powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 181 MÜLKİYET HAKKININ KAPSAMI, SINIRLANDIRMA NEDENLERİ VE ŞARTLARI AÇISINDAN 1982 ANAYASASI VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ: KARŞILAŞTIRMALI BİR ANALİZ IN TERMS OF SCOPE, CAUSES AND CONDITIONS OF RESTRICTING OF PROPERTY RIGHT, 1982 CONSTITUTIONAL CHARTER AND CONVENTION FOR THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS AND FUNDAMENTAL FREEDOMS: A COMPARATIVE ANALYSE Suat ŞİMŞEK ∗ Özet: Bu çalışmada, Türk hukukunun ve Avrupa İnsan Hakla- rı Mahkemesi’nin mülkiyet hakkına bakışını yansıtabilmek ve arada- ki farkları gösterebilmek amacıyla, 1982 Anayasası ve İnsan Hakları- nın ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’ne Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülkiyet hakkının ni- teliği, sınırlandırma şartları ve nedenleri karşılaştırmalı olarak ince- lenmiştir. Çalışma göstermiştir ki 1982 Anayasası’nın ve Sözleşme’nin mülkiyet hakkına bakışı (aradaki büyük benzerliklere rağmen) önem- li farklılıklar da gösterebilmektedir. Bu kapsamda hem mülkiyet hak- kının niteliği, hem de mülkiyet hakkının sınırlandırma nedenleri ve şartları açısından önemli farklılıklar mevcuttur. Bu farklılığın temel nedeni Türk ve Avrupa hukukunda mülkiyet hakkının tarihsel süreç boyunca gelişimidir. Her ne kadar Sözleşme, 1982 Anayasası’nın 90. maddesi gereği Türk hukukunda doğrudan uygulanabilir olsa da Sözleşme’nin mülki- yet hakkına bakışı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarıy- la şekillendiği için, Türk yargısının ve idari makamların Sözleşme’yi ve Ek 1 No.’lu Protokol’ü Türk hukukunda doğrudan uygulama konu- sunda çekimser davrandıkları görülmektedir. Anahtar Sözcükler: Mülkiyet, AİHM, AİHS, mülkiyet hakkının korunması, mülkiyet hakkının sınırlandırılması. Abstract: In this study, in order to present Turkish law and Eu- ropean Court of Human Rights point of view on right of property and to show the difference between them, quality of property right, restricting conditions and causes are studied comparatively within * Maliye Bakanlığı, Milli Emlak Kontrolörü. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 182 the context of 1982 Constitutional Charter and Protocol No. 1 of Eu- ropean Convention for the Protection of Human Rights and Funda- mental Freedoms. This study shows that 1982 Constitutional Charter and the Conventions’s point of view can represent consequential differen- ces (despite being more similarities). In this scope, both in terms of quality of property right and causes and conditions of restricting right of property has significant differences. Main reason of this dif- ference is development of property right in Turkish and European law during historical process. Even though the Convention is applicable in Turkish law as is due article 90 of the 1982 Constitutional Charter, Turkish estimati- on and public authority abstain from applying the Convention and Ptorocol no. 1 on Turkish law directly because the Convention’s po- int of view to right of property is shaped by European Court of Hu- man Rights caselaws. Keywords: Property, European Court of Human Rights (ECHR), European Convention on Human Rights (ECHR), protection of rigth of property, restricting rigth of property. I. GİRİŞ Diğer bütün hakların kendisinden türediğinin kabul edilmesi ne- deniyle hakların anası olarak nitelendirilen 1 mülkiyet hakkı, temel hak ve özgürlükler arasında özel bir öneme sahiptir. XIX. yüzyıla kadar mutlak ve sınırsız bir hak olarak kabul edilen bu hak, XX. yüzyıla gelindiğinde sınırsızlık özelliğini gitgide artan bir şekilde yitirmiştir. Gerçekten de mülkiyet hakkı geçen yüzyılın ferdi- yetçi doktrinlerin etkisi altında malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal haklardan sayılırken günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı, malike toplum yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye başlanmıştır. Bu yüzyıldan itibaren hem mülkiyet hakkının sınırlama sebepleri (imar planları, ver- giler, para cezaları, kira kontrolleri gibi) artış göstermiş; hem de mülki- yetin sadece bir hak değil, aynı zamanda topluma karşı bir ödev oldu- ğu anlayışı yaygınlaşmıştır. 1 Ertaş, Ş., (2006) “Mülkiyet Hakkının Yeni Boyutu ve Bu Hakka Getirilen Daraltım- lann Anayasa ve İnsan Haklarına Uygunluğu”, in. Türk Medenî Kanununun Yürür- lüğe Girişinin 80. Yılı Münasebetiyle Düzenlenen Sempozyum, Ankara Üniversitesi Ya- yınları, Ankara, 2006, s. 135. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 183 Ancak mülkiyet kavramı, soyut bir fikir olmayıp ilk toplum haya- tından bugüne kadar töre ve kurumların sürekli gelişmesi sonucu or- taya çıkmış sosyal bir kurum olduğu için üzerinde uzlaşılmış bir mül- kiyet kavramı olmadığı gibi 2 hakkın niteliği, kapsamı, sınırlandırma amaçları ve şartları yönünden devletler arasında önemli farklılıklar söz konusu olabilmektedir. Mülkiyet hakkının niteliği, kapsamı, bu hakkın sınırlandırılabil- me nedenleri ve koşulları açısından 1982 Anayasası ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS/Sözleşme) ve bu Sözleşme’ye Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi arasında önemli benzerlikler olsa da uygula- mada çok önemli sonuçlar doğudan ciddi farklılıklar da mevcuttur. Bu çalışmada öncelikle 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkeme- si kararlarına göre Türk hukukunda mülkiyet hakkının kapsamı, ni- teliği, sınırlandırma nedenleri ve koşulları incelenecektir. Daha son- ra AİHS, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM/Mahkeme) içtihatları ışığında mülkiyet hak- kının niteliği, kapsamı, sınırlandırma nedenleri ve koşulları incelene- cek; son bölümde ise Sözleşme ile 1982 Anayasası karşılaştırmalı bir analize tabi tutulacaktır. II. 1982 ANAYASASI’NA GÖRE MÜLKİYET HAKKI VE BU HAKKIN SINIRLANDIRILMASI 1982 Anayasası’nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi şu hükmü ihtiva etmektedir: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu ya- rarı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Görüldüğü üzere maddenin ilk fıkrası mülkiyet hakkını, ikinci fıkrası ise mülkiyet hakkının sınırlanmasını düzenlemektedir. Ayrıca Anayasa’nın 13. maddesi, mülkiyet hakkının da aralarında bulunduğu temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin hükümler ihtiva etmektedir. Bunların yanı sıra, Anayasa’nın 43, 44, 46, 47, 63, 73, 167 ve 2 Eren, F., (1974) “Mülkiyet Kavramı”, A. Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF Yayınları No: 351, 1974, s. 765. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 184 168. maddeleri de (açıkça olmasa da) mülkiyet hakkının sınırlandırıl- ması sonucunu doğuran hükümler ihtiva etmektedir. 1. Mülkiyet Hakkının Niteliği 1.1. Genel Olarak 1982 Anayasası’nın mülkiyet ve miras hakkını düzenleyen 35. maddesinin metni, 1961 Anayasası’nın mülkiyet ve miras hakkını dü- zenleyen 36. maddesinin metni ile aynıdır. Fakat 1982 Anayasası’nın mülkiyet hakkına bakışı, 1961 Anayasası’ndan oldukça farklıdır. 1982 Anayasası, kendisini oluşturan koşulların etkisiyle, birey/ devlet dengesinde ağırlığı devlete vermiş ve hakların sınırlanması açı- sından kanun koyucuya önemli yetkiler tanımış 3 olmasına rağmen mülkiyet hakkı, 1961 Anayasası’ndan farklı olarak “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” arasında değil, “kişinin hakları ve ödevleri” arasında düzenlenmiştir. 1982 Anayasası’nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi- nin gerekçesi de, 1961 Anayasası’nın 36. maddesinin gerekçesinden oldukça farklı şekilde, liberal çizgiden unsurlar taşımaktadır. 1961 Anayasası’nda “mülkiyet hakkının artık Roma hukukunda olduğu gibi sı- nırsız bir hak olmadığı” vurgulanmışken, 4 1982 Anayasası’nda mülkiye- tin “devletten önce de” mevcut olduğu belirtilerek hakkın kendisine, sı- nırlamadan daha öncelikli bir yer verilmiştir. Anayasa; bir yandan özel mülkiyeti, bir yandan da hakkın sınır- landırılmasını ve malike ödevler yüklemesini kabul ederek mülkiyet hakkı açısından karma bir yaklaşım benimsemektedir. 5 3 Aliefendioğlu, Y., (2002) “2001 Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlük- lerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, Sayı: 19, s. 143. 4 36. maddenin gerekçesi şu şekildedir “Artık mülkiyet hakkı Roma Hukukundaki anlamda, ferdin toplum menfaatini dahi hesaba katmaksızın istediği gibi kullana- bileceği bir hak, hudutsuz bir hak, hudutsuz bir hürriyet niteliği taşımamaktadır. Batı medeniyetinin öncüleri olan ve kolektif iktisat temayüllerinden çok uzak bu- lunan memleketlerde ve hatta eski hukukumuzda dahi mülkiyet anlayışı mülkiye- tin aynı zamanla sosyal karaktere sahip bir hak olduğu yolundadır.” 5 Eren, F., (1977) “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medenî Kanunun Mülki- yet Kavramına Verilecek Anlam”, Medeni Kanunun 50. Yılı, AÜHF Yayınları No. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 185 Öncelikle 35. maddenin ilk fıkrasında herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip olduğu belirtilerek özel mülkiyet esas olarak kabul edil- miştir. Buna mülkiyet hakkının kişinin hak ve ödevleri arasında dü- zenlenmesi de eklenirse bu yaklaşımın devlet sistemi açısından bir ter- cih olarak da görülmesi mümkündür ve bu tercihin çağdaş demokrasi yönünde olduğuna da kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin bir ka- rarında 6 vurgulandığı üzere demokratik hukuk devletinde özel mülki- yetin tanınması ve korunup garanti altına alınması zorunludur. Ancak Anayasa, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırla- nabileceğini ve toplum yararına aykırı olarak kullanılamayacağını ön- gördüğü için Anayasa’nın, mülkiyet hakkının sosyal yönüne de büyük önem verdiği görülmektedir. 1982 Anayasası’nın mülkiyet anlayışı (ilke olarak özel mülkiyeti esas almakla beraber) mülkiyet hakkını klasik mülkiyet anlayışında ol- duğu gibi mutlak ve sınırsız bir hak olarak görmemekte, mülkiyetin kişilere haklarla birlikte ödevler de yüklediği kabul edilmektedir. Elbette ki mülkiyet hakkının birinci kuşak haklar arasına yüksel- tilerek 7 daha güvenceli hale getirilmesi hakkın niteliği bakımından önemlidir. Ve elbette ki Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında 8 da be- lirtildiği üzere mülkiyet hakkının 1961 Anayasası’nda sosyal ve eko- nomik haklar bölümünde düzenlemesi, anayasa koyucunun mülkiyet hakkının sosyal yönüne daha fazla ağırlık verdiğini göstermektedir. Ancak 1982 Anayasası’nda sınırsız bir mülkiyet hakkının benim- sendiğini söylemek de mümkün değildir. 1982 Anayasası’nın benim- sediği sosyal devlet anlayışı, bireysel menfaat ile toplum yararının karşılaştığı durumlarda, toplum yararının üstün tutulmasını benim- semektedir. Anayasa Mahkemesi de, 1982 Anayasası’nda bu hak her ne kadar klasik haklar kısmında düzenlenmişse de, mülkiyet hakkının sosyal 408 Ankara, 1977 s. 182. 6 12.10.1976, E:1976/38, K:1976/46, Resmi Gazete, T/S:20.1.1977/15825. 7 Kaboğlu, İ. Ö., (2002) Özgürlükler Hukuku, İmge Kitabevi, 6. bs., Ankara 2002, s. 451. 8 24.08.1966 tarihli ve E: 1966/3, K:1966/23 sayılı karar, Resmi Gazete, T/S: 11.07.1966/12345. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 186 fonksiyonuna önem vermekte ve mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği hallerde sınırlandırılabileceğini ifade etmektedir. Bundan dolayı, mülkiyet hakkının Anayasa’da kişinin hak ve ödevleri arasında düzenlenmesinin tek sonucu (her ne kadar bazı ya- zarlar 9 bu durumu, sosyal devlet ilkesinin zayıfladığını gösteren bir belirti kabul etseler de) olağan dönemlerde mülkiyet hakkının kanun hükmünde kararname (KHK) ile düzenlenememesi olmuştur. 10 1.2. Sosyal Devlet Anlayışında Mülkiyet Anayasa’nın benimsediği mülkiyet anlayışına geçmeden önce mülkiyet hakkının niteliği konusundaki diğer yaklaşımları incelemek faydalı olacaktır. Mülkiyet hakkının niteliği konusunda temel olarak üç yaklaşım söz konusudur: Özel mülkiyeti benimseyen ve mülkiyet hakkına müdahaleyi reddeden klasik yaklaşım, özel mülkiyeti dar yo- rumlayan Marksist yaklaşım ve her ikisinin bir karması niteliğinde olan sosyal devlet yaklaşımı. Klasik yaklaşımın hak ve özgürlük anlayışı, bireye ve bireyin ira- desine dayanır. Bu yaklaşım, insanların doğuştan itibaren haklara sa- hip olduklarını ve devletin bu haklara dokunamayacağını savunmak- tadır. Bu görüşe göre birey devlet ortaya çıkmadan önce de bazı hakla- ra sahiptir, dolayısıyla bireylerin sahip olduğu hakların kaynağı dev- let değildir. 11 Klasik yaklaşımın en katı şekli, devletin mülkiyet hakkına kesin- likle müdahale etmemesini savunur. 12 Bu görüşe göre mülkiyet hakkı; 9 Soysal, M. (1986), 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Altıncı Baskı, Gerçek Yayınevi, 1986, s. 227-228 10 Anayasa’nın 91. maddesine göre sosyal ve ekonomik haklarının olağanüstü du- rumlar dışında da KHK ile düzenlenmesi mümkünken kişinin hak ve ödevleri- nin olağanüstü durumlar dışında KHK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Bun- dan dolayı 1961 Anayasası döneminde olağan dönemlerde bile, mülkiyet hakkının KHK ile düzenlenmesi mümkünken 1982 Anayasası döneminde olağanüstü haller dışında, mülkiyet hakkının KHK ile düzenlenmesi mümkün değildir. 11 Etgü, M. A. (2009), “Kamu Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakla- rı Mahkemesinin Mülkiyet Hakkına Bakışı”, Atatürk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, s. 53 12 Eren, F. (1977), “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medenî Kanunun Mülki- TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 187 kişiye bağlı, dokunulmaz, vazgeçilmez, zaman aşımına uğramaz kut- sal bir haktır. Bundan dolayı klasik mülkiyet anlayışı; mülkiyetin ki- şiye sadece haklar yüklediğini, ödevler yüklemesinin ise söz konusu olamayacağını savunmuştur. Buna karşılık çağdaş liberal yaklaşımlar, hakkın kendisine dokunulmaması şartı ile mülkiyet hakkının düzen- lenmesine karşı değildirler. Özel mülkiyeti insanın insanı sömürmesinin en önemli sebebi ola- rak gören Marksist yaklaşım ise özel mülkiyeti dar yorumlamış, mül- kiyetin toplumlaştırılmasını savunmuştur. 13 Bu görüşe göre mülkiye- tin toplum yerine bireyde olması, birçok sosyal adaletsizliği doğur- maktadır. Bundan dolayı özellikle üretim araçlarının mülkiyetinin bi- reysel mülkiyette değil toplum mülkiyetinde olması gerekmektedir. Anayasa’nın benimsediği sosyal devlet anlayışında ise, başlangıç- ta kişinin eşya üzerinde mutlak bir egemenliği demek olan ve kutsal olarak kabul edilen mülkiyet hakkı, bu niteliğini yitirmiş, mutlak ve sübjektif olarak düşünülen bu hak, mutlak olmayan bir duruma dö- nüşmüş ve sosyal işlevleriyle sınırlanmıştır. Bu anlamda mülkiyet hakkı, bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak ve sınırsız bir özgürlük olma niteliğini çoktan yitirmiştir, birçok hak gibi bu hakkın da kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ilkesi benimsenmiştir. Modern (karma) mülkiyet anlayışı olarak da nitelendirilen sos- yal mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkının iki temel yönü bulun- maktadır. Bunlardan birincisi mülkiyetin kişiye sağladığı haklar, di- ğer ise kişiye yüklediği ödevlerdir. Hemen belirtmek gerekir ki sosyal (karma=modern) mülkiyet anlayışında da özel mülkiyet kural, ödev ve sınırlandırma ise istisnadır. Hakkın ödev yönü; bir yandan devlete mülkiyet hakkını kamu ya- rarı amacıyla sınırlandırma hakkı sağlar, diğer yandan ise malike hak- kını toplum yararına uygun olarak ve başkasına zarar vermeksizin kullanma yükümlülüğü yükler. yet Kavramına Verilecek Anlam”, Medeni Kanunun 50. Yılı, AÜHF Yayınları No. 408 Ankara 1977 s. 175. 13 Eren, F. (1977), a. g. e., s. 178. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 188 2. Mülkiyet Hakkının Kapsamı Mülkiyet kavramının anlamı ve boyutları ile hukuki yapısı, top- lumların zaman içindeki gelişmesine ve bunun sonucu olarak anaya- saların benimsediği toplumsal ve siyasal sisteme göre biçimlenmekte- dir. Bu anlamda devletler arasında bu hakkın kapsamı ve içeriği yö- nünden önemli farklılıklar olduğu gibi; mülkiyet kavramının dinamik bir yapıya sahip olmasının bir sonucu olarak, aynı toplumun farklı dö- nemlerinde de birbirinden oldukça farklı mülkiyet anlayışlarının ol- duğu görülmektedir. Bu nedenle, herhangi bir hukuki metnin mülki- yet hakkına bakışını; metnin hazırlandığı dönemin toplumsal ve siya- si koşulları dikkate alarak incelemek gerekmektedir. Anayasa’da mülkiyet ve miras hakkının içeriği ile ilgili olarak her- hangi bir hüküm yer almadığı için hakkın içeriği, ilk olarak kanun ko- yucunun 35. maddeye uygun olarak yapacağı kanuni düzenlemeler- le, sonrasında ise Anayasa Mahkemesi kararları ile doldurulmaya ça- lışılmıştır. Anayasa, mülkiyet hakkının kapsamının belirlenmesini kanun ko- yucunun takdirine bırakmıştır. Ancak kanun koyucu, mülkiyet hakkı- nın kapsamını tayin ederken Anayasa’da yer alan hükümlere uygun davranmak zorundadır. Örneğin Anayasa’nın 35. maddesi, özel mül- kiyeti kabul ettiğine göre kanun koyucunun özel mülkiyeti tamamen ortadan kaldıracak düzenlemeler yapması mümkün değildir. 14 Mülkiyet hakkının kapsamını; mülkiyet konusu nesnenin özel- liklerine, müdahalenin kimden geldiğine, malike ve malike sağladı- ğı haklar ile yüklediği ödevlere göre ayrı ayrı değerlendirmek gerek- mektedir. 2.1. Mülkiyet Konusu Nesnenin Özelliğine Göre Anayasa’nın 35. maddesinde koruma altına alınan mülkiyet hakkı sadece taşınır ya da taşınmazları değil; marka ve patent hakları, fikri mülkiyet hakları, alacak hakları gibi maddi bir varlığı olmayan hakla- rı da kapsamaktadır. Bir başka ifade ile mülkiyet hakkının kapsamına 14 Eren F. (1974), “Mülkiyet Kavramı”, A.Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF Yayınları No:351, 1974. s. 778. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 189 iktisadi bir değer arz eden bütün unsurlar girmektedir. Zaten 35. mad- denin gerekçesinde de mülkiyet hakkının para ile ölçülebilen tüm de- ğerleri ifade ettiği belirtilmektedir. 15 Ancak Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği bir kararında 16 1961 Anayasası’nın mülkiyet hakkını koruyan 36. madde- sinin kapsamını eşya hukuku anlamında, yani Medeni Kanun’da dü- zenlendiği şekliyle dar yorumlamış ve fikri mülkiyet haklarının mülki- yet hakkının getirdiği korumadan yararlanamayacağını ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararında; 36. maddede mameleke giren bü- tün hakların hepsinin mülkiyet hakkı kavramı içinde olduğunu göste- ren bir hüküm veya bu derecede geniş yorumlamaya elverişli bir an- latım bulunmadığını, madde gerekçesinin ve Temsilciler Meclisi’nde yapılan görüşmelerde kullanılan bazı ifadelerin de mülkiyet hakkının Medeni Kanun çerçevesinde anlaşılması gerektiğini düşündürdüğü- nü ifade etmiştir. Fakat Mahkeme daha sonradan görüşünü değiştirerek maddi var- lığı olmayan çeşitli hakların da mülkiyet hakkı kapsamında değerlen- dirilmesi gerektiği yönünde kararlar vermiştir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi fikri ve sınaî mülkiyet haklarının, 17 alacak haklarının, 18 ça- lışanların aylık ve ücretlerinden 3417 sayılı Kanun uyarınca kesilen ve tasarrufu teşvik hesabında toplanan tasarruf tutarlarının 19 da mülkiyet hakkının kapsamında olduğuna karar vermiştir. Doktrin de Anayasa’nın 35. maddesinin sadece maddi şeyleri de- ğil, fikir ve sanat eserleri üzerindeki haklar, alacak hakları gibi değeri 15 Ertaş, Ş. (2006) “Mülkiyet Hakkının Yeni Boyutu ve Bu Hakka Getirilen Daraltımlann Anayasa ve İnsan Haklarına Uygunluğu”, in. Türk Medenî Kanununun Yürürlüğe Giri- şinin 80. Yılı Münasebetiyle Düzenlenen Sempozyum, Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara 2006, s. 137. 16 28.12.1967 tarihli ve E:1967/10, K:1967/49 sayılı karar, Resmi Gazete, T/S:30.1.1969/13114. 17 31.1.2008 tarihli ve E: 2004/81, K:2008/48 sayılı karar, Resmi Gazete, T/S: 20.03.2008/26822. 18 19.06.2008 tarihli ve E: 2005/138, K:2008/124 sayılı karar, Resmi Gazete, T/S: 06.11.2008/27046. 19 10.12.2001 tarihli ve E: 2000/42, K:2001/361 sayılı karar, Resmi Gazete, T/S: 28.03.2002/24709. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 190 parayla ölçülebilen diğer nesneler üzerindeki maddi ya da gayri mad- di mal varlığı haklarını da kapsadığı görüşündedir. 20 Buna karşılık mülkiyetle ilgili davalar için yargılama ile ilgi- li olarak konulacak sınırlamalar, mülkiyet hakkı ile ilgili değildir ve bu sınırlamaların mülkiyet hakkını sınırladığı söylenemez. Anayasa Mahkemesi’ne göre mülkiyet kavramını değiştirmeyen, yapısını da- raltmayan, bağını ortadan kaldırmayan, kullanılıp yararlanılmasını önlemeyen ancak ona bağlı hakların (dava açma hakkı gibi) kullanıl- ma süresini düzenleyen kurallar doğrudan hakka yönelik değildir. 21 Mahkeme’ye göre yasa koyucunun, beliren durumun, belli bir süre geçtikten sonra eski olaylara dayanılıp tartışma konusu yapılmama- sını isteyerek ve bunda kamu düzeni bakımından yarar görerek getir- diği sınırlamalar mülkiyet hakkını değil, hak arama özgürlüğünü ilgi- lendirir. Üstelik aranılması önlenen hakların sonuçta mülkiyet hakkını etkilemesi sonucu değiştirmez. 22 2.2. Malike Sağladığı Haklara ve Yüklediği Ödevlere Göre Daha önce de ifade edildiği üzere mülkiyet hakkı kişiye hem hak- lar, hem de ödevler yüklemektedir. Ancak mülkiyet hakkı, dinamik bir unsur olarak, toplumun yapısından önemli ölçüde etkilendiği ve dev- letten/devlete ya da aynı toplumda farklı dönemlerde büyük farklı- lıklar gösterebildiği için hakkın, malike tanıdığı hakları ya da ödevleri tek tek saymaya imkan olmadığı düşüncesindeyiz. Ayrıca peşinen vurgulamak gerekir ki Anayasa’nın benimsediği mülkiyet anlayışında özel mülkiyet kural, hakkın sınırlandırılması ve malike ödevler yüklemesi istisnadır. Bu nedenle hakkın malike sağla- dığı yetkilerin geniş, sınırlandırmaların ve ödevlerin ise dar ve katı şe- kilde yorumlanması gerekmektedir. 20 Ertaş, Ş. (2006), “Mülkiyet Hakkının Yeni Boyutu ve Bu Hakka Getirilen Daraltım- lann Anayasa ve İnsan Haklarına Uygunluğu”, in. Türk Medenî Kanununun Yürür- lüğe Girişinin 80. Yılı Münasebetiyle Düzenlenen Sempozyum, Ankara Üniversitesi Ya- yınları, Ankara 2006, s. 143. 21 15.03.1989 tarihli ve E: 1988/33, K:1989/17 sayılı karar, Resmi Gazete, T/S:22.06.1989/20203. 22 Aynı yönde Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.1991 tarihli ve E: 1991/9, K:1991/36 sa- yılı kararına bakılabilir. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 191 İkinci olarak hakkın, malike yüklediği ödevler; hakkın kendisine yabancı, dışsal bir unsur değil, yetkiler gibi bizzat hakkın içinde olan ve hakkın kapsamını oluşturan unsurlardır. 23 2.2.1. Haklar Anayasa Mahkemesi, mülkiyet hakkının malike tanıdığı haklar konusunda Roma hukukunun kabul ettiği yaklaşımı benimseyerek mülkiyet hakkının, kişiye mülkü üzerinde kullanma, ondan yararlan- ma ve onun hakkında tasarrufta bulunma imkanı verdiğini ifade et- mektedir. Her ne kadar Mahkeme’nin bu yaklaşımı, mülk kavramının eşya hukuku anlamında değerlendirildiği izlenimi doğursa 24 da hak- kın kapsamını belirlemesi bakımından önemli bir saptamadır. Ancak, mülk olarak kabul edilecek unsurların sadece maddi var- lığı olan nesnelerle sınırlı olmadığı, fikri mülkiyet hakları gibi maddi varlığı olmayan unsurların da mülk olarak değerlendirildiği dikkate alındığında, mülkiyet hakkının kapsamını eşya hukuku anlamında de- ğerlendirmek de hakkın niteliğini kısıtlamak anlamına gelebilecektir. Bundan dolayı, mülkiyet hakkının kapsamının ve malike tanıdı- ğı yetkilerin sadece eşya hukuku anlamında ele alınmaması ve hak- kı oluşturan unsurun tabi bulunduğu mevzuatın da dikkate alınması gerekir. Örneğin taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki haklar, Medeni Kanun’a tabidir. Eser sahibinin fikri mülkiyet konusu eser üzerindeki hakları, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na; 25 alacaklının alacak üzerin- deki hakları ise, Borçlar Kanunu’na tabidir. Bu bağlamda aslında mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkiler konusunda Roma hukukundan gelen ve Anayasa Mahkemesi’nce de 23 Eren F. (1974), “Mülkiyet Kavramı”, A. Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF, Yayınları No:351, 1974. s. 783. 24 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi malikin haklarını şu şekilde düzenlemektedir: “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde di- lediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.” 25 Kanun’un 13-17. maddeleri eser sahibinin haklarını düzenlemektedir. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 192 benimsenen sınıflandırma çok anlamlı durmamaktadır. 26 Üstelik daha önce de belirtildiği üzere mülkiyet hakkı, dinamik bir unsurdur, için- de bulunduğu toplumun koşullarından etkilenir. Bundan dolayı mül- kiyet hakkının kapsamını, hakkı oluşturan unsurun niteliğine göre tes- pit etmek daha uygun bir yaklaşım olacaktır. Ancak kapsamını oluşturan unsurun malike sağladığı hakları; ma- likin bazı eylemleri yapmasını sağlayan haklar (mülkiyetin müspet yönü) ve malikin, üçüncü kişilerin müdahalesini önlemesine izin ve- ren haklar (mülkiyetin menfi yönü) olmak üzere iki kapsamda değer- lendirilmektedir. Mülkiyet hakkının müspet yönü, malike mülkü üzerinde çeşitli şe- killerde (kullanma, yararlanma, tüketme, ayırma, birleştirme, işleme) hakkı verir. Fakat bu yetkileri tek tek saymak da mümkün değildir. Mülkü yok etme yetkisinin de mülkiyet hakkının müspet yönüne da- hil olup olmadığı tartışmalı olsa 27 da Anayasa Mahkemesi mülkiyet hakkının kişiye mülkünü yok etme hakkı verdiği görüşündedir. 28 Mülkiyetin menfi yönü ise malikin, üçüncü kişilerin mülküne hak- sız müdahaleleri karşısında korunmasını ifade etmektedir. Bu kap- samda malik başkalarının mülküne yaptığı haksız müdahaleleri önle- yebileceği gibi; müdahalenin önlenmesi, yıkım, istirdat gibi çeşitli da- vaları açma hakkına da sahiptir. 2.2.2. Ödevler Klasik mülkiyet anlayışının aksine sosyal mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkının malike sağladığı yetkiler bulunduğu gibi, malike yüklediği ödevler de söz konusudur. Anayasa’nın benimsediği bu hu- sus, Anayasa’nın çeşitli maddelerinden kaynaklanmaktadır. 26 Eren, F., (1977) “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medenî Kanunun Mülki- yet Kavramına Verilecek Anlam”, Medeni Kanunun 50. Yılı, AÜHF Yayınları No. 408 Ankara, 1977 s. 188. 27 Eren, F., (1977) a. g. e., s. 189. 28 Anayasa Mahkemesi’nin 21.06.1989 tarihli ve E:1988/ 34, K:1989/26 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 05.12.1989/20363. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 193 Öncelikle bu husus, Anayasa’nın 2. maddesinde sözü edilen sos- yal hukuk devleti ilkesinin bir yansıması olarak görülebilir. Her ne ka- dar Anayasa’da mülkiyet hakkı, kişinin hakları ve ödevleri bölümün- de düzenlenmiş ise de mülkiyet hakkının sosyal yönü de ihmal edil- miş değildir. Ayrıca Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkını kullanılma- sının toplum yararına aykırı olamayacağı vurgulanmıştır. Bundan do- layı malik, sahip olduğu şeyi kamu ve toplum yararına aykırı kullan- mamakla ve özellikle yasaların koyduğu sınırlamalara uymakla yü- kümlüdür. Anayasa Mahkemesi de mülkiyet hakkını; bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşu- lu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yarar- lanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harca- ma ve tüketme hatta yok etme) şeklinde tanımlamaktadır. 29 Bu tanım da malike sadece haklar değil, aynı zamanda bazı ödevler de yükle- mektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetler, kişinin top- luma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.” hükmünü içeren 12. maddesi temel hak ve özgürlüklerin; kişiye hak- lar kadar sorumluluk ve ödevler de yüklediğini göstermektedir. Mad- de gerekçesine bakıldığında kişilerin sahip oldukları hak ve özgürlük- leri kullanırken 12. maddede yer alan ödev ve sorumlulukları da dik- kate almak durumunda oldukları anlaşılmaktadır. 30 Anayasa’nın 14. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasaklanmaktadır. Buna göre temel hak ve özgürlükler devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırma- yı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. 29 Anayasa Mahkemesi’nin 21.06.1989 tarihli ve E:1988/ 34, K:1989/26 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 05.12.1989/20363. 30 Aliefendioğlu, Y., (2002) “2001 Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlük- lerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 148. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 194 Bu sınırlamalar nedeniyle malik, mülkünü hukuk düzeninin be- lirlediği sınırlar içersinde ve kendisine yüklediği ödevler çerçevesinde kullanmak zorundadır. Hukuk düzeninin malike yüklediği ödevleri yapma, yapmama ve katlanma olmak üzere üçe ayırmak mümkündür. Yapma yükümlülükleri maliki belli bir fiile zorlayan yükümlülük- lerdir. Örneğin Medeni Kanun’un 749. ve 750. maddelerine göre taşın- maz malikleri komşuluk hukukundan doğan yetkilerin kullanılması ve taşınmazların etrafının sınırlıklarla çevrilmesi için gerekli işlere ve bunların giderlerine, kendi yararlanması oranında katılmakla yüküm- lüdür. Bunun yanı sıra vergi ödeme, yapı yapmak için inşaat ruhsatı alma, yapıyı kullanabilmek için yapı kullanma izni alma gibi yüküm- lülükler de yapma yükümlülükleri niteliğindedir. Yapmama yükümlülükleri başta Medeni Kanun olmak üzere pek çok kanunda düzenlenmiştir. Örneğin Medeni Kanun’un 737. madde- sine göre herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şe- kilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür. Katlanma yükümlülüğü ise malike yapma ya da yapmama şek- linde bir görev yüklememekte, sadece diğer maliklerin yaptıkları bazı eylemlere malikin katlanmasını zorunlu tutmaktadır. Örneğin Mede- ni Kanun’un 742. maddesi taşınmaz malikini, üst taraftaki araziden kendi arazisine doğal olarak akan suların ve özellikle yağmur, kar ve tutulmamış kaynak sularının akışına katlanmakla yükümlü kılmakta- dır. Malikin mülkiyet hakkını kısıtlayan ve ona katlanma yükümlülü- ğü doğuran önemli bir kural da zorunlu geçit ve zorunlu mecra hak- kı konusundadır. 2.3. Malike Göre 2.3.1. Özel Hukuk Kişileri Anayasa’nın 35. maddesi ile getirilen korumadan özel kişilere (gerçek kişi ya da özel hukuk tüzel kişisi) ait malların faydalandığı izah gerektirmeyecek kadar açıktır. Üstelik 35. maddede öngörülen korumadan sadece vatandaşlar değil, yabancılar da yararlanır. Ana- yasa, mülkiyet hakkından faydalanma konusunda vatandaş olanlar ile olmayanlar arasında herhangi bir ayrım yapmamıştır. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 195 Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, yabancılara Türkiye’de taşın- maz satışının, mülkiyet hakkıyla ve bu hakkın sınırlanmasıyla ilgili bir yönü bulunmadığını ifade etse de 31 mülk edinme hakkının da mülki- yet hakkının bir parçası olduğu değerlendirildiğinde yabancıların ta- şınmaz edinme imkanının sınırlanmasının 35. maddenin getirdiği ko- rumanın dışında olduğunun düşünmenin doğru olmadığı kanaatin- deyiz. Tapu Kanunu’nun 35. maddesi, miras ya da ölüme bağlı tasarruf yolu ile intikal eden taşınmazların yabancılara intikalinde karşılıklılık unsuruna bağlı olarak çeşitli kısıtlamalar getirmektedir. Yabancıların miras yolu ile kendilerine kalan taşınmazları edinme hakkının miras konusu ile ilgili olduğu ve miras hakkının da mülkiyet hakkı ile çok yakından ilişkili olduğu dikkate alındığında yabancıların taşınmaz ediniminin de 35. madde kapsamında değerlendirilmesi ge- rektiği çok açıktır. Bundan dolayı Anayasa Mahkemesi’nin bu yorumu yerine şu şe- kilde bir yorumun daha uygun olacağı kanaatindeyiz: 35. madde, va- tandaşlar kadar, vatandaş olmayanların da mülkiyet hakkını kapsar; ancak yabancıların taşınmazlar yönünden mülkiyet ve miras hakları kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. Zaten Anayasa’nın 16. maddesi de temel hak ve hürriyetlerin, yabancılar için, milletlerarası hukuka uy- gun olarak kanunla sınırlanabileceğini öngörmektedir. 2.3.2. Kamu Tüzel Kişileri Anayasa Mahkemesi, 35. madde ile getirilen korumadan özel mül- kiyette bulunan malların yanı sıra kamunun mülkiyetinde bulunan malların da yararlanması gerektiği görüşündedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre Anayasa’nın 35. maddesinde gerçek kişi-tüzel kişi ayırımı yapılmaksızın mülkiyet hakkının “herkes” için öngörülmesi ve maddenin gerekçesinde malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin bu güvenceden yararlanabileceklerinin ve onu ile- ri sürebileceklerinin açık olarak belirtilmesi dolayısıyla özel mülkiyet 31 Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1986 tarihli ve E:1986/18, K:1986/24 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 31.01.1987/19358. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 196 için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir. 32 Çünkü anayasa koyucunun özel mülkiyetin korunma- sı konusunda gösterdiği konusundaki özenin, kamu mülkiyetinin ko- runması konusunda gösterilmediği ve Anayasa’nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. 33 Bundan dolayı, mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki “bu hakkın ancak ya- sayla sınırlanabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayaca- ğı” hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır. Kamu mülkiyeti de kamu yararı amacıyla ancak kanunla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz. 34 Anayasa Mahkemesi’nin kamunun mülkiyetinde bulunan malla- rı da 35. maddenin kapsamında görmesi iki açıdan önem taşımaktadır: Birincisi, 35. maddede mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırla- nabileceği öngörüldüğü için kamu mülkiyetini sona erdiren düzenle- melerin kanun ile yapılması zorunludur. Anayasa Mahkemesi’nin çe- şitli kararlarında 35 vurgulandığı üzere başta özelleştirme olmak üzere kamu mülkiyetinin sona erdirilmesinde yetki yasama organınındır ve kamu mülkiyetini sona erdiren bu satışların esas ve yöntemlerine iliş- kin bir düzenlemenin kanunla yapılması 35. maddenin getirdiği bir zorunluluktur, 36 bundan dolayı buna ilişkin esasların belirlenmesinde Bakanlar Kurulu’nun ya da yürütmenin bir başka organının görevlen- dirilmesi 35. maddeye aykırıdır. 37 32 Anayasa Mahkemesi’nin 07.07.1994 tarihli ve E:1994/49, K:1994/45-2 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 10.09.1994/22047. 33 Anayasa Mahkemesi’nin 07.07.1994 tarihli ve E:1994/49, K:1994/45-2 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 10.09.1994/22047. 34 Anayasa Mahkemesi’nin 07.07.1994 tarihli ve E:1994/49, K:1994/45-2 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 10.09.1994/22047. 35 Örneğin Anayasa Mahkemesi’nin 05.12.2001 tarihli ve E:2001/24, K: 2001/356 sa- yılı kararı, Resmi Gazete T/S: 13.04.2002/24725. 36 Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.1996 tarihli ve E:1996/64, K:1996/47 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S:24.04.1998/23322. 37 Anayasa Mahkemesi’nin 20.05.1997 tarihli ve E:1997/36, K:1997/52 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 27.06.1998/23385. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 197 Kamu mülkiyetinin 35. madde kapsamında değerlendirilmesi- nin ikinci sonucu, kamu mülkiyeti sona erdirilirken gerçek değer üze- rinden hareket edilmesi zorunluluğudur. Üstelik kamu mülkiyeti de toplum yararına aykırı olmayacak şekilde kullanılmalıdır. Anayasa Mahkemes’nin bir kararında 38 vurgulandığı üzere idarenin malik ol- duğu taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkının sınırsız ve mutlak ol- duğunu söylemek olanaklı değildir, bu hakkın “kamu yararı”, “hazine yararı”, “iyi idare” kavramlarıyla sınırlandırıldığını kabul etmek gerek- mektedir. Bazı yazarlar 39 ise Anayasa Mahkemesi’nin kamu mülkiyeti ile Anayasa’nın 35. maddesi arasında kurduğu bağlantıyı “zoraki ilişki” olarak tanımlamış ve kamu mülkiyetinin 35. madde kapsamında de- ğerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmişlerdir. 2.4. Müdahalenin Kimden Geldiğine Göre 35. madde ile mülkiyet hakkına getirilen koruma sadece dev- letin müdahalelerini değil, günümüzün modern ve karmaşık sos- yal hayatının getirdiği diğer sosyal güçlerin (baskı ve menfaat grup- larının, dernek ve şirketlerin) ve üçüncü kişilerin müdahalelerini de kapsamaktadır. 40 Bir başka ifadeyle, mülkiyet hakkına kamu idarele- ri dışındaki kişilerce yapılan müdahaleler de 35. madde kapsamında korunur. Üstelik devlet üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı mül- kiyet hakkını korumakla yükümlüdür. Bu anlamda devlet, bir taraftan kendi organları vasıtasıyla özel mülkiyete haksız müdahalede bulun- mamakla, diğer taraftan da üçüncü kişilerin haksız müdahalelerini ön- lemekle yükümlüdür. 41 38 Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.1996 tarihli ve E:1996/64, K:1996/47 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S:24.04.1998/23322. 39 Savaş, V. F., (1998) “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi Yaklaşım)”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl:1998, Sayı: 15, s. 82; Eren, F., (1974) “Mülkiyet Kavra- mı”, A. Recai Seçkin’e Armağan, AÜHF Yayınları No:351, 1974. s. 778. 40 Eren, F., (1977) “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medenî Kanunun Mülki- yet Kavramına Verilecek Anlam”, Medeni Kanunun 50. Yılı, AÜHF Yayınları No. 408 Ankara, 1977 s. 184. 41 Eren, F., (1977) a. g. e., s. 184. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 198 Mevzuatımızda yer alan pek çok hüküm; devlete, mülkiyet hak- kına üçüncü kişiler tarafından yapılan müdahaleleri önleme veya son- landırma görevi yüklemektedir. Örneğin taşınmazı haksız olarak iş- gal edilen kişinin tecavüzün önlenmesi için 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsa- mında mülki amire başvurması durumunda taşınmazın başvuru tari- hinden itibaren en geç 15 gün içerisinde gerçek zilyede teslim edilme- si gerekmektedir. 3. Mülkiyet Hakkının Sınırlanması Mülkiyet hakkının olağan dönemlerde sınırlandırılması açısından genel hüküm olan 35. madde, mülkiyet hakkının kamu yararı ama- cıyla sınırlandırılabileceğini öngörmektedir. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesi ise, mülki- yet hakkı için de uygulanır. Bunun yanı sıra 1982 Anayasası’nda mülkiyet hakkının sınırlan- dırılması sonucunu doğuran pek çok hüküm bulunmaktadır. Bu hü- kümlere örnek olarak kıyıların devlet hüküm ve tasarrufunda olduğu- nu belirten 43. madde, topraksız köylülere toprak dağıtımı için büyük toprak mülkiyetine sınırlama getiren 44. madde, kamu yararının zo- runlu kıldığı hallerde özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaş- tırılmasını düzenleyen 46. madde, devletleştirme işlemlerini düzen- leyen 47. madde, kültür ve tabiat varlıklarındaki özel mülkiyete sınır konulabilmesine imkan tanıyan 63. madde, tabi servet ve kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu düzenleyen 168. mad- de, ormanların gözetiminin devlete ait olmasını ve devlet ormanları- nın mülkiyetinin devredilememesini düzenleyen 169. madde verilebi- lir. Bundan dolayı olağan dönemlerde mülkiyet hakkının sınırlandır- ma amaçları ve sınırlandırmada bulunması gereken şartlar açısından 13 ve 35. maddeler ile mülkiyet hakkına dolaylı olarak sınırlandırma getiren maddelerin uygulanması gerekmektedir. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 199 3.1. Sınırlama Amaçları 3.1.1. Kamu Yararı 3.1.1.1. Kamu Yararı Kavramının Anayasal Dayanakları Anayasa’nın 35. maddesi mülkiyet hakkının kamu yararı ama- cıyla sınırlanabileceğini öngörmektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde 2001 yılında yapılan değişikliğe kadar mülkiyet hakkı; hem 35. mad- dede, hem de 13. maddede sayılan nedenlerle sınırlanabiliyordu. An- cak 2001 yılında 4709 sayılı Kanun’la 13. maddedeki genel sınırlama sebepleri ortadan kaldırıldığı için mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından temel hüküm 35. maddedir. Bu maddenin yanı sıra Anayasa’nın 43, 44, 46, 47, 63, 73, 168 ve 169. maddeleri ile mülkiyet hakkına dolaylı olarak getirilen kısıtlama- ların da kamu yararı kapsamında olduğu değerlendirilmektedir. Mülkiyet hakkının kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilme- si, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilke- siyle yakından ilgilidir. Anayasa Mahkemesi’ne göre; Anayasa’nın 2. maddesinde sözü edilen sosyal hukuk devleti; kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, çalışma hayatı- nın kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali tedbirler ala- rak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan, işsizliği ön- leyen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken ön- lemleri alan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi kuran devlettir. 42 Bu bağlamda sosyal hukuk devletinin gerçekleştirilebilmesi için zaman zaman farklı ekonomik ve sosyal politikalar uygulanma- sı gerekebilir. 43 Bu ekonomik ve sosyal politikaların uygulanabilme- si amacıyla zaman zaman mülkiyet hakkına sınırlamalar getirilmesi mümkündür. Çünkü sosyal devlette, mülkiyet hakkı konusunda top- lumun genel menfaati ile bireysel menfaat çatıştığı zaman toplumun menfaatine ağırlık vermek gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, sosyal 42 Anayasa Mahkemesi’nin 21.11.2000 tarihli ve E:2000/77, K:2000/49 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 15.03.2002/24696. 43 Anayasa Mahkemesi’nin 21.11.2000 tarihli ve E:2000/77, K:2000/49 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 15.03.2002/24696 . Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 200 devlet anlayışında kişi yararı ile toplum yararının karşılaştığı alanlar- da toplum yararı, ilke olarak, daima üstün tutulmuştur. 3.1.1.2. Kamu Yararı Kavramının Niteliği Mülkiyetin, ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği yolun- daki kural bir yandan kanun koyucuya mülkiyet hakkının kamu yara- rının gerektirdiği durumlarda sınırlandırma imkanı vererek bir sınır- landırma amacı teşkil eder, bir yandan da mülkiyet hakkının kamu ya- rarı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek bir sınırlama sınırı oluşturur. 44 Ancak kamu yararı kavramı (doğası gereği) geniş, öznel ve bula- nık bir kavramdır 45 ve bu nedenledir ki üzerine uzlaşılmış bir kamu yararı kavramı bulunmamaktadır. Üstelik kamu yararı kavramının durağan bir anlama sahip olmadığı, devletten devlete farklılık göste- rebildiği gibi toplumun farklı dönemlerinde de kendisine farklı anlam- lar yüklenebildiği bilinen bir gerçektir. Başta 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu olmak üzere pek çok ka- nunda “kamu yararı” kavramı bulunmasına rağmen bu kavramın yasa- ma organınca yapılmış bir tanımı da bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi de kamu yararı kavramının tanımı yapmak- sızın dava konusu kanun normunun kamu yararına uygun olup olma- dığının belirlenmesi ile yetinmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre kamu yararının gerektirdiği durum- ların belirlenmesi kanun koyucunun takdirindedir. 46 Ancak kanun ko- yucunun bu yetkisi anayasa normları ile sınırlıdır, bu nedenle kanun koyucu takdir alanına giren değerlendirmelerde anayasal ilkelere uy- gun düzenlemeler yapmak zorundadır. 47 44 Eren, F., (1977) “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medenî Kanunun Mülki- yet Kavramına Verilecek Anlam”, Medeni Kanunun 50. Yılı, AÜHF Yayınları No. 408 Ankara, 1977 s. 186. 45 Duran, L., (1982) İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF, İstanbul, 1982, s. 25. 46 Anayasa Mahkemesi’nin 17.06.1992 tarihli ve E:1992/22, K:1992/40 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 09.01.1995/22518. 47 Anayasa Mahkemesi’nin 17.06.1992 tarihli ve E:1992/22, K:1992/40 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 09.01.1995/22518. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 201 3.1.2. Mülkiyetin Toplum Yararına Kullanılmasını Sağlama 35. maddenin son fıkrası, mülkiyet hakkının toplum yararına aykı- rı şekilde kullanılamayacağını öngörmektedir. Bu düzenlemenin mül- kiyet hakkını, kanun koyucudan da önce kendiliğinden sınırlayan bir düzenleme mi olduğu yoksa kanun koyucuya “kamu yararı” amacı ya- nında sınırlama için ikinci bir sebep mi verdiği konusu tartışmalıdır. Bazı yazarlar mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılamaya- cağını öngören bu düzenlemenin, mülkiyetin kamu yararı amacıy- la sınırlanmasından farklı olarak, doğrudan malike ödevler yükle- yen, hakkı daha en başında sınırlayan bir düzenleme olduğunu ifade etmektedirler. 48 Bazı yazarlar ise bu kuralın malike ödevler de yükle- mekle beraber, mülkiyet hakkının sınırlandırılması açısından ikinci bir sınırlama nedeni teşkil ettiğini ifade etmektedirler. Anayasa Mahkemesi’nin ise her iki yönde verdiği kararları da bu- lunmaktadır. Mahkeme bazı kararlarında “toplum yararına aykırı şekilde kullanmama” ilkesini malike, mülkiyet hakkını toplum yararına aykırı şekilde kullanmama ödevi yüklediğini ifade etmiştir. Buna karşılık Mahkeme bazı kararlarında mülkiyetin toplum ya- rarına kullanılmasını sağlama amacını da mülkiyet hakkının sınır- lanması nedenleri arasında görmüştür. Örneğin Anayasa Mahkeme- si 20.9.1966 tarihli ve E: 1963/156, K: 1966/34 sayılı kararında kanun koyucunun Anayasa’nın 36. maddesiyle “ancak kamu yararı amacı ile” mülkiyet hakkı üzerinde sınırlama yapmaya yetkili kılındığı malikin de bu hakkını toplum yararına aykırı bir şekilde kullanamayacağı be- lirtildikten sonra “mülkiyet hakkının, söz konusu iki istikametteki kısıtlama- lardan başka herhangi bir kayıtla sınırlandırılmasının mümkün olmadığını” ifade ederek toplum yararına aykırı kullanmama ilkesini de bir sınırla- ma sebebi olarak görmüştür. Mahkeme 02.06.1989 tarihli ve E: 1988/36, K: 1989/24 sayılı kara- rında ise aynen “mülkiyet hakkını doğrudan ya da dolaylı olarak, olumsuz 48 Bulut, N., (2006) “Mülkiyet Konusunda Temel Yaklaşımlar ve Türk Anayasasında Mülkiyet Hakkı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: X, Sayı: 3-4, s. 24. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 202 biçimde etkileme, ortadan kaldırma, sınırlama durumu olmadığı gibi, bu hak- kın kullanımını düzenleme amacı da yoktur” ifadesini kullanarak mül- kiyet hakkının toplum yararına kullanılmasını düzenlemeyi de sınır- landırma amaçları arasında görmüştür. 49 Kanaatimizce mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılamayacağını öngören bu düzenlemenin hem malike, hem de devlete hitap eden yönleri bulunmaktadır. Öncelikle, malik, mülkünü toplum yararına aykırı olarak kulla- namayacaktır. Örneğin kişinin sahip olduğu şeyleri, başkalarının te- mel hak ve özgürlüklerini sınırlandırmak ya da ortadan kaldırmak için kullanılamayacağı açıktır. Bu nedenle “toplum yararına aykırı olarak kul- lanamama” ilkesinin bu yönü hakkın kendisini daha en başından sınır- lamaktadır. Bu ilkenin ikinci yönü ise, devlete mülkiyetin toplum yararına ay- kırı olarak kullanılmasını önlemek amacıyla mülkiyet hakkını sınırla- ma hakkı vermektedir. 3.2. Sınırlandırmalarda Bulunması Gereken Şartlar Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinde mül- kiyet hakkının ancak kanunla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde de, temel hak ve özgürlüklerin, özleri- ne dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirti- len sebeplere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği, bu sınır- lamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeni- nin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı ola- mayacağı belirtilmiştir. Şimdi 13. ve 35. maddede sayılan bu şartları sı- rasıyla inceleyelim. 3.2.1. Kanunla Sınırlama Anayasa’nın gerek 35. ve gerekse 13. maddesine göre, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kanunla düzenlenmesi gerekmekte- dir. Üstelik Anayasa’nın 91. maddesi de (olağanüstü haller saklı kal- 49 Aynı yönde 10.06.1993 tarihli ve E:1993/9, K:1993/21 sayılı karara bakılabilir. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 203 mak kaydı ile) temel haklar ile kişi hakları ve ödevlerinin KHK ile dü- zenlenemeyeceğini öngörmektedir. Ayrıca Anayasa’nın mülkiyet hak- kına dolaylı olarak kısıtlamalar koyan 43, 44, 46, 47, 63, 168 ve 169. maddeleri de, bu maddeler gereği yapılacak düzenlemelerin kanun ile yapılmasını zorunlu tutmaktadır. Bu nedenle mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların mutlaka şekli anlamda kanun ile yapılması zorunludur. Kanun dışında her- hangi bir hukuk normu ile getirilen sınırlama, sınırlamada kamu ya- rarı olsa bile, Anayasa’nın 13. ve 35. maddesine aykırılık teşkil ede- cektir. Gerek 35. maddenin ve gerekse 13. maddenin ifade tarzı bunu gerektirmektedir. 50 Anayasa Mahkemesi de 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin iptali ile ilgili olarak verdiği 24.05.2001 ta- rihli ve E: 2000/35, K: 2001/90 sayılı kararında KHK ile getirilen yapı denetimine ilişkin kuralların, arazi üzerinde yapılan inşaata ve inşaa- tın sürecine ilişkin olması nedeniyle mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgi- li olduğunu ve mülkiyet hakkının KHK ile düzenlenmesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. Temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabilmesinin al- tında yatan espri şudur: Demokratik bir toplumda iktidarın kaynağı halktır, halkı da ya- sama meclisi temsil ettiğine göre sınırlama ancak yasama meclisinin iradesi olan kanun ile olabilir. Üstelik yasama meclisinde görüşme- ler topluma açık şekilde yapıldığı için mülkiyet hakkına getirilen sı- nırlamaların kamuoyu önünde tartışılması sağlanır. Bu nedenle, Fran- sız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nden bu yana, demokratik hu- kuk devletlerinde, temel hak ve özgürlüklerin ancak halkın temsilci- si olan yasama organı tarafından ve bir kanunla sınırlanabileceği ka- bul edilmektedir. 51 50 Ünal, Ş., (1994) “Anayasa Hukuku ve Milletlerarası Sözleşmeler Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 1994, Sayı: 11, s. 45. 51 Fendoğlu, H. T., (2002) “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Öz- gürlüklerin Sınırlanması AY. m. 13”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, Sayı: 19, s. 126. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 204 Bunun yanı sıra mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kanun ile yapılması zorunluluğu, kanunların herkes için eşit hükümler içer- mesi nedeniyle, eşitlik ilkesini sağlayarak bireyler arasında farklı uy- gulamaları engellemiş olur. 52 Ayrıca temel hak ve özgürlüklerin kanun ile düzenlenmesi, ida- renin temel hak ve özgürlüklere keyfi olarak müdahalesini de engel- lemiş olur. 53 Temel hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri keyfi şekilde ihlal eden siyasi iktidarlara karşı yapılan mücadele sonucunda kazanıldığı 54 dikkate alındığında bu yaklaşımın siyasi iktidara duyu- lan ve geçmişten gelen güvensizlikten kaynaklandığı sonucuna varılır. Fakat burada şu hususa dikkat çekmek yerinde olacaktır: Kanunla düzenlenme zorunluluğu, mülkiyet hakkına kanunla getirilen sınırla- maların uygulanmasının tüzük, yönetmelik gibi yürütme organının ta- sarrufları ile düzenlenmesine engel değildir. Ancak tüzük, yönetmelik gibi bu düzenlemelerde kanunda olmayan sınırlamalar konulamaz. 55 3.2.2. Anayasa’nın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olma Sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır. Anayasa’nın sözü ve ruhu kavramı, bir bütün olarak Anayasa’nın tamamını ifade eder. Bu kapsamda mülkiyet hakkına getirilecek sınır- lamaların Anayasa’nın genel felsefesine ve ondan çıkan temel anlama uygun olması gerekir. 3.2.3. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmama Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların demokratik toplumun gereklerine aykırı olmaması gerekmektedir. 1961 Anayasası’nda temel 52 Ünal, Ş., (1994) “Anayasa Hukuku ve Milletlerarası Sözleşmeler Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 1994, Sayı: 11, s. 46. 53 Ünal, Ş., (1994) a. g. m., s. 45. 54 Ünal, Ş., (1994) a. g. m., s. 45. 55 Fendoğlu, H. T., (2002) a. g. m., s. 127. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 205 hak ve özgürlüklerin sınırlaması ile ilgili olarak yer alan “hakkın özüne dokunma ilkesi” yerine 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk şeklinde “demokratik toplumun gereklerine aykırı olmama” ilkesi benimsenmiştir. Bu değişikliğin birkaç önemli nedeni bulunmaktadır: Bunlardan birincisi temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tedbirle- rin demokratik sisteme uygun olması zorunluluğunun anayasal gü- vence altına alınmak istemesidir. İkinci gerekçe “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı- nın, “hakkın özü” kavramına göre daha belirgin olmasıdır. Bu gerek- çeye göre “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramının ne oldu- ğunu bilmek, “hakkın özü” kavramını belirlemekten daha kolaydır. Hakkın özü kriteri, önemli ölçüde belirsizlik ihtiva etmektedir; hak- kın özünün neresi olduğunu ve nasıl belirleneceğini objektif olarak be- lirlemek ve tanımlamak imkansızdır. 56 Demokratik düzeninin gerek- lerinin tanımı da belirgin değildir ama ülkemizdeki uygulamalar açı- sından, “demokratik düzeninin gerekleri” kavramı “öz” kavramına göre daha kullanışlıdır. 57 Bu değişikliğin önemli bir gerekçesinin de “hakkın özü” kavramı- nın; temel hak ve özgürlükler konusunda hemen hiçbir sınırlamaya izin vermeyerek ülkede devlet otoritesinin zayıflamasına neden ol- duğu ifade edilmiştir. 58 Bu görüşe göre temel hak ve özgürlüklere ge- tirilen sınırlamaların hakkın özü kavramına dayanılarak Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi, siyasi iktidarı çaresiz bırakmakta ve otoritenin zayıflamasına neden olmaktadır. 59 Çünkü demokratik top- lumun gereklerine uygun olarak yapılabilecek sınırlamaların pek çoğu hakkın özüne dokunmaktadır. 60 “Hakkın özü” kavramı yerine “demok- ratik toplum düzeninin gerekleri” kavramının oturtulması şeklindeki dü- 56 Gözler, K,. (2001) “Anayasa Değişikliklerinin Temel hak ve Hürriyetlerin Sınırlan- dırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri (Anayasa’nın 13. Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme)”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2001, Sayı: 4, s. 58. 57 Fendoğlu, H. T., (2002) “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Öz- gürlüklerin Sınırlanması AY. M. 13”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 128. 58 Arslan, Z. (2002) “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 19, s. 147. 59 Arslan, Z. (2002) a. g. m., s. 147. 60 Gözler, K. (2001) a. g. m., s. 59. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 206 zenleme, devlete ve siyasi iktidara belirli bir hareket alanı tanıyarak ülke içerisinde otoritenin güçlendirilmesini amaçlamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 1961 Anayasası döneminde bir hakkı ta- mamen ortadan kaldıran ya da kullanılamaz hale getiren sınırlamala- rın yanı sıra hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıran sınırla- maları da hakkın özüne dokunur kabul ettiği ve hemen her sınırlama- nın bir şekilde hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştırdığı dik- kate alındığında bu görüş hiç de yabana atılacak gibi değildir. Bu yönde bir değişiklik yapılmasında 1954 yılında Türkiye tara- fından kabul edilerek iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avru- pa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin çeşitli maddelerinde (8, 9, 10, 11.) yer alan “demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler” ifadesinin de etkili ol- duğu görülmektedir. 61 Zaten 4709 sayılı Kanun’un 13. maddeyi yeni- den düzenleyen 2. maddesinin gerekçesi de tek cümlede bunu ifade et- mektedir: “Anayasanın 13 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlenmektedir.” 62 Ancak burada bahsedilen “demokratik toplum” ifadesinin 1982 Anayasası’nda ifade edilen demokrasi anlayışını mı, yoksa çağ- daş ve batı tipi demokrasi anlayışını mı ifade ettiği tartışma konusu olmuştur. 63 Öğretide burada ifade edilenin “çağdaş, batılı, özgürlükçü demokrasiler” olduğu görüşü hakimdir. 64 Anayasa Mahkemesi, 06.09.1986 tarihli ve E: 1985/21, K: 1986/23 sayılı kararında “demokratik toplum düzeni” ifadesiyle Anayasa’da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen hu- kuk düzeninin kastedildiğini vurgulamıştır. Buna karşılık Mahkeme 26.11.1986 tarihli ve E: 1985/8, K:1986/27 sayılı kararında demokratik toplum düzeni olarak klasik (batı tipi) demokrasilerden bahsetmiştir. 61 Aliefendioğlu, Y. (2002) “2001 Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlük- lerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 153. 62 4709 sayılı Kanunun gerekçesi için: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/do- nem21/yil01/ss737m.htm 63 Arslan, Z., (2002) a. g. m., s. 148. 64 Fendoğlu, H. T., (2002) a. g. m., s. 128. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 207 Anayasa’da demokratik toplum düzeninin tanımı yapılmadığı için kavramın içi Anayasa Mahkemesi kararları ile doldurulmaya ça- lışılmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ilkesine ilişkin olarak yete- rince açıklayıcı bilgilere yer verilmediği görülmektedir. Demokratik toplum düzeni kavramının Anayasa Mahkemesi’nce somut olarak tanımlanmaması, siyasi tercih olarak algılanabileceği ve yerindelik denetimine kayabileceği gerekçesi ile olumlu karşılansa da 65 Anayasa Mahkemesi’nin denetimi açısından somut kriterler ortaya ko- yulamaması bakımından önemli bir eksiklik de ortaya çıkarmaktadır. Üstelik Anayasa Mahkemesi’nin demokratik toplum düzeninin gerek- lerini tanımlamakta çekingen davranması, yapılan denetimin yerinde- lik denetimine kaymasına da engel değildir. Çünkü Mahkeme ister de- mokratik toplum düzeninin gereklerini tanımlayarak kriterlerini so- mut hale getirsin, isterse tanımlamaksızın denetim yapsın her durum- da “demokratik toplum düzeninin gereklerini” değerlendirmek zorunda- dır. Bu gereklerin karar gerekçesinde yazılması ya da yazılmaması, so- nuca etki eder bir durum değildir. Bu gereklerin karar gerekçesinde yazılmamasının somut tek sonucu, doktrine, demokratik toplum dü- zeninin gereklerini tanımlayabilmek için başka kaynaklara bakma zo- runluluğu doğurmasıdır. 13. maddede 2001 yılında yapılan değişikliğin gerekçesinin mad- deyi AİHS ile uyumlu hale getirmek olduğu ve Sözleşme’nin pek çok maddesinde “demokratik toplumda gereklilik” ilkesi yer aldığı dik- kate alındığında, bakılacak ilk kaynak da AİHS ve AİHM içtihatları olacaktır. 66 Anayasanın 13. maddesinde yer alan ”demokratik toplum düzeninin gerekleri” şeklindeki sınırlama sınırı, “demokratik toplumda gerekli” şek- linde, Sözleşme’nin çeşitli maddelerinde (8-11) yer almıştır. Bu madde- 65 Fendoğlu, H. T., (2002) “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Öz- gürlüklerin Sınırlanması AY. M. 13”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, Sayı: 19, s. 129. 66 Arslan, Z., (2002) “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 19, s. 149. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 208 lere göre, maddede korunan temel hak ve özgürlüklere getirilen sınır- lamaların “demokratik toplumda gerekli” 67 olması zorunludur. Sözleşme’de geçen “demokratik toplum”un temel özelliklerinin hoş- görü, çoğulculuk ve açık fikirlilik olduğunu vurgulayan 68 AİHM bu maddelerin uygulanmasında sınırlamanın “demokratik toplumda gerek- lilik” ilkesine uygun olabilmesi için bazı şartları taşıması gerektiğine karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararları da dikkate alındığında bir sınırlamanın “demokratik toplumun gerekleri- ne aykırı” olmaması için aşağıdaki şartları taşıması gerektiği söylene- bilir: İlk olarak demokratik toplum düzeninin gereklerine göre bir hak, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için gerekli olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Sözleşme, “gerekliliğin” varlığı konusunda ulusal makamlara belli bir takdir hakkı tanımaktadır; bu nedenle “gereklilik” kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının varlığını ilk aşamada değerlendire- cek olanlar, ulusal makamlardır. 69 AİHM tarafından Sunday Times/ Birleşik Krallık kararında 70 (paragraf 59) ifade edildiği üzere bu takdir 67 Sözleşme’nin 6366 sayılı Kanunlar onaylanmış metninde ve diğer Türkçe tercü- melerinde “gerekli” ifadesi yerine “zorunlu” ibaresi kullanılmaktadır. Oysa- ki Sözleşme’nin İngilizce metninde “necessary” kelimesi geçmektedir ki bu keli- me “zorunlu” kelimesinden ziyade “gerekli” olarak anlaşılmaya daha müsaittir. AİHM de 07.12.1976 tarihli Handyside/Birleşik Krallık kararında (paragraf 48) “gerekli” (necessary) sıfatının, “zorunlu’” (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını ifade etmiştir. AİHM de yukarıda bahsedilen Handyside/Birleşik Kral- lık kararında bu konu hakkında şu yorumu yapmıştır: “Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasındaki ‘gerekli’ (necessary) sıfatının, bir yandan ‘zorunlu’ (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını, öte yandan ‘kabul edilebilir’, ‘olağan’, ‘yararlı’, ‘makul’ veya ‘arzu edilen’ deyim- leri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkate almaktadır.” 68 Dungeon/Birleşik Krallık kararı, Çeviren: Sibel İnceoğlu, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkeme- si İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=48 69 Handyside/Birleşik Krallık kararı, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkeme- si İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=25 70 Sunday Times/Birleşik Krallık kararı, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahke- mesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=32 TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 209 hakkı, sınırlanan hakkın ve sınırlama amacının niteliğine ve sınırlama- nın kapsadığı eylemlere göre değişebilmektedir. Bununla birlikte bu takdir hakkı sınırsız değildir, AİHM; temel haklara yapılan müdahalelerin diğer şartların yanı sıra “gereklilik” şar- tını taşıyıp taşımadığını, ulusal makamların kararı verdikleri koşulla- rı dikkatle inceleyerek ve bu koşulları dikkate alarak incelemektedir. Mahkeme’nin kendi ifadesiyle “Sözleşmeye taraf devletlerin takdir yetkisi ile Mahkemenin denetim yetkisi el ele gider.” 71 AİHM’ye göre ulusal makamların temel hak ve özgürlüklere mü- dahaleyi haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olması gerekmektedir. 72 Bir başka ifadeyle, demokratik toplumda ge- rekli tedbirlerin alınması, ancak bunun için haklı gerekçeler ve sebep- ler ileri sürüldüğünde mümkün olabilmektedir. Üstelik AİHM, sınırla- ma nedenleri olarak gösterilebilecek nedenlerin dar ve katı olarak yo- rumlanması gerektiği görüşündedir. 73 İkinci şart olarak, demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, demokratik rejimlere özgü olmayan yön- temlerle yapılmaması gerekmektedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesi, getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsünü değil, yönte- mini de kapsamaktadır. Üçüncü olarak, demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlük- lere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektir- diğinden fazla olmaması gerekir. 74 Demokratik hukuk devletinin ama- cı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmaları- nı sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. AİHM’nin Dungeon/Birleşik Krallık 71 Müller ve diğerleri/İsviçre davası, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkeme- si İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=159. 72 Barthold/Almanya kararı, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihat- ları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=97. 73 Arslan, Z., (2002) Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Mad- desi Üzerine Bazı Düşünceler, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 19, s. 151. 74 Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.2001 tarihli ve E:2001/303, K:2001/333 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 15.09.2001/24524. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 210 kararında 75 vurguladığı üzere “demokratik bir toplumda gerekli” bir ted- bir olarak görülebilmesi için, bu kısıtlamanın, meşru amaçla orantılı olması gerekmektedir. Bu orantılılığın sınırı ise hakkın kullanılmasının engellenmesi ya da hakkın kendisinin ortadan kaldırılmasıdır. Buna göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların amaca uygun olması gerekir an- cak bu sınırlamaların hiçbir şekilde, belli bir hakkın ya da özgürlü- ğün kullanılmasını engelleyecek ya da hakkı ortadan kaldıracak düze- ye vardırılmaması gerekir. Bu durum aynı zamanda hakkın özüne dokunmama ilkesinin de gereğidir. Zaten Anayasa Mahkemesi, “demokratik toplum düzeni gerek- leri” kavramının, “hakkın özü” kavramı ile yakından ilişkisi bulundu- ğunu vurgulamaktadır; Mahkemeye göre temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup, onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kulla- nılmaz hale getiren sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerek- leri ile bağdaştığı kabul edilemez. 76 3.2.4. Hakkın Özüne Dokunmama 1961 Anayasası’nda bulunmasına 77 rağmen 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk halinde yer almayan “hakkın özüne dokunmama” ilkesi 4709 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle Anayasamıza tekrar girmiştir. 1961 Anayasası’nda yer alan “hakkın özü” ifadesine 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk halinde yer verilmemesine ilişkin gerekçeler ne ka- 75 Dungeon/Birleşik Krallık kararı, Çeviren: Sibel İnceoğlu, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkeme- si İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=48. 76 Anayasa Mahkemesi’nin 06.11.1986 tarihli ve E:1985/8, K:1986/27 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 14.08.1987/19544. 77 Temsilciler Meclisi, Anayasa Komisyonu’nun 09.03.1961 tarihli raporunda da ifa- de edildiği üzere 1961 Anayasası’nın 11/2. maddesinde yer alan hakkın özüne do- kunma yasağı, Batı Almanya (Bonn) Anayasası’nın 19. maddesinin “Hiç bir halde bir temel hakkın özüne dokunulamaz” hükmünü ihtiva eden 2. fıkrasından alın- mıştır. Konu ile ilgili olarak bkz. Yüce, T. T., (1974) “Temel Hakların Özü Kavramı ve Sınırlanması Problemi”, A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351, Ankara 1974. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 211 dar haklı ise “hakkın özü” kavramının 13. maddeye dahil edilmesi de o ölçüde talihsizlik olmuştur. 78 Çünkü demokratik toplumun gerekleri kriteri “hakkın özü” kriteri- ne göre daha kullanışlıdır. (Bu durum yukarıda açıklanmıştı.) Ayrıca madem ki 4709 sayılı Kanun’la 13. maddede yapılan değişikliğin ama- cı “Anayasanın 13. maddesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilke- ler doğrultusunda yeniden düzenlemektir”. 79 Sözleşme’de yer almayan bir kriterin madde metnine dahil edilmesi anlamsız kalmaktadır. Hakkın özü kavramı, bir hakkın birbirinden farklı iki unsuru (çe- kirdek ve çevre) bulunduğu varsayımına dayanmaktadır. Buna göre hakkın temelini oluşturan ve dokunulmaz kabul edilen çekirdek, 80 bazı durumlarda sınırlandırılabilen bir çevre ile sarılmıştır. 81 Bu do- kunulamayan çekirdek kısma hakkın özü denilmektedir. Bir başka ta- nımla, bir hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu özgürlüğü an- lamsız kılacak olan asli çekirdeğidir. 82 Bu kapsamda hakkın özüne dokunmama ilkesi, temel hak ve öz- gürlüklerin çekirdek kısmına hiçbir şekilde dokunulmaması anlamı- na gelmektedir. 83 İşte bu kapsamda, hakkın çevresel unsurlarının kimi 78 Aynı yönde Gözler, K., (2001) “Anayasa Değişikliklerinin Temel hak ve Hürriyet- lerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri (Anayasa’nın 13. Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme)” Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2001, Sayı: 4, s. 58. 79 4709 sayılı Kanunun gerekçesi için: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/do- nem21/yil01/ss737m.htm. 80 1961 Anayasası’nın 11. maddesiyle ilgili olarak Temsilcileri Meclisi, Anayasa Komisyonu’nca hazırlanan 09.02.1961 tarihli raporda bu çekirdek kısım için “cev- her ifadesi kullanılmaktadır. Örneğin “Öteden beri hakların sınırlanması mese- lesinde karşılaşılan tehlike bu tehditlerin çok ileri gitmesi neticesinde cevherinin imha edilmesidir.” Benzer şekilde “Eğer sınırlama, bir temel hak veya hürriyet veya dokunulmazlığın cevherini tahrip ediyorsa, Anayasa’ya aykırılığı dolayısıyla hükümsüz sayılacaktır.” 81 Güvenç, İ., (2008) “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Mülkiyet Hakkı”, Ankara Üni- versitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, s. 110. 82 Fendoğlu, H. T., (2002) “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Öz- gürlüklerin Sınırlanması AY. M. 13”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 131. 83 Arslan, Z., (2002) “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 19, s. 143. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 212 durumlarda sınırlandırmak mümkün iken, çekirdeğe hiçbir şekilde dokunulamaz. Bu dokunmama sadece sınırlamalar için değil, ödevler için de geçerlidir. Hakkın özü kavramı, hak sahibine, ödevlerden arın- mış, sınırsız bir yetki alanının tanınmış olduğu için ödev ve sınırlama, hakkın özüne kadardır; hakkın özünde ödev ve sınır yoktur. 84 Ancak burada doğal olarak, bir hakkın ne zaman ortadan kalk- mış ya da kullanılamaz hale gelmiş, daha açıkçası ne zaman hakkın özüne dokunulmuş sayılacağı sorunu ortaya çıkacaktır. Çünkü 1961 Anayasası’nın hazırlık çalışmaları aşamasında Anayasa Komisyonu tarafından da belirtildiği üzere hakkın özü kavramı, her bir hak açı- sından farklıdır. 85 Bundan dolayı, sınırlamaların hakkın özüne doku- nup dokunmadığı hususu, tamamen Anayasa Mahkemesi kararları ile belirlenmektedir. 86 Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği kararla- rında bir hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kul- lanılamaz hale getiren ya da tamamen ortadan kaldıran sınırlamaların hakkın özüne dokunduğuna karar vermiştir. 87 Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası’nın ilk dönem- lerinde verdiği kararlarında sadece bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da ortadan kaldıran sınırlamaları hakkın özüne dokunur kabul et- miş, buna karşılık hakkın kullanılmasını ciddî surette güçleştirici sınır- lamaları öze dokunur kabul etmemiş ise de sonradan bu görüşünden vazgeçmiştir. Bugün için hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaş- tıran, bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da ortadan kaldıran sınır- lamalar, Anayasa Mahkemesi tarafından hakkın özüne dokunur kabul edilmektedir. 88 84 Eren, F., (1977) “Anayasa ve Yeni Gelişmeler Karşısında Medenî Kanunun Mülki- yet Kavramına Verilecek Anlam”, Medeni Kanunun 50. Yılı, AÜHF Yayınları No. 408 Ankara, 1977 s. 197. 85 Arslan, Z., (2002) a. g. m., s. 143. 86 Arslan, Z., (2002) a. g. m., s. 144. 87 Anayasa Mahkemesi’nin E: 1962/208, K:1963/ l sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 13.03.1963/11354. 88 Arslan, Z., (2002) “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 19, s. 144. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 213 3.2.5. Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olamama 1961 Anayasası’nda ve 1982 Anayasası’nın 13. maddesinin ilk ha- linde yer almamasına rağmen Anayasa’nın 13. maddesinde 2001 yılın- da yapılan değişiklikle madde metnine giren bu ilkeye göre sınırlama- lar laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olamaz. Aslında yapılan değişiklikle “laik Cumhuriyetin gerekleri” ibaresi- nin madde metnine yerleştirilmesinin çok fazla bir anlamı olmamış- tır. Çünkü Anayasa Mahkemesi, 13. maddede 2001 yılında yapılan de- ğişiklikten önce verdiği kararlarında zaten, sınırlamaların Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyet’in temel niteliklerine de uygun olması gerektiğini ifade etmekteydi. 89 Cumhuriyetin en temel özelliklerinden birisi de laiklik olduğuna göre, yapılan değişiklik Ana- yasa Mahkemesi tarafından zaten uygulanan bir kriterin Anayasa met- nine dahil edilmesinden öte bir anlam ifade etmemiştir. Üstelik bazı yazarlar 90 laik Cumhuriyet’in gerekleri ibaresinin, temel hak ve özgür- lüklerin sınırlandırılması ile ilgisi olmadığını vurgulamaktadırlar. “Laik Cumhuriyetin gerekleri” ibaresi, mülkiyet hakkına herhangi bir dinin gereklerine göre sınırlama yapılmamasını ya da bu sınırla- maların, dini inançlar karşısında devletin tarafsızlığını zedelememe- sini ifade eder. Anayasa Mahkemesi, burada geçen “laik” ibaresinin, dini ve top- lumsal nedenlerle, batılı ülkelerde yer alan laiklik kavramından farklı olduğunu vurgulamaktadır. 91 Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda “laik Cumhuriyetin gerekleri” ile ilgili çalışmalarda ibarenin daha çok laiklik yönüne vurgu yapılamaktadır. Fakat söz konusu ibare laik cumhuri- yetin sadece laiklik değil, tüm özelliklerine vurgu yapmaktadır. Buna göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların sadece laiklik 89 Anayasa Mahkemesi’nin 06.11.1986 tarihli ve E:1985/8, K:1986/27 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 14.08.1987/19544. 90 Gözler, K., (2001) “Anayasa Değişikliklerinin Temel hak ve Hürriyetlerin Sınırlan- dırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri (Anayasa’nın 13. Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme)” Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2001, Sayı: 4, s. 62. 91 Fendoğlu, H. T., (2002) “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Öz- gürlüklerin Sınırlanması AY. M. 13” Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 134. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 214 ilkesine değil, Anayasa’nın ikinci maddesinde Cumhuriyet’in nitelik- ler olarak sayılan ilkelerin tamamına uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi laik Cumhuriyetin gereklerinin bir sınırlama sınırı olarak yer almadığı 1961 Anayasası döneminde verdiği bazı ka- rarlarında, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların Cumhuriyet’in Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen niteliklerine uygun olması ge- rektiği vurgulanmıştır. Örneğin 14.02.1967 tarihli ve E: 1963/144, K: 1967/6 sayılı kararda; “Kanun koyucu, mülkiyet hakkı ile ilgili hükümle- ri, Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. maddesinde yer alan ilkelerle ve özellikle insan haklarıyla ve demokratik, lâik ve sosyal hukuk dev- leti prensipleriyle bağdaşır biçimde düzenlemek durumundadır” ifadelerine yer verilmiştir. 92 3.2.6. Ölçülülük İlkesine Uygunluk Ölçülülük ilkesi, bir hakkın sınırlandırılması için başvurulan aracın, sınırlandırma ile ulaşılmak istenen hedefe ulaşmak bakımın- dan elverişli olması şeklinde tanımlanabilir. 93 Ölçülülük ilkesi, sınırla- ma için kullanılan araç ile sınırlamanın sonuçları arasındaki ilişkiyi be- timleyen bir kavramdır. Ölçülülük ilkesinin temel amacı, temel hak ve özgürlüklerin gere- ğinden fazla sınırlandırılmasını önlemektir. 94 Zaten 13. maddenin ge- rekçesinde sınırlama ile amaç arasında denge bulunması gerektiği be- lirtilmiş ve amacın gerektirdiğinden daha fazla sınırlama yapılaması- nın mümkün olmadığı ifade edilmiştir. 95 92 Aynı yönde 19.06.1968 tarihli ve E:1966/19, K:1968/25 sayılı karar, Resmi Gazete T/S: 29.1.1970/13412. 93 Oğurlu, Y., (2000) “İngiliz ve Türk İdare Hukuklarında İdari Faaliyetlerin Denet- lenmesinde Ölçülülük İlkesinin Rolü Hakkında Bir Değerlendirme”, Atatürk Üni- versitesi, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2000, Cilt: IV, Sayı: 1-2, s. 148 94 Fendoğlu, H. T., (2002) “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Öz- gürlüklerin Sınırlanması AY. M. 13” Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 131 95 Aliefendioğlu, Y., (2002) “2001 Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlük- lerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2002, sayı: 19, s. 160 TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 215 Anayasa Mahkemesi kararlarına göre Türk hukuku açısından öl- çülülük ilkesinin; elverişlilik (sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olması), demokratik toplumda gerekli- lik (sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olması) ve oranlılık (araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunma- ması, sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi) olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. 96 Elverişlilik ilkesi bir hak ve hürriyeti sınırlamak için kullanılan aracın, yani kanunun, sınırlama amacını gerçekleştirmek bakımından uygun olması olarak tanımlanmaktadır. Öngörülen amacı gerçekleşti- rebilmek için temel haklara getireceği sınırlamanın zorunlu olması ise gereklilik ilkesini oluşturmaktadır. Oranlılık ilkesi ise; sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç ile aracın birbirine karşı ölçüsüz olmaması gereğini ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, temel hak ve hürriyetler sınırlanırken sınırlama ile öngörü- len amaç arasında makul ve adaletli bir denge kurulmalıdır. 97 3.2.6. Tazminat Ödenmesi Mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler karşılığında malike taz- minat ödenmesi konusunda 35. maddenin metninde herhangi bir ifa- de yer almamaktadır. Sadece Anayasanın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinde kamulaştırmanın gerçek karşılık üzerinden yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Her ne kadar 35. maddede bu yönde hüküm bulunmasa dahi Ana- yasa Mahkemesi, mülkiyetin hukuken ya da fiilen kamu idaresine geç- tiği durumlarda malike tazminat ödenmesi gerektiği görüşündedir. Tazminatsız olarak mülke el konulması Anayasa Mahkemesi tarafın- dan hakkın özüne dokunma olarak kabul edilmektedir. 98 96 Anayasa Mahkemesi’nin 23.06.1983 tarihli ve E:1988/50, K:1989/27 sayılı kararı, Resmi Gazete T/S: 04.10.1989/20302 97 Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 tarihli ve E:1999/1, K:1999/33, Resmi Gazete T/S:04.11.2000/24220 98 Anayasa Mahkemesi’nin 10.04.2003 tarihli ve E:2002/112, K:2003/33 sayılı kararı: “Taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınır- lanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.” Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 216 II. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI VE BU HAKKIN SINIRLANMASI Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında mülkiyet hak- kı Sözleşme’ye Ek 1 No.’lu Protokol ile düzenlenmiştir. Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesi şu şekildedir: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı göste- rilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiy- le ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uy- gun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun ola- rak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygula- ma konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” 1. Mülk ve Mülkiyet Kavramı 1.1. Genel Olarak AİHM, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesini yorumlayarak mülk ve mülkiyet kavramları üzerine içtihatlar geliştirmiştir. Mahkemeye göre mülk ve mülkiyet kavramlarının iç hukuktaki tanımından bağım- sız olarak özerk bir anlamı bulunmaktadır, bundan dolayı herhangi bir unsurun iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilip edilmemesinin AİHM’nin değerlendirmesi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. AİHM mülk ve mülkiyet kavramını kendi kriterleri açısından değer- lendirmekte ve kararlarını buna göre vermektedir. Mahkemenin mülk kavramını iç hukuktan bağımsız olarak yorum- lamasının temel sebebi, mülk ve mülkiyet kavramlarının, Sözleşme’ye taraf devletlerde farklı tanımlarla kullanılmasıdır. Eğer Mahkeme iç- tihadında Sözleşme’de yer alan kavramlara verilecek anlam, davaya konu olan milli hukukun yüklediği anlamla özdeşleştirilirse, bu kav- ramlar Sözleşme’ye taraf devletlerin her birinde farklı şekilde yorum- landığı için Sözleşme’nin uygulanmasında çeşitli devletler açısından farklı uygulamalar söz konusu olacaktır. Bu tür farklı uygulamalardan kaçınmak ve uygulama birliği sağlamak amacıyla AİHM Sözleşme’de TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 217 kullanılan terimleri ulusal hukuklardan bağımsız olarak yorumlama eğiliminde olmuştur. 99 Bu kapsamda AİHM, her olayı ilgili devletin iç hukukuna göre ayrı ayrı yorumlamak yerine Sözleşme’nin amacı doğ- rultusunda kendine has bir mülk tanımı benimsemiştir. Mahkeme sürekli olarak “mülk” kavramının kendine has bir an- lam genişliği olduğunu ve iç hukukta mülkiyet olarak kabul edilme- yen bazı hak ve menfaatlerin mülk olarak kabul edilebileceğini vur- gulamaktadır. Örneğin Mahkeme Beyeler/İtalya kararında 100 (parag- raf 100) mülk (possessions) kavramının fiziki mallarını mülkiyeti ile sı- nırlandırılamayan ve iç hukukun resmi sınıflandırmasından bağımsız, otonom bir yapısı olduğunu vurgulamıştır. Ancak 1. maddenin koruması altında olabilmesi için, kişinin aynı hakka iç hukuk uyarınca da sahip olması gereklidir. Kişi iç hukukta hak sahibi değil ise, AİHM nezdinde de korunmamaktadır. Bu iki du- rum (“iç hukuktan bağımsızlık” ve “aynı hakka iç hukukta da sahip olma”) ilk bakışta çelişir gibi görünmektedir. Ancak durum öyle değildir. Bu iki hususu birlikte değerlendirdiğimizde şu sonuca varırız: Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin sağladığı korumadan yararlanabilmek için aynı hakka iç hukukta da sahip olmak gerekir. Ancak, iç hukukun bu hakkı mülkiyet hakkı olarak kabul edip etmemesinin, AİHM’nin de- ğerlendirmesi açısından bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin alkollü içki satma ruhsatı, iç hukuk tarafından mülk olarak değerlendirilmese bile AİHM tarafından mülk olarak değerlendirilebilmektedir. Ancak bunun için temel şart malikin, alkollü içki satma ruhsatına iç hukukta da sahip olmasıdır. 1.2. Mülkiyetin Niteliği Sözleşme ve ek protokoller, temel hak ve özgürlükleri mutlak ve sınırsız olarak kabul etmemiş ve bunların Sözleşme’de belirtilen hal- 99 Birtane, Ş., (2007) “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türk İdari Yargısına Et- kileri”, Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, s. 18 100 Kararın orijinal metni için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin resmi internet si- tesine bakılabilir: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=h bkm&action=html&highlight=beyeler&sessionid=54384809&skin=hudoc-en Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 218 lerde ve Sözleşme’de belirtilen şartlara uyulmak şartı ile sınırlandırıla- bileceği öngörmüştür. Bu kapsamda Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi de mülkiyet hakkının sınırsız olmadığını ve kamu yararı, vergi ve benzeri katkıla- rın ödenmesi ya da mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılması- nın düzenlenmesi amacıyla sınırlanabileceğini hüküm altına almıştır. Üstelik Sözleşme’nin 17. maddesi temel hak ve özgürlüklerin, başkala- rının haklarına zarar verecek veya bu hakları sınırlayacak şekilde kul- lanılmasını yasaklamaktadır. AİHM de mülkiyet hakkının sosyal yönüne ağırlık vermekte ve mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlan- dırılabileceğini kabul etmektedir. Mahkeme, günümüzde devletlerin sosyal adaletsizlik olduklarını düşündükleri problemlerin çözümü için gerekli tedbirleri alma hakkı bulunduğunu vurgulamakta 101 ve bunu, demokratik bir yasama organının işlevleri arasında görmektedir. Mahkeme’nin mülk kavramına bakış açısının önemli bir diğer yönü de durağan bir yorum şeklinin değil; günün sosyal, ekonomik ve hukuki koşullarına ve ihtiyaçlarına göre değişen, dinamik bir yo- rum şeklinin benimsenmesidir. Bu kapsamda Mahkeme Ek 1 No.’lu Protokol kapsamında mülk olarak korunabilecek unsurları yorumlar- ken Sözleşme’yi toplumun ihtiyaçlarına ve günün değişen koşullarına göre yorumlayarak daha önceden mülk kavramı içerisinde değerlen- dirmediği bazı hususları da mülk kavramı içerisinde değerlendirme- ye başlamıştır. Örneğin Mahkeme Türkiye’de yabancıların taşınmaz edinmesi ko- nusu ile ilgili olarak verdiği Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararın- da yabancıların taşınmaz edinme hakkının Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine ka- rar vermesine rağmen, aynı konuda daha sonra verdiği Deryan ve Nacaryan/Türkiye kararı ile Fokas/Türkiye kararında yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmeleri konusundaki bir beklentinin de Ek 1 101 AİHM’nin James ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, Karar Tarihi: 21.02.1986, Çe- viren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hu- kuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu. edu.tr/aihmgoster.asp?id=107. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 219 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında mülk olarak değerlendirile- bileceğine karar vermiştir. Mahkeme’nin bu yorum tarzı, temel hak ve özgürlüklerin korun- masında önemli katkılar sağladığı gibi, bu hakların sınırlandırılmasın- da devletlere önemli bir hareket alanı da oluşturmaktadır. 1.3. Mülkiyetin Kapsamı 1.3.1. Mülkiyetin Konusuna Göre Sözleşme’de mülkiyet hakkının ve mülk kavramının açık bir tanı- mı bulunmamakla beraber AİHM, mülkiyet hakkını ve mülk kavramı- nı geniş yorumlamak eğiliminde olmuştur. Mahkeme, mülkiyet hak- kını yorumlarken geleneksel yorumlardan uzak kalmış ve kendine has bir mülkiyet anlayışı geliştirerek parasal değer ifade edebilen hemen hemen her unsuru mülkiyet kavramı içerisinde değerlendirme eğili- minde olmuştur. 102 Mahkeme, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde geçen “mal ve mülk” kavramının fiziksel malların mülkiyeti ile sınırlı olmayan özerk bir anlamı olduğuna dikkat çekmektedir. Mahkemeye göre mal ve mülk (ya da kısaca mülk), iktisadi bir değere sahip, para ile ifade edilebilen her türlü taşınır ve taşınmaz- lar, Hazine arazisi üzerine yapılan gecekondu, yüksek enflasyon dö- nemlerinde kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesi nedeni ile uğra- nılan gelir kayıpları, haklar, şirket hisseleri, bir zarardan doğan tazmi- nat hakları, her türlü alacak hakkı, tahkim kararları, patentler, emekli maaş hakkı, müşteri kitlesi, alkollü içki satma ruhsatı, kira alma hak- kı, işletme ve imtiyaz hakları, fikri mülkiyet hakları gibi ekonomik çı- karları ifade etmektedir. Mahkeme’nin mülk kavramını bu şekilde geniş yorumlamasında maddenin İngilizce ve Fransızca metinlerinde “mülk” kelimesini ifade etmek üzere kullanılan kelimelerin geniş anlamlara sahip olmasının da önemli bir etkisi söz konusudur. Gerçekten de Sözleşme’de mülki- yet hakkını ifade etmek için kullanılan “biens” kavramı Fransız hukuk 102 Dinç G., (2004) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mülkiyet Hakkı”, İzmir Baro- su Dergisi, Ekim 2004, Sayı: 69, s. 133. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 220 terminolojisinde miras yoluyla geçen bütün hakları ifade etmek ama- cıyla kullanılmaktadır. 103 Mahkeme’nin bu yaklaşımı, mülk ve mülkiyet konusundaki ulu- sal tanımları anlamsız ve geçersiz kılmamaktadır. 104 Ancak şurası da bir gerçektir ki ulusal hukuka göre mülkiyet hakkı olarak değerlendi- rilmeyen birçok husus, AİHM’ce mülkiyet tanımı kapsamında değer- lendirilmiştir. Mahkeme’nin mülkiyetin kapsamına bakışının diğer bir yönü de Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin mevcut mülkte yapılan müda- haleleri mi yoksa mevcut mülkün yanı sıra mülk edinme hakkına ya- pılan müdahaleleri mi kapsadığı konusudur. Mahkeme bu konuda yakın zamana kadar devam ettirdiği içtiha- dında Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korumaya alınan unsu- run gelecekte mülk edinme hakkı değil, mevcut mülk olduğunu, ayrı- ca bazı durumlarda yakın ve meşru bir beklentinin de mülk olarak değer- lendirilebileceğini vurgulamaktaydı. Bu görüşe göre herhangi bir mül- kiyetin Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında korunabilme- si için fiilen mevcut ve ileri sürülebilir olması ya da meşru bir beklen- tinin olması gerekir. Madde metninde geçen “maliki olduğu şeyler (possessions)”, “mülki- yeti kullanma (use of property)” kelimelerinin bu izlenimi doğurduğuna dikkat çeken Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin hazırlık çalışmaları da bunu açıkça teyit etmektedir: Sözleşme’yi hazırlayanlar, bu maddenin öncüleri olan tasarılardaki bu konu için sürekli olarak “mülkiyet hakkın- dan” ve “mülkiyete haktan” söz etmişlerdir. 105 Bu nedenle Mahkeme Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin sa- dece mevcut mülke ve mülk edinme konusundaki meşru beklentile- 103 Grgiç ve diğerleri, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı”, Çe- viren: Özgür Heval Çinar ve Abdulcelil Kaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ek Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İnsan Hakları El Kitapları, No:10, 2007, s. 7. 104 Dinç G., (2004) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mülkiyet Hakkı”, İzmir Baro- su Dergisi, Ekim 2004, Sayı:69, s. 134. 105 Marckx/Belçika kararı, 1979, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İç- tihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=33. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 221 re yapılan müdahaleleri kapsadığını; veraset veya vasiyet yoluyla, 106 kadastro yolu ile 107 taşınmaz edinimi edinme hakkını ya da yabancıla- rın henüz tapuda kendi adlarına tescil edilmemiş taşınmazları edinme hakkını 108 güvence altına almadığını vurgulamaktaydı. Yukarıda Ek 1 No.’lu Protokol’ün mevcut mülk yanında meşru beklentiyi de koruduğunu ifade etmiştik. Burada akla şu soru gele- bilir: Veraset, vasiyet gibi yollarla mülk edinme beklentisi de meşru beklenti olarak kabul edilemez mi? Mahkeme bu konuda yakın zama- na kadar verdiği kararlarında meşru beklenti kavramını; daha ziyade alacak hakları, tazminat hakları gibi çok yakın ve kesin beklentiler için uygulamıştır. Mahkemeye göre meşru beklentinin yakın ve kesin ol- ması, bir başka ifade ile bir mevzuat ya da içtihada dayanması gerekir. Mahkeme, zayıf beklentileri mülkiyet hakkı kapsamında değerlendir- meme eğilimindedir. Bundan dolayı, miras veya diğer yollarla mülk edinme beklentisi, yakın zamana kadar Mahkeme tarafından meşru beklenti olarak değerlendirilmemiştir. Fakat Mahkeme son zamanlarda “Ek 1 No.’lu Protokol’ün sadece mevcut mülkü koruduğu” yönündeki görüşünü reddetmeksizin, mülk edinme hakkının da meşru beklenti olarak değerlendirilebileceğine ve Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamına girebileceğine ka- rar vermektedir. Mahkemenin içtihadını bu yönde değiştirmesinin temel nedeni, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin sadece mevcut mülkü ve mülk edinme konusundaki meşru bir beklentiyi koruduğu yönündeki içti- hadın, mülkiyet hakkının korunmasında yetersiz kalmasıdır. Çünkü Mahkeme’nin daha önceki içtihadı, sadece mevcut mülke yapılan mü- dahaleleri kapsamakta, buna karşılık miras, bağış ya da kadastro yolu ile mülk edinme konusunda yapılan müdahaleleri kapsamamaktaydı. 106 Marckx/Belçika kararı, 1979, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İç- tihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=33. 107 Balcı/Türkiye kararı, 2009, Kararın Türkçe tercümesi için Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Bilgi Bankasına bakılabilir: http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/ka- rar/remzibalci10032008.doc. 108 Apostolidi ve diğerleri/Türkiye kararı, 2007, Kararın Türkçe tercümesi için Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Bilgi Bankasına bakılabilir: http://www.inhak-bb.adalet. gov.tr/aihm/karar/apostolidivedigerleri29.05.2008.doc. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 222 Oysaki çoğu durumda Mahkemenin önüne gelen davalar mülk edin- me hakkı ile ilgilidir ve bu davaları Sözleşme kapsamı dışında tutmak malikler açısından önemli dezavantajlar ve mülkiyet hakkının gerek- leriyle ilgili önemli sorunlar doğurmaktaydı. Mahkeme, “Ek 1 No.’lu Protokol’ün sadece mevcut mülkü koruduğu” yönündeki içtihadının, mül- kiyet hakkının korunmasında doğurduğu boşluğu gidermeye dönük olarak içtihadını değiştirmiştir. Örneğin Karaman/Türkiye kararında 109 Mahkeme, kamulaştırıl- dıktan sonra kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazın eski malikine iadesi konusundaki bir beklentinin bile miras hakkı olarak değerlendirilebileceğini ve “mülk” olarak kabul edilebileceğini vur- gulamıştır. Bu davada Mahkeme daha önceki içtihadını tekrarlamak- la birlikte (muhtemelen bu içtihadının doğurduğu sakıncaları bir neb- ze olsun hafifletebilmek amacı ile) kamulaştırıldıktan sonra kamulaş- tırma amacında kullanılmayan taşınmazın eski malikine iadesi konu- sundaki beklentinin de meşru beklenti ve dolayısıyla mülk olarak ka- bul edilebileceğine karar vermiştir. Benzer bir durum da yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmele- rinin Ek 1 No.’lu Protokol kapsamında korunup korunmayacağı konu- sunda yaşanmıştır. AİHM, yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinme- leri ile ilgili olarak baktığı ilk dava olan Apostolidi ve Diğerleri/Türki- ye davasında verdiği kararında “henüz tapuda yabancı uyruklu kişi adına tescil edilmemiş taşınmazlar açısından “taşınmazın kendisi adına tescil edi- leceği” yönündeki bir beklentinin Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsa- mında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine” karar vermişti. Fakat Mahkeme, Nacaryan ve Deryan/Türkiye davasında ve Fo- kas/Türkiye davasında “yabancılar adına henüz tescil edilmemiş taşın- mazlar açısından da yabancı uyruklu kişilerin taşınmazın kendi adlarına tes- ciline edileceğine” ilişkin beklentilerinin “meşru bir beklenti” olarak de- ğerlendirilebileceğine ve Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi kapsa- mında mülk olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir. 109 Karaman/Türkiye kararı, Çeviren: Sabit İnan Kaya, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihat- ları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=9067. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 223 1.3.2. Malike Göre Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, gerçek ve tüzel kişilerin mül- kiyetlerinde bulunan malları korumaktadır. 1.3.2.1. Gerçek Kişiler Gerçek kişiler açısından sadece vatandaşların değil, yabancıla- rın, vatansızların, mültecilerin, hatta o ülkede yasadışı şekilde bulu- nan kişilerin de mülkiyet haklarının ihlali gerekçesiyle AİHM nezdin- de dava açma hakları bulunmaktadır. 110 Örneğin Mahkeme yabancıla- rın Türkiye’de taşınmaz edinmeleri konusunda yabancı kişiler tarafın- dan açılan davaları 111 karara bağlamıştır. 1.3.2.2. Tüzel Kişiler Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi gerçek kişilerin yanı sıra tüzel kişilerin mülkiyet hakkını korumaktadır. Zaten Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, Sözleşme’de yer alan hakları tüzel kişiliklere de tanıyan tek maddedir. Bu maddede geçen tüzel kişi kavramının kapsamının Sözleşme’nin 34. maddesi dikkate alınarak yorumlanması gerekmektedir. 34. mad- deye göre Sözleşme’de yer alan haklarından herhangi birinin ihlal edildiğini iddia eden “hükümet dışı kuruluşlar” AİHM nezdinde dava açma hakkına sahiptir. 34. maddede yer alan “hükümet dışı kuruluşlar” ifadesinden özel hukuk tüzel kişiliğine sahip sendikaları, ticaret şirketlerini, siyasal partileri, vakıfları, dernekleri, meslek kuruluşlarını anlamak gerekir. 112 Bu tüzel kişiler de tüzel kişiliklerini ilgilendiren konularda mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürebilmektedirler. Ancak tüzel kişilik- lerin üyelerinin mülkiyetlerini ilgilendiren konularda dava açma ehli- 110 Poroy, M. A., (2006) “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Başvu- rucu ve Mağdurluk Statüsü”, TBB Dergisi, Sayı: 66, 2006, s. 123. 111 Apostolidi ve diğerleri/Türkiye, Fokas/Türkiye, Nacaryan ve Deryan/Türkiye kararları. 112 Poroy, M. A., (2006) “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Başvu- rucu ve Mağdurluk Statüsü”, TBB Dergisi, Sayı: 66, 2006, s. 123. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 224 yetleri bulunmamaktadır. AİHM’ye göre bir tüzel kişi “bizzat kendisi- nin” mağdur olduğunu iddia edemediği durumlarda üyesi adına dava açamaz. 113 Sözleşme’nin 34. maddesine göre ancak hükümet dışı kuruluşların Sözleşme kapsamında dava açma hakkı bulunduğu için kamu tüzel kişilerinin kendi devletleri aleyhine dava açma ehliyetleri bulunma- dığı 114 ve Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin, kamu tüzel kişileri- nin mülkiyetlerinde bulunan malları kapsamadığı kabul edilmektedir. 1.3.3. Müdahalenin Kimden Geldiğine Göre Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi, mülkiyet hakkına sadece dev- let ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yapılan müdahaleleri ko- rumaktadır. Özel hukuk kişileri arasında ortaya çıkan uyuşmazlık- lar mülkiyet hakkı kapsamında değildir. AİHM, özel hukuk kişileri arasında çıkan uyuşmazlık sonucu açılan Gustafsson/İsveç davasın- da; mülkiyet hakkına kamu otoriteleri tarafından yapılmış herhangi bir müdahale olmadığı durumlarda devletin serbest piyasa şartları al- tında özel kişilerin davranışlarına müdahale etmemesinden doğan yan etkilerin Ek 1. Protokol’ün 1. maddesi çerçevesinde mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır. Devletin mülkiyet hakkı karşısındaki konumu ise negatif ve pozi- tif yükümlülükler olmak üzere iki başlık altında incelenebilir. 1.3.3.1. Devletin Negatif Yükümlülükleri Eğer pozitif hak/negatif hak ayrımı yapılır ise mülkiyet hakkı ne- gatif haklar kapsamında kalmaktadır. Bir başka anlatımla, mülkiyet hakkı devletin müdahale etmemesi gereken haklar statüsündedir. Ek 113 16.05.1985 tarihli Norris/Almanya kararı, Çeviren: Osman Doğru, Anadolu Üni- versitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, http://ihami.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=176. 114 AİHM Rothenthurm Commune/İsveç kararında “Belediye gibi yerel bir yönetim, hükümet dışı bir örgüt ya da bir kişi topluluğu/grubu olmadığı için, bir başvu- ruda bulunma yetkisine/ sıfatına sahip değildir” şeklinde karar vermiştir. Poroy, M.A. (2006) “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Başvurucu ve Mağdurluk Statüsü”, TBB Dergisi, Sayı: 66, 2006, s. 123. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 225 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin temel hedefi de bireyi devlet tara- fından mal ve mülküne yapılacak olan haksız müdahaleler karsısında korumaktır. 115 Dolayısıyla, devletin mülkiyet hakkının korunmasında- ki rolünün negatif olması gerektiği söylenebilir. Negatif yükümlülük, devlete yasaların izin verdiği haller dışında mülkiyet hakkına müdahale etmeme görevi yüklemektedir. Bu anlam- da devlet mülkiyet hakkına haksız müdahalede bulunmamakla yü- kümlüdür. 1.3.3.2. Devletin Pozitif Yükümlülükleri AİHM, devletin mülkiyet hakkına karşı tutumunun genellikle ne- gatif olması gerektiğini kabul etmekle beraber, bazı durumlarda mül- kiyet hakkının korunması bakımından devletin pozitif yükümlülükle- ri de olabileceğini ifade etmektedir. Örneğin Hazine arazisi üzerindeki gecekonduları, taşınmaz ya- kınlarında bulunan çöplüğün gaz sıkışması nedeni ile patlaması so- nucu yıkılan başvurucuların devletin bir müdahalesinden değil, tam aksine bazı olaylara kayıtsız kalmasından ve alması gereken önlemle- ri almamasından şikayetçi oldukları Öner Yıldız ve Diğerleri/Türki- ye davasında Mahkeme, bazı fiili durumlara devletin kayıtsız kalma- sının, bir başka anlatımla alması gereken önlemleri almamasının mül- kiyet hakkına müdahale anlamına gelip gelmeyeceğini tartışmak zo- runda kalmıştır. Mahkemeye göre; Sözleşme’nin temel hedefi kişiyi kamu otorite- lerinin keyfi kayıtsızlığına karşı korumaksa, mülkiyet hakkının korun- masının ayrılmaz bir gereği olarak devletin pozitif yükümlülüklerinin de bulunması gerekir. Bunun doğal bir sonucu olarak; eğer kişinin oto- ritelerden yasal olarak bekleyebileceği tedbirler ile bu kişinin mülkiyet hakkını kullanması arasında doğrudan bir ilişki olduğu kabul edilir ise devletin mülkiyet hakkını korumak için bazı yükümlülüklerini yerine getirmesi kaçınılmaz bir zorunluluktur. 115 Grgiç ve diğerleri, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hak- kı”, Çeviren: Özgür Heval Çinar ve Abdulcelil Kaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleş- mesi ve Ek Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İn- san Hakları El Kitapları, No:10, 2007, s. 9. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 226 Mahkeme, Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi ile korunan mülki- yet hakkının korunmasında devletin yükümlülüklerinin sadece “kayıt- sız kalmakla” ya da müdahale etmemekle sınırlandırılamayacağını vur- gulamıştır. Mülkiyet hakkının korunması gerektirdiğinde devletin po- zitif koruma tedbirleri de alması gerekebilir. 1.3.3.2.1. Pozitif Yükümlülük Nedir? Devletlerin mülkiyet hakkının korunması ile ilgili pozitif yüküm- lülükleri bulunabileceğini ifade etmesine rağmen AİHM, pozitif yü- kümlülük kavramının tanımını yapmamıştır. Bilindiği üzere devletlerin devletin bir hak karşısında takınabile- ceği dört pozisyon bulunmaktadır. Tanıma, dokunmama, koruma ve temin/tedarik olarak sıralanabilecek bu dört pozisyondan ilk ikisi ne- gatif yükümlülüklere, son ikisi ise pozitif yükümlülüklere girmekte- dir. AİHM tarafından Sözleşme’nin dinamik ve etkili bir biçimde yo- rumlaması sonucu geliştirilmiş olan bu kavramın amacı, Sözleşme’nin etkili bir şekilde uygulanması ve güvence altına aldığı haklara etkililik kazandırmak 116 ve Sözleşme ile korunan hakların etkin şekilde kulla- nılabilmesini sağlamaktır. AİHM tarafından ilk kez 1968 tarihli Belçika Dil Davası’ndan kul- lanılan pozitif yükümlülük kavramı, devletin mülkiyet hakkını koru- mak için bir edimde bulunmasını gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, devletlerin mülkiyet hakkının korunması ile ilgili olarak aktif tedbirler alma yükümlülüğüne pozitif yükümlülük denmektedir. Yargıç Martens, Gul/Swirzerland kararında yazdığı karşı oyda pozitif yükümlülüğü “taraf devletlerin harekete geçmesi gereken durum- lar” olarak tanımlamıştır. 117 Pozitif yükümlülük kavramı bu şekilde ta- raf devletlerin aktif tavır almasını gerektiren bütün durumları ifade 116 Kocabaş, S., (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Taraf Devletlere Yükle- diği Pozitif Yükümlülükler”, Süleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Ens- titüsü, Yüksek Lisans Tezi, s. 2. 117 Çoban A. R., (2008) “Strasbourg’da Herküllere İhtiyacımız Var Mı? Ulusal Takdir Yetkisi ve Evrensel Standartlar Arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi”, An- kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, C:57, Sayı: 3, s. 206. TBB Dergisi 2010 (91) Suat ŞİMŞEK 227 edecek şekilde tanımlanınca mülkiyet hakkının korunması açısından pozitif yükümlülükler; üçüncü kişilerden ya da dışarıdan gelecek teh- likelere karşı mülkü koruma, bunun için gereken tedbirleri alma, mül- kiyetin kullanımı için uygun koşullar sağlama gibi çok farklı şekiller- de ortaya çıkabilir. Pozitif yükümlülükler Öner Yıldız ve Diğerleri/Türkiye davasın- da AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen 30.11.2004 tarihli kararda “esas yönünden yükümlülükler” ve “usul yönünden yükümlülükler” olmak üzere iki kısımda değerlendirilmiştir. Buna göre; Sözleşme’de güvence altına alınan hakları korumak için oluşturulması gereken yasal ve idari çerçeve (mevzuat) devletin esas yönünden yükümlülüğüdür. Esas yönünden yükümlülükler ko- runan hakkın özellikleri de dikkate alınmak suretiyle hakkı korumak için gerekli pratik tedbirleri içermelidir. Ayrıca bu düzenlemeler, bir faaliyetin işleyişindeki kusurları ve çeşitli düzeylerde görevliler tara- fından yapılan hataları ortaya çıkarmak için gerekli usulleri de getir- melidir. Buna karşılık bu yasal ve idari çerçevenin etkili şekilde uygulan- masına yönelik yükümlülükler ise usul yönünden yükümlülük kate- gorisine girmektedir. Örneğin mülkiyet hakkına yapılan bir müdaha- le olduğunda bu müdahalenin önlenmesi veya sonlandırılması için ge- rekli idari ve yargısal sürecin etkin şekilde işletilmesi zorunludur. Devletin usul yönünden pozitif yükümlülükleri sadece devlet ta- rafından kişilerin mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin önlenme- si ile sınırlı değildir. Özel hukuk kişileri tarafından birbirlerinin mül- kiyet hakkına yapılan müdahalelerin önlenmesi açısından da büyük önem taşımaktadır. 1.3.3.2.2. Pozitif Yükümlülüklerde Takdir Hakkı Mahkeme, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerde kamu ya- rarı konusunda Sözleşme’ye taraf devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunduğunu ifade etmektedir. Bu takdir hakkı aynı zamanda pozitif yükümlülüklerin ne şekilde yerine getirileceğini, hangi düzenlemele- rin yapılacağı konusunu da kapsamaktadır. Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından... 228 Örneğin, Mahkeme Öneryıldız ve diğeleri/Türkiye davasında verdiği kararda sosyal, ekonomik ve şehirciliğe ilişkin sorunların na- sıl çözüleceği konusunda kendi görüşlerini ulusal makamların görüş- lerinin yerine koymanın kendi görevi olmadığını hatırlatmış ve ulu- sal makamların öncelikleri ve kaynakların nasıl kullanılacağını belirle- me konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını belirtmiştir. Ancak Mahkeme, bir hakka yapılacak müdahalelerde alınması ge- reken pozitif tedbirleri belirleme yetkisini ulusal makamlara bırak- makla birlikte bu tedbirlerin çerçevesini çizmekten de geri kalmamış- tır. Mahkeme’ye göre devletlerin bir hakkın korunması ile ilgili iki te- mel pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi hukuki tedbir alma ödevidir ki bu ödevler yukarıda bahsedilen “esas yönünden yükümlülükler” kapsamına girmektedir. İkinci olarak devletler, pratik ve operasyonel tedbirler almak durumundadırlar, 118 bu tedbirler ise “usul yönünden yükümlülükler” kapsamına girmektedir. 118 Kocabaş, S., (2009) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Taraf Devletlere Yükle- diği Pozitif Yükümlülükler”, Süleyman Demiren Üniversitesi, Sosyal Bilimler Ens- titüsü, Yüksek Lisans Tezi, s. 40.

Mülkiyet Hakkının Kapsamı, Sınırlandırma Nedenleri ve Şartları Açısından 1982 Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Karşılaştırmalı Bir Analiz

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün