powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 139 SUÇLARIN SUÇU: SOYKIRIM THE CRIME OF CRIMES: GENOCIDE Serhat Sinan KOCAOĞLU ∗ Özet: Tarihin başlangıcından beridir insanlık çeşitli Kartaca’nın yok edilmesi veya Haçlı Seferleri esnasında işlenen insanlık dışı suçlar gibi çeşitli grupların uğradığı zulümlere tanıklık etmiştir. Fakat otori- te kavramının, şiddet tekelini elinde tutan modern devletine geçme- si ile insanlık II. Dünya Savaşı’nda “holocaust” adı verilen en kötü ka- buslarından birisini yaşamıştır. Müteakiben uluslararası toplum, bu durum ile mücadele edebilmek için uluslararası kamu hukukunun odağından bu eylemleri suç haline getirmek zorunda kalmıştır. Bu çalışma, soykırım suçunun tanımını uluslararası ceza hukuku ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun perspektiflerinden yapmak üze- rine odaklanmıştır. Ayrıca çalışmamızda suç olarak tanımlanan soy- kırım ile ilgili Uluslararası Adalet Divanı ve ad hoc mahiyetteki bir kı- sım uluslararası ceza mahkemelerinin kararları üzerine de eğilinme- ye çalışılacaktır. Anahtar Sözcükler: Soykırım, Birleşmiş Milletler, Soykırım Söz - leşmesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, soykırım suçunun unsurla- rı, Uluslararası Adalet Divanı, Uluslararası Ceza Mahkemesi, ad hoc mahiyette uluslararası ceza mahkemeleri (Ruanda, Eski Yugoslavya [Bosna]) . Abstract: History of mankind has been witnessing persecu- tions targeted to countless number of groups since the very begin- ning of time, e. g. the destruction of Cartagena, the massacres of the Crusader’s. However with the changing role of the authority to the concept of Modern State who owned the monopoly of vio- lence, the humanity lived the worst of these nightmares during the II. World War, i.e. the “holocaust”. Following this evil act, the inter- * Av., Ankara Barosu, LL. M. (Brüksel), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü- sü Ceza ve Ceza Usul Hukuku doktora öğrencisi, sinan@kocaoglu.av.tr Suçların Suçu: Soykırım140 national community had to take precautions by criminalizing these actions via the lens of Public International Law. This study aims to focus on the definition of the crime of genocide vis-à-vis the per- spective of International Criminal Law as well as the Turkish Criminal Code (Code Number 5237). Special remark will be made on the In- ternational Court of Justice and several ad hoc international criminal courts decisions about of the crime of crimes. Keywords: Genocide, United Nations, Genocide Convention, Turkish Penal Code (Code Number: 5237), Elements of the Crime of Genocide, International Court of Justice, International Criminal Court, ad hoc international criminal tribunals (Rwanda, Former Yu- goslavia [Bosnia]), ICTR, ICTY. XX. yüzyılda birbirini takip eden iki dünya savaşı ve bu çeşitli böl- gesel çatışmalar uluslararası ceza hukukunun çok önemli bir disiplin olarak ortaya çıkmasını ve gelişmesini sağlamıştır. Bu disiplin, sade- ce genel anlamı ile uluslararası hukuku değil, aynı zamanda taraf olu- nan uluslararası sözleşmelerin doğal neticesi olarak ulusal hukukları da etkilemiştir. Bu bağlamda 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), uluslararası ceza hukukuna ait yeni hükümleri ile hayatımıza girmiştir. TCK’nın bu yeni düzenleme- lerinden bir tanesi de dünya ve Türkiye gündeminden bir türlü düş- meyen “soykırım” kavramıdır. Soykırım, içerisinde sosyolojik ve hukuksal pek çok disiplini çe- şitli boyutları ile kapsayan bir kavramdır. 1 Soykırım suçu, uluslarara- sı ceza hukukunun incelediği suçlar içerisinde genel olarak en sinsi, acımasız ve insanlık dışı eylem olarak kabul edilmektedir. Kartaca’nın MÖ 146’da yakılıp yıkılması, Kudüs’ün MS 72’de yok edilmesi, Haçlı Seferleri, Cengiz Han’ın ve Timurlenk’in seferlerinde sivil halka yap- tıkları katliamlar; 30 Yıl Savaşları yani kısacası yazılı tarihin başından beridir insanlığın şahit olduğu pek çok savaş bazı grupların ya tama- men ya da kısmen yok edildikleri birer acı örnektirler. 2 1 Aynı zamanda sosyolojik bir suç (sociological crime) olarak tanımlanan soykırı- mın bu yönüne detaylı bir bakış için bkz. Shaw, Martin, “What is Genocide?”, Polity Press, Cambridge, 3-11 (2007). 2 Lemkin, Raphael, “Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation-Analyses of Government-Proposals for Redress”, Carnegie Endowment for International Peace, TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 141 XX. yüzyıl ise, şiddet tekelini merkezileştirerek eline geçiren “mo- dern devlet”in özellikle iki dünya savaşı esnasında teknolojinin yardımı ile önceki yüzyıllarda görülmemiş bir şekilde, pek çok toplum ve gru- bun sistematik olarak yok edildiği trajik bir dönemdir. İşte “Suçların Suçu” 3 olarak da kabul edilen “soykırım” fiilinin uluslararası kamu hu- kukunun konusuna girmesi de öncelikle soykırım fiilinin bir suç ola- rak tanımlanmasını gerektirmiştir. Sonuçta soykırım suçu bu fiili ika eden kişilerin en ağır şekilde cezalandırılabilmesi konusundaki kolek- tif istemden doğmuştur. Bu çalışmanın amacı, kısa bir giriş yaptığımız “soykırım” kavramı- nı uluslararası ceza hukuku ve TCK perspektifinden incelemektir. İlk bölümde soykırım kavramının tarihsel gelişimi ile Soykırım Sözleşme- si incelendikten sonra; ikinci bölümde, uluslararası ceza hukukunun ve çeşitli mahkeme kararlarının perspektifinden suçun unsurları in- celenecektir. Çalışmanın üçüncü bölümünde, Uluslararası Adalet Di- vanı merceğinden soykırım suçunun incelemesine ayrılmıştır. Ulusal bağlamda kavramın TCK çerçevesindeki genel düzenlenişini dördün- cü bölümde ele alındıktan sonra beşinci bölümde sonuç incelemesi ya- pılarak çalışma sona erdirilecektir. I. KAVRAMIN KÖKENİ Genel ve klasik bir tanım ile soykırım; bir grubun veya mensup- larının kasıtlı bir biçimde öldürülmesi, imhası veya yok edilmesi fiili- dir. XX. yüzyılın başlarında İnsanlığa Karşı Suçlar (Crimes Against Hu- manity) kavramının bir alt sınıflandırması olarak karşımıza çıkan soy- kırım (genocide) kavramı; uluslararası hukuk literatüründe ilk kez An- Washington, D.C, 79 (1944). 3 “Hence the Chamber is of the opinion that genocide constitutes the crime of crimes […]” Rwanda için Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTR), soykırım fiilini “suçların suçu” (the crime of crimes) olarak nitelendirmiştir (Prosecutor of ICTR v. Akayesu, ICTR, Trial Chamber I, Sentencing Decision, 02 October 1998, case no. ICTR-96-4-T, §4). Akayesu davasının iddianamesi ve kararın tam metni için bkz. http://www. ictr.org/ENGLISH/cases/Akayesu/ (Erişim Tarihi: 14. 01. 2010). Ayrıca bkz. Fry James D., “Terrorism as a Crime Against Humanity and Genocide: The Backdoor to Uni- versal Jurisdiction”, 7 UCLA J. Int’l L. & For. Aff. 169, 11(2002); Shaw, s. 17; Schabas, William A., “Genocide in International Law: The Crime of Crimes”, Cambridge Univer- sity Press, United Kingdom, 2000. Suçların Suçu: Soykırım142 tik Yunan’da kabile veya ırk anlamına gelen “genos” ile Latince’de öl- dürmek manasına gelen “cide” kelimelerinin Raphael Lemkin tarafın- dan bir araya getirilmesi ile kullanılmıştır. 4 “İşgal Altındaki Avrupa’da Mihver Yönetimi” adlı eserinde Lemkin, özellikle Alman işgali altındaki Yahudi ve Çingenelere yönelik Nazi uygulamalarını inceleyerek, analizlerini Soykırım başlığını taşıyan do- kuzuncu bölümde iki safha olarak formülleştirmiştir. Lemkin’e göre soykırımın safhalarından ilki, zulme uğrayan grubun milli dokusunun yok edilmesiyken; ikincisi, zulüm yapanın (Hitler) milli dokusunun bu gruba empoze edilmesidir. 5 Winston Churchill’in, 1942 yılında Nazilerin holocaust eylemi üze- rine, “Bizler adı olmayan bir suça hazır bulunuyoruz (We are in the pre- sence of a crime that has no name)” beyanı esasen bir gerçeği ortaya koymaktaydı. 6 Bu beyanın doğruluğu savaşı müteakiben kurulan Nu- renberg Mahkemeleri’nde “holocaust”la suçlanan Nazi komuta heyeti- nin henüz ayrı bir suç olarak kabul edilmemesinden dolayı soykırım suçunda değil de “insanlığa karşı suçlar”dan yargılanmasını göstermiş- tir. II. Dünya Savaşı’nın acılarını bizatihi yaşayan Polonyalı bir Ya- hudi kökenli ailenin çocuğu olan Lemkin’in büyük çabaları neticesin- de, soykırım kavramı insanlığa karşı suçlardan ayrı bir suç olarak sı- nıflandırılmış ve 11 Aralık 1946 yılında Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu’nun oy birliği ile kabul ettiği 96 (I) sayılı kararında; 4 Lemkin, s. 79, 80; Schabas, William A., “Uluslararası Ceza Mahkemesine Giriş”, Çe- viren: Gülay Arslan, Cambridge University Press, Uluslararası Af Örgütü Türki- ye Şubesi, İkinci Basım, 54 (2004); Erem, Faruk, “İnsanlığa Karşı Cürümler (Genoci- de)”, Günay Matbaacılık, Ankara, 5 (1948); Bayraktar, Köksal, “Soykırım Suçu ”, Av. Dr. Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul Barosu Yayını, Genel Yayın Sıra no: 55, Can Matbaacılık, İstanbul, Mayıs 2007, s. 271, dn. 3; Değirmenci, Olgun, “Uluslarara- sı Ceza Mahkemelerinin Kararları Işığında Mukayeseli Hukuta ve Türk Hukukunda Soy- kırım Suçu (TCK m. 76)”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 70, 50 (Haziran 2007); Akün, Neslihan Verda, “Uluslararası Hukukta ve Türk Hukuku’nda Soykırım (Jeno- sid) Suçu”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Sevin Toluner’e Armağan, Yıl 24, Sayı: 1-2, 53 (2004). 5 A. g. e.., s. 79-90. 6 Lang, Berel, “The Future of Holokaust” , Legacy Project-Virtual Symposium. Bu ma- kale için: http://www.legacy-project.org/symposium/paper.html?ID=4 (Erişim Tarihi: 13. 01. 2010). TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 143 “Cinayet nasıl birey olarak insanların yaşam hakkının (right to life) inkârıysa, Soykırım da bütün bir insan grubunun varoluş hakkının (right of existence) inkârıdır. Böylesine bir inkâr insanlığın tamir edilemeyecek şe- kilde vicdanını sarstığı gibi bu insan gruplarının insanlığa yaptığı kültürel ve diğer katkıları en büyük bir biçimde zarara uğratır, ayrıca ahlak kanunla- rı ile Birleşmiş Milletlerin ruhuna ve amaçlarına tamamıyla aykırıdır. Irksal, dinsel, siyasal ve diğer gruplara karşı, bir bütün veya parça olarak işlenmiş pek çok soykırım örnekleri meydana gelmiştir. Soykırım suçunun cezalandı- rılması uluslararası bir önemdedir” şeklindeki sonuç bildirgesi ile soykı- rım kavramı BM nezdinde kabul görmüştür. 7 Kamuoyunda soykırım konusunda katalizör görevi gören bu ka- rar Birleşmiş Milletler’i uluslararası planda bağlayıcılığı olan daha ge- çerli hukuki önlemler almaya itmiştir. A. SOYKIRIM SÖZLEŞMESİ (1948) Raphael Lemkin’in soykırım konusundaki mücadelesini destek- leyen pek çok politikacı, akademisyen ve yazar 1948 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından BM Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nin (Soykırım Sözleşmesi) 8 kabul edil- mesine giden sürecin önünün açılmasını sağlamıştır. Soykırım suçunun konusunu, suçun maddi ve manevi unsurlarını, suça karşı alınacak önlemleri bir uluslararası hukuki bir metine bağla- yan bu sözleşme 2. maddesinde suçun tanımını şu şekilde yapmakta- dır: “Madde 2. Bu sözleşmeye göre, soykırım milli, etnik, ırki veya dini bir grubun, kısmen veya tümüyle, yok etmek kastıyla, aşağıdaki fiillerin işlenme- sidir: 7 Than de Claire / Shorts, Edwin, “International Criminal Law and Human Rights”, Sweet and Maxwell Publishing Limited, London, 66 (2003). 8 Convention on the Prevention and Punishment of Genocide (Soykırım Sözleşmesi), U.N.T.S. (United Nations Treaty Series), No.1021, vol.78(1951), p.277 veya New York, 9 December 1948, 78 UNTS 277. Ayrıca Sözleşme’nin tam metni için http:// un.org/law/ilc/texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 13. 01. 2010). Bu Sözleşme 23.03.1950 tarih ve 5630 sayılı Kanun uyarınca Türkiye tarafından çekince konulmadan imzalanmıştır. Suçların Suçu: Soykırım144 a.Grubun mensuplarını öldürmek, b. Grup mensuplarına ciddi bedensel veya psikolojik zarar vermek, c. Grubun hayat şartlarını kasıtlı olarak etkileyerek maddi varlığının kıs- men veya tamamen yok olmasına yol açmak, d. Grup içinde doğumları önlemek amacıyla önlemler dayatmak, e. Grubun çocuklarını bir başka gruba zorla nakletmek”. 9 Sözleşme’nin kabul edilmesini takip eden yıllarda kurulan ad hoc ve devamlı uluslararası mahkemelerin tüzüklerine de yukarıda ki ta- nım en ufak bir değişikliğe uğratılmadan aynen konulmuştur. Mese- la Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 4§2. maddesi veya Rwanda için Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 2§2. maddesi veya Uluslararası Ceza Divanı Tüzüğü’nün 6. maddesi Soykırım Sözleşmesi’nin 2. maddesinin noktalama işaretlerinde kadar tekrarıdır. Son güncel gelişmeleri gözünde bulundurursak, Irak Özel Mahkemesi Tüzüğü’nün 11. maddesi de kelimesi kelimesine aynı hük- mü içermektedir. Suçun tanımı ise takip eden üçüncü madde de ise soykırım suçu- nu işlemek için anlaşma, tahrik (kışkırtma), teşebbüs ve iştirak gibi konula- rı suç haline getirmiştir. “Madde 3: Aşağıdaki fiiller cezalandırılabilir: a. Soykırım; b. Soykırım suçunu işlemek için anlaşmak; c. Soykırım suçunu işlemek için doğrudan ve toplumsal (aleni) tahrik; d. Soykırıma teşebbüs; e. Soykırım suçuna iştirak”. 10 Ayrıca, Sözleşme 2. ve 3. maddesinde yazılı fiilleri işleyen kişilerin; anayasal bağışıklıkları olan yöneticiler, kamu görevlileri veya özel şa- hıslar yani kim olurlarsa olsunlar cezalandırılacaklarını öngörmüştür. 11 9 Soykırım Sözleşmesi m. 2. 10 Soykırım Sözleşmesi m. 3. 11 Soykırım Sözleşmesi m. 4. TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 145 Bu durumu tamamlayıcı olarak Sözleşme’nin 1. maddesinde de sözleş- meci yüksek taraflar suçun savaşta veya barışta işlense de uluslararası bir suç olduğunu kabul ederek, soykırım suçunun işlenmesini önleme ve cezalandırma yükümlüğünü üstlenmişlerdir. 12 Sözleşme’nin bu dört maddesi birlikte okuduğunda, soykırımın savaş veya barış hallerinde bir gruba/üyelerine, grup karakterini yok etmek maksadıyla tahdidi (numerus clauses) olarak sayılmış fiillerin iş- lenmesi suçudur. Soykırım zanlıları, soykırım esnasında makam veya görevlerinin ne olduğuna aldırılmaksızın yargılanabilir ve cezalandı- rılabilirler. Koruma altındaki milli, etnik, ırki veya dini grupları tespit eder- ken, Sözleşme bizlere kullanabileceğimiz herhangi bir ölçüt verme- se de Sözleşme’nin soykırımla ilgili hükümlerin uygulayan ulusal ve uluslararası mahkemeler bu ölçütleri çeşitli davalarda yorumlamışlar- dır. Bu ölçütleri 1994 yılında Rwanda’da Hutu ve Tutsi kabileleri ara- sında meydana gelen ve bir milyona yakın Rwandalı’nın ölümüyle so- nuçlanan iç savaşın yol açtığı soykırım zanlılarını yargılamak için ku- rulan Rwanda için Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (ICTR) en meş- hur davası olan Akayesu kararında bulabiliriz. 13 Bu kararın önemi Soy- kırım Konvansiyonu’nun kabulünden yaklaşık yarım yüzyıl sonra, Sözleşme’nin uygulandığı ilk uluslararası mahkeme kararı olmasıdır. Dolayısıyla mahkeme sözleşme hükümlerini kararında uygulayan ve ilk kez yorumlayan mahkeme olmuştur. Akayesu davasının sanığı olan Jean Paul Akayesu, Rwanda’da da bir bölgenin sorumlu kamu idarecisiydi ve haliyle de bölgesindeki po- lis ve jandarma kuvvetleri dâhil olmak üzere bütün asayiş kuvvetleri onun emrindeydi. 14 Yönetiminde olduğu bölgede sadece 7 Nisan - 30 12 Soykırım Sözleşmesi m. 1. 13 Prosecutor of ICTR v. Akayesu, ICTR, Trial Chamber I, Judgement of 02 September 1998, case no.ICTR-96-4-T. Ayrıca iddianamenin ve kararın tam metni için http:// www.ictr.org/ENGLISH/cases/Akayesu/ (Erişim Tarihi: 14. 01. 2010). Akayesu Davası ile ilgili detaylı bilgi için bkz. Önder, Orhan, Birleşmiş Milletler Ruanda İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi, Bilge Yayınevi, Ankara, 78-81(2006). 14 Rwanda, her biri birer Vali (Prefect) ile yönetilen 11 Vilayetten (Prefecture) müteşekkili bir ülkedir. Her vilayet ise çeşitli sayılarda Commune (Komün)’e Suçların Suçu: Soykırım146 Haziran 1994 tarihleri arasında 2000’e yakın Tutsi öldürüldü. Savcılık tarafından Akayesu hakkında 15 kere Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar ve Cenevre Sözleşmelerinin Ortak Üçüncü maddesini ihlalden dava açıldı. Dava neticesinde ICTR tarafından işlediği soykırım suçundan dolayı ömür boyu hapis cezasına çarptırıldı. 15 Akayesu kararında ICTR, Soykırım Sözleşmesi’nin 2. maddesinin koruma altına aldığı milli, etnik, ırki veya dini grupları “Çocukların bir gruptan diğer gruba zorla nakledilmesi” başlığı altında sırasıyla yorumla- mıştır (para. 509-517). Grupları tek tek ele almaya başlamadan önce bunların ortak nite- likleri yorumlamak için mahkeme heyeti Soykırım Sözleşmesinin ha- zırlık çalışmalarına (travaux préparatoires) atıfta bulunmuştur. Soykırım Sözleşmesi’nin hazırlık çalışmalarında soykırım suçuna karşı korunacak grupların ortak ölçütünü doğuştan gelen sabit (stab- le) yani daimi bir aidiyete haiz olmaları olarak koymuştur. 16 Daha son- ra milli grup kavramını Uluslararası Adalet Divanı’nın (I.C.J) 1955 ta- rihli Nottebohm kararını da kendisine emsal alarak şu şekilde tanım- lamıştır: “milli (national) grup, haklar ve görevlerin karşılıklılığı ilkesi ile birleştirilmiş ortak bir vatandaşlığa dayalı hukuki bir bağı paylaşan insanlar topluluğudur”. 17 Etnik (ethnic) grup ise, “üyeleri ortak bir dili veya kültürü paylaşan insan topluluğu” 18 olarak tanımlanmıştır. Akayesu kararının 514. paragrafı ise ırk kavramının geleneksel ta- nımından yola çıkarak ırki (racial) grubu: “coğrafi bir bölgenin dilsel, kül- türel, milli ve dini faktörleriyle ilintisiz olarak sadece kalıtımsal özelliklere da- yanan insan topluluğu” olarak ele almıştır. 19 bölünmüştü. Her komün bir as Bourgmestre tarafından yönetilmekteydi. Jean Paul Akayesu ise Taba Komünü’nün Bourgmestre’siydi (a. g. e.). 15 Judgement of 02 October 1998, Prosecutor of ICTR v. Akayesu (Akayesu Davası), ICTR, Trial Chamber I, Judgement of 2 September 1998, case no. ICTR-96-4-T. Ayrıca kararın tam metni için: http://www.ictr.org/ENGLISH/cases/Akayesu/ judgement/ak81002e.html (Erişim Tarihi: 14. 01. 2010). 16 A. g. e., §511. 17 A. g. e., §512. Nottebohm Kararı’nın detaylı bir incelemesi için bkz. Jones, Mervyn J., “The Nottebohm Case”, JSTOR The International and Comparative Law Quar- terly, Vol.5, No: 2, Cambridge University Press, 230-244 (April 1956). 18 A. g. e., §513. 19 A. g. e., §514. TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 147 Bu bağlamda belirtmeliyiz ki belirli bir gruba ait olma kavramının negatif bir şekilde yorumlanamaz. Bu doğru sonuca Eski Yugoslav- ya için Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY), Stakic Kararında; “Soykı- rım Sözleşmesi’nin son metnini hazırlayan BM Genel Kurulu’nun 6. Komi- tesi, şu görüşü dillendirerek, lider ülkeler soykırımı sadece belli milli, etnik, ırki ve dini özelliklere haiz olmayan bireylerin yok edilmesi olarak değil, ‘in- san grupları’nın yok edilmesi olarak ele almıştır. Belki daha somut olarak ifa- de etmek gerekirse 6. Komite’nin üyeleri ‘diğer gruplardan ayrılmış yerleşik ve değişmez ölçütler ile belirli grupların soykırımın tanımının içerisine ‘siya- si grup’ların girmesini istemedi. Durum böyle olunca negatif şekilde tanım- lanmış grupların kendine has özelliklere sahip olmadığı için, grupları nega- tif referansla tanımlamak Soykırım Sözleşmesi’nin hazırlayıcılarının amaç- larına aykırı olacaktır.” 20 şeklinde mantık yürüterek varmıştır. Dolayı- sıyla, ileride inceleyeceğimiz gibi, özellikle failde soykırım suçunun manevi unsurunun belirlenmesi maksadıyla örneğin “Sırp olmayanlar” gibi negatif bir tanımlama değil de “Bosnalı Müslümanlar” veya “Bos- nalı Hırvatlar” şeklindeki tanımlamalar Soykırım Sözleşmesi’nin kap- samına girmektedir. 21 Soykırım Sözleşmesi’nin koruma altına aldığı son grup olan dini (religious) grubu da ortak bir dini, mezhebi veya tapınma biçimi payla- şan insan topluluğu olarak yorumladıktan sonra bu sayılan dört gru- bun ortak özelliklerinin sabit ve daimi (stable & permanent) özellikleri- nin olduğunu tekrar vurgulamıştır. 22 B. SOYKIRIM SÖZLEŞMESİ’NİN EKSİKLİKLERİ Bu kadar detaylı olarak hazırlanmış olan Soykırım Sözleşmesi’nin bizce ilk eksikliği sözleşme tarafından koruma altına alınmış olan grup kavramında yatmaktadır. Grupların sadece sabit ve daimi özellikler sahip milli, etnik, ırki veya dini insan topluluklarına sınırlandırmak ka- 20 Prosecutor v. Milomir Stakic Case (Stakic Davası), No: IT-97-24-A, Judgement (Appeals Chamber), § 22, ICTY, 22 March 2006. Kararın elektronik hali için bkz. http://www.icty.org/x/cases/stakic/acjug/en/sta-aj060322e.pdf (Erişim Tarihi: 30. 02. 2010). 21 A. g. e., §19. 22 A. g. e., §.515&516. Suçların Suçu: Soykırım148 naatimizce olukça yanlıştır. Esasen sözleşme bu haliyle tam bir tanım- lar labirentidir. Siyasi, kültürel ve hatta ekonomik grupların da soykırım suçunun mağduru olabileceği açıkken bu gruplara sözleşme de yer verilmeme- si sözleşmenin zayıf ve eksik yanlarının başında gelmektedir. Hâlbuki Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüsü’nde soykırımın si- yasal ve başka nedenler ile de işlenebileceği öngörülmüştü (m. 6/c). Bu konuyu Akayesu kararında mahkeme heyeti tartışmışsa da netice olarak sözleşmenin lafzına bağlı kalmayı tercih etmişlerdir. Mesela sosyalist bir ihtilal esnasında burjuva sınıfına ve üyelerine karşı işlene- cek olan bir yok etme eylemi soykırım suçunu oluşturmayacak mıdır? Veya Şili’de faşist bir darbeyle iktidara gelmiş olan eski diktatör Ge- neral Pinochet’in Akbaba Operasyonu neticesinde ülkesindeki sosyalist görüş mensuplarını yok etmesi bir soykırım örneği değil midir? Do- layısıyla sözleşmenin 1948’deki halinin günümüz koşullarına ve dün- yadaki gelişmelere uymadığı açıktır. Ceza hukukunun kanunilik ilke- si gereği yeni durumlara önceden hazırlıklı olabilmek açısından Soy- kırım Sözleşmesi acilen genişletilerek güncelleştirilmelidir. Böylelikle de siyasi, ekonomik ve kültürel grupları korunma altına alınmalıdır. Sözleşme’nin ikinci ve belki de en önemli eksikliği soykırım suçu- nu işleyen kişilerin cezalandırılmalarını sağlayabilecek bir güçte me- kanizmanın düzenlenmemiş olmasıdır. Şöyle ki, yargılama yetkisi ile ilgili olarak Sözleşme aşağıda ki hükmü öngörmüştür. “Madde 6: Soykırım veya 3ncü madde de sayılmış olan diğer fiillerle suç- lanan kişiler, suçun işlendiği ülkenin yetkili bir mahkemesince veya Sözleş- meci Yüksek Taraflarca yargılama yetkisi kabul edilecek bir uluslararası ceza mahkemesince yargılanır.” 23 Sözleşme de bu suçların yargılanması ile ilgili bir isteksizlik oldu- ğunu düşündürecek kadar hafif bir içerikle hazırlanmış olan bu mad- de sorunun çözümünün yanından yıllarca teğet geçilmesini sağlamış- tır. Maddenin yetki ile ilgili öngördüğü suçun işlendiği ülkenin ulu- sal mahkemesinde sanıkların yargılanmasının yapılması, soykırım su- çunun genellikle faillerinin suçun işlenme anındaki devlet yöneticile- 23 Soykırım Sözleşmesi m. 6. TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 149 ri olduğu düşünülünce, soykırımı işleyen yöneticilerin başında oldu- ğu bir devlet aygıtında bu kişiler aleyhine dava açılma sürecinin çok zor işleyeceği açıktır. Bu bağlamda Yugoslavya’daki soykırım suçlula- rının birçoğunun yakalanmamış olması bile, endişelerimizdeki haklı- lığı ortaya kesin bir şekilde koymaktadır. Ayrıca hukukun genel bir il- kesi olan adil yargılanma hakkı uygulamasının mümkün olmadığı da ortadadır. Sözleşme’nin bu noktadaki ilk uygulamasının, imza tarihinden yani 1948 yılından tam kırk beş sene sonra Eski Yugoslavya’da işle- nen soykırım suçlarını yargılamak için kurulan bir ad hoc uluslararası ceza mahkemesi ile somutlaşması, bizlere 6. maddenin nasıl zayıf bir içeriğe sahip olduğunu göstermektedir. 1998’de Roma’da imzalanan Uluslararası Ceza Divanı (UCD) Tüzüğü de Sözleşme’nin asıl amaçla- rının gerçekleştirilebilmesi için geç kalmış ama bir o kadar da önemli bir adımdır. Hâlihazırda UCD’nin yetkisini kabul etmeyen tek NATO üyesi ülke olan Türk Devleti’nin de en kısa zamanda bu tüzüğe taraf ve imzacı olması bütün insanlık ailesini yaralayan “Soykırım”, “İnsan- lığa Karşı Suçlar” gibi suçlarla mücadele de uluslararası toplumun eli- ni güçlendirecek ve Türk Devleti’nin iyi niyetini gösterecek doğru bir hamle olacaktır. 24 II. SOYKIRIM SUÇUNUN UNSURLARI Uluslararası ceza hukukunun konusuna giren uluslararası suçlar milli ceza hukuklarının konusuna giren suçlar gibi unsurları ile incelenir- ler. Aynen geleneksel ceza yargılamasındaki maddi ve manevi unsur öl- çütü uluslararası ceza hukukunun kapsamındaki suçlarda da kullanılır. Uluslararası Ceza Divanı (UCD) Tüzüğü’nün 9. maddesi başlığı altın- da tüzüğün soykırım (m. 6), İnsanlığa Karşı Suçlar (m. 7) ve Savaş Suç- 24 Türkiye’nin UCD Tüzüğü’ne taraf ve imzacı olması gerekliliği ile ilgili çeşitli eleş- tiri ve öneriler için bkz. Feyzioğlu, Metin, “Uluslararası Ceza Mahkemesi”, Hu- kuk Merceği, Konferans ve Paneller, Ankara Barosu Yayınları, 270 vd. (2003). UCD işleyişi ile ilgili olarak ayrıca bkz. Önok, Murat R., Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003; ÖNOK Murat R., “Uluslararası Ceza Divanı’nın Görev Alanı ve Uygulanan Hukuk”, Uluslararası Ceza Divanı, İstanbul, 2007; Ulusoy, Orçun, Uluslararası Ceza Mahkemesi, İnsan Hakları Gündemi Derne- ği, Ankara, Haziran 2008. Suçların Suçu: Soykırım150 ları (m. 8) maddelerinin yorumlanması ve uygulamasında “Elements of Crimes” yani suçun unsurlarının UCD yargılamalarında uygulanma- sı gerektiğini öngörmüştür. 25 Bunun üzerine 1998 yılında BM Genel Kurulu’nun UCD’nin çalışma mekanizmasını hazırlaması için kurdu- ğu Hazırlık Çalışmaları Komitesi, UCD’nin daha etkin çalışmasını sağ- layabilmek için “Suçların Unsurları”nı (Elements of Crimes) hazırladı. Peki, soykırım suçunun Uluslararası Ceza Hukuku ve Uluslarara- sı Ceza Divanı merceğinden unsurları nelerdir? SUÇUN MADDİ UNSURU (ACTUS REUS) A. GENEL OLARAK ACTUS REUS KAVRAMI Actus Reus, “yasaklanmış eylem veya davranış” anlamına gelen ve suçun fiziksel elementlerini yani maddi unsurunu tanımlamak amacıyla, 26 Anglo-Saxon ceza hukuku geleneğinde kullanılan ve ora- dan da uluslararası ceza hukuku terminolojisinin bir parçası haline ge- len Latince bir terimdir. 27 Bilindiği üzere suçların kanuni tanımların- da maddi konu gösterilmiştir ve suçun maddi unsuru nedensellik bağı gibi suçun objektif yapısına etkili bir kavramdır. 28 B. SOYKIRIM SUÇU İÇİN ACTUS REUS Soykırım suçunun maddi unsuru milli, etnik, ırki veya dini bir gruba aşağıdaki fiillerden birisini işlemektir. 1. Grubun mensuplarını öldürmek; 25 Madde 9, Rome Statute of the International Criminal Court (Uluslararası Ceza Diva- nı Statüsü), (U.N. Doc. A/CONF.183/9*), 17 July 1998. Ayrıca tüzüğün tam metni için: http://www.icc-cpi.int/library/about/officialjournal/basicdocumentsrome _statute(e).pdf (Erişim Tarihi: 16. 01. 2010). 26 “Black’s Law Dictionary”, Centennial Edition [1891-1991], Seventh Reprint, Edition, West Publishing Co., Minnesota, 1993, s. 36. Ayrıca bkz. Lexicon, Legal Informa- tion Institute, http://www.law.cornell.edu/lexicon/actus_reus.htm (Erişim Tari- hi: 15.01.2010). 27 Schubert, Frank A., “Criminal Law-The Basics”, Roxbury Publishing, 101 (2004). 28 Erem, Faruk / Danişman, Ahmet / Artuk, Mehmet Emin, “Ceza Hukuku-Genel Hükümler”, Seçkin Yayınevi, 234 (1997). TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 151 2. Grup mensuplarına ciddi bedensel veya psikolojik zarar ver- mek; 3. Grubun hayat şartlarını kasıtlı olarak etkileyerek, maddi varlığı- nın kısmen veya tamamen yok olmasına yol açmak; 4. Grup içinde doğumları önlemek amacıyla önlemler dayatmak; 5. Grubun çocuklarını bir başka gruba zorla nakletmektir. 29 Her ne kadar “mensuplar” kavramının lafzi yorumu, sayıca birden çok kişiyi akla getiriyorsa da, Suçların Unsurları’nın Soykırım ile ilgili bölümünde bu suçun sadece bir kişiye yönelik olarak işlenebileceğini de görmektedir. 30 Bu bağlamda bir gruptan çok sayıda kişiye ciddi be- densel veya psikolojik zarar verilmesi, öldürülmesi vb. eylemlerin işle- nilmesi mutlaka soykırım suçunun meydana geldiği anlamına gelme- mektedir. Zira bu eylemlerin işlenilmesi esnasında soykırım suçunun oluşması için suç kastının niteliği ehemmiyet kazanmaktadır. SUÇUN MANEVİ UNSURU (MENS REA) A. GENEL OLARAK MENS REA KAVRAMI Mens Rea suçun manevi (subjektif) unsurunu tanımlamak için kul- lanılan ve suç işleme anında var olması gereken zihni durumu yani cürüm kastını belirten Latince bir terimdir. 31 Uluslararası Ceza Divanı (UCD) Tüzüğü’nde suçun manevi unsuru yani mens rea aşağıdaki şe- kilde formüle edilmektedir. “Madde 30: Zihni Unsur 1. Eğer aksi öngörülmemişse, Divanın yetkisi içindeki suçlardan cezai olarak ancak suçun maddi unsurları kasıt ve bilgi ile işlenmişse şahıslar so- rumlu ve mesul olacaktır. 29 Soykırım Sözleşmesi m. 2. 30 Madde 6 (a, b, c, d, e), Elements of Crimes, 2 November 2000, PCNICC/2000/1/ Add.2. Ayrıca tam metin için: http://www.un.org/law/icc/asp/1stsession/re- port/english/part_ii_b_e.pdf (Erişim Tarihi: 16. 01. 2010). 31 Black’s Law Dictionary: sf. 985; Legal Information Network, Lexicon, http://www. law.cornell.edu/lexicon/mens_rea.htm (Erişim Tarihi: 16. 01. 2010). Suçların Suçu: Soykırım152 2. Bu maddenin amacıyla ilintili olarak bir şahıs aşağıdaki durumlarda kasıt sahibidir, a. Bir hareketle ilintili olarak eğer o şahıs hareketle ilintili olmayı isterse; b. Bir sonuçla ilintili olarak kişi o sonucu isterse veya olayların doğal akı- şı içerisinde meydana geleceğinin bilincindeyse; 3. Bu maddenin amaçları için, “bilgi” bir durumun var olduğuna veya olayların doğal seyrinde bir sonuçun gerçekleşeceğine dair farkında olma durumudur. Metinde geçen “bilmek” ve “bilerek” kavramları buna göre yorumlanacaktır.” 32 Maddenin birinci fıkrasında kullanılan kasıt (intent) kavramı, bir cürümü işlerken o cürümü işlemenin niyetinde yani tasavvurunda ol- mak anlamına gelmekteyken; bilgi (knowledge) ise eski dildeki kullanı- mı ile malum yani vukuf olmayı gerektiren bir kavramdır. Suçların Unsurları’nın giriş bölümünde kasıt ve bilginin konu ile il- gili olguların ve koşulların incelmesi ile anlaşılacağı öngörülmüştür. 33 Örneğin “kitlesel” soykırımda bir grubun çok sayıda üyesine toplu bir biçimde soykırım suçunun işlenmesi aranırken; “seçici” soykırımda ise ortadan kaldırılmaları halinde grubun o haliyle hayatta kalması- nın olumsuz etkileneceği için seçilen daha az sayıdaki kişiye karşı soy- kırım suçunun işlenmesi gibi unsurlar soykırım kastının değerlendi- rilmesinde dikkate alınacaktır. 34 Yine özel kast sadece belirli bir alan- da işlenecek soykırım suçu ile sınırlı olsa dahi soykırım suçunun oluş- masını sağlar. 35 Manevi unsurun yani kastın veya bilginin yokluğu veya sakatlan- ması durumunda haliyle cezasızlık durumu ortaya çıkmaktadır. Bu haller UCD tüzüğünde “Cezai Sorumluluğun Kalktığı Haller” başlığı al- tında akıl hastalığı veya kusuru, kendi isteği ile meydana gelmemiş olan 32 Uluslararası Ceza Divanı Statüsü m. 30 33 “Existence of intent and knowledge can be inferred from relevant facts and cir- cumstances”, Genel Giriş Bölümü (§.3), Elements of Crimes, 2 November 2000, PCNICC/2000/1/Add.2. Ayrıca tam metin için: http://www.un.org/law/icc/ asp/1stsession/report/english/part_ii_b_e.pdf . 34 Aslan, Muzaffer Yasin, “Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları”, Bilge Yayınevi, Ankara, 116 (2006). 35 A. g. e. TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 153 sarhoşluk hali ve ölüm tehdidinden veya devam etmekte olan bir cid- di bedensel zarardan kaynaklanan zorlama(icbar) numerus clauses ola- rak sıralanmıştır. 36 B. SOYKIRIM SUÇU İÇİN MENS REA Soykırım manevi unsur açısından uluslararası ceza hukukunun konusuna giren diğer suçlardan farklılık arz eder. Çünkü bu suçun iş- lenebilmesi için “genel kast” (general intent) değil “özel kast” (special in- tent/dolus specialis) gerekmektedir. Bu özel kast sanığın yargılandığı su- çun sonucunu açık olarak istemesi demektir. Soykırım suçu için dolus specialis ise “milli, etnik, ırki veya dini bir grubun, kısmen veya tümüyle, yok etmek kastıdır”. 37 Yani herhangi bir gruba mensup üyelerin öldürülme- si soykırım suçunun oluşması için yeter ve gerek koşul değildir. Şöyle ki soykırım suçunun oluşması için failde, fiili işleme anında öldürme kastından ayrı olarak yukarıda bahsedilen özel kastın da varolması ge- rekir. Aksi takdirde manevi unsurun oluşmamasında dolayı bu öldür- me vakası, soykırım suçuna sebebiyet vermez. Prosecutor v. Rutaganda davasında bu hususun altı Rwanda İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi / International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) tarafından özel- likle çizilmiştir. 38 Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi / Internatio- nal Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY)’nin başkanlı- ğını yapmış olan Cassese’ye göre soykırım suçu, “mağdurun kişiliksiz- leştirilmesi” (depersonalization of the victim) amacına yönelik bir suçtur, çünkü mağdur bireysel özelliklerinden dolayı değil de sadece ve sade- ce bir grubun üyesi olduğu için kurban seçilmektedir. 39 36 Uluslararası Ceza Divanı Statüsü . 31. 37 Soykırım Sözleşmesi m. 2(1); bkz. Prosecutor v.Rutaganda, Trial Chamber, 59, 60(1999). 38 The Prosecutor v. Rutaganda, Case No. ICTR-96-3-T, Judgement and Sentence, ICTR TC, §59-60, 6 December 1999. Bu konuda ayrıca The Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgement, §497, ICTR TC, 2 September 1998. 39 Cassese, Antonio, “International Criminal Law”, Oxford University Press, 103 (2003). Cassese, Floransa Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk Kürsüsü’nde öğretim üyesidir. Suçların Suçu: Soykırım154 Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Jelisic ka- rarında özel kastın soykırım suçunun oluşması için gerekliliği çok açık bir şekilde ortaya konmuştur. Ancak, bu özel kastın bilerek ve isteye- rek yapıldığı ortaya konulmalıdır. Aksi takdirde savaşta aldığı emri uygulamak zorunda olan emir kulu birçok insanı da çok ağır bir suçla- ma ile mağdur etme ihtimali de kaçınılmaz olabilir. Daha iyi açıklamak açısından kısaca Jelisic davasının konusun- dan bahsetmek gerektiğini düşünüyorum. “Sırp Adolf” lakaplı sanık Goran Jelisic, 1992 Mayıs’ında Sırp milisleri tarafından Bosnalı Müs- lümanlarla Hırvatların tutulduğu Luka toplama kampında ve Brcko polis karakolunda yüzlerce kişiyi öldürmek yaralamak suçundan yargılanmıştır. 40 Yargılama esnasında manevi unsurun yani özel kastın oluşup oluşmadığını ispat bakımından pek çok tanık Jelisic’in her yerde bü- tün Müslümanlardan nefret ettiğini ve Brcko şehrine Müslümanla- rı öldürmek için geldiğini söylediğini; devamlı olarak çeşitli hakaret- lerle aşağıladığı Müslümanları yok etmek istediğini söylediğini; Müs- lüman kadınlardan da nefret ettiğini ve hepsini kısırlaştırarak Müs- lüman sayısının artmasını engelleyeceğini söylediğini; her sabah kah- valtıda kahvesini içmeden önce yirmi ila otuz Müslüman öldürmeden güne başlayamadığını söylediğini beyan eden Jelisic aleyhine ifadeler vermişlerdir. 41 Ayrıca yargılama esnasında Jelisic suçunu itiraf etmiş- tir. Bütün bunlara ve pek çok delile rağmen mahkeme Jelisic’in psiko- lojik sorunlu bir kişi olduğu ve her ne kadar açıkça öldürmek için Müs- lümanları seçse de, Jelisic’in cinayetleri keyfi olarak değil de bir gru- bu yok etmek kastıyla işediği savcılık tarafından bütün şüphelerden uzak bir şekilde ortaya konulmadığı nedeniyle Soykırım suçlamasın- dan suçlu bulmamıştır. 42 Mahkeme Jelisic’in psikolojik sorunlu oldu- ğun dair dayandığı delillerden en ilginç olanı ise Jelisic’in bir tanığa geçiş izni vermek için kendisiyle zorla Rus Ruleti oynatması olayıdır. 43 40 The Prosecutor v. Jelisic, Case (Jelisic Davası), No. IT-95-10-T, Judgement, §3, ICTY TC, 14 December 1999. 41 A. g. e., §102-107. 42 A. g. e., §108. 43 The Prosecutor v. Jelisic, Case No. IT-95-10-T, Judgement, §106, ICTY TC, 14 Decem- ber 1999. TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 155 Netice olarak Jelisic ICTY tarafından soykırım suçundan değil ama in- sanlığa karşı suçlar ve savaş hukukunu ihlalden kırk yıl hapse mah- kum edilmiştir. 44 Son olarak öğretide doğru olarak belirtildiği üzere “özel kast” ile “tasarlama” birbirine karıştırılmamalıdır. 45 Çünkü örneğin bir gruba ai- diyet nedeni ile bir kimsenin öldürülmesi suçu muhakkak ki tasarla- narak işlenmesi gereken bir eylem değildir. 46 Dolayısıyla soykırım su- çunun işlenmesi her hareketin önceden tasarlanması gerekmeden, ani kast ile de gerçekleştirilebilir. 47 III. ULUSLARASI ADALET DİVANI MERCEĞİNDEN SOYKIRIM SUÇU Soykırım suçuyla savaşta Uluslararası Adalet Divanı / Internati- onal Court of Justice (UAD) kararlarının çok önemli yeri vardır. Çün- kü Soykırım Sözleşmesi’nin 9. maddesi, sözleşmenin uygulanmasın- da ve yorumlanmasında sözleşmeci taraflar arasında doğacak uyuş- mazlıklarla ilgili olarak Uluslararası Adalet Divanı’nı (UAD) yetkili kılmıştır. 48 Uluslararası Adalet Divanı, 1951 yılında vermiş olduğu Soykı- rım Sözleşmesi’ne Konulan Çekinceler Üzerine Tavsiye Kararı’nda soykı- rım suçunun yasaklanmasının bir ius cogens olduğunu belirttikten son- ra, Soykırım Sözleşmesi’nin altında yatan ilkelerin, uluslararası an- laşmalardan kaynaklanan herhangi bir yükümlülük olmasa dahi bü- tün devletleri bağlayıcı olduğuna dair açık bir karar vermiştir. 49 Ka- 44 A. g. e.,, §139. 45 Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, Murat R., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 75 (2008). 46 A. g. e. 47 A. g. e. 48 Madde 2(1), Convention on the Prevention and Punishment of Genocide (Genocide Convention), U.N.T.S. (United Nations Treaty Series), No.1021, vol.78(1951), p.277 or New York, 9 December 1948, 78 UNTS 277. Ayrıca Sözleşme’nin tam metni için http://un.org/law/ilc/texts/treaties.htm (Erişim Tarihi 18. 01. 2010). 49 Reservations to the Convention on Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion of 28 May 1951. Ayrıca karar için: http://www.icjcij.org /icjw- ww/idecisions/isummaries/ippcgsummary510528.htm (Erim Tarihi: 19.01.2010). Suçların Suçu: Soykırım156 rarda ayrıca tamamen insancıl ve medeni amaçlara sahip olan Soykı- rım Sözleşmesi’nin evrensel bir uygulama alanına sahip olduğu da be- lirtilmiştir. Yine başka bir kararında UAD, soykırımın yasaklanması- nı bütün uluslar arası topluma yönelik ve her devletin korunmasın- da hukuki menfaatinin bulunduğu bir erga omnes yükümlülük olarak nitelendirmiştir. 50 Pek, ama ius cogens normlar ve erga omnes yükümlülükler ne de- mektir? Bütün uluslararası hukuk normlarının eşit değere sahip ol- duklarını söyleyemeyiz. Çünkü bunlardan bazıları bütün devletleri ve şahısları, bu konuda rızalarının olup olmamasına bakmadan mutla- ka bağlayan; bu yüzden de uluslararası hukukun en önemli bölümü olarak kabul edilen ius cogens normlardır. 51 Anlaşmalar Hukuku Üzeri- ne Viyana Sözleşmesi ius cogens’ı genel uluslararası hukukun buyuru- cu normu olarak tanımlamaktadır ve bu Sözleşme’nin 53. maddesi ge- nel uluslararası hukukun buyurucu normlarından biriyle çatışan an- laşmaları yok hükmünde saymaktadır. 52 Aynı maddenin devamında uluslararası hukukun buyurucu bir normu, bir olarak devletlerin oluş- turduğu uluslararası toplum tarafından kabul edilen ve tanınan norm olarak tanımlanmıştır. 53 Bu öyle bir normdur ki, normdan hiçbir sap- maya veya tadile izin verilemez ve ancak genel uluslararası hukukun aynı özelliğe sahip sonraki bir norm tarafından değiştirilebilir. Buna ek olarak sözleşmede ne zaman genel uluslararası hukukun yeni bir buyurucu normu ortaya çıkarsa, o an bu normla çatışan bütün varo- lan anlaşmalar yok hükmüne geleceği ve sona ereceği belirtilmiştir. 54 Obligatio erga omnes ise, uluslararası toplumun bütün üyelerine yö- nelik yükümlülüklerdir ve dolayısıyla her devlet bağlılaşık (correlative) 50 “Case Concerning the Barcelona Traction”, Light & Power Company Ltd. (Belgium v. Spain), 5 February 1970, ICJ Reports 1970, § 33, 34. 51 Than/Shorts, s. 9; Ünal, Şeref, “Uluslararası Hukuk”, Yetkin Yayınları, Ankara, 48-50, 61, 295 (2005); Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk, Gözden Geçirilmiş 5. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 80 (2007); Sur, Melda, Uluslararası Hukukun Esasları, Geliştirilmiş 2. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 45 (2006). 52 Madde 53, Vienna Convention on the Law of Treaties, United Nations Treaty Series, Vol. 1115, p.331. Ayrıca sözleşmenin tam metni için : http://un.org/law/ilc/ texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 19. 01. 2010). 53 A. g. e. 54 A. g. e., m. 64 TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 157 haklara sahiptir; yani bu yükümlülüklerin ihlali uluslararası toplumun her üyesinin bu yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi ve bu ihlalin dur- durulmasını eşzamanlı olarak isteme hakkını doğal olarak doğurur. 55 Ius cogens normlarla erga omnes yükümlülükleri bir madeni para- nın iki yüzü olarak sembolize eden Cherif Bassiouni’ye göre, ius cogens normlardan kaynaklanan yükümlülüklerin yani erga omnes’in tam an- lamının “herkese yönelik, herkese doğru akan, herkesle ilişki içinde bulunan” olduğundan dolayı; bu yükümlülüklerin soykırım, İnsanlığa karşı suç- lar ve savaş suçları gibi uluslararası suçları ius cogens normlar seviyesi- ne çıkarttığını söylenmektedir. 56 UAD’nın önüne gelen Soykırım Sözleşmesi’nin Uygulanması (Bosna Hersek Sırbistan ve Montenegro’ya Karşı) 57 davasında, mahke- me soykırım suçu ile ilgili olarak: “[…]Soykırım Sözleşmesi’nin, yer yönünden uygulanması ile ilgili ola- rak doğan problemlerle ilgili olarak, Mahkememiz Sözleşmenin amaç ve he- defini takip ederek, Sözleşme’de hükme bağlanılan haklar ve mükellefiyetle- rin erga omnes haklar ve yükümlülükler olduğu kanaatine varmıştır. Bundan dolayı Mahkeme, her devletin soykırım suçunun önleme ve cezalandırma yü- kümlülüğünün Soykırım Sözleşmesi tarafından yer yönünden sınırlandırıl- madığını da bildirir.” 58 şeklinde karar varmıştır. Bu kararı ile UAD sade- ce soykırım suçunun uluslararası hukuk açısından konumunu ortaya koyduğu gibi, bu suçu işleyenlere karşı her devletin evrensel yetkiye dayanan yargı uygulaması yapabilmesinin de önünü açmıştır. 59 55 Than/Shorts Edwin, s. 10; Ünal, s. 41, 48, 295, 297; Pazarcı, s. 90. 56 Bassioni, Cherif, “Ius Cogens and Obligatio Erga Omnes”, Law & Contemp. Prob., 63- 68 (1996). Ayrıca bu makale için bkz. http://www.sos-attentats.org/publications/ bassiouni.jus.cogens.pdf (Erişim Tarihi: 20. 01. 2010). Aynı makale için bkz. http:// www.jstor.org/pss/1192190 (Erişim Tarihi: 20. 01. 2010). 57 Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia Montanegro), International Court of Justice Reports 1993; Ayrıca karar için: http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ ibhy/ibhyframe.htm (Erişim Tarihi: 21. 01. 2010). 58 Case Concerning The Application On The Prevention And The Punishment Of the Crime Of Genocide (Bosnia and Herzegivona v. Yugoslavia), Judgment On Preliminary Objec- tions of 11July 1996, §27-33.Ayrıca karar için: http://www.icjcij.org/icjwww/idoc - ket/ibhy/ibhy_summaries/ibhysummary19960711.html (Erişim Tarihi: 22. 01. 2010). 59 Evrensellik ilkesi ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Kocaoğlu, Serhat Sinan, “Ulusla- Suçların Suçu: Soykırım158 IV. 5237 SAYILI Türk Ceza Kanunu’N DA SOYKIRIM SUÇU Türk Ceza Kanunu (TCK), ikinci kitabın yani özel hükümlerinin başlatıldığı 76. maddeyi “Soykırım” başlığına ayırmıştır. “MADDE 76. 1. Bir plânın icrası suretiyle, millî, etnik, ırkî veya dinî bir grubun tama- men veya kısmen yok edilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağı- daki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur: a. Kasten öldürme. b. Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme. c. Grubun, tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak ko- şullarda yaşamaya zorlanması. d. Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması. e. Gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi. 2. Soykırım suçu failine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. An- cak, soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçla- rı açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır. 3. Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hü- küm olunur. 4. Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.” 60 Madde metninden anlaşılacağı üzere soykırım suçuna teşebbüs, içtima ve iştirak mümkündür. 61 Soykırım suçunun özelliği nedeniy- rarası Ceza Hukuku ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Perspektifinden Evrensellik İlkesi”, Yıl: 68, Sayı: 2010/1, s. 67-95. 60 Madde 76, Kanun No: 5237, Kabul Tarihi: 26 Eylül 2004, Yayımlandığı Resmi Gaze- te: 12.10.2004-Sayı: 25611. Ayrıca http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5237.html (Erişim Tarihi: 23. 01. 2010). Soykırım suçu, Fransız Ceza Kanunu’nun 211. mad- desinin birinci fıkrasında; Alman Ceza Kanunu’nun 226. maddesinin a bendinde; Avusturya Ceza Kanunu’nun ise 321. maddesinde düzenlenmiştir (Türk Ceza Ka- nunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu [1/593] [S Sayısı: 664], Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi, 22. Dönem-2. Yasama Yılı- 119. Birleşim [Olağanüs- tü] , Cilt 59, sf. 79). Karşılaştırmalı hukukta soykırım suçu ile ilgili olarak Sloven, Alman ve İtalyan uygulamaları için bkz. Değirmenci, s. 69-77. 61 Suçun özel görünüş biçimleri ile ilgili detaylı bilgi için bkz. Quıgley, John B., “The TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 159 le, uluslararası ceza hukuku ve TCK çerçevesinde herhangi bir huku- ka uygunluk nedeni imkân dâhilinde değildir. 62 Ayrıca TCK’da soykı- rım suçu için herhangi ağırlatıcı veya hafifletici hal düzenlenmemiştir. Maddenin gerekçesinde, Soykırım Sözleşmesi’ne 23.03.1950 ta- rihinde, 5630 sayılı Kanun uyarınca çekince koymaksızın onayla- yan Türkiye’nin, Soykırım Sözleşmesi’nin 5. maddesinde yer alan soykırım suçu sanıklarına etkin cezaların verilmesini sağlanması ve Sözleşme’nin hükümlerinin yürürlüğe konması amacıyla, sözleşmeci devletlere yüklenen yükümlülüğü yerine getirmek için soykırım suçu- na TCK’da yer verildiği belirtilmektedir. Her ne kadar soykırım suçunun Türkiye’nin Sözleşme’yi onay ta- rihinden 55 sene sonra hukuk sistemimize girmesi ironik bir durum olsa da, ceza mevzuatımızın uluslararası ceza hukukunun konusu olan suçlarla geç kalınmış bir şekilde de olsa uyumlaştırılmış olmasını sevindirici bir gelişme olarak karşılıyoruz. Yukarıda ki açıklamalarımız ışığında da açıkça görülebileceği üze- re 5237 sayılı TCK’nın 76. maddesi Soykırım Sözleşmesi’nin 2. mad- desini birkaç ufak farklılıkla tekrarlamıştır. Bu farklılıklardan başlıca- sı, Sözleşme de soykırım suçunun tanımında suçun oluşması için fiilin “[…]herhangi bir planın icrası suretiyle[…]” işlenmesi öngörülmemiştir. Ceza kanunu böylelikle soykırım suçunun unsurlarının ancak belli bir plan dâhilinde işlenmesi ile oluşacağını belirlemiş ve suçun uygula- ma alanını kısıtlamıştır. Öğretide de TCK’nın Soykırım Sözleşmesi’nin “imha kastı” yaklaşımından uzaklaşıp “bir planın icrası”nın gerekliliği - nin öngörülmesinin maddenin uygulama alanını daraltıcı bir etki do- ğuracağı kabul edilmektedir. 63 Genocide Convention: An International Law Analysis”, International and Comparati- ve Criminal Justice, Ashgate Publishing, Ltd., Hampshire, United Kingdom, 160 (2006); Schabas, s. 280 vd; Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Huku- ku, s. 75-77; Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa R. / Önok, Murat, Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 539-542(2009). 62 Tezcan/Erdem/Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, s. 535. Bu durumun istisnası, si- villerin güvenliği ve öncelikli askeri gerekliliklerden kaynaklanan nedenler ile si- vil nüfusun göce zorlanmasındaki hukuka uygunluk nedenini düzenleyen Cenev- re Sözleşmeleri’ne Ek 1977 tarihli II No.’lu Protokol’ün 17. maddesidir (id.). 63 Donay Süheyl / Kaşıkçı, Mahmut, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Gerekçeli 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve Yürürlük Kanunu, İstanbul 2004, s. 108. Suçların Suçu: Soykırım160 V. SONUÇ Soykırım kavramı çok değil ancak yarım yüzyıl kadar bir süre önce Nazilerin işgal altına aldığı bölgelerde yaptıkları insanlık dışı ey- lemlerle dünya gündemine girdi. Soykırım’ın, insanlığa karşı suçlar- dan kategorik olarak ayrılması da yine bu Nazi vahşetinin boyutları- nın ayrı bir suç olarak tanımlaması ve böylece hak ettiği şekilde ceza- landırılması ihtiyacından doğmuştur. II. Dünya Savaşı’nın hemen ardından Birleşmiş Milletler nezdin- de 1948 yılında toplanan dünya ulusları, Soykırım Sözleşmesi’ni imza- layarak soykırım suçunu tanımladılar. Ne yazık ki Soykırım Sözleşme- si yürürlüğe girdikten sonra, sözleşmenin öngördüğü soykırım suçu ile mücadelede mekanizmasının etkisizliği yüzünden uzun bir dönem boyunca etkin bir şekilde kullanılamamıştır. Soykırım Sözleşmesi’ni 1950 yılında onaylayan Türkiye, bu konu- da yarım yüzyılı aşan konuda hemen hiçbir şey yapmamıştır. Dola- yısıyla, Türkiye Uluslararası Adalet Divanı’nın 1951 tarihli Soykırım Sözleşmesine Konulan Çekinceler Üzerine Tavsiye Kararı 64 ile soykırım su- çunun “evrensel karaktere” sahip bir uluslararası suç olduğu ve Soy- kırım Sözleşmesi’nin kapsadığı ilkelerin, uluslararası anlaşmalardan kaynaklanan herhangi bir yükümlülük olmasa dahi bütün devletleri bağlayıcı olduğuna dair vermiş olduğu açık kararın yasama veya yar- gı bağlamında ulusal uygulamasına dair etkinliği olmamıştır. 1 Haziran 2005 tarihinde uygulamaya giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bu noktada ulusal mevzuatta önemli bir boşluğu doldurmuş- tur. Bu kanun ile “Soykırım”, “İnsanlığa Karşı Suçlar” vs. gibi uluslara- rası nitelikte suçlar ulusal mevzuatımızın uygulamaya hazır bir parça- sı haline gelmiştir. Ayrıca uluslararası nitelikte suçlarla ve çalışmamızın konusu açı- sından özellikle de soykırım suçu ile mücadelede ulusal sistemimize yeni giren “Evrensel Yetki” ilkesi ile de, soykırım suçunun hangi ülkede işlenmiş olurlarsa olsun, failin Türkiye Cumhuriyeti Devleti veya ya- 64 Reservations to the Convention on Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion of 28 May 1951. Ayrıca karar için bkz. http://www.icjcij.org/ icjwww/idecisions/isummaries/ippcgsummary510528.htm (Erişim Tarihi: 24. 01. 2010). TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 161 bancı bir devlet vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın Türk kanun- larına göre muhakeme edileceği hüküm altına almıştır. Kanaatimizce, icrasıyla bütün insanlık âlemini derinden yarala- yan soykırım gibi uluslararası suçlarla bir ülkenin mücadele edebil- mek tutkusuyla bu suçları yerel mevzuatının bir parçasın haline getir- mesi çok önemli bir adımdır. Uluslararası ceza hukukunun konusuna giren suçlarla savaşabilen bir ülkeyi küresel anlamda prestiji yüksek ve suçluların cezasız kalmayıcı önleyecek etkin bir mekanizmanın kul- lanılmasının kaçınılmaz olduğu kanaatini taşımaktayız. KAYNAKLAR Akün, Neslihan Verda, “Uluslararası Hukukta ve Türk Hukuku’nda Soykırım (Jenosid) Suçu”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Sevin Toluner’e Armağan, Yıl 24, S. 1-2, 2004. Aslan, Muzaffer Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Bilge Yayı- nevi, Ankara 2006. Bassioni Cherif, “Ius Cogens and Obligatio Erga Omnes”, Law & Con- temp. Prob., 1996. Black’s Law Dictionary, Centennial Edition [1891-1991], Seventh Rep- rint, Edition, West Publishing Co., Minnesota 1993. Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford University Press, 2003. Değirmenci, Olgun, “Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararları Işı- ğında Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu (TCK m. 76)”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 70, Haziran 2007. Donay Süheyl / Kaşıkçı, Mahmut, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Gerekçeli 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve Yürürlük Kanunu, İstanbul 2004. Erem, Faruk / Danışman, Ahmet / Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku- Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 1997. Erem, Faruk, İnsanlığa Karşı Cürümler (Genocide), Günay Matbaacılık, Ankara, 5 (1948); Bayraktar, Köksal, “Soykırım Suçu”, Av. Dr. Şük- rü Alpaslan Armağanı, İstanbul Barosu Yayını, Genel Yayın Sıra no: 55, Can Matbaacılık, İstanbul, Mayıs 2007. Suçların Suçu: Soykırım162 Feyzioğlu Metin, “Uluslararası Ceza Mahkemesi”, Hukuk Merceği, Kon- ferans ve Paneller, Ankara Barosu Yayınları, 2003. Fry, James D., Terrorism as a Crime Against Humanity and Genocide: The Backdoor to Universal Jurisdiction, 7 UCLA J. Int’l L. & For. Aff. 169, 2002. Jones, Mervyn J., “The Nottebohm Case”, JSTOR The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 5, No: 2, Cambridge University Press, April 1956. Kocaoğlu, Serhat Sinan, “Uluslararası Ceza Hukuku ve 5237 Sayı- lı Türk Ceza Kanunu Perspektifinden Evrensellik İlkesi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 68, S. 2010/1, s. 67-95. Lang, Berel, “The Future of Holokaust”, Legacy Project-Virtual Sympo- sium. Bu makale için: http://www.legacy-project.org/symposi- um/paper.html?ID=4 (Erişim Tarihi: 13. 01. 2010). Lemkin Raphael, “Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation- Analyses of Government-Proposals for Redress”, Carnegie Endow- ment for International Peace, Washington, D.C, 1944. Lexicon, Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/le- xicon/actus_reus.htm (Erişim Tarihi: 15.01.2010). Önok, Murat R., Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Turhan Kitabevi, Ankara 2003. Önok, Murat R., “Uluslararası Ceza Divanı’nın Görev Alanı ve Uygu- lanan Hukuk”, Uluslararası Ceza Divanı, İstanbul 2007. Shaw, Martin, What is Genocide?, Polity Press, Cambridge, 2007. Schabas, William A., Genocide in International Law: The Crime of Crimes, Cambridge University Press, United Kingdom, 2000. Schabas, William A., Uluslararası Ceza Mahkemesine Giriş, Çev. Gülay Arslan, Cambridge University Press, Uluslar arası Af Örgütü Tür- kiye Şubesi, İkinci Basım, 2004. Schubert, Frank A., Criminal Law-The Basics, Roxbury Publishing, 2004. Sur, Melda, Uluslararası Hukukun Esasları, Geliştirilmiş 2. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2006. Quıgley, John B., The Genocide Convention: An International Law Analy- sis, International and Comparative Criminal Justice, Ashgate Pub- lishing, Ltd., Hampshire, United Kingdom, 2006. Than, de Claire / Shorts, Edwin, International Criminal Law and Human Rights, Sweet and Maxwell Publishing Limited, London 2003. TBB Dergisi 2010 (90) Serhat Sinan KOCAOĞLU 163 Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, Murat R., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 2008. Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan / Önok, Murat R., Uluslara- rası Ceza Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2009. Ulusoy, Orçun, Uluslararası Ceza Mahkemesi, İnsan Hakları Gündemi Derneği, Ankara Haziran 2008. Ünal, Şeref, Uluslararası Hukuk , Yetkin Yayınları, Ankara 2005. Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk, Gözden Geçirilmiş 5. Bası, Tur- han Kitabevi, Ankara 2007. http://www.ictr.org/ENGLISH/cases/Akayesu/ (Erişim Tarihi: 14. 01. 2010). http://www.icty.org/x/cases/stakic/acjug/en/sta-aj060322e.pdf (Erişim Tarihi: 30. 02. 2010). http://un.org/law/ilc/texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 13. 01. 2010). http://www.un.org/law/icc/asp/1stsession/report/english/part_ ii_b_e.pdf (Erişim Tarihi: 16. 01. 2010). Suçların Suçu: Soykırım164