powered by

powered by

1 * Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku (İdare Hukuku) Doktora Öğrencisi. TÜRKİYE’DE OMBUDSMANLIĞIN (KAMUSAYLIĞIN) ETKİN OLARAK İŞLEYEBİLME YETİSİ YOKTUR IT HAS NO POTENTIAL FOR THE EFFECTIVE OPERATION OF OMBUDSMAN (KAMUSAY) IN TURKEY Hasan DURSUN * Özet: 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandumla ombuds- manlık anayasal bir temele kavuşturulmuştur. Yine, konuyla ilgili olarak 5 Ocak 2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisine bir ka- nun tasarısı sunulmuştur. Ancak gerek Anayasa gerekse Tasarıda öngörülen hususlar ombudsmanlığın evrensel ölçütlerine uygun olmadığı gibi ombudsmanlığın Türkiye’de etkin bir şekilde işleme- sini sağlayıcı nitelikte de değildir. Anahtar Sözcükler: Ombudsman, kamusay, hukukilik deneti- mi, yerindelik denetimi, alternatif uyuşmazlık çözümü. Abstract: With referendum dated 12 September 2010, there is constitutional basement for the ombudsman. Again, a draft bill related with that matter submitted to Turkish Grand National Assembly. However, either constitutional or draft arrangements are not accord with universal standards of ombudsman as well as appropriate to function effectively the ombudsman in Turkey. Keywords: Ombudsman, kamusay, legality control, opportunity control, alternative dispute resolution. GİRİŞ Anayasa veya yasa ile kurulmuş veya Parlamento tarafından seçi- mi sağlanan, başında yasama organı veya parlamentoya karşı sorumlu olan, yüksek seviyeli bağımsız bir bürokratın olduğu, kamu kurum ve kuruluşları, yetkilileri veya çalışanları tarafından haksızlığa uğratılmış insanların şikâyetleri doğrultusunda veya kendi inisiyatifi ile harekete Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur378 geçen, araştırma yapma, disiplin uygulaması önerme ve rapor yayım- lama hakkı olan bir ofis olarak tanımlanan ombudsmanlık 1 karşılığı olarak Türkçe’de kamu sözcüsü, halk sözcüsü, kamu denetçisi, halk savunmanı, halk koruyucusu, parlamento komiseri, mediatör, arabu- lucu, kamutay, kamusay gibi pek çok isimlendirme önerisi bulunsa da 2 bizim kamusay olarak isimlendirilmesini uygun bulduğumuz 3 ombudsman, 12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulan olan mini anayasa paketinde, hukuksal bir ifadeyle, 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişik- lik Yapılması Hakkında Kanun metni içerisinde “kamu denetçiliği kuru- mu” ismiyle öngörülmüştür. Bu anayasa değişikliği halkoyuyla kabul edilmesine ve kamusaylık anayasal bir statüye kavuşmasına karşın ka- nımızca onun Türkiye’de etkin bir şekilde işlerliği bulunmamaktadır. Bu savımızı gerekçelendirmeye geçmeden önce kamu denetçiliğinin Türkiye’deki mevzuat tarihçesini kısa bir şekilde incelemek uygun olacaktır. I- TARİHÇE Aslında, dünyada ilk ombudsmanlık kurumu resmi olarak 1809 yılında İsveç’te kurulsa da, bu kurumun kökeni Osmanlılara dayan- maktadır. Gerçekten de, İsveç’teki ombudsman düşüncesi, İsveç Kralı XII. Charles dönemine kadar geriye götürülebilir. Daha açık bir deyiş- le, Türk tarihinde Demirbaş Şarl olarak bilinen İsveç Kralı XII. Charles, 1709 yılında Ruslar tarafından yenilmesi üzerine Osmanlılara kaçmış 1 Krş. Ombudsman (Kamu Hakemi) Kurumu İncelemesi, TÜSİAD, 1997, İstanbul, s. 15. 2 Bu bilgi, Zehra Odyakmaz’ın 26.3.1998 tarihinde Başbakanlık Basın Toplantısında yaptığı konuşmadan elde edilmiştir. 3 Çünkü “kamusay” sözcüğü, akılda kalması kolay olan tek bir sözcükten oluşmakta ve kurumu daha iyi kavramaktadır. Bu kurum he ne kadar evrensel olarak “ombudsman” olarak tanınsa da söz konusu sözcük yabancı kökenli olduğu ve telaffuzu zor olduğu için böyle bir kullanımı doğru bulmadık. Öte yandan, ombudsmanın ilk olarak doğduğu İsveç ülkesi dilinde karşılığı “temsilci” veya “arabulucu”dur. Bkz. Uler, Y. Ombudsman (Kamu Denetçisi), I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi 3. Kitap, Danıştay Yayınları, Ankara, 1-4 Mayıs 1990, s. 1021. Temsilci veya arabulucu kavramı bizce kurumu tam olarak anlatamadığı için de “ombudsman” kavramının kullanılması doğru değildir. Yine, “kamutay” ibaresi önceleri T.B.M.M. Genel Kurulu için kullanıldığı ve tutmadığı için o ibarenin de kullanılmasını doğru bulmuyoruz. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN379 ve burada bir kaç yıl sığınmacı olarak kalmıştır. O dönemde İsveç’te huzursuzluk ve düzensizlik egemen olmuş, bu durumu önleyebilmek için Osmanlı İmparatorluğunda sığınmacı olan Kral, bir buyruk çı- kararak kendisinin en yüksek ombudsmanın başında bulunacağı bir büronun İsveç’te kurulmasını emretmiştir. Bu büronun temel görevi; kanunlara uyulmasını ve kamu görevlilerinin yükümlülüklerinin ye- rine getirmesini sağlamak olmuştur. Bir başka deyişle, ombudsman, yargıçların ve öteki kamu görevlilerinin Toprak Kanununun uygulan- masındaki etkinliklerini gözetlemeye yetkili kılınmıştır. Daha sonra, bu büro “Kralın Adalet Başkanlığı Bürosu” olarak adlandırılmıştır. 4 İşte, ombudsmanlığın kökenini oluşturan bu büro, Osmanlı İm- paratorluğundaki adalet dizgesinden esinlenmiştir. Bu esinlenmenin iki kaynağı bulunmaktadır. Bunlardan ilki, o tarihlerde, Osmanlılarda “Kazasker” olarak adlandırılan Osmanlı Başyargıcının bürosudur. Bu büro, o dönemde İslam adalet dizgesinin önemli bir parçasını oluştur- muştur. Söz konusu başyargıcın görevi, İslam Hukukunun, Padişah dâhil memurlarca, halkın birbiriyle ve İmparatorlukla ilişkilerini dü- zenlerken uygulanmasını güvence altına almak olmuştur. Böylelikle, başyargıç, halkın haklarını, memurların adaletsizliğine ve güçlerinin kötüye kullanılmasına karşı korumuştur. İkinci olarak, önceleri Padişa- hın, daha sonraları ise Sadrazamın başkanlığında 5 Kazaskerlerin katıl- dığı Divan-ı Hümayunun bulunmasıdır. 6 Bu kurulda, hükümdar veya sadrazam halkın davalarını ve devlet memurlarından yakınmalarını dinlemiştir. 7 Ombudsmanın kökenini oluşturduğu için divan ve kazas- ker konusunda ek bir takım açıklamaların yapılması uygun olacaktır. Açıklamalarımıza divan ile başlamak gerekirse, Abbasilerden bu yana, bütün İslam devletlerinde resmi daire veya kurul niteliğinde di- vanlar bulunmuştur. Osmanlılar da bu yönetim geleneğine bağlı kal- mışlar, ancak divan kurumunu son derece ileri bir seviyede geliştir- mişlerdir. Gerçekten de İslam devletlerinde türlü resmi işlerle uğraşan çeşitli divanlar bulunmuş, bunların üstündeki büyük divan ise sadece bir danışma ve denetim işi görmüştür. Osmanlılarda ise divanların 4 Pickl, V. J. Ombudsman ve Yönetimde Reform (Çeviren, Turgay Ergun), Amme İdaresi Dergisi, Sayı 4, Cilt 10, 1976, s. 39. 5 Bkz. Üçok, C. Hukuk Tarihi Dersleri, AÜHFY No: 297, Ankara, 1972, s. 147 vd. 6 Krş. Pickl, s. 39. 7 Turgay Ergun’un notu, Bkz. Pickl, s. 39 dip not 3. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur380 çoğu birleştirilmiş, çok geniş yetkili yepyeni bir divan kurulmuştur. Padişahın divanı anlamına gelen Divan-ı Hümayun, merkezdeki dev- let işlerinin görüşülüp karara bağlandığı son derece önemli bir organ durumunu almış, kökleşmiş ve kurumsallaşmıştır. 8 Divan-ı Hümayunda yönetim ve örf-adet hukuku ile ilgili işler Sadrazam, toprak işleri Nişancı, şeri ve hukuki işler Kazaskerler 9 ve mali işleri de Defterdarlar çözümlemişlerdir. Bir bakıma Yargıtay ve Danıştay niteliğinde olan bu divana, herkes gelip derdini anlatabilmiş ve yakınmasını bildirmiş ve söz konusu yakınmalar usulüne göre so- nuca bağlanmıştır. Daha açık bir deyişle, Divan-ı Hümayunda devlet işleri hakkında karar verilmiş, önemli davalar kesin bir biçimde hük- me bağlanmış, hangi sosyal kesimden, etnik gruptan veya dinden ge- lirse gelsin Divana gelen herkes dinlenmiştir. Bu bağlamda, en yoksul bir kişi bile Sadrazamdan adalet isteyebilmiş ve ona sorununu söyle- yebilmek özgürlüğüne sahip olmuştur. 10 Osmanlılarda Divan-ı Hümayundan başka, bazı alt-divanlar ku- rulmuş, bu divanlar, merkezdeki işlerin görülmesini kolaylaştırmıştır. Gerçekten de merkezdeki her baş-yönetici kendiişleriyle ilgili konu- ları görüşen bir divan kurmakta ve yetkisi oranında gerekli kararları vermekteydi. Bu bağlamda, kazaskerler kendi konaklarında yaptıkları toplantılarla kendiişlerini düzenlemişlerdir. 11 Ombudsmanın kökenini oluşturan ikinci organ kazaskerlik ise Osmanlı’da oldukça köklü bir kurum kimliğini taşımıştır. Gerçekten de Osmanlı’da “kadiasker” de denilen kazaskerler yargı örgütünün ba- şını oluşturmuşlar, Osmanlıların ilk yıllarında Bursa kadısı yargı örgü- tünün en önemli kişisi olarak kabul edilmiş, 1360 veya 1362 yıllarında, daha sonra vezir-i azam olan Çandarlı Kara Halil Hayrettin Paşa Bursa kadısıyken kazasker yapılmış ve bu makam böylece Osmanlılarda da kurulmuştur. Aşağıda, ayrıca bahsedileceği üzere, Eyyübilerden bu yana İslam devletlerinde ordu mensuplarının yargı işlerini gören ve “kadileşker” denilen yüksek yargıçlar bulunmuş ve Anadolu Selçuklu- 8 Üçok C. ve Mumcu A., Türk Hukuk Tarihi, Altıcı Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 1987, s. 241. 9 Osmanlılarda Rumeli ve Anadolu Kazaskeri olmak üzere iki türlü kazasker bulunmaktaydı. Bu konuda bilgi için bkz. Üçok ve Mumcu, s. 227 vd. 10 Bkz. Üçok, s. 148. 11 Üçok C. ve Mumcu A., s. 247. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN381 ları da böyle bir kadıyı işbaşında tutmuşlar, ancak, Selçuklular, bunun yanında, Kad’il Kudat denilen ve yargı örgütünün başında ulemadan ayrı bir kimse bulundurmuşlardır. İşte Osmanlılar, kazaskerlik maka- mını kurduktan sonra, Anadolu Selçuklularındaki Kad’il Kudat’lığa gerek görmemişler, onun görevini de kazaskerlere geçirmişlerdir. 12 Yukarıda belirtildiği üzere, dünyada ilk defa resmi olarak İsveç’te kurulan Ombudsmanlığın kökenini, Kazaskerlik ve divanlar, özellikle Divan-ı Hümayun oluşturmuştur. Divan-ı Hümayunun kökenini ise Şikâyetler Kurulu olarak adlandırılabilecek olan “Divan-ı Mezalim”, Ka- zaskerliğin esin kaynağını ise Kad’il Kudat oluşturmuştur. Ombuds- manlığın kökenini tam olarak kavrayabilmek açısından Divan-ı Me- zalim ve Kad’il Kudat hakkında temel bir takım bilgilerin verilmesi uygun olacaktır. Divan-ı Hümayunun kökenini oluşturan Divan-ı Mezalim, Abbasi Devletinin bir örgütüdür. Bu divan, bir nevi Yargıtay ve Danıştay’ın görevini yerine getirerek kadıların ve diğer yüksek mevkideki me- murların zulümlerinden yakınanların şikâyetlerini dinlemiş ve suç- lu görülenler hakkında gerekli işlemleri yapmıştır. Gerçekten de Hz. Ali’den beri halifeler kimi aralıklarla halkın söz konusu kamu görev- lileri hakkındaki şikâyetini dinlemişler, ancak, XIV. Abbasi Halifesi Mühtedi’den itibaren bu işe önce vezirler, daha sonra da az sonra an- latılacak olan Kad’il Kudat adı verilen Başkadılar, Divan-ı Mezalim ola- rak adlandırılan Divanlarda bakmaya başlamışlardır. Eyyübiler döne- minde ise yakınmalar “Dar’ül-Adl” (Adalet Evi) denilen özel bir evde hükümdarın başkanlığında sonuca bağlanmıştır. 13 Kazaskerliğin kökenini oluşturan Kad’il Kudat ise Anadolu Sel- çuklu Devletinin örgüt yapısı içerisinde önemli bir yer tutmuştur. Ger- çekten de, bu devlette, illerde, başkentteki örgütün küçük bir örneği bulunmuş ve buralara adalet işlerini görmek üzere kadılar atanmıştır. Bununla birlikte, mahkemeler; askeri ve sivil olmak üzere ikiye ay- rılmış, askeri davalara kadileşker denilen ordu kadısı bakmış, Konya kadısı ise Kad’il Kudat ismini taşıyarak en yüksek yargıç sayılmıştır. 14 12 Üçok C. ve Mumcu A. s. 226. 13 Bkz. Üçok, s. 111. 14 Üçok, s. 120. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur382 Görüldüğü üzere, ombudsmanlık kurumu, daha doğru bir de- yişle, ombudsmanlığın kökeni, Türkler bakımından oldukça uzun- dur. Bununla birlikte, Cumhuriyet döneminde, ombudsmanlığın tar- tışılmaya başlanması, nispeten yakın yıllara, daha somut bir deyişle, 1970’li yıllara rastlamaktadır. Ombudsmanlığın mevzuat çalışmasının ise daha da yakın bir geçmişi bulunmaktadır. Gerçekten de söz konu- su kavram, bir mevzuat çalışması olarak ilk kez 1982 Anayasası yü- rürlüğe girmeden önce, Ankara Üniversitesi Hukuk ve Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyeleri tarafından hazırlanan “Anayasa Önerisi”nde yer almıştır. 15 Daha somut bir deyişle, bu anayasa önerisinin “Kamu Denetçileri Kurulu” başlıklı 114. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; Cumhurbaşkanının, T.B.M.M, Danıştay, Sayıştay, Hâkimler ve Savcı- lar Yüksek Kurulu ile Türkiye Barolar Birliği’nin ayrı ayrı göstereceği ikişer adaydan birisini 5 yıllık bir süre için atamak yoluyla Kamu De- netçileri Kurulunu oluşturacağı, 5 kişilik söz konusu kurulun, yurt- taşların dilek ve şikâyetlerini inceleyerek temel hak ve özgürlüklerin gerçekleşmesini gözeteceği öngörülmüştü. 16 Ancak, bu anayasa önerisi, dönemin anayasa koyucusu olan Milli Güvenlik Konseyi tarafından dikkate alınmamıştır. Anayasa koyucu bu öneriyi kabul etmemesine rağmen, kimi yazarlar, Anayasanın 108. maddesinde yer alan Devlet Denetleme Kurulunun bir tür ombudsman olduğunu savlamıştır. 17 Bununla birlikte, Erhüman’ın isabetli olarak belirttiği üzere, Devlet Denetleme Kurulunun hiç bir şekilde ombuds- man olmadığı ortadadır. Çünkü az sonra anlatılacağı üzere, ombuds- manın karakteristik özelliklerinden birisi bağımsız olmasıdır. Hâlbuki söz konusu kurul, Cumhurbaşkanına bağlı olduğu gibi üyeleri yine onun tarafından seçilmekte ve ancak Cumhurbaşkanının isteği üzerine harekete geçmektedir. Bu niteliklere sahip olan bir kurulun bağımsız olmadığı, dolayısıyla, ombudsman kimliğini taşımadığı açıktır. 18 Türkiye’de 1990’lı yıllardan itibaren ise ombudsmanlığın kurul- ması konusunda somut bir takım girişimlerde bulunulmuştur. Bu yıl- 15 Bkz. Erhüman, T. Türkiye İçin Nasıl Bir Ombudsman Formülü?, AÜHFD, Yıl 2000, Cilt 4, Sayı 1-4, s. 155. 16 Sağlam, A. Ombudsman Kurumu ve Türkiye Macerası, s. 3 (http://www.turkhu- kuksitesi.com, Erişim Tarihi, 17.5.2010). 17 Bkz. Erhüman, s. 155 dipnot 3. 18 Fazla bilgi için bkz. Erhüman, s. 155 ve dipnot 4. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN383 larda, özellikle insan haklarının korunması ve geliştirilmesi tartışmala- rı ışığında, 7. Beş Yıllık Kalkınma Planında ombudsmanın kurulacağı konusuna yer verilmiş, 55. Hükümet döneminde, Adalet Bakanlığı bünyesinde “Ombudsman Yasa Tasarısı Taslağı Hazırlama Komisyonu” oluşturulmuştur. Komisyon, konuyla ilgili “Kamu Sözcülüğü Kanun Ta- sarısı Taslağı”nı hazırlamış ve çalışmalarını 12 Ağustos 1998 tarihinde tamamlamıştır. 19 Bununla birlikte, bu öntasarı da kanunlaşamamıştır. 20 Ombudsmanın yasalaşması, ancak, 2006 yılında sağlanmıştır. Gerçekten de, 28.9.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ile ombudsmanlık düzenlenmiştir. Kanunun 1. maddesiyle gerçek ve tüzel kişilerin “idare”nin her türlü eylem, işlem, tutum ve davranışlarıyla ilgili yakınmalarını, Türkiye Cumhuriyeti’nin Anaya- sada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, adalet anlayışı içinde, insan hak- larına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve “idare”ye önerilerde bulunmak üzere Kamu Denetçiliği Kurumunun oluşturulması öngörülmüş, 4. maddesiyle de Kurumun, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzelkişiliğini haiz, özel bütçeli, merkezi Ankara’da olduğu belirtilmiştir. Bu kanunun tümünün Anayasaya aykırılığı savıyla Anayasa Mah- kemesine iptal ve yürürlüğünün durdurulması davası açılmış, Anaya- sa Mahkemesi de 27.10.2006 tarih ve E. 2006/140, K. 2006/33 sayılı ka- rarıyla Kanunun geçici 1. maddesinin yürürlüğünü durdurmuştur. 21 Anayasa Mahkemesinin yürürlüğünü durdurduğu bu maddede; ilk başdenetçi ve en az beş denetçinin seçimi ile Kamu Denetçiliği Kuru- munun kurulacağı, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün sonra T.B.M.M. Başkanlığı tarafından başdenetçi ve beş denetçi seçimi yapılacağı belirtilmişti. Anayasa Mahkemesinin, kamu denet- çiliğinin kurulmasına ilişkin bu maddenin yürürlüğünü durdurması üzerine Kamu Denetçiliği Kurumu fiilen kurulamamıştır. 19 Erhüman, s. 156. 20 Bundan başka, düşen (kadük olan) 15.7.2005 tarih ve 5227 sayılı Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanunun 42. maddesinde de “Mahalli İdareler Halk Denetçisi” şeklinde yerel bir ombudsmanlık öngörülmüşü. Bu konuda bkz. Azrak, A.Ü. İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri in Danıştay Başkanlığı 141. Yıl Sempozyumu, Ankara, 2009, s. 72. Bu çalışmada, ulusal ombudsmanlık üzerinde durulduğu için sadece konuya temas etmeyi uygun bulduk. 21 Bu karar için 1.11.2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazeteye bakınız. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur384 Anayasa Mahkemesi, 25.12.2008 tarih ve E. 2006/140, K. 2008/185 sayılı kararıyla da 5548 sayılı Kanunun tümünü, Anayasanın 6., 87., ve 123. maddelerine aykırı görerek iptal etmiştir. Mahkeme, bu kara- rında, Anayasanın 123. maddesinde; idarenin bir bütün olduğunun belirtildiğini, bir kamu kurumu ya da kuruluşu kurulurken Anaya- sada öngörülen idari teşkilat yapısı dışına çıkılmaması gerektiğini, kamu kurum ya da kuruluşlarının söz konusu yapı dışında kurulma- sının idarenin bütünlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağını ifade etmiştir. Mahkeme, ayrıca, Anayasanın 87. maddesinde, T.B.M.M.’nin görev ve yetkilerinin sayıldığını, bunlar arasında Kamu Denetçiliği Kuru- muna Başdenetçi ve denetçi seçme görev ve yetkisi tanınmadığı gibi adı geçen kurumla T.B.M.M. arasında bu seçime olanak verecek Ana- yasadan kaynaklanan doğal sayılabilecek bir ilişki bulunmadığını, dolayısıyla, söz konusu kanunun, Anayasanın 87. maddesine de ay- kırı olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, son olarak, Anayasanın 6. mad- desinde; hiç kimse veya organının kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağının belirtildiği, buna karşın, Kamu Denetçiliği Kurumunun merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına aykırı olarak “idare” dışında kurulmasının ve T.B.M.M.’ne bağlanmasının Anayasanın 6. maddesine aykırılık oluşturduğu husu- sunu eklemiştir. 22 İşte, tüm bu anayasal sorunları aşabilmek için 12 Eylül 2010 ta- rihinde halkoylamasına sunulan mini Anayasa Paketinde “ombuds- manlık” kurumuna yer verilmiştir. Gerçekten de söz konusu paketin 8. maddesiyle, Anayasanın 74. maddesinin kenar başlığı “VII. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” şeklinde değiştirilmiş, 74. maddenin üçüncü fıkrası kaldırılmış ve söz konusu maddeye aşa- ğıdaki fıkralar eklemiştir: “Herkes bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sa- hiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve 22 Bu karar için 4.4.2009 tarih ve 27190 sayılı Resmi Gazeteye bakınız. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN385 üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oy- lamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur. Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapa- cağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.” 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandumda seçime katılanların yaklaşık %58’i çoğunluğunun 23 “evet” oyu vermesiyle ombudsman- lık anayasal bir dayanağa kavuşmuş ve onun kurulmasının önünde var olan anayasal engel ortadan kalkmıştır. Anayasal engelin ortadan kalkması sonucunda ise 5548 sayılı Kanun hükümlerinin ezici çoğun- luğuyla aynı hükümleri taşıyan yeni bir Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısı 24 hazırlanmış ve 5 Ocak 2011 tarihinde Meclise sunul- muştur. 25 Bu tasarı halen T.B.M.M.’nin gündeminde bulunmaktadır. 26 Ancak, bu tasarı kanunlaşsa bile mevcut durumda ombudsmanlığın Türkiye’de etkin bir şekilde işleyebilme yetisi yoktur. Çalışmanın bun- dan sonraki kısmında bu konu üzerinde durulacaktır. II- OMBUDSMANLIĞIN TÜRKİYE’DE ETKİN İŞLEYEBİLME YETİSİNİ ORTADAN KALDIRAN NEDENLER Bu kısımda ombudsmanlığın Türkiye’de etkin bir şekilde işlerli- ğini ortadan kaldıran nedenleri iki başlık altında inceleyeceğiz. Bun- lardan ilki, ombudsmanlığın olmazsa olmaz koşulu (conditio sine quo non), ikincisi ise Türkiye’ye özgü koşullar bakımından olacaktır. Tekrar belirtmek gerekir ki yapılacak bu açıklamalar, halen T.B.M.M. gündeminde bulunan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısının yasalaşacağı varsayımına bağlıdır. 23 Bkz. Yüksek Seçim Kurulunun 846 sayılı Kararı, 23 Eylül 2010 tarih ve 27708 sayılı Resmi Gazete. 24 Bundan sonra Tasarı olarak adlandırılacaktır. 25 Tasarının tam metnine “basbakanlik.gov.tr” adresindeki “Kanun Tasarıları” kısmından ulaşabilmek olanaklıdır. 26 1.3.2011 tarihi itibarıyla. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur386 1- Ombudsmanın Olmazsa Olmaz Koşulu Bakımından Kanımızca, bir kuruma ombudsman niteliğini verebilmek için o kurumun Anayasa veya yasada ombudsman (Türkiye’deki ismiyle Kamu Denetçiliği Kurumu) olarak adlandırılması yeterli değildir. Bir kuruma ombudsman niteliğini verebilmek için olmazsa olmaz üç ko- şul gereklidir. Bunlar; ombudsmanın bağımsızlığı, idareyi denetlemesi ve kararlarının hukuken bağlayıcı olmaması esasıdır. 27 Bu üç koşulu eş anlı olarak taşımayan bir kuruma ombudsman denilemez, olsa olsa yeni bir idari denetim türü denilebilir. Şimdi bu koşulları biraz daha yakından incelemek uygun olacaktır. a- Ombudsmanın Bağımsızlığı Ombudsmanın bağımsız bir kurum olması, ombudsmanlığın ol- mazsa olmaz şartıdır. Gerçekten de, yürütmeden ve idareden bağımsız olmayan bir kurumun kamu üzerinde denetim uygulaması durumun- da bu denetimin idari denetimden farklı bir denetim olarak nitelen- dirilmesi olanaklı olmayacaktır. İşte bu yüzden “ombudsman deneti- mi” adı altında ayrı ve kendisine özgü bir denetimden söz edebilmek ancak yürütmeden ve idareden bağımsız olan bir kurum yaratmakla olanaklıdır. 28 Bu bağlamda, Fransa’da mediateur’un atanması, kayıtsız şartsız hükümetin takdirine bırakılmış olması 29 yüzünden, kanımızca, Fransa’da gerçek anlamda bir ombudsmanın bulunmadığını belirtmek gerekir. Bir ombudsmanın bağımsız olabilmesi için onun atanması ve görevden alınmasının nitelikli çoğunlukla olması ve ombudsmanın Meclis dâhil hiç bir organa karşı bağımlı olmaması gerekir. Öncelik- le ombudsmanın atanmasından işe başlamak gerekirse, 12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulan olan mini anayasa paketinin yuka- rıda belirtilen 8. maddesinde ombudsmanın üçüncü oylamada Meclis üye tamsayısının salt çoğunluğu (226 milletvekili) ile üçüncü oylama- da salt çoğunluk sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılacağı, dördüncü oylamada en fazla oy alan adayın seçilmiş olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, bu maddey- 27 Bkz. Erhüman, s. 157 vd., biraz değişik bir şekilde, Oytan, M. Ombudsman Eli ile İdarenin Denetimi, Danıştay Dergisi, Sayı: 18-19, Ankara, 1975, s. 196. 28 Erhüman, s. 158-159. 29 Oytan, s. 207. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN387 le ombudsmanın toplanmasında özel bir toplantı yeter sayısı aran- mamakta, Meclisin normal toplantı yetersayısıyla (184 Milletvekili) toplanacağı, iş dördüncü oylamaya kalırsa 226 milletvekilinden aşağı sayıda oy alsa bile ombudsmanın seçilebileceği öngörülmektedir. Bu düzenleme tarzı, Türk siyasi yaşamında bir uzlaşma kültürünün olma- ması olgusuyla birleşerek, iktidar partisi, eğer bir koalisyon hükümeti varsa koalisyonun büyük ortağı tarafından ombudsmanın seçilmesine yol açacaktır. Ombudsmanın iktidar partisi veya koalisyon hüküme- tinin büyük ortağı tarafından atanması durumunda ise ombudsman iktidara karşı bağımsız olamayacak, dolayısıyla, kurulmasının var- lık nedenini “raison d’était” yitirecektir. Ombudsmanın yürütmeye, özellikle, iktidara karşı bağımsızlığını sağlayabilmek için Anayasanın Cumhurbaşkanın seçimini düzenleyen 102. maddesinin 31.5.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunun 5. maddesiyle değiştirilmeden 30 önceki duru- muna benzer bir şekilde düzenlemeye gidilmesi gerekir. Konu olduk- ça önemli olduğundan biraz daha ayrıntı vermek isabetli olacaktır. Ombudsmanın bağımsızlığını sağlamada temel koşul, onun seçi- lirken nitelikli bir çoğunlukla seçimini sağlayacak dizgenin oluşturul- masıdır. Bu bağlamda, ombudsman seçiminin ilk turunda, Anayasa Mahkemesinin, Cumhurbaşkanı seçiminde “367” kararı olarak bili- nen 1.5.2007 tarih ve E.2007/45, K. 2007/54 sayılı kararında “kısmen isabetli” 31 bir şekilde yorumladığı üzere, toplantı ve karar yetersayısı- nın bütün oylamada TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu, bu bağlamda 367 olduğu şeklinde 32 kaleme alınması uygun düşer. Gerçekten de Anayasa Mahkemesi bu kararında haklı olarak, Ana- yasanın Meclis Başkanının seçimiyle ilgili 94. maddesinin 4. fıkrasın- da, Anayasanın 102. maddesinin üçüncü fıkrasında olduğu gibi dört 30 Resmi adı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” olarak adlandırılan bu düzenleme, 21.10.2007 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilmiş ve buna ilişkin Yüksek Seçim Kurulu Kararı 31.10.2007 tarih ve 26686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasada değişiklik öngören bu kanunla, Cumhurbaşkanının parlamento tarafından seçilmesi uygulamasına son verilmekte, onun halk tarafından seçilmesi esası getirilmektedir. Bu halkoylaması sonucu, Türkiye’nin “parlamenter sistem” olarak adlandırılan siyasi dizgesi “başkanlı parlamenter sistem”e dönüşmüştür. 31 Kısmen isabetli diyoruz çünkü bizce, Anayasanın 102. maddesi, 2007 yılında değiştirilmeden önce, Cumhurbaşkanlığı seçiminin dört turunda da “367” toplantı yetersayısının bulunmasını örtülü bir şekilde aramaktaydı. 32 27.6.2007 tarih ve 26565 sayılı Resmi Gazeteye bakınız. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur388 oylama ve seçilme yetersayısı olarak da TBMM üye tamsayısının, ilk iki oylamada üçte iki, üçüncü oylamada ise salt çoğunluğunun öngö- rülmesine karşın, bu maddede, 102. maddesinin 1. fıkrasına benzer biçimde “yetersayı” öngören bir kurala yer verilmediğini, Cumhurbaş- kanının seçimine ilişkin 102. maddenin 1. fıkrasında, Cumhurbaşkanı- nın TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ve gizli oyla seçilece- ği belirtilirken, 94. maddesinin 4. fıkrasında, Meclis Başkanının “gizli oyla” seçileceği vurgulandıktan sonra fıkranın devamında öngörülen karar yetersayısı ile seçileceğinin açıklandığını, bu farklı düzenleniş bi- çiminin 102. maddenin 1. fıkrasındaki “Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile ... seçilir” kuralının bilinçli olarak “toplantı yetersayısı”nı belirtmek amacıyla getirildiğini gösterdiğini, bu bağlamda, 102. maddede, dört oylamanın her birinde seçilebilmek için aranan karar yetersayılarının ayrı ayrı belirlenmesi- nin, birinci fıkra ile üçüncü fıkra arasına otuz günlük seçim takvimi- nin düzenlendiği ikinci fıkranın konularak birinci ve üçüncü fıkrala- rın birbirinden ayrılmasının da 102. maddenin bu anlam ve içerikle yorumlanması gerektiğini ortaya koyduğunu, bir kuralın yorumunda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için onun lafzı kadar amacının da gö- zetilmesi gerektiğini, 102. maddedeki düzenlemeyle, Cumhurbaşkanı seçiminde Mecliste olabildiğince nitelikli bir uzlaşma sağlanmasının amaçlandığının açık olduğunu, nitekim, ikinci fıkrada otuz günlük seçim takviminde adaylık süresinin on günle sınırlandırılması, kalan yirmi günde yapılacak dört oylamanın ilk ikisinde adaylardan birinin seçilebilmesi için üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyunun aranması, dördüncü oylamaya, üçüncü oylamada en çok oy alan iki adayın katılabilmesi, bu oylamada da yarışan iki aday arasında üye tamsayısının salt çoğunluğunun adaylardan biri üzerinde sağlanarak Cumhurbaşkanının seçilememesi halinde, TBMM seçimlerinin derhal yenilenmesi yoluna gidilmesinin, Cumhurbaşkanı seçiminde uzlaşma- nın temel alındığını gösterdiğini, Cumhurbaşkanının seçimi sürecinde ilk oylamada uzlaşmanın sağlanmasının, 102. maddenin 1. fıkrasında - ki “Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ... ile seçilir” kuralının toplantı yetersayısını da kapsamasıyla olanaklı olduğunu, aksi halde, üçüncü fıkradaki birinci ve ikinci oyla- maların anlamsız hale geleceğini, üçüncü ve dördüncü oylamalarda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile Cumhurbaşkanı seçilebileceği için TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN389 bir uzlaşamaya da gerek kalmayacağını, üçüncü fıkrada öngörülen üçüncü ve dördüncü oylamalarda, TBMM’nin, adaylardan birini üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyuyla seçebilme olanağı karşısında, Mecliste salt çoğunluğa sahip parti ya da partilerin, birinci ve ikinci oylamada üçte iki çoğunlukla aranan uzlaşamaya sıcak bakmayabile- ceklerini, bu durumun, Anayasanın, Cumhurbaşkanı seçiminin uzlaş- maya dayanması amacıyla bağdaşmadığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararına “ek gerekçe” yazan Serruh Ka- leli ise; Anayasanın 96. maddesindeki genel toplantı yeter sayısı ku- ralının daha çok görüşmeyi zorunlu kılan toplantı ve karar süreçleri için düşünülmüş, başka bir deyişle, oylamadan önce görüşmeye-mü- zakereye katılıp katılmama ile ilgili yeter sayı olduğunu, oysa Cum- hurbaşkanlığı seçiminde, görüşmenin, müzakere olmayıp doğrudan seçim oylaması olduğu, bu oylamada önemli olan kavramın “oylamaya katılma” şeklinde tecelli ettiğini, bunun toplantı ve karar nisabı olarak ayrılması oylama sürecinin doğasına aykırı olduğunu, ilk iki oylama- da Meclis üye tamsayısının en az üçte iki çoğunluğunun Cumhurbaş- kanı seçimine katılmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. Bu karara bir başka “ek gerekçe” yazan Osman Alifeyyaz Paksüt; parlamento üye tamsayısının üçte ikilik çoğunluğu Cumhurbaşkanı seçimini yapmak yönünde irade beyanı ortaya koymuş, bir başka deyişle, ilk iki oyla- mada, üçte ikilik toplantı yetersayısının sağlanmış ise dört turlu oyla- ma dizgesinin işlerlik kazanacağını, aksi halde, parlamentoda temsil edilen Millet iradesinin Cumhurbaşkanı seçimini yapmak yerine ge- nel seçime gitmek yönünde tecelli ettiğini kabul etmek gerekeceğini, bu nedenlerle, ilk iki turun gerekli toplantı yeter sayısı sağlanmadan yapılmış sayılması ve doğrudan üçüncü tura geçilerek, seçimin salt çoğunlukla sonuçlandırılması olanaklı olmadığını ortaya koymuştur. Kanımızca, gerek KALELİ gerekse PAKSÜT’ün görüşleri kısmen isa- betlidir, çünkü Anayasanın bu maddesinin bütünsel olarak değerlen- dirilmesi sonucunda, dört turlu oylama dizgesinin tümünde toplantı yetersayısının “367” olarak arandığı şeklinde bir yorum yapılması ge- rekmekteydi. Siyasal partileri ombudsman seçiminde uzlaşıya zorlayabilmek ve bu bağlamda ombudsmanın bağımsızlığını oluşturabilmek açısından, Anayasanın 102. maddesinin 2007’den önceki halinden farklı olarak onun seçiminin dört turunda da Meclis üye tamsayısının en 2/3’ünün Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur390 katılımı aranmalı, buna karşın, ombudsman seçimini çıkmaza sokma- mak açısından karar yetersayısı farklı bir şekilde düzenlenmelidir. Kı- sacası, Anayasanın ombudsman seçimi somut olarak şu şekilde dü- zenlemelidir: “Başkamusay, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. Başkamusay seçiminde Meclisin bütün turlarda toplantı yetersayısı asgari 2/3’tür. Başkamusay’ın görev süresinin dolmasından otuz gün önce veya makamının boşalmasından on gün sonra Başkamusaylık seçimine baş- lanır ve seçime başlama tarihinden itibaren otuz gün içinde sonuçlan- dırılır. Bu sürenin ilk on günü içinde adayların Meclis Başkanlık Diva- nına bildirilmesi ve kalan yirmi gün içinde de seçimin tamamlanması gerekir. Her bir oylamada Meclis üye tamsayısının en az 2/3 çoğunluğu ile toplanılacak ve asgari üçer gün ara ile yapılacak oylamaların ilk ikisinde üye tamsayısının üçte iki çoğunluk oyu sağlanamazsa üçüncü oylamaya geçilir, üçüncü oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu- nu sağlayan aday başkamusay seçilmiş olur. Bu oylamada üye tamsa- yısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamada en çok oy almış bulunan iki aday arasında dördüncü oylama yapılır, bu oylamada da Meclis üye tamsayısının salt çoğunluğu ile başkamusay seçilemediği takdirde derhal Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri yenilenir. Seçilen yeni başkamusay göreve başlayıncaya kadar görev süresi dolan başkamusayın görevi devam eder.” Yukarıda belirtildiği üzere ombudsmanın bağımsızlığını sağlaya- cak bir başka koşul, onun görevden alınmasının nitelikli çoğunlukla olmasıdır. Bu bağlamda, ombudsman, usul ve şekilde paralellik ilkesi gereğince atanmasındaki usul ve şekle göre görevinden alınabilmeli- dir. Hâlbuki Tasarıda, bu esasa aykırı düzenlemeler öngörmüştür. Ger- çekten de, Tasarının 15. maddesinde; başdenetçinin veya denetçilerin 10. maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya seçildikten sonra kaybetmeleri halinde, bu durumun Adalet Ko- misyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN391 Karma Komisyonca 33 saptanmasını takiben başdenetçinin görevinin sona ermesine Meclis Genel Kurulu tarafından görüşmesiz karar ve- rileceği, denetçinin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verileceği, seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının T.B.M.M. Genel Kurulunun denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla, başdenetçi veya denet- çi sıfatının sona ereceği ifade edilmiştir. Tasarının 10. maddesinde ise, başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için, Türk vatandaşı olmak, seçi- min yapıldığı tarihte başdenetçi için 50, denetçi için 40 yaşını doldur- muş olmak, dört yıllık eğitim veren hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olmak, mesleği ile ilgili olarak kamu kurum veya kuruluşlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında kayıtlı olarak ya da özel sektörde en az on yıl çalışmış olmak, kamu haklarından yasaklı olmamak, baş- vuru sırasında herhangi bir siyasi partiye üye olmamak, 34 Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suçlardan hükümlü olmamak koşulları aranmıştır. Ombudsmanın görevden alınmasına ilişkin bu hükümlerin son derece sakıncalı olduğunu düşünmekteyiz. Bir kere, ombudsmandan memnun olmayan bir iktidar, Meclisteki çoğunluğuna güvenerek om- budsmanı kolaylıkla görevden alabilir. İkinci olarak, bu hükümlerle ombudsmana savunma hakkı bile verilmeden onun görevden alınma- 33 Bundan sonra Komisyon olarak adlandırılacaktır. 34 Bu hüküm son derece isabetsiz bir hükümdür. Bir kere, kişi cam bir fanus içerisinde yaşamadığına göre onun başvuru sırasında siyasi partiyle ilişkisinin kesilmesi doğru değildir. Kişi, yalnızca, ombudsman seçildiği takdirde partiyle ilişkisi kesilmelidir. Diğer yandan, bu hüküm yüzünden bir siyasi partiye mensup milletvekilinin ombudsman olabilme olanağı neredeyse elinden alınmaktadır. Çünkü bir milletvekili ombudsman olabilmek için başvuru yaparsa partisinden istifa etmek zorunda kalacaktır ki bunun uygulamada kolay kolay gerçekleşmeyeceği ortadadır. Hâlbuki ombudsmanlık görevini hakkıyla yapabilecek bir milletvekilinin partisinden istifa etmeksizin ombudsman olabilmesi teşvik edilmelidir. Bu yüzden, başkamusay seçilen kimsenin varsa partisiyle ilgisinin kesileceği ve T.B.M.M. üyeliğinin sona ereceğinin benimsenmesi esası daha uygun olacaktır. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur392 sının önü açılmaktadır. Hâlbuki savunma hakkı kutsal 35 ve en temel bir insan hakkı olduğundan savunmasına fırsat bile verilmeden onun görevinden alınması vahim bir hatadır. Üçüncü olarak, Tasarının 10. maddesinde, Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suç- lardan hükümlü olan bir kimsenin ombudsman olma olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Türk mevzuatında bu şekilde hükümlere yer verile- rek bu tür bir suçtan dolayı mahkûm edilen kimseler hakkında adeta onun sağlığında “medeni ölüm” (civil dead) fermanı verilmektedir. Kişi bir suçtan mahkûm edildiğinde cezasını çektiği veya çekmiş sayıldığı kabul edildiğine göre bu şekildeki bir kişiye ilave cezaların verilmesi doğru değildir. Öte yandan, genel af, mahkûmiyeti bütün sonuçları ile birlikte ortadan kaldırdığına göre genel afla suçu ortadan kaldırılan bir kimsenin ombudsman olamaması genel affın doğasına aykırıdır. Ombudsmanın bağımsızlığını sağlayacak bir başka yol, onun gö- rev süresinin iktidarın görev süresinden farklı olarak daha uzun bir şekilde saptanması ve bir daha seçimine olanak sağlanmamasıdır. Hâlbuki Tasarıda bunun tam tersi bir durum öngörülmektedir. Ger- çekten de, Tasarının 14. maddesinin 1. fıkrasında, başdenetçi ve denet- çilerin görev sürelerinin dört yıl olduğu belirtilmekte, 3. fıkrasında ise bir dönem başdenetçi veya denetçi olarak görev yapan bir kimsenin sa- dece bir dönem daha başdenetçi veya denetçi seçilebileceği ifade edil- mektedir. Bu bağlamda, ombudsmanın bağımsızlığını sağlayabilmek için başkamusayın yedi yıllık bir süre için seçilmesi ve bir kimsenin iki defa başkamusay seçilemeyeceği esasının benimsenmesi uygun düşer. Çünkü ikinci defa seçimine olanak sağlanan bir başkamusay, iktidara yaranmak için kamusal denetimini hakkıyla yerine getirmeyebilir. Ombudsmanın bağımsızlığını sağlayacak diğer bir yol, onun, T.B.M.M. dâhil hiç bir organa bağlı olmamasıdır. Hâlbuki Tasarıda bu- nun tam tersi bir yol izlenmiştir. Gerçekten de, Tasarının 4. maddesinde; Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli ve merkezi Ankara’da bulunan Kamu Denetçiliği Kuru- munun kurulmuş olduğu belirtilmektedir. Ombudsmanın T.B.M.M.’ne 35 Savunma hakkı kutsaldır, çünkü Cenabı Allah bile Hz. Âdem’i Cennetten kovmadan önce ona savunma yapma olanağı sağlamıştır. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN393 bağlı olması son derece sakıncalıdır. Gerçekten de, Erhüman’ın isabetli olarak belirttiği üzere, ombudsman, salt idare karşısında değil, seçilme- si ve görevden alınması dışında parlamento karşısında da bağımsız olan bir kurumdur. Ombudsman yetkisini her zaman parlamentodan alma- sına karşın, incelemelerinde parlamento karşısında da bağımsızdır. Par- lamento onu seçebilir ve görevden alabilir ancak ona herhangi bir emir veya talimat veremez. 36 Oytan ise daha açık bir deyişle, ombudsmanın, parlamento tarafından seçilmesine rağmen, onun karşısında bağımsız olduğunu, hiç bir makam, merci ve kişiden emir ve talimat almayacağı- nı, mutlak bir bağımsızlığa ve tarafsızlığa sahip olduğunu, yılsonunda, parlamentoya yıllık bir rapor vererek o yıl içerisinde yaptığı faaliyetle- ri genel olarak açıklayacağını, bunun yanında, önemli saydığı sorunlar hakkında ayrıca özel raporlar verebileceğini ifade etmektedir. 37 Ombudsmanın T.B.M.M.’ne bağlı olarak kurulması yüzünden, Tasarının 12. maddesinin de bir önemi bulunmamaktadır. Bu madde- de; hiç bir organ, makam, merci veya kişinin Başdenetçi ve denetçilere görevleriyle ilgili olarak emir ve talimat veremeyeceği, genelge gön- deremeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı ifade edilmiştir. Bu hükmün, kâğıt üzerinde kalıp uygulamaya geçmeyeceği ortadadır. Çünkü ombudsmanın bağımsız olduğunun belirtilmesiyle ombuds- man bağımsızlık kazanamaz. Onun bağımsız olabilmesi için uygula- mada gerçekten bağımsız olduğunun görülmesi gerekir. Ombudsman T.B.M.M. Başkanlığına bağlı olarak kurulduğuna ve Başkan da büyük bir olasılıkla iktidar partisinden seçileceğine göre, iktidarın uygulama- larını eleştiren bir ombudsmanın T.B.M.M. Başkanı tarafından sıkıştı- rılabileceğini, hatta azarlanabileceğini söylemek olanaklıdır. Ombudsmanın bağımsızlığını sağlayacak son bir yol; ona göreviy- le ilgili yapmış olduğu faaliyetlerden dolayı mutlak bir dokunulmaz- lığının sağlanmasıdır. Tasarıda bu esasa uygun hüküm getirilememiş- tir. Gerçekten de Tasarının 31. maddesinde, başdenetçi ve denetçilerin görevleri sebebiyle bir suç işledikleri öne sürüldüğü takdirde hakların- da ceza soruşturması ve kovuşturması yapılabilmesinin T.B.M.M. Baş- kanının iznine bağlı olduğu, izin verilmesi veya verilmemesine ilişkin karara itiraz merciinin Danıştay’ın ilgili dairesi olduğu, başdenetçi ve denetçiler hakkındaki hazırlık soruşturmasının Yargıtay Cumhuriyet 36 Erhüman, s. 159 dip not 10. 37 Oytan, s. 196-197. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur394 Başsavcısı tarafından yapılacağı, açılacak kamu davasının Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinde görüleceği, temyiz merciinin Yargıtay Ceza Ge- nel Kurulu olduğu, bu maddede hüküm bulunmayan hususlarda 2.12.1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlara ilişkin suçüstü hâlinin ge- nel hükümlere tabi olduğu ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, bu mad- dede getirilen hükümle başdenetçi ve denetçilerin görevleriyle ilgili suçlar! nedeniyle T.B.M.M. Başkanının izniyle kolayca yargılanması- nın önü açılmıştır. Bu tutumu doğru olarak kabul etmek olanaksızdır. Yukarıda belirtildiği üzere, kanımızca, ombudsman olarak kabul edilemeyecek olan Fransa’da arabulucukla (mediatör) ilgili 3 Ocak 1973 tarih ve 73-6 sayılı Kanunun 3. maddesinde arabulucuya bile ta- nınan dokunulmazlık dikkate alınırsa Tasarının 31. maddesinin isa- betsizliği daha da artmaktadır. Gerçekten de Fransızların konuyla ilgili yasasının bahsedilen maddesinde; mediatörün görevinin ifası sırasında yaptığı işlemlerden veya söylediği sözlerden dolayı kovuş- turulamayacağı, aramaya tabi tutulamayacağı, tutuklanamayacağı ve mahkûm edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu hükümle, arabulucunun görevini yaparken hiçbir endişe ve korkuya kapılmaması sağlanmış, onun tam bir bağımsızlıkla çalışması için geniş bir dokunulmazlık ön- görülmüştür. 38 Bu bağlamda, ombudsmanın tam anlamıyla bağımsız- lığını sağlayabilmek için başkamusay ve kamusay için görev suçunun kabul edilmemesi, görevi dışındaki suçlarda ise genel hükümlere baş- vurma dışında başka bir yolun kabul edilmemesi uygun olacaktır. b- Ombudsmanın İdareyi Denetlemesi Aslında, özü itibarıyla ombudsman, yurttaşların şikâyetleri nede- niyle çeşitli kamu idarelerinin idari faaliyetlerini denetleyen bir otori- tedir. Onun yetki alanı ülkeden ülkeye değişmektedir. Örneğin, Fin- landiya ve İsveç’te ombudsmanın yargı yerlerini de denetleme yetkisi olmasına karşın, Norveç ve Danimarka ombudsmanın böyle bir yet- kisi bulunmamaktadır. 39 Tasarıda ombudsmanın idareyi denetlemesi esasından bazı sapmalar görülmektedir. 38 Oytan, s. 207. 39 Altuğ, Y. Vatandaşı İdarenin Yetki Tecavüzlerine Karşı Koruyan > Müessesesi, Yargıtay 100. Yıl Armağanı, Ankara, 1968, s. 151. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN395 Gerçekten de Tasarının “(k)urumun görevi” başlıklı 5. maddesinde; Kurumun, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, Türkiye Cumhuri- yetinin Anayasada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her tür- lü işlem ve eylemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli oldu- ğu, bununla birlikte, Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re’sen imzaladığı kararlar ve emirler, yasama ve yargı yetkisinin kulla- nılmasına ilişkin işlemlerin Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı dışında olduğu belirtilmiştir. Tasarının bu maddesinde Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re’sen imzaladığı kararlar ve emirlerin, yasama ve yetki- sinin kullanılmasına ilişkin işlemlerin Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanından çıkartılması yerinde olmamıştır. Kamu Denetçili- ği Kurumunun görev alanı belirlenirken iki yaklaşım esas alınabilir. Bunlardan birincisi organik yaklaşım, diğeri ise iş görüsel (functional) yaklaşımdır. Organik yaklaşımın esas alınması durumunda, sadece “idari teşkilat” içerisinde yer alan organlar tarafından yapılan işlem, eylem ve davranışlar kurumun denetim alanı içerisinde olacak, iş gö- rüsel yaklaşımda ise ister idari teşkilat içerisinde yer alsın isterse yer almasın yapılan işlem idari işlem, eylem veya davranış niteliğinde ise ombudsmanlığın görev ve yetkisi içerisinde olacaktır. Bunlardan iş görüsel yaklaşım, Türk hukukunda yerleşik olan dizgeye daha uy- gun düşmektedir. 40 Bu çerçevede; yargı organlarının yargısal kararları ile Türkiye Büyük Millet Meclisinin yasama faaliyetleri ve Cumhur- başkanının temsil işleri Kamu Denetçiliği Kurumunun görev ve yetki alanından çıkartılmalı, bu organların idari tasarruf ve davranışları söz konusu kurumun görev ve yetki alanına sokulmalıdır. c- Ombudsmanın Kararlarının İdareyi Bağlayıcı Olmaması Yukarıda belirtildiği üzere, ombudsman kurumunun temel özel- liklerinden birisi, onun resmi bir yaptırım yetkisinin bulunmamasıdır. Daha açık bir deyişle, bu kurumun, soruşturma açmak, eleştirmek, İda- renin aksayan yönlerini kamuoyuna açıklamak gibi yetkileri bulunma- sına karşın, söz konusu kötü davranış ve işleyişleri düzeltmek yetkisi 40 Erhüman, s. 170. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur396 yoktur. 41 Gerçekten de, ombudsmanın geniş faaliyet alanı ve serbestîsi bulunsa da onun tipik bir özelliği, bağlayıcı hiç bir karar alma yetki- sinin bulunmamasıdır. Daha açık bir deyişle, ombudsman, sorunu her türlü yöntemle incelemesine, gerçek durumu saptamasına, vardığı so- nuçlarını, görüşlerini ve eleştirilerini idareye bildirmesine; İdareden tutumunu veya davranışlarını değiştirmesini isteyebilmesine, yüksek prestij ve nüfuzunu kullanabilmesine karşın, bağlayıcı nitelikte kararlar alamamakta, İdareyi mahkûm edememekte, bir idari işlem veya eylemi iptal edememekte, bir memuru hakkında kendisi disiplin cezası uygula- yamamaktadır. Ancak, bir memurun veya yargıcın hata yaptığı kanısı- na varırsa, o memura veya yargıca kovuşturma yapılması için durumu disiplin ya da ceza yargısı yerlerine bildirebilmektedir. Aslında, İdare- nin ve kamu görevlilerinin ombudsmandan son derece çekinmelerinin ana nedenini, onun denetlediği idare birimi hakkında rapor hazırlayıp parlamentoya sunması olgusu oluşturur. Ombudsmanın girişimlerini, soruşturmalarını, denetimlerini açıkladığı, aksaklıklara işaret ettiği, eleştiri ve ithamlarını sıraladığı ve son derece etkili olan bu raporlarda yer almak hiç bir idari birimin hoşuna gitmez, çünkü söz konusu rapor- larda yer alan idari birimler, önce parlamentonun ilgili komisyonunda daha sonra ise genel kurulda ağır eleştirilere tabi tutulmaktadır. Daha sonra ise rapor kamuoyuna açıklanmakta, yapılan eleştirileri kendisine mal eden basın da soruna el atıp söz konusu birimleri eleştirmektedir. 42 Kanımızca, Türkiye’de gerçek anlamda bir ombudsmanlık kuru- mu kurulmasının önündeki en büyük engel, “tavsiye edici” bir nitelik gösteren ombudsmanın kararlarına uyumun neredeyse yok denecek ölçüde az olacağıdır. Gerçekten de, Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasında ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. mad- desinde mahkeme kararlarının bağlayıcı olduğu açıkça belirtilmesi- ne ve yargı kararlarına uymamak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 257. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince “görevi kötüye kullan- ma suçu” oluşturmasına karşın 43 uygulamada özelleştirmeyi iptal eden 41 Oytan, s. 196. 42 Oytan, s. 198. 43 Konuyla ilgili geniş bilgi için bkz. Erkut, C. İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasını Güçlendirici Mekanizmalar in Danıştay Başkanlığı 141. Yıl Sempozyumu, Ankara, 2009, s. 32-38. Bununla birlikte, Erkut, çalışmasının 37. sayfası ve dipnot 38’de TCK’nun 257. maddesi yerine 157. maddesinden bahsetmedir ki bunun bir basım hatası olduğunu düşünmek istiyoruz. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN397 yargısal kararlar ile üst kademe yöneticilerinin görevden alınması iptalle sonuçlanan yargı kararlarının gereğini yerine getirmemek yö- nünde adeta bir milli birlik ve beraberlik! sağlanmıştır. Kısacası, yargı kararlarının uygulanmasını sağlamak için güçlü bir düzenek oluştu- rulmasına rağmen uygulamada ters yönlü bir eğilim doğmuştur. Om- budsmanın kararlarının doğası gereği “zorlayıcı” nitelik taşımaması durumunun ise uygulamada nasıl bir berbat duruma yol açacağını, ombudsmanlığı gereksiz bir kuruma, bir başka deyişle, boşa çalışan bir teşkilat kimliğine büründüreceğini kestirebilmek zor değildir. Ombudsmanın gerçek anlamda idari yargıda açılan dava sayısı- nı azaltabilmesi, teknik ve hukuki bir deyişle, idari yargıya alternatif bir uyuşmazlık yöntemi olabilmesi için “tazminat” konusunda idare- ye öneride bulunması esasının kabul edilmesi gerekir. 44 Ombudsma- nın yapacağı tazminat konusundaki önerinin idare tarafından kabul edilmesi açısından hukuksal bir engel bulunmaktadır. Gerçekten de, 10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34. maddesinin 2. fıkrasında; mali yıl içinde ödeme emri belgesine bağlandığı halde, hak sahibinin talep etmemesi veya başka nedenlerle ödenmeyen tutarların, bütçeye gider yazılarak emanet he- saplarına alınacağı ve buradan ödeneceği, ancak hesaba alındığı mali yılı izleyen beşinci yılsonuna kadar talep edilmeyen emanet hesapla- rındaki tutarların bütçeye gelir kaydedileceği, gelir kaydedilen tutar- ların ise mahkeme kararı üzerine ödeneceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 5018 sayılı Kanun, yalnızca mahkeme ilamlarına dayalı kamusal borçların ödeneceği esasını benimsemiştir. Bu bağlamda, ombudsma- nın tazminata yönelik kararı idare tarafından kabul edilse bile ödene- bilme olanağı yoktur. Çünkü Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununda gösterilmeyen bir ödeme türünün yapılması, harcamayı yapan kamu görevlilerini sorumlu kılar. Bu açıdan, kamusaylığın ödenmesine ka- rar verdiği tazminatların ilgili kişiye ödenebileceği 45 doğrultusunda Tasarıya bir hüküm konulması isabetli olacaktır. 44 Krş. Alaska Ombudsmanı Dean Cotherer’in yukarıda belirtilen konuşması. 45 Dikkat edilirse “ödeneceği” ibaresi yerine “ödenebileceği” ibaresini kullanıyoruz. Çeşitli defalar belirtildiği üzere, eğer, kararları bağlayıcı bir nitelik kazanırsa ombudsman olmaktan çıkar. Çünkü dünyanın hiç bir ülkesinde ombudsmanın resmi olarak bağlayıcı karar alma yetkisi yoktur. Ayrıca, bu konuda bkz. Gammeltoft-Hansen, H. Ombudsman Kavramı, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 29, Sayı 3, Eylül 1996, s. 195. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur398 2- Türkiye’ye Özgü Koşullar Bakımından Yukarıda ombudsmanın olmazsa olmaz koşullarının yerine getiril- mesi bakımından Türkiye’de kamusaylığın etkin bir şekilde işleyemeye- ceği ifade edilmişti. Buna ilave olarak, Türkiye’ye özgü koşullar bakımın- dan da ombudsmanın etkin bir şekilde işlememesine yol açacak engeller bulunmaktadır. Sırasıyla bu engelleri incelemek uygun olacaktır. a- Devlet Denetleme Kurulunun Kaldırılamaması Anayasanın 108. maddesinde; idarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlan- ması amacıyla, Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak Kurulan Devlet De- netleme Kurulunun, Cumhurbaşkanının isteği üzerine, tüm kamu ku- rum ve kuruluşlarında ve sermayesinin yarısından fazlasına bu kurum ve kuruluşların katıldığı her türlü kuruluşta, kamu kurumu niteliğin- de olan meslek kuruluşlarında, her düzeydeki işçi ve işveren meslek kuruluşlarında, kamuya yararlı derneklerle vakıflarda, her türlü ince- leme, araştırma ve denetlemeleri yapacağı, Silahlı Kuvvetler ve yargı organlarının Devlet Denetleme Kurulunun görev alanı dışında oldu- ğu, Devlet Denetleme Kurulunun üyeleri ve üyeleri içinden Başkanı, kanunda belirlenen nitelikteki kişiler arasından Cumhurbaşkanınca atanacağı, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev sü- resi ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, Devlet Denetleme Kurulu sadece Cumhurbaş- kanının emir ve talimatıyla harekete geçmekte ve kişilerin şikâyet ve başvurularına kapalı bir kuruluş niteliğini taşımaktadır. Bu bağlamda, Azrak’ın isabetli olarak belirttiği üzere Devlet Denetleme Kurulunun ombudsmanlıkla yakından veya uzaktan bir ilgisi bulunmamaktadır. 46 Kurulduğundan bu yana etkin bir şekilde çalışamayan ve denetim hizmetlerinde çok başlılığa yol açan Devlet Denetleme Kurulu, kamu- saylık kurumunun kurulması üzere daha da verimsizleşecek ve söz konusu çok başlılık daha da katmerleşerek, ombudsmanın faaliyetleri- ni de etkinsizleştirecektir. Eğer, 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan anaya- sa değişikliğiyle, Devlet Denetleme Kurulu kaldırılabilse ve Kurulun Anayasada yer aldığı 108. maddede ombudsmanlık düzenlenebilseydi oldukça isabetli hareket edilmiş olunurdu. 46 Azrak, s. 73. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN399 b- Bürokrasi Kültürü ve Ortamı Bakımından Kanımızca, ombudsmanın etkin bir şekilde çalışabilmesinin te- mel koşulu, uygun bir bürokratik kültür ve ortamın bulunmasıdır. Hâlbuki Türk kamu idaresi, ne İsveç idaresi gibi her tarafı görünen camdan bir bina içerisinde çalışmaya alışıktır ne de İngiliz idaresi gibi kendi bünyesi dışından gelen istemlere uyup bilgi vermeye alışıktır. 47 Bu durumun ombudsmanın faaliyetlerini ne kadar güçsüzleştireceği ortadadır. Bu bağlamda, ombudsmanın faaliyetlerini etkinsizleştiren temel faktör; Türk bürokrasisinin “gizlilik” ve “kapalılık” kültürü altında faa- liyetlerini yürütüyor olmasıdır. Zaten, bürokraside görülen görevi kö- tüye kullanma ve yolsuzluk olaylarının bir kısmı da söz konusu kültür altında gizlenmektedir. Bu durumun, ombudsmanın etkin bir şekilde işleyebilmesi bakımından ne kadar büyük bir tehlike doğuracağı orta- dadır. İkinci olarak, Türk bürokrasisi, mevzuata ve bu arada mevzuat olarak kabul edilemeyecek olan ve idarenin iç işlerini göstermesi veya bir hukuk normunu yorumlaması gereken genelge, tamim, sirküler gibi İdarenin iç işlemlerine büyük önem vermekte, mevzuatta veya söz konusu iç işlemlerde bulunmayan hiç bir şeye değer vermeme eği- limini taşımaktadır. Gerçi, bu sorun, salt Türkiye’ye özgü bir sorun olarak durmamakta, bunun yanında, derin ve sağlam bir bürokrasi kültürü olan ülkelerde örneğin, Finlandiya’da da bulunmaktadır. Ger- çekten de, Finlandiya’da önceki ombudsman yardımcılarından Pirkko K. Koskinen; aranan bir suçlu sanısıyla yakaladığı ve tutukladığı bir şahıs için polise özür dilemesini salık vermiştir. Bunun üzerine polis, ombudsman yardımcısının bu istemine nezaketsiz ve kaba bir yanıt vererek, haksız yere yaptığı bir işlemden dolayı herhangi bir kimseye karşı özür dilenmesini gerektiren bir hukuk kuralının bulunduğu ko- nusunda bilgisinin olmadığını ileri sürmüştür. 48 Türk bürokrasinin bu yapısının ombudsmanın faaliyetlerini etkin- likten oldukça uzak bir konuma getireceği düşüncesindeyiz. Bu bü- 47 Krş. Oytan, s. 213. 48 Report of The Finnish Parliamentary Ombudsman 1997 A Summary, Helsinki, 1998, s. 17. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur400 rokratik kültür ve ortamı kırabilmek, dolayısıyla ombudsmanı etkin bir konuma getirebilmek için ombudsmanlık hakkında çıkartılan ya- sanın yürürlüğe girişi, kanımızca en az iki yıl ertelenmeli ve bu zaman zarfında bürokrasi ve halk sürgit bir şekilde eğitim ve öğretime tabi tutulmalıdır. c- Etkin Bir Bilgi ile Belge İsteme ve Elde Etme Düzeneğinin Ku- rulamaması Tasarı, Kamu Denetçiliği Kurumunun İdareden etkin bir şekilde bilgi ve belge isteme ile elde etme düzeneği kuramamıştır. Bu duru- mun ombudsmanın faaliyetleri bakımından büyük bir sakınca doğu- racağı ortadadır. Gerçekten de, Tasarının 18. maddesinin 1. fıkrasında; Kurumun inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak istediği bil- gi ve belgelerin, bu isteğin tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde verilmesinin zorunlu olduğu, bu süre içerisinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında Başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merciin disiplin soruşturması açacağı, 2. fıkrasında ise; devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgelerin, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerek- çesi belirtilmek suretiyle verilmeyebileceği ifade edilmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere Türk bürokrasisi yaygın bir şekilde sır veya kapalılık kültürünün etkisi altında bulunduğundan devlet sır- rı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgelerin, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeye- bileceğinin madde metninde bulunması yüzünden kamu denetçiliği kurumu idareden gerekli bilgi ve belgeyi elde etmesinde büyük sıkın- tılarla karşılaşacaktır. İdareden gerekli bilgi ve belge edilememesi du- rumunda ise ombudsmanlığın etkin bir şekilde çalışması ham bir hayal olmaktan öteye geçemeyecektir. Aslında, ombudsmanın istediği bilgi ve belgenin verilmeyebileceğinin öngörülmesinin, kanımızca, hiç bir rasyonel temeli yoktur. Gerçekten de yetkileri sınırlı olan İngiliz Parla- mento Komiserine, yargısal işlemlerde Kraliyet imtiyazına dayanılarak bilgi ve belgenin verilmemesi esası uygulanmamakta, komiser, kabine işlemleri dışında, milli savunma sırrı dâhil olmak üzere kamu yararına aykırı olan her türlü dokümanı inceleyebilecektir. Tanınan bu serbesti, Parlamento Komiserinin faaliyetlerini, kanıtlar ile sıkı sıkıya bağlı olan TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN401 yargıçların faaliyetlerinden ayırmaktadır. 49 Bu sakıncalı durumu önle- yebilmek için İdarenin, kamusaylığın istediği her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorunda olduğu, İdarenin, ancak, gerekçesini bildirmek koşu- luyla kamusaylığa verdiği bilgi ve belgelerin basına açıklanmasını ya- saklayabileceği, kamusayın, İdarenin gerekçesini inandırıcı bulmazsa veya yasal açıdan bir suç oluşturmadığı kanısında ise söz konusu bilgi ve belgeleri açıklayabileceği esasının benimsenmesi uygun olacaktır. Tasarının söz konusu maddesinde bir başka sakınca daha bulun- maktadır. Daha somut bir deyişle, maddede, otuz günlük süre içeri- sinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merciin disiplin soruşturması açacağı belirtilmekte, ancak soruşturma sonucu- nun ne olacağı konusunda herhangi bir hükme yer verilmemektedir. Türkiye’de göstermelik bir şekilde disiplin soruşturmasının açıldığı, buna karşın, belirli bir süre sonra disiplin soruşturmasının kapatıla- rak söz konusu soruşturma düzeneğinin sulandırıldığı haller az değil- dir. Bu çerçevede, disiplin soruşturması bakımından asıl önemli olan husus, disiplin cezasının verilmesidir. Bilgi ve belge vermeyen ilgili kamu görevlisine disiplin yaptırımı öngörülmezse ombudsmanın et- kin bir şekilde işleyebilmesi olanaksızdır. Nitekim Erhüman’ın naklet- tiği üzere, ombudsmanın istediği bilgi ve belgelerin iletilmemesi veya ombudsman huzurunda tanıklık etmenin reddedilmesi durumunda farklı ülkelerdeki ombudsman düzenlemelerinde idari yaptırımlar gündeme gelmektedir. Kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda ombudsman, herhangi bir yaptırım uygulama yetkisiyle donatılmamış olmasına karşın, karara ulaşmak için gereksinim duy- duğu bilgi, belge ve görüşlerin zamanında iletilmemesi olasılığına kar- şı, idari yaptırım yetkisiyle donatılmaktadır. 50 Bu yüzden, madde metninin; kamusaylığın yapacağı inceleme- de bilgi veya belge vermeyen kamu görevlisine kamusay tarafından uyarı cezası verilmesi ve bu cezayı hangi kamu görevlisine verdiğini ileride anlatılacak olan yıllık raporunda göstermesi şeklinde maddeye hüküm konulması uygun olacaktır. 49 Arslan, S. İngiltere’de Ombudsman Müessesesi, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 19, Sayı 1, Mart 1986, s. 170. 50 Erhüman, s. 176. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur402 Bu maddeyle ilgili olarak son olarak şu hususu belirtmek gere- kir ki, ombudsmanlığın etkin bir şekilde faaliyet yürütebilmesi için kamusaylığın yapacağı inceleme sonucu kamu görevlisinin disip- lin suçu veya cezai bir suç işlediği kanısını taşıyorsa kamu görevlisi disiplin suçu işlemişse kamu görevlisinin bağlı olduğu idareden kamu görevlisine disiplin cezası verilmesini isteyeceği, kamu gö- revlisinin bağlı olduğu idarenin 2 ay içerisinde kamu görevlisine disiplin cezası tayin etmezse başkamusayın yılsonunda az sonra anlatılacak olan Meclis Kamusaylık Komisyonuna verdiği raporda durumu göstereceği, kamu görevlisinin suç işlemesi durumunda ise kamusayın ilgili Cumhuriyet Savcısına verdiği bildirimin ihbar yerine geçeceği ve bundan sonraki işlemlerin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütüleceği esasının madde metnine ilave edilmesi yerinde olacaktır. d- T.B.M.M. Kamusaylık Komisyonunun Kurulamaması Ombudsmanın etkin bir şekilde faaliyet gösterebilmesi için Mec- liste salt bu iş için özel bir komisyonun kurulması gerekmektedir. Buna karşın, Tasarı, Kamu Denetçiliği Kurumu için Mecliste özel bir komisyon kurulacağı yönünde İçtüzüğe yollamada bulunmamış, 51 bunun yerine mevcut komisyonlardan Dilekçe Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonunun karmasından oluşacak Komisyo- nun söz konusu kurumun işleriyle ilgileneceği esasını benimsemiştir. 52 Daha somut bir deyişle, Tasarının 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) ben- dinde; Komisyonun, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonu ifade edeceği belirtilmiştir. Kamusaylığın etkin bir şekilde çalışabilmesi açısından Mecliste bu işe özgü bir komisyonun kurulma- sı yaşamsal bir önem taşıdığından konuyla ilgili biraz daha ayrıntılı bilgi vermek uygun olacaktır. 5.3.1973 tarih ve 584 sayılı karar ile kabul edilen Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 53 20. maddesinde, Türkiye Büyük Millet 51 Az sonra anlatılacağı üzere, T.B.M.M. Komisyonları yalnızca İçtüzükte düzenle- nebilir. Tersine bir deyişle, Kanunla T.B.M.M. Komisyonunun düzenlenmesi hu- kuka aykırıdır. 52 Az sonra belirtileceği üzere bu durum aslında hukuka aykırıdır. 53 13.4.1973 tarih ve 14506 sayılı Resmi Gazeteye bakınız. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN403 Meclisinde görev yapacak olan komisyonların adı teker teker sayılmış- tır. 54 T.B.M.M. İçtüzüğünde gerekli değişiklikler yapılarak etkin ve iş görüsel bir şekilde çalışmayan bu komisyonlardan Dilekçe Komisyo- nu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu kaldırılmalı, bunun yerine Kamusaylık Komisyonu kurulmalıdır. Ombudsmanın etkin bir şekilde çalışabilmesi için salt Kamu- saylık Komisyonun kurulması da yeterli değildir. Bu komisyona, T.B.M.M.’nde grubu bulunan tüm partiler eşit ölçüde üye vermeli ve Komisyon Başkanlığını, Komisyon üyesi ana muhalefet partisinden bir milletvekili yapmalıdır. 55 Çünkü kamusaylık kurumuyla İdarenin tasarruf ve davranışları denetleneceğinden Meclisteki mevcut komis- yonlarda olduğu gibi Komisyona iktidar partisi milletvekilleri ağırlıklı olarak katılırlarsa bu denetimden beklenen fayda elde edilemeyecek ve ayrıca bu durum ombudsmanın bağımsızlığına da aykırılık oluştu- racaktır. Bu kısımla ilgili açıklamaları bitirmeden önce şunu vurgulamak gerekir ki, Adalet Komisyonu ve İnsan Hakları Komisyonundan olu- şacak karma Komisyonun yerine kurulması gereken Kamusaylık Ko- misyonu; Türk vatandaşlarının kendileriyle veya kamu ile ilgili ola- rak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına gönderdikleri dilek ve şikâyetleri de incelemesi, kamusayın görev alanına giren dilekçeleri Kamu Denetçiliği Kurumuna 56 intikal ettirmesi gerekir. 54 Mevcut durumda, söz konusu maddeye göre T.B.M.M.’de 16 Komisyon bulun- maktadır. Bunlara 15.4.2003 tarih ve 4847 sayılı Kanunla Avrupa Birliği Uyum Komisyonu eklenerek sayı 17’ye ulaşmıştır. Hâlbuki Balta’nın isabetli bir şekil- de belirttiği üzere, yasama organının içtüzüğü, gerek yapılışı gerekse düzenle- me alanı açılarından kanundan ayrı, ancak ona eş nitelikte olup, her iki kaynağın birbirinin alanına taşmaması gerekir. Anayasanın 85. maddesi (1982 Anayasası md. 95) gereğince içtüzüğün düzenleme alanı kendi çalışmalarıdır. Bu bağlam- da, bir kanun Meclisin iç işine karışan bir hüküm koyarsa bu durum Anayasaya aykırı düşer. Bkz. Balta, T.B. İdare Hukukuna Giriş, TODAİE Yayınları No: 117, Ankara, 1988/1970, s. 115. Bu çerçevede, 4847 Kanun, Meclis İçtüzüğünde düzen- lemesi gereken Avrupa Birliği Uyum Komisyonunu düzenlediği için anayasaya aykırıdır. Bu durumun, o dönemde Anayasa Mahkemesine başvuru hakkı olanlar (Cumhurbaşkanı, ana muhalefet partisi gibi) tarafından Anayasa Mahkemesine taşınmaması bize oldukça garip ve anlaşılmaz gelmektedir. 55 Krş. Baylan, Ö. Vatandaşın Devlet Yönetimi Hakkındaki Şikâyetleri ve Türkiye İçin Ombudsman Formülü, İçişleri Bakanlığı Tetkik Kurulu Başkanlığı Yayınları, Ankara, 1978, s. 178. 56 Önerimize göre “Kamusaylık Kurumuna”. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur404 e- Etkin Bir Raporlama Düzeneğinin Öngörülememesi Ombudsmanın görevlerini etkinlikle yerine getirilmesi ile idare üzerinde otorite ve saygınlık kazanmasını sağlayan yetisini, duraksa- masız bir şekilde söylemek gerekirse incelemelerinin sonuçlarını içe- ren raporlar düzenleyebilmesi ve bunları kamuoyuna açıklayabilmesi oluşturur. 57 Gerçekten de, İdare, kararın gereğini yerine getirmezse, ombudsman, önce işlem, eylem ya da davranışı gerçekleştiren idari makamın hiyerarşik üstüne başvurarak sonuç almaya çalışacak, bura- dan bir sonuç alamaması durumunda ise hazırlayacağı özel raporun parlamentoya sunulması suretiyle parlamento denetimini harekete ge- çirecektir. Buradan da bir sonuç çıkmazsa, ombudsmanın geriye yal- nızca kamuoyu denetimini harekete geçirme olanağı kalacaktır. 58 Türkiye’de kamusaylığın etkin bir şekilde işleyemeyecek olması- nın temel nedenlerinden birisini, kanımızca, etkin bir raporlama düze- neğinin kurulamaması oluşturmaktadır. Tasarının konuyla ilgili hük- mü yetersizdir. Gerçekten de, Tasarının 22. maddesi; Kamu Denetçiliği Kurulunun her takvim yılı sonunda yürütülen faaliyetleri ve önerileri kapsayan bir rapor hazırlayarak T.B.M.M. Adalet Komisyonu ile İnsan Hakları İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyona sunacağını, Komisyonun, bu raporu görüşüp, kendi kanı ve görüş- lerini de içerecek şekilde özetleyerek Genel Kurula sunulmak üzere T.B.M.M. Başkanlığına göndereceğini, Komisyonun raporunun Genel Kurulda görüşüleceğini, Kurulun yıllık raporunun, ayrıca Resmi Ga- zetede yayımlanmak suretiyle kamuoyuna duyurulacağını, Kamu De- netçiliği Kurulunun, açıklanmasında fayda gördüğü hususları yıllık raporu beklemeksizin her zaman kamuoyuna duyurabileceğini ifade etmiştir. Bu hüküm etkin bir raporlama düzeneği getirmekten son derece uzaktır. Çünkü bir kere, rapor, başkamusay tarafından değil, Kurul tarafından Meclise sunulacaktır ki bunu doğru olarak görmeye olanak yoktur. Başkamusayın kendi düşünce ve fikirlerini de ekleyerek rapo- runu Meclise sunması işin doğası gereğidir. Öte yandan, rapor, iktidar parti ve/veya partilerinin çoğunluk oluşturduğu Karma Komisyona sunulacaktır ki, bundan da bir verim elde edilmesi zor gözükmekte- 57 Oytan, s. 213. 58 Erhüman, s. 177. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN405 dir. Çünkü kamusaylığın idarenin tutum ve davranışlarını eleştirmesi durumunda Karma Komisyon söz konusu eleştirilerin kendi hükü- metinin şahsını hedef aldığı düşüncesiyle raporu adeta kuşa çevire- rek Meclise sunabilir. Böyle bir durumda ise rapordan beklenen fayda elde edilemez. Rapordan gerçek anlamda bir fayda edilebilmesi için yukarıda belirtildiği üzere Komisyon Başkanlığını ana muhalefet par- tisinden komisyon üyesi bir milletvekilinin yapacağı Kamusaylık Ko- misyonunun kurulması gerekmektedir. Ancak, böyle bir komisyon hiç çekinmeden raporu gerçek niteliğiyle Meclis Genel Kuruluna sunabi- lir. Yine, Kamusaylık Komisyonun başkanı ana muhalefet partisinden olacağı için o başkan raporu gerçek anlamda değerlendirilebilir. Son olarak, yıllık rapor, ertesi yılın 1 Şubatında Kamusaylık Komisyonuna sunulması, 1 Martında ise söz konusu komisyon başkanı tarafından okunması uygun görülen kısımlarının Genel Kurulda okunması gere- kir. Meclis İçtüzüğüne bir hüküm konularak her yıl 1 Mart tarihinde, Kamusaylık Komisyonu Başkanınca, Başkamusayın raporunun okun- mak üzere Genel Kurulun kendiliğinden toplanacağı esasının konul- ması da raporun etkinliğini sağlamak bakımından uygun olacaktır. f- Ombudsmanlığa Başvurunun Zorlaştırılması ve Süresinin Kısa Tutulması Bakımından Tasarıda ombudsmanlığa başvuru sıkı koşullara bağlanmış ve sü- resi oldukça kısa tutulmuştur. Gerçekten de, Tasarının 17. maddesi; Kamu Denetçiliği Kurumuna gerçek ve tüzel kişilerin başvurabileceği- ni, başvurunun, başvuru sahibinin adı ve soyadı, imzası, yerleşim yeri veya iş adresini, başvuru sahibi tüzel kişi ise tüzel kişinin unvanı ve yerleşim yeri ile yetkili kişinin imzasını ve yetki belgesini içeren Türk- çe dilekçe ile yapılacağını, bu başvurunun, yönetmelikte belirlenecek şartlara uyulmak kaydıyla elektronik ortamda veya diğer iletişim araç- larıyla da yapılabileceğini, yapılan başvurulardan; belirli bir konuyu içermeyenlerin, yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organ- larınca karara bağlanmış uyuşmazlıkların, başvuru sahibi için aranan koşulları taşımayan uyuşmazlıkların, sebepleri, konusu ve tarafları aynı olanlar ile daha önce sonuçlandırılanların incelenmeyeceğini, Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yollarının tüketilmesinin zorunlu olduğu, bu hüküm uyarınca yapılacak başvuruya idare ta- rafından verilecek cevabın tebliğ tarihinden, idare başvuruya altmış Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur406 gün içerisinde cevap vermediği takdirde bu sürenin bitmesinden iti- baren doksan gün içinde Kuruma başvurulabileceği, başvuru tarihi- nin dilekçenin Kuruma, valilik veya kaymakamlıklara verildiği, diğer hallerde ise başvurunun Kuruma ulaştığı tarih olduğunu, dava açma süresi içinde yapılan başvurunun, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durduracağını ifade etmiştir. Maddeden anlaşılacağı üzere, ombudsmana başvurmak, adeta bir yargı organına yapılan başvuru gibi sıkı biçim koşullarına bağlanmıştır. Hâlbuki ombudsmana başvuru, kurumun doğası gereği, idari yargıda dava açmaktan daha kolay, ucuz ve şekilci olmak zorunda- dır. Çünkü ombudsmanlık kurumunun demokratik hukuk devletine sağladığı en önemli katkılardan ikisi, yurttaşların hak arama yollarını kullanmalarını sağlamak ve onların idarenin denetimine katılmak yo- luyla devlet yönetimine katılmalarını kolaylaştırmaktır. Aksi takdirde, idari yargı organlarının yanında ombudsman adında yeni bir organın daha kurulmasının gerekçesini açıklamak olanaklı olmayacaktır. 59 Bu bağlamda, başvuru sahibinin adı ve soyadı, imzası, ikametgâh veya iş yeri adresi olmasa, tüzel kişiler de bahsedilen biçimde başvurmasa bile verilen başvuru dilekçeleri kabul edilmeli ve bu dilekçeler kamu- sayın re’sen harekete geçmesi için yeterli sayılmalıdır. Çünkü gerçek ve tüzel kişilerin çeşitli kaygılarla 60 kimliğini gizlemekte haklı neden- leri bulunabilir. Tasarının bu maddesinde idari başvuru yıllarının tüketilmesinin aranması da son derece isabetsiz olmuştur. Gerçekten de 6.1.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “(ü)st makamlara baş- vuru” başlıklı 11. maddesinde düzenlenen idari başvuru yolu yargı or- ganına başvuru yönünden bile seçimlik kılınmış iken o yolun ombuds- mana başvuru için tüketilmesinin zorunlu kılınması ombudsmana başvuruyu güçleştirmekten başka bir işe yaramaz. İdari başvuru yo- lunun tüketilmesinin aranmasının pratik bir faydası da bulunmamak- tadır. Çünkü genel olarak yurttaşlar idari başvuru yolundan herhangi bir olumlu sonuç alamamaktadırlar. Diğer yandan, ombudsmana baş- vuru için kural olarak 90 günlük bir sürenin tanınmış olması da ka- 59 Erhüman, s. 175. 60 Örneğin, İdareden baskı göreceği kaygısıyla. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN407 nımızca yersiz olmuştur. 61 Gerçekten de, ombudsmanlığı kabul etmiş ülkelerde, ombudsmana başvuru süresi konusunda, yargı organlarına başvuru süresinden çok daha uzun süreler bulunmaktadır. Birçok ül- kede, ombudsmana başvuru süresi konusunda, şikâyet konusu işlem, eylem ya da davranıştan itibaren bir ya da iki yılın geçmemiş olması aranmakta, ancak, öngörülen bu sürenin geçirilmesi durumunda baş- vuruyu kabul edip etmeme noktasında ombudsmanlara bir takdir yet- kisi tanınmaktadır. Böylelikle ombudsmanlara, haklılığına inandıkları başvurularda süre koşulunu fiilen ortadan kaldırma yetkisi tanınmış olmaktadır. 62 Bu bağlamda, kanımızca, kural olarak, idari işlem veya eylemin tesisinden veya kamu görevlisinin uyuşmazlığa neden olan davranışından itibaren 1 yıl geçmişse kamusaylığa başvurulamayaca- ğı, süresi geçen başvuruları kabul edip etmeme yönünde kamusaylığa yetki tanınması daha uygun olacaktır. Bu kısımla ilgili açıklamaları bitirmeden önce ombudsmana baş- vurunun kolaylaştırılması ile ilgili önemli bir hususa vurgu yapmak uygun olacaktır. Okur-yazar olmasa, yoksul olsa bile herkesin baş- vurusuna açık olmak, insan hakları ve ombudsman açısından önemli bir özelliktir. 63 Gerçekten de, hiç bir ombudsman dizgesi, başvuruda ücret talep etmez. Mahkemelerde davayı kaybetmek ekonomik bir risk oluşturduğu için konu mahkemelik olsa bile kişiler genellikle om- budsmana başvurur. Bu nedenle, ombudsmana, “yoksulların mahke- mesi” gözüyle bakılır. Finlandiya’da avukatlar, yeterli gelirlere sahip bulundukları için bu duruma bir tepki duymamakta, ancak, bazı en- dişeler taşımaktadırlar. Çünkü ombudsmana başvuran kişiler, başvu- rudan sonra artık avukata başvurma gereksinimi duymamaktadırlar. Bazı şahıslar, ombudsmanı adli bir danışman olarak kullanmaya çalış- maktadır ki, bu durum, çok sık yapılan bir hata niteliğini taşımaktadır. Finlandiya’da, ombudsman, kişinin hukuksal yardım nitelikli başvu- 61 90 günlük başvuru süresi oldukça kısa bir sure olup genellikle yargı organlarına yapılan başvurularda uygulanan bir süre niteliğini taşımaktaydı. Nitekim 6.1.1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile ortadan kaldırılan 521 sayılı Danıştay Kanununda idari tasarruflara karşı iptal davası açabilmek için 90 günlük bir sure tanınmıştı. 62 Erhüman, s. 174. 63 Bu bilgi, AGİT Demokratik Kurumlar ve İnsan Hakları Ofisi başkanı Erol Akdağ’ın 19.2.1998 tarihinde Başbakanlık Basın Toplantısında yaptığı konuşmadan elde edilmiştir. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur408 rusuna salt tavsiyede bulunmakla yetinmekte ve ombudsmanlık büro- sunda bu konuda sürekli görev yapan bir avukat da bulunmaktadır. 64 Bu bağlamda, Türkiye’de kamusaylığın etkin bir şekilde çalışması- nı temin etmek için okur-yazar olmayan kişilerin ombudsmanlık kuru- muna sözlü olarak başvurusunu sağlayacak bir düzeneğin kurulması ve söz konusu kurumun adli danışmanlık hizmeti sunmasının önüne geçilebilmesi için adli konularda kişileri avukata veya mahkemeye başvurmasını salık verici ve yönlendirici bir hukuk müşavirliğinin Ka- musaylık Kurumunda kurulması isabetli olacaktır. g) Ombudsmanın Sayısı, Çalışma Tarzı ve Nitelikleri Bakımından Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısının 4. maddesinin 2. fıkrasında; Kamu Denetçiliği Kurumunun Başdenetçilik, Kurul ve Ge- nel Sekreterlikten oluşacağı, 3. fıkrasında ise Kurumda, bir Başdenetçi ve en fazla on denetçi ile genel Sekreter, uzman, uzman yardımcıları ve diğer personelin bulunacağı belirtilmekte, yukarıda bahsedilen 10. maddesinde ise başdenetçi ve denetçilerin nitelikleri sayılmaktadır. Ta- sarının 7. maddesinde; Kurulun, Başdenetçi, Başdenetçivekili ve denet- çilerden oluşacağı, Kurulun görevleri, Kurul halinde incelenmesi gere- ken şikâyetleri incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmak, Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelikleri çıkarmak, yıllık raporu hazırlamak, yıllık raporu beklemeksizin gerek gördüğü konularda özel rapor hazırlamak, raporları kamuoyuna duyurmak şeklinde sayılmak- ta, Kurula Başdenetçi, Başdenetçinin yokluğunda Başdenetçivekilinin başkanlık edeceği, Kurulun Başdenetçinin başkanlığında denetçilerin beşte üçünün katılımı ile toplanacağı ve üye tam sayısının salt çoğunlu- ğu ile karar alacağı ifade edilmiştir. Tasarının 8. maddesinde ise Başde- netçinin, denetçiler arasında işbirliğini sağlayacağı ve bunların uyumlu çalışmasını gözeteceği, denetçilerin, Kurul halinde incelenmesi gereken konular dışında, Başdenetçi tarafından görevlendirildikleri konu ve/ veya alanlarda tek başlarına çalışacağı ve önerilerde bulunacakları, Ku- rulca karara bağlanacak konular ile denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirildikleri konu ve/veya alanlara ve aralarındaki iş bölümü- ne ilişkin ilkelerin yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir. 64 Finlandiya Ombudsmanı Lauri Lehtimaja ile 27.3.1998 tarihinde Ankara’da yaptı- ğım görüşmeden elde ettiğim şifahi bilgi. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN409 Kamusaylık Kurumunun Başdenetçilik, Kurul ve Genel Sekreter- likten oluşacağının hükme bağlanması son derece isabetsiz olmuştur. Çünkü böyle bir örgütlenme modeline çağcıl ülkelerin ombudsmanlık kurumunun hiçbirisinde rastlanılamamaktadır. Öte yandan, “kurul” şeklinde örgütlenme, daha çok idari nitelikte karar verici organlarda rastlanılan bir yöntem olması bakımından da uygun değildir. Zira ombudsmanlık kurumundaki başkamusay ve kamusaylar kendi gö- rev alanlarıyla ilgili konularda tek başına karar verici mercii sıfatını taşırlar. 65 Kamu Denetçiliği Kurumunda on denetçinin bulunması da doğ- ru değildir. Türkiye’nin gereksinim duyduğu, başkamusayın dışında dört kamusaydır. Bu dört kamusaydan birisi merkezi yönetimden, diğeri yerel yönetimlerden, bir diğeri askeri işlerden, sonuncusu ise din hizmetlerinden sorumlu olmalıdır. Tasarıda olduğu gibi on denet- çinin bulunmasının öngörülmesi ve bu denetçilerin hangi alanlardan sorumlu olacağının belirtilmemesinin denetçiler arasından yetki ve görev karmaşasına yol açacağından kuşku duyulmaması gerekir. Tasarıda başdenetçi ve denetçi olabilmek için aranan nitelikler de isabetli bir şekilde düzenlenememiştir. Her şeyden önce yukarıda belirtildiği üzere Tasarının 10. maddesinde, başdenetçi olabilmek için “50” yaş şartı aranmaktadır. 50 yaş şartı, Türk pozitif hukukunda gö- rülmemiş bir koşul niteliğinde olduğundan ve Anayasanın 101. mad- desinde Cumhurbaşkanı olabilmek için “40” yaşını doldurmuş olmak koşulu arandığından, Cumhurbaşkanlığı kadar görevi yüce olan baş- kamusay için de “40” yaş koşulunun aranması yerinde olacaktır. İkinci olarak, Tasarının bu maddesinde başdenetçi ve denetçi olabilmek için kamu veya özel kesimde en az on yıl çalışmış olmak koşulu aranmak- tadır. Ombudsman, kural, olarak kamu kesimi üzerinde denetim göre- vi yerine getirdiği için kamuda en az on yıl çalışmış olmak koşulunun getirilmesi uygundur, buna karşın, özel sektörde on yıl çalışmış olan bir kişinin başdenetçi veya denetçi olarak atanabilmesi son derece isa- betsizdir. Çünkü özel sektörde çalışan, dolayısıyla İdareyi tanımayan bir kimsenin kamu organ ve kişileri üzerinde denetim görevini hak- kıyla yapabileceğini beklemek ham bir hayalden öteye geçemez. 65 Yine, Kurumda Genel Sekreterliğe yer verilmesi anlaşılabilir bir husus değildir. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur410 Başdenetçi ve denetçilerin nitelikleriyle ilgili Tasarının 10. mad- desiyle ilgili olarak şu hususu da belirtmek gerekir. Bu maddede, başdenetçi ve denetçi olabilmek için hukuk fakültesi mezunu olmak dışında, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden mezun olmanın da yeterli olduğu hükme bağlanmış- tır. Hukuk fakültesi mezunu olmayanların denetçi olabilmesinde bir sakınca yoktur, ancak söz konusu mezunların “başdenetçi” olabilmesi kanımızca son derece sakıncalıdır. Gerçekten de Finlandiya’nın önceki ombudsmanlarından Lauri Lehtimaja, kimi zaman ombudsmanın bir din görevlisi ve psikologun sahip olduğu yetiyi edinmesinin gerek- li olduğunu düşündüğünü, ombudsmanlar bu yetiye sahip olurlarsa tavsiye ve öneri biçimleriyle hukuka ve kanuniliğe karşı güvenini yi- tirmiş insanların gerginliklerini hafifletebileceklerini, söz konusu gü- ven kaybının ombudsmanların temel bir endişe alanı olması gerekti- ğini ifade etmektedir. Lehtimaja, yurttaşların kanuna ve hukuka karşı güven duygusu kaybolursa, demokrasinin de bir geleceğinin bulun- mayacağını vurgulamaktadır. 66 Bu bağlamda, yurttaşların hukuka ve kanuna olan saygısını koruyabilmek için başkamusayın hukuk fakül- tesi mezunu olması mutlak bir gerekliliktir. Başkamusay, hukuk fa- kültesi mezunları arasından seçilmeli, merkezi ve yerel yönetimlerden sorumlu kamusay ile askeri ve din hizmetlerinden sorumlu kamusay 10 yıllık kamu görevlileri arasından başkamusay tarafından atanmalı ve görevinden alınabilmelidir. h) Ombudsmanın Denetim Kapsamının Dar Tutulması Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısının 5. maddesinin 1. fıkrasında; Kamu Denetçiliği Kurumunun, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, Türkiye Cumhuriyetinin Anayasada belirtilen nitelik- leri çerçevesinde, idarenin her türlü işlem ve eylemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içerisinde, insan haklarına saygı, huku- ka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli olduğu ifade edilmiştir. Bu fıkrada iki sakınca bulunmaktadır. Bunlardan ilki, ombuds- manın re’sen harekete geçememesi, ikincisi ise İdarenin tasarruf ve davranışlarını “yerindelik” açısından inceleyememesidir. İkincisinden 66 Report of The Finnish Parliamentary Ombudsman..., s. 15. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN411 işe başlamak gerekirse, her ne kadar fıkrada denetimin “hakkaniyet” açısından yapılacağı ifade edilse de bunu “yerindelik” denetimi ola- rak kabul etmek olanaksızdır. Aslında, “hakkaniyet” kavramı “hukuk” kavramının içerisine dâhil olduğundan ombudsman yalnızca hukuka uygunluk denetimi yapabilecek, yerindelik denetimi yapamayacaktır. Gerçi, ombudsmanların salt hukukilik denetimi yaptığı, yerindelik de- netimi yapamadığı örnekler az değildir. Örneğin, Finlandiya’da om- budsman, yalnızca hukukilik denetimi yapmaya yetkilidir. Daha açık bir deyişle, ombudsman, kamu görevlisinin hukuka uygun davranıp davranmadığı, davranmadıysa ona dava açılması veya ihtar verilme- si için yeterli nedenlerin bulunup bulunmadığını sorununu çözmeye çalışır. 67 Ancak, kanımızca, Finlandiya’da ombudsmanın yerindelik dene- timi yapamaması, Türkiye’de de kamusaylığın yerindelik denetimi yapamamasını gerektirmez. Düşüncemize göre, hukukilik denetimi ile yerindelik denetimini açık ve kesin ölçülerle birbirinden ayıracak hiçbir nesnel ölçüt yoktur ve İdare üzerinde daha gerçek ve etkin bir denetim yapılmasından söz edebilmek için “yerindelik” boyutunu da işin içerisine katmak gerekir. Bu bağlamda, ombudsman hukuka uy- gunluk (legality) denetimi yapabildiği kadar yerindelik (opportunity) denetimi de yapabilmelidir. Daha açık bir deyişle, ombudsman, bir idari yargıcın sahip olmadığı bir yetkiyi kullanarak, örneğin, tutuklu- nun cezaevinde, hastanın hastanede iyi muamele görüp görmediğini inceleyip eleştirebilmelidir ki 68 görevini layıkıyla yerine getirebilmiş olsun. Ombudsmanın İdare üzerindeki denetiminde tek sınır, kamu gö- revlilerinin takdir hakkını nasıl kullanacağı yolunda onlara tavsiye- de bulunmasının yasaklanması olabilir. Nitekim halk tarafından sık sık istemde bulunulmasına karşın, Finlandiya’da ombudsman, somut olaylarda takdir yetkilerini nasıl kullanmaları gerektiği konusunda kamu görevlilerine genellikle tavsiyede bulunmamaktadır. 69 Yukarıda belirtildiği üzere, ombudsmanın re’sen harekete geçme yetkisinin olmayıp ancak şikâyet üzerine faaliyette bulunması da son 67 Report of The Finnish Parliamentary Ombudsman..., s. 10. 68 Oytan, s. 197. 69 Report of The Finnish Parliamentary Ombudsman..., s. 10. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur412 derece isabetsizdir. Gerçekten de ombudsmanın anavatanı sayılan İskandinav ülkelerinin tümünde ombudsman re’sen harekete geçe- bilmekte, buna karşın, İngilizlerin ombudsmanı sayılan Parlamento komiseri, harekete geçebilmek için şikâyetin bulunması aranmakta, kendisi re’sen soruşturma yapamamaktadır. 70 Tasarıda ombudsmanın ancak şikâyet üzerine harekete geçeceği anlayışının benimsenerek bu konuda Birleşik Krallık ombudsmanı- nın örnek alınmasının kabul edilir bir tarafı yoktur. Çünkü ombuds- manlık konusunda Birleşik Krallığın özel bir durumu bulunmaktadır. Gerçekten de, Arslan’ın naklettiği üzere, İngiliz Parlamento Komiseri doğrudan doğruya yurttaşlardan şikâyet kabul edemez veya re’sen soruşturma yapamaz. Şikâyet, ancak, Avam Kamarası üyelerinden birisine yapılmakta, Lordlar Kamarası üyelerine şikâyetin yapılması olanaklı görülmemektedir. 71 Birleşik Krallıkta hem şikâyetçinin bu- lunması hem de parlamenterin şikâyeti ombudsmana iletmesinin 72 ge- rekmesinin kendine özgü temel bir nedeni bulunmaktadır. Gerçekten de Birleşik Krallıkta tarihten bu yana, halkın parlamenterlere yaptığı şikâyetleri, doğrudan doğruya Ombudsmanın kabul etmesi parlamen- terin haklarını gasp etmek olarak kabul edilmiştir. Bu bağlamda, par- lamenterler kendilerine yapılan şikâyeti eski usulle araştırabilmekte veya ombudsmana aktararak durumu inceleyip kendisine bildirmesi- ni isteyebilmektedir. 73 Bununla birlikte, İngilizler, aracılık aracılığıyla ombudsmana başvurudan vazgeçmesi yönünde bir eğilim taşımak- tadırlar. Gerçekten de, Birleşik Krallıkta başlangıçta yerel yönetim 70 Oytan, s. 200. 71 Arslan, s. 161. 72 Fransız dizgesinde de yurttaşların doğrudan doğruya médiateur’a başvurma ola- nağı bulunmamaktadır. Médiateur’a başvurabilmek için bir milletvekilinin veya senatörün aracılığına gereksinim vardır. Fazla bilgi için bkz. Oytan, s. 211 vd. Yu- karıda belirtildiği üzere médiateur doğrudan doğruya hükümet tarafından atan- dığı, dolayısıyla onun bağımsızlığının olmaması nedeniyle biz médiateur’u om- budsman olarak kabul etmediğimiz için Fransız dizgesinden bahsetmeyi uygun görmedik. Gerçi, İngiliz dizgesinde de Parlamento Komiseri Meclis tarafından atanmamaktadır. Ancak, Birleşik Krallıkta ombudsmanın bağımsızlığını sağla- yabilmek için bu atama hem Kraliçenin Parlamentoya yazmış olduğu bir mek- tup (letters patent) ile yapılmakta, hem de söz konusu komiser ölene kadar veya emekli olacağı 65 yaşına kadar seçilmektedir. Bkz. Oytan, s. 199-200. Bu koşullar- da İngiliz Parlamento Komiserinin gerçek anlamda bağımsız ve tarafsız olduğu, dolayısıyla, ombudsman kimliğini taşıdığı ortadadır. 73 Oytan, s. 200. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN413 ombudsmanlarına başvurunun yerel meclisler aracılığıyla yapılması öngörülmüşken 1988 yılında yapılan bir değişiklikle onlara doğrudan başvuru yolu açılmış ve bu değişiklikten sonra başvurular yaklaşık %50 oranında artmıştır. 74 Her ne kadar, İngilizler, aracılık vasıtasıyla ombudsmana başvu- ru eğiliminden vazgeçmeseler de ancak şikâyet üzerine ombudsmanın harekete geçeceği anlayışını sıkı bir şekilde korumuşlardır. Tasarıda, ombudsmana başvuru konusunda şikâyetin gerekli olduğu aranarak İngilizlerin kendisine özgü nitelik gösteren dar yetkili ombudsman anlayışı kabul edilmiştir ki bu durumu onaylamaya olanak yoktur. Çünkü ombudsman yapacağı faaliyetlerle; İdarenin, bireye ve insan onuruna saygı duymasını, temel insan haklarının korunmasını, İdare- nin daha verimli ve insan odaklı hizmet vermesini sağlattırabilir. Om- budsmanın faaliyetinin şikâyete bağlandığı durumlarda bu amaçların gerçekleştirilmesine olanak yoktur. Bu nedenle, ombudsmana re’sen harekete geçmek yetkisinin tanınması mutlak bir zorunluluktur. SONUÇ Kamu denetçiliği, günümüzde, özellikle İskandinav ülkeleri (İs- veç, Finlandiya, Norveç, Danimarka) ile kimi Avrupa ülkelerinde (İn- giltere) oldukça başarılı bir şekilde uygulanmaktadır. Türkiye’de de başarılı bir şekilde uygulanabilmesinin önünde herhangi bir engel yoktur. Hatta yukarıda belirtildiği üzere ombudsman kurumunun kökeni temel olarak Osmanlılara dayanmaktadır. Kökenini Türklerin oluşturduğu bu kurum, daha sonra Batılılaşma dalgasıyla Batı tarafın- dan geliştirilmiş ve dünyaya Batı kurumu olarak sunulmuştur. 1950 yılına kadar, dünyada, birisi 1809 yılında İsveç’te kurulan, di- ğeri ise 1919 yılında Finlandiya’da oluşturulan iki ombudsmanlık ku- rumu bulunmaktaydı. Ancak, 1960 yılından sonra ombudsman sayısı hızla yükselerek 1 Ocak 1997 tarihi itibarıyla 40’ın üzerinde ülkede uy- gulamaya geçmiştir. 75 Günümüzde ise 50’den fazla ülkede görülmek- 74 Uyanık, S. İngiliz Yerel Yönetimlerinde Ombudsman Denetimi, Türk İdare Dergi- si, Yıl: 66, Sayı: 403, Haziran 1994, s. 207. 75 Bkz. Ombudsman (Kamu Hakemi) Kurumu İncelemesi, s. 33. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur414 tedir. 76 Bu artışın temel nedeni; ombudsman ve ona bağlı olarak çalı- şanların etkinliği olarak görülebilirse de daha önemlisi, hükümetlerin, ombudsmanın insan haklarını geliştirmek, kamu yönetiminin kötü iş- leyişine karşı bireysel şikâyetleri gidermek ve kamuoyunun dikkatini kamu örgütlerindeki yönetsel hastalıklara çekmek yönündeki düşün- celere daha açık olmaları oluşturur. 77 Aslında, ombudsman kurumunun oluşturulmasında pratik bir gereksinim bulunmaktadır. Ombudsman bir moda değil, Oytan’ın da belirttiği üzere, günümüzün bir simgesidir. Daha açık bir deyişle, gü- nümüzde yöneten ile yönetilen arasındaki ilişkilerin yeniden ele alın- ması, belirlenmesi, düzenlenmesi ve tanımlanması gereksiniminin git- tikçe büyümesi sonucunda ombudsman ortaya çıkmıştır. 78 Gerçekten de İdarenin hemen her alana el atması, mevzuatın son derece karmaşık bir nitelik göstermesi, yargısal denetim dizgelerinin kendi kendilerini yenilemeyip çığ gibi artan işi yükü karşısında işlemez hale gelmesi, kimi zaman bir davayı 3-4 yıl sonra sonuçlandırmak gibi anlamsız so- nuçların ortaya çıkması sonucunda yeni bir kuruma gereksinim du- yulmuştur. İdarenin yargısal denetiminin tarafsız ve bağımsız idari yargı yerlerince yapılabildiği ülkelerde bile, İdarenin bünyesine daha kolaylıkla girip nüfuz edebilen, daha süratli ve kişisel, daha az biçim- ci, karşılıklı ilişki kurmada önemli bir boşluğu doldurabilen, daha iyi bilgi sahibi, keyfilikle savaşımda daha etkin ve tutarlı bir kuruma du- yulan gereksinim gözlerin ombudsmana ve bunun formel biçimde ilk çıktığı ülke olan İsveç’e çevrilmesine yol açmıştır. 79 İdarenin haksız işlemlerine karşı idari yargının bulunması, yurt- taşın her zaman hakkını elde etmesine yetmemektedir. Günümüzde, çağcıl hükümetlerin iş görüselliği ve sorumluluklarının son derece artması, hükümet ve idarenin yurttaşlar üzerindeki yetkilerini de ol- dukça fazla olarak artırmıştır. Ancak, bu durum, tersine bir etkiyle yurttaşların kamu gücü karşısında sahip olduğu geleneksel koruma araçlarının yetersiz kalmasına yol açmıştır. Bundan da öte, idari yargı- nın çoğu zaman pahalı olup vakit alması, usul ve şekil kurallarına tabi olması ve küçük haksızlık, gereksiz sertlik ve tersliklerin idari yargının 76 Cop, M. (http://www.ntvmsnbc.com/id/25133848, Erişim Tarihi, 28.9.2010). 77 Pickl, s. 40. 78 Oytan, s. 195. 79 Oytan, s. 194. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN415 görev alanı dışında kalması, ombudsmana olan gereksinimi daha da artırmaktadır. 80 Ombudsmanlık kurumu yaşama geçtiği takdirde va- tandaşlarla idare arasındaki uyuşmazlıkların azalacağı ve kamusayın önerisiyle Türk kamu yönetiminin büyük bir gelişim kaydedeceğin- den hiç kimsenin kuşkusunun olmaması gerekir. Burada önemli olan husus, ombudsmanın gücünün kaynağının korunmasıdır. Eğer ombudsman, politik olarak tarafsız kalabiliyorsa, bağımsız kararlar alabiliyorsa ve vardığı kararlar ilgili kurumlar ta- rafından ciddi olarak değerlendiriliyorsa diğer konular ikinci derece önemli bir hale gelir. Asıl önemli olan husus, ombudsmanın gücünün kaynağının korunarak veya yeni kaynaklarla beslenerek bir Türk om- budsmanı kurumunun yaratılmasıdır. 81 Ancak unutulmaması gereken nokta, Ombudsmanın elinde sihirli bir değnek olmadığıdır. Kamu yönetimindeki usulsüzlüklerin, ada- letsizliklerin ve verimsizliklerin hepsini ombudsmanın çözmesi bek- lenemez. Ancak kurumu uyarlayan diğer ülkelerin sayısındaki artış göz önünde bulundurulursa çağcıl ölçütler ışığında yeni bir Türk Ka- musaylık Kurumunun tasarlanmasına bir an önce başlanılması uygun düşer. 82 Ombudsmanlık kurumsal olarak kırılgan bir organdır. Bu orga- nın kırılganlığını gösterebilmek için bir örnek vermek uygun olacaktır. Amerika Birleşik Devletlerinde yeraltı maden ocaklarında kanarya bu- lundurulur. Çünkü bu kuşun gazdan hızla etkilenme olasılığı bulun- makta ve gazın ön habercisi olarak bu özelliğinden yararlanılmakta- dır. Bunun gibi ombudsmanın da demokrasinin sağlıklı olduğu yerde öttüğü, sağlıklı olmadığı yerde öldüğü söylenebilir. Kısacası, ombuds- man, kamunun kanaryasıdır. 83 Ombudsmanlık, uyuşmazlıkları yargı organlarına götürmeden çözüme kavuşturan alternatif uyuşmazlık yollarından birisidir. 84 Ör- 80 Altuğ, s. 150. 81 Ombudsman (Kamu Hakemi) Kurumu İncelemesi, s. 30. 82 Krş. Ombudsman (Kamu Hakemi) Kurumu İncelemesi, s. 30. 83 Bu bilgi, Alaska Ombudsmanı Dean Cotherer’in 19.2.1998 tarihinde Başbakanlık Basın Toplantısında yaptığı konuşmadan elde edilmiştir. 84 Uyuşmazlıkların, yargı organlarına götürmeden çözümleme yolları hakkında ay- rıntılı bir bilgi için bkz. Payaslıoğlu, Arif. Yönetimde Davaları Azaltma Yolları, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 2, Sayı 3, 1969, s. 5 -13. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur416 neğin, İrlanda’da ombudsmana yapılan başvuruların %40’ının tatmin edici şekilde haksızlığı giderici bir sonuç doğurmuştur 85 ki bu durum, ombudsmanın, mahkemelere açılacak olan davaları nasıl büyük öl- çüde azaltmış olduğunun somut bir kanıtıdır. Aslında, özellikle idari yargı rejimini benimsemiş ülkelerde ombudsman denetimi, mevcut yargısal denetim dizge ve yollarına bir rakip değil, onları tamamla- yıcı bir yol ve yöntemden ibarettir. Bu denetim yöntemi, yargısal de- netimden doğan içtihatlar kadar gelişmiş bir içtihat kurmaya elverişli değildir. Ancak, yargı yerlerinin içtihatları da aslında, ancak sınırlı bir uzman çevre tarafından bilinebilmektedir. Bu bağlamda, orta kademe- deki idarecilerin ve halkın çoğunluğunun bu içtihatlardan ya haberi yoktur ya da anlayacak durumda değildirler. Tam aksine, ombuds- manın fikirleri şaşırtıcı ölçüde sade ve yalındır, bu fikir ve kanıların toplamından yöneticiler ile yönetilenler arasındaki ilişkilerin düzen- lenmesinde son derece geçerli ve faydalı öneri, ilke ve kurallar çıkartı- labilmektedir. 86 Ombudsman, salt hata bulmak amacıyla yönetimin gizli saklısı- nı araştırarak onun işlerine karışan birisi olarak düşünülmemelidir. O, kendisinden adalet esirgenmiş şikâyetçi kişiye adaleti elde edebil- mesinde yardımcı olabileceği gibi doğru yapılmış idari işlem ve ey- lemlerin savunulmasında da İdareye yardım edecektir. Gerçekten de ombudsmana yapılan şikâyetlerin %90’ı haksız şikâyetlerdir. Haksız şikâyet durumunda bile ombudsmanın faydalı görevleri bulunmak- tadır. Daha somut bir deyişle, bu durumda, ombudsman, şikâyetçi kişiye, memurun eyleminin ilk bakışta anlaşılamamasına ve bir ada- letsizlik duygusu uyandırmasına karşın, işlem veya eylemin doğru olduğunu açıklamaktadır. Böylelikle ombudsman, idare ile yurttaşlar arasındaki sürtünme noktalarını yağlamış olmakta, idare ise ombuds- man aracılığıyla, işlem ve eyleminden zarar görmüş kişilere, yaptığı tasarrufların haklılığını anlatan bir halkla ilişkiler görevlisi niteliğini kazanmış bulunmaktadır. 87 İdarenin bünyesi içerisindeki hiyerarşik (kademeli) ve vesayet denetiminin ana amacı, idari düzeneğin etkinliğini sağlamak ve artır- 85 Bu bilgi, İrlanda Ombudsmanı Kevin Murphy’inin 19.2.1998 tarihinde Başbakanlık Basın Toplantısında yaptığı konuşmadan elde edilmiştir. 86 Oytan, s. 214. 87 Pickl, s. 42 - 43. TBB Dergisi 2011 (95)   Hasan DURSUN417 maktır. Bununla birlikte, etkinlik, her zaman adaleti sağlamaya yeterli değildir. Buna ilave olarak, bu denetimin sorumluları da genel ola- rak denetlenen idareye bağlı olup az veya çok denetlenen birimin baş yetkilisine bağlıdırlar. Bu yüzden, söz konusu denetçiler, tam olarak nesnel bir denetim yapabilme özgürlüğüne sahip değildirler. Bunun sonucunda da yurttaş, bir bürokratik düzenek olan çağcıl idare karşı- sında kendisini güçsüz hissetmekte ve çoğu zaman, İdareye yapacağı başvuruların anlayışla karşılanacağına, İdarenin hatasını kabul edip işlemini düzelteceğine güven duymamaktadır. 88 Bu anlatılanlar çerçevesinde şunu hemen belirtmek gerekir ki çağ- cıl ölçütler çerçevesinde yeni bir ombudsmanın kurulmasına mutlak bir gereksinim bulunmaktadır. Ancak, Türkiye’de ombudsmanın et- kinliğini tek başına çağcıl bir yasanın çıkartılması sağlayamayacaktır. Bu etkinliği sağlayabilmek için çağcıl ölçütler ışığında önce Anayasada ombudsmanlık konusunda yeni bir düzenleme yapılmalı, daha sonra yeni bir Türk Kamusaylık Kurumu Kanunu çıkartılarak bu kanunun yürürlüğe girmesi kanımızca en az 2 yıl ertelenmeli ve bu süre içeri- sinde ombudsmanın etkin görev yapmasını engelleyen hususları kıra- bilmek için yukarıda belirtildiği üzere, halkın ve kamu görevlilerinin sürgit bir eğitime tabi tutulması gerekir. Bu yapılmayıp Tasarı kanun- laştırılır ve çıkartılacak kanun derhal yürürlüğe konulursa bunun yal- nızca zaman, emek ve masraf kaybına yol açılacağından hiç kimsenin kuşkusunun bulunmaması gerekir. KAYNAKLAR Altuğ, Y. Vatandaşı İdarenin Yetki Tecavüzlerine Karşı Koruyan “Om- budsman” Müessesesi, Yargıtay 100. Yıl Armağanı, Ankara, 1968. Arslan, S. İngiltere’de Ombudsman Müessesesi, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 19, Sayı 1, Mart 1986. Azrak, A.Ü. İdari Yargı Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözme Usulleri in Danıştay Başkanlığı 141. Yıl Sempozyumu, Ankara, 2009. 88 Oytan, s. 207. Türkiye’de Ombudsmanlığın (Kamusaylığın) Etkin Olarak İşleyebilme Yetisi Yoktur418 Balta, T.B. İdare Hukukuna Giriş, TODAİE Yayınları No: 117, Ankara, 1988/1970. Baylan, Ö. Vatandaşın Devlet Yönetimi Hakkındaki Şikâyetleri ve Türkiye İçin Ombudsman Formülü, İçişleri Bakanlığı Tetkik Kurulu Başkan- lığı Yayınları, Ankara, 1978. Erhüman, T. Türkiye İçin Nasıl Bir Ombudsman Formülü?, AÜHFD, Yıl 2000, Cilt 4, Sayı 1-4. Erkut, C. İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasını Güçlendirici Meka- nizmalar in Danıştay Başkanlığı 141. Yıl Sempozyumu, Ankara, 2009. Gammeltoft-Hansen, H. Ombudsman Kavramı, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 29, Sayı 3, Eylül 1996. Ombudsman (Kamu Hakemi) Kurumu İncelemesi, TÜSİAD, 1997, İstanbul. Oytan, M. Ombudsman Eli ile İdarenin Denetimi, Danıştay Dergisi, Sayı: 18-19, Ankara, 1975. Payaslıoğlu, Arif. Yönetimde Davaları Azaltma Yolları, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 2, Sayı 3, 1969. Pickl, V. J. Ombudsman ve Yönetimde Reform (Çeviren, Turgay Er- gun), Amme İdaresi Dergisi, Sayı 4, Cilt 10, 1976. Report of The Finnish Parliamentary Ombudsman 1997 A Summary, Hel- sinki, 1998, Sağlam, A. Ombudsman Kurumu ve Türkiye Macerası (http://www. turkhukuksitesi.com). Uler, Y. Ombudsman (Kamu Denetçisi), I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi 3. Kitap, Danıştay Yayınları, Ankara, 1-4 Mayıs 1990. Uyanık, S. İngiliz Yerel Yönetimlerinde Ombudsman Denetimi, Türk İdare Dergisi, Yıl: 66, Sayı: 403, Haziran 1994. Üçok C. ve Mumcu A., Türk Hukuk Tarihi, Altıcı Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 1987. Üçok, C. Hukuk Tarihi Dersleri, AÜHFY No: 297, Ankara, 1972.