev ve Yetki, Hâkimin Davaya Bakmaktan Ya- sak Olması ve Reddi, Hâkimin Hukuki Sorumluluğu, Hukuk Mu- hakemeleri Kanunu Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, 22-29 Mart 2008, İstanbul 2008. Alangoya, Yavuz, Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul 1973. Alangoya, Yavuz, Medeni Usulün Amacı ve Sosyal Karakteri Açısın- dan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2006, s.33-54, (Kısaltma: HMK Değerlendirme). Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009. Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Önerileri, İstan- bul 2006, (Kısaltma: HMK Tasarısı). Anaral, Hüseyin, Yetki Sözleşmesi, Adalet Dergisi 1977/1-2, s.111-140. Arens, Peter/Lüke, Wolfgang, Zivilprozessrecht Erkenntnissverfah- ren Zwangsvollstreckung, München 1992. Aşık, İbrahim, İcra Sözleşmeleri, Ankara 2006. Bilge, Necip/Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, An- kara 1978. Bohn, Karlheinz, Vollstreckungsausschliessende Vertraege, Diss., Frankfurt 1955. Bolayır, Nur, Medeni Usul Hukukunda Yetki Sözleşmeleri, İstanbul 2009. Brox, Hans/Walker, Wolf-D, Zwangsvollstreckungsrecht Köln 1996. Budak, Ali Cem, Karşılaştırmalı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, İstan- bul 2011 Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2003. Ermenek, İbrahim, Medeni Usul Hukukunda Davayı Kabul, Ankara 2009. Gaul, Friedhelm, Zulaessigkeit und Geltendmachung vertraglicher TBB Dergisi 2011 (97) İbrahim AŞIK47 Vollstreckungsbeschraenkung BGH, Neue Juristische Wochenschrift 1968 700. Hellwig, Hans-Jürgen, Zur Systematik des zivilprozessrechtlichen Vertrages, Bonn 1968. Kalpsüz, Turgut, Salahiyet Mukavelesi, Jurisdictio Kazai İçtihatlar 1956/1, s.47-49. Karslı, Abdurrahim, Medeni Usul Hukukunda Usuli İşlemler, İstanbul 2001. Keskin, O. Kadri, Yetki Anlaşmaları, Adalet Dergisi 1973/4, s.303-319. Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü C:I, İstanbul 2001 (Kısaltma: C:I). Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı Hakkında Genel Değerlendirme, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2006, s.57-85. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, 22.Baskı, Ankara 2011. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, 21.Baskı, Ankara 2010 (Kısaltma: 21.Baskı). Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İs- tanbul 1995. Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1979. Pekcanıtez, Hakan, Tüketici Mahkemeleri, İstanbul Barosu Dergisi 1996/4-5-6, s.141-162. Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku 11.Bası, Ankara 2011. Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 9.Bası, Ankara 2010 (Kısaltma: 9.Bası). Postacıoğlu, İlhan E., Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975. Prütting, Hans/Gehrlein, Markus, ZPO Kommentar, Luchterhand 2010. Rinck, Ursula, Parteivereinbarungen in der Zwangsvollstreckung aus dogmatischer Sicht, Diss., Frankfurt am Main 1996. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi48 Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter, Zivilprozess- recht, München 2010. Schiedermair, Gerhard, Vereinbarungen im Zivilprozess, Bonn 1935. Schilken, Eberhard, Anmerkung zu BGH Juristische Rundschau 1992/7, s.281-283. Sirmen, Lale Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung Band I, Tübingen 2003. Tanrıver, Süha, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın 1.ilâ 122. Maddelerinde Yer Alan Düzenlemeler ve Bunların Genel Çerçe- vede Değerlendirilmesi, Makalelerim II (2006-2010), Ankara 2011, s.143-181. Taşpınar, Sema, Medeni Yargılama Hukukunda İspat Sözleşmeleri, Ankara 2001. Thomas, Heinz/Putzo, Hans, Zivilprozessordnung Kommentar, München 2007. von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı C:1-2, Ankara 1983, çev.:Cevat Edege. Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’na Katkı, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2006, s.87-129. Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) Tasarısıyla Şimdi- ki HUMK Kurallarına Getirilmek İstenen Değişikliklerin Başlıcala- rı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2007/68, s.321-342, (Kısaltma: HMK Tasarısı). Üstündağ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000. Üstündağ, Saim, Medeni Usul Hukukunda Salahiyet Anlaşmaları, Ma- kaleler, İçtihat Tahlilleri ve Çeviriler, Ankara 2010, s.13-39, (Kısalt- ma: Salahiyet). Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2006. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2008.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi

Çağdaş Evrim Ergün 01/11/2011