powered by

powered by

TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 181 İDARE HUKUKUNDA BİLİMSEL YAKLAŞIM SORUNU -I THE ISSUE OF SCIENTIFIC APPROACH IN ADMINISTRATIVE LAW -I Sedat ÇAL ∗ Özet: Hukukta analitik bir yaklaşım içerisinde bulunulması ve şekilci (formalist) bir yönde hareketten kaçınılması gerektiği açıktır. Ne var ki, özellikle idare hukuku alanında bu zorunluluğun yeterince dikkate alındığını savlayabilmek zordur. Bu durum, yapılan değerlen- dirmeler sonucunda varılan yargıların gerçekliği ne denli kucaklaya- bildiği hususunda ayrıca kuşkuları beraberinde getirmektedir. Bu iti- barla, hukuksal irdelemelerde analitik bir bakıştan hareket edilmesi, bilimsel değerlendirmelere gidilirken şekilci yaklaşımlar yerine sor- gulayıcı anlayışa yer verilmesi ve nihayet varılan sonuçların işlevselli- ği üzerinde durulması gereklidir. Günlük yaşamın içinde beliren kar- maşık hukuksal sorunların, gerektiği gibi bir çözüme ancak bu yolla kavuşturulabileceği düşünülmektedir. Anahtar Sözcükler: Bilimsel yaklaşım, analitik düşünce, hukuk - sal irdeleme, hukukta eleştiri, hukuksal yaklaşım. Abstract: It goes without saying that law necessitates an ana- lytical approach and calls for refraining from acting in a formalist way. Nonetheless, it is quite difficult to assert that this requirement is fairly observed particularly as regards administrative law. This situation invokes questions about to what extent legal judgements made through legal reasonings can embrace the reality. Therefore, it is essential to employ an analytical perspective in legal assess- ments, to undertake a questioning approach as opposed to a for- malist one, and finally, to ensure effectiveness and functionality of the results that are achieved through legal processes. Only by way * Dr., Kıdemli Uzman, Yatırımlar Direktörlüğü, Enerji Şartı Sekretaryası (Senior Ex- pert, Investment Directorate, Energy Charter Secretariat), Brüksel. cal@encharter. org, sedatcal@gmail.com. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu182 of this understanding can come adequately effective solutions to legal problems that happen to emerge through the intricacies of everyday life. Keywords: Scientific approach, analytical thinking, legal analy- sis, criticism in law, legal approach. “Sitem aşinalardan gelir bigânelerden değil…” Nabî “Aşinâyî, can fedâ-yi âşinâ, Âşinâ dâed sezâ-yi âşina.” 1 Giriş Sosyal bir bilim alanı olarak hukukta, bilimsel yaklaşımın asga- ri gereklerine uyarlık içerisinde hareket etme zorunluluğunun bulun- duğu açıktır. Kuşkusuz, temel bilimler alanındaki kesinlik ve doğru- lanabilme gibi kimi özelliklerin, sosyal bilim alanı olarak özellikle hu- kukta sözkonusu edilmesi güçtür. Bununla birlikte, bu durum, huku- ka bilimsel ilkelerin ve yaklaşımların, yöntemlerin uygulanamayaca- ğı anlamına kuşkusuz gelmez. Nitekim öğretideki bir görüşe atfen de- ğinilirse; “... (s)osyal bilimlerin kendine mahsus bir metodu olduğu, bunun hiç te fizik veya tabii bilimler metodu olmadığı çok kere öğretilmiştir. Bana kalır- sa garip bir yanlışlığa düşülmektedir; çünkü her bilimsel metodu hangi sa- hada çalışır ve araştırırsa araştırsın, aynı olduğu söz götürmiyen insan zih- ninin kanunları tayin eder. Bu kanunlar kudretimizi sınırlar ve faaliyetimi- zi düzenler.” 2 1 Beytin anlamı şöyle açıklanabilir: “Âşinalık mı, âşinâ kişiye can fedâ olsun. Âşina âşinâya nasıl davranılacağını bilir ve hâlinden anlar” (bkz. Hatemi, Hüsrev, Birader: Hüseyin Hatemi, içinde Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C. 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009 (ifade, anılan eserin başlarında, sayfa numarası olmaksızın yer al- maktadır). 2 Duguit, Leon, Kamu Hukuku Dersleri, (Çev. Süheyp Derbil), AÜHF Yayını, Ankara, 1954, s. 13. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 183 Hukuk alanında bilimsel yaklaşım itibariyle en başta gelen il- kelerden birisi olarak, önyargılardan kurtulma gereğine değinmek mümkündür. 3 Bu bağlamda, öğretiden bir görüşte aşağıdaki ifadeye yer verilmektedir: “Ne vakit ilkel zihniyetten ve her çeşit peşin yargılardan (préjugés) sıy- rılarak, insan bilgilerinin her hangi bir kolunda metodlu bir surette hakikat araştırması yapılırsa bilim yapılmış olur. Sosyal bilimler bu zihniyetle sosyal olayları inceleyen bilimlerdir...” 4 Bununla birlikte, karşı görüşü benimseyen yaklaşımlar da bulun- maktadır. Buna göre; “... hukuksal-toplumsal olguların çalışılması, hukukçularda tarihsellik duygusunun yitimine yol açmaktadır. İnceledikleri olguların, bir an sonra, kendilerini önceleyen olgular sürekliliğinden başka bir şey olmayıp geçmişe ait olacağını hiç düşünmeden ve inceledikleri olguların bir tarihin içine doğ- duklarını ve bununla belirlenmiş olduklarını hiç görmeden çalışan hukukçu- lar olmak meslek erbabı için kolaylıktır. Ancak ... olumsallık niteliği taşıdığı düşünülemez... Araştırmacı için her türlü toplumsal sorumluluktan, siyasal ilgiden ve taraf olma sorunundan kurtuluşu sağlayan (içekapalı) bu yöntem- den uzak durmak gereğine inanıyorum.” 5 Giderek, çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde ele alındığı üze- re, hukuksal pozitivizm anlayışında 6 bilimsel yaklaşımın “değer ölçüleri”nden beri durması özelliğinin öne çıktığı savlanabilir. Ne var ki, buradaki ifadelerin neyi kastettiği de yine belli belirsiz bir sis içinde kalıyor. Zira her hukuk düzeni ister istemez kimi temel değerler üzeri- 3 Bu hususta ilave değerlendirmeler için bkz. ileride 131 no.’lu dipnot. 4 Duguit, Kamu Hukuku Dersleri, op. cit., s. 11. 5 Karahanoğulları, Onur, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, (doçentlik çalışması), İnternet paylaşımı, Ankara, 2005, s. 1. 6 Hukuksal pozitivizmin gelişimi ve bu bağlamdaki birbirlerinden türlü ölçülerde farklılaşan algılamaları hakkında –görece son dönemlerden– müstakil bir çalışma için bkz. Keyman, Selahattin, Hukuki Pozitivizm, AÜHFD, C. 35, S. 1-4, 1978, s. 17-55 (özellikle s. 18-41). İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu184 ne kurulmuş durumdadır. Bu meyanda, en başta evrensel insan hakla- rından beslenen bir değerler kümesi 7 yol gösterici olmaktadır. 8 7 Nitekim hukuksal pozitivizmde dahi, aslında hukuk ve değer, başka deyişle “olan hukuk-olması gereken hukuk” ayrımının mutlak biçimde ele alınamadığı gö- rülür. Sözgelimi, bizatihi kimi pozitivistler tarafından, normal koşullarda “olan hukuk”un ahlaki değerler gerekçesiyle uygulanamazlığının savlanamayacağı ile- ri sürülürken, aynı zamanda ayrıksı duruma da değinilmekte ve şöyle denilmekte- dir: Bir yasa yürürlükteki kurallar uyarınca “geçerli” biçimde vazedilmiş olsa dahi, sıradan değer yargılarına değil ve fakat insan olmanın gerekleri yahut hukukun te- mel ilkeleri gibi “esaslı değerler”e aykırı ise, artık “olan hukuk”tan bahsedilemez ve bu yasaya uyulamaz; zira, bu durumda hukuk niteliğini taşıyan bir “yasa”dan artık söz edilemez (bkz. Hart, H. L. A., Positivism and the Seperation of Law and Morals, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, 1958, s. 617-619). Hart’ın, böylece, po- zitivizmi 1950’lerdeki demokratik toplum düzeni anlayışıyla uyumlu hale getire- cek bir öğretisel yenilik getirdiği; hukuk ile değerler arasında zorunlu bir bağ ol- madığı yolundaki klasik pozitivist anlayışı sürdürmesine karşın, bunun yasaların değerler statüsüne kayıtsızlık anlamına gelmeyeceği yaklaşımını benimsemek su- retiyle farklılaştığı belirtilmektedir (bkz. Lacey, Nicola, H.L.A. Hart’s rule of law: the limits of philosophy in historical perspective, LSE Research Online, Mart 2008, s. 2-4 (http://eprints.lse.ac.uk/3520/). Giderek, yargıçların mahkemede hukuk kuralla- rını yorumlamaları gereksinimi nedeniyle pozitivist yaklaşımın bu duruma açıkla- ma getiremediği de savlanmaktadır (bkz. Foreword - Fifty Years Later, NYU Law Review, Vol. 83, No. 4, 2008, s. 994). Nihayet, dikkat çeken bir nokta, özellikle Nazi döneminde yaşananlardan sonra pozitivizmin diktatöryayı meşrulaştırmaya hiz- met ettiği gibi bir algılamanın etkisiyle, pozitivizmin “kötü bir şey” olduğu anla- yışının yaygınlık kazanmış bulunmasıdır. Nitekim, Hart, kendisi için şöyle söylen- diğini aktarıyordu: “Biliyor musun, o bir pozitivist; ama, aslında oldukça iyi bir insan” (Lacey’den aktaran: A. g. e.,). Dahası, Hart’ın görüşlerini esaslı biçimde eleştirmiş bulunan Fuller’e göre, bir anayasanın en başta ortaya çıkışında değerlerden kaçamayan hukuksal pozi- tivizm, bu konuları geçiştirmekte ve buradaki kendi bakış açılarından doğan so- runla yüzleşmekten ısrarla kaçınmaktadır (bkz. Fuller, Lon L., Positivism and Fi- delity to Law – A Reply to Professor Hart, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, 1958, s. 638-643). Fuller’e göre, “kötü bir yasa” dahi, kendi içerisinde bir “değer” içerir (Fuller’in bu konuda verdiği ilginç örnek için bkz. a. g. e., s. 644, 645). 8 Bu “kurucu” değerler çerçevesinde kimi zaman hukuk uygulamasında ikincil normların biçimsel eşitlik veya şekilsel demokrasi kavrayışlarıyla karşı karşıya ge- lebildiği, giderek hak ve özgürlüklerin kısıtlanması bağlamında “yakın tehlike” gibi kavramların geliştirildiği; dahası, en gelişmiş demokratik ülkelerde dahi terör gerekçesiyle kimi sert önlemlerin alınabildiği dikkat çeker. Bu yönde, özgürlük so- runsalını dar bir bakışla irdeleyen –ve yer verilen eleştirilerin çoğunluğundaki isa- bet payı derin biçimde kuşkulu olmakla beraber burada çalışmamızın aslî konu- sunu oluşturmaması bakımından ayrıntılarına girilmeyecek olan- bir çalışma için bkz. Coşkun, Vahap, Yargının Çıkmazı: Devlet mi, Adalet mi?, SETA Analiz, Nisan 2010. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 185 Nitekim, hukuk ve ahlak “ayrı” değildir; sözgelimi, cinsiyet ay- rımcılığına yönelik “pozitif yasa”yı ortaya koyarken ve uygularken, “eşitlik” gibi bir ahlaki ilkeden yola çıkılmaktadır. Bu itibarla, hukuk- sal pozitivistlerin “hukuk ile ahlakın ayrılması” şeklindeki ifadelerinin “ayrı” olmayı değil, “ayrılabilir ” olmayı kastettiği söylenebilir. 9 Gi- derek, Spaak’a göre de, hukuksal pozitivizm 10 bakımından hukukun kaynaklarına ilişkin hukuksal tarafsızlık sözkonusu olabilir. Ne var ki, hukuksal kaynakların yorumlanması ve hukukun uygulanmasında, “değerler” 11 çok kez devreye girecektir. 12 Hukuksal pozitivizme karşı anlayış olarak beliren doğal hukuk yaklaşımının temsilcilerinden Dvorkin’e göreyse, hukuk ile ahlak ara- 9 Bkz. Green, Leslie, Positivism and the Inseperability of Law and Morals, Oxford Legal Studies Research Paper No. 15, 2008, s. 1, 2. Green’e göre, hukuksal pozitivizm an- layışını benimseyen Hart’ın ileri sürdüğü gibi “hukuk ile ahlak arasında, veya olan hu- kuk ile olması gereken hukuk arasında zorunlu bir bağ olmadığı” görüşü yanlıştır; zira, hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir ilişki bulunur (bkz. İbid, s. 2, 4-19). Yine, Green’e göre, hukukun üstünlüğünün “yasal hukukdışılık ” ile “yaygın duyarsızlık” tehditleri altında olduğu bir zamanda, Fuller’in değindiği “yasaların ahlakla bağlan- tılındırılması” görüşünü özellikle benimsemek gerekir. Giderek, bu anlayışın daha etkili ve yetkin bir biçimde siyasal yaşama sızabilmesi ümid edilir (A. g. e., s. 23). 10 Hukuksal pozitivizmin “yukarıdan aşağıya inmeci” bir yaklaşım (“top-down appro- ach”) içerdiği, böylece bir egemen tarafından konulan kural esasına dayandığı; an- cak, bu yaklaşımın, bir kural koyucu egemenin bulunmadığı uluslararası hukukta yetersizliğinin ortaya çıktığı yönünde görüşler de bulunuyor (bkz. Krueger, James, A Critique of Positivism As a Belief System, Mizan Law Review, Vol. 3, No. 2, 2009, s. 342-351); ki Oppenheim da bu bakımdan uluslararası hukukta buyurucu gücün olmaması nedeniyle sadece bu unsura dayalı anlayışın geçersiz kalacağı hususuna değinmektedir (bkz. Kingsbury, Benedict, Legal Positivism as Normative Politics: In- ternational Society, Balance of Power and Lassa Oppenheim’s Positive International Law, EJIL, Vol. 13, 2002, s. 434). 11 Nihayet, hukuk ve değer (ahlak) ilişkisi bağlamında bir diğer yazarın ilginç bir tes- bitine daha yer vermekte yarar görüyoruz: Soper’e göre, bir kişinin ahlaklı olup ol- maması o kadar da önemli değildir; neticede, ahlaklı olmadığını düşündüğümüz kişiden uzak dururuz, olur biter. Ancak, ahlak değerinden yoksun bir yasa için du- rum vahimdir; zira bu değeri taşımayan bir yasadan kaçış ve kurtuluş olanağı yok- tur. İşte, bu keyfiyet, hukuk öğretisinde konuya neden bu denli yoğun ilgi gösteril- diğini ve hukuksal pozitivizm ile doğal hukuk arasındaki tartışmaların nasıl olup da mümbit biçimde boy gösterdiğini açıklamaktadır (bkz. Soper, Philip, The Ethics of Deference: Learning From Law’s Moral, Cambridge University Press, 2002, s. 4). 12 Bkz. Spaak, Torben, Legal Positivism and the Objectivity of Law, Annalisi e Diritto, Vol. 253, 2004, s. 253. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu186 sındaki ayrımı yadsımak, bu ikisinin aynı olduğunu kabul anlamına gelmez. 13 Yine, bu akımın ileri gelenlerinden Fuller’e göre; “... hukuk sadece, mikroskop altında tarafsız bir şekilde incelenecek bir nesne ya da varlık değildir; hukuk bir insan tasarımıdır, örtük –ve ahlâki- bir amaca sahiptir: insanların bir toplumda bir arada varolabilmeleri ve işbirliği yapabilmeleri... (U)laşmaya çalıştığı (ahlâki) ideali anlamadan, hukuku doğru biçimde anlamak da mümkün olmaz...” 14 Diğer yandan bilim, gerçeği aramak üzere yola çıkar ve bilime özgü ölçüt ve yöntemlerle gerçeğe ulaşmaya çalışır. Özellikle bilimin yuva- sı konumundaki üniversiteler bakımından konuya değinen bir ifadeye göre, “(ü)niversite, birinci vazifesi hakikati aramak olan bir müessesedir.” 15 Bu noktada, hukuk bilimi itibariyle hangi tür yöntemle bilimsel irdele- melere gidilebileceği hususunda yine Duguit’ye başvuracağız: “Metodun bu kurallarını ... kısaca işaret (edersek, b)u kuralların sayı- sı üçtür: 1. Olayların gözlemini gayri şahsi bir surette, bugün söylendiği gibi, objektif (nesnel) bir surette yapmak ve millî, dinî ve sair her türlü veraset, çev- re ve peşin yargıların tesirinden sıyrılmak 16 için sürekli gayret sarfetmek; 2. Sadece keşif vasıtası olarak, talil (= deduction = tümdengelim) yolu ile muhakeme (= raisonement = uslamlama) yürütmek; mantık talilinin ulaş- tırdığı sonuçları olaylar üzerinde denetlemek; olaylara uymuyorsa hareket noktası olan faraziyeyi (= hypothése = varsayım) hiç acımadan atmak; olayla- rı mantığa uydurmağa hiç yeltenmemek, yoksa olaylar er geç öçlerini alırlar ve bu bazan bir felaket olur. 3. Nihayet apriori bütün kavramları atarak bunları dini veya metafizik inanç alanına bırakmak. Eşya hakkında doğrudan doğruya duyumlarımızın gözlemi altına girmiyen ve bundan dolayı metafizik olan her düşünceye kav- 13 Bix, Brian H., Doğal Hukuk: Modern Gelenek, (Çev. Ertuğrul Uzun), DEÜHFD, C. 6, S. 2, 2004, s. 322. 14 A. g. e., s. 312, 313. 15 Spaak, Legal Positivism and the Objectivity of Law, op. cit., s. 8. 16 Bilimsel yaklaşım için önyargılardan sıyrılma ve bir tür “kavramsal striptiz” eyle- mine girişme zorunluluğu hakkında bkz. Çal, Sedat, Hukukta Bilimsel Yaklaşımın Önemi, TBBD , S. 88, 2010. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 187 ram adını veriyorum. Bu çeşit kavramları bilim alanından çıkarmadıkça ger- çekten bilim yapılamaz.” 17 Öte yandan, daha farklı bir yaklaşımla konuya eğildiği gözle- nen Gadamer’e göre, sosyal bilimlerde “yaşanılan tarih bilincinden, önyargılardan ve gelenekten yoksun bir çalışma imkansız”dır. 18 Böylece, Gadamer’in de, hukuksal pozitivizm anlayışında –haklı veya haksız bir kanı olduğu kimi yazarlara göre tartışmalı olmakla beraber– 19 belir- diği gözlenen “yalıtık” hukuk anlayışının aksine bir yaklaşımı benim- sediği gözleniyor. Hukukta bilimsel yaklaşımın en başta gelen “olmazsa olmaz” ko- şullarından birisi de, sosyal veya temel bilim alanı olsun her tür bilim- sel sahada gözlenmesi gereken “eleştiri” zorunluluğudur. Eskilerden bir deyiş bu gereksinimi güzel bir biçimde betimler: “Barika-yı hakikat, müsademe-i efkardan doğar.” Hukukumuzda –dahası, giderek kültürü- müzde– bu zorunlu ögenin ne denli yerleşik olduğu veya benimsen- diği ise, tartışma götürür. 20 Oysa eleştirinin bir “hayatiyet ifadesi” oldu- ğuna değinen Kıratlı’ya göre, “(e)leştiriden değil, onun yokluğundan en- dişe duyulmalıdır.” 21 Giderek, hukuk bilimi bakımından önemle altı çizilmesi gereken bir diğer özelliği daha vurgulamakta yarar var. Hukuk, vardığı sonuç- ların her şeyden önce gerçekliği yakalaması zorunluluğu bulunan bir alandır. Temel bilimler alanında bu örtüşme daha bir kolaylıkla be- 17 Duguit, Kamu Hukuku Dersleri, op. cit., s. 14. 18 Kılıç, Muharrem, Hukuksal ve Teolojik Metinleri Anlama Sorunu: Felsefi Hermenötik Bağlamında Bir Analiz, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), 12. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), “Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar – II”, Sempoz- yum, 7-11 Eylül, 2004, İstanbul, Bildiriler / 1, İstanbul Barosu, İstanbul, 2005, s. 96. 19 Bkz. Uzun, Ertuğrul, Hukuksal Pozitivizmi Doğru Okumak, HFSA, 16. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), “Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar Sempozyumu – III”, 7-9 Eylül, 2006, İstanbul, İstanbul Barosu, İstanbul 2007, s. 343-350. 20 Bu hususta ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Çal, Hukukta Bilimsel Yaklaşımın Önemi, op. cit.. Nitekim, eleştirinin toplumsal yapımızdaki eksikliğinin yıllar önce- sine dayanan makus tarihsel geçmişi bağlamında bir yabancı yazar (Martin Hart- mann), eleştiriye kapalılığın, Türklerin değiştirmeleri gereken eski zayıflıkların- dan biri olduğuna değinmektedir (aktaran: Selçuk, Sami, Cumhuriyet, Çağcıl De- mokrasi ve Türkiye’nin Dönüşümü, BİLGESAM, Rapor No. 23, İstanbul, 2010, s. 42). 21 Kıratlı, Metin, Yargının Sorumluluğu, SBF İnsan Hakları Merkezi Dergisi, C. 3, S. 3, 1995, s. 6. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu188 lirlenebilir ve ölçülebilir nitelikteyken, sosyal bilimler alanında ve bu arada öncelikle hukukta bu özelliğin ne denli gerçekleştiğini belirleme olanağı her zaman kolayca karşımıza çıkmaz. Bu, önemli bir sorun ol- makla beraber; her halükarda, hukuk biliminde elde edilen yargıların toplumdaki hangi gereksinimi karşıladığı veya çözüm getirmedeki et- kinliği, ayrıca ve dikkatle sorgulanmaya muhtaçtır. Öğretiden bir ifa- deyle değinirsek; “(h)ukuk, toplumsal gerçeklikten doğar, toplumsal gerçek- liğin güçlenmesi ve süreklilik kazanması için katkı vererek onun hizmetinde bulunur.” 22 Dolayısıyla, hukuk alanı bakımından, ele alınan konunun öncelik- le etraflıca incelenmesi ve ayrıntılı biçimde irdelemeye gidilmesi; da- hası, bunu yaparken de analitik bir yaklaşım 23 sergilenmesi gerekir. Akabinde, eleştirel bakışla elde edilen değerlendirmelerin sergilenece- ği bir yapı içerisinde kişisel kanıların da açıkça ortaya konulması gere- kecektir. Böylece, hukuksal yaklaşım itibariyle şekilci bir analizle ko- nuların değerlendirilmesinden uzak kalınması ve analitik bir bakışa sahip olunması, önemli bir zorunlu öge olarak belirmektedir. Bu noktada, genel bir çerçeve içerisinde çizmeye çalıştığımız tüm bu ölçütlerden hareketle idare hukuku alanındaki kimi temel sorunla- ra geçiş yapabiliriz. Kanımızca, idare hukukunda bilimsel yaklaşım- ların her daim yetkinlikle uygulandığını savlamak kolay değildir. Bu alanda önemli eksiklerin görüldüğü yönündeki gözlem ve algılama- larımıza dayanarak, işbu çalışma içerisinde hem kuramsal bakımdan 22 Türközer, Bahir Güneş, Hukuk Toplumsal Bir Gerçekliktir, TBB Dergisi, S. 62, 2006, s. 96. 23 Önemle kaydetmek isteriz ki, çalışma içerisinde kullandığımız “analitik” terimi- ni “analitik hukuk yaklaşımı” şeklinde hukuk kuramcılarınca ele alınan yaklaşım- la eşanlamlı biçimde kullanmıyoruz. Bilindiği üzere, hukuki pozitivizmin İngilte- re ayağını oluşturan analitik hukuk teorisi, belli bir zamanda var olduğu şekliyle hukuk düzenini ele almakta ve bu dizgenin sahip olduğu kavramları çözümlemeyi öngörmektedir (bkz. Uzun, Ertuğrul, İngiliz Analitik Hukuk Teorisi ve John Aus- tin, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, S. 2, 2003, s. 2, 3, 22). Bizim kullan- dığımız şekliyle analitik terimi ise, belli bir zaman kısıtından bağımsız olarak, akıl- cı bir yaklaşımla zaman ve disiplin fetişizmine girmeksizin (hemen değinmek ge- rekirse, idare hukuku disiplinler arası bir nitelik göstermekle (bkz. Atay, Ender Et- hem, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009, s. 47, 48), bu yaklaşım bir zo- runluluk arz etmektedir kanısındayız), her zamandan ve her disiplinden bilgiyi aklın süzgecinden geçirip, usavurmayla gerçekliği kavraması bakımından da ayrı- ca ve mutlaka değerlendirmeyi öngörmektedir. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 189 bilimsel yaklaşımın gereklerine yahut isterlerine değinilecek, hem de uygulamada karşılaşılan kimi sorunlar ele alınmak suretiyle kimi so- mut örnekler üzerinden değerlendirmelere girişilecektir. Burada yapılması öngörülen, kuşkusuz, bir eleştiri denemesine gi- rişmektir ve bu nitelikteki bir çalışmada yer verilen değerlendirmele- rin isabet derecesi –doğaldır ki– tartışmaya açık olacaktır. Ancak, eleş- tirinin bilimde zorunlu bir öge olduğuna hemen yukarıda değinmiş ol- makla, bu eleştirilerin karşıt eleştirilere yol vermesi sadece daha doğ- ruya varmayı mümkün kılabilir, giderek karşıt eleştirileri davet ede- bilmesi öncelikle arzu edilir. Bu bağlamda bir alıntıya daha yer ver- mek, benimsediğimiz ve öğretiye de egemen olmasını arzuladığımız, giderek ülkemizde –ve özellikle idare hukuku alanında– mutlak bir gereklilik olduğunu savladığımız temel ilkeyi ortaya koymak bakı- mından yararlı olacaktır: “Bilimsel eleştiriye dayanan her görüşü mem- nunlukla karşılarım.” 24 Özetle, bu çalışmada hukuk alanında bilimsel bir yaklaşım sergilenmesi gereğine yönelik olarak özellikle idare hukuku bakımın- dan ortaya çıktığını düşündüğümüz kimi eksikliklere dikkat çekmeyi öngörüyoruz. Böylece, idare hukukunda bilimsel bir yaklaşım itibariy- le gözlenen eksikliklerin hangi bakımlardan sorunlar yaratabildiğine değinmek suretiyle, idare hukuku alanındaki değerlendirmelerin bili- min gereklerine uygun bir yapı içerisinde daha ileri bir gelişme düze- yine yükselebilmesine olası bir katkı sağlayabilmeyi ümid ediyoruz. I. Hukukta Yaklaşım Sorunu Gaudemet’nin vurguladığı üzere, “hiçbir hukuk sistemi –dolayısıyla hiçbir toplum– yorumun dışında kalamaz. ” 25 Aslında, gök kubbenin altın- daki hiçbir “kelam” yorumdan uzak duramaz (eski deyişle, bu gerek- sinimden “müstağni değildir”). Nitekim Gadamer’in Platon hakkındaki 24 Marx, Karl, Kapital – Kapitalist Üretimin Eleştirel Bir Tahlili, (Çev. Alaattin Bilgi), C. 1, Eriş Yayınları, 2003, s. 18. 25 Gaudemet’den (bkz. Gaudemet, J., Eski Çağ Dünyasında Kanunların ve Hukuki Muamelelerin Yorumu, (Çev. B. Tahiroğlu), İÜHFM, C. 36, S. 1-4, 1971, s. 496) ak- taran: Karakaş, Jale, Hermeneutik ve Hukuk, HFSA, 12. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçe- siz), “Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar – II”, Sempozyum, 7-11 Eylül, 2004, İs- tanbul, Bildiriler / 1, İstanbul Barosu, İstanbul, 2005, s. 102. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu190 irdelemeleri bağlamında dile getirdiği üzere, “Platon için motivasyonu, amacı, yöneldiği kitleleri, bağlamı, kısacası “ruhunu” dikkate almaksızın an- laşılabilecek salt bir önerme yoktur”. 26 Hukukta yorum 27 ise, farklı yakla- şımları gündeme getirmektedir. Bu çerçevede, hukuk biliminde yakla- şım bakımından değişik akımların varlığı dikkati çekmektedir. Konuya hukuk felsefesi açısından yaklaşarak değerler âleminde faaliyet gösteren, giderek ahlakî ve ideolojik bir yaklaşımla değerler arasında tercih yaptığı söylenen anlayış, bunlardan birisidir. Hukuka yaklaşımda felsefeden yararlanılması gerektiği yolundaki bu görüş, hukukun felsefeye yer vermeyen bir anlayışında olumsuz sonuçların doğacağı yaklaşımını benimser. Buna göre, “... felsefeden yoksun bir po- zitif bilim eksik ve hatta zararlıdır.” 28 Hukukun kendine özgü bir bilimsel yaklaşım içermesi gerektiğini savunan “saf hukuk” yaklaşımında ise, aksi görüş egemendir. Bu çerçe- vede, hukuksal değerlendirmelerin sadece hukuk alanında kalması ve kendi dışındaki diğer sosyal bilimlerden yalıtılması tercihine gidildiği söylenebilir. Nitekim öğretiden bu yoldaki bir görüşe göre; “Türk hukuk eğitimi felsefî yaklaşımlarla, dogmatik yaklaşım arasında hapsolmuştur. Birisi doğrudan değerlerle uğraşır, öbürü ise içeriğin doldu- rulmasıyla ilgilidir. Her iki yaklaşım biçimi de, içeriksel ve ideolojiktir. Aslın- da Türk hukuk eğitimi alanında karşılaştığımız ideolojik saplantıların neden- lerinden biri de, hukuk eğitiminde hukukun genel teorisi yaklaşımının yok- luğudur... (Oysa h)ukukun yapısını (hukukun genel teorisini) bilmeden bu yapının içinde bulunan kurallar (hukuk dogmatiği) hakkında bilgi sahibi ol- mak mümkün değildir. Yapı hakkında fikir sahibi olmadan, tüm dikkatin ya- 26 Bkz. Tatar, Burhanettin, Hermenötik, İnsan Yayınları, İstanbul, 2004, s. 13. 27 Bir hukuk normunu uygulayacak olan yargıcın, çoğu zaman yorum zorunlulu- ğuyla karşı karşıya geldiğini vurgulayan Spaak, metinsel, sistemik, yasa koyucu- nun niyeti ve amaçsal yorum şeklinde dört ayrı kategorik yorum yönteminden söz edilebileceğini; bununla beraber, bunların arasında nasıl bir önceliğe gidileceği so- rununun ortaya çıktığını belirtiyor. Spaak’a göre, bu durumda, anılan yöntemle- rin her biri farklı gerekçelerle savunulabilir ve nihayetinde bir “değer” yargısıyla ancak sonuca varılabilir. (Bkz. Spaak, Legal Positivism and the Objectivity of Law, op. cit., s. 260, 261.) 28 Atalay, İbrahim Orkun, Yabancılara Tanınan Ekonomik Yatırıma İlişkin Hakların Sınırlandırılmasının Tarihi ve Hukuki Temelleri, AÜEHFD, C. XII, S. 3-4, 2008, s. 409. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 191 pının içine verilmesi, yapının içi hakkında da yanlış bilgiler edinilmesine yol açabilir.” 29 Öte yandan, aynı yazarın bir diğer eserinde de, hukuk biliminde yaklaşım itibariyle hukuksal kavramların ele alınması ve değerlendi- rilmesi bakımından, bu kavramların diğer bilim alanlarıyla ilişkisine itibar edilmeksizin –diğer bir deyişle “yöntem bağdaştırmacılığı”na gi- dilmeksizin– sadece saf hukuksal bir değerlendirmenin esas alınması gerektiği savlanmaktadır. 30 Buna göre; “Anayasa hukukunun saf teorisi, ne anayasa koyucunun amaçlarından, ne de toplumsal grupların çıkarlarından etkilenmelidir... (P)ozitif anayasa hukukunun yapısını tahlil etmeli, ama bu hukukun oluşumunda rol oynayan toplumsal, ekonomik ve siyasal koşulları dikkate almamalıdır.” 31 Buna karşın, 1930’lu yıllardaki Amerikan hukuksal realizmi- nin yeniden canlandırılması olarak da değerlendirildiği görülen –ve 1970’lerin sonunda ortaya çıkan– eleştirel hukuk hareketindeki yakla- şım, hukuksal usavurumun toplumsal bağlamdan bağımsız olmadığı yönündedir. 32 Giderek, hukukun genel teorisine bağlı kalarak sadece “yapı hakkında bilgi sahibi olma”nın yeterli olamayacağı, sosyolojik yak- laşımın başlıca savı bağlamında ileri sürülen bir karşıt görüş olarak or- tadadır. Buna göre: ““Ne”yi düzenlemekte olduğunu lâyıkıyle bilmeyen, düzenlemek istedi- ği sosyal maddeyi iyice tanımayan bir kimsenin, sadece “nasıl” düzenlemek gerektiği hakkında bazı fikirlere sahip olması onu başarıya ulaştırmaya kâfi gelmez.” 33 29 Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Kitabevi, (Genişletilmiş ve Düzeltilmiş) Beşinci Baskı, Bursa, 2008, s. 7. 30 Bkz. Gözler, Kemal, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Ekin Kitabevi, İkinci Baskı, Bursa, 1999, s. 162. 31 A. g. e., s. 17, 162 (alıntı yapılan kaynaktaki atıflara burada yer verilmemiştir). 32 Eleştirel hukuk yaklaşımı hakkında derli toplu bir kısa çalışma için bkz. Akbaş, Kasım, Hukuk Eleştirisi ve Eleştirel Hukuk Çalışmalarının Gündemi, HFSA, 16. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), “Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar Sempozyumu – III”, 7-9 Eylül, 2006, İstanbul, İstanbul Barosu, İstanbul, 2007, s. 351-364. 33 Topçuoğlu, Hâmide, Hukuk Sosyolojisi (Sosyoloji Açısından Hukuk, C. I, Üçüncü Bas- kı, AÜHF Yayını, İstanbul, 1969, s. VI. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu192 Nihayet, Duguit de hukukun sadece pozitif hukuk yaklaşımıyla ve üretilmiş normlar üzerinden anlamlandırma çabalarıyla sınırlan- dırılamayacağı kanısındadır. Duguit, bu yoldaki ifadesinde şöyle de- mektedir: “... Açıkça ve tam bir inanışla söylüyorum ki: hukuk profesörünün rolü positif kanunları şerhetmeğe inhisar edecekse bir dakika bile çalışıp uğraşmı- ya değmez.” 34 Bize göre, hukuksal pozitivizm çerçevesinde ortaya konulan gö- rüşlerde zikredilen hususların kendi içerisinde bir değeri bulunduğu savlanabilir. Bununla beraber, münhasıran bu yaklaşımda ısrar edil- mesinin olumlu sonuçlara varmayı mutlaka garanti edeceğini savla- mak zordur. Bu anlamda, karşı görüş bağlamında çarpıcı bir ifadeye yer vermek gerekirse, Kirichmann’a göre; “... pozitif yasaları konu edinmiş oldukları yani rastlantısal olanı bilim- sel sandıkları için hukukçular, hastalılarda yaşayan ve yalnızca çürümüş tah- ta yiyen kurtçuklar haline gelmişlerdir... Bilim rastlantısal olanı (yani konul- muş kuralları) konu edindiği için kendisi de rastlantısal olmakta ve kanun ko- yucunun üç yeni düzeltici kelimesi, koca kütüphaneleri okkalık kağıt haline dönüştürmektedir.” 35 Yine, öğretiden bir başka görüşe göre; “(t)oplumsal gerçeklikle paralel biçimde hukuksal gerçekliğin de önceden öngörülemeyen ve somut olan karakteristiğinin karşısında, pozitif hukukun sınırlılığı ve yetersizliği, anlayan öznenin –hukukçunun– yaklaşım biçimi- ni çok önemli kılmaktadır. Metin/yasa karşısında öznenin pozitivist bir tu- tum sergilemesi, onun bakışını yasa/metin ile sınırlayarak, yasa üstü olan di- ğer unsurların yorumsama sürecinde devreye sokulmasını olanaksız kılmak- tadır. Bu yaklaşım biçimi, hukukun siyasal iktidar tarafından yozlaştırılması- na karşı direnci ortadan kaldırmaktadır. Diğer yanda doğal hukuksal bir yak- 34 Duguit, Kamu Hukuku Dersleri, op. cit., s. 11. 35 Kirichmann’dan (Kirichmann, Julius Hermann, İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği, (Çev. Coşkun Üçok), AÜHF Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Enstitüsü Yayınları, Tercüme Serisi, Sy. 3, Ankara, 1949, s. 8) aktaran: Can, Cahit, Hukuk ve Matematik, HFSA, 13. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), “Hukuka Felsefi ve Sosyolo- jik Bakışlar – II”, Sempozyum, 7-11 Eylül, 2004, İstanbul, Bildiriler / 1, İstanbul Ba- rosu, İstanbul, 2005, s. 14 (aynı kaynağa ağ erişimi olanağı da vardır: www.law.an- kara.edu.tr/dosyalar/dersnotları/cahit.doc). TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 193 laşım da hukuk güvensizliğine veya keyfiliğe imkan tanıyabilir. Bu iki yakla- şım biçimi de, “hukukun varoluş tarzını kavramakta isabetsizlik göstermekte- dir. Bu yüzden her ikisinde de hukuk kendisini bulamamaktadır”.” 36 Hukukta belirsizlik sorunsalı bağlamında ileri sürülen bir görü- şe göre de; “... (H)ukuku kurallardan ibaret sayan geleneksel pozitivist düşünce ve bununla birleşen formalist yaklaşımın, hukukî belirsizlikle ilgili tartışmalar- da savunulması oldukça güç görünmektedir.” 37 Hukuktaki belirsizlik sorunu üzerinde hukuksal pozitivizmin ye- terli aydınlığı getiremeyeceği anlayışına ilişkin olarak, öğretiden bir diğer görüşe daha yer vermek yararlı olacaktır. Buna göre: “Hukuka matematik bir kesinlik getirilmek istenmesi, hukukun oluştu- rulması ve biçimlenmesinde; aklın, değer yargılarıyla beslenen değerlendirici bir düşünce ile tamamlandığı gerçeğini görmezden gelmeyi gerektirmektedir. Çünkü hukuk sistemleri arasındaki farklılıklar çoğu kez değer yargısı farklılı- ğı nedeniyle ortaya çıkmaktadır.” 38 Nitekim “töre” ile “değer yargıları” arasındaki bağıntı itibariyle şu atasözü de aynı yargıyı dile getiriyor sayılabilir: “İl ilden ayruk olmaz, türesi ayruk olur” (ülkeleri sınırlar ayırmaz, töreleri / kuralları ayırır). 39 Daha ziyade Almanya’da 1930’lu yıllarda yaşanan deneyimle- rin ışığında, 1945 yılı sonrasında iki ayrı hukuk felefesi ortaya çıkmış- tır: Hans Kelsen’in saf hukuk kuramı ile Gustav Radbruch’un hukuk felsefesi. 40 Birincide hukuk bilgisi, hukukun ne olduğunu irdeler ve hukukun ne olması gerektiğinin dışarıda bırakılması gerektiğini sa- vunur; böylece, bir normlar kuramı olarak hukuk normlarının sonuç- 36 Kılıç, Hukuksal ve Teolojik Metinleri Anlama Sorunu: Felsefi Hermenötik Bağlamında Bir Analiz, op. cit., s. 100. 37 Özkök, Gülriz, Hukuki Belirsizlik Problemi Üzerine, AÜHFD, C. 51, S. 2, 2002, s. 13. 38 Can, Hukuk ve Matematik, op. cit., s. 7. 39 Seviğ, Vasfi Raşid, Borçlar Hukuku ve İktisat, AÜHFD, C. 7, S. 3-4, 1950, s. 230. 40 Bkz. Ökçesiz, Hayrettin, Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı: “Radbruch Formü- lü”, TBBD , S. 56, 2005, s. 168 vd. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu194 larıyla ilgilenilmemesi gerektiği anlayışını benimser. 41 “Adalet” ögesi- ne dayalı ikinci yaklaşım ise, her pozitif yasanın –kendi içeriğine ba- kılmaksızın- belirli bir değer taşıdığını; ancak, adaletin amaçlanmadı- ğı bir yasanın yalnızca “yanlış hukuk” değil, daha ziyade “her türlü hu- kuk olma doğasından yoksun” olmakla malûl kalacağını savlamaktadır. 42 Nitekim hukuksal pozitivizmin Alman hukukunda eski dönem- lerde reddedilmesi bağlamında, bir Alman Federal Mahkemesi kara- rına atfen bu yöndeki bir değiniye yer vermek isabetli olacaktır. Buna göre, göçmen Yahudilerin ırkçı nedenlerle Alman vatandaşlığını kay- betmelerine temel oluşturan İmparatorluk Vatandaşlık Yasasına İliş- kin 11. Tüzüğün, hukukun temel ilkelerine açıkça aykırılığı nedeniy- le “yasaya uygun haksızlık” olarak nitelendirilmesi sözkonusu olmuş ve “bu normun pozitif hukuk üstü hukuka aykırılığına dayanarak” geçerliliği- nin bulunmadığı kararına varılmıştır. 43 Ayrıca, Nazi döneminde yasa- ların –sonuçlarına bakılmaksızın– olduğu gibi uygulanması yaklaşımı benimsenmekle o dönem yargıçlarının ahlaki olmayan şeyler yaptıkla- rı yönünde görüş ileri sürenler de bulunmaktadır. 44 Giderek Radbruch’un 45 deyişiyle “hukukun yalnızca ne olduğunu ve nasıl olduğunu ortaya koymakla hukuk güvenliğini tek başına gerçekleştir- mekten uzak kalan” 46 saf hukuksal yaklaşımın, sadece konuya ilk bakı- şın içeriği kapsamında etkinlik sağlayabileceği ve bu bakımdan önem atfedilmesi gerektiği, ancak hemen akabinde bu noktada varılan so- nuçların bir de ilaveten yöntem bağdaştırmacılığına uzanmak suretiy- le varılacak sonuçlar karşısında değerlendirilmesi gerekliliği bulundu- 41 Bkz. Aktaş, Sururi, Pozitif Hukuk Kavramı Üzerine Eleştirisel Bir Refleksiyon, AÜ- EHFD, C. IV, S. 1-2, 2000, s. 264, 265. 42 Bkz. Ökçesiz, Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı: “Radbruch Formülü”, op. cit., s. 168 vd. 43 Bkz. Heper, Altan, Alexy’nin Hukuksal Pozitivizm Eleştirisi, Hukukla Ahlak Arasındaki İlişki, HFSA, 12. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), “Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Ba- kışlar – II”, Sempozyum, 7-11 Eylül, 2004, İstanbul, Bildiriler / 1, İstanbul Barosu, İstanbul, 2005, s. 66, 67. 44 Bkz. Hart, Positivism and the Seperation of Law and Morals, op. cit., s. 616-619. 45 Radbruch, aslında Nazi dönemine kadar pozitivist görüşü benimsemekteydi; an- cak, anılan dönemde yaşananlardan sonra görüşlerinde değişiklikler meydana gel- miş ve pozitivist anlayışın yetersizliğine değinmeye başlamıştır (bkz. Hart, Positi- vism and the Seperation of Law and Morals, op. cit., s. 616. 46 Bkz. Ökçesiz, Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı: “Radbruch Formülü”, op. cit., s. 169. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 195 ğu savlanabilir. Zira, “... şimdiye kadar geliştirilen bütün yorum yöntemle- ri daima sadece bir olası, fakat hiçbir zaman tek başına doğru bir karara ulaş- mayı sağlayamaz.” 47 Dolayısıyla, kanımızca, burada zikredilen her iki yaklaşımdan da yararlanılabilmesi gerekir. Nitekim idare hukukundaki “polis” kavra- mı üzerinde serdedilen farklı yaklaşımlar bağlamında Derbil’in bir ifa- desi, bu meyanda dikkat çekiyor. Buna göre; “... birbirine uymayan iki fikirden birisinin mutlaka yanlış olması gerek- mez. Böyle fikirler çok kere birbirini bütünleyebilir. Biri meselenin bir cephe- sini, öteki diğer bir cephesini aydınlatabilir. Tek bir fikre saplanıp “yalnız bu vardır” demek her zaman doğru olmaz; “bu da vardır” demek daha yerinde olabilir. Böyle bir zihniyet karşımıza çıkan meseleleri her veçheden kavrama- mıza yardımlı olabilir.” 48 Gerçekten, öğretideki bir görüşte değinildiği üzere; “... belki de yapmamız gereken şey, tarihsel/sosyolojik verilerden hareket- le hukukun gerçekte hangi işlevi yerine getirmek (hangi toplumsal/insani ih- tiyaçları karşılamak) üzere var olduğunu kavramaya çalışmak olmalıdır.” 49 Nitekim bu yoldaki yaklaşıma genel anlamıyla bir destekleyici savı ortaya koyan öğretiden bir görüşte, şu kanıya varılmaktadır: “İdeal bir hukuk sisteminden beklenen bütün sosyal durumlar karşısında hem net bir et- kinliği, hem de işlevsel ve amaçsal olanın gerçekleştirilmesini sağlamaktır.” 50 Nihayet, pratik bir hukuk sorununa yaklaşımda hukuksal yöntem ola- rak çok sayıda aşamayı öngören yaklaşımların 51 da yargımızı destekle- diği söylenebilir. Bu bağlamda, keza Dilthey’e göre de; 47 Kelsen’den aktaran: Adomeit, Klaus, Hukuki Yöntem, (Çev. Altan Heper), HFSA, 10. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), İstanbul Barosu, İstanbul, 2004, s. 43. 48 Derbil, Süheyp, Polis Kavramı, AÜHFD, C. 1, S. 4, 1943, s. 475. 49 Balı, Ali Şafak, Hukukun Meşruluğu, HFSA, 16. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), “Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Bakışlar – III”, Sempozyum Bildirileri, 7-9 Eylül, 2006, İstanbul, İstanbul Barosu, İstanbul, 2007, s. 79. 50 Işıktaç, Yasemin, Bir Hukuk Tanımı Vermenin Zorunluluğu, GÜHFD, C. II, S. I-II, Haziran-Aralık 1998 (http://www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/2_16.pdf ). 51 “Hukuku bulgulamanın 12 işlem modeli” adı altındaki bahsekonu yaklaşım için bkz. Adomeit, Hukuki Yöntem, op. cit., s. 48. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu196 “... beşeri bilimler, yazılı metinlere yönelişinde öncelikle filolojik anlam eleştirisi yapmalı ve daha sonra da belli bir dönem ya da çağ için yüklendikle- ri tinsel anlamları ortaya çıkarmalıdır.” 52 Bu bağlamda Bentham’ın ifadeleri açıklayıcı olmaktadır. Bentham’a göre, hukuk hakkında bir şey söyleyecek olan herkesin, açıklayıcılık ve denetleyicilik gibi iki niteliği belirir. Bunlardan birincisi, hukukun ne ol- duğunu söylerken, ikincisi hukukun ne olması gerektiğini irdelemeye matuftur. 53 Böylece, yukarıda değindiğimiz “her iki yaklaşımdan da ya- rarlanmak gerekir” yollu ifademizin, buradaki görüşle uyuştuğunu ve desteklendiğini söyleyebiliriz. Nihayet, bu yaklaşım bağlamında bir ilave boyuta daha değin- mek gerekirse; öğretideki bir görüşte belirtildiği üzere, hukuksal po- zitivizme yönelik eleştirilerin “kısmen” yanlış algılamalara dayandığı savlanabilir. 54 Buna göre, hukuksal kavramların incelenmesi ile hukuk kökenine ve ahlaki değerlere ilişkin tartışmanın birbirinden ayrı tutul- masını savunan pozitivist yaklaşım, bunların mutlaka birbirini etkile- memesi anlamına gelmez. Bu görüşe göre; “Açıktır ki, ayrı tutmak ile birini var sayarken diğerini yok saymak bir- birinden farklı şeylerdir... (Nitekim,) pozitivistler, dönemlerinin hukuk an- layışına en radikal eleştirileri getiren insanlar olarak tarihe geçmişlerdir; hem de ahlak, felsefe ya da din adına.” 55 52 Kılıç, Hukuksal ve Teolojik Metinleri Anlama Sorunu: Felsefi Hermenötik Bağlamında Bir Analiz, op. cit., s. 94 (alıntı yapılan metindeki atıflara yer verilmemiştir). 53 Bkz. Uzun, İngiliz Analitik Hukuk Teorisi ve John Austin, op. cit., s. 6, 7. 54 Bkz. Leiter, Brian, The Radicalism of Legal Positivism, 8 Mart, 2010 tarihli taslak, s. 1-11 (http://ssrn.com/abstract=1568333). Yazara göre, hukuksal pozitivizmin “karika- türize” edilerek yanlış biçimde “formalizm” ile eşanlamlı algılanması ve yargıçla- rın yasa koyucunun vazettiği kuralları –sonuçları ne olursa olsun- “yazıldığı şek- liyle” uygulayacakları yönünde getirilen eleştiriler isabetli değildir (bkz. a. g. e., , s. 1). Yine, yazara göre, Alabama’da 1950’lerdeki ırk ayrımcılığı gibi “geçerli / pozitif kurallar”ın varlığı durumunda, yargıcın bu ahlaka aykırı normlara itaatsizliği esas- tır; ne var ki, Alabama’da bir hukuk düzenin varlığı ile bunun “iyi / adil” bir hukuk düzeni olup olmadığı, birbirinden farklı iki husustur (A. g. e., s. 4, 5). 55 Uzun, Hukuksal Pozitivizmi Doğru Okumak, op. cit., s. 345. Yabancı literatürde de bu hususa değinildiği görülüyor. Buna göre, eşcinselliğin cezalandırılmaması yönün- deki düzenlemenin getirilmesinde hiç bir entellektüel Hart kadar çabalamamıştır; yine, İsrailli Raz, ülkesinin Flistinlilere kötü muamelesini ve diğer insan haklarını yermekte önde gelen kişilerden olmuştur (bkz. Leiter, The Radicalism of Legal Posi- tivism, op. cit., s. 5, 6). Hart da aynı görüşü dile getiriyor ve Bentham ve Austin’in TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 197 Nitekim, benzer bir görüşe daha rastlıyoruz. Buna göre; “Kelsen’in haklı olarak gösterdiği gibi bu tartışma gereksizdir; zira bu iki yaklaşım biçimi arasında tercih yapmak zorunlu değildir. Hukuki bilginin bu iki dalı arasındaki ayrım bir iş bölümünden ibarettir. Bunlar, birbirlerine rakip olmaktan ziyade birbirlerinin tamamlayıcısıdırlar. Her ikisinin de ken- dine has bir varlık sebebi vardır. Hukuk felsefesi hangi ilkelerin kabul edilme- si gerektiği sorusuyla uğraşır. Bu sorun adalet ile, dolayısıyla etik veya ahlaki felsefesiyle ilgilidir. Buna karşın, hukukun genel teorisi fiilen olan hukuku in- celer. Amacı pozitif hukukun yapısını analiz etmek ve bu hukukun temel kav- ramlarını tesbit etmekten ibarettir. Zeki Hafızoğulları’na göre de hukukun genel teorisi yaklaşımı hukuk fel- sefesi yaklaşımını bertaraf etmemektedir. Hatta hukuk deneyinin tam bir bil- gisine varmak için değişik yaklaşım biçimleri gereklidir.” 56 Öte yandan, hukuku sadece hukuksal normların dar kalıbında çö- zümlemeye çalışmanın, bir filozofun “kendi saçlarından çekerek boğulma- mayı ummak” şeklindeki benzetmesini anımsattığını ileri süren öğre- tiden bir görüşte, giderek daha ayrıntılı bir analizle aşağıdaki isabetli yargılara varılmaktadır: “(H)ukuku yalnızca norm ile açıklayan ve/fakat onun ardındaki ikincil düzey hukuksal yapılara yol açan sosyolojik ve siyasal faktörleri ilgi alanı içi- ne almayan..., hukuku yine salt hukukla anlamaya, ona yine ve yalnızca onun içinden bakmaya endeksli (bir) yöntem, idare hukukunu da o alana ilişkin normlarla bir tekabüliyet ilişkisi içerisinde görmekte. Bu biçimci ve kavram- cı ekol, burada da (yani idari yargı kararlarının uygulanmaması sorunun- da) sorunun teşhisi ve ait olduğu alanın belirlenmesinde yetersiz kalmakta... Mills’e başvurursak, “sistematik, ama sadece kavramsal alanda sistematik bir çalışma yapmak; bundan ileriye gitmemekte ısrar etmek sosyal bilim çalışma- ları içinde sadece biçimsel ve ‘merasim düşkünü’ bir tutumun sonucu sayıl- malıdır. Böylesi bir yaklaşım, bizi salt tezahürler düzeyinin gündemine bağ- lamakta, münferit gibi görünen konular hukuk düzeninin yapısal bütünlü- ğünden ve bu bütünlüğü etkileyen faktörlerden bağımsız olarak ele alındığın- “kuru hukuk analizleriyle” yetinmeyip, daha iyi bir toplum ve daha iyi hukuk dü- zeni / kuralları için “aşkla çabaladıklarına ” değiniyor (bkz. Hart, Positivism and the Seperation of Law and Morals, op. cit., s. 596). 56 Gözler, Kemal, Hukukun Genel Teorisine Giriş, US-A Yayıncılık, Ankara, 1998, s. 12 (alıntılanan kaynakta atıf yapılan eserlere burada yer verilmemiştir). İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu198 da da yalnızca kendine birşeyler söyleyen mikro analizlerle yetinme sonucu- na varılmaktadır.” 57 Hukuk felsefesi disiplininden konuya bakışla görüşlerini ortaya koyan bir yazara göre de, “(h)ukuk, toplumdan yalıtık değildir. Dolayı- sıyla toplumsal olanın farklı yönlerini ele alan disiplinlerle de ilişki içinde olmalıdır.” 58 Sonuç olarak geneli itibariyle konuya bakılırsa, Çin Cumhuriyeti’nin son zamanlarda uyguladığı ekonomik siyasanın “kapitalizm” mi yok- sa “sosyalizm” mi sayılması gerekeceğine yönelik Çinli yetkililerin iyi bilindiğini sandığımız yanıtı dikkat çekmektedir: “Kedinin ak veya kara olması değil, fare tutabilmesi önemlidir”. 59 Buradan ilhamla değinir- sek; öğretide ortaya konulan yaklaşımların, kendi başına kategorik bir mutlak değerinden bahsetmenin güçlüğü ortadadır: Toplumsal gerek- sinimlerle veya toplumdaki gerçekliklerle bağdaşmayan bir hukuksal kuram veya yaklaşıma itibar etmenin veya bunda üstelik ısrar etme- nin anlamlı sayılamayacağı açıktır. Bu bağlamda, 1991 yılında ekono- mi dalında Nobel ödülünü alan Ronald Coase’nin, Hazlett’in “siyasi görüşlerinizi hangi temele oturtuyorsunuz” sorusuna verdiği “(h)içbir si- yaseti sonuçlarının ne olduğunu düşünmeden reddetmem” 60 yanıtı, yakla- şım bakımından hukuk alanına gerekli aydınlığı getirmeye aday gös- terilebilir. Aksi durumda, münhasıran saf hukuk anlayışıyla hareket eden yaklaşımların sağlıklı sonuçlar vermeyeceğini savlamak mümkündür. Öğretide bu anlamda hukuksal kavramlar irdelenirken kavramların hangi ortamda, neden ve ne şekilde ortaya çıktığına yahut hangi aşa- malardan geçtiğine göz atılmasının bu yaklaşım sahiplerince garipsen- 57 Ozansoy, Cüneyt, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve İdare Gerçeği, içinde İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Danıştay 133. Yıl Sempozyumu, 11-12 Mayıs, 2001, Danıştay Yayını, Ankara, 2003, s. 166, 167. 58 Karakaş, Hermeneutik ve Hukuk, op. cit., s. 105. 59 Bkz. Kitabın Adı Budur – Tan Oral Kitabı, (Nehir Söyleşi: Aydın Engin), T. İş Banka- sı Yayını, İstanbul, 2006, s. 501. 60 Bkz. Hazlett, Thomas W., R. Coase ile Haklar, Kaynaklar ve Regülasyon Üzerine, içinde Piyasa Dergisi, S. 9, Ankara 2004, s. 78. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 199 mesinde 61 isabet bulunmadığı, kanımızca uygulamadan örneklere ba- kıldığında rahatlıkla görülebilecektir. 62 Nitekim ülkemizde idare hukuku öğretisine önemli katkı sağladı- ğını düşündüğümüz Derbil, eski dönemlerde idare hukukunun meri mevzuatı ve mahkeme içtihatlarını birebir ele alarak, madde madde açıklama yoluna gittiğini, buna karşın “zaman, mekan ve ihtiyaç bakımla - rından muhakeme, mukayese ve tenkit” yönteminin daha yerinde olacağı- nı belirtmekteydi. 63 Bu yaklaşımın sadece eski dönemlere arız olduğu- nu sanmak, idare hukukumuz açısından ferahlatıcı olurdu. Oysa gü- nümüzde de benzeri yaklaşımların sergilendiğini ileri sürmek, mutlak bir yanlışlık içerisinde olmaktan –ne yazık ki- beridir (bu yönde örnek- ler için bkz. aşağıda 69 no.’lu dipnot). Sözgelimi, imtiyaz kavramı, öğ- retinin içtihatlardan birebir ilkeler çıkarma yanlışlığının günümüzde de sürdüğüne verilebilecek örneklerden sadece birisidir. Anayasa hukuku bağlamında konuya bir örnek yargı kararını ele alarak değinmek yararlı olabilecektir. Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin bu kararı, oyun kağıtlarında devlet tekeli kılınmış olması ve bu tekel sahibi tarafından tedarik edilenler dışındaki oyun kağıtlarını kullanan- ların kaçakçılık suçu işledikleri gerekçesiyle hürriyeti bağlayıcı bir ce- zaya çarptırılmaları; buna karşılık, kaçak mal ithalini gerçekleştirenle- rin yine kaçakçılık suçunu işlemiş bulunmalarına rağmen bu defa para cezasıyla tecziye edilmelerinin Anayasa’ya uygunluğu sorunu bağla- mında gündeme gelmiştir. 64 61 Örneğin, bkz. Ulu, Güher, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öy- küsü (Kitap İncelemesi), AÜHFD, C. 57, S. 4, 2008, s. 406 vd. 62 Bu konuda özellikle imtiyaz kavramının ve keza kamu borçlanma sözleşmeleri- nin hukuksal niteliğinin öğretide yanlış biçimde ele alındığı ve kavrandığı hu- susundaki görüşümüz için bkz. Çal, Sedat, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, TOBB Yayını, Ankara, 2008, s. 38-93; Çal, Sedat, Bakü-Tiflis- Ceyhan Boru Hattı Projesi Kapsamındaki Anlaşmaların Hukuksal Yönden De- ğerlendirilmesi, AÜSBFD, C. 63-4, s. 89-134 (http://dergiler.ankara.edu.tr/dergi - ler/42/936/11660.pdf) (ilk kavram bakımından) ve Çal, Sedat, Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 63-64, Kasım-Aralık 2009 (ikinci kavram bakımından). 63 Bkz. Derbil, Süheyp, İdare Hukuku, C. I, AÜHF Yayını, Ankara, 1940, s. VI. 64 AYM’nin 27 Mart, 1986 tarih ve E. 1985/31, K. 1986/11 sayılı kararı (9 Mayıs, 1986 tarih ve 19102 sayılı RG’de yayımlanmıştır). İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu200 Bu konunun Anayasa’ya aykırılığının değerlendirilmesi, kaçı- nılmaz olarak, devletin gelir amaçlı tekel kılmasıyla öngörülen amaç ve bu çerçevede konuya ilişkin bir ekonomik analizi gerekli –ve gi- derek zorunlu- kılmaktadır. 65 Verilen “hürriyeti bağlayıcı ceza”nın ön- görülen amaca uygunluğu ise, sosyolojik bir bakış açısını –yardım- cı veya destekleyici değerlendirme unsuru olarak- kullanmayı elzem kılmaktadır. 66 İşte, bu örnek karar itibariyle de ortaya çıktığı üzere, sa- dece “saf anayasa hukuku” anlayışı bağlamında konuya yaklaşılmasının ne denli önemli bir eksikliğe yol açabileceği hususu –özellikle ve önce- likle- düşünülmek gerekir. Özetle, kanımızca yukarıdaki tesbitlerin yerindeliğinden öte daha önem taşıyan husus, hukukun analitik irdelenmesini, hukuksal kural- ların neden çıktığını ve hangi gereksinimi karşılamak amacıyla konul- duklarını, bir başka deyişle toplumdaki hangi “çıkar dengelerini” veya “korunması gereken menfaatler dengesine yöneldiğini” belirleme gereğinde yatmaktadır. 67 Aksi durumda ise, yanlış algılamalara ve yargılara var- ma tehlikesi doğabilecektir. Bir varsayımsal örnek kurgu yaratarak, bu savımızı açıklamaya çalışalım: “Halka açık bir parkta, henüz boyanmış bulunan ahşap bankta- ki boyanın kurumamasından ötürü bankta oturanların giysilerine bulaşma- 65 Karara muhalif kalan ve Sayıştay kökenli olmakla konuya hakimiyetinin çok daha fazla olduğu gözlenen AYM üyesi Mehmet Çınarlı’nın karşıoyunda ise, fevkalade isabetli gördüğümüz bir değerlendirmeye gidildiği görülmektedir: “Bin liralık tekel maddesi kaçakçısı 8 seneden 12 seneye kadar ağır hapis ve ayrıca ağır para cezasına çarptırılma durumu ile karşı karşıya bulunurken, 30 milyonluk diğer eşya kaçakçısı sadece ağır para cezası ödemekle kurtulacaktır. Kanunun toplu kaçakçılık saydığı bir suçu işleyen iki kişi arasında, ceza uygulaması bakımından, bu kadar büyük bir farklılık yaratılmasında, daha önce verilmiş Anayasa Mahkemesi kararlarında varlığı şart koşulan, “haklı bir sebebi” bulmak mümkün değildir. Tekel maddesi kaçakçılığı da, gümrüğe tabi diğer eşya kaçakçılığı da, sonuç olarak, devlet gelirlerini ziyana uğratmakta- dır. Bazı maddelere tekel uygulanmasının, devlete gelir sağlama dışında, daha bü- yük, daha önemli sebepleri bulunduğuna inanmak bugün son derece zorlaşmıştır. Mesela, sağlığa aynı derecede –hatta daha fazla- zararlı bazı maddeler tekel dışı- na çıkarılmışken, tekel uygulamasında toplum sağlığı endişesini aramak ve tekel maddesi kaçakçılarına ötekilerle kıyaslanamayacak kadar ağır bir ceza verilme- sini bu sebeple haklı görmek imkansızdır.” (“Vurgu”, tarafımıza aittir.) 66 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Cooter, Robert / Ulen, Thomas, Law and Econo- mics, 3. Bası, Addison Wesley Longman Yayınevi, 2000, s. 3. 67 Aynı yönde bkz. Hirş, Ernest E., Pratik Hukukta Metod, (Genişletip değiştirerek işle- yen: Volf Çernis), 4. Tıpkı Basım, BTHAE, Ankara (tarihsizdir) s. 90. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 201 sı nedeniyle, gerekli önlemleri almayan idarenin hizmet kusuru tahtında so- rumluluğuna” hükmeden bir varsayımsal idari yargı kararına atfen, öğ- retinin sözgelimi aşağıdaki gibi bir çıkarımda bulunması tehlikesi be- lirebilecektir: “İdarenin kamusal alanlardaki banklardan dolayı sorumluluğuna hük- medilebilmesi için; a. Kamusal alanda kullanıma sunulan ahşap bir bank bulunması; b. Bu bankın henüz boyanmış durumda bulunmasına karşın, boya kuru- yana değin bankın kullanıma açılmamasını teminen idarece gerekli önlemle- rin alınmaması; ve c. Bundan dolayı bir zarar doğmuş olması koşullarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.” Oysa, açıktır ki, kurgulanan örnek olayımızdaki konunun esası, bankın “ahşap”tan yapılmış olmasında değil; “henüz kurumamış” du- rumdaki, yeni boyalı bir banka ilişkin olarak halkın zarar görmemesi amacıyla idarenin gerekli önlemleri alması gereğinde düğümlenmek- tedir. Hukuksal değerlendirmesinde bu analitik kurguyu gözden ka- çıran bir yaklaşım, doğal olarak “bankın mutlaka ahşaptan yapılmış ol- ması” gibi yanlış bir yargıya varabilecektir. 68 68 Bu varsayımsal örneğimiz, aslında kamu hizmeti ve imtiyaz kavramlarına yöne- lik olarak idare hukuku öğretisinde ileri sürülen yaklaşımlarla neredeyse birebir örtüşen bir analojik niteliktedir. Sözgelimi, kamu hizmeti imtiyazı sözleşmeleri- nin eski devirlerde doğrudan halka sunulan hizmet karşılığında toplanan gelirle finanse edilmesinden yola çıkan bir yaklaşımla, halka doğrudan hizmet verilme- mesi ve bunun yerine aynı hizmetin bir kamu kuruluşuna sunulması durumunda, keyfiyetin kamu hizmeti imtiyazı sayılamayacağı gibi örnek görüşler bulunmak- tadır (bkz. Sezginer, Murat, İmtiyaz Sözleşmelerinde İhale Süreci, GÜHFD, C. XI, S. 1-2, 2007, s. 1080, 1081). Yine, imtiyazcının bir kamu hizmeti imtiyazı örneğin- de kâr ve zararı kendisine ait olmak üzere faaliyet gösterdiğine yönelik belirleme- den –tam da Derbil’in eleştirdiği şekilde (bkz. yukarıda 64 no.’lu dipnotta alıntıla- nan görüş)- birebir “idare hukuku ilkesi” çıkaran öğreti, hizmetin uzun süreli ola- rak devlete satılması yoluyla tüm temel risklerin devlete yüklendiği durumlarda, bu konuyu kamu hizmeti imtiyazı olarak nitelendirmeme yoluna gidebilmektedir (bkz. a. g. e.,. Nitekim yazara göre, “... idarenin karı garanti etmesi, hizmeti yürütecek olana ödemede bulunması gibi usuller imtiyaz sözleşmesi kavramına yabancı(dır)” (alın- tılanan bu görüşün eleştirisine ileride 137 no.lu dipnotun bulunduğu paragraf ve devamında yer verilmektedir)). İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu202 Nitekim, öğretiden bir görüşe göre; “(y)orum ve yaşayan hukuk açısından .... kavramlara ilişkin bilimsel tar- tışmaları, yargılama hukukunun tekniği ve içtihatların içine hapsetmek, ora- da dondurmak, onları yalnızca yoksulaştırır. Kavramların bugüne ilişkin vurgusunu ve tarihsel özünü, çifte bağıntı olarak görmek gerekir. Bu özü be- lirlemekte her kavramın tarihi bir araçtır. Eğer bilimsel bir gelenekten bahse- dilecek ise aksi durum, yani kavramın yalnız içeriği ile ilgilenmek gerektiği id- diası, çalışmaları amatör bir düzeyde bırakır.” 69 Kaldı ki, öğretide değinildiği üzere; “... değer ögesinden soyutladığı normun salt emir ögesini benimseyen yaklaşım doğrultusunda biçimci hukuk anlayışı, biçimsel demokrasi oluşu- munun başlıca nedenlerinden biri konumundadır.” 70 Yasanın yaratıcısının gerçeklik değil ve fakat otorite olduğu anla- yışından hareket eden hukuksal pozitivizmin 71 demokrasi bağlamın- da doğurduğu olumsuz sonuca değinen bir başka görüşte, daha çarpı- cı bir ifadeye yer verilmektedir: “Bugün, Türkiye örneğinde bir kısım hukukçuların öncülüğünde ulusal egemenlik-parlamento-yasa özdeşliği sağlanarak yaratılan siyasi iktidar feti- şizmi ve yargı düşmanlığı, hukuk devletine giden yolda birkaç yüzyıldır alev- li bir şekilde yaşanan doktriner tartışmalardan bihaber görünüyor.. Sorun; si- Yine, sözgelimi, altyapı faaliyetlerinin özel girişimciler eliyle ve idareyle söz- leşme ilişkisi içerisinde sunulmasına yönelik yap-işlet-devret (YİD) modeli uygu- lamalarının gündemi yoğun biçimde oluşturduğu dönemlerde konuyu irdeleyen Danıştay mensubu bir yargıcın eserinde, anılan model tahtındaki “ileri teknoloji ve yüksek maddi tutar” ögelerinin “modelin gereği” olarak öne sürüldüğü görülmek- tedir (bkz. Polatkan, Vahit, Yap İşlet Devret Modeli ile Ulusal ve Uluslararası Tah- kim, Ankara, 2000, s. 57, 58). Oysa bir faaliyetin anılan modelle gerçekleştirilmesi ile sözü edilen iki öge arasında bir zorunluluk ilişkisinden söz edilemez (bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 152-155). İşte, tüm bu örneklerde, analitik inceleme yetersizliği veya eksikliği nedeniy- le “kavramların künhüne vakıf olamama” şeklinde betimlenebilecek bir keyfiyetin belirdiği savlanabilir. 69 Akkaya, Rukiye, Kamu Hukuku Eğitiminin Fransa’da Tarihsel Kökleri ve Kamu Hukuku Okulları Üzerine Notlar, AÜEHFD, C. VII, S. 3-4, Aralık 2003, s. 155. 70 Can, Hukuk ve Matematik, op. cit., s. 40. 71 Bkz. Caniklioğlu, Meltem Dikmen, Hukuk Devletinde Siyasi İktidar ve Yargının Karşılıklı Konumu-İlişkileri, DEÜHFD, C. 10, S. 1, 2008, s. 30. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 203 yasi iktidarın yasalar yoluyla çoğunlukçu baskı yaratabilme potansiyelidir ve kanun fetişizmi ile beslenmektedir.” 72 Bu meyanda, bir önceki paragrafta alıntılanan yazarın değindiği çarpıcı bir belirlemeye daha yer vermek yerinde olacaktır. Buna göre: “Kelsen’in somut gerçekliğe “aşkın mantıksal” yaklaşımı ya da biçim- ci hukuk” anlayışı doğrultusunda norm, içeriğinden (ahlak, mantık, adalet, sosyal gereksinim vd.) bağımsız ve emredici bir anlamdır görüşündeki belir- leyicilik, günümüz Türkiye’sinde yaşanan birçok olumsuzluğa da anlaşılırlık kazandırmaktadır.” 73 Yine, öğretide daha eski tarihlerden günümüze dirayetle uzanan bir başka görüşe göre; “Hukukçu her hangi bir maddeyi tatbik ederken tefsir ameliyesini... ilmî biçimde yapmalı ve bulduğu tefsir normunu mantıkla da isbat edebilmelidir. Neticenin maddenin lafzına veya ruhuna ve yahut menfaatler vaziyetine uy- duğunu iddia etmek kafi değildir. İntihap edilen tefsir şeklinin hangi sebeple- re binaen daha elverişli olduğu isbat edilmelidir. Bu isbat mantıki ve ikna edi- ci olmalıdır.” 74 Yaklaşık olarak aynı dönemlerden bir başka görüş ise, idare huku- kunun duayeni “bilge” Onar’dan gelmektedir. Onar’ın ifadesiyle; “... idare hukukunda bu hukukun kökünü, kaynağını teşkil eden siyasî, iktisadî, içtimaî olayları, bu olaylardan kaidenin nasıl ve niçin çıktığını ve ne gaye takip ettiğini ihmal etmek doğru olmaz.” 75 Öğretiden –benzer biçimde konuya yaklaşan– bir diğer görüşteki ifadeye göre de; “(h)iç şüphesiz, ilmî bir tetkik, metinler üzerinde değil, her hâdisenin sebeplerini ve neticelerini araştırmak suretile yapılabilir.” 76 Yine, eski dönemlerden bir değerlendirmeye göre; 72 A. g. e., s. 33 73 Can, Hukuk ve Matematik, op. cit., s. 39. 74 Hirş, Ernst, Pratik Hukukta İlmî İspat ve Tefsir, AÜHFD, C. 1, S. 1, 1943, s. 137. 75 Bkz. Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I, 3. Bası, İsmail Ak- gün Matbaası, İstanbul, 1966, s. XII. 76 Derbil, İdare Hukuku, op. cit., s. 8. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu204 “(i)limde büyük güçlüklerden biri, gördüğümüz hâdiselerin göremediği- miz sebeplerini araştırmaktır. Hâdiseler iştirak ettikleri sebeplerle –halkaları- nı birbirinden ayırmak kabil olmayan– ince bir zencir teşkil eder. Bir ilim ada- mının vazifesi, bu bağları araştırarak müşterek esasları bulabilmektir.” 77 Bir bakıma, idare hukuku bakımından kavramlar ve ilkeler ele alı- nırken idare hukukunun dar teknik yaklaşımla incelemesine gidilme- mesi gerektiği –böylece– söylenebilir. Öğretiden bir görüşte de deği- nildiği üzere; “(d)isiplinin “dışarı” ile kapısını kapatmayan bu yöntem sayesinde... ida- re hukukunun kendi içine kapanmasına engel ol(unabilecektir) . (Böylece) alanın kavram, ilke ve kurallarının varlığı ve değerleri kendinden menkul ol- maktan çıkar, sorgulanmaya, anlaşılmaya ve dönüştürülmeye açık hale ge- lir... (Zira s)af ve kendinden menkul hukuki kavramlar yoktur... (Bu durumu dikkate almaksızın “ö)tesi” ile arasına geçilmez duvarlar koyan hukuk, ken- di içine kapanmakta (ve) gittikçe teknik, kısır, anlaşılmaz ve anlamaya yöne- lik araçlar üretemez hale gelmektedir... (Ne var ki, d)isiplini yer aldığı bağ- lamından kopararak herhangi bir bütünsel yaklaşım geliştirmeden salt teknik hukuki araçlarla, bunların işleyiş ve sorunlarıyla uğraşanların, dönüşümler karşısındaki tavırları da sağlıklı olamaz... (Esasen, d)isiplin içinde yer alan teknik hukukçuların, alanların dönüşümünü algılayıp yorumlamaları ve yeni bir inşa sürecine girmeleri (de) genellikle mümkün değildir.” 78 Yine, bilge Onar’ın ifadesiyle; “... idare hukukunda bu hukukun kökünü, kaynağını teşkil eden siyasî, iktisadî, içtimaî olayları, bu olaylardan kaidenin nasıl ve niçin çıktığını ve ne gaye takip ettiğini ihmal etmek doğru olmaz.” 79 Bu meyanda, yine Onar’a atfen değinmek gerekirse; “... idare hukukunda her kavramı evvela kendisini doğuran siyasal, sos- yal ve iktisadi neden ve etkenler bakımından tahlil etmek ve açıklamaya çalış- mak en uygun yöntemdir.” 80 77 Muslıheddin Âdil (Mukayeseli Hukuku İdare, Güneş Matbaası, İstanbul, 1933)’den aktaran: Karahanoğulları, Onur, Kamu Hizmeti (Kavramsal ve Hukuksal Rejim), Tur- han Kitabevi, Ankara, 2002, s. 102. 78 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavramsal ve Hukuksal Rejim) , op. cit., s. 2. 79 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, op. cit., s. XII. 80 A. g. e., s. 119. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 205 İdare hukuku öğretisinde varılan yargıların sosyal gerçekliği ne denli kavradığı yolunda yeterli çabanın gösterilmemesi, belki kuram- cıların uygulamada ne olup bittiğiyle yakından ilgilenmek hususun- daki çaba eksikliğinden, belki de içinde bulundukları görece kapalı çerçevenin sınırlarını zorlamamaları nedeniyle ortaya çıktığı savlana- bilecek –Ward’ın değindiği- “yakınlık hatası”ndan 81 kaynaklanmakta- dır. Nitekim, bu bağlamda dikkat çeken bir tesbit, Fuller’den geliyor. Buna göre, “olan hukuk”la ilgilenildiği kadar “olması gereken hukuk”a ülfet gösterilmemesi, her türden yargılama etkinliğinde karmaşa ya- ratacaktır; lâkin, bu karmaşa en çok idare hukuku alanında zirveye varmaktadır. 82 Öğretinin, ülkemizdeki durum bağlamında bu tesbite özellikle kulak vermesinde büyük önem vardır kanısındayız. Hemen bu noktada, Frank’ın hukuk fakültelerinde öğretim üyele- rinin büyük kısmının beş-on yıl sürelerle uygulamada yer almış olan- lar arasında seçilmesi yönündeki önerisinin dikkat çektiğini de ayrıca belirtelim. 83 Nitekim, idare hukukumuz bakımından kaynak oluşturan Fransız öğretisinden Sfez’in, bu gerekliliğe daha 1970’lerde değindiği- ni görüyoruz. Buna göre, Fransa’da yeni bir “ekonomik yargı” kurulma- sı ve aynı zamanda iktisatçı, hukukçu ve sosyolog olan yeni bir yargıç tipinin yaratılması gereği bulunmaktaydı. 84 Yine, hukukumuz açısından dikkate alınmasında yarar bulundu- ğu savlanabilecek bir diğer görüşteki ifade içerisinde ise; “... günümüzde hukukçuların, doktrinin dar ve katı kalıplarını terk etme- yi göze alarak, hukukun hayata geçirilmesinde devreye giren hukuk alanı dı- şındaki etmenleri daha fazla dikkate aldığı, en azından gelişmiş ülkelerin bazılarında bunun böyle olduğu” 85 ileri sürülmektedir. 81 Bkz. Topçuoğlu, Hukuk Sosyolojisi (Sosyoloji Açısından Hukuk), op. cit., s. 119. 82 Bkz. Fuller, Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart, op. cit., s. 648. 83 Bkz. Gürkan, Ülker, Hukukî Realizm Akımı , AÜHF Yayını, Ankara, 1967, s. 96. 84 L. Sfez (l’Administration prospective, A. Colin, Paris, 1970, s. 199)’den aktaran: Tan, Turgut, Ekonomik İdari Kararların Yargısal Denetimi, AİD, C. 8, S. 2, Haziran 1975, s. 49. 85 İnsel, Ahmet, İktisat ve Hukuk Arasındaki Karmaşık İlişki, Güncel Hukuk Dergisi, Aralık 2005 (www.birikimdergisi.com/birikim/makale.aspx?mid=113) (“vurgu ”, tarafımıza aittir). İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu206 Şu halde, Kelsen’in ileri sürdüğü saf hukuk kuramı uyarınca “özel- likle sosyoloji, felsefe, etik, politika vd. hukuk alanının dışına sürülerek” 86 “saf hukuk” anlayışı içerisinde hukuksal kavramlara yaklaşılması ve böy- lelikle “kendisine yabancı tüm unsurlardan kurtulması” 87 önerisinin ka- bul edilmesi, aksi yönde hareket edilerek hukuk felsefesi veya tarihsel açılardan kavramlara yer verilmesi durumundaysa “kötü bir tarihçi”, “kötü bir siyasal bilimci” ve “kötü bir felsefeci”nin ortaya çıkacağı yaklaşı- mının benimsenmesinde 88 isabet görmek zorlaşmaktadır. Bununla be- raber, idare hukukumuz bakımından ülkemizde “saf hukuk” anlayışıy- la örtüşen bir hareket tarzının izlendiğine yönelik öğretide tesbitler ya- pıldığı hususunu burada hemen zikretmekte yarar vardır. Buna göre; “(k)amu hizmeti konusunda, siyaset bilimi yüzyıl başında az da olsa idare hukukuna sızabilmişse de kamu maliyesi, kamu ekonomisi ya da genel olarak ekonomik yaklaşımlar idare hukuku alanında hemen hiç kullanılmamıştır.” 89 İdarenin kamu parasını harcadığı faaliyetlerinde işleri ihalesiz görmesiyle ilgili olarak kimi çarpıcı örneklere atfen konuya eğilirsek, 90 disiplinler arası ilişkinin gerekliliğine yönelik savımızı daha iyi orta- ya koyabiliriz düşüncesindeyiz: İdarenin milyarlarca lira hacmine va- ran bayındırlık yapım sözleşmelerinde ihaleye gitmemesi hususu ida- re hukukçularınca değerlendirilmek durumunda kalındığında, “teknik hukuk” yaklaşımıyla konuya eğilmek nasıl mümkün olabilecektir veya nasıl olup da sağlıklı bir hukuksal analize yer verebilecektir? Şayet, sadece idarenin bu etkinliğinde idari işlemin (“amaç” dışındaki) yet- ki vbg. unsurlarının ele alınması sözkonusu olacak ise, varılacak sonuç nasıl olup da makul ve mazur gösterilebilecektir? Sözgelimi, idare hukuku kuramcıları imtiyaz sözleşmelerinde ida- recinin imtiyazcıyı seçimi konusunda takdir yetkisine sahip kılınması gerektiğini ileri sürerken ve Fransız idare hukuku kaynaklı mahut in- tuitu personae kavramına bu bağlamda neredeyse hiç sorgusuz daya- nırken, bu durumun kamu hizmetinin gerektiği gibi görülebilmesi ba- 86 Can, Hukuk ve Matematik, op. cit., s. 13. 87 Bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi , op. cit., s. 17. 88 Bkz. A. g. e., s. 273. 89 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavramsal ve Hukuksal Rejim) , op. cit., s. 9. 90 Atıf yapılan örnekler için bkz. Çal, Hukukta Bilimsel Yaklaşımın Önemi, op. cit.. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 207 kımından bir zorunluluk olduğu 91 ve keza idarenin imtiyaza konu hiz- metin özel girişimciler eliyle görülmesinde sorumluluğunun devam edeceği 92 gibi –kanımızca ilintisiz– savlarını ortaya koymaktadır. 93 Öğ- reti, işte tam bu noktada, idarenin faaliyetlerini yürütürken bu gerek- sinimi duyduğu kanısına nasıl ve neye dayanarak varabilmektedir? Öğreti, genel olarak üniversite kürsüsü sınırlarında iştigal eylediğine ve idari yapıda –ayrıksı örnekler dışarıda tutulursa– görev almadığı- na göre, bu eksikliği veya gereksinimi nereden –ve nasıl– teşhis ede- bilmektedir? Açıktır ki, toplumda kamu hizmetleri görülürken bu yönde bir ek- siklik doğduğunun belirlenebilmesi, eskilerin “hissi kablel vuku” deyi- şinin ortaya koyduğu gibi bir metafizik intikal yoluyla gerçekleşmez; yahut, deyiş yerindeyse “gökten zembille inmez”. Buradaki keyfiyet, an- cak –ve sadece– ya bir sosyolojik gözlem yapılmasına bağlıdır; yahut, idari yapı içerisinde görev almış olmakla birinci elden böylesi bir ge- reksinimin doğduğuna şahit olunmasını gerekli kılar. Nitekim, öğreti- den bir görüşte değinildiği üzere; “Hukuku uygulayacak, tamamlayacak hatta bizzat hukukun yaratılması faaliyetine katılabilecek olan hukukçunun, bu hususlarda başarı gösterebilme- 91 Örneğin, bkz. Sezginer, İmtiyaz Sözleşmelerinde İmtiyaz Süreci, op. cit., s. 1090-1093. 92 Duran, Lûtfi, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s. 334; Sızlı, Gülhanım Erol, Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye Uygulaması, DPT Uzmanlık Tezi, DPT Yayını, Ankara, 1999, s. 51. 93 Bu hususta ayrıntılı bir eleştiri için bkz. Çal, Sedat, “Intuitu Personae” veya İm- tiyaz Sözleşmesinde İdarenin İmtiyazcıyı Seçme Hakkı Üzerine... (anılan maka- le, 2008 yılı sonlarında yazılarak yayımlanmak üzere değerlendirilmesi istemiyle AÜHFD’ye sunulmuş, ancak dergi hakeminin yarıyıllık bir süreden sonraki (işbu çalışma içerisinde öyküsüne kısaca yer verdiğimiz) olumsuz raporu üzerine, bu kez Zabunoğlu Armağanı’nda yayımlanmak üzere 2009 yılı Haziran ayında ilgili düzenleme kuruluna iletilmiş, ancak söz konusu Armağan’ın aradan geçen –ilave– bir yıllık süre boyunca yayımlanması konusunda herhangi bir gelişmenin ortaya çıkmaması üzerine geri çekilerek, yayımlanmasını teminen nihayet TBB Dergisi’ne sunulmuş olup, halihazırda hakem incelemesi aşamasındadır ve yazılmasının üze- rinden bu yana geçen iki yılı aşkın süre içerisindeki “makus talihinin” bu “son girişim”le “son bulacağı” umulur). Öğretide değinildiği üzere, “(b)atılı kavramlar, alındıkları yerlerin özellikleri göz önünde tutulmadan aynen iktisap ve tatbik edildiğin- den, ülkemizde uyumsuzluk göstermektedir” (bkz. Atalay, Yabancılara Tanınan Ekono- mik Yatırıma İlişkin Hakların Sınırlandırılmasının Tarihi ve Hukuki Temelleri, op. cit., s. 409). İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu208 si için hukukun fonksiyonel bir izahından haberdar olması lâzımdır ki bunu da ancak bazı sosyolojik hakikatleri öğrenmekle kazanabilir.” 94 Bundan dolayıdır ki, hukukçuların yasa koyucu tarafından belir- tilmiş iradeyi hiç değiştirmeksizin uygulayacaklarını öngören saf hu- kuk kuramı, 95 eksik kalmaktadır. Kaldı ki, hukuk hakkındaki âmiyane bir bilgiyle, onun iktidar tarafından dilendiği şekilde yapılıp değiştiri- lebilen bir şey olduğu sanısı yanlıştır. 96 Keza, öğretideki bir ifade içeri- sinde değinildiği üzere; “... hukuku, içerdiği ögelerden bir tanesiyle (norm ile) açıklamaya çalış- tığımız zaman; ahlaksal, sosyolojik, psikolojik, tarihsel vb. pek çok ögenin bi- leşimiyle varlığını kazanan bu sosyal gerçekliği açıklayamamış daha doğrusu yanlış açıklamış oluruz...” 97 İşte, bu gibi durumlarda sosyolojik gözlemleri veya idari faali- yet pratiği bilgilerini “dışarıdan” almakta sakınca görmeyen öğreti- nin, konu halkın idari işlemler karşısında ihalesiz işlemler dolayısıy- la korunabilmesi bakımından imtiyazın tarihsel kökenlerine veya ik- tisadi boyutlarına yer vermeye gelince, bu yöndeki analizleri “saf hu- kuk” yaklaşımı dolayısıyla reddebilmesi olanağına nasıl olup da sahip olacağı, büyük bir muammadır. Şayet, saf hukuk yaklaşımını benim- seyecek ve hukuk alanı dışındaki analizlere kulak asmayacaksak, böy- lesi bir anlayışa dayanıldığında öğretinin “hukuk dışı” alanlara müra- caat olanağının ortadan kalkmış olması gerekmeyecek midir? İhalesiz işlemler dolayısıyla ekonomik dengelerin bozulması yönünde konuya göz atan bir yaklaşım, neden dolayı “iktisadi hukuk yaklaşımı” sayılarak reddedilecektir? Tüm bu sorular –ve sorunlu alanlar– üzerinde ayrıntılı biçimde durulması gerektiği kanısındayız. Ancak, işbu çalışmada sadece ida- re hukukundaki bu yapısal sorunlara değinmeyi ve dikkat çekmeyi amaçlamakta olduğumuz veçhile, ortaya konulan bahsekonu husus- ların ayrıntılarına girilmeyecektir. Sadece kısaca değinmek gerekir- se, hukuksal pozitivizm yaklaşımıyla bu meyanda aydınlığa ulaşma 94 Topçuoğlu, Hukuk Sosyolojisi (Sosyoloji Açısından Hukuk), op. cit., s. V. 95 Can, Hukuk ve Matematik, op. cit., s. 11. 96 Topçuoğlu, Hukuk Sosyolojisi (Sosyoloji Açısından Hukuk), op. cit., s. 119. 97 Can, Hukuk ve Matematik, op. cit., s. 11. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 209 olanağı kalmıyor görünmektedir. Nitekim bir görüşe göre, yalnızca hukuk normlarına ilişkin genel bir bilgisel araştırmaya gidilmesi ve normların ayırdedici özelliklerinin araştırılmaması, giderek olgu ve değer arasına aşılmaz ayrılık konulması, norm üretme sürecini bilgi- sel alanın dışına çıkarmaktadır. Böylece, toplumsal ve siyasal olanın da ayrılması sonucuna yol açmaktadır. Hukuku oluşturan yapı, dola- yısıyla, hukuk biliminin dışında bırakılmaktadır. 98 Sonuçta varılan nokta ise, hemen yukarıda değinildiği üzere, hu- kuk normları ve kavramlarının algılanabilmesi için gereken toplum- sallığın (ki, “toplumsal olan siyasal, siyasal olan toplumsaldır” 99 ) göz ardı edilmesi nedeniyle hukuk alanındaki yetkinliğe darbe vurulması şek- linde tecelli ediyor görünmektedir. II. Analitik İrdeleme Yoksunluğu ve Şekilci Değerlendirme Sorunu Hukuksal yaklaşım açısından kuramsal çerçeveye yukarıdaki pa- ragraflarda kısaca bu şekilde değindikten sonra, anılan kuramsal çer- çeveyle dolaylı yoldan ilgisi –belki– kurulabilecek bir başka hususa geçmek istiyoruz. Hukuk alanında, (Avusturyalı hukukçu Kelsen’in ortaya koyduğu 100 ) saf hukuk teorisi dışında tarihsel, felsefî yahut sos- yolojik açılardan konulara yaklaşılabilir ve bunların her biri yine bilim- sel nitelikte sayılır. 101 Ancak, bilimsel yaklaşım olarak değerlendirilme- 98 Bkz. Karakaş, Jale, Hukuki Pozitivizmde Norm Üretme Sürecinde Ortaya Çıkan Episto- molojik Problemler, HFSA, 10. Kitap, (Haz. Hayrettin Ölçesiz), “Yirmibirinci Dünya Felsefe Kongresi – Dünya Problemleri Karşısında Felsefe”, 10-17 Ağustos, 2003, İs- tanbul, İstanbul Barosu, İstanbul, 2004, s. 98-101. 99 A. g. e., s. 100. 100 Kelsen’in anılan kuramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Aydemir, Süleyman Ruhi, Hans Kelsen’in Saf Hukuk Teorisi ve Devlet Anlayışı, Mevzuat Dergisi, Y. 7, S. 76, Nisan 2004 (http://www.mevzuatdergisi.com/2004/04a/04.htm). 101 Bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s. 161. Ancak, yazara göre, bu yaklaşımlardan tarihsel, felsefî ve sosyolojik olanları, bilimsel olsalar da, hukuk ça- lışması olmazlar. Bu görüşe kuşkuyla yaklaşıyoruz. Zira hukukun felsefeyle yahut sosyolojiyle bağlantısının ne ölçüde kurulduğuna bağlı olarak, ağırlığın ne denli birinden diğerine kaymakta bulunduğuna göre farklı değerlendirmelere gidilebi- lir kanısındayız. Giderek, önemle değinmek gerekirse, sözgelimi sosyolojik açıdan bir hukuksal kavramı irdelemek belki sosyoloji bilimi kapsamında kalacak bir bi- limsel çalışma olarak değerlendirilebilir (bkz. İbid). Ancak, böylesi bir çalışmada İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu210 si olanağını göremeyeceğimiz yaklaşımlar da görülmektedir. Sözge- limi, bir hukuksal kavramın irdelenmesinde şekilci/formalist –yahut başka bir deyişle şabloncu– bir yaklaşım sergilenmesinin bu kapsam dahilinde değerlendirilebileceği savlanabilir. Hemen aşağıda, hukuk teorisyenlerinin akademik işleyişteki uy- gulamalarında kimi zaman karşılaşılan bu hususa değinmeyi öngörü- yoruz. Ancak, yeri gelmişken ifadeye cevaz verilirse, şekilci yaklaşı- mın akademik etkinlikler dışında –sözgelimi, özellikle devlet bürok- rasisinde– dahi ziyadesiyle karşılaşılan bir tür “hastalık” olduğunu ay- rıca vurgulamakta yarar vardır. 102 Bu satırların yazarı, kamu bürokra- sisinde geçirdiği görece uzun yıllar içerisinde –genellikle verimsizlik üreten- bu yollu çabalara türlü zamanlarda çokça şahit olmuştur; kal- dı ki, kendisini bu hastalıktan ne denli bağışık kılabildiği de, doğrusu kuşkulu sayılsa yeridir. Yıllar öncesinden bir anekdot, bürokratik işle- yişteki şekilciliğin vardığı noktaya ilişkin olarak buruk bir tebessüm yaratmaya elverişli bir uygulamayı aktarmaktadır. Buna göre, 12 Ey- lül sonrasındaki dönemde İstanbul Belediyesi yönetiminde resmi bel- gelerin birbirine toplu iğneyle tutuşturulmaları bakımından –belgeye iliştirilen toplu iğnenin küçük yaralanmalara neden olmamasını temi- nen– iğnenin ufkî (soldan sağa) değil ve fakat yukarıdan aşağıya doğ- ru raptetme yönünde kullanılmaması, bizzat –dönemin uygulaması varılan yargılardan kavramların veya kuralların hukuk alanında irdelenmesi süre- cinde yararlanılması, tamamen başka bir husustur. Dolayısıyla, “hukuksal saflık” adına bu tür bir yararlanmadan uzak kalınması, hukuk alanından uzaklaşılması bağlamında değerlendirilmemek gerektir. Hatta, bu tür bir yönteme gidilmesinin özellikle gerekli olduğu da savlanabilir, ki biz bu kanıdayız. Böylesi bir yararlan- madan yoksunluk durumunda ise, sözgelimi idare hukukunda imtiyaz kavramı- nın öğretide bir türlü gerektiği biçimde kavranamayışı gibi, çok önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır (anılan eksikliğin uygulamada ne tür sorunlar doğurduğu hu- susunda ayrıntılı bilgi için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 361-407). 102 Şekilciliği bir silah veya mazeret gibi kullanma yaklaşımının, esas itibariyle öze ilişkin değerlendirme yapma yetisinde eksiklik duyumsandığı durumlarda bir kurtarıcı olarak şekil eksikliklerinin hemen öne çıkarılıvermesi meyanında belirdi- ği savlanabilir. Bu durumun, yargılamalar sürecinde mahkemelerimizde dahi –zi- yadesiyle- karşılaşılan bir rahatsızlık kaynağını oluşturduğu söylenebilir. Bir avu- kat dostumuzun ifadesine göre, aşırı sayıdaki dava dosyalarına yeterince hazırlan- ma olanağı bulamamış yargıcın dava dosyasının sayfalarını çevirmesinden, bir şe- kil eksikliği arayarak duruşmanın ilgili eksikliğin giderilmesini teminen ileri tari- he atılmasını amaçladığı kolayca anlaşılabilmektedir. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 211 olarak, askeri rütbeli– belediye başkanı tarafından, memurların ağır biçimde azarlanmasına yol açmaktaydı. 103 Bu bağlamda, bilimsel yaklaşım bakımından idare hukuku öğre- tisinde gözlendiği savlanabilecek bir önemli husus, genellikle olgula- ra, olaylara ve kavramlara bakışta, giderek idare hukuku öğretisinin genel akademik işleyişindeki değerlendirmelerde şekilci bir yaklaşı- mın izlerinin görülebilmesidir. Öyle sanıyoruz ki, analitik bakış açısını yansıtan pek çok akademik çalışma bulunmakla beraber, şekilci yakla- şımın hâlâ kendisini ağır biçimde hissettirebildiği örnekler de ziyade- siyle mevcuttur. Bahsekonu örneklerde, sözgelimi, akademik çalışmalarda ileri sü- rülen bilimsel savların irdelenmesine ve bilimsel bakımdan sorgulan- masına gidilmeyebildiği; bunun yerine, ilgili akademik çalışmaların hacmi, yahut başlıkta yer alan kavramın içerikte sadece “ismen” son- larda yer verilmesi gibi, tamamen şekilsel ögeler üzerinden yargılara varılabildiği, ne yazık ki, görülmemiş şeylerden değildir. 104 103 Bkz. Kutlar, Onat, Gündemdeki Konu, T. İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2005, s. 44. 104 Örneğin, AÜHFD’de yayımlanmak üzere iletilmiş olan 96 sayfalık ““Intuitu Per- sonae” veya İmtiyaz Sözleşmesinde İdarenin İmtiyazcıyı Seçme Hakkı Üzerine...” başlıklı çalışmaya ilişkin –sadece bir sayfalık ve dört paragraflık!- hakem değer- lendirmesi raporunda, çalışmanın başlığında yer verilen “Intuitu Personae” terimi- nin 70. sayfada ele alındığı gibi, tamamen şekilci bir yaklaşımla konuya eğilindi- ği gözlenmekte; dolayısıyla, çalışmanın kalan kısmının ilintisiz bulunduğu savına dayanılarak, anılan çalışmanın, bilimsel değer taşımadığı görüşüyle, olumsuz ra- por verildiği görülmektedir. Ancak, sadece bir sayfalık çerçevedeki yalnızca dört adet paragrafla 96 sayfalık bir çalışmayı bilimsel olarak irdelemeye cesaretle giri- şen raporun içerisinde, çalışmanın içerdiği bilimsel savın irdelenmesine ve bilim- sel değerine yönelik tek bir cümleye dahi yer verilmemektedir (bkz. AÜHFD’ye ileti- len 20 Temmuz, 2009 tarihli -isimsiz- hakem raporu). Bu durum, olsa olsa, ilgili ha- kemin bahse konu çalışmayı okumadığına işaret ediyor gibi görünmektedir. Aksi halde, bilimsel bir değerlendirmenin, bir çalışmadaki sava yönelik bilimsel tartış- maya göre karar vermesi beklenir; “çalışma hacminin 96 sayfaya ulaşması nede- niyle çok uzun olduğu” veya “çalışma başlığının ancak 69. sayfada yer aldığı” gibi basmakalıp ve münhasıran şekilci değerlendirmelerini “bilimsel rapor” adı altın- da sunması değil. Doğrusu, çalışma hacminin bilimsel irdelemeye engel olduğu savı, herhalde sadece Türk idare hukuku öğretisinde karşılaşılması olası bir “arka- ik” bakış açısının izdüşümünü yansıtıyor olsa gerektir. Kaldı ki, yabancı literatüre bakıldığında akademik çalışmaların ortalama 50-100 sayfa aralığında değiştiği hu- susu, ağ erişimi (internet) üzerinden yapılacak basit bir taramayla yeterince açık biçimde ve rahatlıkla görülebilir. Öte yandan, ilgili hakemin çalışmayı okumadığı- İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu212 İdare hukukunun belli temel kavramlarının ele alınmasına yöne- lik çalışmaların değerlendirilmesinde, “öz”e ilişkin yorumlara öncelik- le gidilmesi gerektiği açıktır. Kuşkusuz, şekle ilişkin sorunlar varsa, bunlar da dile getirilir ve düzeltilmesi istenebilir. Ancak, yine kuşku yoktur ki, bir akademik çalışma, öncelikle “öz”ü itibariyle değerlendir- meye bağlı kılınır. Şeklin öze öncelik taşıması, bilimsel araştırmaların değil, hukuksal uyuşmazlıklara ilişkin yargılama süreçlerinin geçer- lik tanıyacağı bir özelliktir. Ne var ki, idare hukukundaki kimi uygu- lamalar itibariyle, bu zorunlu gereksinimden nedense kaçınıldığı göz- lenmektedir. Doğrusu, akademik çalışmalarda formalizmin bu denli zirvesine varan yaklaşımların, gelişmiş hukuk düzenine sahip ülkelerde görü- lebileceğine ihtimal vermek dahi güç görünüyor. Bu türden örnekleri herhangi bir gelişmiş hukuk kurgusunu haiz ülkenin hukuk öğretisine anlatabilme olanağının bulunabileceğini de sanmıyoruz. Bu yaklaşım- ların etkisini sürdürmesi söz konusu olacak ise, nasıl olup da ülkemi- zin gelişmiş ülke hukuk düzenleriyle koşut düzeye gelebileceği, üze- rinde durulması gerekli önemli bir sorun görünümündedir. nın bir diğer kanıtı ise, çalışma başlığında yer verilen bahse konu terime –savlan- dığı gibi- 69. sayfada değil, daha en baştan itibaren çalışmanın önceki kısımların- da (s. 8, 9, 47, 56 ve 57) değinildiğinin dahi farkına varılmamış olunmasıdır. Gide- rek, anılan terimin içerdiği “imtiyazcının seçimi” konusuna çalışmanın daha başla- rından itibaren değinilmekte ve çok açık biçimde vurgu yapılmaktadır. Anlaşıldı- ğı kadarıyla, bahse konu hakem sadece ilgili çalışmanın başında yer verilen “için- dekiler” kısmına bakmıştır ve orada “Intuitu Personae” teriminin bir alt başlık ola- rak 70. sayfada yer aldığını görerek “evreka” demek suretiyle muhteşem derece- deki isabetsiz yargısına varabilmiştir. Bu durum, açıktır ki, “trajikomik” bir keyfi- yetin biçimsel olarak hakem olarak seçilme kıstasına sahip durumdaki akademis- yenlere dahi arız olabileceğini –bilim dünyasının itibarı ve kalitesi bakımından en- dişe verici ve giderek üzücü biçimde- gösteriyor. Öte yandan, sadece çalışma baş- lığındaki anılan hukuk terimini kaldırmak ve “İmtiyazcının Seçimi Üzerine” kıs- mını yerinde bırakmak, hakemin tüm biçimsel itirazlarını bir anda ortadan kaldı- rıvermeye yetkin olacaktır. Zira çalışmanın henüz 36. sayfasından itibaren “imti- yazcının seçimi sorunu” alt başlığı altında çalışmanın sorunsalı “münhasıran” ir- delenmeye başlanmaktadır. Kaldı ki, önceki kısımlar da imtiyaz kavramını ele al- makta olup; “imtiyazcının seçimi” konulu bir çalışma, doğal olarak kavramın ken- disini kısaca ortaya koyan bir irdelemeyi gerektirdiği üzere, konuyla ilintisiz sayı- lamaz. Özetlersek; bu tür şekilci yaklaşımların “bilimsel nitelik içerdiği” yönünde bir değerlendirmeye gidilebilmesi olanağından herhalde söz edilemeyecektir. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 213 Özetle, bir akademik çalışmanın neredeyse sadece “içindekiler” kıs- mına bakarak konu başlıkları bağlamında “bilimsel irdemelere” girişme- ye heves eden bu türden şekilci yaklaşımların bilim dışı olduğu yete- rince açıktır. Giderek “belli belirsiz” bir ironiyle ifadeye cevaz verilir- se, behemahal dünya hukuk müzesine kaldırılarak müstesna bir kö- şede sergilenmek üzere “Hukukta “İçindekiler” Yaklaşımı ” olarak tescil- lenebilir ve bir olumsuz (örnek) yaklaşım bağlamında hukuk tarihine kendince katkı sağlamış olur. 105 105 Yukarıdaki dipnotta değinilen bahsekonu çalışmaya ilişkin benzer bir değerlen- dirmede daha, aynı şekilci yaklaşıma gidildiği görülmektedir. Buna göre, “(m)akale metni, kaynakça dışında, 49 sayfadır (buradaki değerlendirmeye esas tutulan nüsha- nın, yukarıda AÜHFD’ye iletilen baskıdan farklı bir formata aktarılmakla sayfa sa- yısının -kaynakça hariç- 49’a düştüğü anlaşılıyor). Makale başlığı ile ilgili konu 22 ve devamı sayfalarda ele alınmıştır... Konuyla doğrudan ilişkili metinlere dahi yer verilmemiş- tir... Mesela, Sezginer, Murat, İmtiyaz Sözleşmelerinde İhale Süreci, Gazi ÜHFD, C. XI, Haziran-Aralık 2007, S. 1-2.)” (ÜAK’ye sunulan İnceleme Raporu, 14 Aralık 2009). Bu değerlendirmede, ele alınan çalışma konusu kavramın 22. sayfada (yazar nedense çalışmanın ilk beş sayfasının özet ve içindekiler bölümlerini içermekle “parmak hesabında” dikkate alınmaması gerektiğini unutmuşa benzemektedir; ki bu durumda, konunun münhasıran irdelenmesine 16. sayfada girişilmiş bulun- ması keyfiyeti öne çıkıyor olacaktır) ele alınmaya başlanması gibi –tamamen şekil- ci nitelikteki- bir anlayışın bilimsel yaklaşımla bağdaşmadığını, hemen yukarıda- ki dipnot içerisinde vurgulamıştık. Buradaki “şekilci yaklaşım”, gerçekten hayret vericidir. Nitekim değindiğimiz üzere, eleştiri konusu makalenin başlığındaki bir küçük değişiklik, “bilimsel irdeleme” savını taşıyan bu görüşü birdenbire geçersiz kılmaya yetkin olacaktır. Dolayısıyla, buradaki görüşün bilimsel nitelik taşımadı- ğına herhalde bundan daha iyi bir kanıt olamaz sanırız. Bunun ötesinde göze çarpan bir önemli husus daha görülüyor: Yazarın, ince- lediği çalışmaya dair ortaya koyduğu “konuyla ilgili metinlere dahi yer ver(il)memiş- tir” iddiası, tam anlamıyla mesnetsizdir ve gerçekle bağdaşmamaktadır. İleride 128 no.lu dipnotta değinildiği üzere, eleştiri konusu çalışmanın değindiği “imti- yazcının “intuitu personae” kavramı gereği idare tarafından ihaleye gidilmeksizin serbestçe belirlenmesi” hususunda Türk idare hukuku öğretisinin konuyu açıkça ve ayrıntılı biçimde irdelediği müstakil bir akademik çalışma –bilebildiğimiz ka- darıyla ve anılan çalışmanın tamamlandığı 2008 Aralık ayı itibariyle- yoktur. İdare hukuku alanındaki genel eserlerde ise, konu sadece bir kaç satırla geçiştirilmiştir. Eleştiri konusu çalışma, işte bu –bir kaç satırlık- ifadelerin neredeyse hepsine yer vermiş bulunmaktadır. Öte yandan, öğretide idarenin imtiyazcıyı serbestçe belir- lemesi hususuna itiraz eden ve Fransız hukuku kaynaklı bu “arkaik” ilkeyi açıkça reddeden –yine, bilebildiğimiz kadarıyla- sadece üç (3) adet görüş vardır, ki bun- lardan birisi eleştiri konusu çalışmanın müellifince daha önceki tarihli bir başka çalışmada ortaya konulmuştur (bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dö- nüşüm Öyküsü, op. cit., s. 271, 272) (diğer iki görüş, Cem Ayaydın ve Refik Tirya- ki tarafından ileri sürülmüştür (bkz. Ayaydın, Cem, 82 Anayasası’na Göre Devle- tin Faaliyet Alanı, Doktora Tezi, MÜSBE, İstanbul, 1998, s. 427,428 (www.yok.gov. İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu214 Yine, sözgelimi imtiyaz kavramının kamu hizmeti kavramıy- la bağlantılı biçimde algılanıyor olmasının yanlışlığını bir örnek olay üzerinde ortaya koymaya çalışan bir akademik çalışma bağlamında, “müellif, sadece uygulamada karşılaştığı kimi olayları değerlendirmiş” ba- sitliği içerisinde bir yaklaşım sergilendiği de görülebilmektedir. Oysa aynı konuyu aynı içerikle işlemek ve fakat sadece çalışmanın başılığın- da ilgili örnek olayın adını kullanmak yerine “imtiyaz ve kamu hizmeti bağının yanlışlığı” gibi bir “teorik” başlık kullanmak, bu tür şekilci bakış sahiplerince “kıvamında bir akademik eser” olarak benimsenmeye yet- tr) (E.T.: 19 Ocak, 2009); Tiryaki, Refik, Ekonomik Özgürlüklerin Anayasal Rejimi, Doktora Tezi, AÜSBE, 2007, s. 273, 290). Burada ironik olan husus, eleştiriyi getiren yazarın bizzat kendisinin eleştirdi- ği hususun gereğini yerine getirmemesi ve yine ileride 128 no.lu dipnotta değinil- diği üzere, bir önceki paragrafın son cümlesinde değinilen çalışmaya (ve keza bah- se konu diğer iki aykırı görüşe) dahi yer vermemiş olmasıdır. Bilebildiğimiz ka- darıyla “tam zamanlı öğretim üyesi” sıfatını ve “Prof.” unvanını taşımakta bulu- nan ve böylece akademik yayınları çok daha yakından izlemesi zorunlu bir aka- demisyenin, eleştiriye gitmeden önce, eleştiri konusu ilkeyi evveliyetle kendisinin gözetmesi beklenir. Kaldı ki, anılan eleştiri –değindiğimiz üzere- mantıksal daya- naktan yoksundur. Yazarın kendi çalışmasına atıf yapılmamış olmasını örnek vermesi ise, gerçek- le bağdaşmamaktadır. Şöyle ki; atıf yapılması öngörülen çalışma 2007 yılına ait görünse de, gerçekte –yaklaşık olarak- 2009 yılı Mayıs ayında yayımlanmış olup, eleştirilen müellifin bir başka çalışması da aynı eserde yer aldığı veçhile bu hu- susta bir kuşku yoktur. Eleştirilen çalışmanın ise, eleştiride bulunan yazarın çalış- masının yayımından çok daha önceki bir tarihte (Aralık 2008) yayımlanmak üze- re AÜHFD’ye iletilmiş olmakla, kendinden sonraki bir çalışmaya atıf yapabilme- si –mantık kuralları gereği- olanaksızdır. Her halükarda, eleştiride bulunan yaza- rın, eleştirisine konu ettiği çalışmanın ÜAK’ye Nisan 2009 itibariyle sunulduğunu dikkate alarak, kendi çalışmasının Mayıs 2009’da yayımlanmış bulunması gerçe- ği karşısında bu yönde bir “kaynak göstermemiş olma” eleştirisine gidemeyeceği açıktır. Kaynak gösterilmesi gerektiği savlanan çalışmanın bizzat eleştiri sahibine ait olması ise, buradaki eleştirinin esasında daha başka türden (belki de “egosant- rik”) alınganlıklara dayandırılabileceği hususunda kuşkuları davet etmektedir (ni- tekim, özel hukuk alanından –ve Ankara’daki bir özel üniversitenin “hukuk fakül- tesi dekanı” sıfatını taşıyan- bir akademisyen, doktora tezimizin basılı halini içeren kitabımızı kendisine takdim ettiğimizde, ilk iş olarak anılan eserimizin kaynakça- sına bakmış ve kendisinin –kanımızca eserimizle pek dolaylı yoldan ilintisi belki kurulabilecek- bir basılı eserine atıf yapmadığımızı ilk ve şu ana değin tek eleştiri- si bağlamında hiç gecikmeksizin hemen ifade edivermişti). Özetle, gerek bir önceki dipnot ve gerek burada yer verilen bahse konu eleştiri- lerde değinilen hususların geneli itibariyle konu değerlendirildiğinde, bilimsellik- ten ve ciddiyetten uzak böylesi şekilci yaklaşımların bir an önce bertaraf edilme- sinde –hukukumuzun gelişerek ileriye gidebilmesi ve öğretinin bilimsel itibarının korunması bakımından- herhalde yarar vardır. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 215 kin olabilmektedir. Kaldı ki, idare hukuku “içtihadî bir hukuk dalı” ol- makla, uygulamadaki örnek olayların ele alınarak ayrıntılı biçimde ir- delenmesi, bu hukuk dalı bakımından özellikle önem taşımaktadır ve gereklilik arz etmektedir kanısındayız. Buradaki yanlışlığa daha fazla değinmek, gerçeğin üzerine yeterinden fazla ışık tutmak gibi gereksiz bir işlem olacağından, 106 üzerinde durmuyoruz. Giderek, bir temel idare hukuku kavramının farklı yönlerini ele alan çalışmaların aynı konuya değinmekle bir diğerine akademik ba- kımdan eş çalışma sayılması yönünde örnekler görülebilmektedir. 107 106 Burada kullandığımız metafor, Savcı M. Zeki Ceylan’dan ödünç alınmıştır. Buna göre, bir davada yeterince açık (vâzıh) bulunan bir hususta yargıcın ilave delile gereksinim duyulduğunu belirtmesi üzerine, adı geçenin yanıtı şöyle olmuştur: “Sayın yargıç, hadise yeterince açıktır; korkarım ki ilave delil istenmesi, hadisenin “fazla ziya”dan dolayı görünmez hale gelmesine neden olacaktır.” 107 Bu yönde bir şekilci –ve dolayısıyla isabetsiz- yaklaşıma bir bilimsel değerlendir- mede rastlıyoruz (ÜAK’ye sunulan değerlendirme; Dr. Sedat Çal’ın Eserleri Hak- kında Bilimsel İnceleme Raporu, 16 Kasım 2009). Bu yazara göre, bir müellifin dok- tora sonrasında ürettiği makale formatındaki bir çalışmaya daha sonra kitap for- matındaki bir eserde yer vermesi, anılan kitap formatındaki çalışmanın akademik olarak değerlendirilmesine engel olur. Her ikisi de doktora aşaması sonrasında ortaya çıkan iki çalışmanın akademik değerlendirilmesinde ayrı ayrı puanlamaya gidilmemesi doğaldır. Ancak, bunlar- dan kitap şeklinde geniş kapsamlı olanının bilimsel açıdan değerlendirilmek üze- re esas alınması gerektiği de açıktır. Öte yandan, değerlendirmenin sahibi yazara göre bu kitap, müellifin “... uz- manlığı dolayısıyla daha önceki çalışmalarının yeniden derlenmesi niteliğindedir.” Müel- lifin uzmanlığı bulunan bir alanda doktora sonrası dönemde akademik çalışmalar üretmiş olmasının, bilimsel incelemeye bağlı kılınmak bağlamında konuyla ne gibi bir ilgisinden söz edilebilir? Kaldı ki, eleştirilen çalışmanın konusunu oluşturan “uluslararası tahkim”, eleştiriye konu müellifin “mesleki uzmanlık alanı” da de- ğildir. Bahse konu yazarın eleştiriye maruz tuttuğu çalışmanın müellifi, sadece, ka- muoyuna yansımış durumdaki bir sorunlu alanda, idare hukuku bakımından ko- nuya ilişkin olarak söz söyleyebilmeyi teminen “merak etmiş” ve “araştırmıştır”; tıpkı, idare hukuku alanında uluslararası tahkime cevaz verilip verilmemesi yö- nünde görüş serdederken, her bir idare hukuku teorisyeninin –öncelikle– yapmış olması gerektiği gibi. (Nitekim, üstelik uluslararası tahkime yönelik olarak Ana- yasa değişikliklerinin yoğun tartışmalara sahne olduğu günlerde uluslararası tah- kim itibariyle “(h)akemlerin, imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkları İdari yargı mercileri kadar adil ve rasyonel çözümleyemeyeceklerine dair hiçbir bilimsel dayanak bu- lunmamaktadır” yolundaki gerçek dışı ve dayanaksız iddiaları ortaya koyan kimi idare hukukçularının işte bu asgari gerekliliği yerine getirmemekle ne denli fahiş bir bilimsel hataya sürüklendiği –ve ülkenin bu açmaza düşmesine katkı sağlandı- ğı- hususuna bir başka çalışmamız içerisinde ayrıntılı olarak değinilmektedir (bkz. Çal, Sedat, Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi, Seçkin Yayıncılık, İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu216 Benzer biçimde, bu meyanda akademik bir çalışma içerisinde orta- ya konulan savın özüne değinebilmeyi teminen ana kavramlara iliş- kin kimi destekleyici anlatımlar içeren kısımların birbirine benzerliği- ne yoğunlaşarak çalışmaların tamamen farklı temel iddialarının bilim- sel değerine iltifattan sarfı nazar edilmesi gibi, bilimsel yaklaşmın izle- rini taşımak bakımından hayli uzak kaldığı savlanabilecek kimi uygu- lamalara da rastlanabilmektedir. Oysa, idare hukukunun bir temel kavramına yönelik çok sayıda farklı veçheleri kapsayan irdelemelere girişilmesi mümkündür, gide- rek gerekliliktir de. Yeter ki, her bir çalışma kendi “tezini” ortaya ko- yabilmekte başarılı addolunabilsin. Sözgelimi, idare hukukunun en te- mel kurucu ögelerinden birisini oluşturan kamu hizmeti kavramının özelleştirmeyle bağlantısı, sosyal devlet veya sair anayasal ilkeler kap- samında ayrıca değerlendirilmesi, yahut idarenin ekonomik düzenle- melere gitmesi meyanında işlevselliği gibi pek çok değişik veçheleriy- le farklı akademik çalışmalar içerisinde müstakilen ele alınması ve ir- delenmesi olanaklıdır, giderek gereklidir de. Kanımızca, buradaki örneğimizde çalışmaların hepsinin kamu hizmeti konusuna ilişkin olması, birbiriyle aynı konuda çalışma ya- pılmış yahut birbirinin “aynen” tekrarı gibi bir değerlendirmeye asla yol veremez. Değindiğimiz üzere, böylesi bir değerlendirmeye gide- bilmenin tek koşulu, ilgili her çalışmanın “kendi özgün savını” ortaya koymakta başarılı olabilmesi ölçütü açısından irdelenmesi ve böyle- Ankara, 2009, s. 175, 565 no.lu dipnot)). Üstelik, öğretide vurgulandığı gibi, “hu- kuk fakültelerinde yapılan eğitim ve öğretimlerin yeterli olması için, uygulamadan ge- lenlerden yararlanmak koşuluyla derslerin uzman kişiler tarafından verilmesi ve bu kişilerin akademik kariyer içinde yer almaları olması gereken bir durumdur” (bkz. Atay, Cevdet, Hukuk Öğretimi ve Hukukçu Eğitimine Bakış – Sorunlar ve Çözüm Öne- rileri, TBBD, (http://www.barobirlik.org.tr/yayinlar/makaleler/cevdetatay.doc, keza, http://www.cu.edu.tr/insanlar/mceker/hukuk%20fak%C3%BCltesi/cev- detatay.doc) (“vurgu ” tarafımıza aittir)). Kaldı ki, bir çalışmanın akabinde aynı ko- nuyu başka ilave konularla birlikte değerlendiren bir kitap üretilmiş olunmasına engel bir durumdan da bahsedilemez. Eleştiride bulunan yazar, bundan başka, bilimsel incelemesine konu ettiği ça- lışmada yer alan bilimsel savların “eleştiriyi hak ettiğini” belirtmekte, bununla bir- likte kendi değindiği “eleştiri gereği”ni yerine getirerek bilimsel açıklamalara ve irdelemelere gitmekten –nedense- kaçınmakta; böylelikle, bizatihi kendisini “eleş- tiriye tâbi” bir konuma düşürmektedir. TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 217 si bir niteliğin bulunup bulunmadığının belirlenmesi hususunda ara- nabilecektir. Dolayısıyla, akademik bir çalışma içerisinde bu bağlamda elbette –destekleyici kısımlar itibariyle– tekrara düşülebilecektir. Burada ola- sı bir bilimsel değerlendirmeye esas alınması gereken unsur, “tekrar- ların” ilgili çalışmada “kurucu” bir nitelikte mi olduğu, yoksa sadece münhasıran “destekleyici” yahut “talî” bir işlev mi gördüğü hususudur. Kanımızca, sırf bir çalışmanın kısmî ölçekteki belirli ve sınırlı bölüm- lerinin müellifin önceki çalışmalarında da ele alınmış/değinilmiş/iş- lenmiş olması gerekçe gösterilerek, sonraki tarihli bir başka akademik çalışmanın esasını oluşturan sav(lar)ın bilimsel olarak irdelenmesi ge- reğinden kaçınılamaz. Bu itibarla, burada karşılaşılan keyfiyet, çalış- manın içerisindeki değişik değerlendirmelerin ve böylece varılan farklı yargıların bilimselliğine gölge düşürememek gerektir. Dahası, bilimsel bir çalışmada bu türden tekrarların bir bakıma iş- levsel olduğu dahi savlanabilir. Zira Özay’ın ifadesiyle, “(a)slında tek- rarların hiç bir zararı yok, başta gözden kaçmışsa, sonra dikkati çekebileceği için yararlı olduğu bile düşünülebilir.” 108 Giderek, her ne kadar “teşbihte hata olmaz” deyişi iyi bilinse de, 109 bu durumu bir benzetmeyle daha iyi açıklamanın olası bulunduğu savlanabilir: Bilindiği üzere, her res- sam dört temel ana renk üzerinden binlerce farklı resim yapabilmekte- dir ve bunların her birisi ayrı bir sanat değerine sahip olabilme yetisi- ni –kuramsal olarak– taşıyacaktır. Bu meyanda, bir resim eleştirmeni- nin, aynı ressamın çok sayıdaki resmine bakarak “iyi ama, hep aynı dört temel renk kullanılmış” yollu bir görüş serdetmesi, herhalde yerinde gö- rülemez ve –deyiş yerindeyse– “abesle iştigaldir”. 110 108 Özay, İl Han, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. XXXV. Hemen burada yeri geldikte değinirsek, halk arasında bilinen bir lâtifeli sözü burada “tek- rarlayabiliriz”: “Ettekrârı ahsen, velevkâne yüzseksen (“tekrar etmek güzeldir, velev ki yüz seksen kere yapılıyor olsun”)”. 109 Kanımızca, güncel dilde çok sık kullanılan bu ifadeyle, “benzetme yaparken orta- ya hata çıkmayacağı” anlayışı değil; aksine, benzetmenin “hata içermeyecek den- li birbiriyle örtüşmesi” gerekliliği vurgulanmaktadır. Örneğimizde bu yetkinliğin belirip belirmediği ise okuyucunun eleştirisine ve takdirine bağlı kalacaktır. 110 Yine, aynı “lego” parçalarını kullanarak birbirinden farklı yüzlerce kompozisyon üretmek mümkündür ve bunların aynı temel yapı taşlarından oluşması, her bir ürünün farklı bir öyküyü anlatmasına kategorik bir engel oluşturamaz. Keza, ben- zer biçimde başka bir metaforla devam edersek, sözgelimi, Kayseri kalesinde gö- İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu218 Kaldı ki, eleştirdiğimiz bu yanlış uygulama öğretide egemen olur- sa, ortaya çıkacak keyfiyeti mantıkla bağdaştırmak olanaksız hale ge- lir. Sözgelimi, “idare hukuku dersleri” adı altında görece oldukça dar ha- cim içermek durumundaki bir çalışmasını ortaya koyan bir akademis- yenin, hemen akabindeki –anılan idare hukuku kitabında ister istemez sınırlı biçimde değinmiş bulunduğu ve idare hukukunun her bir ko- nusunu kapsayacak biçimde ele aldığı– tüm çalışmalarının “türetme” ithamıyla akademik açıdan değersiz addolunması gibi anlamsız/ab- sürd ve bilim dışı nitelendirmelere götüren durumlarla karşılaşılması tehlikesi belirebilecektir. 111 rüldüğü üzere daha önceki Bizans dönemi kalıntılarından kimi taşların kullanılmış olması, bu yapıyı Osmanlı kalesi olmaktan çıkarıp Bizans kalesi niteliğine dönüş- türmez. 111 Sözgelimi, bir akademik değerlendirme raporuna göre, daha önceki bir akademik çalışmasında sadece dört (4) sayfa içerisinde –ve başka bir kapsam içeren savı- nı destekleyici olmak üzere- genel hatlarıyla ve doğal olarak son derece sınırlı bir kapsam dahilinde yer verdiği bir konuyu aynı müellifin bilahare yaklaşık yetmiş (70) sayfalık müstakil bir akademik çalışma şeklinde ayrıntılı olarak ele alması, “önceki çalışmadan türetme” olarak değerlendirilmek icap eder (ÜAK’ye sunulan İnceleme Raporu, 14 Aralık 2009). “Bilimsel değerlendirme” iddiasını taşıyan bu incelemede, anılan her iki çalışmanın hangi kapsamda değerlendirmelere yer ver- diği ve kapsam –ve hacim- itibariyle aralarındaki olağanüstü farka dikkat etmek- ten kaçınılması, bilimsel bir analiz veya yaklaşım olarak değerlendirilemez. Yaza- rın, –bilimsel yaklaşımın gereği olarak-, şayet “türetme” kanısına varması söz ko- nusu ise, irdelemeye konu edilen her iki çalışmanın içerik ve kapsam olarak –en azından büyük oranda- birbirinin aynısı olduğunu ortaya koyması gerekir. Aksi takdirde, sadece “aynı konuya el attığı” şeklinde bir dar kalıpçı anlayışla değerlen- dirmeye gidilmesinde bilimsel nitelik –ve bilim mantığına uyarlık- görme olanağı bulunmayacaktır. Üstelik, eleştiri konusu yapılan çalışmalarda idare hukuku öğre- tisinde bugüne değin ileri sürülen (sözgelimi, “idarenin üstün gücü” veya “kamu hizmetinde içerik denetimi” gibi) pek çok temel kavrama ilişkin öğretideki baskın görüşlerin aksi savlanmasına karşın, anılan değerlendirmede bu savların bilimsel yönden irdelenmesine yönelik tek bir satır dahi yoktur. Bilimsel olma iddiasını taşı- yan bir değerlendirmenin, ele aldığı çalışmayı bilimsel savlarının değeri yönünden eleştiriye bağlı kılmayıp, aynı konuda eser verilip verilmediği veya bir çalışmanın aynı müellifin diğer başka çalışmasında –bir kaç sayfayla dahi olsa- yer alıp almadığı gibi hu- susların tespitinde saplanıp kalması, bilimsel yaklaşımla telifi kabil değildir. Keza, bu türden talihsiz saplanmaların bilimsel çalışmalarda varlığı evveliyet- le aranacak “iyi niyet” ilkesiyle ne denli bağdaştırılabileceği ise, ayrıca sorguya muhtaçtır. Giderek, bir başka yazarın daha aynı yaklaşımı benimsediği görülüyor (ÜAK’ye sunulan değerlendirme, Dr. Sedat Çal’ın Eserleri Hakkında Bilimsel İn- celeme Raporu, 17 Kasım 2009). Bu yazara göre de, bir müellifin doktora tezinde- ki savına destek olacak biçimde sadece üç sayfada bir konuya değinmiş olması, ar- TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 219 Oysa açıktır ki, bir konunun veya kavramın bir akademik çalışma- da yer almış olması, aynı konuda daha geniş kapsamlı başka çalışma- ların yapılmasına veya bunların akademik değerlendirme dışı kalma- sına neden olamaz. Aynı konuda bilimsel olarak farklı yönleri irdele- yen pek çok sayıda çalışma yapılması mümkündür; giderek elzemdir de. 112 Uygulamada bilimsel bakış açısının yansımadığı savlanabilecek bir diğer konu ise, akademik eserlerin hangi sürelerde yayımlandığına bakılması ve bilimsel bakımdan içerik denetimine girişmek yerine, kısa zaman diliminde birden fazla akademik çalışmanın çıkabilmiş olması- na yönelik bir tür dolaylı “istihza” şeklinde ortaya çıkabilmektedir. 113 tık bu konuyu velev ki yüz sayfalık bir derinlikte ele alıyor olsun, fark etmeyecek- tir ve bilimsel değerlendirmeye değer görülemeyerek “türetme” ithamına maruz kalacaktır. Yazar, bu konuda hemen yukarıda atıfta bulunulan diğer yazardan da ileriye giderek, sözgelimi ilgili doktora tezinde birkaç paragrafla değinilmiş bulu- nan “intuitu personae” yahut imtiyazcının idarece serbestçe seçimi konusunun, bi- lahare yaklaşık yüz sayfalık bir makale hacminde tüm ayrıntılarıyla irdelenmiş ol- masını dahi “türetme” sınıflandırmasına koyabilmektedir. Bu, kelimenin tam anla- mıyla çağdışı bir yaklaşımdır ve öyle sanıyoruz ki hiçbir kıstas altında bilimsel an- layışla telif edilemez. “Türetme” ithamına maruz bırakılan akademik çalışmaların içerisinde hangi savların ortaya konulduğuna ve keza bu savların bilimsel olarak değerine ilişkin tek bir söz etmeye dahi ülfeti görülmeyen yazar bakımından, işbu dipnotun başında diğer yazar tahtında vurgulanan eleştirilerimiz, dolayısıyla, ay- nen ve tamamen geçerli kalmaktadır. 112 Hemen yukarıdaki dipnotta eleştirdiğimiz biçimsel yaklaşımın ne denli anlamsız olduğuna, burada bir varsayımsal örnekle daha fazla açıklık getirelim, ki bu yanlış anlayışın ileride tekrar edilmesi hatasına düşülmesin: İşbu çalışma içerisinde göz- leneceği üzere, hukukta bilimsel yaklaşım bakımından hukuksal pozitivizm ve do- ğal hukuk şeklinde beliren iki temel akıma, sadece bu çalışmanın amacına hizmet etmeye yarayacak denli kısaca –hacmi artırmamayı teminen özellikle ve bilinçli olarak “dipnot” içerisinde- yer vermiş bulunmaktayız. Bu fevkalade ilginç ve cez- bedici konuyu ileride başka bir müstakil akademik çalışma olarak ele almak ve ör- neğin yetmiş sayfalık bir hacim içerisinde geniş kapsamlı olarak değerlendirmek, nasıl olup da “aynı konuya daha önceki makalesinde değindiği görülen yazarın, dolayı- sıyla, işbu çalışmasını değerlendirme gereği bulunmamaktadır” şeklinde bir fetvaya ma- ruz bırakılabilecektir? Bu tür bir değerlendirmenin “bilimsel” nitelik taşıyabilmesi imkan ve ihtimali var mıdır? Kanımızca, bu sorulara verilecek olumsuz nitelikte yanıt –herhangi bir ilave açıklamayı gerektirmeyecek denli rasyonel aklın dışında kalacağı veçhile-, olası bir izah çabasına gerek duyurmaksızın, kendiliğinden belirmektedir. 113 (ÜAK’ye sunulan değerlendirme; Dr. Sedat Çal’ın Eserleri Hakkında Bilimsel İn- celeme Raporu, 16 Kasım 2009.) Yazarın “bilimsel değerlendirme”sindeki ifade- ye göre, “... bu çalışmaların “bilimsel” yeterlik bağlamında son iki yıla sığdırılmış oldu- İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu220 Oysa açıktır ki, bir bilimsel çalışmanın değeri, hangi sürede telif edil- diğiyle ilintili kılınamaz. Öğretide –ayrıksı da olsa- örnekleriyle karşı- laşıldığı üzere, sözgelimi “velûd” bir müellif bir yılda beş ayrı kitap ya- zabileceği gibi, 114 bir başka akademisyenin beş yılda sadece bir akade- mik çalışma üretmesi keyfiyetine de pekala rastlanabilmektedir. Bütün bunların, üretilen eserlerin bilimsel değerlendirmesine gidilmesi süre- ciyle ne gibi bir ilgisi olabilir? 115 Unutulmamalıdır ki, sözgelimi Pertev Bilgen’in idari sözleşmele- rin ölçütlerini işlediği –sadece 144 sayfalık– bilimsel açıdan oldukça yetkin ve böylece değerli eseri (doktora tezi), kendi ifadesine göre sa- dece on altı (16) günde yazılmıştır. Yine, Bilgen’in doçentlik tezi dahi, ğu da tartışmasızdır”. Aynı “bilimsel” anlayışa sahip ikinci bir yazar da, “... idare hu- kuku dalında yayımladığı eserler, son iki yıl içinde yoğunlaşmış ... çalışmalardır” demek suretiyle, –sanat tarihinin konusunu oluşturan buluntular bakımından, hangi tari- he ait olduklarının belirlenmesinde “karbon tarihlemesi” metodunun kullanılması gibi- akademik çalışmaların hangi sürede ortaya çıktığı yönündeki bir irdelemeyi idare hukuku alanına taşıma gayreti içerisine girmiş görünmektedir (ÜAK’ye su- nulan değerlendirme, Dr. Sedat Çal’ın Eserleri Hakkında Bilimsel İnceleme Rapo- ru, 17 Kasım 2009). Böylece, bilim dünyamız, akademik çalışmaların değerlendiril- mesi bakımından, irdelenen çalışmanın “ne söylediği”ne dikkat etmek ve yorumu- na giderek eleştirmek yerine, “hangi zaman diliminde ortaya konulduğu” şeklinde bir ilave “bilimsel değerlendirme”ye daha kavuşturulmuş durumdadır. Daha önce esprili olarak “içindekiler yaklaşımı” eleştirisine bağlı tuttuğumuz yaklaşıma ben- zer şekilde, yine bir ironiye cevaz verilirse, idare hukukumuza bu şekilde bir ilave bakış açısı daha kazandırılmaktadır: “İdare Hukukunda Karbon Tarihlemesi Yaklaşı - mı”. Böylesi bir ölçütün veya değerlendirmenin ne gibi bir bilimsel işlevinin –ve gi- derek değerinin- olduğu, doğrusu ancak anılan görüş sahiplerinin açıklamalarıyla gün ışığına kavuşabilecektir. 114 Bu konuda takdir edilmesi gereken bir örnek bağlamında, sadece dört (4) yıllık bir süre içerisinde onaltı (16) kitap ve bunlarla da yetinmeyip ilaveten yirmibeş (25) makale üretmiş olan bir müellife atıf yapmak, bilim dünyasına arız olması bekle- nen kadirşinaslık ve hakkaniyet ölçütlerinin zorunlu bir sonucu olsa gerektir (bkz. Gözler, Kemal, İdare Hukuku, (Gecikmiş Bir Açıklama ve Teşekkür), C. II, Ekin Ki- tabevi, Bursa, 2003, s. V). 115 Ankara Barosu 2010 Yılı Hukuk Kurultayı’nda öğretiden bir katılımcı tarafından zikredilen bir görüş, bilimsel yaklaşımlardaki yanlışlıklara ayrıca bir de güldürü (mizah) boyutunu eklemekte başarılı sayılabilir. Buna göre; erkler ayrılığı kuramı- nı ilk kez ortaya koyan “filanca yabancı yazar” değildir, zira, söz konusu edilen kişi “gece hayatına ve eğlenceye düşkün” olup, “öylesi” birinden de “böylesi” bir düşünce çıkmış olamaz; dolayısıyla, anılan görüş –olsa olsa- “falanca yabancı ya- zara” ait olabilir! TBB Dergisi 2011 (92) Sedat ÇAL 221 yine sadece yirmi beş (25) günde ortaya çıkmıştır. 116 Doğaldır ki, bu durum üretilen eserlerin bilimsel değerini etkileyecek bir husus olarak hiç bir şekilde algılanamaz (zira tüm bunların gerisinde kaç yıllık bir düşünsel hazırlığın ve emeğin bulunduğunu ancak yazarı bilebilir); 117 aksi durumda, böylesi bir yaklaşım bilimsel olmaz. 118 Bu durum, sanat alanında da aynı şekilde ortaya çıkabilmektedir: Sözgelimi, Yahya Kemal’in bir şiirini –mükemmelliyetçilik adına– on- larca yılda ancak tamamlayabildiği bilinir. Ne var ki, bu durum “kom- 116 Bkz. Bilgen, Pertev, Prof. Dr. Pertev Bilgen’in Hayat Hikayesi, İHİD (Prof. Dr. Per- tev Bilgen’e Armağan), Y. 13, Sy. 1-3, 2003, s. 3, 4. 117 Sözgelimi, bambu ağacının tohumu, toprağa gömülüp tam dört yıl boyunca sulan- dıktan sonra, ancak beşinci yılın sonunda filiz verir ve fakat altı haftada 38 metre- ye ulaşır (bkz. Müftüoğlu, Tamer, Global Rekabet ve Türk KOBİ’leri, RK Perşembe Konferansları, S. 22 (Mart-Mayıs-Haziran-Ekim-Aralık), Ankara, 2008, s. 137, 138). Bu “altı haftada 38 metreye ulaşan” gelişme, herhalde sadece görünürdeki gelişim süresine bakılarak değerlendirilemeyecektir. Bilimsel çalışmaların ardından da – benzer şekilde-, sadece görünürdeki ortaya çıkış sürecine bakılarak hüküm kuru- lamaz. Nitekim, Pertev Bilgen’in görünürdeki 16 günlük doktora tezi üretimi me- saisinin ardında, -Grek ve Roma tarihi, felsefe, sanat tarihi ve arkeoloji gibi alanla- rı da kapsayan- tam dokuz yıllık bir düşünsel hazırlığın bulunduğu görülür (bkz. Bilgen, Prof. Dr. Pertev Bilgen’in Hayat Hikayesi, op. cit., s. 2,3). Bu durum, hukukun disiplinler arası niteliğine bir güzel örnek olarak alınabilir. Keza, nihayetinde yeri gelmişken vurgulamak gerekirse, hukuk alanında insana dair her disiplindeki bil- gi ve edinim, mutlaka bir yerde döner dolaşır ve hukukta ürününü verir. Belki bu yüzdendir ki, hukuku sadece hukuk fakültelerinin kürsülerinde dirsek çürütmek- le yeterli yetkinlikte kavramak zordur. Hukuk, aynı zamanda sokakta, kıraathane köşesinde, hastahanede, mahpushanede ve sair tüm “hane”lerde ayrıca “tedris”i mümkün ve giderek gerekli bir bilim alanıdır. Ankara”da Şah yahut İstanbul”da Küllük gibi “alternatif kürsü mekanları” eğitimi, bu açıdan bakıldığında, “yardım- cı eğitim kurumları” derecesinde bir ironiye muhatap kılınsa yeridir. 118 Burada espri yollu bir ifadeye cevaz verilirse; terzi vardır, üç günde kendi söküğü- nü dikemez; ama, terzi vardır, iki günde üç takım elbise diker, arada fırsatını kol- layıp muhabbetini de eder. Dolayısıyla, ortaya konulan ürünün kalitesi, mutla- ka üretim sürecinde harcanan emeğe ve süreye bağımlı değildir. Metanın değeri- ni harcanan emeğe bağlayan Marx’ın da bu hususta benzer bir yaklaşımı benimse- diği görülür. Buna göre, metanın değeri her ne kadar emekle açıklanıyor olsa da, burada kastedilen öçüt, bireyin harcadığı emekten bağımsız olarak, o metanın üre- timi için gereken toplumsal ortak emek birimidir; başka bir deyişle, “türdeş insan emeğidir”. Böylece, sözgelimi, tembel bir işçi toplumsal ortak birimden daha fazla emek harcamakla, daha değerli bir meta ortaya koymuş sayılamaz (bkz. Marx, Ka- pital – Kapitalist Üretimin Eleştirel Bir Tahlili, op. cit., s. 48, 49). İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu222 şu kızına mektup yazma” 119 rahatlığı ve üretkenliğiyle mahir bir başka şairin çok sayıdaki şiirlerini sanatsal bakımdan eksik veya değersiz kıl- maz. Kimine göre “maksûd eserse, mısrâ-ı berceste kâfidir”, kimine görey- se doğurganlığın sonu yoktur. 120 Her halükarda, konu, ortaya konulan “ürün” üzerinden değerlendirilmek gerektir. Nitekim, bir şairimizin ünlü beytinde vurgulandığı üzere; “Ayinesi iştir kişinin, lafa bakılmaz; Görünür kişinin rütbe-i aklı eserinde.” 121 119 Anımsanacağı üzere, anılan tabir, Özal iktidarı döneminde “yasaların özensizce hazırlanması nedeniyle hukuksal yönden ciddi sorunlar içerdiği” iddialarına işa- retle, dönemin siyasal muhalefetince yöneltilen yoğun eleştiriler bağlamında dile getirilmekteydi. 120 Yeri geldiğini düşündüğümüz bir latifeye burada değinmek isteriz: Rivayete göre, tasavvvufi yaklaşımın “vahdet-i vücut” anlayışını yansıtan Mesnevi ile ilgili ola- rak Yunus Emre, Mevlana’ya bu denli uzatmaya gerek kalmadan daha kısa bi- çimde meramın anlatılabileceğini söyler. Mevlana’nın “nasıl” sorusuna Yunus Emre’nin tek cümleden oluşan yanıtı ise şöyledir: ““Ete kemiğe büründüm, Yunus diye göründüm”, yeterdi!” 121 Beyit, Ziya Paşa’ya aittir.