powered by

powered by

Avukatsız Yargı Reformu340 AVUKATSIZ YARGI REFORMU * JUDICIARY REFORM WITHOUT ADVOCATE M. Serhat KAŞIKARA ∗∗ Özet: Temel hak ve özgürlüklerin teminatı ve demokratik hu- kuk devletinin önkoşulu olan bağımsız ve tarafsız yargının kurucu unsurlarından olan savunmayı temsil eden avukatlar, adaletin tecel- lisine katkıda bulunmak suretiyle toplumsal barışın korunmasına ve devamına hizmet ederek çok önemli ve kutsal bir görev icra etmek- tedirler. Bireylerin hakları kadar, hukukun üstünlüğüne dayalı çağdaş demokrasinin de her zaman yılmaz savunucuları olan avukatlar ve barolarımız; Yargı Reformu Stratejisi’nde acaba ne düzeyde ele alın- mıştır? Hükümetin, güven veren ve çağdaş bir adalet sistemi oluş- turma amacıyla öne çıkardığı Yargı Reformu Stratejisi’nin, bu amaca avukatlar ve barolar açısından ne kadar yaklaştığı ve onlar açısından ne kadar olumlu nitelikler içerdiği bu çalışmamızda tartışılmıştır. Anahtar Sözcükler: Yargı reformu, yargı reformu stratejisi, Av- rupa Birliği, alternatif çözüm yolları, arabuluculuk, avukatların yargı- lanması, Avukatlık Kanunu, avukat. Abstract: Advocates, as representatives of defense, which is the assurance of fundamental rights and freedoms and prerequisite of democratic civil government, are one of the founding elements of independent and impartial judiciary, and execute a very essential and divine duty by means of contributing to manifestation of justice by serving for the protection and continuity of social peace. * Bu makale, Hukuksal Bakış Derneği tarafından 2010 yılında düzenlenen “Avukat- sız Yargı Reformu” konulu yarışmada, “birincilik ödülüne” lâyık görülmüştür. ** Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk ABD araştırma görev- lisi. TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA341 As much as the rights of individuals, how much do our advoca- tes and bars, who are forever undaunted defenders of contempo- rary democracy based on rule of law, receive consideration within the Strategy of Judicial Reform? The Strategy of Judicial Reform which was brought in the foreground to constitute an inspiring con- fidence and a contemporary justice system by the government is discussed in the study in terms of how close both the advocates and bars to this aim and how positive qualifications it includes. Keywords: The Judiciary Reform in Turkey, The Strategy of the Judiciary Reform in Turkey, European Union, alternative solutions, mediation, advocate on trial, the act of advocacy, advocate. A. Giriş “Görevimizi yaparken kimseye; ne müvekkile, ne hâkime, hele ne de iktidara tâbiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar, köle kullanmadılar; fakat efendileri de olmadı.” Molierac Avukatlık ve savunma mesleğinin tarihini, Eski Yunan ve Roma’ya kadar götürmek mümkündür. “Avukat” sözcüğü de zaten eski Yunan- cada, “üstün, ayrıcalıklı ve güzel konuşan” anlamına gelen “advocatus” sözcüğünden dilimize ve diğer dillere yerleşmiştir. Nitekim tarihçiler, savunmanın, Sokrat ile başladığını yazarlar. Sokrat’ın yargılandığı halk mahkemesinde yaptığı dillere destan savunma, savunma tarihi- nin yazılı belgelerdeki başlangıç tarihi sayılır. 1 Eski Yunan’da, Atina hukukuna göre mahkeme, kutsal sayıldı- ğından, önceden yıkanıyor ve temizleniyordu. Avukatlık, Roma’da görkemli bir uğraştı. Avukatlar evlerinin önünde bulundurdukları pal- miyeden tanınıyorlardı. Rönesans döneminde avukat; “yumuşak, sakin, Tanrı’dan korkan, gerçeği ve Adaleti seven kimse” olarak tanımlanıyordu. 1 Ayrıntılı bilgi için bkz. Platon, Sokrates’in Savunması, Alter Yayıncılık, İstanbul 2010. Avukatsız Yargı Reformu342 XIV. yüzyıl Fransa’sında avukatların, başka başka şehirlere giderek savunma yapmaları, bu dönemde onların “Adaletin gezici şövalyeleri” olarak adlandırılmalarına yol açtı. Fransa’da 1327 yılında bir “Avukatlık levhası” yapıldı ve avukatlık, bu dönem sonrasında şövalyelik gibi bir düzene bağlandı. “Kamu Şö- valyeleri” olarak da adlandırılan avukatlar, şövalyelik onuru ile bağlı idiler. Onurlarını, olayların üstünde tutmak zorunda idiler. Avrupa’da bugünkü anlamıyla XIII. yüzyılın sonlarında doğmaya başlayan ve lonca içinde örgütlenen avukatlık mesleği, yaklaşık 800 yıllık bir sü- reçte modern anlamını bulan bir meslektir. Avukatlık mesleğinin tarihçesinekısa bir bakış atarken ilk göze çarpan husus, neredeyse hemen her dönemde avukatlığın, onurla bağ- daştırılması ve de kutsal bir görev içermesidir. Bu sebeple, geçmişten yansıyan yanlarıyla özellikle günümüzde, temel hak ve özgürlüklerin teminatı ve demokratik hukuk devletinin önkoşulu olan bağımsız ve tarafsız yargının kurucu unsurlarından olan savunmayı temsil eden avukatlar, adaletin tecellisine katkıda bulunmak suretiyle toplumsal barışın korunmasına ve devamına hizmet ederek çok önemli ve kutsal bir görev icra etmektedirler. Bireylerin hakları kadar, hukukun üstünlüğüne dayalı çağdaş de- mokrasinin de her zaman yılmaz savunucuları olan avukatlar ve baro- larımız; hükümet tarafından hazırlanan “Yargı Reformu Stratejisi” adlı düzenlemede, ne düzeyde ele alınmıştır? Hükümetin, “güven veren ve çağdaş bir adalet sistemi oluşturma” amacıyla öne çıkardığı Yargı Refor- mu Stratejisi’nin, bu amaca avukatlar ve barolar açısından ne kadar yaklaştığı ve getirilmek istenen düzenlemelerin, bunlar açısından ne kadar olumlu nitelikleresahip olduğu, bu çalışmamızda ele alınmıştır. B. Yargı Reformu Stratejisi Türkiye, XXI. yüzyıla, hukuk alanında büyük reformları gerçek- leştirerek hızlı bir giriş yapmıştır. Avrupa Birliği’ne üyelik sürecinin hızlandırıcı etkisi yanında, demokratik toplum düzeninin gerektirdiği çağdaş yenilik ve girişimlerin gerçekleştirilmesi ihtiyacı da, yapılan hukuk reformunun en önemli belirleyici niteliği ve nedeni olmuştur. 2 2 TC Adalet Bakanlığı, Yargı Reformu Stratejisi, Ankara 2009, s. 1. TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA343 1999 yılının Aralık ayında yapılan AB Helsinki Zirvesi’nde, AB devlet ve hükümet başkanları, Türkiye’nin, diğer aday ülkelere uygu- lanan kıstasları yerine getirmesi şartıyla AB’nin tam üye adayı olduğu- nu kabul ve ilân etmişlerdir. Buna bağlı olarak, AB ile tam üyelik mü- zakerelerine başlayabilmek için, Türkiye’nin önüne, Kopenhag Siyasi Kriterleri’ni yerine getirmesini, bir başka deyişle, “demokrasi, hukukun üstünlüğü ve insan haklarını teminat altına alan kurumların iyi işletilmesi ve azınlıklara saygı gösterilerek korunması”nı sağlamak amacıyla alınma- sı gereken tedbirler konulmuştur. Kopenhag Siyasi Kriterleri’nin ye- rine getirilmesi amacıyla atılan adımlar, 2004 yılı sonunda meyvesi- ni vermiş ve 17 Aralık 2004 tarihinde Brüksel’de gerçekleştirilen AB Zirvesi’nde, Türkiye ile AB’ye katılım müzakerelerine başlanması ka- rarlaştırılmıştır. Buna bağlı olarak 3 Ekim 2005 tarihinde, 35 AB mük- tesebat faslı çerçevesinde fiilen katılım müzakerelerine başlanmıştır. 3 Türkiye ile eşzamanlı olarak yürütülen tam üyelik müzakere ça- lışmaları, ilk olarak AB ve Türkiye’nin mevzuatlarının karşılıklı taran- ması suretiyle gerçekleştirilmiş ve Türkiye’nin mevcut mevzuatının AB’ye uyum derecesi tespit edilmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda, özel- likle Kopenhag Siyasi Kriterleri’nin, üyelik müzakerelerinin devam et- tiği süreçte de gözlemlenebilmesi amacıyla, Türkiye ile 23. fasıl kapsa- mında “Yargı ve Temel Haklar” başlığı altında da mevzuat tarama top- lantıları düzenlenmiştir. Bu faslın “Tarama Sonu Raporu”, AB Komisyo- nu tarafından kabul edilerek üye ülkelere onay için sunulmuş, ancak onay süreci henüz tamamlanmamıştır. Bununla birlikte, AB yetkili- lerince Türkiye’nin, yargının tarafsızlığı, bağımsızlığı ve etkililiğinin güçlendirilmesine yönelik bir “Yargı Reformu Stratejisi”ni, Komisyon’a sunması gereği önemle dile getirilmiştir. 4 Bunun üzerine, Türkiye’nin AB’ye katılım sürecindeki taahhütleri göz önünde bulundurularak Adalet Bakanlığı tarafından, Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın öncü- lüğünde, 2008 - 2013 yıllarını kapsayacak bir “Yargı Reformu Stratejisi” taslağı hazırlamak üzere bir Komisyon ihdas edilmiştir. Bu Komisyo- na, Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın yanı sıra birçok birimden yetkililer katılmıştır. Söz konusu strateji taslağı hazırlanır- ken, öncelikle Türk yargısının, temel hak ve özgürlüklerin korunma- 3 Yargı Reformu Stratejisi (2009): s. 1. 4 Yargı Reformu Stratejisi (2009): s .1. Avukatsız Yargı Reformu344 sına dayalı olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve etkililiğinin sağlaması… gibi amaçlar belirlenmiş, daha sonra bu amaçların gerçekleştirilmesine hizmet edecek hedefler tek tek tespit edilmiştir. 5 Yargı Reformu Stratejisi Taslağı, aşağıda belirtilen on amaç al- tında oluşturulmuştur: 6 1. Yargı bağımsızlığının güçlendirilmesi 2. Yargının tarafsızlığının geliştirilmesi 3. Yargının verimliliği ve etkililiğinin artırılması 4. Yargıda meslekî yetkinliğin artırılması 5. Yargı örgütü yönetim sisteminin geliştirilmesi 6. Yargıya güvenin artırılması 7. Adalete erişimin kolaylaştırılması 8. Uyuşmazlıkları önleyici nitelikteki tedbirlerin etkin hâle geti- rilmesi ve alternatif çözüm yolları geliştirilmesi 9. Ceza infaz sisteminin geliştirilmesi 10. Ülkemizin ihtiyaçları ve AB müktesebatına uyum sürecinin ge- rektirdiği mevzuat çalışmalarına devam edilmesi Bahsi geçen taslağın hazırlanmasında, ulusal kaynaklar yanında, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve AB’nin bu alandaki müktesebatı da dikkate alınmıştır. 7 5 Yargı Reformu Stratejisi (2009): s. 2. 6 Yargı Reformu Stratejisi (2009): s. 3. 7 Bu çerçevede, Dokuzuncu Kalkınma Plânı (Adâlet Hizmetleri Özel İhtisas Komis- yonu Raporu dâhil), Ulusal Program, 60. Hükümet Programı, Katılım Ortaklığı Belgesi (26 Şubat 2008), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları, Avrupa Konseyi Tavsiye Kararları, 23. Fasıl Tarama toplan- tılarına ilişkin belgeler, Birleşmiş Milletler Bangalore Yargı Etiği İlkeleri [2003/43 sayılı], Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri, Hâkimlerin Rolü, Et- kinliği ve Bağımsızlığı Konusunda Avrupa Konseyi Üye Devlet Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı [R(94)12], AB Komisyonunca Türkiye Hakkında Hazırlanan İler- leme Raporları, AB Komisyonu Uzmanlarınca Türk Yargısı hakkında hazırlanan İstişarî Ziyaret Raporları, Adalet Bakanlığı’nın 2007–2012 yıllarını kapsayan Eylem Plânı adlı çalışma ve belgelerden önemli ölçüde yararlanılmıştır. TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA345 C. Yargı Reformu Stratejisi’nin Değerlendirilmesi Adalet Bakanlığı tarafından, yukarıdaki amaç ve gerekçelere iliş- kin olarak yapılıp sunulan “Yargı Reformu Stratejisi” adlı belgeyi, işbu çalışmamızda, yargının, en önemli ve temel unsurlarından biri olan “savunma” açısından değerlendireceğiz. Bilindiği üzere, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan ba- ğımsız yargı, yargının olmazsa olmaz koşulu olan savunma ile birlik- te anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” 8 üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, an- cak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. 9 Bu da, hukuk devletinin ve âdil yargılanma hakkının bir gereğidir. Hukuk devleti, hukukun üstünlüğünü benimseyen devlettir. Yani devletin, kendisini hukuka bağlı saymasıdır. Anayasa’nın 2. madde- sinde de yer alan “hukuk devleti”; 10 eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güç- lendiren, her alanda Adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu gelişti- 8 Diğer bir deyişiyle, “tez-antitez-sentez”. 9 Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 tarihli, E.2007/16, K.2009/147 s. kararı. 10 Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, “İnsan haklarına saygı gös- teren ve bu hakları koruyan, âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye ken- disini yükümlü sayan, davranışlarında hukuka ve Anayasaya uyan, bütün işlem ve ey- lemleri yargı denetimine tâbi tutulan devlet demektir.”[Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin, 11.10.1963 Tarihli ve E.963/12, K.1963/243 sayılı kararı] diye tanımlanır. Diğer bir kararında ise, “Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdü- ren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimsemeyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların, kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk dev- letinde hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için yasakoyucunun öngörülebilir düzenlemeler getirmesi de asıldır.” [Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 28.1.2004 Tarih ve E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararı]görüşü açıklanmış ve bu görüş, Anayasa Mahkemesi’nin bir başka kararında da, “Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi, yasa- ların kamu yararına dayanması öğesini içerdiği gibi, yasama organı tarafından konulacak kurallarda adâlet ve hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulmasının gerekliliği, yine bu ilkenin doğal bir yansımasıdır. Bu ölçütler ise hukuk kurallarının korunmasında birbiriyle çatışan yararların uzlaştırılmasını zorunlu kılar. Aynı ilke uyarınca, Devlet organlarının görev ve yetkilerinin bu çerçevede yasalarla belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.” [Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 29.12.2004 Tarih ve E.2002/39, K.2004/125 sayılı kararı] biçiminde yinelenmiştir. Avukatsız Yargı Reformu346 rerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, ya- saların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkele- ri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesiyle yakından ilişkili olan avukatlık mesleğinin önemi,avukatlığın, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama sü- reci içinde Adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçe- sinde belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 1. ve 2. maddelerinde de, avukatlığın, kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle Adalet hizmetine vererek, Adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uy- gulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatların, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri, bu yüzden önem taşımaktadır. Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yükledi- ği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için göz ardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse; avukatla- rın genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı ola- rak iddia ve savunma ile âdil yargılanma hakkına sahip olduğu be- lirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların Adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözüm- lenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve âdil yargılanma hak- kının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, âdil yargılanma duy- gusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır. 11 Dolayısıyla, bağımsız yargının ayrılmaz bir parçası ve kurucu unsurlarından olan savunmayı, yargının diğer paydaşlarından ayrı düşünmenin söz ko- nusu olamayacağı, apaçık ortadadır. Hâl böyleyken, Yargı Reformu 11 Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 tarihli, E.2007/16, K.2009/147 s. kararı. TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA347 Stratejisi’nin henüz başlangıcında, “Tanımlar” başlığı altında önemli bir düzenleme var ki, o da, avukatların “yargı mensubu” sayılmama- larıdır. 12 Adaletin kurucu öğelerinden savunmanın temsilcisi avukat- ların, yasalarda bile hâkim ile savcı yanında, “yargı mensubu” sıfatıyla anılırken yargı reformu iddiasındaki bir belgede, yargı mensubu ola- rak kabul edilmemişlerdir. Bu dahi, yargı reformunun ta baştan tö- kezlediğinin bir göstergesidir. Çünkü avukatsız bir yargılama kesinlikle düşünülemez. 13 Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde, ”avukat”, “yargının kuru- cu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” şeklinde ifade edilmiş ve devamındaki 2. Maddede, “Avukatlığın amacı; hukukî münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukukî mesele ve anlaşmazlıkların Adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasınıher derecede yargı organları, hakemler, resmî ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.” denmiştir. Belli ko- şulların gerçekleşmesi hâlinde avukatlara ilâm niteliğinde belge ha- zırlama yetkisi de verilmiştir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, aramada, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde hazır bulunma, Baro tarafından görevlendirme, mahkeme tarafından görevlendirme istemi, doğrudan soru yöneltme, istemsiz görevlendirme, uzlaşmacı olarak görevlendirme, kanun yollarına başvurma, zorunlu müdafilik… gibi birçok konuda, avukatlarla ilgili hükümler içermektedir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde ise, “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatların” anla- şılacağı, açıkça hükme bağlanarak avukatların, yargı görevini yapan kişiler arasında olacağı kabul edilmiştir. Nitekim savunma makamı- nı teşkil eden, bireylerin hak arama özgürlüklerini kullanmalarında çok önemli bir işlev gören ve Adaletin gerçekleşmesine yardımcı olan avukatlar, hâkim ve savcılarla birlikte yargıyı oluşturan üç önemli bi- leşenden biridir. Durum böyle olunca, ne avukatsız bir yargılama dü- şünülebilir ne de Adalet düşünülebilir. Buna rağmen, Yargı Reformu Stratejisi’nde yapılan tanımlamada avukatların, TCK’nın 6. maddesi- 12 Avukatlar, Yargı Reformu Stratejisi’nde, “yargı mensubu” olarak değil, “yargı pro- fesyoneli” olarak addedilmiştir. 13 Bkz. İstanbul Barosu Başkanı Av. Muammer Aydın’ın 05 Kasım 2009 tarihinde “Ruhsat Töreni”nde yaptığı konuşmanın metni. Avukatsız Yargı Reformu348 nin kanunî tanımından uzaklaşılarak, “yargı profesyoneli” 14 gibi ilginç bir sınıflamada ele alınması, hem düşündürücü hem üzücü hem de önemli bir eksikliktir. Yargılama süreci, sadece usuli işlemlerin uygulanmasından ibaret birtakım rutin işlemlerden oluşmayıp, tarafların ve hâkimin görevleri, bunların işlemleri ve aralarındaki ilişkilerden oluşan çeşitli unsurların birbirinin içine geçtiği bir bütünlüğe ve gerçekliğe sahiptir. Ve çözüme yönelik bir sistemdir. Bu hâliyle aynı zamanda entelektüel bir faaliyet- tir. Bu nedenle bütün tarafların ve hâkimin sürece etkin ve nitelikli katılımını gerektirir. Tarafların ve yargıcın yargılamaya etkin katıla- mamasının nedeni aşırı yargıç merkezli yargılama anlayışıdır. Bu gün- kü uygulamada, yargılamayı yargıcın yapacağı, kararı yargıcın vere- ceği, yargılamanın yargıca ait bir faaliyet olduğu kabul edilmektedir. Taraf avukatlarının yargılama faaliyetindeki durumları ikincil olarak kabul edilmektedir. Avukat, yargılamaya etkin bir biçimde katılarak sorumluluk almak istemesi hâlinde ise yargılama faaliyetine ikincil ka- bul edilmesi nedeniyle dirençle karşılaşmaktadır. Böylece avukatların yargılamaya etkin katılımı sınırlanmaktadır. 15 Bu da, sağlıklı bir şekil- de yargılama yapılabilmesini engellemektedir. Oysaki yargılama süre- cinin kendi başına bir gerçekliği vardır ve yargılamanın süjeleri olan avukat, savcı ve yargıçlar, bu sürece bağımsız olarak katılmaktadırlar. Amaç, yargılama sonunda maddî ve hukukî gerçekliğe ulaşmaktır. Gerçekliğe, bütün süjelerin birbirleriyle iletişim içinde kolektif katılımı ile ulaşılacaktır. Bütün süjelerin bu bakımdan görevleri vardır ve hep- sinin görevleri asıldır. Yargıcın yargılamayı idare etmesi, karar ver- mesi, yargıcın görevinin asıl, diğer süjelerin görevlerinin tali olmasına gerektirmez. Durumun böyle algılanıp uygulanması, yargılamanın gerekleri bakımından hatalıdır ve yargılamaya etkin katılımı sistemik olarak engelleyerek büyük sorunlara yol açmaktadır. 16 Bu nedenle, 14 “Adalet Bakanlığı - Yargı Reformu Stratejisi”nde yer alan tanımlamaya göre, «yar- gı profesyoneli» deyiminden: Yargı mensubu (yani hâkim ve Cumhuriyet savcıla- rı), yargı çalışanı (yani hâkim ve savcı dışında Cumhuriyet başsavcılıkları, Mah- keme, İcra Müdürlüğü, Ceza ve İnfaz Kurumları ile diğer adlî birimlerde çalışan görevliler), avukat ve noterler anlaşılmaktadır. 15 Hakan Aliefendioğlu, “Yargılama Süjelerinin Tarihselliği”, Uluslararası Hukuk Ku- rultayı 2008 - Adaletin Işığında Hukuk, Cilt: 1, 1. Baskı, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2009, s. 493-499. 16 Aliefendioğlu (2009): s. 493-499. TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA349 yargılamanın, modern usullere uygun olarak dinamik bir yapı hâlinde avukatların etkin katılımına olanak verecek ölçüde değiştirilmesi için bir yaklaşım değişikliğine ihtiyaç vardır. Sonuçta, avukatın, yargılama- nın içine aslî unsur olarak dâhil edilmesi yolunda yapılacak zihniyet değişikliğinin olumlu olacağı aşikârdır. Yargı Reformu Stratejisi’ne baktığımızda, avukat ile hâkim ve sav- cı arasındaki temel soruna değinilmemiştir. Bu sorun, uygulamada, bir astlık-üstlük ilişkisi olduğuna ilişkindir. Savunma, iddia ve hüküm kurumları ile birlikte yargının eşit ve bağımsız unsurudur. İddia ma- kamını temsil eden savcı, kürsüde yargıçla aynı yerde bulunurken, avukatın, kürsünün altında yer alması, iddia ve savunma arasında eşitsiz ve hiyerarşik bir görüntü oluşturmaktadır. Bu aynı zamanda, âdil yargılanma ve silâhların eşitliği ilkelerine 17 de aykırı bir durumdur. Çün- kü kürsü bağımsızlığı ve tarafsızlığının, iddia makamı karşısında sağ- lanması gerekmektedir. Bu, savunma ve iddia makamının eşitlenme- si-paralelleştirilmesi için olmazsa olmaz bir şarttır. Yine, yargılamanın sadece âdil olması yetmez, taraflarca âdil yapıldığının da görülmesi gerekir. Bu nedenle savcıların, kürsüde yargıçlarla yan yana oturması uygulamasına son verilmeli ve mahkemelerde, yargının kurucu un- surlarından olan avukat ile savcı eşit olmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, “Bilgi ve deneyimlerini ön- celikle Adalet hizmetine vererek, Adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili ku- rul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır. Adaletin sav, savunma ve yargı öğelerinden savunma bölümünün temsilcisi, başlıca görevlisi olan avukatın, hem temsil ettiği kişiler hem de önlerinde görev yaptığı hâkim, savcı ve yetkili öbür kurul ve kurumlarca inanç, güven ve saygı ile karşılanması gerekir.” 18 denmiştir. Bu yorumdan da anlaşılacağı üzere yargıçlık, savcılık, avukatlık mes- lekleri arasında astlık-üstlük ilişkisi bulunmadığı gibi üstünlük farkı ve sıralaması da bulunmamaktadır. Bu üçlü arasındaki ilişki, bir işbölümü ilişkisidir. O nedenle sav, savunma ve karar üçgeninde görev alan hu- 17 Ayrıntılı bilgi için Bkz. M. Serhat Kaşıkara, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçeve- sinde Âdil Yargılanma Hakkı ve Türkiye, Adalet Yayınevi, Ankara 2009. 18 Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 23.6.1989 tarihli ve E.1988/50, K.1989/20 sayılı kara- rı. Avukatsız Yargı Reformu350 kukçuların eşit işleme tâbi tutulması gerektiği kuşkusuzdur. Yargıla- ma, bir olay hakkında hukukun ne dediğinin bildirilmesidir. Huku- kun yaşama sağlıklı geçmesi, bu üçlü arasında eşitliğin sağlanmasına bağlıdır. 19 Çünkü yargılamanın bu üç öğesindeki olumlu veya olum- suzluğun hükme ve dolayısıyla Adaletin gerçekleşmesine olumlu ya da olumsuz anlamda yansıması kaçınılmazdır. Hem savunma hakkıyla hem de silâhların eşitliğiyle birlikte âdil yargılanma hakkıyla doğrudan ilişkili olan diğer bir durum da, sanı- ğın, duruşma anında avukatından uzak bir mekânda bulunmasıdır. Hâlbuki sanık, avukatının yanında olmalıdır. Sanık ve avukatı arasına mesafeler konmamalıdır. Avukat, müvekkiline yakın olmalı ki, gerekli hukukî yardımı, duruşma esnasında doğrudan ve etkili bir biçimde yapabilmelidir. Fakat ne yazık ki, uygulamadaki durum tam tersidir. Kaldı ki, savunma hakkını olumsuz etkileyici bu süregelen duruma yönelik herhangi bir yasal düzenleme de mevcut değildir. Savunma olmaksızın teşekkül eden bir yargı, meşruiyet iddiasında bulunamaz. Unutulmamalıdır ki, savunma hakkının elinin-kolunun bağlanması, peşin suçluluk yüklenmesini doğuracak ve böylece en temel haklar- dan olan âdil yargılanma ilkesi, içten içe zedelenecektir. Bugün ülkemizde, hukuk fakültelerinin sayısı 60’a yaklaşmıştır. Her yıl binlerce hukuk öğrencisi alınmakta ve binlercesi de mezun edilmektedir. Hukuk eğitimi, fakülte açmak değildir. Hukuk eğitimi yeniden gözden geçirilmeli, ihtiyacın çok ötesinde ve gerekli öğretim üyesi altyapısı ve donanımı olmayan yeni hukuk fakülteleri açılma- 19 Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle bir- likte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların meydana getirilmesini engelle- mektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağ- lı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamakta, hatta durumlarındaki ve konumlarındaki özellikleri, kimi kişi ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılmaktadır. Anayasa ile eylemli değil hukukî eşit- lik amaçlanmaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tu- tulması gerekmektedir [Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 18.10.2005 tarihli, E.2003/7, K.2005/71 sayılı kararı]. Sav, savunma ve yargının, adâletin gerçekleşmesi yönün- den aynı hukukî durumda oldukları, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda açıklanan kararında da vurgulandığı üzere yadsınamaz niteliktedir. TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA351 malıdır. Bu durum, hukukçu kalitesini olumsuz yönde etkilemektedir. 20 Her ile üniversite her üniversiteye hukuk fakültesi anlayışı, köklü, ka- lıcı ve kapsamlı bir yargı reformu istenmediğinin açık göstergesidir. Türkiye’de hukuk fakültesi demek avukat okulu demek gibi olmuştur. Bütün ısrarlara rağmen, “avukatlık sınavı” hususunda hâlâ sessiz ka- lınmaktadır. Oysa yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız sa- vunmayı serbestçe temsil eden avukat ve avukatlık mesleği; hukukî sorunların ve anlaşmazlıkların Adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireyle- rin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliği- nin sağlanması bağlamında, yaşamsal bir öneme haizdir. Bu amaçla, dünyanın bütün gelişmiş demokratik ülkelerinde, savunmanın ve sa- vunma mesleğinin önündeki engeller kaldırılmış, uluslararası sözleş- melerle avukatların mesleklerini özgürce yerine getirmelerine olanak sağlanmış, avukatlık mesleğinin kalitesinin yükseltilmesi amacıyla pek çok düzenleme yapılmış ve önlemler alınmıştır. Avukatlık mes- leğine ilişkin olarak bir avukatlık sınavının getirilmesi, bunlardan bi- ridir. Anayasa Mahkemesi, bir kararında, “Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukukî konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Meslekî açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.” 21 tespi- tinde bulunmuştur. Avrupa’nın çoğu ülkesinde, avukatlığa giriş sına- vı uygulanmaktadır. Avukatlık sınavını başarmış olmanın, avukatlık mesleğinin kabul şartlarından olması, Baroların bağımsızlığı ve avu- katlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulması gereksiniminin 20 Prof. Dr. Metin Feyzioğlu’nun konuya ilişkin yaptığı bir açıklama çok çarpıcıdır. Ona göre: “Mevcut fakültelere hoca bulunamazken, yenilere nereden bulunacak? İstanbul Üniversitesi’nde hoca kalmadı. Kesinlikle, hukuk eğitimin kalitesinde düşme olacaktır. Özellikle avukatlık sınavının kaldırılmasından sonra, böylesi bir ortamda yeni fakültelerin açılması hiç doğru değil. Her önüne gelen, fakülte- ye girecek ve mezun olduktan sonra, basit bir stajdan sonra avukat olacak. Büro açacaklar ve insanların canını yaka yaka iş öğrenecekler. Olacak şey değil...” Ya- pılan açıklama için bkz. Abbas Güçlü, “Müjde, 10 yeni hukuk fakültesi daha ku- ruldu!”, Milliyet Gazetesi, 12 Nisan 2008 tarihli köşe yazısı. Köşe yazısının inter- net erişim adresi:http://www.milliyet.com.tr/-/abbas-guclu/turkiye/yazarde- tay/12.04.2008/516109/default.htm(17.02.2011) 21 Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 tarihli, E.2007/16, K.2009/147 s. kararı. Avukatsız Yargı Reformu352 bir sonucudur. Sadece hukukçuların yapabileceği avukatlık mesleği de, savcılık ve hâkimlik mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslektir. Bu nedenle avukatın da gerekli donanımlara sahip olacak şekilde, çok özel olarak yetiştirilen bir kişi olması gereği açıktır. Huku- kun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları, ancak nitelikli ve kendilerini yetiştirmiş hukukçuların ve avukatların özverili uygulama ve eylemle- riyle yaşama geçebilir. Evrensel demokratik ilkeler ve insan haklarını içeren normlar ve yasaların dahi amaca uygun uygulanabilmesi, ama- ca uygun yorumlanabilmesi, yargılama ve karar sürecinde hukukçula- rın sağlam hukuk bilgisine, yorum ve değerlendirme gücüne bağlıdır. Hukuksal yorum ve değerlendirme sosyoloji, psikoloji, siyasal tarih, felsefe, iktisat, mantık ve hatta matematik gibi bilim dallarına olan ilgi ve bilgi ile mümkündür. Ancak bütün bunları özümsemiş ve böylece hukukî düşünmeyi öğrenmiş hukukçular ve avukatlar yetiştirdiğimiz takdirde hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramlarını yaşama ge- çirmiş olabiliriz. Dolayısıyla, aksi yöndeki bir tutumun, yalnızca avu- katlık mesleğine yönelik ağır bir saldırı değil, aynı zamanda vatandaş- ların hak ve yararlarının tehlikeye atılmasına neden olabileceğinden kamu yararı amacına yönelik olmadığı da kuşkusuzdur. 22 Yargı Reformu Stratejisi’nde göze çarpan bir diğer husus, “Alterna- tif Çözüm Yolları” adlı düzenlemedir. Bu kapsamda, “arabuluculuk” mü- essesesinden bahsedilmiştir. Hazırlanan Arabuluculuk Yasası Tasarısı, 23 sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, yabancı unsurlu olanlar da dâhil, özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuş- mazlıklarda uygulanacaktır. 24 Tasarısı’nın 22. maddesine göre, dört yıllık lisans eğitimini tamamlayanlar, belirtilen eğitimi aldıkları tak- dirde, arabuluculuk sıfatına hak kazanmak üzere sınava alınabilecektir. Hukuk lisans diplomasına sahip bulunmayanlar için 22. maddenin 2. fıkrasında getirilen hüküm ise, bunların yüz saat hukuk eğitimi alma- 22 Avukatlığın bir meslek olarak bilgiye, kişisel ve meslekî tecrübeye dayandığı, sadece mevzuatın bilinip bilinmediğine yönelik yapılacak bir sınavın, avukatlık yapmak için gerekli olan beceriyi ölçmeyeceğinin aşikâr olduğu; söz konusu sınav sisteminin, avukatlık mesleğini icra edecek kişiler için herhangi bir fayda sağlama- yacak olması nedeniyle avukatlık sınavının gerekli olmadığı ve yürürlükten kaldı- rılmasının gerektiğine ilişkin dile getirilen görüşlere ise katılmıyoruz. 23 Tam adıyla, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı”. 24 Bkz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nın Genel Gerek- çesi. TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA353 larını zorunlu kılmaktadır. 25 Kanaatimizce, getirilmek istenen düzen- leme, isabetli değildir. Çünkü ancak yıllar boyu süren bir eğitim ve staj sürecinden geçtikten sonra avukat olunabildiği göz önünde tutulursa, birkaç hukuk nosyonu aldıktan sonra kolayca arabulucu olabilecek ki- şilerin varlığı ve dolayısıyla hukukçuların dışındaki kişilerin arabulucu olabilmesi, avukatlık mesleğine karşı, bir darbe niteliğindedir. Meslekî sorunların çözümü ve Adalet sisteminin iyileşmesi için, arabuluculuk sisteminin gerekliliği tartışılmalıdır. Aslında arabuluculuk, avukatlık mesleği içinde değerlendirilmesi gereken bir alanı, diğer mesleklere de açmaktadır. Zira Avukatlık Kanunu’nun 35. ilâ 35/A maddelerinin 26 25 Arabuluculuk Eğitimi - Madde 22: (1) Arabuluculuk eğitimi, dört yıllık lisans eğitiminin tamamlanmasından son- ra alınan, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesiyle ilgili temel bilgiler, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte gösterilecek olan diğer teorik ve pratik bilgileri içeren ve asgarî yü- zelli saatlik eğitimi ifade eder. (2) Hukuk lisans diplomasına sahip olmayan kimselerin arabuluculuk eğitimi- ni tamamlamış sayılmaları için, yüz saatlik temel hukuk eğitimini de almış olma- ları gerekir. 26 Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler - Madde 35 - (Değişik madde: 26/02/1970 - 1238/1): Kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalâa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini hâiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişi- lere ait hakları dava etmek ve savunmak, adlî işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmî dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler. (Ek hükümler: 02/05/2001 - 4667/22. m.; Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./329.mad) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı dü- zenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından söz- leşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı ya- şından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir. Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır. Uzlaşma Sağlama - Madde 35/A - (Ek madde: 02/05/2001 - 4667/23. m.): Avu- katlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma Avukatsız Yargı Reformu354 bu ihtiyacı karşılayabileceği unutulmamalıdır. Dolayısıyla, avukatlık meslek tekelinin korunması ve avukatlarca yapılması gereken işlerin başka mesleklere kaydırılmasının önüne geçilmesi gerekmektedir. Uyuşmazlıkların, yargının ve avukatlık tekelinin kapsamı dışına çıkar- tılması, klasik avukatlığın yerine “uzlaşma avukatlığı”nın ikame edil- mesi, avukatların iş alanlarında gelişme yerine, tam tersine, daralma sonucunu doğurur. Bu yüzden, alternatif çözüm yolları geliştirilirken ifrata kaçılmamalı, bu başlık altında “Adaletin özelleştirilmesi” anlamına gelecek bir yola da girilmemelidir. 27 Yüksek mahkeme kararlarına, avukatların erişimine de değin- mek gerekmektedir. Bilindiği üzere, yüksek mahkemelerden Anaya- sa Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının tamamı Resmi Gazete’de ve ayrıca internet ortamında yayınlanmaktadır. Yargıtay ve Danıştay’ın kararlarından ise, yalnızca kararı veren dairece emsal olabileceği düşünülenlerin yayınlanması ile yetinilmektedir. Mevcut durumda, Yargıtay ve Danıştay’ın tüm kararları yayınlanamadığı için özellikle avukatların, söz konusu kararları bir bütün olarak görmesi ve inceleyebilmesi, tam anlamıyla bulunmamaktadır. Dolayısıyla, iç- tihat birliğinin daha iyi sağlanabilmesi, avukatların yüksek mahkeme kararlarını bir bütün olarak görebilmeleri, kararlar üzerinde araştırma ve eleştiri yapabilmeleri için, kararlara ulaşımın kolaylaştırılmasını ve internetten yayınlanmasını sağlayacak hukukî ve yapısal düzenleme- sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir. 27 İstanbul Barosu ve Genç Avukatlar Birliği tarafından 8 Aralık Cumartesi günü düzenlenen Arabuluculuk Yasa Tasarısı’na ilişkin panelde konuşan Prof. Dr. Selçuk Öztek, Arabu- luculuk sisteminin neo-liberal bir çözüm olarak ortaya çıktığını, küreselleşen güçlerin daha rahat hareket edebilmesi için devlet yargısının zayıflatılmasının öngörüldüğünü belirterek, ulus-devlet anlayışında böyle bir yasaya gerek olma- dığını, uyuşmazlıkların alternatif çözüm yolları ve tahkimle çözülemeyeceğini söylemiştir. Öztek’e göre: “Arabuluculuk Yasa Tasarısı, avukat aleyhine bir durum yaratıyor. Anlaşma sonucunda imzalanacak ilâmın devlet tarafından onayını öngörmü- yor. Avrupa Birliği Komisyonu böyle bir belgenin bir otorite tarafından imzalanmasını kabul etmiştir. İtalya’da, Fransa’da böyledir. Taslak bu hâliyle yasalaşırsa, uygulama karışıklığına neden olacaktır.” [Bkz. http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail. asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=3107 (17.11.2011)] TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA355 lere ilişkin çalışmaların bir an önce yapılarak sonuçlandırılması gerek- mektedir. Avukatların yargılanması konusuna da değinmekte yarar vardır. Avukatların yargılanması hususundaki Adalet Bakanlığı tarafından verilen iznin, Adalet Bakanlığı’ndan alınarak Baro teşkilâtına veril- mesi yerinde olacaktır. 28 Çünkü Adalet Bakanlığı tarafından avukatla- rın yargılanmalarına ilişkin olarak verilen izinler, çok hızlı bir şekilde verilmekte ve çoğu zaman yeterince ve isabetli bir incelemeye tâbi tu- tulmadan verilmektedir. Bu da, şikâyet edilen avukatı, baştan itibaren suçlu sıfatıyla damgalamaktadır. Bunun, âdil yargılanma hakkını da zedelediği aşikârdır. Bu sebeplerle, avukatların yargılanması hususu, âdeta bir cadı avına dönüştürülmüştür. Bugün ülkemizde, 10 yıl öncesine göre daha az işkence ve kötü muamele konuşulmakta ise, bu sonucun gerçek mimarları zorunlu müdafilik hizmeti gören avukatlardır. Diğer yandan zorunlu müdafi- lik sistemi, bireyin âdil yargılanmasının teminatı konumundadır. Zo- runlu müdafilik, Adalete erişimin somut vasıtasıdır. Ancak zorunlu müdafilik sistemi, bugün sorunlar yumağı hâline dönüşmüştür. Siya- sal iktidar, bir yandan, yasal düzenlemelerle CMK kapsamında verilen hizmetin kapsamını daraltmakta, diğer yandan CMK ücretlerine iliş- kin uyguladığı politika ile bu hizmeti veren meslektaşlara karşı âdeta yıldırma harekâtı düzenlemektedir. Sorunun en can yakıcı kısmı, üc- retlere ilişkindir. CMK hizmeti veren avukatlar, avukatlık asgarî ücret tarifesinin altında bir ücretle görev yapmaya mecbur bırakılmaktadır. Bu durum, zorunlu müdafiliği bir angaryaya dönüştürmektedir. Bu da yetmezmiş gibi, müdafilerin hizmetin ifası sırasında yaptıkları zorun- lu giderlerin bir kısmı, yapılan yasal düzenleme ile ödeme kapsamın- dan çıkartılmış, kâğıt üstünde var olan diğer bir kısmı ise, getirilen hü- kümler nedeni ile ödenmesi olanaksız hâle getirilmiştir. Eğer, kaliteli ve etkin avukatlık hizmetinden yararlanılması asıl ilke ise, avukatlara bu hizmetin karşılığının ödenmesi de gerekmektedir. Hedef, Avukat- lık Kanunu’nun 164. maddesinin ruhuna, âdil yargılanma ve silâhların eşitliği ilkesine tamamen aykırı CMK ücret tarifesinin yürürlükten kal- dırılması ve yerine avukatlık asgarî ücret tarifesinin uygulanması olma- lıdır. Bunun yerine CMK tarifesinin iyileştirilmesini savunmak, bir 28 Örneğin, Türkiye Barolar Birliği’ne. Avukatsız Yargı Reformu356 bakıma avukatın ücreti üzerinden pazarlık yapmak olacaktır. Ayrıca, CMK Yönetmeliği ile savcı ve yargıçlar, avukatların âdeta ita amiri konumuna getirilmiştir. Yönetmelik, “ödeme emri belgeleri, soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer Cumhuriyet savcılığı tarafından düzenle- nir” hükmünü içermektedir. Savcı ve yargıcı ita amiri konumuna getir- mek, zorunlu müdafiliği, devlet avukatlığı konumuna indirgemekle eş anlamlıdır. Dolayısıyla, söz konusu hükmün, daha makul bir şekilde ele alınması gerekmektedir. Tüm bunların yanı sıra, karşılaşılan problemlere ilişkin olarak şu noktalara da değinmek yararlı olacaktır. Bunlar: • Yargının, kendisinden kaynaklanan sorunları çok önemli- dir. Bunlar, hukuka duyulan saygı ve güvenin azalmasına neden olmakta; toplumda ve kişilerde, hukuk devletinin gerçekleşemeyeceği inancının oluşmasına yol açmakta- dır. Aslında yargının en önemli sorunu yargı bağımsızlı- ğı sorunudur. Bunun için, yargı üzerinde çok büyük bir baskı oluşturan düzenlemelerin değiştirilmesi gerekmek- tedir. Bu bakımdan, yargı bağımsızlığına gölge düşürecek nitelikteki düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Yeni yapılan düzenlemeyle, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısının değiştirilmesi, ne yazık ki, seneler- dir eleştirilen yönde ve olması istenen şekilde olmamıştır. Adalet Bakanlığı’nın vesayet eli, yargı üzerinden çekilme- lidir. • Yargı harçlarının bugünkü seviyesi, özellikle yoksul yurt- taşların hak arama özgürlüğüne engel teşkil etmektedir. Yargı harçlarının herkes için makul bir orana indirilmesi gerekmektedir. • Kamu avukatlarının, idarenin vesayetinden ve memur avu- kat statüsünden kurtarılması, kamu avukatlığı müessesesi- nin bağımsız ve özerk bir yapıya kavuşturulması gerek- mektedir. • Baroların, Anayasa’nın 135. maddesi dışında ve ayrı bir madde içinde ele alınması, vesayet altından çıkarılması için gereklidir. Çünkü barolar, yargının üç önemli bileşe- ninden biridir ve kamu kurumu niteliğindeki diğer meslek TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA357 kuruluşları ile bir tutulamaz. Dolayısıyla buna ilişkin bir düzenleme, yargı açısından daha sağlıklı olacaktır. D. Sonuç “Balık için su ne ise, savunma için de özgürlük odur.” Sokrat Gerçek çözüm, kapsamlı bir hukuk ve yargı reformudur. Yasaları değiştirmekle reform gerçekleştirilemez. Avrupa Birliği üyeliği için, ithal yasaları alıp tercüme ederek Türk toplumuna bundan sonra bu yasalara uyacaksınız demek, Türk milletine hakarettir. Yeni yasalarla toplumda suç işleme oranındaki artış yinede yetkilileri harekete geçir- memektedir. Suç işlemeyi teşvik eden, caydırıcılığı sınırlı olan düzen- lemelerle toplumsal barış sağlanamaz, kamu düzeni korunamaz. Çö- zümün siyasal bütünlük ve yasama organının yasal değişiklikleri ile sağlanması gerekmektedir. Biran önce yargının sorunlarına eğilmek, ciddi değişikliklere başlamak şarttır. Aksi takdirde, her “Adlî Yıl” açılı- şında yapılacak konuşmalar, söylenecek nutuklar, daha çok uzun süre yinelenecektir. Atatürk’ün işaret ettiği çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma hedef- lerinin yakalanabilmesi için adalet sisteminin sürekli değişmesi ve gelişmesi gerektiğinin; ancak güven veren bir adalet sisteminin oluş- turulması ile insan haklarına dayalı, çağdaş ve eksiksiz demokrasinin tesis edilebileceğinin; Yargı Reformu Strateji Plânı ile yargı bağımsızlı- ğının güçlendirilmesinin, tarafsızlığının geliştirilmesinin, verimlilik ve etkinliğinin arttırılmasının, meslek yetkinliğinin arttırılmasının, yargı yönetim sisteminin geliştirilmesinin, yargıya güvenin tam olarak sağ- lanmasının, adalete erişimin kolaylaştırılmasının, uyuşmazlıkları ön- leyici tedbirlerin alınmasının gerekliliğinin bilincinde olmak gerek- mektedir. Demokratik kuralların eksiksiz olarak benimsendiği gelişmiş top- lumlarda, avukatlık mesleği ve savunmaya büyük önem verildiğini görülmektedir. İnsan haklarına yeterince önem vermeyen ve hukukun üstünlüğü kavramının yerleşmediği toplumlarda ise, savunmanın geri plâna itilmeye çalışıldığı görülmektedir. Unutulmamalıdır ki, savunma olmadan yargı, meşruiyet kazanamaz. Avukatsız Yargı Reformu358 Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının sadece Anayasa ve yasalarda yazılı bir ilke olarak kalması değil, aynı zamanda toplumsal hayata geçirilmesinin hukuk devleti açısından gerekliliği ortadadır. Bu bağ- lamda, yargı teşkilâtının, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını içselleştirmeleri ve kültür hâline getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Ülkenin bir yargı reformuna ihtiyaç duyduğu bilinen bir gerçektir. Ancak, yargıda reform, sadece yeni adliye binalarının açılması, yar- gıç ve savcı sayısının artırılması, yargılanmayı hızlandırıcı önlemler alınmasından ibaret değildir. Savunmayı dışlayan otoriter yargı sis- teminin tümden değiştirilmesi ve yargısal faaliyetin demokratik hâle getirilmesi başlıca hedef olmalıdır. Savunmanın sorunlarının, yargının sorunu olduğunu gözden kaçırılmamalıdır. Unutulmamalıdır ki, savunma olmadan yargılama olmaz. Kanaatimizce, baroların bağımsızlığının ve avukatlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulmasının amaç- lanması; avukatlık mesleğinin de hâkimlik ve savcılık mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslek olduğu ve gerekli donanım, bilgi ve kaliteye ulaşmış kişilerden oluşması gerektiği; yargının kuru- cu unsurlarından olan bağımsız savunmanın hukukun uygulanması ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında yaşamsal değere sahip bulunduğu; kamusal yanı ağır basan avukatlıkta, kamu yararının gö- zetildiği; sav, savunma ve yargılamayı yapanların Adaletin gerçek- leşmesi yönünden aynı hukuksal durumda olduklarından eşit işleme tâbi tutulmaları gerektiği… gibi hususların göz ardı edilerek, “yargı reformu” başlığı altında, sözüm ona reformsal düzenlemelere gidilme- si, pek açıktır ki, eksikliği doldurulamayacak derecede bir yoksunluk içerecektir. Bu da, ana amaç olan yargıda reformu, büyük ölçüde zede- leyecektir. Dolayısıyla, yukarıda uzun uzadıya bahsi geçen hususlara Yargı Reformu Stratejisi’nde değinilmemesi veya yeterince ele alınıp tartışıl- maması, büyük bir eksikliktir. Belirtilen hususların yer almadığı bir düzenleme ile yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı gerçekleştirilemeyece- ği gibi, istenen yargı reformu da gerçekleşme kabiliyetini yitirecektir. Son olarak, özetle şunu söyleyebiliriz ki; olması gereken (de lege- ferenda)bir hukuk sisteminde, gerçekleştirilmek istenen yargı reformu kapsamında devletin, avukatlara, bir meslek örgütü olmanın bilinci ile, ayrım gözetmeden yaklaşması, tüm avukatların görüşlerine saygı TBB Dergisi 2011 (93) M. Serhat KAŞIKARA359 duyması, kimsenin düşünceleri nedeniyle dışlanmasına meydan ver- memek için görev ve sorumluluk bilincinde davranması ve daha da iyiye gidebilmek için gayret ve özveride bulunması, temennimizdir. Unutulmamalıdır ki, avukatsız bir yargı düşünülemediği gibi, yargısız bir avukat da düşünülemez. Çünkü bir bütün, kendini oluşturan parçalar olmak- sızın bir anlam ifade etmez. Temel sorunların çözümü elimizde. Meslek etiğini daha etkili kılmak, yargının bağımsızlığını ve yargı etiğini sa- vunmak, etik dışı tutum ve davranışlara karşı durmak için yasaları de- ğil, anlayışı değiştirmek yeterli olacaktır. KAYNAKLAR Aliefendioğlu, Hakan, “Yargılama Süjelerinin Tarihselliği”, Uluslara- rası Hukuk Kurultayı 2008 - Adaletin Işığında Hukuk, Cilt:1, 1. Baskı, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2009, s.493-499. Feyzioğlu, Metin, “Savunma Hakkına İlişkin İki Soru: Savunma Hak- kı Kutsal mıdır? Duruşma Salonunda Müdafi ve Sanık Yan Yana Oturabilir mi?”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, Sayı:1 (Kış 2009), An- kara 2009, s. 22-25. Güçlü, Abbas: “Müjde, 10 yeni hukuk fakültesi daha kuruldu!”, Mil- liyet Gazetesi, 12 Nisan 2008 tarihli köşe yazısı. Köşe yazısının in- ternet erişim adresi:http://www.milliyet.com.tr/-/abbas-guclu/ turkiye/yazardetay/12.04.2008/516109/default.htm (17.02.2011) Kaşıkara, M. Serhat, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Âdil Yargılanma Hakkı ve Türkiye, Adalet Yayınevi, Ankara 2009. Oğuz, Arzu, “Hukuk Eğitiminde Son Gelişmeler ve Karşılaştırmalı Hukukun Hukuk Eğitimindeki Rolü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2003, Cilt: 52, Sayı: 4, s. 1-40. Makalenin inter- net erişim adresi: http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-ar- siv/AUHF-2003-52-04/AUHF-2003-52-04-Oguz.pdf (17.02.2011). Platon, Sokrates’in Savunması, Alter Yayıncılık, İstanbul 2010. TC Adalet Bakanlığı,Yargı Reformu Stratejisi, Ankara 2009. Diğer Kaynaklar • TC Adalet Bakanlığı - Yargı Reformu Stratejisi Taslağı. • Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı. • Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı. Avukatsız Yargı Reformu360 • Noterlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasa- rısı. • İstanbul Barosu’nun “Yargı Reformu Stratejisi Taslağı” hakkındaki görüşü:http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1& SubCatID=1&ID=4025 (17.02.2011) • Denizli Barosu Başkanı Av. Adil Demir’in 2009-2010 Adlî Yıl Açı- lış Konuşması: http://www.denizlibarosu.org.tr/userfiles/file/ adliyilaciliskonusmasi.doc (17.02.2011) • İstanbul Barosu seçimlerine giren bütün gruplarla oluşturulan “Yargı Reformu Platformu” heyetiyle Arabuluculuk, HUMK ve TTK Kanun tasarılarıyla ilgili olarak Adalet Bakanı, Meclis Adalet Ko- misyonu Başkanı ve Milletvekilleri ile yapılan görüşmenin raporu: http://www.hukukcular.org.tr/haber_detay.php?haber_id=1086 (12.02.2010) • Gücün hukuku mu, hukukun gücü mü? : http://www.baremdergisi.com/news_detail.php?id=7398& uniq_id=1266201691 (12.02.2010) • Bağımsız Savunma Bildirge Metni: http://www.bagimsizsavunma.net/index.php?sayfa=41 (17.02.2011) • İstanbul Barosu Başkanı Av. Muammer Aydın’ın 05 Kasım 2009 tarihinde “Ruhsat Töreni”nde yaptığı konuşmanın metni. http://www.istanbulbarosu.org.tr/idariisler/baskanin_yoru- mu_05112009.doc (12.02.2010) • Avukatlık Meslek Sorunları ve Yargı Reformu Stratejisi:http:// www.ordubarosu.org.tr/2009/index.php?option=com_content& view=article&id=142:avukatlk-meslek-sorunlar-ve-yarg-reformu- stratejisi&catid=1:latest-news&Itemid=58 (12.02.2010) • İstanbul Barosu ve Genç Avukatlar Birliğince 8 Aralık Cumartesi günü düzenlenen Arabuluculuk Yasa Tasarısı’na ilişkin panel: http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&Sub CatID=1&ID=3107 (17.02.2011) • Anayasa Mahkemesi’nin 28.11.2006 günlü, 5558 sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1, 2 ve 3. mad- delerini iptal eden 15.10.2009 tarihli, E.2007/16, K.2009/147 sayılı kararı.