powered by

powered by

Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 312 MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI, SINIRLANDIRMA NEDENLERİ VE ŞARTLARI AÇISINDAN 1982 ANAYASASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ: KARŞILAŞTIRMALI BİR ANALİZ -II ∗ IN TERMS OF SCOPE, CAUSES AND CONDITIONS OF RESTRICTING OF PROPERTY RIGHT, 1982 CONSTITUTIONAL CHARTER AND CONVENTION FOR THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND FUNDAMENTAL FREEDOMS: A COMPARATIVE ANALYSE -II Suat ŞİMŞEK ∗∗ 2. Mülkiyet Hakkına Yapılan Müdahaleler ve Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması Daha öncede ifade edildiği üzere Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. mad- desi mülkiyet hakkının çeşitli sebeplerle sınırlandırılmasını öngör- mektedir. 2.1. Sınırlandırma Sebepleri Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, üç temel sınırlama sebebi dü- zenlemiştir: Kamu yararı, vergi ve benzeri katkılar ile para cezalarının ödenmesi ve mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılmasının sağ- lanması. 2.1.1. Kamu Yararı 2.1.1.1. Genel Olarak Mülkiyet hakkına devlet tarafından yapılacak herhangi bir mü- dahalenin kamu yararına olması gereklidir. Çünkü Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci fıkrası herhangi bir kimsenin ancak * Makalenin ilk bölümü Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin Kasım- Aralık 2010 sayı- sında yayımlanmıştır. ** Maliye Bakanlığı, Milli Emlak Kontrolörü. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 313 kamu yararı sebebiyle mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceğini; ikin- ci fıkrası ise devletlerin, mülkiyetin genel çıkarlara uygun olarak kulla- nılmasını düzenlemek için gerekli gördükleri kanunları çıkarabilecek- lerini öngörmektedir. Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer alan hangi kural uy- gulanırsa uygulansın mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin kamu yararına olması gerekir. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında bunun farklı kavramlarla ifade edilmiş olması neticeyi değiştirir bir durum değildir. Strazburg organları kamu yararı kavramı ile genel çıkar (ya- rar) kavramını aynı anlamda yorumlamaktadırlar. 119 Mahkeme; dar gelirli ailelerin barınma problemlerinin çözülmesi, ormanların korunması, tarımda verimliliğin artırılması, çevrenin ko- runması, ülkenin ekonomik çıkarları ile bağdaşmayan sözleşmelerin ortadan kaldırılması, ülkenin ekonomik çıkarlarının korunması, ana yolların geliştirilmesi, ülkenin sanatsal ve kültürel mirasının korun- ması gibi amaçları kamu yararına uygun olarak görmektedir. 2.1.1.2. Kamu Yararı Konusunda Devletlerin Takdir Hakkı Asında Sözleşme’nin hiçbir yerinde takdir yetkisi kavramı yer al- mamakla birlikte Mahkemeye göre ulusal makamlar, kendi toplumla- rı ve onun ihtiyaçları hakkında doğrudan bilgiye sahip oldukları için, neyin “kamu yararına” olduğuna hükmederken, kural olarak bir ulus- lararası yargıca göre daha iyi konumdadırlar. 120 Bu nedenle, Sözleşme tarafından kurulan koruma sistemine göre, mülkiyet hakkına müda- haleyi gerektirecek kamuyu ilgilendiren bir sorunun varlığını ve çö- züm yollarını takdir etmek, öncelikle ulusal makamların işidir. 121 119 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. 120 AİHM’nin Lightow ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 08.07.1986, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=113. 121 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 314 Üstelik bu takdir hakkı, sadece Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. mad- desinin 1. paragrafı kapsamında mülkiyet hakkından yoksun bırak- ma sonucunu doğuran tedbirler açısından değil, aynı zamanda mad- denin 2. paragrafı kapsamında mülkiyetin kullanımının kontrol edil- mesi amacını taşıyan tedbirler açısından da geçerlidir. Hatta 2. parag- raf, neyin kamu yararına olduğu konusunda devleti tek yetkili makam haline getirmektedir. Mahkemenin takdir hakkını bu kadar geniş yorumlamasının çeşit- li nedenleri bulunmaktadır. Öncelikle, Mahkemeye göre kamu yara- rı kavramı doğası gereği geniş bir anlama sahiptir. 122 Bu nedenle sos- yal ve ekonomik politikaların uygulanmasında yasama organının tak- dir alanının geniş olmasını doğal bulan Mahkeme, makul bir temelden açıkça yoksun olmadıkça yasama organının neyin “kamu yararına” ol- duğuna dair vereceği hükme ve bu hükümlerin uygulanması için seçi- lecek detaylı kurallara saygı göstereceğini vurgulamıştır. Ayrıca mülkiyet hakkına müdahale eden kanunların çıkartılma- sı kararı genellikle siyasi, ekonomik ve sosyal konuların dikkate alın- masını gerektirir. 123 Bu konulardaki fikirler de demokratik bir toplum içinde epeyce farklılık gösterir. AİHM sosyal ve ekonomik politikaları uygulayan yasama meclisine sunulan takdir hakkının geniş olmasının, bu farklılığın doğal bir sonucu olduğunu vurgulamıştır. İkinci olarak takdir yetkisi, Mahkemenin Sözleşme’de güvence altına alınan hakların korunmasındaki ikincil rolünden de kaynak­ lanmaktadır. 124 Gerçekten de Sözleşme, ulusal mekanizmaların önün- de bir koruma mekanizması değildir. Sözleşme ve bu Sözleşme ile ku- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. 122 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. 123 Dağlı, H., (2007) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Mülki- yet Hakkı”, Kırıkkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, s. 86. 124 Grgiç ve diğerleri, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hak- kı”, Çeviren: Özgür Heval Çinar ve Abdulcelil Kaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleş- mesi ve Ek Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İn- san Hakları El Kitapları, No:10, 2007, s. 15. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 315 rulan sistem, ulusal koruma mekanizmalarına göre ikincil bir nitelik taşır. Bundan dolayı Sözleşme ile güvence altına alınan hakların ko- runmasında asıl fonksiyon üye devletlere aittir. O halde bu hakların nasıl korunacağı konusunda da üye devletlere geniş bir takdir yetki- si tanınmalıdır. Her ne kadar bazı yazarlar, 125 Sözleşme ile güvence altına alınan haklara ilişkin ihlal iddialarının incelenmesinde ulusal makamların sa- hip olduğu “kronolojik önceliğin” takdir hakkına meşruiyet kazandır- mayacağını ileri sürseler de AİHM, takdir hakkını daha geniş yorum- lamakta ve ulusal makamların sadece haklara ilişkin ihlal iddialarının incelenmesi ve karara bağlanmasında değil, aynı zamanda bu hakla- ra yapılacak müdahaleler hakkında karar verme konusunda da ulus- lararası yargıca göre daha iyi konumda olduklarını vurgulamaktadır. Mahkeme’nin Sözleşme’nin yorumlanmasında kendi otoritesini kabul ettirme ve Sözleşme’ye taraf devletleri Sözleşme sistemi içinde tutma kaygısı da devletlere geniş bir takdir hakkı tanınmasının önemli bir nedenini teşkil etmektedir. 126 Eğer takdir hakkı dar olarak yorum- lanırsa, bu devletin yaptığı her müdahalenin Sözleşme’ye aykırılığı so- nucunu doğuracak, bunun kaçınılmaz sonucu da devletlerin Sözleşme ile kurulan sisteme olan güvenlerinin sarsılması olacaktır. Sözleşme ile kurulan sistemin varlığının devamı sağlanabilmesi, devletlere belli bir takdir marjı tanınmasını gerektirmektedir. 127 Ayrıca devletlere tanınan takdir yetkisinin, temel hak ve özgür- lüklerin korunması ve uygulanmasında ortaya çıkan ülkelerarası farklılıkların Sözleşme sisteminde tolere edilmesini sağladığı da ile- ri sürülmektedir. 128 Bu yazarlara göre Mahkeme takdir yetkisini geniş kullanarak ülkeler arası farklılıklara ve küresel çoğulculuğa imkan ta- nımaktadır. 125 Çoban A. R., (2008) “Strasbourg’da Herküllere İhtiyacımız Var mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi”, An- kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, C:57, Sayı: 3, s. 194. 126 Çoban A. R., (2008) a. g. m., s. 192. 127 Çoban A. R., (2008) a. g. m., s. 194. 128 Çoban A. R., (2008) “Strasbourg’da Herküllere İhtiyacımız Var mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi”, An- kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, C: 57, Sayı: 3, s. 193. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 316 Mahkemenin ulusal makamlara bu derece geniş bir takdir yetki- si tanıması, bazı yönlerden eleştirilmektedir. Öncelikle, takdir yetkisi- nin insan haklarının evrenselliği ilkesi ile çeliştiği ileri sürülmektedir. Buna göre insan hakları evrensel haklardır, bu hakların devletten dev- lete farklı şekilde uygulanmasına neden olabilecek takdir hakkı kavra- mı, insan haklarının evrenselliğinden uzaklaşmak anlamına gelmek- tedir. Takdir hakkına getirilen önemli eleştirilerden birisi de Sözleşme sistemi ile oluşturulmaya çalışılan ortak Avrupa standartları ile de çelişmektedir. AİHM’nin Sözleşme’de yer alan kavramları iç hukuk- tan bağımsız olarak yorumladığına dikkat çekilen bu eleştirilere göre takdir hakkı doktrini ile ulusal makamlara tanınan bu hareket alanı, AİHM içtihatları ile oluşturulmaya çalışılan ortak Avrupa standartla- rının zayıflamasına neden olmaktadır. 2.1.1.3. Takdir Hakkının Kapsamı AİHM tarafından devletlere tanınan takdir hakkının çeşitli yönle- ri bulunmaktadır. a. Sorunların Varlığı ve Kamu Yararı Takdir hakkının ilk kısmı, neyin kamu yararına olduğudur. Mah- keme, neyin kamu yararına olduğunu belirleme konusunda devletle- rin geniş bir takdir hakkı sahip olduğunu vurgulamaktadır. Mahkeme Scollo/İtalya davasında verdiği kararında modern toplumlarda yasa- ma meclisinin sosyal ve ekonomik politikaları uygulamak için mülki- yet hakkına müdahale edilmesini gerektiren bir kamu sorunu olup ol- madığı konusunda geniş bir takdir yetkisi bulunması gerektiğini ifa- de etmiştir. Takdir hakkının bu yönü aynı zamanda mülkiyet hakkının hangi durumlarda sınırlandırılabileceğini de ifade etmektedir. Bir başka ifa- de ile devletler, mülkiyet hakkının sınırlandırılabileceği durumları ta- yin etmekte takdir hakkına sahiptirler. Sözleşme’nin diğer maddele- rinde sınırlama sebepleri açıkça belirtilmişken mülkiyet hakkının sı- nırlama sebebi “kamu yararı” olarak belirlenmiştir. Bu anlamda dev- TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 317 letler hangi müdahalenin kamu yararına olduğu belirlemede geniş bir takdir hakkına sahiptirler. b. Sorunların Çözümü İçin Alınacak Tedbirler Takdir hakkı, ekonomik ve sosyal problemlerin alternatif çözüm yollarından kendisine göre en uygun olanı seçme hakkını da kapsa- maktadır. Mahkeme içtihatlarına göre Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. mad- desi “kesin gereklilik” şartı taşımamaktadır. Bu nedenle birden fazla çö- züm yolunun bulunması, otomatikman, yapılan müdahalenin hak- sız olduğu anlamına gelmemektedir. Takdir yetkisinin aşılmama- sı şartı ile yapılan müdahalenin sorunu çözmede en uygun yöntem olup olmadığı konusunda devletlerin geniş bir takdir hakkı vardır ve bu nedenle birden fazla çözüm yolu olan meselelerde en uygun çö- züm yolunun hangisi olduğunu belirlemek AİHM’nin görev alanına girmemektedir. 129 Bundan dolayı Sözleşme’de güvence altına alınan hakların nasıl korunacağı, bu haklar arasına ve bu haklar ile toplumun genel menfa- atleri arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği konu- sunda, kendi ülkelerinin politik koşullarına uygun yöntemler geliştir- meleri konusunda üye devletlere geniş bir takdir hakkı tanınmalıdır. 130 2.1.1.4. Takdir Yetkisinin Aşılması Mahkeme her ne kadar ulusal otoritelere bu takdir hakkını verme- de cömert davransa da, bu durum, Mahkeme’nin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin kamu yararına olup olmadığını sorgulamaya- cağı anlamına gelmemektedir. Mahkeme, itiraz konusu tasarrufları Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesine göre denetlemekle ve bunu yapar- ken de ulusal makamların tasarruflarının dayanağı olan olguları ve bu olguların kamu yararına olup olmadığını araştırmakla yükümlüdür. 129 Mellacher ve diğerleri/Avusturya kararı, 1989, Çeviren: Oya Boyar, Anadolu Üni- versitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=205. 130 Çoban A. R., (2008) a. g. m., s. 192. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 318 Bu araştırma ve incelemenin kapsamı; davanın şartlarına, Sözleşme’de güvence altına alınan hakların niteliğine, müdahalenin yoğunluğuna ve müdahale ile amaçlanan meşru amaca göre değişecektir, 131 ancak bu inceleme, yasa koyucunun sosyal ve ekonomik koşulları değerlen- dirmesinin, devletin takdir alanı içinde kalıp kalmadığını belirlemek- le sınırlıdır. Mahkeme’ye göre takdir hakkı iki şekilde aşılabilmektedir. Mah- keme tarafından burada konulan ilk ölçüt “açıkça dayanaktan yoksun olma”dır. Yani mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale açıkça daya- naktan yoksun olmadığı sürece Mahkeme, ulusal makamların takdir yetkisine karışmayacağını ifade etmektedir. İkinci ölçüt ise takdir hakkının keyfi kullanımıdır. AİHM’ye göre devletlerin mali ve sosyal politikalar konusunda geniş bir yetki var- dır, ancak takdir yetkisi hiçbir zaman keyfiliğe dönüşmemelidir. Mahkeme’ye göre takdir hakkı keyfi ve gayri adil bir usulle kullanıl- madıkça eleştiri konusu olamaz. 2.1.1.5. Özel Kişiler Lehine Yapılan Müdahalelerde Kamu Yararı AİHS’nin ve Ek 1 No.’lu Protokol’ün özel hukuk kişileri arasında- ki ilişkilerde de uygulanabileceği ve mülkiyet hakkına özel hukuk ki- şileri lehine yapılan müdahalelerin de kamu yararına olabileceği kabul edilmektedir. AİHM, bazı koşullarda, bir kimsenin özel mülkiyetinin başka bir kimseye zorunlu devrinin, kamu yararının gerçekleştirilme- si için meşru bir araç olabileceğini ifade etmektedir. 132 Sözleşmeci devletlerin mevzuatında “kamunun kullanımı amacıyla” gibi ifadelerin yer aldığı metinlerde bile, kamu yararı kavramının, özel şahıslar arasında mülkiyetin zorunlu devrini hukuk dışı saydığı ortak 131 Grgiç ve diğerleri, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı”, Çe- viren: Özgür Heval Çinar ve Abdulcelil Kaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ek Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İnsan Hakları El Kitapları, No:10, 2007, s. 15. 132 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 319 bir prensip tespit edilemediğini belirten Mahkeme, bu nedenle mül- kiyet hakkına özel kişiler yararına yapılan müdahalelerin de bazı du- rumlarda kamu yararı ilkesine aykırılık teşkil etmeyebileceğini vurgu- lamıştır. 2.1.2. Vergi ve Benzeri Katkılar ile Para Cezalarının Ödenmesinin Sağlanması Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci fıkrası devletlere ver- gilerin ve başka katkıların ödenmesini sağlamak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale etme imkanı tanımaktadır. Bu kapsamda hem ver- gi ve benzeri yükümlülüklerin konulması, hem de bunların tahsili için gerekli tedbirlerin alınması mümkündür. Ek 1 No.’lu Protokol’ün 2. fıkrasında “vergi ve benzeri katkılar” ola- rak ifade edilen değerlere başta vergiler olmak üzere resim ve harç- lar, para cezaları gibi unsurlar girmektedir. Ayrıca mesleki veya sosyal sandıklar için yapılan zorunlu kesintiler de vergi toplama konusunda devlete tanınan yetki kapsamında değerlendirilmektedir. Vergi konusu, bir devletin varlığını sürdürebilmesi ve kamu hiz- metlerinin devamının sağlanabilmesi için hayati önem taşıdığı ve her devletin siyasi, ekonomik ve sosyal politikaları ile yakından ilgili oldu- ğu için AİHM, bireylere yüklenecek vergilerin türü ve miktarı konu- sunda, devletlere geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. 133 Sözleşme’ye taraf devletlerce ülkenin ekonomik durumuna göre ekonomi politikasının iyileştirilmesi, mali düzenin sağlam temellere oturtulması amacıyla vergisel konularda yapılan düzenlemeler AİHM tarafından “kamu yararına uygun ve demokratik yapının bir gereği” olarak değerlendirilmiştir. 134 133 Carss-Frisk, M., (2003) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No’lu Protokolü- nün 1. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz”, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü İnsan Hakları El Kitapları, No:4, Ankara 2003, s. 37 http://www. inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/kitapmad1pro.zip. 134 Etgü, M. A., (2009) “Kamu Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakla- rı Mahkemesinin Mülkiyet Hakkına Bakışı”, Atatürk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, s. 187. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 320 Ancak vergi gibi önlemlerin sadece mali amaçlarla değil; suç- la savaşım, toplumsal gereklilikler, uyuşturucu kullanımını gerilet- mek, halk sağlığını korumak, kamu güvenliğini sağlamak, kumarı ön- lemek gibi toplumsal amaçlarla da yapılabileceği gözden kaçırılmama- lıdır. AİHM 13.01.2004 tarihli Oron-Breclav, S.R.O./Çek Cumhuriyeti kararında oyun makineleri için söz konusu olan işletim ruhsatı harcı- nın toplumsal güvenliği sağlamak ve kumarı önlemek amacıyla artırıl- masını mülkiyet hakkına aykırı bulmamıştır. 135 Mahkeme’ye göre böy- le bir yasanın getirilmesindeki amacın sorgulanmasında, davalı konu- mundaki devletin izlediği ekonomik politikalarla birlikte, toplumsal güvenlik yönündeki beklentilerini de göz önünde bulundurmak ge- rekmektedir. 2.1.3. Mülkiyetin Toplum Yararına Kullanımının Sağlanması Hiç şüphesiz ki devletler, mülkiyetin kamu yararına kullanılma- sını sağlamak üzere bireysel mülkiyette bulunan taşınmazlar hak- kında çeşitli tedbirler almak durumunda kalmaktadırlar. Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, devletlere mülkiyetin kamu yararına kullanıl- masını sağlamak üzere çeşitli tedbirler alma hakkı tanımaktadır. Örneğin imar planlarında resmi ya da umumi hizmet alanı için ayrılmış taşınmazlar kamulaştırılıncaya kadar bu taşınmazlar üzerin- de inşaat yasakları uygulanması, ülkeye kaçak olarak sokulan malla- ra el konulması, suçta kullanılan malların müsadere edilmesi gibi uy- gulamalar mülkiyetin kamu yararına kullanımını sağlama amacı kap- samında kalmaktadır. AİHM 1. maddenin 2. paragrafının, devletlerin genel çıkarlar doğ- rultusunda mülkün kontrolü için gerekli gördükleri kanunları çıkar- ma haklarını saklı tuttuğunu, bu tür kanunlara özellikle modern top- lumlarımızda sıkça rastlandığına vurgu yapmaktadır. 135 Etgü, M. A., (2009) a. g. m., s. 188. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 321 2.2. Müdahale ve Sınırlandırma Şekilleri Mahkeme mülkiyet hakkına yapılan müdahaleleri değerlendirilir- ken “üç kural analizi” olarak tabir edilen bir analiz metodu kullanmak- tadır. İlk kez Sporrong-Lönnroth/İsveç davasında (1982) ana hatları ile ortaya konulan bu analiz mülkiyet hakkını koruma altına alan Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesindeki tasnifle doğrudan bağlantılıdır ve mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleleri sınıflandırmaktadır. Mahkeme tarafından yapılan analize göre mülkiyet hakkına; mal ve mülk dokunulmazlığı ilkesinin ihlali (birinci kural), mal ve mülk- ten yoksun bırakma (ikinci kural), mal ve mülkün kullanımının kont- rol edilmesi (üçüncü kural) şeklinde müdahale edilebilmektedir. Her ne kadar mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler bu şekilde bir sınıflandırmaya tabi tutulsa da bu müdahaleleri her zaman için keskin çizgilerle bir birinden ayırmak mümkün olmamaktadır. Mahkeme, 21 Şubat 1986 tarihli James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararında, bu ku- ralların bağlantısız oldukları anlamına gelebilecek şekilde birbirinden “ayrı” olmadıklarını açıkça vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre ikinci ve üçüncü kurallar, mülkiyetten ba- rışçıl bir biçimde yararlanma hakkına müdahalenin özel örnekle- ri olup, bunlar birinci kuralda beyan edilen genel prensibin ışığında yorumlanmalıdırlar. 136 Üstelik bazı durumlar o kadar karışıktır ki mü- dahalenin, müdahale türlerinden herhangi birine sokulması mümkün olamayabilmektedir. Ancak bu kurallar ya da müdahale türleri arasında çok yakın bir ilişki olması onların uygulanması yönünden aralarında bir sıralama ol- madığı anlamına gelmemektedir. AİHM içtihatlarına göre birinci ku- ral genel kural niteliğindedir. Eğer yapılan müdahale ikinci ve üçün- cü kuraldan herhangi birinin kapsamına girmiyorsa birinci kural kap- samında değerlendirilmektedir. Bu nedenle Mahkeme, birinci kurala aykırılık bulunup bulunmadığına karar vermeden önce, son iki (ikin- 136 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107 Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 322 ci ve üçüncü) kuralın uygulanabilir olup olmadığını incelemek duru- mundadır. 2.2.1. Mal ve Mülk Dokunulmazlığı İlkesinin İhlali 1. maddenin “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığı- na saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır” 137 şeklindeki birinci cümlesin- de öngörülen birinci kural, diğer iki kuralın uygulanamadığı durum- larda uygulanabilecek bir tür “joker kural” niteliğindedir. 138 Birinci ku- ral, ancak ikinci ya da üçüncü kuralın uygulanamadığı durumlarda geçerli olabilmektedir. Bir başka ifade ile birinci kural bireyin mülki- yet hakkına müdahalenin söz konusu olduğu fakat müdahalenin mül- kiyetten yoksunluk veya mülkiyetin kullanımının kontrolünün ortaya çıkmadığı her durumu kapsamaktadır. 139 Birinci kural tali bir nitelik taşıdığı için Mahkeme, inceleme yapar- ken ilk önce mülkiyetten yoksun bırakma ve kullanımın kontrol edil- mesi durumları olup olmadığına bakmakta, eğer mülkiyet hakkına ya- pılan müdahale mülkten yoksun bırakma ya da mülkiyetin kullanımı- nın kontrolü anlamına gelmiyorsa (bir başka ifade ile yapılan müda- hale ikinci ya da üçüncü kural kapsamında kalmıyorsa) birinci kuralı devreye sokmaktadır. 2.2.2. Mal ve Mülkten Yoksun Bırakma İkinci kural olan bu müdahale türünde kişiler hukuki veya fiili ola- rak mülklerinden yoksun bırakılmaktadırlar. Bu müdahale türü, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci fıkrasının “Herhangi bir kim- se, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası 137 Bu cümle Sözleşme’nin İngilizce metninde “ herkesin mallarından barışçıl şekilde yararlanma hakkı” şeklinde ifade edilmiştir. 138 Dutertre, G., (2005) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadından Alıntılar”, Avrupa Konseyi yayınları, http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._speci- al_projects/key_case_law_extracts_turkish.pdf 139 Grgiç ve diğerleri, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı”, Çe- viren: Özgür Heval Çinar ve Abdulcelil Kaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ek Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İnsan Hakları El Kitapları, No:10, 2007, s. 12. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 323 hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabi- lir.” hükmünü ihtiva eden ikinci cümlesi ile öngörülmüştür. AİHM, mülkiyetten yoksun bırakmayı belirli koşullara tabi tu- tan ikinci cümledeki bu kuralı, mülkiyetten barışçıl biçimde yararlan- ma hakkına müdahalenin özel bir kategorisi ve aslında en radikal türü olarak kabul etmektedir. 140 Burada “yoksun bırakma” ifadesiyle kastedilen, malikin mülkü üze- rindeki haklarından kalıcı olarak mahrum bırakılmasıdır. Geçici el koymalar mülkiyetten yoksun bırakma anlamına gelmemektedir. 141 Burada “mülkiyetten yoksun bırakmak” (ikinci kural) ile “mülkün kul- lanımının kontrol edilmesi” (üçüncü kural) arasındaki ince çizgi de ken- dini göstermektedir. Eğer mülke, mülkiyetin kontrolü amacı ile geçici olarak el konulmuş (zapt gibi) ise Raimondo/İtalya davasında (1994) olduğu gibi, üçüncü kural geçerli olacaktır. Buna karşılık mülkiyete el koyma kalıcı ise (müsadere gibi), bir başka anlatımla mülkiyet kesin olarak devlete geçmiş ise ikinci kural kapsamında mülkten yoksun bı- rakma söz konusu olacaktır. Bunun yanı sıra, mal ve mülkten yoksun bırakmanın gerçekleş- miş olabilmesi, bir başka anlatımla ikinci kuralın uygulanabilmesi için mülkiyetin mutlaka resmi şekilde kamu idarelerine geçmesi gerekme- mektedir. Eğer fiilen gerçekleşmiş bir kamulaştırmasız el atma söz ko- nusu ise ikinci kuralın uygulanabilmesi mümkündür. Üstelik şunu da vurgulamak gerekir ki mülkiyetten yoksun bırak- manın gerçekleşmesi için, mülkiyetin mutlaka kamu idaresine geçmesi ge- rekmemektedir. Eğer mülkiyet devlet tarafından yapılan bir müdaha- le sonucu özel kişilere geçirilmiş ise mülkten yoksun bırakmanın ger- çekleştiğini kabul etmek gerekir. 142 140 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107 141 Handyside/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çeviren: Osman Doğ- ru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster. asp?id=25 142 Sarı, H. G., (2006) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1. Protokole Göre Malvarlığı Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 324 Mahkemenin hangi durumlarda mal ve mülkten yoksun bırakma- nın gerçekleşmiş sayılacağına ilişkin içtihadı, uluslararası hukukun genel yaklaşımı ile paraleldir. 143 Buna göre eğer mülkiyet hakkına ya- pılan müdahale, mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getiriyorsa, bir başka ifade ile malikin mülkünden tasarruf etme imkanı kalmamış ise (resmi bir devir ya da tescil olmasa bile) mal ve mülkten yoksun bırak- ma gerçekleşmiş demektir. Buna karşılık eğer malikin mülkünden bir şekilde tasarruf etme imkanı var ise yoksun bırakma söz konusu ol- mayacaktır. AİHM tarafından ikinci kural kapsamında mal ve mülkten yoksun bırakma olarak kabul edilen müdahalelere; kamulaştırma, kamulaştır- masız el atma, kamulaştırma bedelinin geç ödenmesi, bazı ülkelerde uygulanan ve taşınmaz satışlarında tapuda satış bedelin rayiç değerin altında gösterilmesi durumunda vergi idaresine tanınan ön alım hak- kı, kamu kurumlarına zorunlu devir, kanunlar gereği devlete mal inti- kali, müsadere örnek olarak gösterilebilir. 2.2.3. Mal ve Mülkün Kullanımının Kontrol Edilmesi Bu müdahale türü bireylerin sahip olduğu mülkiyetin, bu mül- kiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek için devlet tarafından kısıtlanması veya bu mülkiyete el konulması şeklin- de gerçekleşmektedir. Bu müdahale türünde devlet, mülkiyet hakkının kamu yararına kullanılmasını sağlamak üzere çeşitli tedbirler almak durumundadır. Ülkeye bazı malların sokulmasının yasaklanması, yasak olan bu mal- ların kaçak olarak sokulmak istenmesi durumunda müsadere edilme- si, inşaat yapılmasının bina inşaat ruhsatına ve yapı kullanma iznine tabi kılınması, kiralara uygulanacak artış oranlarının sınırlanması şek- linde ortaya çıkabilen bu müdahale türünde malik devlet tarafından Haklarının Korunması”, Beta Yayınları, Nisan 2006, İstanbul, s. 61. 143 Carss-Frisk, M. (2003) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No’lu Protokolünün 1. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz”, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Ge- nel Müdürlüğü İnsan Hakları El Kitapları, No:4, Ankara, 2003, s. 34 http://www. inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/kitapmad1pro.zip. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 325 kendisinde yüklenen yapma, yapmama ya da katlanma yükümlülük- lerine uygun davranmak zorundadır. 2.3. Mülkiyet Hakkına Yapılacak Müdahalelerde Bulunması Gereken Şartlar Müdahale hakkına yapılan bir müdahalenin varlığı tespit edil- dikten sonra yapılması gereken işlem bu müdahalenin Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesindeki şartlara 144 uygun olup olmadığını tespit etmektir. Aşağıda beş başlık altında sayılan müdahale kriterleri AİHM tarafından Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi yorumlanarak gelişti- rilmiştir. 2.3.1. Hukuk Tarafından Öngörülme 2.3.1.1. Genel Olarak Mülkiyet hakkına yapılacak bir müdahalenin hukuk tarafından öngörülmüş olması gerekmektedir. Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. mad- desi, herhangi bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve hukuk ta- rafından öngörülen koşullara 145 uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceğini öngörmektedir. Her ne kadar hukuk tarafından öngörülme şartı sadece 1. madde- nin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer almış ise de bu şart 1. mad- denin tamamı için geçerlidir. Bir başka ifade ile mülkiyet hakkına ya- pılan müdahalelerde üç kural analizinde yer alan kurallardan hangisi uygulanırsa uygulansın, müdahalenin hukuk tarafından öngörülmüş olması gerekmektedir. 144 AİHM tarafından mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale bulunduğuna karar ve- rilmesi durumunda mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin aşağıdaki şartları ta- şıdığını, dolayısıyla haklı olduğunu ispat yükü, müdahalede bulunan devlete ait- tir. 145 Sözleşme’nin, 6366 sayılı Kanun’la onaylanan metninde ve bu metne dayalı olarak kullanılan Türkçe tercümelerinde “kanunun derpiş ettiği (kanunun öngördüğü)” ifadesi yer almakta ise de bunu “hukuk tarafından öngörülen” şeklinde olarak algıla- mak gerekir. Zaten Sözleşmenin İngilizce metninde geçen “prescribed by law” ifa- desi de hukuk tarafından öngörülmeyi ifade etmektedir. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 326 Mahkeme mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin en önemli ko- şulunun, müdahalenin hukuk tarafından öngörülmüş olması gerekti- ğini vurgulamıştır. Eğer hukuk tarafından öngörülme şartı yerine ge- tirilmezse, daha ileriye giderek mülkiyet hakkına yapılan müdahale- nin kamu yararına olup olmadığını ya da bireysel ve kamusal menfa- atler arasındaki dengenin bozulup bozulmadığını tespit etmeye gerek yoktur. 146 Hemen belirtelim ki burada ifade edilen “hukuk tarafından ön- görülme” şartı, müdahalenin mutlaka yasama meclisince çıkarılan bir kanunla düzenlenmesi gerektiği anlamına gelmez. AİHM’ne göre te- mel hak ve özgürlüklerin ne gibi normlarla düzenleneceği ulusal ma- kamların takdirindedir. Mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler ka- nun ile öngörülebileceği gibi tüzük, yönetmelik, meslek kuruluşları ta- rafından çıkarılan mesleki davranış kuralları, 147 hatta yargı içtihatları 148 ile bile öngörülebilir. Üstelik “hukukun öngördüğü” ifadesindeki hukuk kavramı sa- dece yazılı hukuku değil, aynı zamanda yazılı olmayan hukuku da kapsamaktadır. 149 Mahkemeye göre yazılı olmayan hukuku, “hukuk ta- rafından öngörülen” ifadesindeki hukuk kavramı içerisinde düşünme- mek, Sözleşme’yi hazırlayanların amaçlarına açıkça aykırı olur. Eğer 146 Iatridis/Yunanistan davası, paragraf 58, Carss-Frisk, M. (2003) Avrupa İnsan Hak- ları Sözleşmesinin 1 No’lu Protokolünün 1. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü İnsan Hakları El Kitapları, No:4, Ankara, 2003, s. 72, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/kitapmad1pro.zip. 147 Barthold/Almanya kararı, Karar Tarihi: 25.03.1985, Çeviren: Osman Doğru, Ana- dolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hak- ları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster. asp?id=97. 148 Carbonara ve Ventura/İtalya kararı, kararın orijinal metni için AİHM karar sorgu- lama sistemine bakılabilir: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1& portal=hbkm&action=html&highlight=carbonara&sessionid=54551062&skin=hu doc-en. 149 Sunday Times/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 26.04.1979, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İn- san Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgos- ter.asp?id=32; aynı yönde Malone/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 02.08.1984, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=86. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 327 yazılı olmayan hukuk bu kapsamda değerlendirilmezse “common law”a sahip olan İngiltere açısından bu kuralın uygulanamaması söz konusu olacaktır. 2.3.1.2. Şartları Müdahalenin bir hukuk normu tarafından öngörülmüş olması, hukuk tarafından öngörülme şartının yerine getirilmesi bakımından önem taşımaktadır, ancak müdahale öngören hukuk normlarının da belirli özellikler taşıması gerekmektedir. Bunlardan ilki, müdahaleyi öngören hukuk normunun yeterince açık ve anlaşılabilir (bir başka ifade ile öngörülebilir) olmasıdır. Mah- kemeye göre bir hukuk normu, vatandaşa, bu norm karşısında kendi davranışlarını ayarlama fırsatı verecek açıklıkta ve kesinlikte olmalı- dır. Bu açıklık ve kesinlik oluşturulmadığı sürece normun “hukuk nor- mu” olarak değerlendirilmesine ve müdahalenin hukuk tarafından ön- görüldüğünün kabulüne imkan yoktur. Vatandaş, davranışının ya da devletin davranışının muhtemel sonuçlarını önceden tahmin edebile- cek durumda olmalıdır. 150 Bu sonuçların tam bir kesinlikle tahmin edilmesi gerekmemekte- dir, zaten tecrübeler bunun olamayacağını göstermiştir. Bir başka ifade ile hukuk tarafından öngörülme şartı, kanunların uygulanmasında ge- rekli olan yorumu dışta bırakacak bir kesinliği gerektirmemektedir. 151 Ancak bu durum, bir hukuk normunun sonuçlarının ya da vatan- daşın davranışlarının karşılığının önceden tahmin edilebilir olması ge- rekliliğini bertaraf etmemektedir. Mülkiyet hakkına yapılan müdaha- lenin niteliğine, hukukî belgenin içeriğine, kapsadığı alana, hitap ettiği 150 Öztürk/Türkiye kararı, Karar Tarihi: 28.09.1999, Kararın Türkçe Çevirisi için Ada- let Bakanlığı İnsan Hakları Bilgi Bankasına bakılabilir: http://www.inhak-bb.ada- let.gov.tr/aihm/karar/ozturk.doc. 151 Grgiç ve diğerleri (2007) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı”, Çeviren: Özgür Heval Çınar ve Abdulcelil Kaya, Avrupa İnsan Hakları Söz- leşmesi ve Ek Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İn- san Hakları El Kitapları, No:10, 2007, s. 13. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 328 kişilerin sayı ve statülerine göre değişebilen öngörülebilirlik belirli bir dereceye kadar gerekmektedir. 152 İkinci şart ulaşılabilirliktir. Bu husus, konu hakkında uygulana- cak olan hukuk normunun yeterince ulaşılabilir olmasını, bir başka anlatımla vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hu- kuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesini ifa- de etmektedir. Bu ilkeye göre, bireyler temel hak ve özgürlüklerini sı- nırlandıran hukuk normları hakkında önceden yeterli bilgiye sahip olmalıdırlar. 153 Bu iki hususun yanı sıra mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin hukuk normu tarafından tespit edilen unsurlara uygun olması, müda- halenin uygun ve hukuk tarafından öngörülen bir merciden kaynak- lanması ve uygun merciler tarafından uygulanmış olması gerekmek- tedir. Ayrıca hukuk normunun keyfi uygulamalara karşı gerekli güven- lik önlemlerini de öngörmesi gerekmektedir. Bir başka ifade ile mülki- yet hakkına yapılan müdahalelerin hukuk tarafından öngörülmesi yet- memekte, keyfi muamelelere karsı bu sınırın belirleyici karakterlere sa- hip olması ve uygun yasal güvencelerinin bulunması gerekmektedir. 154 2.3.2. Uluslararası Hukukun Genel İlkelerine Uygun Olma Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin 1. paragrafının 2. cümlesi- ne göre mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin uluslararası huku- kun genel ilkelerine uygun olması gerekmektedir. Uluslararası hukukun genel ilkeleri ifadesi ile neyin kastedildi- ği, AİHM içtihatları ile açıklanmıştır. Mahkeme’ye göre uluslarara- sı hukukun genel ilkeleri ifadesi, uluslararası insan hakları hukuku- nun vazgeçilmez ve genel kabul görmüş kurallarını belirtmektedir. 155 152 Grgiç ve diğerleri (2007) a. g. e., s. 13. 153 Ünal, Ş., (1994) Anayasa Hukuku ve Milletlerarası Sözleşmeler Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 1994, Sayı: 11, s. 50. 154 Grgiç ve diğerleri, a. g. e., s. 13. 155 Varnava ve diğerleri/Türkiye kararı, Karar Tarihi: 18.10.2009, kararın orijinal met- TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 329 Mahkeme’nin bu kabulüne göre mülkiyet hakkına getirilecek sınırla- maların uluslararası insan hakları hukukunun vazgeçilmez ve genel kabul görmüş kurallarına uygun olması gerekmektedir. Burada “ulus- lararası insan hakları hukukunun vazgeçilmez ve genel kabul görmüş kural- ları” ile insan hakları konusundaki buyruk kurallar (jus cogens) ifade edilmek istenmektedir. Viyana’da 23 Mayıs 1969 tarihinde imzalanan Andlaşmalar Hu- kuku Sözleşmesi’nin 53. maddesinde “devletlerin uluslararası topluluğu- nun bütününce, aksine hiçbir kuralın konulması olanağı bulunmadığı ve an- cak genel uluslararası hukukun ayni nitelikteki yeni bir kuralıyla değiştirile- bileceği kabul edilen ve tanınan bir kural” olarak tanımlanan uluslararası hukukun buyruk kuralları (jus cogens), uluslararası tüm andlaşma ve sözleşmeler için bağlayıcı ve emredicidir. İşte Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, mülkiyet hakkına geti- rilecek sınırlamaların bu buyruk kurallara uygun olması gerektiğini hüküm altına almaktadır. Fakat bu durumda da “buyruk kuralın” ya da Sözleşmedeki ifadesiyle “uluslararası hukukun genel ilkelerinin” kap- samını tayin etme sorunu ortaya çıkmaktadır. Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 53. maddesi, buyruk kuralın varlığını tanımakla birlik- te ne olduğu ve nasıl belirleneceği konusunda ihtiyaca cevap verme- mektedir. Bugüne karar yapılan uluslararası sözleşmelerin ya da antlaşmala- rın hiçbirinde yer almayan, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı ve Ulus- lararası Adalet Divanı dahil olmak üzere hiçbir uluslararası yargı or- ganının açıkça tanımlamadığı, doktrinin bile varlığı/yokluğu ya da ne olduğu konusunda görüş birliğine varamadığı 156 kuralları belirlemek oldukça zor olsa gerektir. Bundan dolayı mülkiyet hakkının korunma- sı açısından kavramının içinin AİHM tarafından doldurulması gerek- mektedir. Uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olma ilkesinin uygu- lanması bakımından “vatandaş” ile “yabancı” arasında ayrım yapılmak- ni için AİHM karar sorgulama sistemine bakılabilir: http://cmiskp.echr.coe.int/ tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=varnava&sessi onid=54551062&skin=hudoc-en. 156 Pazarcı, H., (1977) “Uluslararası Hukukta Jus Cogens Kavramı”, Prof. Dr. Bülent N. Esen’e Armağan, Ankara 1977, s. 365-379. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 330 ta, uluslararası hukukun genel ilkelerine uygunluk prensibinin yalnız- ca yabancılar açısından uygulanabilir olduğu, “vatandaş” açısından bu prensibin uygulanabilirliğinin bulunmadığı kabul edilmektedir. 157 Her ne kadar Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin ikinci cümle- sinde yer alan “Bir kimse, (…) uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” ibaresi, uluslararası huku- kun genel ilkelerinin ayrım yapılmaksızın hem vatandaş olanlar hem de vatandaş olmayanlar açısından uygulanması gerektiğini düşündür- se de AİHM, istikrarlı bir şekilde bu kuralın yalnızca vatandaş olma- yanlar açısından uygulanması gerektiğini vurgulamaktadır. 158 Mahke- me, bu görüşünü çeşitli gerekçelerle açıklamaktadır. İlk olarak bu atıf, vatandaş olmayanlara uluslararası hukukun ilgi- li prensiplerine dayanarak haklarının korunması için Sözleşme meka- nizmasına doğrudan başvurabilme imkanı sağlamaktadır; aksi takdir- de bunu yapabilmek için diplomatik kanallara veya sorunun çözümü için diğer mevcut araçlara başvurmak zorunda kalacaklardır. 159 İkinci olarak bu atıf, vatandaş olmayanlara, Ek 1 No.’lu Protokol’ün yürürlüğe girmesinin kendilerinin haklarını azalttığı şeklindeki muh- temel argümanlara karşı güvence sağlamaktadır. Bu bağlamda Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin mülkiyetten yoksun bırakmanın “kamu yararına” yapılması gerektiğine dair hükme açıkça yer verdi- ği vurgulanmalıdır. Böyle bir gereklilik, uluslararası hukukun genel prensipleri arasında hemen her zaman yer aldığından, Protokol’ün 1. maddesi söz konusu prensipleri vatandaş olmayanlar gibi vatandaşla- 157 Lightow ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 08.07.1986, Çeviren: Os- man Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihm- goster.asp?id=113. 158 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. 159 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 331 ra da uygulanabilir hale getirmiş olsaydı, bu açık hükmün kendisi ge- reksiz olurdu. 160 Üstelik Mahkemenin kabulüne göre hazırlık çalışmaları esnasında uluslararası hukukun genel prensipleri deyiminin sadece yabancıların korunması anlamına geleceğine dair birçok beyanda bulunulmuştur. Mahkeme, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde uluslararası hu- kukun genel prensiplerine yapılan atfı, bir devletin vatandaş olma- yanlara yönelik tasarrufları bakımından uygulanabilir olduğu şeklin- de yorumlamayı daha doğal görmektedir. Mahkemenin bu yorumu yapmasının bir diğer nedeni de yabancı- lar açısından bu şekilde bir pozitif ayrımcılığın, bizzat Sözleşme’yi ha- zırlayanlar tarafından istenmiş olabileceğidir. 2.3.3. Orantısallık Kıta Avrupası idare hukukuna has bir terim olan orantısallık kav- ramı, ilk olarak Alman Anayasa Mahkemesi tarafından uygulamış, daha sonra Avrupa hukuk sistemlerine yayılmıştır. 161 AİHS ve Ek 1 No.’lu Protokol’de “orantısallık” ya da adil denge kavramından bah- sedilmemesine rağmen AİHM, içtihatlarında sık sık bu ölçütü kullan- mıştır. AİHM, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin (müdahale hangi kural kapsamında yapılırsa yapılsın), toplumun genel yararının gerek- leri ile kişinin temel haklarına ilişkin menfaatleri arasındaki adil den- geyi kurması ve koruması gerektiğini kabul etmektedir. 162 Buna göre mülkiyet hakkına yapılacak müdahale sonucu toplumun elde edeceği 160 Lightow ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 08.07.1986, Çeviren: Os- man Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihm- goster.asp?id=113. 161 Dağlı, H. (2007) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Mülki- yet Hakkı”, Kırıkkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, s. 94. 162 Sporrong ve Lönnroth kararı, Karar Tarihi: 23.09.1982, Çeviren: Osman Doğ- ru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster. asp?id=55. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 332 genel menfaat, mülkiyet hakkına yapılan müdahale karşılığında mali- ke tazminat ödenmek suretiyle dengelenmelidir. AİHM, bu gerekliliğe riayet edilip edilmediğini denetlerken dev- lete büyük oranda takdir payı bırakmaktadır. 163 Ancak yine de devlet- ler mülkiyet hakkına müdahale ederken bireysel menfaat ile toplum- sal menfaat arasındaki adil dengeyi gözetmek durumundadırlar. Bunun temel şartı da malikin mülkiyet hakkına yapılan müdaha- le dolayısıyla “bireysel ve aşırı bir yük” altına girmemesidir. İlgili kişinin “bireysel ve aşırı külfet” yüklenmesi halinde, gerekli denge kurulama- yacaktır. Bu bağlamda örneğin değeriyle orantılı bir biçimde ödeme yapmaksızın mülkiyetin elden alınması normal şartlarda orantısız bir müdahale oluşturur. Hiç tazminat ödemeksizin mülkiyetten yoksun bırakma ise, ancak (Doğu ve Batı Almanya’nın birleşmesi gibi) çok is- tisnai hallerde haklı görülmektedir. Ancak yine de orantısallık ilkesi her durumda el konulan mülkün tam değerinin tazmin edilmesini garanti altına almamaktadır. Kamu yararı gibi meşru hallerde el konulan mülk karşılığında malike ödene- cek tazminat her zaman malın tam değerin yansıtmayabilir. Ancak bu durum, cüz’i bir tazminat ile mülkiyete el konulabile- ceği anlamına gelmemektedir. Ödenmesi gereken tazminatın ölçütü “orantısal” olmadır. Yani mülke el konulması sonucu kamunun sağla- dığı yarar ile ödenen tazminat nedeni malike sağlanan yarar arasında adil bir dengenin kurulması gerekir. Mahkeme, orantısallık testinin uygulamasında; mülkiyet hakkı- na yapılan müdahalenin niteliğini, kamu otoritelerinin keyfi davranıp davranmadığını, malike hukuksal korumanın sağlanıp sağlanmadığı- nı, tazminat ödenip ödenmediğini, malikin gösterdiği kusur ya da öze- nin durumunu göz önünde bulundurmaktadır. Orantısallık ilkesinin uygulanmasını etkileyen ilk faktör, devletin mülkiyet hakkına yaptığı müdahalenin niteliği, bir başka ifade ile mü- dahalenin hangi kural kapsamında kaldığıdır. Mahkeme orantıyı ku- 163 Petar Alexandrov ve Gospodinka Alexandrova Kırovı/Türkiye kararı, Karar Tari- hi: 02.10.2006, Kararın Türkçe tercümesi için Yargıtay Başkanlığı internet sitesine bakılabilir: http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/58694_00.pdf. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 333 rarken idarenin işlem ve eyleminin kişilerin mülkiyeti üzerinde yaptı- ğı etkiyi dikkate almaktadır. Mahkeme Gillow / Birleşik Krallık davasında verdiği kararında orantısallığın, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin sertliği ile bir- likte değerlendirilmesi gerektiğini; mülkten yoksun bırakmanın (ikin- ci kural), mal ve mülk dokunulmazlığının ihlaline (birinci kural) ve mülkiyetin kullanımının kontrolüne (üçüncü kural) göre daha ciddi olduğundan orantısallık ilkesinin uygulamasının farklılık göstereceği- ni ifade etmiştir. 164 İkinci kural kapsamında yapılan müdahaleler, mül- kiyetin elden çıkması sonucunu doğurduğu için malike uygun bir taz- minat ödenmesi zorunluluk haline gelmektedir. Orantısallık ilkesinin uygulanmasında sadece devlet tarafından yapılan müdahale değil, aynı zamanda mülkiyet hakkına müdahale edilen kişi/kurumun sergilediği kusur veya özenin derecesi de dikka- te alınmaktadır. 165 Bir başka ifade ile Mahkeme, mülkiyet hakkına mü- dahale edilen kişinin hareket tarzını da göz önünde bulundurarak bu testi uygulamaktadır. 166 2.3.4. Ölçülülük Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde açıkça yer almamakla bir- likte, hak ve özgürlüklerin sınırlanıp düzenlenmesinde temel nitelikte olan ve Sözleşme sisteminin tamamına egemen bulunan “ölçülülük” il- kesine uygunluk, AİHM tarafından aranan diğer bir koşuldur. Mahkeme kararlarına göre, ölçülülük ilkesi Sözleşme’nin tamamı- na egemen olan bir ilkedir. Ancak, doğru bir şekilde uygulandığında bile ölçülülük ilkesi, bireysel çıkara göre toplumsal çıkara öncelik tanı- 164 Dağlı, H. (2007) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Mülki- yet Hakkı”, Kırıkkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, s. 96. 165 Agosi/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 24.10.1986, Çeviren: Osman Doğ- ru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster. asp?id=18. 166 Çoban A. R., (2008) Strasbourg’da Herküllere İhtiyacımız Var Mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anka- ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, C:57, Sayı:3, s. 206. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 334 maktadır. Çünkü ölçülük ilkesi müdahalenin meşruiyetini değil, mü- dahale için kullanılan araçlarla, ulaşılmak istenen amaca ulaşmanın mümkün olup olmadığı konusunu vurgulamaktadır. 167 Başta Avrupa ülkeleri olmak üzere pek çok ülke ve Avrupa Top- luluğu Adalet Divanı tarafından da sıkça başvurulan bir ölçüt olan 168 ölçülülük ilkesinde göre ulaşılmak istenen amaçla başvurulan aracın makul bir ölçülülük ilişkisi taşıması gereklidir. Özellikle bir kimsenin mülkiyet hakkına zarar verir nitelikteki her türlü tedbirde kullanılan araçlar ile hedeflenen amaç arasında makul bir ölçülülük ilişkisi mev- cut olmalıdır. Mahkeme ölçülülük ilkesini, Sözleşme ile korunan bir hakkın sı- nırlandırılması açısından, gerekenden fazla bir sınırlamanın yapılma- ması şeklinde algılamaktadır. 169 AİHM, sınırlama ile ulaşılmak istenen amacı, daha az bir sınırlama ile sağlayabilecek bir yöntem var ise hak- kı daha fazla sınırlayan yöntemlerin kullanılmasını hakkın ihlali ola- rak değerlendirmektedir. 170 Ancak daha öncede vurgulandığı üzere, AİHM, bir meselenin çö- zümünde birden fazla yol bulunması durumunda en uygun yolu ulu- sal makamların takdir edeceğini, hangi yolun en uygun yol olduğunu belirlemenin görev alanına girmediğini vurgulamaktadır. Bu nedenle, bir meselenin çözümleri arasında, malikin katlanmak zorunda kalaca- ğı külfet yönünden aşırı bir fark olmadığı sürece, uygun çözüm yolu- nun belirlenmesi ulusal makamların takdir yetkisindedir. Mahkemenin bu şekilde karar vermesinin en önemli gerekçelerin- den birisi, Mahkemenin, ulusal sorunları ve bunlara ilişkin çözümle- ri belirlemede ulusal makamlara göre daha dezavantajlı bir durumda 167 Çoban A. R., (2008) Strasbourg’da Herküllere İhtiyacımız Var Mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anka- ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, C:57, Sayı:3, s. 212. 168 Oğurlu, Y., (2000) İngiliz ve Türk İdare Hukuklarında İdari Faaliyetlerin Denetlen- mesinde Ölçülülük İlkesinin Rolü Hakkında Bir Değerlendirme, Atatürk Üniversi- tesi, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2000, Cilt: IV, Sayı: 1-2, s. 158. 169 Oğurlu, Y., (2000) a. g. m., s. 158. 170 Fendoğlu, H. T., (2002) 2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Öz- gürlüklerin Sınırlanması AY. M. 13, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 133. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 335 bulunmasıdır. Mahkeme, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde alternatif çözüm yollarından en uygununun hangisi olduğunu belirle- yebilecek konumdan oldukça uzaktır. Üstelik toplumun ve devletin durumunu etkileyen olağanüstü durumlarda Mahkemenin yaptığı ölçülülük denetimi daha da zayıf- lamaktadır, çünkü Mahkeme bu tür durumlarda daha hafif tedbirlerle sorunun çözülebileceğini gösterebilecek konumda değildir. 171 Ancak, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde, müdahale için kullanılacak araçları seçme konusunda devletlerin geniş bir takdir hakkı bulunmasına ve AİHM’nin devletin en az zarar veren yöntemi seçip seçmediği konusunda karar verme imkanı sınırlı olmasına rağ- men Mahkeme, devletin ölçülülük ilkesine uyup uymadığı konusun- da denetim yapmaktan geri kalmamaktadır. 172 2.1.3.5. Tazminat Ödenmesi 2.3.5.1. Tazminat Gerekip Gerekmediği Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi tazminat konusunda herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle tazminatın zorunlu olup olmadığı zaman zaman AİHM tarafından tartışılmıştır. Bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Komisyonu “Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin, bir Sözleşmeci devletin egemenlik yetki- si içinde bulunan bir kimsenin mülkiyetinin elinden alınması için gerek- li şartlardan biri olarak tazminat ödemeyi zımnen gerektirdiği” şeklinde yorumlamıştır. 173 171 Çoban A. R., (2008) a. g. m., s. 206. Dağlı, H (2007) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Mül- kiyet Hakkı, Kırıkkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, s. 213. 172 Ölçülülük ilkesi yönünden denetim için AİHM’nin Hentrich/Fransa kararına ba- kılabilir. 173 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 336 Komisyonun bu görüşüne katılan Mahkeme, mülkiyet hakkına yapılan müdahale karşısında tazminat ödenmesi gerektiğini, sözleş- meci devletlerin hukuk sistemlerinde tazminat ödemeden kamu yara- rı amacıyla mülkiyetin elden alınmasının, sadece istisnai durumlarda haklı görüldüğünü ifade etmiştir. 174 Mahkeme’ye göre, tazminat öngö- ren bir prensip bulunmaması halinde Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. mad- desinin koruduğu mülkiyet hakkı, büyük ölçüde kağıt üzerinde ve et- kisiz kalacaktır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler karşılığında malike uygun bir tazminat ödenmesi zorunludur. 175 Tazminat ödenmesi şartı, orantısallık ilkesi ile de doğrudan ilgili- dir. Mülkiyet hakkına müdahale edilirken bireysel ve toplumsal men- faatler arasındaki dengenin bozulmaması gerektiğine işaret eden Mah- keme, tazminat ödenmeksizin bir kimsenin mülkünden yoksun bıra- kılmasının bireysel menfaat ile toplumsal menfaat arasındaki adil den- geyi bozacağını belirtmiştir. Çünkü tazminat şartları (miktar, süre, ödeme) mal veya mülkünden yoksun bırakılan bir kimseye orantısız bir külfet yüklenip yüklenmediğinin değerlendirilmesinde esaslı bir unsurdur. Eğer bir kimse yeterli tazminat ödenmemesi nedeniyle bi- reysel ve aşırı bir külfete katlanmak zorunda bırakılmış ise, gerekli denge kurulamaz. 2.3.5.2. Tazminat Standardı Mahkeme’nin yorumuna göre, mülkiyetin değeriyle orantılı bir miktar ödemeksizin mülkiyetin elden alınması, normal şartlarda, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi bakımından haklı görülemeyecek oran- tısız bir müdahale oluşturur. Ancak 1. madde her durumda tam bir tazminat hakkını teminat altına almamaktadır. Ekonomik reform ile ilgili veya daha fazla sos- yal adalet sağlamak üzere alınan önlemlerde olduğu gibi meşru bir 174 Örneğin Mahkeme, Jahn ve diğerleri/Almanya davasında Doğu ve Batı Almanya’nın birleşmesi gibi olağan üstü bir durumu, tazminat ödenmeksizin mül- kiyet hakkına müdahale edilebilecek istisnai durum olarak değerlendirmiştir. 175 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 337 “kamu yararı” amacının bulunduğu durumlarda uygulanacak tazmi- nat, tam piyasa değerinin altında olabilir. 176 Mahkeme’ye göre sosyal devletin sağlanması amacının güden reformlar için yapılan müdaha- leler için ödenen tazminatın mülkün tam değerini yansıtması zorun- lu değildir. 177 Ancak malike tam bir tazminat ödenmediği durumlarda devlet, niçin tam tazminat ödemediğini, tazminat miktarında indirime gitme- sindeki meşru sebepleri ortaya koymalıdır. Çünkü mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıyan uygulamalar birbirinden çok farklı nitelikte olabilmekte; tazminat standardı da mülkün türüne, müdahalenin şek- line ve şartlarına bağlı olarak da değişebilmektedir. 178 Örneğin milli- leştirme ya da kıyıların korunması gibi geniş çaplı harcama gerekti- ren müdahalelerle, kamusal amaçlarla bir taşınmazın kamulaştırılma- sını öngören müdahalelerde farklı tazminat standartları uygulanması mümkündür. Ancak devlet farklı tazminat standartları uygulanmasını gerektiren nedenleri açıkça ortaya koymalı, üstelik her durumda taz- minat miktarı da mülkün değeri ile en azından makul oranda bağlan- tılı olmalıdır. 179 2.3.5.3. Tazminat Şartlarını Belirlemede Devletin Takdir Hakkı Mahkeme tazminat şartlarını belirlemeyi devletlerin takdir hakkı kapsamında değerlendirmektedir. Çünkü mülkiyet hakkına yapılabi- lecek müdahaleler konusunda devletin sahip olduğu takdir hakkı, taz- minat şartlarını belirlemeyi de kapsar. Mülkiyet hakkına yapılan mü- dahale ile bu müdahale karşılığında yapılacak ödeme arasında sıkı bir 176 AİHM’nin Lightow ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 08.07.1986, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=113. 177 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. 178 Dağlı, H., (2007) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Altında Mülki- yet Hakkı, Kırıkkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, s. 106. 179 Dağlı, H (2007) a. g. e., s. 106. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 338 bağlantı vardır, bu konulardan birini etkileyen bir durum diğerini de zorunlu olarak etkileyecektir. 180 Bu husus, tazminat standartlarını belirlemede devleti tek yetkili makam haline getirmektedir. Mahkeme’nin bu konudaki denetim yet- kisi, tazminat şartlarını tercihte devletin geniş takdir alanının dışına çı- kıp çıkmadığını belirlemekle sınırlıdır. 181 Mahkeme, devlet tarafından belirlenen tazminat şartlarının açık- ça dayanaktan yoksun olması ve maliki aşırı bir külfet altına sokma- sı halinde mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermektedir. Elbet- te ki kişilerin her durumda taşınmazlarının tam değerini alabilmeleri mümkün olamamaktadır, ancak değeri ile orantılı makul bir tazminat ödenmeksizin mülkiyet hakkına müdahalede bulunulması da müm- kün değildir. III. SONUÇ: AİHS ve 1982 ANAYASASI KARŞILAŞTIRMASI AİHS ile 1982 Anayasası’nı karşılaştırmaya geçmeden önce bir noktanın altını çizmekte fayda görüyoruz. Türk hukukunda mülkiyet hakkının niteliği ve sınırlandırılması açısından Sözleşme ile ulusal hukuk rakip değildirler. Sözleşme, Ana- yasanın 90. maddesi gereği ulusal hukuku tamamlayan, hatta kanun düzeyindeki normlara göre öncelikle uygulanması gereken bir hukuki metindir. Bundan dolayı, mülkiyet hakkının sınırlandırılması açısın- dan Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde sayılan şartlar, Türk huku- kunda doğrudan uygulama alanı bulur. 180 AİHM’nin Lightow ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 08.07.1986, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=113. 181 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anado- lu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=107; Lightow ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Ka- rar Tarihi: 08.07.1986, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakül- tesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=113. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 339 Burada yapmaya çalıştığımız şey, her iki metnin mülkiyet hakkına bakışını gözler önüne sermektir. 1. Mülkiyet Hakkının Niteliği Yönünden Mülkiyet hakkının niteliği yönünden 1982 Anayasası ile AİHS ara- sında esaslı bir fark bulunmamaktadır. Her iki metin de mülkiyet hak- kının sosyal niteliğine önem vermekte ve kamu yararının gerektirdiği hallerde sınırlandırılabileceğini kabul etmektedir. Her ne kadar mülkiyet hakkı 1982 Anayasası’nda sosyal haklar ve ödevler kısmında değil de kişinin hak ve ödevleri arasında düzenlen- mişse de bizzat kanun koyucu kendisi mülkiyet hakkının sınırlanabi- leceğini ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını ön- gördüğü için Anayasa’nın mülkiyet hakkının sosyal yönünü benimse- diğini kabul etmek gerekir. Üstelik 1982 Anayasası’na göre temel hak ve özgürlükler, hakların yanı sıra ödevleri de içerir. Anayasa Mahke- mesi de mülkiyet hakkının Anayasa’da sosyal bir hak olarak düzen- lendiğini kabul etmektedir. Bu nedenle mülkiyet hakkının niteliği konusunda Sözleşme ve 1982 Anayasası arasında sonuca etki eder bir fark bulunmamaktadır. Fakat mülkiyet hakkının gelişimi yönünden Türk ve Avrupa huku- ku arasındaki fark, AİHM ve Türk yargısının mülkiyet hakkına ilişkin yorumlarında bazı farklılıklara neden olabilmektedir. Avrupa’nın bu- günkü mülkiyet sistemi; özel mülkiyetin kural, sınırlamanın istisna ol- duğu bir hukuk sisteminden gelmektedir. Bu nedenle, sosyal devlet ilkesinin benimsendiği günümüz Avrupa’sında bile mülkiyet hakkı- na bakışın bireysel mülkiyeti önde tutan yönünü kaybetmediği görül- mektedir. Oysaki Türk hukuku; kamu mülkiyetinin kural, özel mülki- yetin ise istisna olduğu bir hukuk sisteminden gelmektedir. Bundan dolayı Türk yargısının mülkiyet hakkını yorumlarken bu devletçi yak- laşımlarını terk etmedikleri görülmektedir. 182 182 Bu yaklaşıma en güzel örnek sanırız Yargıtay’ın “kural olarak ülke topraklarının devlete ait olduğu, bu nedenle kadastro tespiti esnasında zilyetlik nedeniyle adına tespit edilen kişiye karşı Hazine’ce dava açılması durumunda ispat külfetinin tes- pit maliki olduğu” yönündeki kararlarıdır. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 340 2. Mülkiyet Hakkının Kapsamı Yönünden 2.1. Mülkiyetin Konusuna Göre Anayasa Mahkemesi Anayasa’yı, AİHM de Sözleşme’yi yorum- larken mülkiyet hakkının geniş yorumlama ve iktisadi bir değer ifa- de eden her türlü unsuru mülkiyet hakkı kapsamında görme eğilimin- de olmuştur. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döne- minde verdiği bir kararında mülkiyetin kapsamını sadece maddi var- lıklarla sınırlayarak fikri mülkiyet hakkı gibi maddi varlığı olmayan unsurları dışlamış ise de daha sonra verdiği kararlarında bu tutumun- dan vazgeçerek maddi varlığı olmayan fikri mülkiyet hakları ve ala- cak hakları gibi unsurları da mülkiyet hakkı kapsamında görmüştür. Bugün için hem Anayasa Mahkemesi, hem de AİHM iktisadi bir değer ifade eden unsurları mülk olarak değerlendirmektedir. Fakat AİHM’nin mülkiyetin kapsamına ilişkin yorumu iki yönden Türk hukukundan ayrılmaktadır. Öncelikle AİHM “iktisadi değer ifade etme” kavramını geniş yorumlamaktadır. AİHM; müşteri kitlesi, alkollü içki satma ruhsatı gibi değeri para ile ölçülemeyen, bu nedenle iktisadi değer ifade etmesi zor olan unsurları da mülkiyet hakkı kap- samında değerlendirmiştir. İkincisi AİHM içtihatlarına göre Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. mad- desi ile korunan; mülk edinme hakkı değil, sadece “mevcut mülk” ya da “meşru beklenti”dir. Her ne kadar son zamanlarda AİHM’nin bu iç- tihadından sapma eğiliminde olduğunu gösteren bazı kararlar (Fo- kas/Türkiye; Karaman/Türkiye kararları gibi) söz konusu olsa da AİHM’nin içtihadını esaslı şekilde değiştirdiğine dair bir belirtiye rast- lanmamaktadır. AİHM bu kararlarında bile eski içtihadını yenilemek- te, fakat sadece bazı yeniliklerle kararını vermektedir. Oysaki 1982 Anayasası hem mevcut mülke, hem de mülk edinme hakkına yapılan müdahaleleri kapsamaktadır. 2.2. Malike Göre Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası’nın 35. maddesinin sadece gerçek ve tüzel kişilere değil, fakat aynı zamanda kamu tüzel kişilerine (buna mazbut vakıfların ve Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün mülkiye- tinde bulunan taşınmazlar dahil) ait taşınmazları kapsadığı görüşün- TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 341 dedir. Mahkemeye göre özel mülkiyeti koruma altına alan anayasa ko- yucunun kamu mülkiyetini korumasız bıraktığı düşünülemez. Bu ne- denle kamu mülkiyeti de kamu yararının gerektirdiği durumlarda ka- nunla sınırlanabilir ve kamu mülkiyetinin kullanılması toplum yararı- na aykırı olamaz. Buna karşılık Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kamu idareleri- ne ait mülkleri kapsamamakta, sadece gerçek kişiler ile özel hukuk tü- zel kişilerinin mülkiyet hakkını korumaktadır. Bu durumun sebebi ise Sözleşme’nin, sadece gerçek kişiler ile hükümet dışı kuruluşlara dava açma hakkını veren 34. maddesidir. 34. maddeye göre kamu tüzel ki- şilerinin kendi devletleri aleyhine dava açma ehliyetleri bulunmadığı için Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, kamu tüzel kişilerinin mülki- yetlerinde bulunan malları korumamaktadır. 2.3. Müdahalenin Kimden Geldiğine Göre 1982 Anayasası’nın 35. maddesi mülkiyet hakkını sadece devle- tin müdahalelerine karşı değil, günümüzün modern ve karmaşık sos- yal hayatının getirdiği diğer sosyal güçlerin (baskı ve menfaat grupla- rının, dernek ve şirketlerin) ve üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı da korumaktadır. Buna karşılık Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, mülkiyet hakkı- na sadece devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yapılan müda- haleleri korumaktadır. Özel hukuk kişileri arasında ortaya çıkan uyuş- mazlıklar mülkiyet hakkı kapsamında korunmamaktadır. Fakat AİHM, son zamanlarda verdiği bazı kararlarında (örneğin Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye kararı) devletin mülkiyet hakkının korunması açısından bazı pozitif yükümlülükleri de olabileceğini vur- gulamaktadır. Bu anlamda devlet mülkiyet hakkının gerek devlete, ge- rekse üçüncü kişilere karşı korunması için hem gerekli ulusal mevzu- atı yürürlüğe koymak, hem de pratik ve operasyonel tedbirler almak durumundadırlar. Dolayısıyla mülkiyet hakkının kime karşı korunacağı konusunda, 1982 Anayasası ve AİHS arasındaki farkın son zamanlarda önemli öl- çüde azaldığı görülmektedir. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 342 3. Mülkiyet Hakkının Sınırlanması Yönünden 3.1. Sınırlandırma Amaçlarına Göre Sınırlandırma amaçları yönünden 1982 Anayasası ile Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi birbirinde oldukça benzemektedir. Öncelikle her iki hukuki metin de mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınır- lanabileceğini öngörmektedir. Mülkiyetin toplum yararına kullanılmasını sağlama da ortak bir diğer sınırlama nedenidir. “Mülkiyetin toplum yararına kullanılmasını sağlama” ibaresi Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde bir sınırlama nedeni olarak açıkça belirtilmişken 1982 Anayasası’nda sadece mül- kiyetin kullanılmasının toplum yararına aykırı olmayacağı vurgulan- mıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi mülkiyetin toplum yararına kulla- nılmasını sağlamayı da bir sınırlama amacı olarak görmektedir. Bu ne- denle “mülkiyetin toplum yararına kullanılmasını sağlama” ibaresinin 1982 Anayasası’nda bir sınırlama amacı olarak açıkça belirtilmemesi- nin uygulamada pek bir önemi bulunmamaktadır. Bu benzerliklerin yanı sıra bazı önemli farklılıklar da söz konusu- dur. İlk olarak Sözleşme’de bir sınırlama nedeni olarak kabul edilen “vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağla- mak” 1982 Anayasası’nda bir sınırlama nedeni olarak öngörülmemiş- tir. İkinci olarak 1982 Anayasası’nın çeşitli maddelerinde 183 yer alan ve mülkiyet hakkına sınırlama getiren hükümler Sözleşme’de açık- ça yer almamaktadır. Fakat bu hükümlerin amacı AİHM tarafından “kamu yararı” kavramı içerisinde değerlendirilmektedir. 183 Bu maddeleri; kıyılarla ilgili 43. madde, toprak mülkiyetiyle ilgili 44. madde, ka- mulaştırmayı düzenleyen 46. madde, devletleştirmeyi düzenleyen 47. madde, kül- tür ve tabiat varlıklarını düzenleyen 63. madde, vergileri düzenleyen 73. madde, doğal kaynakları düzenleyen 168. madde ve ormanların hukuki durumunu düzen- leyen 169. madde olarak sıralayabiliriz. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 343 3.2. Sınırlandırmada Bulunması Gereken Şartlara Göre Sınırlandırmalarda bulunması gereken şartlar açısından Sözleşme ile 1982 Anayasası arasında ortak yönler bulunduğu gibi önemli fark- lılıklar da söz konusudur. Ortak yönlerin sayısı, farklılıklara göre ol- dukça azdır. 3.2.1. Ortak Yönler 3.2.1.1. Ölçülülük İlkesi Ortak yönlerden ilki ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesi 1982 Anayasası’nın 13. maddesinde bir sınırlama sınırı olarak açıkça beli- rilmiştir. Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde ise açıkça belirtilme- mesine karşılık AİHM içtihatları, müdahale için kullanılacak araçların müdahale ile elde edilmek istenen hedefe uygun olması gerektiği yö- nündedir. Türk hukuku açısından ölçülülük ilkesinin; elverişlilik (sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli ol- ması), demokratik toplumda gereklilik (sınırlayıcı önlemin sınırlama ama- cına ulaşma bakımından zorunlu olması) ve oranlılık (araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması, sınırlamanın ölçüsüz bir yü- kümlülük getirmemesi) olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. AİHM ise ölçülülük ilkesinin alt ilkelerinden sadece elverişliliği ve oranlılığı, ölçülülük ilkesi adı altında uygulamaktadır. Elverişlilik il- kesinin AİHM tarafından uygulanmasında Mahkeme Sözleşmeci dev- letlere önemli bir takdir hakkı tanımaktadır. Takdir yetkisinin aşılma- ması şartı ile yapılan müdahalenin sorunu çözmede en uygun yöntem olup olmadığı konusunda devletlerin geniş bir takdir yetkisi vardır ve bu nedenle birden fazla çözüm yolu olan meselelerde en uygun çözüm yolunun hangisi olduğunu belirlemek AİHM’nin görev alanında de- ğildir. Oranlılık ilkesi de AİHM tarafından müdahale ile ulaşılmak is- tenen amaç ile kullanılan araç arasında makul bir oranlılık ilişkisinin bulunması şeklinde tanımlanmakta ve uygulanmaktadır. Demokratik toplumda gereklilik ilkesi, AİHM tarafından mülki- yet hakkına yapılan müdahalelerde kullanılmamaktadır. Sadece mül- kiyet hakkına müdahale sonucunu doğuran diğer temel hak ve özgür- Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 344 lüklere sınırlamaların bir şartı olarak dolaylı yönden uygulanmakta- dır. Örneğin Sözleşme’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 8. maddesi, ifade özgürlüğünün ancak demokratik toplumda gerekli olan durum- larda kısıtlanabileceğini öngörmektedir. İfade özgürlüğünün kısıtlan- ması yönünden basılı yayınlara el konulması durumunda AİHM, önce ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığını sorgulamaktadır. Dolayısıyla bu kriter mülkiyet hak- kına yapılan müdahaleler açısından, sadece dolaylı yönden uygulama alanı bulmaktadır. 3.2.1.2. Tazminat Ödenmesi Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde ya da 1982 Anayasası’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde malike tazminat ödeneceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamasına rağ- men hem AİHM, hem de Anayasa Mahkemesi malike tazminat öden- mesi gerektiğini, tazminat ödenmeksizin mülkün elinden alınmasının mülkiyet hakkına aykırılık teşkil edeceğini vurgulamaktadırlar. Ancak tazminat standardı konusunda AİHM ile Anayasa Mahke- mesi arasında önemli bir farklılık da söz konusudur. AİHM’ne göre ekonomik reform tedbirlerinin veya yaygın bir sosyal adaleti gerçek- leştirmeye yönelik tedbirlerin hedeflediği “kamu yararı” meşru amacı, tam piyasa değerinden daha az bir ödeme yapılmasını gerektirebilir. Bu kapsamda maliklere ödenen tazminatın mülkün tam değerini yan- sıtması zorunlu değildir. Oysaki Türk hukukunda mülkiyetin kamu idaresine geçmesi şek- linde cereyan eden müdahalelerde Anayasa’nın 46. maddesi gereği mülkün gerçek değerinin malike ödenmesi gerekir. Fakat burada şunu belirtmek gerekir ki 46. madde sadece mülkiyetin kamu idaresine geç- mesi sonucunu doğuran müdahalelerde gerçek karşılığın ödenmesini garanti altına almaktadır. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 345 3.2.2. Farklı Yönler 3.2.2.1. Müdahale Öngören Hukuk Normunun Niteliği 1982 Anayasası’nın gerek 13, gerek 35 ve gerekse mülkiyet hakkı- na müdahale öngören 43, 44, 46, 47, 63, 73, 168 ve 169. maddeleri gere- ği mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kanunla düzenlenmesi zorunludur. Diğer mevzuat normları ile (KHK dahil) mülkiyet hakkı- nın sınırlandırılması mümkün değildir. Buna karşılık Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi mülkiyet hakkı- na getirilecek sınırlamaların hukuk tarafından öngörülmesi gerektiği- ni ifade etmektedir. AİHM, ise “hukuk tarafından öngörülme” ibaresin- deki hukuk kavramının sadece kanunları değil, tüzük, yönetmelik gibi diğer normları, hatta yüksek yargı içtihatlarını, hatta yazılı olmayan gelenek hukukunu kapsadığını ifade etmektedir. 3.2.2.2. Uluslararası Hukukun Genel İlkelerine Uygunluk Açısından Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesine göre mülkiyet hakkına ya- pılacak müdahalelerin uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olması gerekmektedir. AİHM, uluslararası hukukun genel ilkelerini, üzerinde uzlaşma sağlanmış olan ve vazgeçilmez nitelikteki hukuk kuralları olarak görmektedir. Fakat AİHM, uluslararası hukukun genel ilkelerine uygunluk şar- tının sadece vatandaş olmayanlar açısından uygulanabilir olduğunu, bu ilkenin vatandaşlar için uygulanamayacağını vurgulamaktadır. Buna karşılık uluslararası hukukun genel ilkelerine uygunluk Türk hukukunda mülkiyet hakkının sınırlandırılması açısından uyul- ması zorunlu bir ilke değildir. Mülkiyet hakkının sınırlandırılması ile ilgili maddelerin hiçbirisinde bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat Anayasa’nın 90. maddesine göre usulüne uygun olarak onaylanmış milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Üstelik 90. maddeye 5170 sayılı Kanun’la eklenen cümleye göre Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi ne- Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 346 deniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hüküm- leri esas alınır. Bu durumda mülkiyet hakkına sınırlama getirebilecek kanunla- rın temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalara aykı- rı hükümler ihtiva etmemesi gerekecektir. Ancak uluslararası hukukun genel ilkeleri ile kastedilen Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmalar değildir. Bu ifade işkence yasağı, kölelik yasağı, müsadere yasağı gibi üzerinde hemen herkesin anlaştığı, genel kabul görmüş ve vazgeçilmez hukuk kuralla- rını ifade etmektedir. Bu kurallarının mülkiyet hakkının sınırlandırıl- ması ile ilgili davalarda henüz Anayasa Mahkemesi’nce kullanılmadı- ğı görülmektedir. 3.2.2.3. Demokratik Toplumun Gereklerine Uygunluk Açısından Demokratik toplumun gereklerine uygunluk Türk hukuku açısın- dan mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında uygulanması gereken bir ilkedir. Buna karşılık Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi açısından ise demokratik toplumda gereklilik uyulması zorunlu bir ilke değildir. Ancak bu ilke bazı durumlarda mülkiyet hakkına müdahale sonucu doğudan diğer temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında baş- vurulan bir ilkedir. Örneğin ifade özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuran ki- tap, dergi vb yayınların müsaderesi aynı zamanda mülkiyet hakkı- na da müdahale sonucunu doğurmaktadır. Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında ifade özgürlüğü sınırlandırılırken demokratik toplumda gereklilik ilkesine uyulmak zorundadır. Bu nedenle demokratik top- lumda gereklilik ilkesi mülkiyet hakkının sınırlandırılması açısından zorunlu bir ilke değildir, sadece diğer temel hak ve özgürlüklere mü- dahale öngören ve neticesi itibarıyla mülkiyet hakkına müdahale so- nucunu doğudan müdahaleler açısından uyulması zorunlu bir ilkedir. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 347 3.2.2.4. Anayasa’nın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olma, Hakkın Özüne Dokunmama, Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olamama Anayasa’nın 13. maddesi gereği mülkiyet hakkının sınırlandı- rılmasında uyulması gereken bu sınırlama sınırları (doğal olarak) Sözleşme’de ve Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer almamak- tadır. KAYNAKLAR Aliefendioğlu, Y. (2002) “2001 Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anaya- sa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, Cilt: 19. Arslan, Z. (2002) “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, Anayasa Yar- gısı Dergisi, Cilt: 19. Birtane, Ş. (2007) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk İdari Yargısına Etkileri”, Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi. Bulut, N. (2006) “Mülkiyet Konusunda Temel Yaklaşımlar ve Türk Anayasasında Mülkiyet Hakkı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakül- tesi Dergisi, Cilt:X, Sayı:3-4. Carss-Frisk, M. (2003) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No.’lu Proto- kolünün 1. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, Avrupa Kon- seyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü İnsan Hakları El Kitapları, No: 4, Ankara, 2003, İnternet Adresi: http://www.inhak-bb.ada- let.gov.tr/aihs/kitapmad1pro.zip. Çoban A. R. (2008) “Strasbourg’da Herküllere İhtiyacımız Var mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İn- san Hakları Mahkemesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- gisi, Yıl: 2008, C:57, Sayı:3. Dağlı, H. (2007) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığı Al- tında Mülkiyet Hakkı”, Kırıkkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi. Dinç G. (2004) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mülkiyet Hakkı”, İzmir Barosu Dergisi, Ekim 2004, Sayı:69. Duran, L. (1982) İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF, İstanbul, 1982. Dutertre, G. (2005) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadından Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 348 Alıntılar”, Avrupa Konseyi yayınları, İnternet Adresi: http:// www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_pro - jects/key_case_law_extracts_turkish.pdf. Eren F. (1974) “Mülkiyet Kavramı”, A. Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF Yayınları No:351, 1974. Eren, F. (1977) “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medenî Kanu- nun Mülkiyet Kavramına Verilecek Anlam”, Medeni Kanunun 50. Yılı, AÜHF Yayınları No. 408 Ankara, 1977. Ertaş, Ş. (2006) “Mülkiyet Hakkının Yeni Boyutu ve Bu Hakka Geti- rilen Daraltımlann Anayasa ve İnsan Haklarına Uygunluğu”, in. Türk Medenî Kanununun Yürürlüğe Girişinin 80. Yılı Münasebetiy- le Düzenlenen Sempozyum, Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2006. Etgü, M. A. (2009) “Kamu Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İn- san Hakları Mahkemesinin Mülkiyet Hakkına Bakışı”, Atatürk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi. Fendoğlu, H. T. (2002) “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması AY. Md 13” Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, Cilt: 19. Gözler, K. (2001) “Anayasa Değişikliklerinin Temel hak ve Hürriyet- lerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri (Anayasa’nın 13. Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme)” Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2001, Sayı: 4. Grgiç ve Diğerleri (2007) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsa- mında Mülkiyet Hakkı”, Çeviren: Özgür Heval Çinar ve Abdul- celil Kaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ek Protokollerinin Uy- gulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İnsan Hakları El Kitapları, No:10, 2007. Güvenç, İ. (2008) “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Mülkiyet Hak- kı”, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Huku- ku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi. Kaboğlu, İ. Ö. (2002) Özgürlükler Hukuku, İmge Kitabevi, 6. Baskı, An- kara, 2002. Kocabaş, S. (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Taraf Devlet- lere Yüklediği Pozitif Yükümlülükler”, Süleyman Demirel Üniver- sitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi. TBB Dergisi 2011 (92) Suat ŞİMŞEK 349 Oğurlu, Y. (2000) “İngiliz ve Türk İdare Hukuklarında İdari Faaliyet- lerin Denetlenmesinde Ölçülülük İlkesinin Rolü Hakkında Bir De- ğerlendirme”, Atatürk Üniversitesi, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergi- si, Yıl: 2000, Cilt: IV, Sayı: 1-2. Pazarcı, H. (1977) “Uluslararası Hukukta Jus Cogens Kavramı”, Prof. Dr. Bülent N. Esen’e Armağan, Ankara, 1977. Poroy, M. A. (2006) “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işı- ğında Başvurucu ve Mağdurluk Statüsü”, TBB Dergisi, Sayı 66, 2006. Sarı, H. G. (2006) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1. Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, Beta Yayınları, Nisan 2006, İstan- bul. Savaş, V. F. (1998) “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi Yak- laşım)”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl:1998, Sayı: 15. Soysal, M. (1986) 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Altıncı Baskı, Gerçek Yayınevi, 1986. Ünal, Ş. (1994) “Anayasa Hukuku ve Milletlerarası Sözleşmeler Açısın- dan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması”, Anayasa Yar- gısı Dergisi, Yıl: 1994, Sayı: 11. Yüce, T. T. (1974) “Temel Hakların Özü Kavramı ve Sınırlanması Prob- lemi”, A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fa- kültesi Yayınları No. 351, Ankara, 1974. İnternet Kaynakları Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Bilgi Bankası, http://www.inhak-bb. adalet.gov.tr Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Proje- si, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.ana- dolu.edu.tr Yargıtay Başkanlığı AİHM Karar Sorgulama Sistemi, http://www. yargitay.gov.tr/aihm Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Karar Sorgulama Sistemi, http:// cmiskp.echr.coe.int

Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından 1982 Anayasası ve AİHS: Karşılaştırmalı Bir Analiz – II

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün