Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları102 REKABET KURULU’NUN DENETİM YETKİSİNİ KULLANMA ARAÇLARI -Geçici Tedbir, Bilgi İsteme ve Yerinde İnceleme Kararları- THE MEANS OF THE COMPETITION AUTHORITY’S SUPERVISORY POWERS -Decisions of the Interim Measures, Request for Information and On-the-Spot Inspection- Emel BADUR ∗ Burcu ERTEM ∗∗ Özet: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (bundan sonra Kanun olarak anılacaktır) 20. maddesiyle Anayasa’nın 167. maddesi uyarınca Rekabet Kurumu kurulmuş ve rekabet orta- mının tesisi, korunması ve Kanun’un uygulanmasının izlenmesi ile görevlendirilmiştir. Rekabet Kurumu’na, rekabet düzeninin sağlan- ması ve korunması görevini ifa edebilmesi için geniş düzenleme ve denetleme yetkileri tanınmıştır. Kanun’un 9/4. maddesinde düzen- lenen “Geçici Tedbir”, 14. maddesinde düzenlenen “Bilgi İsteme” ve 15. maddesinde düzenlenen “Yerinde İnceleme” kararları, Rekabet Kurulu’nun denetim yetkisini kullanmasının en etkin araçlarıdır. Ku- rul bu yetkilerini (geçici tedbir kararı hariç olmak üzere), sadece “İn- celeme ve Araştırma Usulü” başlığı altında düzenlenen faaliyetleri yü- rütürken değil; muafiyet, birleşme veya devralma, işlemlerine izin verilmesi ya da menfi tespit gibi diğer incelemelerini yürütürken de kullanabilir. Kurul’un yukarıda anılan kararlarla kullanacağı denetim yetkisinin teminatını, Kanun’un 16 ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları oluşturur. Anahtar Kelimeler: Rekabet Kurulu, geçici tedbir, bilgi isteme, yerinde inceleme, idari para cezası. Abstract: At the Article 20 of the “The Act on the Protection of Competition” numbered 4054 (here and after called “Act”), The Competition Authority has been established with respect to the Article 167 of the Turkish Constitution and the Competition Author- * Yrd. Doç. Dr., Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı. ** Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı araştırma görevlisi. TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 103 ity has been assigned to observe competition practices and ensure the application of the Act. In order to conduct the regulation of the competition, the Competition Board has been empowered with the broad regulatory and supervisory powers. The decisions of the “Interim Measures” (Art. 9/4), “Request for Information” (Art. 14) and “On-the-Spot Inspection” (Art. 15), which have regulated at the Act, are the most effective powers performing duly protection of competition. Except the interim measure decision, these supervi- sory powers are not restricted to the “Procedure in Examinations and Inquiries”, but also be used in the process of taking decisions on exemption, negative clearance and etc. as well. Furthermore the supervisory powers of the Competition Board are secured by the ad- ministrative fines which are set forth at articles 16 and 17 of the Act. Keywords: Competition Authority, interim measures, request for information, on-the-spot inspection, administrative fines. GİRİŞ Kurul’a serbest rekabet düzenin sağlanması, bu düzenin korun- ması ve sağlıklı bir şekilde devam ettirilmesi için uygulamanın izlen- mesi görevi verilmiştir. Yasa koyucu Kurul’u piyasa faaliyetlerini iz- leme görevi kapsamında düzenleme, denetleme ve yaptırım uygula- ma yetkileriyle donatmıştır. Bu üçlü saç ayağı şeklinde ve birbirleri- nin etkinliğinin teminatı olan yetkileri, Rekabet Kurulu idari eylem ve işlemler tesis etmek suretiyle kullanmaktadır. Kurul gözetim göre- vini yerine getirebilmek için, bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkile- ri ile de donatılmıştır. Kurul gözetim ve denetim yetkilerini yerine getirebilmek ve ihlal durumunda önleyici, caydırıcı ve iyileştirici birtakım tedbirler alabil- mek amacıyla kullandığı düzenleme, denetleme ve yaptırım uygula- ma yetkilerini, şüphesiz idari işlemler vasıtasıyla yerine getirmektedir. Kanun’un 9/4. maddesinde düzenlenen “Geçici Tedbir”, 14. maddesin - de düzenlenen “Bilgi İsteme” ve 15. maddesinde düzenlenen “Yerinde İnceleme” kararları, Kurul’un ekonomik kolluk faaliyeti kapsamında kullandığı denetim yetkisinin en etkin kullanım araçlarıdır. Kanun’un 9/1. maddesinde öngörülen ihlale son verme kara- rı, Kurul’a verilen serbest rekabet düzenin sağlanması, korunması ve sağlıklı bir şekilde devam ettirilmesi gibi görevlerin bir yansıması ola- Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları104 rak değerlendirildiğinde, denetim yetkisinin kullanılma aracı olarak ortaya çıkabilecekse de; ilgililere nihai kararla birlikte getirilen pozi- tif ve negatif edim yükleri açısından ele alındığında, yaptırım niteliği- nin daha ağır bastığı görülecektir. Kanun’un 9/3. maddesinde düzen- lenen görüş bildirmeye ilişkin karar ise, hem bağlayıcı olmadığından hem de herhangi bir yaptırımla teminat altına alınmadığından, etkin bir denetim aracı olarak nitelendirilemez. Anılan nedenlerle Kurul’a tanınan ihlale son verme ve görüş bildirme kararları, çalışmanın kap- samına dahil edilmemiştir. Yukarıdaki açıklamalar uyarınca çalışma dört ana bölümden olu- şacaktır. Öncelikle çalışmanın ilk bölümünde serbest rekabet düzeni- nin korunması ve/veya bozulması halinde, yeniden tesisinin sağlan- ması için, Kurul tarafından verilecek geçici tedbir kararı üzerinde du- rulacaktır. İkinci bölümde ise taşıdıkları pek çok ortak özellik nedeniy- le, bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerine ilişkin temel esas ve un- surlar açıklanacaktır. Anılan yetkilerin kullanımına ilişkin ortak esas ve unsurların açıklanmasını takiben, çalışmanın üçüncü bölümü bilgi isteme ve dördüncü bölümü de yerinde inceleme kararlarının incelen- mesine ayrılacaktır. 1. GEÇİCİ TEDBİR KARARI Kanun’un “İhlale Son Verme” kenar başlıklı 9. maddesinde Kurul’un alabileceği üç tür karar düzenlenmiştir. Bunlardan ilki, Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerinin ihlal edildiğinin Kurul tarafından tespit edilmesi halinde, “rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için” iş- letmelere bir takım yükümlülükler getirebileceğine ilişkin, Kanun’un 9/1. maddesinde düzenlenen ihlale son verme kararıdır. Maddenin üçüncü fıkrasında, Kanun’un diğer maddelerinde fazla örneğine rast- lanmayan bir karar türü benimsenerek, Kurul’a “görüş bildirme” yetki- si tanınmıştır. Maddenin dördüncü ve son fıkrası ise çalışmanın konu- larından birini oluşturan geçici tedbir kararına ayrılmıştır. 1 Kanun’un 9/1. maddesinde düzenlenen ihlale son verme kararı- nın alınabilmesi, öncelikle Kurul’un Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerinin 1 Kanun’un 9. maddesinin ikinci fıkrası, kenar başlığıyla bağdaşmaz şekilde, kimle- rin şikayetçi olabileceklerine ilişkin düzenlemeyi konu almaktadır. TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 105 ihlal edildiğini tespit etmesine bağlıdır. Fıkrada Kanun’un Dördüncü Kısmı’na yapılan yollamadan da açıkça anlaşılabileceği gibi, bu karar ancak nihai kararla birlikte verilebilir. Kanun’un 11/b bendinde bir- leşme ve devralmalar için getirilen hüküm, 9/1. maddesinde öngörü- len ihlale son verme kararının özel olarak düzenlenmiş halidir. Ancak yasa koyucu Kanun’un 11/b bendinde yerinde olmayan bir tercihle “tedbir” terimini kullanmıştır. Bu terim, Kanun’un 9/4 ve 10/1. mad- delerinde düzenlenen gerçek anlamlı tedbirlerle karıştırılabilme riski- ni taşıdığı için uygun değildir. 2 Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca, Kurul ihlale son vermeye iliş- kin nihai kararı almadan önce, işletmelere ihlale ne şekilde son vere- ceklerine ilişkin görüşünü yazılı olarak bildirir. Görüleceği üzere yasa koyucu, Kanun’un 9/3. maddesinde Kurul’a takdir hakkı tanımamış; amir hükümle görüş bildirme yükümlülüğü getirmiştir. Bununla bir- likte hukuk mantığı açısından yerinde ve doktrinde 3 hakim olan görüş, Kurul’un her olayda ihlale son vermeye ilişkin görüş bildirmek zorun- da olmadığı yönündedir. Kanun’un 9/4. maddesinde düzenlenen geçici tedbir kararı, ka- rara uyulmamasına ilişkin yaptırımlar ve karara karşı başvurulacak yargı yolu bakımından ihlale son verme kararına; bir ara kararla ve Kanun’un 51/3. maddesinde düzenlenen toplanma ve karar sayılarıy- la alınması açısından da görüş bildirme kararına benzer nitelikler taşır. Kanun’un 9/4. maddesine göre, nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalini gördüğü durumlar- da, Kurul ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir. Kurul’un geçici tedbirlere ilişkin kararı ara karar niteliğindedir. Bu nedenle söz konu- su karar Kanun’un 51/3. maddesinde belirtilen toplantı ve karar ye- ter sayılarıyla alınır. Geçici tedbirlere ilişkin karar, ara karar olması- 2 Kanun’un 17/a bendinde böyle bir karışıklığa mahal vermeyecek şekilde “nihai karar veya geçici tedbir kararı ile…” ifadesi kullanılmıştır. 3 Atasayar, K., “4054 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi 3. Fıkrası Gereğince ‘İhlale Son Vermek İçin Görüş Bildirme’ Üzerine Düşünceler”, Rekabet Bülteni, S. 5, İstanbul 2005, s. 2; Eğerci, A., Rekabet Kurulu Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Deneti- mi, Ankara 2005, s. 184; Bolatoğlu, H., Rekabet Kurulu Kararlarının Yargısal Denetimi, Ankara 2004, s. 62-63. Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları106 na karşılık; haklarında karar verilen işletmelerin hukuki ve ekonomik statülerini doğrudan etkilediği için, Kanun’un 55/1. maddesi uyarınca aleyhine yargı yolu açık tutulmuştur. Kanun’un 17/a bendi gereğince işletmelerin geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere uymama- ları, nispi idari para cezası yaptırımına bağlanmıştır. Kanun’un 9/4. maddesinde yer alan “nihai karara kadar” ifadesin- den de açıkça anlaşılacağı üzere, Kurul’un geçici tedbir kararı alabil- mesi için, bir ön araştırma ya da soruşturma faaliyeti yürütüyor olma- sı zorunludur. Yani yasa koyucunun kullandığı “nihai karar” terimi dar yorumlanmalı ve Kurul’un diğer nihai kararlarına ilişkin süreçte de geçici tedbirler uygulayabileceği kabul olunmamalıdır. Kanun’un 10/1. maddesinde, Kurul’un geçici tedbir kararı verme yetkisi, birleşme veya devralmalara ilişkin nihai incelemeye geçilme- si kararı açısından, özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddeye göre Ku- rul, birleşme veya devralma işlemine ilişkin olarak yaptığı ön incele- me sonucunda, bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verirse, ön iti- razını bildiren yazısıyla birlikte, birleşme veya devralma işleminin ni- hai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını ilgili taraflara bildirir. Kurul nihai incelemeye geçilmesine ilişkin kara- rına, birleşme veya devralma işlemi ile ilgili gerekli gördüğü tedbirle- ri de ekleyebilir. Yasa koyucu, 10/1. maddede sadece “gerekli gördüğü diğer tedbir- ler” ifadesini kullanmış, “Kanun’un İhlale Son Verme” kenar başlıklı 9/4. maddesine herhangi bir yollama yapmamıştır. Ancak Kurul’un 10/1. maddeden doğan yetkisini kullanırken, 9/4. maddedeki şartlarla bağlı olduğunun kabulü gerekir. Hatta 10/1. maddedeki düzenleme olma- saydı bile, Kurul’un 9/4. maddeye dayanarak, birleşme veya devral- maya ilişkin geçici tedbir alma yetkisine sahip olacağı söylenebilirdi. 4 Kurul’un Kanun’un 10/1. maddesi kapsamında alabileceği tedbir- lerin neler olduğuna ilişkin bir açıklama, madde metninde yer alma- maktadır. Halbuki Kanun’un 11. maddesinin (b) bendinde alabilece- ği tedbirler, sınırlı sayıda olmamak üzere örnek kabilinden sayılmıştır. 4 Kurul’un bu tür tedbirleri alma yetkisinin nihai inceleme aşamasına özgülendiği, yani 15 günlük ön inceleme aşamasında Kanun’un 10/1 veya 9/4. maddelerine da- yanarak tedbir kararı alamayacağı açıktır. TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 107 Yasa koyucunun bu düzenlemedeki muhtemel amacı, 11/b’deki bir- leşme veya devralmaların uygulamaya sokulmuş olmalarının etkileri- ni bertaraf etmektir. Oysa 10/1. maddeye ilişkin tedbirler henüz uygu- lamaya sokulmamış olan birleşme ve devralma işlemleri ile ilgili ola- caktır. Kurul’un geçici tedbir kararı verebilmesi için, bazı şartların birlik- te gerçekleşmiş olması gerekir. Bu şartlar ortada bir ihlalin olması, cid- di ve telafi edilemeyecek zarar tehlikesinin varlığı, kararın alınmasının zorunluluk arz etmesi, tedbir kararının ihlalden önceki durumu koru- yucu nitelik taşıması ve nihai kararın kapsamının aşılmaması gerekli- liğidir. Ancak geçici tedbirin Kurul’dan talep olunması, bu şartlardan biri değildir. Kurul talepte bulunulup bulunulmadığını gözetmeksi- zin, yukarıda anılan şartların tümünün birden varlığı halinde resen tedbir kararı verecektir. Kanun’un 9/4. maddesinde açıkça ifade olunmamakla birlikte, ge- çici tedbirlere başvurulabilmesi için, Kurul’un hakkında ön araştırma ya da soruşturma yürüttüğü işletmelerin davranışlarını, Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerini açık şekilde ihlal edici bulması gereklidir. Burada sözü edilen ihlal, nihai kararla tespit olunacak türde bir ihlal değildir. Ancak geçici tedbir kararıyla hakları kısıtlanacak işletmelerin ihlal ni- teliği taşıyan davranışlarına ilişkin makul bir başlangıç şüphesi, tedbir kararı vermeye yeterli değildir. Doktrinde açıkça anlaşılabilir ihlal edi- ci davranışların örneği olarak, Kanun’un 4/2. maddesinin bentlerin- de sayılan hallerin kabul edilip 5 edilemeyeceği 6 tartışılmışsa da; sade- ce bu bentlerde sayılan hallerin söz konusu şartı gerçekleştirdiklerine dair bir ön kabul mümkün değildir. Geçici tedbir kararının verilebilmesi için gerekli olan ikinci şart, yasa koyucu tarafından “ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çık- ma ihtimali” ifadesi ile belirlenmiştir. Zarar tehlikesi, ihlal niteliği taşı- yan davranışların nihai kararla sona erdirilmesinin beklenmesini ge- rektirmeyecek yoğunluk, güncellik ve yakınlıkta olmalıdır. Muhtemel zararların kime ait olacağı yasa koyucu tarafından belirlenmemiştir. Söz konusu zararlar, sadece ihlali gerçekleştiren işletmelerin davranış-5 Topçuoğlu, M., Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları, Ankara 2001, s. 279. 6 Eğerci, A., s. 177; Aslan, İ. Y., Rekabet Hukuku, B. 4, Bursa 2007, s. 907. Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları108 larından mağdur olan diğer işletmelere (sağlayıcı, rakip veya müşteri sıfatını taşıyanlar gibi) değil; tüketicilere veya rekabetin işlemesine yö- nelik de olabilir. Kamu yararının zarara uğrama tehlikesi de, bu kap- samda değerlendirilmelidir. Kanun’un 9/4. maddesinde kullanılan ifade gereğince ortaya çık- ma ihtimali bulunan zararların sadece ciddi olması değil; “telafi olu- namayacak” niteliği taşıması da zorunludur. Bu ifade tazminat yoluy- la telafi olunabilecek zararlara ilişkin tehlikenin, tedbir kararı için ye- terli olmadığı şeklinde yorumlanmamalıdır. 7 Zira “Türk Sorumluluk Hukuku”nun genel ilkeleri gereğince, manevi zararlar dahil, tazminat- la telafi olunamayacak bir zarar türü yoktur. Kanun hükmünün tazmi- natla giderilemeyecek zararlara özgülenmesi fikri, tedbir kararını iş- levsiz kılacaktır. Yukarıda belirtilen iki şartın gerçekleşmesindeki eksikliklere da- yalı olarak verilen bir tedbir kararı, sebep unsuru yönünden sakat ola- caktır. Kurul’un geçici tedbirlere başvurabilmesi için varolması gere- ken ve yukarıdaki şartlarla doğrudan bağlantılı görülen bir diğer şart ise, tedbir kararı almanın zorunluluk arz etmesidir. Bu zorunluluğun gerekçesi, ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma olasılı- ğının bertaraf edilmesidir. Alınacak tedbirlerin içeriğini, ihlalden önceki durumu koruyucu önlemler oluşturabilir. Kurul bu niteliğin ötesindeki tedbirleri, bir ara kararla alamaz. Tedbirin kapsamının ihlalden önceki durumu koruyu- cu niteliği aşması, tedbir kararını konu yönünden hukuka aykırı kıla- caktır. Tedbir kararının kapsamı ihlali gerçekleştiren işletmeleri, ihlal öncesinden daha dezavantajlı bir duruma sokarak, cezalandırıcı nite- lik taşımamalıdır. Benzer şekilde tedbir kararı, kararın verilmesini ta- lep eden, şikayetçi olan ya da ihlalden zarar gören işletmelerin mağdu- riyetlerini giderecek ve onları ihlal öncesinden daha avantajlı bir duru- ma getirecek nitelikte olmamalıdır. Geçici tedbir kararına ilişkin birlikte aranan şartlardan sonuncu- su, Kanun’da da açıkça belirtildiği üzere, bu tedbirlerin nihai kararın kapsamını aşacak nitelikte yükümlülükler içermemesi gereğidir. Ge- nel olarak tedbir kavramının bir gereği olan bu durumun ve alınacak 7 Karşı görüş için bkz. Eğerci, A., s. 178. TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 109 tedbirlerin içeriğinin, sadece ihlalden önceki durumu koruyucu nite- lik taşıyabileceği kıstasının aşılması, tedbir kararının amaç unsuru yö- nünden hukuka aykırı olması sonucunu doğurur. Kurul, Kanun’un 9/4. maddesinin kendisine verdiği yetkiyle hak- larında soruşturma yürütülen işletmelere, tedbir kararıyla pozitif ya da negatif bir takım edimleri görev olarak yükleyebilir. Bu edimler haklarında soruşturma yürütülen taraflar açısından görev niteliğini ta- şırken; şikayetçiler ya da haklarında soruşturma yürütülen işletmele- rin davranışları yüzünden mağduriyet yaşayan diğer menfaat sahip- leri için, hak doğurucu nitelikte olabilir. Kanun’un 52/2. maddesine göre, eğer Kurul taraflara görevler yüklüyor ya da haklar tanıyorsa, bunları şüphe ve tereddüde yol açmayacak şekilde açıkça yazmalıdır. Yasa koyucu tarafından geçici tedbir kararlarının geçerlilik süresi- ne ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Böyle bir belirleme yapılmama- sı karşısında, tedbir kararının Kurul tarafından verildiği tarihten, ni- hai kararın alındığı tarihe kadar geçerli olacağı kabul edilmelidir. Ku- rul nihai kararda tedbirleri kaldırdığını açıkça ifade etmemiş olsa dahi, nihai kararın verilmesiyle birlikte geçici tedbirlerin sona ereceği açık- tır. Buna karşılık AB Rekabet Hukuku’nda 1/2003 sayılı Tüzük’ün ka- bulüyle hem tedbir kararı açıkça düzenlenmiş hem de Komisyon’un tedbir kararını ancak belirli bir süreyle sınırlı olmak üzere verebilece- ği öngörülmüştür. 8 Kanun’da açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, Kurul’un geçici tedbir kararının geçerliliğini belirli bir süreye kendisinin bağlaması da mümkündür. Bu durumda geçici tedbir hükümlerinin geçerliliği, Ku- rul tarafından belirlenen sürenin dolmasıyla sona erecektir. Bu konu- ya ilişkin bir diğer ihtimal de Kurul’un yetki ve usulde paralellik ilke- si gereğince verdiği geçici tedbir kararını nihai karardan önce kendisi- nin geri almasıdır. İşletmelere geçici tedbir kararındaki yükümlülüklerin yerine ge- tirilmesi için Kurul tarafından tanınacak süreye ilişkin bir belirleme, 8 Tüzük’e ilişkin tasarıda bu süre bir yıl olarak belirlenmişse de, Tüzük kabul edilir- ken bir yıllık ifade metinden çıkartılmıştır. Bkz. Ersoy, Ç., “Avrupa Topluluğu Re- kabet Usul Hukuku Reformu (Avrupa Topluluğu’nu Kuran Anlaşma’nın 81. ve 82. Maddelerinin Uygulanmasına İlişkin 1/2003 Sayılı Tüzük)”, Rekabet Dergisi, S. 16, Ankara 2003, s. 17. Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları110 Kanun’un 9/4. maddesinde yapılmamıştır. Ancak Kurul’un verdiği her geçici tedbir kararında işletmelere yükümlülüklerin yerine getiril- mesi için bir süre tanıması zorunludur. Zira Kanun’un 17/1/a ben- di gereğince geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere uyulma- ması halinde her gün için işleyecek nispi idari para cezası, belirtilen karardaki yükümlülüklere uyulması için belirlenen sürenin dolmasın- dan itibaren verilebilir. 2. BİLGİ İSTEME VE YERİNDE İNCELEME YETKİLERİNE İLİŞKİN GENEL ESASLAR VE UNSURLAR Kanun’un 14. maddesinde düzenlenen “Bilgi İsteme” ve 15. mad- desinde düzenlenen “Yerinde İnceleme” kararları, Kurul’un ekonomik kolluk yetkisinin kullanılma araçları olarak, gerek yetki veren mad- delerin kaleme alınışları gerekse söz konusu yetkinin kullanılmasına ilişkin ihlallerin karşılaşacağı yaptırımlar açısından birbirlerine ben- zemektedir. Bu iki yetkinin soruşturma sırasında, Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen bir heyetçe kulla- nılabileceği ise, 44. maddede açıklanmıştır. Kurul’un bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkileri, Kanun’un 16. maddesinde düzenlenen ida- ri para cezası ve 17. maddesinde düzenlenen süreli nispi para cezası ile güçlendirilmiştir. Taşıdıkları benzerlikler nedeniyle söz konusu yetki- lerin ayrı ayrı incelenmesi öncesinde, bu yetkilere ilişkin genel esasla- rın açıklanması yerinde olacaktır. Kanun’un 14 ve 15. maddelerinin her ikisi de “Kurul, bu Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken…” ifadesi ile başlamakta- dır. Kanun’un Kurul’a verdiği görevleri belirleyen “Kurulun Görev ve Yetkileri” kenar başlıklı 27. maddenin ilk dört bendi incelendiğinde, Kurul’un sadece ön araştırma ve soruşturma safhalarında değil; diğer incelemelerinde de (muafiyet ve/veya menfi tespit incelemeleri, bir- leşme ve devralmalara ilişkin izin başvurularının ön inceleme aşama- sında değerlendirilmesi gibi) bilgi isteme ve yerinde inceleme kararla- rını alabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak Kanun’un Kurul’a verdiği tüm yetki ve görevlerin ifası sıra- sında bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerinin kullanılabileceğine ilişkin bir yorum yapmak mümkün değildir. Zira Kurul ikinci başkanı- TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 111 nı seçmek, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve kararlarla ilgili olarak diğer ülkelerin mevzuat, uygulama, politika ve tedbirlerini izlemek gibi yet- kilerini kullanırken ve görevlerini yürütürken bilgi isteme ve yerinde inceleme araçlarına muhtaç değildir. Başka bir söylemle, Kanun’un 14 ve 15. maddelerinin Kurul’a verdiği yetkiler, idari işlemin amaç unsu- runa uygun kullanılmalıdır. Bu noktada hukuka uygun amaç unsuru- nu, serbest rekabet düzenin tesisi yani Kanun’un maddi hukuk kural- larının uygulanmasına ilişkin denetleme ve yaptırım yetkileri belirler. Kanun’un 14. maddesinde Kurul’un “gerekli gördüğü her türlü bil- giyi” isteyebileceği ve 15. maddesinde “gerekli gördüğü hallerde” yerin- de inceleme yapabileceği düzenlenmiştir. Şu halde Kanun’un Kurul’a verdiği yetkilerin bir diğer kullanılma kriterinin “gerekli görme” oldu- ğu ortaya çıkmaktadır. Ancak gerekli görme kriteri ile Kurul’a tanınan takdir yetkisi sınırsız değildir. Kurul bu yetkilerini kullanırken, yet- kinin kullanılmasını neden gerekli gördüğünü ve Kanun’da düzenle- nen kriteri nasıl sağladığını muhataba bildirmelidir. Zira Kurul’un ka- rar alırken uymakla yükümlü olduğu bir diğer ilke bildirim ilkesidir. Kanun’un 9/1-3, 10/1 ve 42. maddelerinde bildirim yükümlülü- ğü açıkça düzenlenmiştir. Bunlara ek olarak, yerinde incelemeye iliş- kin 15. maddede açıkça bildirimden söz edilmemekle birlikte, yerin- de incelemeye giden uzmanların yanlarında bulundurmaları gere- ken yetki belgesi de bildirim ilkesinin bir sonucudur. Söz konusu yet- ki belgesinin “incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi ha- linde idari para cezası uygulanacağı” unsurlarını içermesinin yasal zorun- luluk olması da bu görüşü destekleyici niteliktedir. Bildirim ilkesinin ve yasa koyucunun getirdiği “gerekli görme” kriterinin bir uzantısı ola- rak, Kurul’un bilgi isteme yetkisini kullanırken de muhataba yetkinin kullanılmasının neden gerekli olduğuyla ilgili açıklama yapmakla yü- kümlü olduğu kabul edilmelidir. Benzer şekilde istenilen bilginin sü- resi içerisinde bildirilmemesi halinde, ilgililere idari para cezası uygu- lanacağı da bilgi isteme kararına eklenmelidir. Bu kapsamda üzerinde durulması gereken bir diğer nokta, Kurul’un bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerini kullanması- nın ön araştırma ya da soruşturma sürecine hasredilip edilmediğidir. Kanun’un 44. maddesinde bu yetkilerin soruşturma sırasında Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip görevlendirilen ra- Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları112 portörlerden oluşan bir heyetçe kullanılabileceğine ilişkin düzenleme, bu yetkilerin kullanılmasının soruşturma aşaması ile zaman itibariyle yetki yönünden sınırlandırıldığı şeklinde yorumlanamaz. Anılan hü- küm Kanun’un 14. ve 15. maddelerde Kurul’a verdiği yetkinin, soruş- turma süreci ile sınırlı olmak kaydıyla soruşturma heyetine devredil- mesi anlamını taşır. Gerek maddi hukuk gerekse rekabet otoritesine tanınan yetkiler yönünden, hukukumuzun büyük benzerlikler taşıdı- ğı Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda da Komisyon’a tanınan bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkileri, soruşturma aşamasına özgülen- memiştir. Kanun’un 44. maddesinde soruşturma heyetine yapılan yetki dev- ri haricinde (yani soruşturma öncesinde veya dışında yapılan tüm in- celeme ve araştırma işlemlerinde) Kurul, bilgi isteme ve yerinde ince- leme yetkilerini karar almak suretiyle kullanabilir. Söz konusu kara- rın alınma usulüne ilişkin özel bir düzenleme, Kanun’da da Kurul’un çıkarmış olduğu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te de öngörülmemiştir. Ancak söz konusu kararların, Kanun’un 48. madde- sinde düzenlenen nitelikte nihai karar olmadıkları kesindir. Bu neden- le söz konusu yetkilerin kullanılmasına ilişkin karar, Kurul’un nihai karar haricindeki kararları alma usulünü düzenleyen Kanun’un 51/3. maddesi uyarınca, Kurul üyelerinden en az üçte birinin toplanması ve toplantıya katılanların salt çoğunluğunun oyuyla alınabilir. Kurul’un düzenlemiş olduğu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 59. maddesinde, ön araştırma yapmakla görevlendiri- len raportörlerin yapacakları ön araştırma ile ilgili olmak şartıyla, bil- gi isteme ve yerinde inceleme yapmak yetkilerine sahip oldukları be- lirtilmiştir. Bu hüküm bir bakış açısıyla Kurul’un yaptığı düzenleyi- ci işlemle, Kanun’un 14 ve 15. maddelerinde kendisine tanınan yetki- yi, ön araştırma aşaması için “genel yetki devriyle” raportörlere aktar- mış olduğu şeklinde yorumlanabilir. Ancak yasa koyucunun gerek- li gördüğü hallerde söz konusu yetkileri kullanılmasına ilişkin devri –Kanun’un 44. maddesinde örneği görüldüğü üzere– kendisinin yap- tığı göz önünde bulundurulduğunda; Yönetmelik’in 59. maddesinde- ki yetki devrinin yasal dayanaktan yoksun olduğu da düşünülebilir. Söz konusu iki yetki ile ilgili bir diğer ortak nokta, bu yetkilerin kullanılması sırasında elde edilen işletmelere ilişkin ticari sırların açık- TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 113 lanamayacağına ilişkindir. Kanun’un 25/4. maddesinde Kurul üyeleri ve personelinin bu Kanun’un uygulanması sırasında işletme ve işlet- me birlikleri ile ilgili öğrendikleri ticari sırları görevlerinden ayrılmış olsalar bile ifşa edemeyecekleri, kendilerinin veya başkalarının men- faatine kullanamayacakları düzenlenmiştir. Bu konudaki bir diğer gü- vence Kanun’un 53/2. maddesinde “Kurul kararları, tarafların ticari ni- telikli sırlarını ifşa etmeyecek şekilde…” ifadesiyle getirilmiştir. Kanun’un 25/4 ve 53/2. maddelerinde düzenlenen kurallar, işletmelerin ticari sırlarının korunması açısından önem taşıyan teminatlardır. Kurul’un çalışmanın konusunu oluşturan bu iki yetkisine ilişkin teminatlar olarak düzenlenen yaptırımlar da benzerlik taşır. Kanun’un 14. maddesinde düzenlenen bilgi verme yükümlülüğünün ihlaline iliş- kin ilk yaptırım, Kanun’un 15. maddesini de kapsayacak şekilde kale- me alınmıştır. Kanun’un 16/1/c bendinde, “Kanun’un 14 ve 15. madde- lerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilme- si ya da bilgi veya belgelerin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi” ifa- desi kullanılmıştır. Aynı maddenin (d) bendinde düzenlenen “Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması” hali de ayrı bir idari para cezası verilme nedeni olarak düzenlenmiştir. Kanun’un 16/1/c bendinde, belirtilen ihlallerden birinin gerçek- leşmesi halinde, ihlali gerçekleştiren işletme ya da işletme birliklerinin karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan veya bunun hesaplanma- sı mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri; (d) bendinde belirtilen ihlalin gerçekleşmesi halinde, aynı şekilde saptanacak olan gayri safi gelirlerin binde beşi oranında idari para ce- zası verilecektir. Kanun’un “Nispi İdari Para Cezası” kenar başlıklı 17. maddesinin, (c) bendinde “Kanun’un 14 ve 15. maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin süre içinde verilmemesi” ve (b) bendinde “Yerinde in- celemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması” durumlarında her gün için, (yukarıdaki paragrafta öngörülen sistemle hesaplanan) yıllık gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında idari para cezası verileceği düzen- lenmiştir. Her gün için verilecek bu para cezası, (c) bendi için belir- lenen sürenin dolmasından; (b) bendi için fiili takip eden günden iti- baren başlayacaktır. Sürenin başlangıç tarihinin yasa koyucu tarafın- Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları114 dan belirlenmesine rağmen, sona erme tarihinin açıkça düzenlenme- mesi ve bu konudaki inisiyatifin Kurul’a bırakılması, kanunilik ilkesi- nin uzantısı olan belirlilik esası açısından uygun değildir. Bu durum, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4/2. maddesinde “Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanun- la belirlenebilir.” ifadesiyle de yasal dayanağa kavuşturulmuştur. Zira Kabahatler Kanunu’nun “Genel Kanun Niteliği” kenar başlıklı 3. mad- desinin (b) bendi uyarınca, adı geçen Kanun’un genel hükümleri ida- ri para cezası yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır. Kanun’un 16/1/c-d ve 17/1/b-c bentlerinde yapılan düzenleme- lerin, incelenmeye değer bir diğer boyutu, bir fiilden dolayı birden faz- la ceza verilmesine (non bis in idem) ilişkin yasaklamadır. Söz konusu yasak, Kabahatler Kanunu’nun 15/1. maddesinde “Bir fiil ile birden faz- la kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir.” ifadesi ile dü- zenlenmiştir. Ancak söz konusu yasaklamanın ve maddenin uygula- nabilmesi için gerekli olan ön koşul, iki farklı idari para cezasıyla yap- tırıma bağlanan, tek bir fiilin mevcudiyetidir. Konu açısında belirlenmesi gereken zorunlu olan ilk nokta, Kanun’un 16/1/c-d ve 17/1/b-c bentlerinde yaptırıma bağlanan fii- lin, teklik unsurunu gerçekleştirip gerçekleştirmediğidir. Örneğin bil- gi isteme yetkisi üzerinden somutlaştırma yapılacak olursa; Kanun’un 16/1/c bendinde düzenlenen ihlal, eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgelerin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi fiiline ilişkindir. Kanun’un 17/1/c bendinde dü- zenlenen ihlal, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde veril- memesine ilişkin süreklilik arz eden bir fiildir. İki maddenin ortak fiili, bilgi veya belgelerin belirlenen süre içinde verilmemesidir. Ancak Kanun’un 16/1/c bendi açısından ihlale ilişkin fiil, Kurul tarafından belirlenen sürenin bitme anında bilgi veya belgelerin veril- memesi ile gerçekleşir. Buna karşılık Kanun’un 17/1/c bendinde dü- zenlenen ihlale ilişkin yaptırım sürenin sona ermesinden sonra uygu- lanabilir. Nitekim bu maddenin öngörülme amacı ilgilileri bilgi veya belgelerin verilmesine zorlamaktır. Yukarıda yapılan açıklamalar, ye- rinde inceleme yetkisinin teminatı olarak öngörülen 16/1/d ve 17/1/b bentleri için de geçerlidir. Bu noktada, Kabahatler Kanunu’nun 5/2. TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 115 maddesinin “Kabahat failin icrai veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği za- man işlenmiş sayılır.” ve 15/2. maddesinin “Kesintisiz fiille işlenebilen ka- bahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılır.” hükümleri de dikkate alınmak zorundadır. Ayrıca Kurul tarafından düzenlenen, “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halin- de Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 6/2/b bendinde kulla- nılan “incelemeye yardımcı olunmaması halinde” temel para cezasının ya- rısına kadar arttırılabileceğine ilişkin hüküm de Kurul’un bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkileriyle bağlantılı görünmektedir. Çünkü iş- letmelerin incelemeye yardımcı olmama halleri, bilgi istemenin ya da yerinde incelemenin reddini de içerecek genişliktedir. Konu itibariyle sadece yerinde inceleme yetkisiyle ilintili olmak- la birlikte, bir fiilden dolayı birden fazla ceza verme yasağı açısından incelenmesi gereken bir diğer nokta; Kanun’un 16. maddesinin (c) ve (d) bentleridir. Maddenin (c) bendinde Kanun’un 15. maddesi uyarın- ca istenilen bilgi ve belgelerin verilmemesine ilişkin yaptırım düzen- lenirken; (d) bendinde yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaş- tırılması yaptırıma bağlanmıştır. Yerinde inceleme sırasında istenilen bilgi ve belgelerin verilmemesinin, yerinde incelemenin engellenme- si ya da zorlaştırılması niteliğini taşıyacağı açık olmakla birlikte; böy- le bir durumla karşılaşılması halinde, Kurul’un her iki bentten birden ceza vermesi, bir fiile birden fazla ceza verme yasağı ile bağdaşmaya- caktır. Bu açıklamalar, Kanun’un 17. maddesinin (b) ve (c) bentleri açı- sından da geçerlidir. 3. BİLGİ İSTEME KARARI Kurul, Kanun’un “Bilgi İsteme” kenar başlıklı 14. maddesi uyarın- ca gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşların- dan, işletmelerden ve işletme birliklerinden istemeye yetkili kılınmış- tır. Kanun’un 14/2. maddesinde kendilerinden bilgi istenenlerin, iste- nen bilgileri belirlenen süre içinde Kurul’a vermek zorunda oldukları belirtilmiştir. Kurul’un bilgi isteme yetkisi, Kanun’un 16/1/c bendin- de düzenlenen idari para cezası ve 17/1/c bendinde düzenlenen süre- li nispi para cezası ile güçlendirilmiştir. Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları116 Kanun’un 14/1. maddesi uyarınca kendisinden bilgi istenebilecek kişiler tüm kamu kurum ve kuruluşları, işletmeler ve işletme birlik- leridir. Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 59. madde- sinde, Kurul’un ön araştırma sırasında gerek hakkında ön araştırma yürüttüğü taraflardan gerekse “ilgili diğer yerlerden” bilgi isteyebilece- ği düzenlenmiştir. Yönetmelik’te kullanılan ilgili diğer yerler ifadesi, akla kamu kurum ve kuruluşları, işletmeler ve işletme birlikleri hari- cinde kalan kişi ya da topluluklardan da bilgi istenebileceğini getirse de Kanun’un 14/1. maddesinin açık düzenlemesi karşısında böyle bir kabul mümkün değildir. Kurul, 1997/1 sayılı Tebliğ’in “Üçüncü Kişilerden Bilgi İstenmesi ve Sözlü Savunma Toplantılarına Katılmaları” kenar başlıklı 7. maddesin- de, çok açık olmamakla birlikte, bilgi isteme kararına ilişkin düzenle- me getirmiştir. Tebliğ’in 7. maddesinin ilk fıkrasında “Rekabet Kurulu birleşme veya devralmayı değerlendirmek için Kanun’un 14. maddesi çerçe- vesinde gerekli gördüğü hallerde birleşme veya devralmanın taraflarının yanı sıra, birleşme veya devralmayla ilgili diğer kişilerden ve tarafların müşterile- ri, rakipleri ve sağlayıcıları gibi üçüncü kişilerden bilgi isteyebilir.” hükmü yer almaktadır. Kurul, Tebliğ’in 7. maddesinin ilk fıkrasındaki bu cümle ile Kanun’un 14. maddesinde kullanılan “tüm kamu kurum ve kuruluşların- dan, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden” ifadesini sadece netleştir- memiş; aynı zamanda Kanun’un hükmünü aşar şekilde genişletmiştir. Zira birleşme veya devralma işleminin taraflarının, rakipleri ve sağla- yıcılarının işletme oldukları şüphesizse de müşterilerinin tümü işlet- me olmayabilir. Üstelik kullanılan “ilgili diğer kişilerden” belirlemesi, işletme ya da işletme birliği olmayan kişileri de kapsayıcı niteliktedir. Tebliğ’in 7/1. maddesinde yer alan “birleşme veya devralmayı değerlen- dirmek için” ibaresi ise, ön inceleme aşamasında da bilgi isteme yetkisi- nin kullanılabileceğini çağrıştırmaktadır. Kurul’un kendilerinden bilgi istediği işletmeler ve işletme birlik- leri, kendilerinden istenilen bilgileri avukatları aracılığıyla da verebi- lir. Söz konusu durum AB’de 1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 18/4. maddesinde de belirtilmiştir. Hatta adı geçen düzenlemede avukatın verdiği bilginin tam olmaması, yanlış ya da yanıltıcı olması hallerinde, avukatın kişisel sorumluluğunun olduğu düzenlenmiştir. Bu konuda TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 117 akla gelen bir diğer nokta da, Kurul’un işletme niteliğini taşıyan avu- katlardan, müvekkilleri ile ilgili bilgi isteyip isteyemeyeceği sorusu- dur. Avukatlık Kanunu’nun 36/1. maddesi uyarınca avukatların ken- dilerine tevdi edilen ya da avukatlık görevi dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. Bu nedenle maddenin ikinci fıkra- sında avukatlara tanıklıktan çekinebilme hakkı da tanınmıştır. Söz ko- nusu hükümlerin dikkate alınmasıyla, Kurul’un avukatlardan müvek- killeri ile ilgili bilgi istemesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşıla- bilir. Bilgi isteme kararında ilgililerin bilgi verme süreleri, süre içinde bilgi verilmemesinin veya eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi verilmesi- nin yaptırımları belirtilmelidir. Kanun’da Kurul’un bilgi isteme yetki- sini kullanırken, ilgililere bilgi ve belge vermeleri için tanıyacağı süre- ye ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Yasama tercihi, isteni- len bilginin türü ve ticari hayatın akışı gibi kriterlere bağlı olarak iste- nilen bilgilerin toplanılma ve Kurul’a ulaştırılma sürelerinin farklılaşa- bileceği göz önünde bulundurulduğunda yerindedir. Ancak Kurul bu süreyi, istemin gereğinin yerine getirilmesi açısından, somut olaya uy- gun şekilde belirlemelidir. İlgililerin istenilen bilgileri toplama sürele- rine aykırı süre belirlemeleri, özellikle süreye aykırılığa bağlanan ce- zai yaptırımlar dikkate alındığında, orantılılık ilkesiyle bağdaşmaya- caktır. Kurul’un bilgi isteme yetkisine ilişkin yaptırımlar (yani Kanun’un 16/1/c ve 17/1/c bentleri), sadece işletme birliklerine ve/veya bu bir- liklerin üyelerine karşı uygulanabilecektir. Yani Kurul, tüm kamu ku- rum ve kuruluşlarından 14/1. madde uyarınca bilgi isteyebilmekle birlikte, bu kamu kurum ve kuruluşlarının işletme ya da işletme bir- liği vasfını taşımamaları halinde, yaptırım uygulama yetkisine sahip değildir. 9 Kurul’un resen araştırma yapma yetkisini kullanmasının önem- li araçlarından biri olan bilgi istemenin, Anayasa’nın 167. maddesiyle devlete verilen “piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemelerini” sağlama yö- nündeki anayasal görevin yerine getirilmesi açısından ne denli önemli olduğu açıktır. Bununla birlikte Kurul’un bilgi isteme yetkisini güçlen- 9 İnan, N. / Piker, M. B., Rekabet Hukuku El Kitabı, Ankara 2007, s. 91. Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları118 diren idari para cezalarının anayasaya uygunluğunun, Anayasa’nın 38/5. maddesinde yer alan “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” şeklindeki amir hükmü karşısında tartışılması gereklidir. Kısaca susma hakkı olarak ifade olunan ve Anayasa’nın 38/5. maddesinde yer alan kural, maddenin başında kullanılan “Hiç kimse” ifadesi gereğince, gerçek kişileri olduğu kadar; tüzel kişileri de kapsa- yıcı niteliktedir. Üstelik susma hakkı sadece sözel beyanları değil; kişi- nin aleyhine kullanılabilecek bilgi ya da belgeleri vermemesini de kap- samaktadır. Bu noktada susma hakkı açısından gündeme gelen mese- le, Kurul’un bilgi ve belgeleri talep etmesi değil; Kanun’un 16/1/c ve 17/1/c bentlerinde düzenlenen idari para cezalarıyla işletmeleri söz konusu bilgi ve belgeleri vermeye zorlamasıdır. Avrupa İnsan Hak- ları Mahkemesi (AHİM) de susma hakkının adil yargılanma hakkı- nın zorunlu bir unsuru olduğunu, tüzel kişiler tarafından da kullanı- labileceğini, belge ve ticari kayıtları vermeyi reddetme hakkını kapsa- dığını ve sadece ceza davasına ilişkin usuli süreçlerde değil, idari de olsa ceza riski taşıyan tüm süreçlerde kullanılabileceğini kararlarında belirtmiştir. 10 4. YERİNDE İNCELEME KARARI Kurul, Kanun’un “Yerinde İnceleme” kenar başlıklı 15. maddesi - ne göre, işletme ve işletme birliklerinde yerinde incelemede bulunabi- lir. Bu incelemelerde işletmelerin veya işletme birliklerinin defterleri- ni, her türlü evrak ve belgelerini inceleyerek, gerekli gördüğü hallerde suretlerini alabilir. Belirli konularda yazılı ya da sözlü açıklama iste- yebilir ve işletmelerin her türlü malvarlığına ilişkin yerinde inceleme- ler yapabilir. Kurul’un yerinde inceleme yetkisi, Kanun’un 16/1/c-d bentlerinde düzenlenen idari para cezası ve 17/1/b-c bentlerinde dü- zenlenen süreli nispi para cezası ile güçlendirilmiştir. Yerinde incelemenin uzmanlar tarafından yapılacağı ve inceleme- ye giden uzmanların yanlarında “incelemenin konusunu, amacını ve yan- lış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını” gösteren bir yet- 10 Funke v. France, 10828/84, 25.02.1993; J. B. v. Switzerland, 31827/96; 03.05.2001. TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 119 ki belgesi bulundurmaları, Kanun’un 15/2. maddesinde düzenlenmiş- tir. Ancak bu yetki belgesine, yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezasının uygulanacağının yanı sıra, hiç bilgi veya belge verilmeme- si ve yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması durumla- rında para cezası uygulanacağı bilgilerinin de bildirim ilkesi gereğin- ce eklenmesi gereklidir. 01.08.2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanun’la 15. maddeye eklenen 3. fıkrada ilgililerin istenen bilgi, belge, defter ve di- ğer vasıtaların suretlerini vermekle yükümlü oldukları düzenlenmiş- tir. Aynı fıkrada yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda, sulh ceza hakiminin vereceği ka- rarla yerinde inceleme yapılacağı belirtilmiştir. Kanun’un 16/2. mad- desi uyarınca yerinde incelemenin mahkeme kararıyla gerçekleştiril- mesi, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin idari para cezalarının uygulanmasına engel olmayacaktır. Yerinde incelemeye ilişkin anılan hükümler incelendiğinde, Kanun’un 15. maddesinde yerinde inceleme kararını vermeye yetki- li makam bakımından ikili bir ayrıma gidildiği görülmektedir. Buna göre, Kanun’un 15/1. maddesi kapsamında yerinde inceleme ka- rarı almaya yetkili makam, idari bir organ olarak Kurul’dur. Ancak Kanun’un 15/3. maddesi kapsamında yerinde inceleme kararı verme- ye yetkili makam ise, yargı organı olarak sulh ceza hakimidir. Görül- düğü üzere, Kurul’un kararı idari bir tasarruf iken; sulh ceza hakimi- nin kararı yargısal bir tasarruftur. Şu halde yetkili makamların sıfatları ve aldıkları kararların huku- ki nitelikleri dikkate alındığında, hukuk aleminde doğurdukları ya da doğurmaları gereken sonuçların da açıkça ortaya konulması gerekli- dir. Ancak özellikle 2003 tarihli değişiklik sonrasında, inceleme kararı almaya yetkili makamlara tanınan yetkilerin kapsam ve sonuçlarının, birbirlerinden ayırt edilemeyecek nitelikte düzenlendiği görülmekte- dir. Benzer şekilde, her iki fıkra uyarınca uygulanacak yaptırımlar, iki karar türü arasındaki farkı ortadan kaldırır şekilde ortak olarak belir- lenmiştir. Halbuki iki kararın hukuksal denetiminin tabi olacağı hu- kuksal rejimin farklı olacağı açıktır. 2003 değişikliği ile ulaşılmak istenen muhtemel amaç, Kanun’un 15. maddesinin 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la değiştiri- len Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygunluğunu sağlamaktır. Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları120 Anayasa’nın “Özel Hayatın Gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi uyarın- ca kişilerin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyalarının aranması ve bun- lara el konulması ve “Konut Dokunulmazlığı” kenar başlıklı 21. maddesi uyarınca da kişilerin konutuna girilmesi, arama yapılması ve konutta- ki eşyaya el konulması, mutlak suretle “usulüne göre verilmiş hakim ka- rarının” mevcut olması şartına bağlanmıştır. Bu noktada açıklığa kavuşturulması gereken sorun, anayasal ko- ruma getirilen konut dokunulmazlığının kapsamına işyerlerinin de dahil olup olmadığıdır. Bir başka ifadeyle, konut kavramının işyerleri- ni de kapsayacak şekilde yorumlanmasıyla, Kurul Kanun’un 15. mad- desindeki yetkisini kullanırken, Anayasal sınırlamalara uygun ola- rak hareket etmekle yükümlü olacaktır. Anayasal ifadeden söz konu- su yoruma ilişkin bir ipucu yakalanması mümkün olmamakla birlikte, AHİM’in konuya ilişkin yaklaşımı çok açıktır. AHİM, Niemetz v. Al- manya Kararı’nda kişilerin özel hayatlarıyla iş yaşamlarının, araların- da sınır çizilemeyecek şekilde iç içe geçtiği gerekçesiyle ve mesleki ya da işle ilgili faaliyetlerin de kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine karşı korunmaya değer olduğunu belirterek; konut kavramının içine işyerlerini de dahil etmiştir. 11 Ancak 2003 değişikliğiyle, Kanun’un 15/3. maddesindeki yerinde inceleme kararı verme yetkisi, sulh ceza hakimine tanınmakla birlikle; Kanun’un 15/1. maddesi uyarınca halen Kurul da bu kararı verebil- mekte olduğundan, Anayasa’nın anılan maddelerine ve değişikliğin amacına uygun bir uyumlaştırma yapılmamıştır. Bu noktada Kurul’un verdiği kararla yapılacak yerinde incelemenin, işletmenin rızasına ih- tiyaç duyduğunun kabulü gerekir. Bu durum Kanun’un 15/3. madde- sinin ilk cümlesinde bir yükümlülük olarak da düzenlenmiştir. Halbu- ki Kanun’un 16/1/d ve 17/1/b bentleri uyarınca işletmenin, Kurul’un verdiği yerinde inceleme kararına uymamasının ağır yaptırımları bu- lunmaktadır. Kanun’un 15. maddesinin açık belirlemesi karşısında, Kurul sade- ce işletme ve işletme birliklerinde yerinde inceleme yapabilir. Ancak bu kapsamda işletmelerin her türlü malvarlığı, örneğin ana binaların yanı sıra eklentiler, motorlu taşıt ve araçlar da yerinde incelemenin ko- 11 Niemietz v. Germany, 13710/88, 16.12.1992. TBB Dergisi 2010 (90) Emel BADUR / Burcu ERTEM 121 nusunu oluşturabilir. İşletmeler yerinde incelemeyi yapan Kurul uz- manlarının istedikleri defter, evrak ve belgeleri onlara sağlamakla yü- kümlüdürler. Uzmanlar bunun haricinde bir arama yetkisiyle donatıl- mamışlardır. Kendilerine sağlanan bilgi, belge ve defter gibi evrakın sadece suretlerini alabilirler; asıllarına el koyma yetkileri yoktur. Uz- manlar yerinde inceleme faaliyetini yürütürken, işletmenin ticari ha- yatının kesintiye uğramasına neden olmamalı ve orantısız yetki kul- lanımlarından kaçınmalıdırlar. Uzmanların bu kriterleri aşan davra- nışları hakkın kötüye kullanılması oluşturabileceği gibi, bu davranışa maruz kalan işletmeler uğradıkları zararların giderilmesini talep hak- kına da sahip olacaklardır. İşletmelerin yerinde inceleme sırasında hukuki danışman ya da avukat bulundurma haklarının kabulü gerekir. Uzmanlar işletmenin bu yönde bir talebinin olması halinde, hukuki danışman veya avuka- tın gelmesini makul bir süre beklemelidirler. Eğer yerinde incelemenin zamanı, ilgililere önceden haber verilmişse, böyle bir bekleme süresine gerek duyulmayacaktır. Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesi ışığında, avukatın uzmanlar tarafından yerinde inceleme sırasında talep olunan sözlü açıklamalarda bulunma, sorulan soruları yanıtlama gibi yüküm- lülükleri bulunmamaktadır. SONUÇ Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 20. maddesinde, pi- yasaların serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde gelişiminin sağ- lanması ve Kanun’un uygulanmasının gözetilmesi görevleri Rekabet Kurumu’na verilmiştir. Burada gözetilmesi ibaresinden çıkan sonuç, Rekabet Kurulu’na serbest rekabet düzenin sağlanması, bu düzenin korunması ve sağlıklı bir şekilde devam ettirilmesi için uygulamanın denetlenmesi görevinin verilmiş olduğudur. Kanun’la kendisine veri- len görevlerinin yerine getirebilmesi amacıyla Rekabet Kurulu düzen- leme, denetleme ve yaptırım uygulama yetkileri ile donatılmıştır. Kurul’a inceleme ve araştırmalarını yürütmesi amacıyla tanınan bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkileri ise sırasıyla Kanun’un 14 ve 15. maddelerinde düzenlenmiştir. Kurul’a Kanun’un 9/4. maddesi ile inceleme ve araştırma faaliyetleri esnasında kullanılmak üzere, nihai Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları122 karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ih- timalinin mevcudiyeti halinde, ihlalden önceki durumu koruyucu ni- telikte ve nihai kararın kapsamını aşmamak kaydı ile geçici tedbirler alma yetkisi verilmiştir. Kurul’a bilgi isteme, yerinde inceleme ve geçi- ci tedbir kararı verme yetkileriyle tanınan denetim işlevinin etkinliği, Kanun’un 16. ve 17. maddeleri kapsamında öngörülen yaptırım uygu- lama yetkisi ile teminat altına alınmıştır. Rekabet Kurulu’nun denetim yetkisini kullanma araçları olarak nitelenebilecek bilgi isteme, yerinde inceleme ve geçici tedbir karar- ları, temel hak ve özgürlüklerin etki alanını ilgilendiren idari işlemler olarak ortaya çıkmaktadır. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkele- ri ışığında idarenin tüm işlem ve eylemlerinin kanuni idare prensibine uygun olarak yürütülmesi zorunludur. Şu halde anılan yetkiler, Kurul tarafından hukukun üstünlüğüne saygı ilkesi ışığında, bir tür ön yap- tırım niteliği kazandırılmaksızın ve kişi hak ve özgürlüklerine orantı- sız müdahalede bulunulmaksızın kullanılmalıdır. KAYNAKLAR Aslan, İ. Y., Rekabet Hukuku, B. 4, Bursa 2007. Atasayar, K., “4054 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi 3. Fıkrası Gereğince ‘İhlale Son Vermek İçin Görüş Bildirme’ Üzerine Düşünceler”, Re- kabet Bülteni, İstanbul 2005. Bolatoğlu, H., Rekabet Kurulu Kararlarının Yargısal Denetimi, Ankara 2004. Eğerci, A., Rekabet Kurulu Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Dene- timi, Ankara 2005. Ersoy, Ç., “Avrupa Topluluğu Rekabet Usul Hukuku Reformu (Avru- pa Topluluğu’nu Kuran Anlaşma’nın 81. ve 82. Maddelerinin Uy- gulanmasına İlişkin 1/2003 Sayılı Tüzük)”, Rekabet Dergisi, S. 16, Ankara 2003. İnan, N. / Piker, M. B., Rekabet Hukuku El Kitabı, Ankara 2007. Topçuoğlu, M., Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışla- rı ve Hukuki Sonuçları, Ankara 2001.

Rekabet Kurulu’nun Denetim Yetkisini Kullanma Araçları

Çağdaş Evrim Ergün 01/09/2010