powered by

powered by

TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 157 CEZA MUHAKEMESİNDE ADLİ ARAMA JUDICIAL SEARCH IN CRIMINAL PROCEDURE LAW Duygu Çağlar DOĞAN ∗ Özet: Ceza muhakemesinin temel amacı olan adli yollarla mad- di gerçeğe ulaşmada, koruma tedbirleri hassas bir noktada yer alır. Arama da, bir yandan özgürlüklerin teminat altına alınması; diğer yandan suç delillerinin ortaya çıkarılması ikilemindeki yargı organla- rı ve kolluğun sıklıkla uyguladığı bir koruma tedbiridir. Bu çalışmada, aramaya ilişkin genel ilkeler ve mevzuatımızın öngördüğü usul ince- lenmiştir. Anahtar Sözcükler: Arama, koruma tedbiri, adli arama, önleme araması, avukat bürosunda arama. Abstract: The protection measures remain on a very delicate point in regard to achieve to material reality through legal means which are the main purpose of the criminal procedure. Search is also a protection measure frequently applied by judicial organs and po- lice force which have the dilemma of regarding to safeguard free- doms on one hand and to reveal criminal evidences on the other hand. In this study, general principles and procedure regulated by our laws regarding search have been examined. Keywords: Search, protection measure, judicial search, pre- ventive search, search at attorney’s office. 1. GİRİŞ Esas itibariyle “ceza muhakemesinin gayesine erişmesi maksadı ile sak- lanan sanığın ve delillerin elde edilmesi için bir kimsenin meskeninde, etra- * Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabi- lim Dalı yüksek lisans öğrencisi. Ceza Muhakemesinde Adli Arama158 fı çevrili sair mahallerinde, üzerinde ve eşyasında yapılan araştırma işlemi” 1 olarak tanımlanan arama, başta özel yaşamın gizliliği olmak üzere, ko- nut dokunulmazlığı, vücut bütünlüğü ve kişi özgürlüğü gibi temel in- san haklarına müdahale teşkil ettiği için AİHS, Anayasa ve Ceza Mu- hakemesi Kanunu’nda özel olarak düzenlenmiş bir koruma tedbiridir. Tüm koruma tedbirlerinde olduğu gibi aramada da “şüphe”, “geciktiri- lemezlik”, “orantılılık” ve “görünüşte haklılık” ön koşuldur. 2 CMK m. 116 ve devamında aramaya ilişkin ön şartlara ve işlemin gerçekleştirilme- si sırasındaki önemli usul kurallarına yer verilmiştir. Belirtilen bu hu- suslar, “adli arama” ya ilişkindir. Diğer bir arama çeşidi olan ve bir su- çun işlenmesini ya da bir tehlikenin önlenmesini ve anayasal hak ve özgürlüklerin korunmasını amaçlayan “önleme araması” ise Polis Vazi- fe ve Salahiyet Kanunu’nda (PVSK) düzenlenmiştir. Kanun’un 9. mad- desine göre, polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi ama- cıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebep- lere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki ami- rin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtları- nı ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini ko- ruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. Önleme aramasının nerelerle sınırlı ola- rak yapılabileceğini yine kanun ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Bun- ların yanında Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından 01.06.2005 tari- hinde çıkarılan “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği” 3 de, arama bakı- mından ayrıntılı düzenlemelere yer vermiştir. 4 Yönetmelik, 5.madde- sinde adli aramayı, “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık et- mek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanı- ğın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sı- nırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, 1 Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989, s. 720; Nevzat Toroslu/ Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s. 241. 2 Hamdi Yaver Aktan, “Kozmik Büroda Arama”, http://www.cumhuriyet.com. tr/?im=yhs&hn=105170, (10.05.2010) 3 Bundan sonra “Yönetmelik” olarak anılacaktır. 4 Ceza Muhakemesi alanında, yönetmelik olarak çıkarılan kanun harici düzenleme- lerin hukuki değerine ilişkin tartışmalara “değerlendirme” başlığında yer verile- cektir. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 159 özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanu- nu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi” olarak tanımlamıştır. CMK m. 134, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütük- lerinde aramayı ayrıca düzenlediği için bunlar, aramanın özel bir türü; hatta ayrı bir koruma tedbiri olarak nitelendirilmekte ve dolayısıyla çalışmamızda yer almamaktadır. Diğer yandan aramanın amaçların- dan biri olan ve başlı başına ayrı bir koruma tedbiri olarak düzenlenen “el koyma” da kapsam dışında tutulmuştur. Aramanın nitelik itibariyle benzerlik gösteren olay yeri inceleme ve beden muayenesi gibi kavramlardan fakının ortaya konulması, esas çerçevenin çizilmesi bakımından önemlidir. Olay yeri inceleme, suç iş- lenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aran- ması, bulunması ve el koyulması için geliştirilmiş bilimsel ve teknik araştırma işlemleri olarak tanımlanmıştır. 5 Görüldüğü üzere olay yeri inceleme esasen bir arama işlemidir; fakat suç işlenen yere özgü oldu- ğu için ondan daha dar kapsamlıdır. Ayrıca bu işlemlerin uygulanma- larındaki usul de kimi zaman farklılık arz etmektedir. Eğer olay yeri inceleme, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılacak- sa herhangi bir merciin emir veya kararına ihtiyaç duyulmamaktadır. 6 Bunun dışında kalan yerler bakımından ise adli aramada olduğu gibi hakim veya gecikmesinde sakınca olan haller bakımından Cumhuri- yet savcısı kararı, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan haller bakımın- dan ise konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında- ki yerler bakımından kolluk amirinin yazılı emri aranmaktadır (Yön. m. 9/2). Beden muayenesi bakımından ise ikilem, vücudun dış yüze- yinde yapılacak araştırmanın üst araması mı yoksa dış beden mua- yenesi mi sayılacağı noktasında yaşanmaktadır. Üst araması tıbbi bir müdahale olmaksızın ve herhangi bir araç kullanılmadan yapılan bir incelemedir. 7 Dış beden muayenesi ise, bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanığın vücudunun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle veya elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesidir. 8 5 Yönetmelik m. 9/1. 6 Yön. m. 9/1. 7 Şemsettin Aksoy, Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, Ankara 2007, s. 113. 8 Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m. 3 ve m. 5. Ceza Muhakemesinde Adli Arama160 Bu durumda kişide yapılan aramanın, kişinin o an üzerinde bulunan elbiselerinin aranması ile sınırlı olarak anlaşılması gerekmektedir. 9 Bu sınırın ötesine geçip tıbbi bir inceleme noktasına gelindiği anda artık aramadan değil; beden muayenesinden söz edilecektir. Arama koruma tedbiri, daha önce de ifade edildiği üzere, özel ya- şamın gizliliği ve konut dokunulmazlığı gibi belli temel haklara ağır müdahalede bulunulmasını gerektirir. Bu yönüyle arama işlemi ile bi- rey menfaati doğrudan zarara uğramaktadır. Tüm koruma tedbirle- ri gibi arama da, sadece masumiyet karinesi nedeniyle biçimsel ola- rak suçsuz olan kimselere değil; kimi zaman gerçekten suçsuz olanlara da uygulanabilecek ve ağır ihlallere yol açabilecek niteliktedir. Ancak diğer yandan ceza muhakemesinin de amacına ulaştırılması bakımın- dan devletin üstün bir menfaati bulunmaktadır. Nitekim bütün koru- ma tedbirleri bu amaca hizmet etmek için öngörülmüş olup çatışan birey-devlet menfaatleri arasında denge kurabilmek ve birey bakımın- dan teminat oluşturmak üzere Anayasalar ve kanunlarca ancak belli şartlara bağlı olarak uygulanabilir kılınmıştır. Anayasa m. 20 özel ha- yatın gizliliğine ilişkin olup kimsenin, usulüne uygun verilmiş hakim kararı veya gecikmesinde sakında bulunan hallerde kanunla yetkili kı- lınmış merciin yazılı emri olmadıkça aranamayacağını ve bunun da yalnız maddede sayılan sebeplere dayanılarak yapılabileceğini hükme bağlamıştır. m. 21’de, konut dokunulmazlığını düzenlemiş ve bu hak- kın arama yoluyla ihlalinin dayanabileceği sebepler ve izlenecek usul bakımından aynı hususları öngörmüştür. Öte yandan, AİHS de 8.mad- desinde özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye saygı gös- terilmesi zorunluluğunu düzenlemiştir. Kamu otoritesinin bunlara yö- nelik müdahalesini meşru kılacak sebepler arasında “suç işlenmesinin önlenmesi” de sayılmış ve bu tedbirlerin ancak “ölçülülük” ve “yasay- la öngörülmüş olma” koşulları gerçekleşmişse uygulanabileceği belirtil- miştir. Bu yönden incelendiğinde, CMK m. 116 ve devamında düzen- lenen aramaya ilişkin hükümler AİHS’nin 8. maddede belirlediği kri- terlere uygundur. Arama koruma tedbiri, şüpheli veya sanığın yakalanması ve de- lillerin elde edilmesi şeklindeki iki amaca birden hizmet etmektedir. Bu durumda her ne kadar başlı başına bir koruma tedbiri olsa da; ara- 9 Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 300. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 161 manın, yakalama ve el koyma tedbirleri bakımından bir “araç” olduğu açıktır. Yani arama başarıyla sonuçlandığında bunu mutlaka yakala- ma veya el koyma gibi bir başka koruma tedbiri izleyecektir. 10 Arama- nın vasıta niteliğinde bir koruma tedbiri olmasından hareketle tutuk- lama, zorla getirme ve yakalama kararlarının üstü kapalı bir arama ka- rarı olduğu ileri sürülmüş ve yönetmelikte bu görüşe paralel düzenle- meler yapılmıştır. Ancak Danıştay konut, işyeri veya eklentilerinde ya- pılacak aramalar bakımından bu düşünceye katılmamış ve Yön. m.8/a ve m.30’daki buna ilişkin ifadelerin yürütmesini durdurmuştur. 11 2. ARAMANIN ÇEŞİTLERİ Aramanın çeşitli kriterlere göre sınıflandırılması mümkündür. Amaca göre yapılan ayrım, “önleme araması” ve “adli arama” şeklinde- dir. Aramanın konusu veya arama yapılan yere göre ise aramayı, “üst- te arama”, “konutta arama”, “işyeri veya kişiye ait diğer yerlerde arama”, “eşyada arama” ve CMK’da ayrıca düzenleme konusu yapılan “avu- kat bürosunda arama” şeklinde beş grupta toplamak mümkündür. Ara- manın zamanına göre, “gece yapılan arama” ve “gündüz yapılan arama” da birbirinden ayrılmaktadır. Son olarak aramaya maruz kalan kişiye göre arama, “şüpheli veya sanık üzerinde arama” ve “diğer kişiler üzerin- de arama” olmak üzere iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bu çalışma- da ana hatlarıyla önleme araması incelenecek, ardından diğer sınıflan- dırmaları da içerecek şekilde adli arama bahsine ağırlık verilecektir. A. Önleme Araması Önleme araması, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunma- sı; suç işlenmesinin önlenmesi; taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, ha- kim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle belli yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtla- 10 Özbek, s. 301-303. 11 Danıştay 10. Daire, T. 19.01.2006, E.2005/6392 K.2007/948 sayılı kararı. Ceza Muhakemesinde Adli Arama162 rında ve eşyasında yapılan arama işlemi şeklinde tanımlanabilir. 12 Ta- nıma uygun olarak PVSK m. 9/1’de yer alan “usulüne göre verilmiş ha- kim kararı” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair itiraz Anaya- sa Mahkemesi önüne gitmiş ancak, Yüksek Mahkeme talebin reddi- ne karar vermiştir. İtiraz başvurusunda, Anayasa’nın 20. maddesin- deki düzenlemenin adli aramalara ilişkin olduğu, önleme aramasının idari işlem niteliğinde olduğundan bahisle hakim kararının aranması- nın bunlar bakımından geçerli olmaması gerektiği ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi ise, 22.02.2006 tarih ve E. 2203/29 K. 2006/24 sa- yılı kararında, özel yaşamın gizliliğini güvence altına alan 20. madde- nin özel yaşama müdahale teşkil eden tüm arama türleri bakımından geçerli olduğunu ve önleme araması bakımından hakim kararı güven- cesinin istisna tutulamayacağını belirterek oybirliği ile ret kararı ver- miştir. PVSK m. 9 ve Yön. m. 19’a göre önleme araması aşağıdaki yerler- de yapılabilir: a. 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yer veya yakın çev- resi, b. Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı ye- rin yakın çevresi, c. Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerler, ç. Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisi, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerleri, 13 d. Umumî veya umuma açık yerler, e. Her türlü toplu taşıma araçları, seyreden taşıtlar, f. Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışları, 12 Özbek, s. 307. 13 Ancak üniversitelere girilebilmesi için kurumun imkanlarıyla önlenmesi müm- kün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hallerde de de- kan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri gerekmektedir. (PVSK m.20/A) TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 163 g. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda öngörülen suç- ların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde, h. 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Ön- lenmesine Dair Kanun’un 6. maddesi kapsamında gerçekleştirilen spor müsabakalarıyla ilgili olarak, müsabakaların yapılacağı spor alanları- nın çevresi, stadyum veya spor salonu girişleri ile turnike girişleri, i. 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 20. maddesi kapsamında, dernekler veya eklentileri. Görüldüğü üzere kanun ve yönetmelik, önleme araması yapılabi- lecek yerleri tahdidi şekilde sayma yoluna gitmiştir. Ancak çizilen bu çerçevenin dar olduğu söylenemez. Nitekim yukarıda sayılan haller yorum yoluyla genişletilip yeni durumlara uyarlanmaya müsaittir. 14 Buna karşılık konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz. Kural bu ol- makla birlikte, PVSK m. 20’ye göre toplum için veya kişiler bakımın- dan mevcut bulunan hayati bir tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine kolluk görevlile- ri eve girebilir. Sayılan bu istisna dışında, hakim kararıyla dahi konut- ta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan özel işyerleri ve eklentile- rinde önleme amaçlı arama yapılamaz. 15 Önleme araması yapmak isteyen kolluk, arama için makul sebep- lerin oluştuğunu gerekçeleriyle birlikte gösterdiği, aramanın yapılma- sını önerdiği yer ve zamanı da içeren talep yazısını, aramanın yapı- lacağı yer mülki amirine yazılı olarak iletir. Mülki amir de talebi uy- gun bulursa hakimden arama kararı talep eder. Ancak gecikmesinde sakında olan hallerde mülki amir, arama emrini yazılı olarak kendisi verir. 16 Gecikmesinde sakınca olan hallerin neler olduğunu yönetmelik tanımlamıştır. Buna göre önleme aramaları bakımından, derhal işlem yapılmadığı takdirde milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık 14 Aksoy, s. 46. 15 Aksoy, s. 50. 16 Arama talep, emir ve kararında yer verilmesi gereken hususlar Yön. m. 20/3’te sa- yılmıştır. Buna göre aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, yapılacağı yer, geçerli olacağı süre mutlaka belirtilmelidir. Ceza Muhakemesinde Adli Arama164 ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması- nın tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önleneme- mesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patla- yıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halle- rinde gecikmede sakınca vardır (Yön. m. 4). Yönetmelik, 25.maddesin- de, hakimin arama kararına veya yetkili merciin arama emrine ihtiyaç duymaksızın kolluğun yapabileceği önleme aramalarının neler oldu- ğu sayılmıştır. Bu sayılanlar dışında kalan, ama gecikmesinde sakın- ca olan tüm hallerde yine yetkili merciin yazılı emrinin bulunmak zo- runda oluşu, acil bazı durumlarda telafisi mümkün olmayan zararlar doğurabileceği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Denmektedir ki, bir can- lı bombanın polis tarafından fark edilmesi halinde yazılı emir olmak- sızın üstünde arama yapılamayacak; ama daha ağır bir koruma tedbi- ri olmasına rağmen gecikmesinde sakınca olan hallerde kolluğun ya- zılı emre ihtiyaç duymadan yapabildiği “yakalama”yı gerçekleştirmesi mümkün olacaktır. 17 Bu eleştiri kabul edilebilir olmakla birlikte, “gecik- mesinde sakınca olan hal” gibi pek çok farklı durumun kapsam dahiline sokulması mümkün bir kavramla kolluğun yetki alanının daha belir- siz hale getirilmesi de sakıncalıdır. Kaldı ki, yazılı bir emre ihtiyaç du- yulmayan haller (Yön. m. 25) içerisinde sayılan “kanunun muhafaza al- tına alınmasına olanak verdiği eşyaların bulunması için kişilerin aranabilece- ği” kuralı da yorum yoluyla genişletilmeye imkan tanımaktadır. Dola- yısıyla, canlı bomba örneğindeki gibi durumlar söz konusu olduğun- da kolluğun, bu hükümden hareketle hakim kararı veya yazılı emir ol- maksızın arama yapma yetkisine sahip olacağı kabul edilebilir. Öte yandan, umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, ku- rumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller buraya girmek isteyenlerin rızalarına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanla- rın taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güç- leri tarafından da yapılabilir (Yön. m. 25/son). 17 Her durumda aranan hakim kararı veya yazılı emir şartına yönelik eleştiri için bkz. Yasemin F. Saygılar, “Arama”, Uğur Alacakaptan’a Armağan , C. 1, s. 632. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 165 Usulüne uygun bir arama kararı veya arama emri verildikten son- ra, yetkili amirin aramanın yapılması için kolluk memurlarına vere- ceği sözlü emirler derhal yerine getirilir. Bu konudaki emirlerin yazı- lı olarak verilmesi istenemez. Emrin yerine getirilmesinden doğan so- rumluluk ise emri verene ait olacaktır (PVSK m. 2). Kanundaki hü- küm, Türk Ceza Kanunu m. 24’te düzenlenen amirin emri hukuka uy- gunluk sebebi ile uyum içindedir. Nitekim emri verenin sorumlu ol- ması için TCK, emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellenmesi gereğini ifade etmiş ve PVSK da yetkili amir tarafından verilen emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesine im- kan tanımamıştır. Eklemek gerekir ki, konusu suç teşkil eden emir hiç- bir surette yerine getirilemez. Bu durumda emri veren de yerine geti- ren de sorumluluktan kurtulamaz (TCK m. 24/3). B. Adli Arama a. Aramada Şüphe Yukarıda da tanımlandığı üzere adli arama, bir suçun işlenmesin- den sonra söz konusu olan ve şüpheli, sanık ya da hükümlünün yaka- lanması ve/veya suçun delillerine ulaşılması amacıyla gerçekleştirilen araştırma işlemi olup hukukumuzda CMK tarafından düzenlenmiştir. 18 Mülga CMUK’dan farklı olarak CMK m. 116/1’de aramanın yapılabil- mesi için “makul şüphe” bulunması gereği açıkça ifade edilmiştir. Şüp- heye ilişkin, hukukumuza basit şüphe, yeterli şüphe, kuvvetli şüphe ve başlangıç şüphesinin yanına yeni bir kavram olarak makul şüpheyi ekleyen CMK, bunun tanımını yapmamıştır. Yönetmelik ise 6.madde- sinde kavramın içini doldurmaya çalışmıştır. Hükme göre “makul şüp- he, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığın- dan şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gere- kir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını 18 Özbek, s. 312.; Kunter, s. 720.; Aksoy, s. 51.; Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Huku- ku I, Ankara 2009, s. 242. Ceza Muhakemesinde Adli Arama166 öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.” Görülüyor ki, şüpheden daha az bir anlama sahip olan ve sübjektif bir yaklaşım içe- ren umma veya sanma, arama yapılabilmesi için yeterli değildir. 19 Esa- sen CMK, aramaya maruz kalan kişi bakımından ayrıma gitmiş ve ara- dığı şüphe derecesini sanık dışında kalan diğer kişilere yönelik arama- larda daha da yoğunlaştırmıştır. m. 117/2’de aranılan kişinin veya su- çun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesi- ne olanak sağlayan “olay”ların varlığı şart koşulmuştur. Kanun koyu- cu, özel hayatın dokunulmazlığı ilkesi karşısında suçla ilgisi olmayan kişilerin nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılarak şüpheyi de aşacak ölçüde “belirlilik” bulunmasını gerekli görmüştür. 20 Ancak bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sıra- da girdiği yerler hakkında geçerli değildir (CMK m. 117/3). Bu istis- nai durumda sınırlamanın geçerli olmamasını, m. 116’daki makul şüp- henin de aranmayacağı şeklinde anlamamak gerekir. Yani bu hallerde artık “olay”ların varlığı aranmayacak, tıpkı şüpheli veya sanığa yöne- lik aramada olduğu gibi “makul şüphe” yeterli görülecektir. Diğer yan- dan şüpheli veya sanığın izlendiği sırada girdiği yerlerin ne anlama geldiği açık olsa da; “bulunduğu yer” kavramının tam olarak neyi kar- şıladığı belirlenmelidir. Aksi takdirde, sınırlamanın aranmayacağı hal- ler, amacı aşan şekilde genişletilebilir. Bu nedenle doktrinde, “bulunu- lan yer”den “kısa süreli olarak bulunulan yer”in anlaşılması gerektiği, di- ğer bir ifade ile şüpheli ya da sanığın yerleşmek niyetiyle bulunduğu yerlerin kastedilmediği belirtilmiştir. 21 b. Aramanın Yapılacağı Yer CMK m. 116 şüpheli veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranmasından söz etmiştir. İşye- ri kavramına dahil olmasına rağmen ayrı düzenleme konusu yapılan avukat bürolarında arama ise, kendisine özgü hassasiyeti nedeniyle farklı usullere tabi tutulmuştur. 19 Özbek, s. 313-314. 20 Saygılar, s. 633.; Özbek, s. 316. 21 Özbek, s. 316-317. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 167 Kişinin üstünde arama yapılması, giydiği elbise içinde veya altın- da, kişinin doğal vücut boşluklarında tıbbi araç veya yöntemler kulla- nılmaksızın gözle veya elle inceleme yapılarak delil aranmasıdır. 22 Üst araması sırasında önemli olan vücut tamlığına, ar ve haya duyguları- na saygı gösterilmesidir. 23 Eşyada yapılan arama bakımından ise öncelikle “eşya”nın tanımı- nı yapmak gerekmektedir. Maddi bir varlığa sahip ve delil olabilir ni- telikteki her şey eşya olarak aramanın konusunu oluşturabilir. Bunun- la birlikte, kişinin terk ettiği bir eşya olarak örneğin çöpte delil aran- ması arama sayılabilecek midir? Bu soru karşısında doktrinde konu- ya, müdahalenin özel hayatın gizliliğine girilip girilmediği kriterine göre çözüm getirilmiştir. Kapı önündeki çöpe atılan bir pet şişe üze- rindeki parmak izi araştırmasının arama sayılmayacağı; ama çöpün örneğin bir otel odasında bulunuyor olması durumunda, henüz sa- hibinin himayesinden çıkmamış olduğundan cevabın değişebileceği söylenmiştir. 24 Konut (mesken), bir kimsenin fiilen oturduğu yer; yani gerçek ad- residir. Bu nedenle konutu, ikametgah ile karıştırmamak gerekir. Ko- nut, gerek Türk Ceza Kanunu’nun 116.maddesindeki konut dokunul- mazlığını ihlal suçu bakımından ve gerekse konumuz olan arama ko- ruma tedbiri bakımından en geniş anlamıyla kabul edilmelidir. 25 O halde, ev, kulübe, çadır, otel odası, yurt odası, karavan, tren vagonu … vs. konut kavramına dahildir. Ancak boş olan bir evin, terk edilmiş bir köyün 26 veya sokaktaki arabanın aranması teknik anlamda arama sayılmamaktadır. 27 Bir yerin konut kavramına dahil edilebilmesi için özgüleme (tahsis) iradesinin varlığı gerekir. Bir kimsenin birden fazla 22 Üstte yapılan arama ile beden muayenesi arasındaki farka yukarıda değinilmişti. Bkz. s. 1-2. 23 Özbek, s. 325. 24 Özbek, s. 325. 25 Saygılar, s. 634. 26 Tutanaklarla Ceza Muhakemesi Kanunu, T.C.Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 525. 27 Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama(Adli Arama)”, AÜFD, C:58 S:1, s. 147; Saygılar, s. 634. Ceza Muhakemesinde Adli Arama168 konutu varsa, bu yerlerin fiilen yaşamaya tahsil edilmesi ve bunun sü- rekli bir nitelik göstermesi halinde her biri konut sayılır. 28 İşyeri de, konut kavramı gibi geniş yorumlanmalıdır. İşyeri ba- kımından özellik arz eden arama türü, avukat bürolarında aramadır. CMK m. 130’da ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 58’de özel olarak düzenleme konusu yapılan avukatlık bürolarında yapılan arama, an- cak mahkeme kararı ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhu- riyet savcısının denetiminde ve baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın hazır bulunmasıyla aranabilir. Görülüyor ki, gecikmesinde tehlike bile olsa, arama kararını vermek için savcı yetkili kılınmamıştır. Bu noktada açıklığa kavuşturulması gereken husus; söz konusu özel düzenlemelerin avukatlık bürosunda yapılan her arama bakımından mı, yoksa avukatın müvekkillerine ilişkin olarak yapılan aramalar ba- kımından mı geçerli olacağıdır. CMK m. 130 ve Avukatlık Kanunu m. 58/1’in koruduğu alanların farklı olduğu şeklindeki görüş, CMK’daki düzenlemenin ister avukatın mesleğiyle ilgili olsun ister mesleki ol- mayan nedenlerle olsun büroda yapılan her aramayı kapsama aldı- ğını; oysa Avukatlık Kanunu’ndaki korumanın sadece avukatın mes- leği gereği maruz kalacağı soruşturmaları kapsadığını, buna ek ola- rak, konuttaki ve işyerindeki aramaların her ikisi bakımından geçerli olacağını belirtmektedir. 29 Diğer yandan, her iki düzenlemenin de salt avukatın müvekkillerine ilişkin olarak yapılacak aramalara özgülen- diğini söyleyen görüş, avukatın kendisinin şüpheli ya da sanık olma- sı durumunda aramaya ilişkin genel hükümlerin uygulanacağını ifade etmektedir. 30 Kanımızca, koruma alanlarının farklı olduğu şeklindeki ilk yorum, Avukatlık Kanunu’nun sistematiği gereği kabul edilebilir. Nitekim Avukatlık Kanunu m. 58, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı yazıhane ve konut- larının daha güvenceli bir usulle aranabileceğini hükme bağlamıştır. Oysa CMK aramanın nedeni olan suçun görevle ilgili olup olmadığı ayrımına gitmemiş ve kapsamı yalnızca bürolar bakımından sınırlan- 28 Özbek, s. 320. 29 Aksoy, s. 115; Recep Gülşen, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Arama”, Hu- kuki Perspektifler Dergisi, Nisan Sayısı, No: 3, İstanbul 2005, s. 94; İsmail Malkoç / Mert Yüksektepe, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanu- nu, Ankara 2005, s. 355; Keskin Kiziroğlu, s. 145. 30 Özbek, s. 321. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 169 dırmıştır. Diğer görüş, avukat bürolarında yapılan her aramanın değil; sadece müvekkillere ilişkin olanların özel düzenlemelere konu oldu- ğunu söylemekle koruma alanını olması gerekenden fazla daraltmak- tadır. Bu nedenle, avukatın gerek vekil, gerekse şüpheli veya sanık ol- duğu her durumda bürosunda yapılan aramanın korumadan yararla- nacağının kabulü gerekmektedir. 31 Avukat bürolarında aramaya iliş- kin üzerinde durulması gereken diğer husus da, avukatın evinin aynı zamanda bürosu olması halinde hangi usulle aramanın yapılacağıdır. Bu noktada bir ayrıma gidilmesi gerekmektedir. Avukatın hem mes- ken hem de büro olarak kullandığı yerde yapılan arama, onun mesleki faaliyetinden dolayı yapılan suç soruşturmasına veya kovuşturmasına ilişkinse özel düzenlemelere tabi olacak; ancak mesleğinden kaynakla- nan suçlar dışında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalardaki ev ara- ması, herhangi bir muafiyetten yararlanamayacaktır. c. Aramanın Zamanı Kural, aramanın gündüz yapılmasıdır. Bu kuralı, CMK m. 118/1, “konutta, işyerinde ve diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.” şeklindeki hükümle ifade etmiştir. “Gece” kavramını da TCK tanımla- mıştır. m. 6/1-e’ye göre gece vakti deyiminden, “güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve güneşin doğmasından evvele kadar devam eden za- man süresi” anlaşılır. Ancak aramaya gündüz başlanıp da tamamlana- mazsa gece devam edilebilir. Elbette yetkili makamlar burada dürüst işlem ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar. 32 Doktrindeki, kişi- nin rızasının varlığı halinde, bunun tutanakta gösterilmesi şartıyla ara- manın gece de yapılabileceği 33 şeklindeki görüş kanımızca tutarlı de- ğildir. Kanunda gösterilen istisnalar dışında, ilgilinin rızası ile koruma tedbirleri bakımından getirilen güvencelerin dolanılması mümkün ol- mamalıdır. 31 Uygulayıcıya yol göstermek üzere hazırlanan eserde, avukat bürosunda yapıla- cak olan ve özel usule tabi arama için örnek olarak sunulan arama kararında, avu- kat bizzat adam öldürme suçundan dolayı sanık konundadır. Bkz. M. Hakan Ünal, CMK Uygulamaları ve Nöbetçi Hakimin El Kitabı, Ankara 2009, s. 97. 32 Özbek, s. 327. 33 Özbek, s. 326. Ceza Muhakemesinde Adli Arama170 Kanun, aynı maddenin ikinci fıkrasında kuralın istisnalarını dü- zenlemiştir. Belirtelim ki, 5271 sayılı CMK, 1412 sayılı CMUK’dan farklı olarak, aramanın gündüz yapılması kuralının istisnalarını azalt- mıştır. Eski Kanun’daki geceleyin herkesin girip çıkabileceği yerler; mahkumların toplanma, sığınma ve suçtan elde edilen eşyayı saklama yeri; gizli kumar yeri; genelev gibi yerlerde gece-gündüz ayrımı yapıl- maksızın arama yapılabilmesini sağlayan ifadeler yeni kanuna alın- mamış ve yerinde olarak, sayma yöntemiyle sınırlandırılan üç istisnai duruma yer verilmiştir. Bunlar, suçüstü halleri, 34 gecikmesinde sakın- ca olan durumlar 35 ve yakalanmış veya gözaltına alınmış 36 olup da fi- rar eden kişi, tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalardır. d. Aramaya Maruz Kalanlar Kanun, hakkında arama yapılabilen kimseleri esas itibariyle iki grupta toplamıştır. Bunlar, suç şüphesi altındakiler(şüpheli veya sa- nık) ve diğer kişilerdir. Yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evrede suç şüphesi altında bulunan kimse ola- rak tanımlanan “şüpheli” ve hakkında kamu davası açılan kimse ola- 34 CMK m. 2/1-j, “suçüstü” kavramından, 1) işlenmekte olan suçun, 2) henüz işlen- mekte olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçun, 3) fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçun anla- şılacağını hükme bağlamıştır. 35 Gecikmesinde sakınca olan hal kavramı yasada tanımlanmamıştır. Yönetmelik ise kavramın içeriğine dair açıklama getirmiştir. Yön. m. 4’e göre, “derhal işlem yapı- lamadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerekti- ğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması hali” olarak tanımlanan ge- cikmesinde sakında olan hal, yazık ki, geniş yorumlara konu olup uygulayıcılar ta- rafından çoğu zaman kötüye kullanılmaktadır. Hatırlatılmalıdır ki, aynı durumda arama kararı verilebilmesi için hakim kararına da ihtiyaç duyulmamaktadır. 36 Hüküm, özgürlüğü sınırlandırılmış her kişiyi değil; yakalanmış veya gözaltına alınmış tutuklu veya hükümlüyü kapsamına almaktadır. Örneğin, zorla getirilen kişi istisna kapsamında değerlendirilemeyecektir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, s. 330. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 171 rak tanımlanan “sanık” 37 yönünden arama, kanunun 116. maddesinde düzenlenmiştir. Bu kişilerin üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranabilmesi için “makul şüphe”nin 38 varlı- ğı gerekmektedir. Şüpheli veya sanık, daima bir gerçek kişidir. Dolayı- sıyla tüzel kişiler, şüpheli veya sanık sıfatıyla aranamaz. CMK m. 117’de düzenlenen üçüncü kişilere yönelik arama ise, ma- kul şüpheyi yeterli görmemekte; aranılan kişinin veya suçun delille- rinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan “olayların varlığı”nı şart koşmak suretiyle şüpheden fazlası- nı aramaktadır. Olayların varlığı, belirli, somut bir delilin bulunaca- ğı; şüpheli, sanık veya suç delillerinin buralarda bulunduğunu göste- ren belirtilerin varlığı şeklinde anlaşılmalıdır. 39 Ancak bunun istisna- sı maddenin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, makul şüphe- den fazlasını gerektiren somut belirtilerin varlığı şartı, şüpheli veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli olmayacaktır. Söz konusu hükme yönelik eleştiriler yoğundur. Düzenlemenin yersiz olduğunu, çünkü şüpheli veya sanığın bir yerde bulunduğunun kabul edilebilmesi için yine delil gerektiğini, izlendiği sırada bir yere girmesi durumunda ise zaten ortada bir delilin bulun- duğunu belirten yazarların 40 yanında, “izlendiği sırada girdiği yer” kav- ramını yerinde bulsa da “bulunduğu yer” kavramının belirsizliğine işa- ret eden yazarlar 41 da bulunmaktadır. Üzerinde durulması gereken bir husus da, cezai ehliyeti bulun- mayan, örneğin kusur yeteneği olmayan kimselerin aranmasında han- gi hükme tabi olunacağıdır. Bir görüşe göre, cezai ehliyeti bulunma- yan kişiler şüpheli ve sanık olarak kabul edilemeyeceğinden m.117’ye göre, yani “diğer kişi” sıfatıyla aranabilir. 42 Şüpheli ve sanık kavramla- rının kanunun tanımladığı şekliyle anlaşılması gerektiğini, kanunda yer almayan unsurların ilave edilemeyeceğini belirten diğer bir görüş ise, haklarında ceza verilemeyecek olsa bile güvenlik tedbirine hük- 37 “Şüpheli” ve “sanık” kavramlarının tanımı CMK m. 2/1-a ve b’de yapılmıştır. 38 Makul şüphe kavramının içeriği hakkında bkz. s. 5-6. 39 Toroslu / Feyzioğlu, s. 242. 40 Toroslu / Feyzioğlu, s. 242. 41 Özbek, s. 316-317. 42 Özbek, s. 315. Ceza Muhakemesinde Adli Arama172 medilebilen bu kimselerin, sırf bu nedenle şüpheli veya sanık olama- masını reddetmektedir. Dolayısıyla haklarında yapılacak aramanın m. 116’ya tabi olması gerektiğini ileri sürmektedir. 43 Bizce de, cezai ehli- yeti olmayan kimselerin ceza muhakemesi safhalarında şüpheli veya sanık şeklinde nitelendirilmeleri gerekmektedir. Kimi durumlarda ce- zai ehliyetin bulunmadığı, yapılacak yargılama sonrasında anlaşıl- maktadır ki, bu tespitin öncesinde yapılan işlemler bakımından kişi ya şüpheli ya da sanık sıfatını taşımaktadır. Ayrıca, haklarında güven- lik tedbirine hükmedilebilecek olan bu kimseler bakımından ceza mu- hakemesi sürecinde izafe edilebilecek ayrı bir statü bulunmamaktadır. Ceza muhakemesi şartları gerçekleşmemesi ise aramanın yapılma- sına engel değildir. Çünkü arama, kovuşturma ve hatta soruşturmadan da önce yapılabilen bir işlemdir. Ancak kovuşturma mümkün değilse tutuklama da söz konusu olamayacağından, böyle bir kimsenin yaka- lanıp tutuklanması amacıyla arama yapılması mümkün olmamalıdır. 44 e. Arama Kararı veya Emri Arama kararını verme yetkisi, kural olarak, hakime aittir (Anaya- sa m. 20 ve 21, CMK m. 119/1, Yön. m. 7/1). Kolluk, arama kara- rı alınmasını talep ettiğinde, makul suç şüphelerini belirtilen ayrıntı- lı ve gerekçeli bir rapor hazırlayarak Cumhuriyet savcısına başvurma- lıdır (Yön. m. 7/1). CMK m. 34’te öngörülen hakim ve mahkemelerin her türlü kararlarının yazılı ve gerekçeli olması kuralına uygun olarak, aramaya ilişkin hakim kararının da yazılı olması gerekmektedir. Örne- ğin telefonla bilgilendirilen hakimin sözlü olarak arama emri vermesi kanuna uygun değildir. 45 Arama kararının hakim tarafından verilmesi kuralının istisnası da Anayasa ve CMK’da düzenlenmiştir. Anayasa, gecikmesinde sakın- ca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle de arama yapılabilmesine izin vermektedir. Buna paralel olarak CMK’da, gecikmesinde tehlike bulunan hallerde Cumhuriyet savcısına; ona ula- şılamayan hallerde de kolluk amirine yazılı olarak arama emri ver- 43 Şahin, s. 243. 44 Kunter, s. 722. 45 Faruk Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Isparta 2006, s. 246. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 173 me yetkisi tanınmıştır (m. 119/1). Maddenin 5353 sayılı Kanun’la de- ğişmeden önceki halinde, kolluk amirine arama kararı verme yetki- si tanınmamıştı. 46 Kolluk amirinin verdiği yazılı emir ile arama yapıl- mışsa bunun sonuçları derhal Cumhuriyet savcısına bildirilir (CMK m. 119/1-son cümle). Önemle belirtilmelidir ki, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verme yetkisi yal- nız hakim ve gecikmesinde sakınca olan hallerde Cumhuriyet savcı- sına aittir. Kolluk amirinin, hiçbir durumda, bu sayılan yerlerde ara- ma emri verme yetkisi bulunmamaktadır (CMK m. 119/1, Yön. m. 7). Demek ki, kolluk amiri, gecikmesinde tehlike olan hal ve Cumhuriyet savcısına ulaşamama şartlarının her ikisi gerçekleştiğinde ve ancak ki- şinin üstü, eşyası ve kamuya açık alanlarla sınırlı olmak üzere arama kararı vermeye yetkilidir. Arama emrinin Cumhuriyet savcısı tarafından verildiği hallere ilişkin olarak üzerinde durulması gereken iki husus bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, Cumhuriyet savcısının adli kolluk görevlilerine vereceğin emirlerin kural olarak yazılı olması gerektiğini, fakat acele hallerde sözlü olabileceğini düzenleyen CMK m. 161/3 ile “yazılı” ara- ma emrinin istisnasını düzenlemeyen CMK m. 119’un, birbiriyle çeli- şip çelişmediğidir. m.161/3’te acele hallerde sözlü olarak verilen emir- lerin en kısa sürede yazılı olarak da bildirileceği belirtilmiştir. Buradan hareketle, doktrinde ve bunu destekleyen mahkeme kararlarında, 47 iki 46 Bu değişiklik öncesinde, 5271 sayılı CMK m. 119 hakkında, TBMM Adalet Alt Ko- misyonu, Adalet Komisyonu ve Genel Kurul’da yapılan görüşmeler sırasında, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde, kolluk amirinin yazılı emriyle ara- ma yapılıp yapılamayacağı hususu yoğun şekilde tartışılmış; muhalefetin baskı- sı ile komisyonda yapılan oylamada ifade metne alınmamış; ancak madde Genel Kurul’da görüşülmeye başlandığında sanki komisyonda kabul kararı çıkmış gibi kolluk amirine arama emri verme yetkisi tanındığı fark edilmiştir. Bu ilginç duru- mu, Komisyon başkanı ve Adalet Bakanı, zaman baskısı altında sehven yapılmış bir değişiklik olarak nitelendirmişler ve komisyon başkanı özür dilemiştir. Bunun üzerine kolluk amirine verilen yetkiye ilişkin ifade, metinden tekrar çıkarılmış ve kanun bu haliyle yürürlüğe konmuştur. Nihayet, çok kısa bir süre sonra, 5353 sayı- lı Kanun’la, başından beri kurulmak istendiği anlaşılan ve arama emri vermek için kolluğu yetkilendiren bu düzen tesis edilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. T.C. Ada- let Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Ceza Muhakemesi Kanunu, s. 495-524. 47 Danıştay 10. D, E.2005/6392 sayılı dosyada verilen kararda, “Cumhuriyet savcısı- nın yazılı emir vermesinin istisnası ise, aynı yasanın 161/3. maddesi uyarınca ace- le hallerde verilecek olan sözlü emir oluşturmaktadır.” ifadesi kullanılmıştır. Ceza Muhakemesinde Adli Arama174 hükmün çelişmekten ziyade birbirini tamamladığı, Cumhuriyet savcı- sı tarafından e-mail, cep telefonu mesajı veya salt sözlü olarak da ara- ma emri vermesinin mümkün olacağı; ancak bu şekilde verilen emirle- rin arama sona erinceye kadar yazılı hale dönüştürülmesi gerektiği ile- ri sürülmüştür. 48 Böylesi istisnai durumların esas uygulama haline dö- nüşmesi engellendiği sürece, pratik hayatın ihtiyaçlarına uygun olan bu yorum bizce de yerindedir. Sonuçta Cumhuriyet savcısına ulaşma yolları henüz tüketilmiş değildir ve savcının belirtilen yollarla vere- ceği bir emrin, kolluk amirinin yazılı emrinden daha teminatlı oldu- ğu şüphesizdir. Tartışılması gereken diğer konu, savcının verdiği ya- zılı arama emrinin sonradan hakim onayına sunulup sunulmayacağı- dır. Belirtelim ki, kolluk amirinin vereceği yazılı emrin derhal Cumhu- riyet savcısının bilgisine sunulacağı yönünde bir hüküm, kararın savcı tarafından verildikten sonra hakime bildirilmesi bakımından öngörül- memiştir. Ancak Anayasa konuyu düzenlemiştir. Gerçekten, m. 20 ve m. 21’de gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkilendirilmiş merciin arama emri verebileceği belirtildikten sonra, bu kararın yir- mi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı ifade edilmiş- tir. Bu hükme rağmen CMK’da bir düzenlemenin bulunmaması ge- rekçesine dayanarak doktrinde kimi yazarların gecikmesinde sakınca olan hallerde savcı tarafından verilen arama kararlarının yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulması gerekmediği şeklindeki görüşle- rine katılmak mümkün değildir. 49 Ülkemizin ceza muhakemesi usulü tarihinde yer alan, istisnai ol- masına rağmen adeta esas uygulama halini alan bir müessese, “muva- fakatli arama”dır. Anayasa’da 2001 yılında yapılan değişiklik öncesinde kişilerin rızasına dayalı olarak, hakim ya da yetkili merci kararı olmak- sızın da, ev araması yapılabilmekteydi. Üstelik uygulamada, kişilerin muvafakatleri gerçekten alınmadığı halde bu yönde tutanaklar oluştu- 48 Malkoç / Yüksektepe, s. 325. 49 Aynı yönde görüş için bkz. Malkoç – Yüksektepe, s. 325.; Özbek ise, Anayasa m.20 ve m.21’deki “hakim kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açık- lar” ifadesinden dolayı bu düzenlemelerin el koyma tedbiri yönünden geçerli ol- duğunu, CMK’da da özel düzenleme bulunmadığından savcı tarafından verilen arama emrinin sonradan hakim onayına sunulmasına gerek olmadığını; yine de, CMK’daki hükmün Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle gözden geçirilmesi gerektiği- ni belirtmektedir. Bkz. Özbek, s. 336-337. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 175 rulmaktaydı. Bu durumun ortaya çıkardığı tepki sonucunda, kişilerin rızasına dayalı arama yapılması yasaklandı ve tüm aralamalar için ha- kim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı arama emrinin bulunması zorunlu hale getirildi. Yapılan bu yetki kısıtlamasına kar- şı kolluk cephesinden de yoğun tepki gelmiştir. 50 Yürürlükten kaldırı- lan Arama Yönetmeliği’nde rızaya dayalı aramaya izin veren hükmün önce yürürlüğünün durdurulması ve ardından iptal edilmesi sonrası başlayan tartışmalar, yeni Arama Yönetmeliği’nde de benzer hüküm- lerin ihdas edilmesi ile hız kazanmışsa da; sürece nokta koyan Danış- tay 10. Dairesi’nin kararı 51 ile Yönetmelik m. 8/f’de yer alan “ilgilinin rızası” ibaresinin yürütülmesi durdurulmuştur. Kararda, Anayasa ta- rafından korunan ve sınırlama ölçütleri sıkı şekilde kurallara bağla- nan özel yaşamın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarından tü- müyle vazgeçilmesi anlamına gelen rıza müessesinin, bu hakların ih- lalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kıla- bileceği vurgulanmıştır. Özellikle ülkemizde kolluğun elde edeceği rı- zanın serbest iradeye dayanıp dayanmadığı noktasında, geçmişte ya- şanan tecrübelere de dayanarak duyulan tereddüt nedeniyle, kanaati- mizce muvafakatli arama kurumunun hukuki dayanaktan yoksun bı- rakılması yerinde olmuştur. f. Aramanın İcrası Arama, kolluk görevlileri tarafından yapılır (CMK m. 119/1). An- cak askeri mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla yerine getirilir (CMK m. 119/5). Cumhuriyet savcısına, askeri mahal 52 dışında yapılacak aramalara katılma yetkisi tanınma- mış gibi görünse de; iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, savcının aramalara katılımının zorunlu olmadığı, ancak isterse buna yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, CMK m. 161/1’de yer alan, Cumhu- riyet savcısının doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görev- lileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceğine dair hüküm de 50 Hasan Hüseyin Çalı, “Polisin Arama Yetkisine Ne Oldu?”, http://www.caginpo- lisi.com.tr/29/57-58.htm (16.05.2010). 51 Danıştay 10.D E.2005/6392 T. 19.01.2006. 52 Savcının katılımının zorunlu olduğu bir diğer arama türü, avukat bürolarında ya- pılan aramadır. Bkz. s. 7. Ceza Muhakemesinde Adli Arama176 bunu doğrulamaktadır. Buna bağlı olarak, aramanın evleviyetle hakim huzurunda da yapılabileceği kabul edilmelidir. 53 Ancak uygulamada genellikle arama işlemini kolluk icra etmektedir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer ka- palı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur (CMK m. 119/4). Doktrinde bu ki- şilere “arama tanıkları” 54 denmektedir. Maddede, “bulundurulur” şek- linde bir zorunluluk ifadesi kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu kimse- lerin yokluğunda, konut, işyeri veya diğer kapalı alanlarda, Cumhu- riyet savcısı olmasızın yapılan arama hukuka aykırı olacaktır. Dokt- rinde aramaya maruz kalanların, yazılı olarak feragat etmesi halinde arama tanıklarının aramada hazır bulunmasının zorunlu olmayaca- ğı ileri sürülmüşse 55 de, kanunun amir hükmü karşısında bu görüşe katılmıyoruz. Ayrıca arama tanıklarının, kanunun bulunmalarını zo- runlu kıldığı bu işlem için, kolluğun davetine rağmen aramaya katıl- mak istememeleri halinde ne yapılacağı düzenlenmemiştir. Bir görü- şe göre bu hallerde zor kullanılabilir ve bu kişiler hakkında gözaltına alma gibi diğer yasal işlemler dahi yapılabilir. 56 Ancak kimi yazarlar da bunun mümkün olamayacağını, nitekim tanıkların zorla getirilme- lerine ilişkin hükümlerin bu kişilerin yalnız Cumhuriyet savcısı, ha- kim veya mahkeme önünde tanık olarak dinlenmelerine ilişkin oldu- ğunu belirtmektedirler. 57 Aramanın hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk tarafından ya- pılması ayrımına bağlı olmaksızın aramada hazır bulunabilecekleri de kanun, 120. maddesinde belirlemiştir. Buna göre, aranacak yerin sahi- bi veya eşyanın zilyedi 58 aramada hazır bulunabilir. Yukarıda değini- 53 Kunter, s. 724.; Özbek, s. 340. 54 Özbek, s. 340.; Malkoç / Yüksektepe, s. 330.; Doktrinde ayrıca bu kişilere “işlem ta- nığı” veya “adli tanık” adını verenler de bulunmaktadır. Bkz. Saygılar, s. 640.; Şa- hin, s. 246. 55 Özbek, s. 341. 56 Özbek, s. 342. 57 Aksoy, s. 103. 58 “Yerin sahibi” ve “eşyanın zilyedi” terimleri özel hukuktaki manalarından daha geniş anlaşılmalıdır. Nitekim kişinin malik olup olmadığından ziyade, fiilen orada oturup oturmadığına veya eşyayı elinde bulundurup bulundurmadığına bakılma- lıdır. TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 177 len hükümden farklı olarak, burada sayılan kimselerin aramada bu- lunabileceklerinden söz edilmiştir. Dolayısıyla aranacak yerin sahibi- nin veya eşyanın zilyedinin hazır bulunmaması, aramayı hukuka ay- kırı kılmaz. Nitekim kanunun aynı maddesinde, bu kimselerin bizzat bulunmamaları halinde, temsilcilerinin 59 veya ayırt etme gücüne sa- hip hısımlarından birinin veya kendileriyle oturmakta olan bir kişinin ya da son olarak komşusunun hazır bulundurulmak zorunda oldu- ğu belirtilmiştir. Ayrıca m. 117/1’de gösterilen, yani şüpheli veya sa- nık dışındaki diğer kişilere yönelik arama hallerinde zilyet veya onun yokluğunda yerine çağırılacak kişiye, arama başlamadan önce arama- nın amacı hakkında bilgi verilir. 60 Bu bildirimin yapılmaması yahut ek- sik veya yanlış bilgi verilmesi de aramayı hukuka aykırı hale getirir. 61 Aramayı kim gerçekleştirirse gerçekleştirsin, sayılan kişilerin aramada hazır bulunmalarını zorunlu kılarak kanun, arama sırasında doğabile- cek olası aksaklıklara karşı itiraz edebilmesini sağlamış ve bu sayede savunma hakkı lehine adım atmıştır. Aramada avukatın yardımından yararlanabilme bakımından ise m. 120/3’te hüküm sevk edilmiştir. Buna göre, kişinin avukatının ara- mada hazır bulunmasına engel olunamaz. Bu ifadeden anlaşılan, avu- katın arama sırasında bulundurulmasının zorunlu olmadığı, ancak bu- lunmasına da engel olunamayacağıdır. Dolayısıyla aramaya başlandığı sırada orada bulunmayan avukatın beklenmesi de zorunlu değildir. 62 Aramanın yapılmasına ilişkin ayrıntılar, Yönetmeliğin 4. Bölü- münde düzenlemiştir. Bu ayrıntılara girmeksizin önemle belirtelim ki, arama işlemine ilişkin en önemli husus ölçülülük ilkesidir. Arama sı- rasında yalnızca, arama karar veya emrine konu olan kişi ya da eşya- nın bulunduğundan şüphe edilen yerlere bakılmalıdır. 63 Ayrıca, arama yapılan ortamın düzenini bozmamak için azami gayret sarf edilmeli- 59 Avukat, maddede sayılan temsilci kavramına dahil değildir. Çünkü kanun, avuka- tın aramada hazır bulunabileceğine dair ayrıca hüküm sevk etmiştir. 60 Bu bildirimin, yalnızca şüpheli veya sanık dışındaki 3. kişilerin aramaya maruz kalması halinde yapılmasını anlamak mümkün değildir. Aranan şüpheli veya sa- nık olduğunda da, aramanın amacı hakkında bilgilendirilmesi gerektiği düzenlen- meliydi. 61 Gülşen, s. 93. 62 Turhan, s. 248; Özbek, s. 346. 63 Şahin, s. 246. Ceza Muhakemesinde Adli Arama178 dir. Bunların yanında, arama kararı ilgiliye ibraz edilmeksizin, kanu- nen bulunması zorunlu kişiler beklenmeksizin veya aramada bulun- ma yetkisi olan kimselerin yer alması engellenerek ve gereken ölçünün ötesinde zor kullanarak yapılan her arama ölçüsüzdür. Ölçülülük ilke- sine riayet edilmediği takdirde, böylesi bir aramaya maruz kalan kişi- ler, uğradıkları maddi veya manevi zararlarını Devletten tazmin ede- bilirler (CMK m. 141/1-i). g. Arama Sonunda Verilecek Belge CMK m.121/1’e göre, aramaya maruz kalan kimseye, istemi halin- de, aramanın m.116 veya m. 117’ye göre yapıldığını gösteren bir bel- ge verilir. Arama m. 116’ya göre yapılmışsa; hakkında arama işlemi yapılmış olan şüpheli veya sanık, kendisine verilmek üzere, soruştur- ma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge de ta- lep edebilir. Yani bu belgede, hangi sebeple arama yapıldığı ve varsa sanık veya şüpheliye isnat edilen suç yer alır. Ayrıca arama sonucun- da elkonulan veya koruma altına alınan eşya varsa, talep üzerine, bun- ları gösteren bir defter yapılıp ilgiliye verilmesi mümkündür. Şüphe- yi haklı kılan bir şey bulunamaması halinde ise bunu belirten bir bel- ge verilir. Bunun verilmesi de ilgilinin talebine bağlıdır. Ayrıca arama sonunda adli arama tutanağı düzenlenir (Yön. m.11). Bu tutanak, ara- ma işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutana- ğın bir sureti de ilgililere verilir. h. Aramada Ele Geçirilen Belge ve Kağıtları İnceleme Yetkisi Yürürlükten kalkan CMUK, belge ve kağıtları inceleme yetkisini yalnız hakime vermişken CMK, bu konuda hakimle birlikte Cumhuri- yet savcısını da yetkili kılmaktadır (m. 122/1). İncelemenin kolluğa bı- rakılmaması, Anayasal bir ilke olan özel hayatın gizliliğinin de bir ge- reği ve teminatıdır. Kolluk, ele geçirilen belge ve kağıtların soruştur- ma bakımından değer taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla yalnızca dış belirtilere bakarak bir sınıflandırma yapabilir. Bu itibarla, ayıkla- ma amacıyla belge ve kağıtların kolluk tarafından okuması dahi müm- kün değildir. Öte yandan, özgürlükten yana durulmalı, belge ve ka- TBB Dergisi 2011 (92) Duygu Çağlar DOĞAN 179 ğıt terimi geniş olarak anlaşılmalıdır. Mektup, günlük, kişisel notlar, ticari defterler, fatura gibi kağıtların ve hatta fikri içerik taşıyan film, fotoğraf albümü, kaset… vb. nesnelerin de bu kapsama girdiği kabul edilmelidir. 64 3. DEĞERLENDİRME Arama, temel insan haklarından olan özel yaşamın gizliliğine ağır bir müdahale teşkil etmektedir. Bu nedenledir ki, sıkı şartlara bağlan- malı ve uygulanmasında teminatlı bir usul öngörülmelidir. Konunun AİHS ve Anayasa ile düzenlenmiş olması genel çerçevenin çizilmesi bakımından önem arz eder. Bunun yanında CMK da, kimi aksak yön- lerine rağmen, özgürlük çizgisinden sapmamaya özen göstermekte- dir. Ancak böylesi bir alana ilişkin, uygulayıcıya yol göstermesi ama- cıyla Yönetmelik çıkarılması yoğun eleştirilere hedef olmuştur. Dokt- rinde Hafızoğulları, Adalet Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı’nın birlik- te yürütmek üzere çıkardıkları ve kamu idaresinin kendi iç yönetim- lerinin sınırlarını aşan böylesi bir yönetmeliğin yok hükmünde oldu- ğu iddiasını ileri sürmüştür. Yazar görüşünü, kanunilik ilkesinin ege- men olduğu ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukukunda, açık ceza normlarını doldurma dışında, idarenin hiçbir adla düzenleyici işlem yapamayacağı savına dayandırmaktadır. Anayasa’nın Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine tanımış olduğu yönetmelik çıkar- ma ve diğer düzenleyici işlemleri yapma yetkisinin münhasıran ken- di görev alanlarıyla sınırlı olduğunu ve her iki bakanlığın görev ala- nının da bu sınırlara dahil olmadığını vurgulamaktadır. Yargı kana- dında da Danıştay’ın aynı eğilimde olduğunu söylemek mümkündür. Ceza muhakemesi alanlarında çıkarılan yönetmeliklerin yok hükmün- de olduğu açıkça zikredilmemekle birlikte bu husus, tetkik hakimle- rin görüşü olarak ifade edilmektedir. 10. Daire’nin 2005/6392 E. sayılı kararda, yargılama usulü ile ilgili kanunların tamamen idarenin dışın- da kalan ve Anayasa’nın 9. maddesi uyarınca Türk Milleti adına yar- gı yetkisi kullanan Mahkemeler tarafından uygulanan kanunlar oldu- ğu, bu nedenle yargılama usulüne ilişkin her türlü düzenlemenin ida- ri alan dışında kalacağı tartışılmış ve idarece çıkarılan böyle bir yönet- 64 Özbek, s. 351. Ceza Muhakemesinde Adli Arama180 meliğin, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması olacağı belirtil- miştir. Bizce de, ceza muhakemesi kanununda, kanunkoyucunun yö- netmelikle düzenlenmesine izin verdiği 65 alanlar dışında kalıp da, ba- kanlıkların kendi görev alanlarına da girmeyen konularda yönetme- lik çıkarılması hukuka uygun değildir. Nitekim “arama” bakımından CMK, yönetmelik çıkarılmasına izin vermediği gibi; konunun Adalet veya İçişleri Bakanlıklarının kendi görev alanlarına girdiği de söylene- mez. Bu haliyle Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği’nin hukuki meş- ruluğu tartışılır durumdadır. Yine de, çalışmada yer yer yönetmeliğe değinmekle uygulamadaki hakim durum ifade edilmeye çalışılmıştır. KAYNAKLAR Şemsettin Aksoy, Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, Ankara 2007 Hamdi Yaver Aktan, “Kozmik Büroda Arama”, http://www.cumhu- riyet.com.tr/?im=yhs&hn=105170 (10.05.2010) Hasan Hüseyin Çalı, “Polisin Arama Yetkisine Ne Oldu?”, http://www.caginpolisi.com.tr/29/57-58.htm (16.05.2010) Recep Gülşen, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Arama”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Nisan Sayısı, No: 3, İstanbul 2005. Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama(Adli Arama)”, AÜFD, C. 58, S. 1. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989. İsmail Malkoç / Mert Yüksektepe, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 sayı- lı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara 2005. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006. Yasemin F. Saygılar, “Arama”, Uğur Alacakaptan’a Armağan , C. 1. Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Ankara 2009. Nevzat Toroslu / Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Anka- ra 2008. Faruk Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Isparta 2006. Tutanaklarla Ceza Muhakemesi Kanunu, T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşle- ri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005. M. Hakan Ünal, CMK Uygulamaları ve Nöbetçi Hakimin El Kitabı, Anka- ra 2009. 65 Örneğin 82., 99., 167.maddelerinde düzenlenen hususlarda ayrıntıların Yönetme- lik ile düzenlenmesine açıkça izin verilmiştir.