powered by

powered by

TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE HİZMET SÖZLEŞMESİ GEREĞİ AÇILAN HİZMET TESPİT DAVALARI IN TURKISH LAW SYSTEM SERVICE DETECTION ACTIONS THAT PROSECUTED BECAUSE OF SERVICE AGREEMENT Mehmet BULUT * Özet : Türk sosyal güvenlik sisteminde zorunlu sigortalılık ilkesi benimsenmiş olup, sigortalının hakları ve işverenin yükümlülükleri, sigortalının işe alınmasıyla birlikte kendiliğinden başlamaktadır. An- cak, Anayasal güvence ve yasal düzenlemelere rağmen ülkemizde sosyal güvenliğin yaygınlaştığı insanlarımızın çoğunluğunun sosyal güvenliğe kavuşturulduğu söylenemez. Bu çalışmada sosyal güvenliğe tabi olması gerektiği halde sos- yal güvenceden yoksun olarak çalıştırılanların hizmetlerini nasıl tes- pit ettirebilecekleri ve hizmet tespit davalarına ilişkin hususlar açık- lanmıştır. Anahtar Kelimeler: Hizmet tespiti, hizmet tespit davaları, sos- yal güvenlik Abstract : In Turkish social security system, mandatory insurance principle is accepted and labor’s rights and employer’s obligations are initiated automatically right after labor starts to work. But it is hard to say that many people can get social security rights even if there are some constitutional arrangements. In this article, it is explanied that in what ways labors who are subjected to social security but deprived of social security can have their working period determined and service detection actions. Key Words: Service detection, service detection actions, social security 1 * Dr., SGK İşverenler Prim Daire Başkanı, SGK Müfettişi Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 94 1. Giriş Tespit davası; bir hukuksal çıkarın söz konusu olması koşulu ile açılan ve sonunda bir hükümlülük talebi içermeyip duruma göre her- hangi bir anlamda bir hükümlülüğe de yol açabilen ve konusuna iliş- kin bir hususun bir hükümle tespitini amaçlayan davadır. Bu hüküm kesin hüküm halini aldığında, konusu olan hukuksal durumun varlığı ya da yokluğu yahut tespit konusu belgenin ya da durumun gerçekten olup olmadığı herkese karşı hüküm ifade etmektedir. 1 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre; Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya ça- lıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmet- lerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde, iş mah- kemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve ge- nel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişile- rin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. 5510 sayılı Kanun’da yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azalt- mak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir (5510 SK. md. 92/1). Hizmet tespit davası 5510 sayılı Kanun’a göre sigortalı sayılan iş- lerde çalışanların Sosyal Güvenlik Kurumunca tespit edilemediğinde veya eksik bildirilmiş hizmetlerin tescil edilmediğinin sonradan öğ- renildiğinde tespiti amacıyla açılan davadır. Hizmet tespit davaları, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilip de tescillenmiş işe giriş bildirgele- rindeki yanlış yazılan kimlik kayıtlarının ve sigorta sicil numaraları- nın tashihi, sigortalının kendisine ait olması gerekirken, başkası adına geçirilen, aktarılan veyahut bildirilmiş olan çalışma sürelerinin sahi- bine kazandırılması, hizmet süresinin sahih başlangıcının tespiti gibi konuları ele alır. Hizmet tespit davalarında sigortalı ile işveren arasın- daki ilişkinin eser sözleşmesi veya vekalet sözleşmesi değil de hizmet sözleşmesi ilişkisi olmasına dikkat edilmektedir. 1 Ulusal/Uluslararası Çalışma-Sosyal Güvenlik-Hukuk-Ekonomi Sözlüğü Cilt: 2, Ankara: SSK Gn.Md. Yayın No: 538, s. 1235 TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 95 Bu çalışmamızda hizmet sözleşmesine tabi olarak çalışan işçilerin açacakları hizmet tespit davalarına ilişkin hususlar incelenecek ve de- ğerlendirilecektir. 2. Hizmet Tespit Davalarında Görev ve Yetki Görev, kanun ile bir mahkemenin bazı davaları incelemeye yetkili kılınmasıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 1. madde- si uyarınca mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir ve göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir. 5510 sayılı Kanun’un 86. mad- desinin dokuzuncu fıkrasında yer verilen açık hüküm gereğince hiz- met tespit davalarının incelenmesinde görevli mahkeme İş Mahkeme- leridir. İş mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde ise görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre; İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddia- larından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. Bu mahkemeler, Sos- yal Güvenlik Kurumu ile sigortalılar veya yerine kaim olan hak sahip- leri arasındaki uyuşmazlıklardan doğan itiraz ve davalara da bakarlar. Yetki, bir mahkemenin yargı çevresine aldığı alandaki husumetle- ri çözebilme salahiyetidir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesine göre; iş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz. Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine açılan davalarda yetkili mahkeme, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin bulunduğu yer iş mahkemesidir. Dava açılırken işverenle birlikte Sosyal Güvenlik Kurumuna da husu- met yöneltilmelidir. Hizmet tespit davasında davalı sayısı birden fazla olması halinde davalılardan birinin ikametgâh adresindeki mahkeme- de açılması gerekmektedir. İş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı Yargıtay’da tem- yiz yoluna başvurulabilir. Temyiz yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 96 ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür. Kanun yoluna başvurulan kararlar, Yargıtayca iki ay içinde karara bağlanır. Yargıtay’ın kararla- rına karşı karar düzeltme yoluna başvurulamaz. 3. Hizmet Tespit Davalarında Süre 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya ça- lıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmet- lerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mah- kemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere hizmet tespit davalarının açılabilmesine ilişkin olarak hizmetlerin geç- tiği yılın sonundan başlayarak beş yıllık bir süre öngörülmüştür. Söz konusu beş yıllık süre hak düşürücü bir süredir 2 . Söz konusu beş yıllık süre, zamanaşımı süresi olmayıp hak düşü- rücü bir süre olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi hakim tarafından da resen dikkate alınır. Nitekim Yargıtay da bu süreyi hak düşürücü bir süre olarak kabul etmiştir. 3 Sigortalının aynı işyerinde birden fazla işe giriş ve çıkışının olması halinde hak düşürü- cü süre, her dönem çalışma için ayrı hesap edilmelidir. Örneğin: işçi, bir işyerinde 05.04.2009 tarihinde sigortasız olarak çalışmaya başlamış ve 11.09.2009 tarihinde işten ayrılmış olsun. İşçinin çalıştığı bu dönem için hizmet tespit davası açma süresi çalışmanın ait olduğu yılı takip eden yılbaşından itibaren, yani 01.01.2010 tarihinde başlar. Aynı işçi- nin aynı işyerinde zamanaşımı süresinin başlangıcından sonraki bir ta- rihte, örneğin 17.06.2011 tarihinde yeniden çalışmaya başlamış olması 01.01.2010 tarihinde başlamış olan zamanaşımı süresinin durmasına veya kesilmesine neden olmaz. Hizmet tespit davalarına ilişkin yukarıda belirtilen hak düşürücü süre mutlak değildir. Yargıtay on ve yirmi birinci Hukuk Dairelerinin süreklilik kazanmış kararlarına göre: 2 A. Can Tuncay, Ömer Ekmekçi; Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul 2005, s.246 3 YHGK’nın, 12.06.1985 tarih ve 10–820/585 sayılı Kararı, Yargıtay 10. HD’nin, 10.09.1985 tarih ve 39994305 sayılı Kararı, YHGK’nın, 12.06.1991 tarih ve 10– 259/357 sayılı Kararı. TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 97 a- Müfettiş durum tespit tutanağı ya da tahkikat raporlarıyla çalışma tespit edilmişse, b- Asgari işçilik incelemesi neticesinde işverenden sigortalının prim - leri Kurumca icra yoluyla tahsil edilmişse, c- İşveren imzalı ücret tediye bordrosunda sigortalıdan sigorta primi kestiğini açıkça gösterdiği halde sigorta primini Kuruma yatırma- mışsa, d- Sigortalı durumunda iken memurluğa geçmiş olursa, e- İşe giriş bildirgesi Kuruma süresinde verilmiş; fakat bordrosu ve primi SGK’ya intikal ettirilmemişse, f- İşçilik hakları tazminatlarına (ihbar, kıdem tazminatı, ücret alacağı vs.) ilişkin aynı döneme ait kesin hüküm niteliğini taşıyan yargı kararları varsa, hizmet tespit davaları zamanaşımına uğramaz. 4 Söz konusu hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belge- leri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte be- lirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Beş yıllık sürenin hizmetin geçtiği yılın sonundan başlamasında amaç, sigortalının çalıştığı süre içerisinde işverene karşı böyle bir da- vayı açmakta karşılaştığı güçlükler ve işverenle karşı karşıya gelmesi- ni önlemektir Hizmet tespit davasını kişinin kendisi veya ölmüşse hak sahipleri açabilir. Sigortalının kendisinin açması durumunda hizmet tespitine konu işyerinde hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl 4 İhsan Çakmak; Şerhli Sosyal Sigortalar Kanunu-Cilt 2, Adalet Yayınevi, Ankara 2004, s. 1803; Mahmut Çolak, Ercüment Öztürk; Hizmet Tespit Yöntemleri ve Çözüm Yolları, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2006, s.263 Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 98 içerisinde mahkemeye başvurabilir. Sigortalı ölmüşse murisin hak sa- hiplerinin hizmet tespit davasına dair hak düşürücü süresi murisin ölüm tarihinden başlar 5 . Ancak burada çok önemli bir noktaya değinmekte lüzum vardır. O da murisin hayattayken hizmet tespit davasını açma süresini geçirme- miş, bu hakkını düşürmemiş olması gerekmektedir. Bir başka deyişle muris hizmet tespitine konu olabilecek tescil edilmemiş hizmetlerinin geçtiği tarihin içinde bulunduğu yıl sonundan itibaren 5 yıl yaşamış ve dava açmamışsa bu dava açma hakkı hak sahiplerine intikal etme- yecektir. Ayrıca işçi statüsünden memur statüsüne geçiş halinde 5 yıllık süre memur statüsüne geçildiği tarihte başlar 6 . Sigortalının hizmet tes- pit davasına konu işyerinde dava konusu süreden sonra tekrar işbaşı yapmış olmasının hak düşürücü süreyi durdurmayacağı unutulma- malıdır. Bununla birlikte tespiti istenen sigortalılık sürelerinin başka işyerlerindeki sigortalılık süreleri ile çakışmaması gerekmektedir 7 . Ayrıca ilgili kişinin 5 yıllık süre içinde hizmet tespit davası açma- mış olması Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan, diğer hizmet tespit yön- temleri kullanılarak, denetim elemanlarınca hizmetlerinin tespiti tale- binde bulunmasını engellemez. 4. Hizmet Tespit Davalarında Şartlar Kişilerin iddiaları üzerine fiilen yapılan tespitlerde; tutanakta bir yıldan fazla öncesine ait bir tarih düzenlenmiş olsa bile, en fazla tespit tarihinden bir yıl önceki süreler dikkate alınmaktadır. Bir yıldan daha fazla sürelere ait tespitler hizmet olarak değerlendirmeye alınmayaca- ğından, söz konusu süreler için yetkili mahkemeye hizmet tespit dava- sı açılması gerekmektedir. Hizmet tespit davalarında Sosyal Güvenlik Kurumu ile beraber işverenin de hasım gösterilmesi gerekmektedir. Dava konusu hizme- 5 Yargıtay 21. HD’nin, 07.10.1996 tarih ve 5611/5402 sayılı Kararı, Yargıtay 21. HD’nin, 27.04.1999 tarih ve 2735/2874 sayılı Kararı 6 Yargıtay 10. HD’nin, 16.12.1999 tarih ve 8942/9230 sayılı Kararı 7 Yargıtay 10. HD’nin, 03.02.1987 tarih ve 6867/6741 sayılı Kararı TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 99 tin geçtiği sürede işyeri el değiştirmişse eski işveren yanında işyerini devralan yeni işverenin de Sosyal Güvenlik Kurumu ile birlikte hasım gösterilerek davaya dahil edilmeleri gerekmektedir. Aksi halde hizmet tespit edilse dahi Yargıtayca hüküm bozulmaktadır. Yerleşmiş Yargıtay görüşlerine göre, Sosyal Güvenlik Kurumu’na husumet yöneltilmeyen hizmet tespit davalarına ilişkin verilen karar- ların uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bunun için açılan davalarda Kurumun hasım olarak gösterilmesi gerekir. Nitekim, Sos- yal Güvenlik Kurumu uygulaması da bu yönde olup açılan hizmet tes- pit davalarında Kurumun hasım gösterilmediği davalar işleme alın- mamaktadır. Uygulamada bildirim ve prim ödeme yükümlülüğünü zamanında yerine getirmeyen alt işveren idari veya mahkeme kararlarıyla son- radan yerine getirilmesi istenen dönemde kendisine ulaşılamaması, prim ödeyemeyecek ekonomik zorluk çekmesi gibi nedenlerle sigor- talılar mağdur edilebilmektedir. Bu gibi hallerde alt işveren ile birlikte asıl işverene hizmet tespit davası açılabilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Kararı’nda; “506 sayılı Kanun’un 87. maddesinde, tali işverenin ödevine uymamasının sonuçlarından asıl işverenin de sorumlu ola- cağı kuralını koymuştur. Zira, tali işverenler hayat deneyimleriyle ortadadır ki ekonomik bakımdan asıl işverenlere göre güçsüz kişilerdir. Bunların kişisel olarak sorumlu tutulmaları gerek sigortalıların gerek sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumu’nun hak ve alacaklarını güvenceye almakta yetersiz olabilir. Bu nedenle, yasa koyucu ortak yükümlerde madde 86 ile tali işverenlerin ödevlerine uymamalarının yaptırımlarından güçlü asıl işverenleri de müteselsil sorumlu tutan, sosyal güvenlik hukukunun isteklerine uygun düşen bir düzenleme yapmıştır.” 8 Sosyal Güvenlik Kurumu da bir genelgesinde; Yargıtay’ın asıl iş- verenin sorumluluğu ile ilgili muhtelif kararlarında da “birlikte sorum- luluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısıyla müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. 9 Anılan Genelge’ye esas Yargıtay Kararları 506 sayılı Kanun hükümleri için alınmış olmak- la birlikte 5510 sayılı Kanun için de geçerliliği sürmektedir.  8 Yrg. HGK’nın, 12.06.1991 tarih ve E. 1991/10-277, K. 1991/359 sayılı Kararı. 9 SGK’nın, 07.06.2010 tarih ve 2010-71 sayılı Genelgesi. Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 100 Ayrıca, dava yoluyla alt işveren adına hizmetlerini tespit ettiren çalışan, sosyal sigorta uygulamaları bakımından prim alacaklarını 2010-71 sayılı Genelge gereği asıl işverenden alınmasını isteyebilece- ğinden, alt işverenle birlikte asıl işverene dava açılmasında çalışan adı- na hukuki menfaat bulunmayabilir. Hizmet tespit davasının açılabilmesi için sigortasız bir çalışmanın veya eksik sigorta primine esas kazanç ya da eksik günle çalışmanın söz konusu olması gerekmektedir. Ayrıca hizmet tespit davasının açı- labilmesi için daha önceden açılmış aynı nitelikte kesinleşmiş bir dava- nın olmaması gerekmektedir. 5. Hizmet Tespit Davalarında Deliller Hizmet tespit davalarında iddia sahipleri tarafından sunulabi- lecek muhtelif deliller bulunmaktadır. Bu deliller yazılı olabileceği gibi tanık beyanları da olabilmektedir. Mahkemece sözü edilen ya- zılı delillerin yanında tanıklar da dinlenerek durum açıklığa kavuş- turulmaktadır. Delil olarak gösterilen tanık ifadeleri arasında çelişki olmamalı, beyanlar inandırıcı olmalıdır. Mahkemeye sunulacak olan tanıkların iddia sahibinin çalıştığı iddia edilen dönemde çalışmış ve SGK’ya bildirimi yapılmış sigortalılardan olması önem arzetmektedir. Ayrıca tanık beyanlarından çok eski tarihlere ilişkin olanları genellikle mahkemelerce dikkate alınmamaktadır. Ayrıca davalı işyerine komşu nitelikte sayılabilecek diğer işyerlerinin sahipleri ve/veya çalışanları tarafından yapılacak tanık ifadeleri de mahkemeler tarafından dikkate alınabilmektedir. Tanık beyanlarının dışında işyeri ile alakalı bulunan veya işve- ren/işveren vekili tarafından işin yürütülmesine esas teşkil eden ya da iddia sahibinin söz konusu işyerinde çalıştığını gösteren her türlü yazılı belge ve evrak da mahkemeye delil olarak sunulabilecektir. Söz konusu belgelerin sonradan düzenlenebilir nitelikte olmaması mahke- me kararlarında önem arzetmektedir. Mahkemeler tarafından en fazla itibar edilen yazılı belgeler; yasal defter kayıtları, ücret bordroları, üc- ret hesap pusulaları, gelir ve gider belgeleri, özlük dosyaları ve söz- leşmelerdir. Ayrıca noter veya kamu kurumlarınca onaylanmış veya düzenlenmiş olan her türlü belge de mahkemelerce önemli delil olarak kabul edilmektedir. TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 101 Hizmet tespit davalarında dikkate alınan önemli belgelerden birisi de denetim elemanlarına ait tutanaklar ve raporlardır. Nitekim özel- likle fiili tespitler neticesinde düzenlenen raporlarda geriye dönük en fazla bir yıllık çalışmaların tespiti yapılabildiğinden hareketle bir yıl- dan fazlasına yönelik iddialar için hizmet tespit davası açılması halin- de denetim elemanlarına ait tutanak ve raporlar mahkeme tarafından dikkate alınabilmekte ve delil ve tanık ifadeleri değişmemesine rağ- men denetim elemanı tarafından verilemeyen hizmetler hakim tara- fından verilebilmektedir. Hizmet tespit davalarında aynı soyadı taşıyan davalı ve davacıla- rın akraba olup olmadıkları araştırılmakta akrabalar arasındaki hizmet tespit husumetlerine daha titiz yaklaşılmaktadır. 10 Örneğin davacı ile davalı karı-koca ise bunların birinin diğerinin hizmetini eksik bildirim yoluyla sosyal güvenceden mahrum bırakması hayatın normal akışına ters olacağından davacının çalıştığı sürelerin aynen bildirildiğinin ka- bulü gerekip bu konuda yazılı delil olmaksızın salt şahit beyanlarıyla aksine hüküm kurulmamaktadır 11 . Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında göre ise; kural olarak işe giriş bildirge- leri ve çalışma belgeleri sigortalının imzasını içermelidir.Sigortalının imzasını içeren belgeler yönünden, imzasının kendisine aidiyeti sigor- talı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelenmesiyle saptananlardan, yine sigortalıca hata-hile-ikrah duru- mu ispat edilemeyenler bakımından, bu yazılı belgeler ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin aksinin ancak eşdeğerde delillerle ka- nıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Hizmet tespit davalarında aynı dönem bordrolarında/prim belgele- rinde yer alan sigortalıların ifadeleri de önem taşımaktadır. Bu tanıkların bilgilerine başvurulmak ve olabildiğince delilleri toplayıp, bunları birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermek iş mahkemeleri tarafından sıkça kullanılan bir usuldür. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 10 Ersin Umdu, “Sigortasız İşçiler Haklarını Nasıl Aramalıdır?”, Sosyal Güvenlik Dünyası Dergisi, Temmuz-Ağustos 2011, S. 74, s. 66 11 Ersin Umdu, “Hizmet Tespit Davaları Nedir?” Lebib Yalkın Dergisi, Aralık 2010, s. 76 Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 102 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. 6. Hizmet Tespit Davalarının Sonuçları Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 18. Maddesine göre; 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olması gerektiği halde; a- Kurum’un denetim ve kontrolle görevli memurlarınca fiilen ya- pılan denetimler veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitler ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gere- ğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler veya kamu kurum ve kuruluşları ile 5411 sayılı Kanun kapsamındaki kuru- luşlar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgiler sonucu, b- Kanun’un 8. maddesinin yedinci fıkrasına göre kamu idareleri ile Kanun’un 100. maddesine göre 5411 sayılı Kanun kapsamındaki kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar, diğer gerçek ve tüzel kişi- lerden doğrudan kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve ku- ruluşlarla yapılan protokoller çerçevesinde alınan bilgiler sonucu, c- Hizmet tespitine ilişkin kesinleşen yargı kararlarına göre, Kurum’a bildirilmediği tespit edilenlerin tescil işlemleri Sosyal Güvenlik Kurumunca resen yapılır. Yapılan resen tescil neticesinde mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından dikkate alınır. Ayrıca söz konusu sürelere ilişkin sigorta primine esas kazanç tutarları üzerinden hesaplanacak prim tutarları ile 5510 sayılı Kanun’un 89. maddesi uyarınca hesaplanacak gecikme zammı işverenden istenir. 5510 sayılı Kanun ile prim ödeme yükümlülüğü tamamen işvere- ne verilmiş, sigortalıya ise bu konuda herhangi bir görev verilmemiş- tir. 5510 sayılı Kanunun 88. maddesine göre; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalıları çalıştıran işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 103 da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma öder. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin, 2006/3797 esas ve 2006/13179 karar sayılı 27.11.2006 günlü kararına konu olayda; Gaziantep İş Mahkemesi’nin Yargıtay tarafından onanan kararıyla, işçinin 15.04.1989-30.9.1997 tarihleri arasındaki 5 yıl 5 ay 15 günlük (top- lam 1.965 gün) sigortalı çalışmalarının tespitine karar verildiği, da- vacının 22.04.2003 tarihli dilekçe ve mahkeme kararı ile tespiti yapı- lan sürenin sigortalılık süresine eklenmesini talep ettiği, kurumun işverenden primlerin tahsili için gerekli işlemleri yaptığı, ancak tahsilini sağlayamadığını belirtip, mahkeme kararı ile tespit edilen süreye ait primler işverence ödenmediğinden emeklilik için gere- ken süreye dahil edilmeyeceğini, işveren primlerini işçi tarafından ödenmesi gerektiğini bildirmiştir. İşçi de bunun üzerine yeniden İş Mahkemesi’ne gitmiştir. Davacı işçi, yaşlılık aylığına hak kazandığı- nın tespitini istemiş, mahkeme ise sigortalı çalışmalarından bir kıs- mının hizmet tespiti davası yoluyla elde edildiğini ve bu hizmetlere ilişkin primlerin işveren tarafından Kurum’a yatırılmadığını, prim- leri tahsil edilemeyen sürenin sigortalılık süresine eklenemeyeceği- ni, dolayısıyla prim ödeme gün sayısı koşulunun oluşmadığı gerek- çesiyle istemi reddetmiştir. Mahkemenin reddetmesi üzerine işçinin talebiyle temyize gidilmiştir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi yukarıda belirtilen kararında “506 sa- yılı Yasa’nın 79/10. maddesinde “yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum’ca tespit edilmeyen sigortalı- ların çalışmalarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunla- rın mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının nazara alınacağı” belirtilmiştir. Yasa’da başka bir koşul öngörül- memiş olup, prim borçlarının ödenmesinden işverenler sorumlu olduğuna, ödenmeyen primlerin tahsil ve takibinden de kurum yetkili ve görevli bulun- duğuna göre, Yasa’nın öngördüğü şekilde çalışmaları bildirmeyen işveren ve çalışmayı tespit etmeyen kurumun bu davranışlarının sonucu sigortalıya yüklenmemelidir. Aksi bir düşünce sigortalının hiçbir zaman yaşlılık aylığına ulaşamaması gibi bir sonucu da doğurabilir, bu da sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşmaz.” diyerek mahkemenin verdiği kararı bozmuştur. Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 104 Yine Yargıtay’ın bir kararına göre prim borcunun ödenip ödenme- diğine bakılmaksızın hizmet tespitiyle kazanılan gün sayısının, hizmet tespitinin kesinleşmesinden sonra Kurum yönünden bağlayıcılık ka- zanması söz konusudur 12 . 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “prim ödeme yükümlüsü” başlıklı 87. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun’un uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigor- ta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5. maddenin (a) ben- dine tabi olanlar için bunların işverenlerinin prim ödeme yükümlüsü olduğu hüküm atına alınarak mevcut hükümler aynen korunmuştur. Yani, hizmet akdine tabi olanlar ile kamu kurum ve kuruluşlarında ça- lışan işçilerin primlerinin ödenmesi konusunda mevcut uygulamada olduğu gibi sigortalılara bir yükümlülük getirilmemiş, bu yükümlü- lük tamamen işverene verilmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu’nun alacaklarının takip ve tahsiline iliş- kin düzenlemeler, genel itibariyle 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesin- de ve söz konusu maddeye istinaden çıkartılmış olan Sosyal Güvenlik Kurumunca 6183 Sayılı Kanuna Göre Kullanılacak Yetkilere İlişkin Yö- netmelikte yer almaktadır. Ayrıca 4447 sayılı Kanun uyarınca işsizlik sigortasına ilişkin ödenmesi gereken primlerin tahsili Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından aynı doğrultuda yapılmaktadır. 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesinin 15. fıkrası gereğince, Kuru- mun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, 6183 sayılı Kanunun 51, 102 ve 106. maddeleri hariç, diğer maddeleri uygulanır. 6183 sayılı Kanun’da yer alan kamu alacaklarını koruma yöntemleri Sosyal Güvenlik Kurumu’nun alacaklarının korunması açısından da kullanılmaktadır. Ancak, 6183 sayılı Kanun’da belirtilen yetki ve usule yönelik bir takım düzenlemeler için yönetmelik ile bir takım uyarlamalar yapılması yoluna gidilmiştir. Bu doğrultuda 6183 sayılı Kanun’da bahsedilen koruma yöntemlerinin sosyal güvenliğe yansımaları aşağıdaki şekilde sıralanabilir. 12 Yargıtay 10. HD’nin, 20.03.2006 tarih ve 124262934 sayılı Kararı TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 105 a) Teminat İstenmesi Teminat istenmesi hususu ile alakalı olarak, 6183 sayılı Kanun’un 9 ila 12. maddelerinin yanı sıra Yönetmelikte bir takım düzenlemelere yer verilmiştir. 6183 Sayılı Kanuna Göre Kullanılacak Yetkilere İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesine göre; tahsil dairesi 13 , Türkiye’de ikametgâhı bulunmayan borçlunun durumu, Kurum alacağının tahsilinin tehlikede olduğunu gösteriyor ise borçludan mevzuatta belirtilen teminatı isteye- bilir. Ayrıca Yönetmeliğin aynı maddesine göre; Kurum alacağını ta- hakkuk ettirecek gerekli işlemlere başlanmış olması hâlinde, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler sonucunda bulunan tutar üzerinden tahsil dairesince teminat istenebi- lir. Görüldüğü üzere her iki halde de teminat istenmesi idarenin inisi- yatifine bırakılmış olup, zorunlu bir uygulama değildir. Kurumca teminat olarak istenebilecek değerler ise 6183 sayılı Kanun’un 9. maddesinde yer alan kıymetlerdir. Teminat sonradan ta- mamen veya kısmen değerini kaybeder veya borç miktarı artarsa, te- minatın tamamlanması veya yerine başka teminat gösterilmesi istenir. Borçlu verdiği teminatı kısmen veya tamamen aynı değerde başkala- rıyla değiştirebilir. Ayrıca Yönetmeliğin 6. maddesine göre; Kurum alacaklarının tah- sili ile ilgili olarak 6183 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirti- len teminatı sağlayamayan borçluların, borç ödemede hüsnüniyetli ve malî gücü yüksek olan muteber bir şahsı müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu olarak göstermesi hâlinde, şahsi kefaleti ve gösteri- len şahsı kabul edip etmeme konusunda tahsil dairesi yetkilidir. b) İhtiyati Haciz 6183 Sayılı Kanuna Göre Kullanılacak Yetkilere İlişkin Yönetmelik’e göre, ihtiyati haciz, Kurum alacakları ile ilgili olarak 6183 sayılı Kanunun 13. maddesinde belirtilen sebeplerin bulunması 13 Tahsil dairesi; Kurumun tahsilatla görevli ünitesini, servisini, icra memurlarını, memurlarını ve Kurum adına vekaletname verilen gerçek ve tüzel kişileri ifade eder. Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 106 hâlinde 14 , hiçbir süreye bağlı kalmaksızın ünite müdürünün kararıyla derhâl uygulanır. Haklarında ihtiyati haciz uygulanan borçlular, haczin yapıldığı ta- rihten, gıyapta yapılan hacizlerde ise haczin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde yetkili iş mahkemesinde dava açabilir. 15 Borçlu tarafın- dan, ihtiyati hacze karşı 7 gün içinde ihtiyati haczin iptali için dava açılmış olsa bile, hüküm kesinleşinceye kadar ihtiyati haciz devam eder. İhtiyati hacze karşı 7 günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra alacaklı tahsil dairesince ödeme emrinin tebliği ile ihtiyati haciz kesin hacze çevrilir. 6183 sayılı Kanun’un 16. maddesine göre; Borçlu, 10. maddenin 5. bendinde yazılı menkul mallar 16 hariç olmak üzere, mezkür maddeye göre teminat gösterdiği takdirde ihtiyati haciz, haczi koyan merci ta- rafından kaldırılır. c) İhtiyati Tahakkuk İhtiyati tahakkuk uygulaması da kamu alacaklarını güvence altına almaya yönelik etkin bir müessesedir. İhtiyati tahakkuk, kamu alaca- ğının, yetkili birimin emriyle amme alacağını güvenceye almak için geçici olarak tahakkuk ettirilmesidir. 14 6183 sayılı Kanun’un 13. maddesine göre ihtiyati haciz sebepleri şunlardır; 1. 6183 sayılı Kanun’un 9. maddesi gereğince teminat istenmesini mucip haller mev- cut ise, 2. Borçlunun belli ikametgahı yoksa, 3. Borçlu kaçmışsa veya kaçması, mallarını kaçırması ve hileli yollara sapması ihti- malleri varsa, 4. Borçludan teminat göstermesi istendiği halde belli müddette teminat veya kefil göstermemiş yahut şahsi kefalet teklifi veya gösterdiği kefil kabul edilmemişse, 5. Mal bildirimine çağrılan borçlu belli müddet içinde mal bildiriminde bulunmamış veya noksan bildirimde bulunmuşsa, 6. Hüküm sadır olmuş bulunsun bulunmasın para cezasını müstelzim fiil dolayısiy- le amme davası açılmış ise, 7. İptali istenen muamele ve tasarrufun mevzuunu teşkil eden mallar, bu mallar el- den çıkarılmışsa elden çıkaranın diğer malları hakkında uygulanmak üzere, bu kanunun 27, 29, 30 uncu maddelerinin tatbikını icabettiren haller varsa. 15 İhtiyati hacze karşı açılacak davalarda iki iddia ileri sürülebilir. Bunlar; ihtiyati haczin usulüne uygun olmadan uygulanması ve ihtiyati haciz sebeplerinin olmamasıdır.(6183 SK-md.15) 16 İlgililer veya ilgililer lehine üçüncü şahıslar tarafından gösterilen ve alacaklı amme idaresince haciz varakasına müsteniden haczedilen menkul mallar. TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 107 6183 Sayılı Kanuna Göre Kullanılacak Yetkilere İlişkin Yönet- melik’in 8. maddesine göre; ünite 17 müdürü, 6183 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen sebeplerin bulunması hâlinde 18 , ilgili servisin yazılı talebi üzerine borçlunun henüz tahakkuk etmemiş borçlarından Kurumca tespit ve ilan edilecek olanlarla bunların gecikme cezası, ge- cikme zammı ve idari para cezalarının derhâl tahakkuk ettirilmesi hu- susunda yazılı emir verebilir. Ünitenin ilgili birimleri bu emri derhâl tatbik etmek zorundadır. Haklarında ihtiyati tahakkuk üzerine ihtiyati haciz uygulanan borçlular, ihtiyati tahakkuk sebeplerine ve miktarına haczin yapıldığı tarihten, gıyapta yapılan hacizlerde ise haczin tebliğ tarihinden itiba- ren 7 gün içinde yetkili iş mahkemesinde dava açabilir. d) Diğer Koruma Yöntemleri Yukarıda açıklaması yapılanlar dışında 6183 sayılı Kanun’da ön- görülen diğer koruma yöntemleri de Sosyal Güvenlik Kurumu ala- caklarının takip ve tahsilinde uygulanabilmektedir. Buna göre diğer koruma yöntemleri şöyledir; i. Mal Bildiriminde Bulunma: Mal bildirimi, borçlunun gerek kendi- sinde, gerekse üçüncü şahıslar elinde bulunan mal, alacak ve hakların- dan borcuna yetecek miktarın, nevini, mahiyetini, vasfını, değerini ve her türlü gelirlerini veya haczi kabil mal veya geliri bulunmadığını ve yaşayış tarzına göre geçim kaynaklarını ve buna nazaran borcunu ne su- retle ödeyebileceğini yazı ile veya sözle tahsil dairesine bildirmesidir. 19 17 Ünite; Kurumun tahsilatla görevli sosyal güvenlik il müdürlüğü ile sosyal güvenlik merkezlerini ifade eder. 18 6183 sayılı Kanun’un 17. maddesine göre ihtiyati tahakkuk sebepleri şunlardır; a) 6183 sayılı Kanun’un 9. maddesi gereğince teminat istenmesini mucip haller mevcut ise, b) Borçlunun belli ikametgâhı yoksa, c) Borçlu kaçmışsa veya kaçması, mallarını kaçırması ve hileli yollara sapması ihtimalleri varsa, d) Mal bildirimine çağrılan borçlu belli müddet içinde mal bildiriminde bulunmamış veya noksan bildirimde bulunmuşsa, e) Mükellef hakkında 6183 sayılı Kanunun 110. maddesi gereğince (tahsile engel olmak/zorlaştırmak) takibata girişilmişse, f) Teşebbüsün muvazaalı olduğu ve hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmişse. 19 Kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu, 7 günlük müddet içinde borcunu öde- mediği ve mal bildiriminde de bulunmadığı takdirde mal bildiriminde bulunun- Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 108 ii. İptal Davası Açma: Amme borçlusunun 6183 sayılı Kanunun 27, 28, 29 ve 30. maddelerinde yazılı tasarruf ve muamelerinin iptali için umumi mahkemelerde dava açılır ve bu davalara diğer işlere takdi- men umumi hükümlere göre bakılır (6183 SK-md.24). iii. Kurum Alacağının Rüçhaniyet Hakkı: Üçüncü şahıslar tarafından haczedilen mallar paraya çevrilmeden evvel o mal üzerine amme ala- cağı için de haciz konulursa bu alacak da hacze iştirak eder ve araların- da satış bedeli garameten taksim olunur. Genel bütçeye gelir kaydedi- len vergi, resim, harç ile vergi cezaları ve bunlara bağlı zam ve faizler için tatbik edilen hacizlerde 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 268 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi hükmü uygulanmaz. (6183 SK-md.21). iv. Ortaklığın Feshini İsteme: Borçluya ait mal bulunmadığı veya amme alacağını karşılamaya yetmediği yahut borçlu veya ortaklık tarafından bu 6183 sayılı Kanuna göre teminat gösterilmediği takdir- de, borçlunun sermayesi paylara bölünmüş olmayan ortaklıklardaki hisselerinden amme alacağının tahsili için genel hükümler dairesinde ortaklığın feshi istenebilir.(6183 SK-md.34) v. Devralanın Sorumluluğu: Sigortalının çalıştırıldığı işyeri aktif veya pasifi ile birlikte devralınır veya intikal ederse ya da başka bir iş- yerine katılır veya birleşirse eski işverenin Kuruma olan prim ile gecik- me cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müştereken ve müteselsilen sorumlu- dur. Bu hükme aykırı sözleşme hükümleri Kuruma karşı geçersizdir. (5510 SK-md.89/1) 7. Hizmet Tespit Davası Sonucunda Sosyal Güvenlik Kurumu Ta- rafından Uygulanacak İdari Para Cezaları Açılan hizmet tespit davasının davacı lehine sonuçlanması halinde caya kadar bir defaya mahsus olmak ve üç ayı geçmemek üzere hapisle tazyik olu- nur. Hapisle tazyik kararı, ödeme emrinin tebliğini ve 7 günlük müddetin bitmesini mütaakıp tahsil dairesinin yazılı talebi üzerine icra tetkik mercii hakimi tarafından verilir. Bu kararlar Cumhuriyet Savcılığınca derhal infaz olunur. Mal bildiriminde, malı olmadığını gösteren veyahut borca yetecek kadar mal göstermemiş olan borç- lu, sonradan edindiği malları ve gelirindeki artmaları, edinme ve artma tarihinden başlıyarak 15 gün içinde tahsil dairesine bildirmeye mecburdur.(6183 SK-md. 60,61) TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 109 işveren aleyhine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bazı idari para cezaları uygulanması gerekmektedir. Bu idari para cezaları sigortalı işe giriş bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri ile ilgilidir. Sigor- talı işe giriş bildirgesi veya aylık prim ve hizmet belgesi, yapılacak teb- ligat üzerine Kuruma verilse bile işveren hakkında yine de idari para cezası uygulanmalıdır 20 . a) Sigortalılık Tesciline İlişkin Uygulanacak İdari Para Cezası 5510 Sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (a) ben- dinde sigortalılığa ilişkin bildirgenin süresinde verilmemesi halinde uygulanacak idari para cezaları düzenlenmiştir. İşverenlerin, 5510 Sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fık- rasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişiler için işe giriş bil- dirgesini vermediğinin, - Mahkeme kararından, - Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tes- pitlerden, - Diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden, - Bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan, alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanacaktır. Burada kıstas alınması gereken asgari ücret, bildirgenin verilmesi gereken son günde geçerli olan asgari ücrettir. İşyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin mahkemenin karar tarihinden itibaren bir yıl içinde Kurumca tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yü- kümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için aylık asgari ücre- tin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır. 20 Ali Güzel, Ali Rıza Okur, Nurşen Caniklioğlu; Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta Yayınları, 2008, s.239 Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 110 Tekerrür hali sadece Kurumca veya mahkemece yapılan tespit halinde söz konusu olup, işverenin kendiliğinden süresi dışında ver- diği işe giriş bildirgeleri veya usulüne uygun olmayan şekilde bildir- genin verilmesi hallerinde uygulanmamaktadır. Tekerrür hali genel sağlık sigortası giriş bildirgelerinin verilmediğinin yukarıda sayılan makamlardan birisi tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu ol- mayacaktır. Tekerrür halinde önem arz eden bir başka husus ise ceza uy- gulamasının işyeri bazında dikkate alınmasıdır. Bir işverenin birden fazla işyerinde meydana gelecek tekerrür hallerinde yukarıda belir- tilen ağırlaştırılmış idari para cezası uygulanması söz konusu olma- yacaktır. b) Prim Belgelerinin Verilmemesi Nedeniyle Uygulanacak İdari Para Cezası 5510 Sayılı Kanun’un 102. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendin- de prim belgelerine yönelik idari para cezaları düzenlenmiştir. Buna göre 5510 Sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde ver- meyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyen- ler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için, belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar- dan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili ol- ması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır. Burada kıstas alınma- sı gereken asgari ücret, belgenin verilmesi gereken son günde geçerli olan asgari ücrettir. TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 111 8. Bazı Ülkelerde Genel Olarak Hizmet Tespit Davası Uygulamaları Almanya’da sosyal güvenliğe yönelik uyuşmazlıkların ve hizmet tespitlerinin çözümüne ilişkin olarak ayrı bir yargı rejimi bulunmakta- dır. Bu amaçla sosyal mahkemeler kurulmuştur. Sosyal mahkemelerin görevleri sosyal sigorta anlaşmazlıklarını çözmektir. Burada üçlü bir kademe bulunmaktadır ve kararlara karşı bir üst mahkemeye itiraz ve temyiz hakkı bulunmaktadır. Söz konusu kademeler sırasıyla; Sosyal Mahkemeler, Eyalet Sosyal Mahkemeleri ve Federal Sosyal Mahkeme- dir. Söz konusu mahkemelerin çalışma usul ve esasları ise Sosyal Mah- kemeler Kanunu ile düzenlenmiştir. 21 İsveç Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılan başvurusuna ret yanıtı alan veya anılan kurumun almış olduğu karardan memnun olmayan bir kimse itiraz yoluna gidebilmektedir. Bu durum hizmet tespitine yönelik başvurular için de geçerlidir. İtirazın yazılı olarak yapılması şartı getirilmiş olup, itiraz dilekçesi il idare mahkemesine muhatap olarak yazılmalı fakat dilekçe Sosyal Güvenlik Kurumuna da gön- derilmelidir. 22 İtiraz dilekçesinin sosyal güvenlik kurumu tarafından alınmış kararın verildiği günden sonraki iki ay içinde anılan kuruma ulaşması gereklidir. İl idare mahkemesinin dava ile ilgili olarak vermiş olduğu karardan memnun olunmadığı taktirde kişi itirazını Sayıştaya, buradan alınacak karardan da memnuniyet duyulmaması üzerine en yüksek idari mahkeme olarak görev yapan Danıştaya itirazını taşıya- bilmektedir. Danıştayın dava hakkında almış olduğu karar kesin ol- makla birlikte, söz konusu karara itiraz yolu kapalıdır. 23 Hollanda’da ise sosyal güvenliğe ve hizmet tespitine yönelik alı- nan kararlara itirazlar yöre mahkemesinin idari bölümüne yapılır. Eğer mahkeme yine ilgilinin mutabık olmadığı bir karar alırsa, genel- likle merkez itiraz konseyine ikinci bir itirazda bulunulur. Bu itiraz mahkeme kararının bildirildiği tarihi izleyen 1 ay içinde yapılır. 24 21 Bundesministerium für Arbeit und Soziales Referat Information (BMAS), Social Security, Bonn 2009, s. 157 vd. 22 Forsakringskassan, Social İnsurance, www. forsakringskassan.se, s.36 23 Forsakringskassan,, a.g.e, s.36; Bahadır Uysal, İsveç Sosyal Güvenlik Sistemine İlişkin Bilgi Notu, TC Stokholm Büyükelçiliği Çalışma ve Sosyal Güvenlik Müşavirliği, 16.11.2009, s.8 24 http://www.expatax.nl/socialsecurityexpatax.htm (26.06.2011) Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 112 9. Değerlendirme ve Sonuç Uyuşmazlıkların, mahkemelerde dava açmak suretiyle çözüm- lenmek istenmesinin, hem idare hem de mükellefler yönünden çeşit- li sorunları ve maliyetleri vardır 25 . Bu sebeple uyuşmazlıkların yargı yoluna taşınmadan idari aşamada çözümlenmesi büyük önem taşı- maktadır. Nitekim hizmet tespitlerine ilişkin uyuşmazlıkların yargıya taşınmaması amacıyla bir takım idari çözüm yolları düzenlenmiştir. Ancak bu yolların yeterliliği ve etkinliği tartışılır durumdadır. Nite- kim hizmet tespitine ilişkin yetki sınırlılığı beraberinde idari anlamda çözümsüzlüğü ve yargıya başvurmada kaçınılmazlığı beraberinde ge- tirmektedir. Sosyal güvenliğe ilişkin uyuşmazlıkların idari aşamada çözümlene- mediği durumlarda yargı yoluyla çözümlenme söz konusu olmaktadır. Sosyal güvenliğe ilişkin olarak görevli yargı mercilerine bakıldığında ise bir çokbaşlılık olduğu görülmektedir. Öyle ki idari para cezaları- na ilişkin uyuşmazlıklar idare mahkemelerinde görülmekte iken diğer uyuşmazlıklar (prim oranının ve işkolu kodunun tespiti, hizmet tespiti, prim tahakkuku ve primlerin tahsilatı) ise iş mahkemelerinde görül- mektedir. Sosyal parafiskal yükümlülüklerde bazen bir hukuki durum birden fazla uyuşmazlık ortaya çıkartabilmektedir. Örneğin, bir hizmet tespiti veya asgari işçilik incelemesi sonucunda hem prim tahakkuku hem de idari para cezası söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla bazen bir hukuki durum ile ilgili iki farklı yargı merciine başvurmak gere- kebilmektedir. Bu sebeple sosyal güvenliğe yönelik uyuşmazlıklarda yalnızca bir yargı yerinin belirlenmesi yerinde olacaktır. Ayrıca iş mahkemelerinin daha çok çalışma hayatı ve iş hukuku ile ilgili davalarda uzmanlaşmış olmaları sebebiyle özellikle prim oranı, prim tahakkuku ve prim tahsilatı hususlarındaki kararları Yargıtay’da bozulabilmektedir. Bununla birlikte vergi mevzuatı ile paralellik gös- teren bazı hususlarda aynı konu ile alakalı farklı yargı mercilerinin görevli olduğu görülmektedir. Aynı durumları özellikle 6183 sayılı Kanun’un uygulanması açısından ortaya çıkan uyuşmazlıklarda da görmemiz mümkündür. Yaşanan bu durum çoğu zaman şahısların yanlış yargı merciine başvurmalarına da sebep olmaktadır. 25 Şükrü Kızılot, Doğan Şenyüz, Metin Taş, Recai Dönmez, Vergi Hukuku, İkinci Baskı, Yaklaşım Yayıncılık, 2007, s. 225 TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 113 Son olarak sosyal parafiskal yükümlülüklere ilişkin yaşanan uyuş- mazlıkların yargı yoluyla çözümlenme girişimlerinin genellikle idare aleyhine sonuçlandığı görülmektedir. Bu sebeple uyuşmazlıkların ida- ri aşamada çözümlenmesi büyük önem taşımaktadır. Yargı kararları- nın idare aleyhine sonuçlanmasının başlıca nedenleri şöyledir; 26 - Mevzuatta yapılan sık değişiklikler karşısında tarafların bu deği- şikliklere yeterince ön hazırlıklı olmaması, - İdarede yasal düzenlemeler yerine genelge ve iç emirlerle yasa hü- kümlerine uyumlu olmayan düzenlemelere göre işlem yapılması, - İdare ile yargı arasındaki iletişim kopukluğu nedeniyle yasaların farklı yorumlanması, - İdarenin bir konudaki yargı kararını sadece o işlem için uygula- ması benzer konulardaki işlemlerde bu kararı göz önünde bulun- durmaması, - Yasaların yürürlüğe girmesinde hakkaniyet ilkesinin göz ardı edi- lerek uygulanması sonucunda bu işleme karşı yargıya başvurul- ması ile yargı sayesinde hakkaniyet ilkesine aykırı olduğu kararı- nın verilerek idari işlemin uygulanmasına son verilmesi. İş hukuku ve sosyal güvenlik sistemimizde ortaya çıkan uyuşmaz- lıklara hizmet tespit davaları özelinde yaklaştığımız zaman karşımıza çıkan en önemli eksikliğin de idari aşamada yaşanan yetki sınırlılığı- dır. Nitekim Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 26. maddesine göre; Kurum’un denetim ve kontrolle görevli memurlarının işyerinde yaptıkları durum tespiti sırasında, sigortalı, işyerinde çalışan diğer si- gortalılar, işyeri mahallinde bulunanlar veya işveren beyanına daya- nılarak yaptıkları ve tespit tarihinden önceki bir yıllık süreye ilişkin hizmetler de sigortalılıkta dikkate alınır. Yukarıda yer verilmiş olan mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere fiilen yapılan tespitlerde; tutanakta bir yıldan fazla öncesine ait bir tarih düzenlenmiş olsa bile, en fazla tespit tarihinden bir yıl önceki süreler dikkate alınmaktadır. Bir yıldan daha fazla sürelere 26 Ramazan Armağan, “Vergi Uyuşmazlıklarının Yargı Sürecinde Çözümü: Isparta İli Özelinde Bir Değerlendirme”, Maliye Dergisi, Ocak-Haziran 2009, S. 156, s. 217 Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 114 ait tespitler hizmet olarak değerlendirmeye alınmayacağından, söz konusu süreler için yetkili mahkemeye hizmet tespit davası açılması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun’a göre işyerinde çalıştığı fiilen tespit edilen sigor- talının geriye dönük bir yıllık hizmetinin tespiti için herhangi bir sınır- lama getirilmemiştir. Oysaki Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde çalıştığı fiilen tespit edilen sigortalıya geriye dönük bir yıllık hizmet kazandırabilmek belli koşulların varlığı halinde mümkün olabilmek- tedir. 5510 sayılı Kanun bu yönüyle hizmet tespiti açısından sigorta- lıların yararına görünse de bahse konu kanuna bir bütün olarak bak- tığımızda kendi içinde çelişki barındırmaktadır. Şöyle ki; 5510 sayılı Kanun’un “Kurumun Denetleme ve Kontrol Yetkisi” başlıklı 59. madde- sinde; Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları- nın görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin hariç her türlü delile dayandı- rılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların ise aksi sabit oluncaya kadar geçerli sayılacağı belirtilmektedir. Hal böyle iken aynı Kanun’un 86. maddesinde belirtilen ve aynı denetim elemanlarınca düzenlenen tutanakların hizmet tespiti açısından geriye dönük sadece bir yılını geçerli saymak olaya hukuksal olarak delil kavramı açısından bakıldığında bir çelişkidir. 27 Ayrıca, sigortasız çalıştırılan işçinin, geriye dönük çalışmalarının mevcut olduğunun, yeterli delil ve bulgularla ortaya konması, dene- timin pratiğinde son derece zordur. İşyerlerinde yapılacak denetim- lerde, sigortasız olarak çalıştırıldığı tespit edilen işçiler, geriye dönük olarak ne kadar süre çalışmış olurlarsa olsun, sadece bir gün üzerin- den kayıt altına alınabileceklerinden, sigortasız işçi çalıştırmak, işve- ren açısından son derece cazip bir duruma gelmektedir. Hizmet tespit davalarında dikkate alınan önemli belgelerden birisi de denetim elemanlarına ait tutanaklar ve raporlardır. Nitekim özel- likle fiili tespitler neticesinde düzenlenen raporlarda geriye dönük en fazla bir yıllık çalışmaların tespiti yapılabildiğinden hareketle bir yıl- dan fazlasına yönelik iddialar için hizmet tespit davası açılması halin- de denetim elemanlarına ait tutanak ve raporlar mahkeme tarafından 27 Umut Topçu, “Sigortalı Hizmetlerinin Fiilen Espiti Sorunu Yeni Sosyal Güvenlik Kanunu İle Aşıldı (Mı?)”, Yaklaşım Dergisi, Temmuz 2008, S.187 TBB Dergisi 2011 (97)   Mehmet BULUT 115 dikkate alınabilmekte ve delil ve tanık ifadeleri değişmemesine rağ- men denetim elemanı tarafından verilemeyen hizmetler hakim tarafın- dan verilebilmektedir. Bu durum hukukun ve adaletin hızlı işlemesi açısından önemli bir eksiklik olarak göze çarpmaktadır. KAYNAKLAR ARMAĞAN Ramazan; “Vergi Uyuşmazlıklarının Yargı Sürecinde Çözü- mü: Isparta İli Özelinde Bir Değerlendirme”, Maliye Dergisi, Ocak-Ha- ziran 2009, S. 156 BULUT Mehmet; Sosyal Güvenlik Usul Hukuku, Bilge Yayınevi, An- kara 2010 BULUT Mehmet; İş Sözleşmesiyle Çalışanlar ve İşverenler İçin Hizmet Tespit Davaları, Bilge Yayınevi, Ankara 2011 Bundesministerium für Arbeit und Soziales Referat Information (BMAS); Social Security, Bonn 2009 ÇAKMAK İhsan; Şerhli Sosyal Sigortalar Kanunu-Cilt 2, Adalet Yayı- nevi, Ankara 2004 ÇOLAK Mahmut, ÖZTÜRK Ercüment; Hizmet Tespit Yöntemleri ve Çözüm Yolları, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2006 Forsakringskassan, Social İnsurance, www. forsakringskassan.se GÜZEL Ali, OKUR Ali Rıza, CANİKLİOĞLU Nurşen; Sosyal Güven- lik Hukuku, Beta Yayınları, 2008 KIZILOT Şükrü, ŞENYÜZ Doğan, TAŞ Metin, DÖNMEZ Recai; Vergi Hukuku, İkinci Baskı, Yaklaşım Yayıncılık, 2007 TOPÇU Umut, “Sigortalı Hizmetlerinin Fiilen Espiti Sorunu Yeni Sosyal Güvenlik Kanunu İle Aşıldı (Mı?)”, Yaklaşım Dergisi, Temmuz 2008, S.187 Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet Tespit Davaları 116 TUNCAY A. Can, EKMEKÇİ Ömer; Sosyal Güvenlik Hukuku Dersle- ri, İstanbul 2005 Ulusal/Uluslararası Çalışma-Sosyal Güvenlik-Hukuk-Ekonomi Söz- lüğü Cilt: 2, Ankara: SSK Gn.Md. Yayın No: 538 UMDU Ersin, “Sigortasız İşçiler Haklarını Nasıl Aramalıdır?”, Sosyal Gü- venlik Dünyası Dergisi, Temmuz-Ağustos 2011, S. 74 UMDU Ersin, “Hizmet Tespit Davaları Nedir?” Lebib Yalkın Dergisi, Ara- lık 2010 UYSAL Bahadır, İsveç Sosyal Güvenlik Sistemine İlişkin Bilgi Notu, TC Stokholm Büyükelçiliği Çalışma ve Sosyal Güvenlik Müşavir- liği, 16.11.2009 http://www.expatax.nl/socialsecurityexpatax.htm (26.06.2011)