powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 295 Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler CORRUPTION ON THE PRIVATIZATION AND MEASURES HAS TO BE TAKEN AGAINST TO IT Hasan DURSUN ∗ Özet: Özelleştirmenin gerekçelerinden birisi kamu işletmele- rinin özel sektöre devredilerek yolsuzluğun ortadan kaldırılmasıdır. Ancak bu gerekçe, yolsuz bir şekilde özelleştirmenin kılıfı olamaz. Özelleştirme uygulamalarında yolsuzluğa karşın etkin savaşım verile- bilmesi amacıyla hukuk, ekonomik ve kamu yönetimi alanında köklü önlemlerin alınması gerekmektedir. Ayrıca, özelleştirmeyi iptal eden yargı kararlarına da zamanaşımı olmaksızın uyulması gerekir. Anahtar Sözcükler: Özelleştirme, yolsuzluk, yargı kararlarına uyum, ihale, etik kurallar. Abstract: One reasoning for privatization is to eradicate of cor- ruption. However, that reasoning cannot be mask for corrupt priva- tization. To combat effectively against corrupt privatization, scope of legal, economy and public administration measures have to be ta- ken. Besides, without time limitation, court decisions that annulled the privatization have to be enforceable. Keywords: Privatization, corruption, conformity with court de- cisions, auction, ethical rules. Özelleştirme için sunulan gerekçelerden birisi, kamunun sahip ol- duğu mal varlığının özel kesime geçirilerek yolsuzluğun önlenmesi- dir. Gerekçe bu şekilde ortaya konulduğunda özelleştirme yapılma- sına kimse itiraz etmemektedir. Ancak dünyada yapılan özelleştirme uygulamaları, yolsuzluğun azalmasına yol açmamış, daha açık bir de- * Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku (İdare Hukuku) doktora öğrencisi. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler296 yişle, yolsuzluğun kabuk değiştirerek başka bir şekle bürünmesine yol açmıştır. Bu çalışmada, özelleştirme ve yolsuzluk konusunda genel bir bil- gi verilecek, daha sonra ise özelleştirme ile yolsuzluk arasındaki ilişki üzerinde durulacak, sonunda ise Türkiye’deki özelleştirme uygulama- larında yolsuzluğu önleyebilmek için alınması gereken önlemler üze- rinde durulacaktır. I. GENEL BİLGİ Özelleştirme; değişik bilim alanlarına göre farklı şekillerde tanım- lanabilmektedir. Ekonomi bilimi açısından özelleştirmeyi dar ve ge- niş olmak üzere iki boyuttan tanımlamak olanaklıdır. Gerçekten de, Geriş’in belirttiği üzere, bunlardan dar anlamda özelleştirme, kamu iktisadi kuruluşlarının mülkiyetinin kısmen veya tamamen özel şahıs ve kuruluşlara devredilmesidir. Geniş anlamda özelleştirme ise; kamu ekonomik kuruluşlarının mülkiyetinin özel kişi ve kuruluşlara devre- dilmesi yanında, kamu kesimi tarafından üretilen mal ve hizmetlerin finansmanının özel kesimce sağlanması, yönetimin özel kesime devri, mal ve hizmetlerin üretimindeki kamu tekellerinin kaldırılması ile pi- yasaya kamunun müdahalede bulunmamasıdır. 1 Geniş anlamda özel- leştirmeyi, kısaca, devletin mal ve hizmet üretimi biçimindeki iktisa- di faaliyetinin azaltılmasını; ekonomide piyasa düzeneğini en iyi şe- kilde yerleştirilmesini; serbest girişimin faaliyette bulunmasını sağla- mak için yasal ve yapısal çerçeveyi sağlanması şeklinde ifade etmek olanaklıdır. 2 Özelleştirmeyi hukuk bilimi açısından da tanımlamak olanaklı- dır. Hukuk bilimi açısından özelleştirme; kamu iktisadi teşebbüsleri- nin yönetiminin özel kesime devredilmesidir. 3 Bu tanımdan da anla- şılacağı üzere, özelleştirme bağlamında, hukuk bilimi açısından önem taşıyan husus, kamu ekonomik kuruluşlarının yönetiminin özelleştiril- mesi olmaktadır. 4 1 Geriş, Türkiye’de Özelleştirme ve Türk Telekom Örneği, s. 15. 2 Sorunlar ve Görüşler, TİSK, s. 145. 3 Bkz. Baytan, Özelleştirme, s. 5. 4 A. g. e. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 297 Özelleştirmenin olduğu yolsuzluğun da değişik bilim alanlarında farklı tanımları yapılmaktadır. Bu bağlamda, yolsuzluğun, hukuki, fel- sefi, ekonomik ve kültürel tanımlarını yapabilmek olanaklıdır. Bunun- la birlikte, günlük yaşamda kullanılan “yolsuzluk” sözcüğünün sınır- larını tam olarak belirlemek olanaklı olamamaktadır. Çünkü çoğu du- rumlarda, kullanılan yolsuzluk kavramının içeriğinde birbirine geçiş- ler (overlapping) görülmektedir. 5 Değişik bilim alanlarının farklı yolsuzluk tanımlarının ortak nok- talarını alarak öğretide, en kapsamlı ve bütüncül yolsuzluk tanımı; van Duyne tarafından yapılmaktadır. Daha somut bir deyişle, van Duyne, yolsuzluk kavramının değişik bilim alanlarındaki ortak unsurlarından hareketle şöyle bir tanım yapmaktadır: Yolsuzluk, karar alma sürecinde karşılaşılan bir uygunsuzluk veya bozulma olup, karar vericinin (özel sektör- de veya kamuda), karar verme sürecinde, karar için aranan ölçütlerden, kara- rı haklı göstermeyecek bir takım çıkar ya da çıkar beklentileri veya çıkar sözü karşılığında ayrılmaya rıza göstermesidir. 6 Kanımca, van Duyne’nin yapmış olduğu bu yolsuzluk tanımından uygulamada oldukça yaygın bir şekilde yanlış anlaşılan iki hususun doğrusu açıklığa kavuşmaktadır. Bunlardan birincisi, zimmet ve ih- tilas suçlarının karar vermeyle bir ilgisi bulunmadığından, yolsuzluk olarak değil hırsızlık olarak adlandırılmasının daha doğru olacağıdır. İkincisi ise, vermiş olduğu kararlardan ötürü kimseye hesap verme yükümlülüğü altında bulunmayan kral, diktatör gibi kimselerin yap- mış olduğu yasa dışı işlerin yolsuzluk olarak değil yine hırsızlık olarak adlandırılmasının daha doğru olacağıdır. Çünkü bu kimselerin vermiş olduğu kararların haklı olup olmadığı tartışılamamakta ve karar için aranan ölçüt veya ölçütsüzlüğü yine bu kimseler oluşturmaktadır. 7 Bu yolsuzluk tanımıyla, van Duyne, yolsuzluğun evrensel oldu- ğunu vurgulamakta ve ona karşı tepki ve savaşım verilmesinde kişile- rin sorumluluğunu açık bir şekilde göstermektedir. 8 5 van Duyne, Combatting Corruption: Acts and Attitudes, s. 23. 6 A. g. e. 7 Van Duyne, a. g. m., s. 24. 8 Levay, Combatting Corruption, s. 74. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler298 Bununla birlikte, van Duyne’nin yapmış olduğu yolsuzluk tanımı- nın hem olumlu hem de olumsuz yönleri 9 bulunmaktadır. Gerçekten de, söz konusu tanımın öncelikle, olumlu unsurlarından başlamak ge- rekirse, van Duyne, yapmış olduğu tanımla, sosyal dizge (system) ve tarihsel süreçten bağımsız olarak yolsuzluğun genel niteliğini (charac- teristics) açıkça ortaya koymuştur. Bundan da öte, van Duyne’nin ta- nımı, dizgenin yolsuz olduğunu ve kişilerin sadece ona uyacağı şeklin- deki göreceli ve yanlış bir ahlaki yargıya da yer vermemiştir. 10 Ancak, az önce belirtildiği üzere, van Duyne’nin yapmış olduğu yolsuzluk tanımının bazı olumsuz yönleri de bulunmaktadır. Gerçek- ten de, Levay’ın belirttiği üzere, van Duyne’nin yapmış olduğu yol- suzluk tanımı her şeyden yolsuzluğun tarihsel yorumu bakımından elverişli değildir. Bundan da öte, söz konusu tanım, yolsuzluk olgu- sunun yasal ve yasal olmayan boyutları bakımından ortaya çıkan so- runlara bir çözüm getirmekten de uzaktır. Çünkü yolsuzluk konusun- da ceza hukuku politikası bakımından kaçınılmaz bazı sorunlar orta- ya çıkmaktadır. Bu çerçevede; “yolsuzluk” ve “yolsuzlukla ilgili suçlar” ibaresi eş anlamlı kavramlar değildir. Diğer yandan, yolsuzluk olgu- sunun yasal ve yasa dışı boyutu bakımından sınırlarının saptanması, yolsuzluğa karşı ceza hukuku önlemleriyle verilecek tepkinin sınırla- rını saptamak açısından da önemlidir. 11 Öte yandan, van Duyne’nin yapmış olduğu yolsuzluk tanımı, yol- suzluk olgusunun yükselmesine yol açan temel sosyo-ekonomik un- surların dizgesel açıklamasını yapmak bakımından da kısmi bir eksik- lik taşımaktadır. Gerçekten de, yine Levay’ın belirttiği gibi her toplum- da görülen yolsuzluğun genel niteliğinin yanı sıra, yolsuzluğun deği- şik sosyo-politik dizgelerde farklı nitelik taşıyan özellikleri de bulun- maktadır. Daha açık bir deyişle, yolsuzluk her toplumda özdeş özel- likleri göstermemekte, sadece o toplumun dizgesine özgü farklı nite- likleri bünyesinde barındırmaktadır. 12 Bu çerçevede, yolsuzluğun her toplumsal dizgede nasıl özgül niteliklere sahip olduğunu gösterebil- 9 Her ne kadar van Duyne’nin yapmış olduğu tanım kapsamlı ve bütüncül bir nite- lik taşısa da. 10 Levay, a. g. m., s. 74. 11 Levay, a. g. m., s. 74-75. 12 Levay, a. g. m., s. 75. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 299 mek açısından sosyalist bir düzende yolsuzluğun nasıl işlediğini ince- lemek uygun olacaktır. 13 Sosyalist politik-ekonomik dizgenin ayırt edici karakteri, malların ve hizmetlerin olduğu kadar gücün de belirli bir merkezde toplanma- sıdır. Daha açık bir deyişle, sosyalist rejimlerde, güç, tek partide (ko- münist partisinde) toplanmıştır. Bu tek parti, parlamento ve yerel se- çimleri kontrol etmiş, bu ülkelerde bağımsız yargı ve basının özgürlü- ğü sağlanamamıştır. Sosyalist ülkelerde tam anlamıyla temsili bir de- mokrasiden veya siyasi gücün ve özeksel (merkezi) ve yerel uygula- maların saydamlığından söz edilememiştir. Bu dönemde yalnızca par- tiye 14 bağlılığa dayanan özel bir siyasi patronluk (clientism) görülmüş- tür. Bu özelliği nedeniyle sosyalist sistem bütün totaliter ve dikta diz- gelerinde olduğu gibi bizatihi kendi başına bir siyasi yolsuzluk tipini oluşturmuştur. 15 Sosyalist ülkelerde mal ve hizmetin toplanması olgusuna gelince; söz konusu toplanma, devlet varlığının baskın olmasına, devletin mal- varlığına kamu otoritesinin hakim olmasına ve onu yönetmesine ve planlı ekonomiye dayanmıştır. Bu dizgenin en önemli sonuçlarından birisi, örneğin, yasal piyasada üretilen mal ve hizmetlerin, piyasada oluşan talebi karşılamaması ve bir ekonomik darboğazın oluşmasıdır. Sosyalist ülkelerde ekonomik kıtlık nedeniyle doğan yolsuzluk, piya- 13 Yolsuzluk olgusunun sosyalist düzende nasıl işlediği konusunda verdiğimiz ör- nekten, serbest piyasa düzenini benimsemiş rejimlerde söz konusu olgunun bu- lunmadığı sonucuna varılmamalıdır. Bu bağlamda, serbest piyasa düzenini savu- nanlar; devletin ekonomik düzenden çekilmesiyle yolsuzluğun ortadan kalkaca- ğını savlamaktadırlar. Kanımızca, bu sav, son derece tutarsızdır. Çünkü, hiç bir “ekonomik düzenin” (liberal, karma, sosyalist) yolsuzluğa karşı bağışıklığı bulun- mamaktadır. Hatta liberal ekonomik düzen, insanlarda paraya taparcasına bir sev- gi oluşmasına yol açtığı için gizilgüç olarak yolsuzluğu daha da artırıcı bir özelli- ğe sahiptir. Yolsuzluğa karşı savaşım verilirken gözden uzak tutulmaması gereken husus, yolsuzluğun olduğu gibi yolsuzlukla savaşımın da karmaşık bir olgu oldu- ğu ve çok yönlü önlemlerin (ekonomik, sosyal, kültürel, hukuki) alınmasını kaçı- nılmaz kıldığıdır. Hukuksal boyutu itibariyle yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verilebilmesi için ise van Duyne’nin belirttiği gibi saydamlık ve herkesin hukuka bağlı olması ilkeleri çerçevesinde söz konusu ilkelere uygun düşmeyen tüm mev- zuatın kaldırılması gerekir. Fazla bilgi için bkz. van Duyne, a. g. m., s. 54-57. 14 Daha açık bir deyişle, Komünist Partisi’ne. 15 Levay, a. g. m., s. 75-76. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler300 sa yolsuzluğunun sosyalist dizgeye özgü bir türüdür. 16 Bir başka de- yişle, sosyalist dizgelerde yer alan yolsuzluk, temel olarak, talebin çı- karına değil arzın çıkarına olarak işlemiş ve, hangi tür statü ve mev- kii işgal ederse etsin toplum katmanlarındaki her kişi yolsuzluğa kat- kı sağlayabilmiştir. 17 Bundan da öte, sosyalist ülkelerde yolsuzluğu besleyen başka öğe- ler de bulunmuştur. Gerçekten de bu dizgede, özel kişiler tarafından sağlanabilecek hizmetlerin kamu tarafından üstlenilmesi ve bu hiz- metlerde çalışan kişilerin maaşlarının veya ücretlerinin yapay bir şe- kilde düşük tutulması, söz konusu ülkelerdeki yolsuzluğu körükle- miştir. Bu bağlamda, çeşitli meslek mensupları, örneğin, taksi sürücü- leri, berberler, kuaförler doktorlar, maaş veya ücretleriyle değil almış oldukları bahşişlerle geçimlerini sağlama yoluna gitmişlerdir. 18 Bununla birlikte, yolsuzluğun önceki bütün sosyalist ülkelerde aynı çizgiyi izlediği düşünülmemelidir. Gerçi, 1960’lı yıllara kadar söz konusu ülkelerde bağımsız bir yargının bulunmaması ve bu olgunun, uyduruk bir çok davaya neden olmasına karşın, örneğin, 1980’li yılla- rın ortasına kadar Macaristan ve Polonya’da gücün ve mal ile hizme- tin merkezde toplanması durumu, Çekoslovakya’ya nazaran daha az boyutta kalmıştır. Bu olgu dışında, başka iki öğe de söz konusu ülke- lerdeki yolsuzluğun boyutunu etkilemiştir. Bunlardan ilki, söz konu- su ülkelerdeki geleneklerin farklı olmasıdır. İkincisi ise, o ülkeyi yöne- ten liderin “cemaatsel yolsuzluk” 19 (parochial corruption) konusunda- ki tutum ve davranışıdır. 20 Kısacası, sosyalist düzene sahip ülkelerdeki yolsuzluğu özetler- sek; totaliter siyasi sistem ve ekonomik darboğaz anılan ülkelerde- ki yolsuzluğu körüklemiştir. Bu ülkelerde, kamu görevlilerine takdir hakkının tanındığı alanlara gelince; söz konusu ülkelerde kamu görev- lileri, takdir haklarını nasıl kullanacaklarına dair nesnel (objective) öl- 16 Levay, a. g. m., s. 76. 17 A. g. e. 18 A. g. e. 19 Bu yolsuzluk, sosyalist koşullarda ortaya çıkan bir kavram olup, koruma dizgesi veya piyasa yolsuzluğu ile sosyalist bağlantı yolsuzluğunu ifade eden bir olgudur. Bkz. a. g. e., s. 76-77. 20 A. g. e. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 301 çütlerden komünist partisi lehine vazgeçmişler ve bu fedakarlık! kar- şılığında, örneğin, “görevde yükselme” şeklinde siyasi nitelikte çıkar elde etmişlerdir. 21 Sosyalist ülkelerdeki yolsuzluğun özgül nitelikleri konusunda ver- diğimiz örnekten, yolsuzluğun yalnızca o ülkelere özgü bir olgu oldu- ğu sonucu çıkartılmamalıdır. 22 Aslında, yukarıda da belirtildiği üze- re, hiç bir siyasi-ekonomik rejimin (sosyalist, serbest piyasa ve karma) yolsuzluk ve rüşvete karşı bir bağışıklığı bulunmamaktadır. Bundan da öte, günümüzde, yolsuzluk ve rüşvetin yükselen bir eğilim taşıdı- ğı da gözlemlenmektedir. Gerçekten de, Kim’ın belirttiği üzere, yol- suzluk ve rüşvet, günümüzde herhangi bir ulusal sınır tanımamakta- dır. Yazar, uluslararası ticaret ve yatırımın hızlı büyümesi ve çok ulus- lu şirketlerin küresel anlamda ekonomik bütünleşmeyi derinleştirmesi sonucunda, rüşvet ve yolsuzluğun uluslararası rekabet ortamını boz- duğunu ve ticaret ile yatırımın önüne en büyük engel oluşturduğunu ifade etmektedir. Ayrıca, yazar, geçmiş yıllarda, ülkelerin, kural ola- rak, yalnızca, yurt içi kamu görevlilerine rüşvet verilmesini yasakla- makla yetindiklerini; bununla birlikte, yolsuzluk ve rüşvetin ulusla- rarası ticaret ve yatırım faaliyetlerine doğru genişlemesi sonucunda, ülkelerin, uluslararası ticaret işlemlerindeki yolsuzluklarla da uğraş- maya başladıklarını belirtmektedir. Kim, bu bağlamda bir örnek vere- rek, başını, Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı’nın (OECD) çek- tiği çalışmalarla, zengin ticari gizilgücü bulunan ülkelerin, yabancı kamu görevlisine rüşvet verilmesini cezalandırma yoluna gittiklerini belirtmektedir. 23 Yolsuzluk ve özelleştirme hakkında bu genel bilgileri verdikten sonra, ikisi arasındaki ilişkinin incelenmesi uygun olacaktır. 21 A. g. e. s. 77. 22 Lucchini, haklı olarak, cemaatsel yolsuzluk (parochial corruption) ile piyasa yol- suzluğu (market corruption) bir ayrım yapmakta ve birincisinin bir yakınlık yol- suzluğu olduğunu belirtmekte ve bunun örneğin, aile, kabile veya etnik grup içe- risindeki ileri gelenin kimliğiyle yakın ilgisi olduğunu, ikincisinin ise daha kişilik dışı ve serbest piyasa dizgesinde evrimleştiğini ve bu yolsuzluk türünün herkesin gizilgüç (potential) olarak el altından rekabet yapmaya hazır olması olgusunu sim- gelediğini ifade etmektedir. Bkz. a. g. e., s. 76 dipnot 76. Kanımızca, piyasa yolsuz- luğu türünde, gizilgüç olarak herkes yolsuzlukta rol oynayabileceği için bu tür, ce- maatsel yolsuzluk türünden daha tehlikelidir. 23 Kim, Korean Implementation of the OECD Bribery Convention: Implications for Global Efforts to Fight Corruption, s. 33. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler302 II. ÖZELLEŞTİRME ile YOLSUZLUK ARASINDAKİ İLİŞKİ Özelleştirme ile yolsuzluk arasında iki boyutu bakımından bir iliş- ki bulunmaktadır. Bunlardan ilki, ekonomik olarak az gelişmiş ülke- lerin 24 serbest piyasa ekonomisine geçişleri aşamasındaki yapısal du- rumlarıdır. Gerçekten de, Macar yazar György Varga’nın belirttiği üzere, demokrasisi ve piyasa ekonomisi gelişmekte olan ülkelerde yol- suzluğa karşı etkin bir şekilde önlem alınamamıştır. Daha doğru bir deyişle, bu tür ülkelerde, resmi ve hukuksal olarak yolsuzluğa kar- şı gerekli önlemler alınmış olsa da, toplumun, piyasanın ve rekabet- çi siyasi çevre endişe kaynağı olmaktadır. Bu durum “vahşi batı”ya ve kapitalizmin ilk aşamasına benzemektedir. Çünkü geçiş ülkesi konu- munda bulunan ülkelerde vahşi batı ve kapitalizmin ilk aşaması gibi güç ve mal ile hizmetlerin yerelleştirilmesi olgusuna rastlanılmakta- dır. Varga, bu durumun, iyi yerleşmiş demokrasi ve kapitalizme sahip olan ülkelerin dünyasından oldukça farklı olduğunu ve uzun bir süre de farklı kalmaya devam edeceğini ifade etmektedir. Bununla birlikte, yazar, yolsuzluğun, demokrasisi köklü olan ülkelerde de görülebilece- ğini, bu tip ülkelerde, yolsuzluğun, köklü kapitalizmin kuruluşuna ka- tılan köklü aileler tarafından mevcut statülerini korumak ve diğerleri- nin zararına olarak daha fazla zenginleşmek amacıyla sürdürüldüğü- nü ifade etmektedir. 25 Varga, devamla, demokrasisi ve kapitalizmi iyice oturmuş bulu- nan ülkelerdeki yolsuzluğu işlevsel yolsuzluk (operational corruption) olarak adlandırmaktadır. Bununla birlikte, yazar, piyasa ekonomisine geçiş konumunda bulunan ülkelerdeki geçiş süreci ile özelleştirmeyi statü kazanma yolsuzluğu “position-gaining corruption” olarak adlan- dırmaktadır. Ancak, yazar, geçiş konumundaki ülkelerde, piyasa eko- nomisine ve gelişen demokratik kurumlara eşlik eden işlevsel yolsuz- luğun da bulunabileceğini, bu tip yolsuzluğun, kısmen, sosyalist dü- zenin bir mirası olduğunu belirtmektedir. 26 24 Türkiye dahil. 25 Nak. Levay, a. g. m., s. 78. 26 A. g. e. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 303 Varga’nın da belirttiği üzere devletçi bir ekonomik-siyasi düzen- den kapitalist düzene geçiş sürecinde bulunan ülkelerdeki yolsuz- luğun temel kaynağı statü kazanma çabasıdır. Statü kazanmanın te- mel yolu da bu ülkelerdeki özelleştirmedir. Gerçekten de, geçiş ko- numunda bulunan ülkelerde, kamu malvarlığının özel malvarlığına dönüştürülmesi dönüşüm aşamasında, yolsuzluğu teşvik edici bir rol oynamıştır. 27 Ekonomisi ve siyasi dizgesi geçiş konumunda bulunan ülke­ lerde, 28 özelleştirmenin yolsuzluğu teşvik etmesinde altında bir çok neden yatmaktadır. Bunlardan ilk temel nedeni, özelleştirmenin, ba- sit bir şekilde kamu malvarlığının değişimini değil, dizgenin değişi- mini sağlaması oluşturur. Gerçekten de, bu ülkelerdeki yeni siyasi li- derler, kendi adamlarını, özelleştirme yoluyla siyasi ve ekonomik bir güç halinde getirmekte ve böylelikle önceki rejim döneminde güç sahi- bi olan kişilere karşı bir denge sağlamaya çalışmaktadır. Bunun sonu- cunda da, siyasi ve ekonomik güç inanılmaz boyutta karmaşık ve gi- rift bir hale gelmektedir. 29 Geçiş konumunda bulunan ülkelerdeki özelleştirmenin yolsuz- luğu artırmasındaki ikinci temel neden ise, bu ülkelerin sermaye ye- tersizliği çekmeleridir. 30 Sermaye yetersizliği sonucunda da, bir taraf- tan çok-uluslu şirketler özelleştirme sürecinde daha iyi koşullarla yer almışlar, diğer taraftan ise özelleştirilen varlık ve malvarlığının elde edilmesi bağlamında (bakımından) “sermaye bağlantısının” (connection capital) rolünün artmış olmasıdır. 31 27 A. g. e. 28 Türkiye dahil. 29 Levay, a. g. m., s. 79. Bu olgu hakkında Macaristan’dan verilen bir örnek için aynı yere bakınız. 30 Bununla birlikte, bu ülkelerdeki sermaye yetersizliği, yalnızca özelleştirmede ya- pılan yolsuzluğu teşvik etmekle kalmamakta, başka alanlarda da yolsuzluğu teş- vik etmektedir. Örneğin, söz konusu ülkelerde, sermaye yetersizliği yüzünden si- yasetin finansmanında da yolsuzluk görülmekte, iktidar partisinin kesesini dol- durmasını sağlamak ereğiyle yapılan skandallere (örneğin, Macaristan’da) rastla- nılmaktadır. Bkz. a. g. e., s. 80. 31 A. g. e., s. 80. Bu konu hakkında Macaristan’dan verilen bir örnek için aynı yere ba- kınız. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler304 Özelleştirme ve yolsuzluk arasındaki bağıntı konusunda yapıla- cak analizlerde gözden uzak tutulmaması gereken bir nokta da, orga- nize suç gruplarının özelleştirme sürecine müdahil olmalarıdır. 32 As- lında, organize suç gruplarının özelleştirme sürecine doğası gereği müdahale edecekleri sonucuna, organize suçun organizasyon yapısı incelenerek de ulaşılabilir. Gerçekten de mafya tipi çoğu organize suç organizasyonlarının teşkilat şemasında “yolsuzluğa bulaştıran” ve “yol- suzluğa bulaşmış” kadroları bulunmaktadır. Yolsuzluğa bulaştıran kad- rosunda bulunan kimse organize suç aile üyelerinin güvenliğini sağ- lama ve onların tutuklanma, soruşturma ve cezalandırmadan bağışık- lığını temin etmek üzere polis ve kamu görevlilerine rüşvet vermekte, onları satın almakta, yıldırmakta, müzakerelerde bulunmakta ve kan- dırmaktadır. Mafya tipi suç organizasyonlarının organizasyon şema- larında açık bir şekilde gösterilmese de “yolsuzluğa bulaştıran” görevi, “yolsuzluğa bulaşmış” görevi gibi gayrı resmi bir pozisyondur ve bu gö- rev, organize suç ailesindeki eleman, şef, patron yardımcısı, hatta pat- ron tarafından bile yerine getirilebilmektedir. 33 Konu hakkında daha da ayrıntı vermek gerekirse, her bir orga- nize suç grubu için en az bir tane “yolsuzluğa bulaştıran” görevini ya- pan bir kimse bulunmaktadır. Ayrıksı durumlarda ise, en fazla iki or- ganize suç grubu için bir tane yolsuzluğa bulaştıran kimse bulunabil- mektedir. İki organize suç grubu adına ve hesabına çalışan bu kim- se, söz konusu organize suç gruplarının belirli bir coğrafi bölgedeki yolsuzluk faaliyetlerini yürütmektedir. Bununla birlikte, yaygın ola- rak, bir organize suç grubunda birden fazla olarak “yolsuzluğa bulaştı- ran” görevini yapan kişi bulunmaktadır. Örneğin, bu kimselerden ba- zıları polis veya il genel meclisi gibi devletin bazı kurumlarını yolsuz- luğa bulaştırma işiyle uğraşmakta, diğer birisi, Tekel idaresi gibi baş- ka kamu kurumu görevlilerinin ahlaki değerlerini zayıflatarak onla- rı kandırmaya uğraşmakta, başka birisi ise hakim, savcı ve diğer ada- let personelini yolsuzluğa bulaştırarak işlerini kolay yürütebilme pe- şinde koşabilmektedirler. Hangi kamu kurumunda kişinin tanıdığı ol- masına göre yolsuzluğa bulaştıranların rolleri değişebilmektedir. Bazı 32 Rus organize suç gruplarının açık veya örtülü olarak özelleştirme sürecine müda- halelerini inceleyen bir yazı için bkz. Shelley, Louise, I. Privatization and Crime: The Post-Soviet Experience, Trends in Organized Crime, Summer 1996, s. 71-73. 33 Fazla bilgi için bkz. Cressey, Criminal Organizations Its Elementary Forms, s. 36- 37. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 305 durumlarda ise bir “baş yolsuzluğa bulaştıran” kimse bulunmakta ve bu kimse diğer yolsuzluğa bulaştıran görevini yapan kişilerin faaliyetle- rinde eşgüdüm sağlamaktadır. Yolsuzluğa bulaştıran görevine atanan kimselerin görevi kalıcı olmamakla birilikte, oldukça uzun bir süreyi kapsamaktadır. 34 Organize suç gruplarında, her bir yolsuzluğa bulaştıran kişinin karşılığında genellikle bir “yolsuzluğa bulaşmış” kadrosunda kişi bu- lunmaktadır. Genel olarak, bir organize suç ailesi, aileye nasıl şef, mu- hasebeci, özel şoför seçip alırken belli bir takım ölçüt ve yöntemleri uyguluyorsa “yolsuzluğa bulaşmış” görevine de eleman alırken aynı yöntem ve ölçütleri izlemektedir. Bununla birlikte, organize suç gru- bunda “yolsuzluğa bulaşmış” görevine atanan kimse, atandığı organi- ze suç grubunun üyesi konumunda bulunmamakta, yalnızca o aile- nin iş bölümü açısından rolü bulunmaktadır. Bazı durumlarda ise, or- ganize suç ailesi, kendisine “yolsuzluğa bulaşmış” görevini yapacak ele- man almamakta, yolsuzluğa bulaştıran kişi veya kişilerin yardımıyla, bazı kişi veya kişileri kamu kurumuna yerleştirmektedir. Bu tip kişile- rin sahibi, kendisini işe yerleştiren organize suç ailesidir. 35 Genel olarak sınır aşan nitelikte faaliyet göstermeye başlayan suç organizasyonları konusunda, halkın da, son yıllarda dikkati, yolsuz- luk üzerinde toplanmaya başlamıştır. Suç organizasyonları yolsuzlu- ğa bulaşmış, bir başka deyişle, kandırılmış kamu görevlilerinin yardı- mıyla faaliyetlerini düzgün ve basiretli bir şekilde yürütmektedirler. Bu durum yalnızca demokrasiye artan ortan oranda bir tehdit oluştur- makla kalmamakta, aynı zamanda uluslararası ticari faaliyetlere de ar- tan oranda bir zarar oluşturmaktadır. Ancak, organize suçun demok- rasiye ve uluslararası ticarete verdiği zarar genellikle yazarlar tarafın- dan eş anlı olarak incelenmemiştir. Bundan da öte, Ekonomik İşbirli- ği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD), Amerikan Devletleri Organizasyo- nu (OAS), Avrupa Birliği (EU), Uluslararası Para Fonu (IMF) gibi ku- ruluşlar sadece kamu görevlileri ile yasal şirketler veya işadamları ara- sındaki yolsuzluk konusuna eğilmişler, dahası da, yapılan bu çalışma- larda yasal iş dünyasının, yolsuzluk konusundaki rolü ve sorumlulu- ğu konusunda yeterli dikkat ve özen harcanmamıştır. Diğer yandan, 34 A. g. e., s. 37. 35 A. g. e. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler306 paranın yazı ve tura kısmı gibi birbirinden ayrıştırılması imkansız olan yolsuzluk ve organize suç, söz konusu kuruluşlar tarafından gerek ön- lem temelinde gerekse araştırma temelinde sanki birbirinden ayrı ol- gular gibi soyutlanarak da incelenmiştir. 36 Yolsuzluğa karşı pratik önlemler getirilebilmesi için bir çok ülke ve bölgesel kuruluş, değişen sosyo-ekonomik koşullar çerçevesinde yolsuzluğa neden olan sebep ve sonuçların dizgesel olarak dikkate alınması gerektiği bilincine ulaşmışlardır. daha açık bir deyişle, hiç bir ülke ve rejimin, yolsuzluğa karşı bir bağışıklığı bulunmadığından, yol- suzluğa karşı alınacak tedbirlerin, kuşkusuz, her şeyden önce yolsuz- luğa sebep olan faktör analizine dayanması gerekir. Yolsuzluğa karşı tedbir alma sürecinde, yolsuzluğa katkı sağlayan hiç bir faktörü yad- sımamak gerekir. Örneğin, bazı durumlarda yasal şirketler tarafından ödenen rüşvet; tefeciler, beyaz kadın ticareti yapanlar ve hatta büyük suç şebekelerinin ödediği rüşvetten daha fazla zarar doğurabilmekte- dir. Analitik bir çerçevede, yasal iş dünyası ile suç şebekelerinin yol- suz faaliyetlerinin birbirinden ayrılması mümkün değildir. Bu açıdan kamu görevlilerinin gerek iş alemi gerekse suç şebekeleriyle ilişkilerin- de görevlerini nasıl ve hangi boyutta kötüye kullandıklarının ortak bir şekilde incelenmesi kaçınılmazdır. 37 Dolayısıyla, organize suç grupla- rının özelleştirmeye müdahalelerini göz ardı eden bir incelemenin ek- sik kalacağı açıktır. III. ÖZELLEŞTİRME UYGULAMALARINDA YOLSUZLUĞU ÖNLEYEBİLMEK İÇİN ALINMASI GEREKEN ÖNLEMLER Özelleştirme uygulamalarında yolsuzluğa karşı savaşım verilir- ken göz önünde tutulması gereken nokta; söz konusu savaşımın etkin bir şekilde yapılabilmesi için çok boyutlu önlemlerin alınması gerekli- liğidir. Aslında, yolsuzluğun kendisi, girift ve karmaşık bir olgu oldu- ğundan ona karşı alınacak önlemlerin de çok boyutlu olması gerekti- ği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Daha açık bir deyişle, özelleştir- me uygulamalarında yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verilebilme- 36 Passas, A Structural Analysis of Corruption. The Role of Criminogenic Asymmetries, s. 42. 37 A. g. e. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 307 si için yalnızca hukuksal önlemlerin alınması yeterli olmamakta, bu- nun yanında, mali, idari, kültürel ve siyasi bir takım önlemlerin alın- ması da gerekmektedir. 38 Bununla birlikte, çalışmanın oylumunu ge- nişletmemek için bu çalışmada yalnızca özelleştirme uygulamaların- da yolsuzluğa karşı alınması gereken temel hukuki önlemler üzerin- de durulacaktır. 1. Yargısal Denetim ve Sonuçlarının Gereğini Yerine Getirme Bağlamında Alınması Gereken Önlemler 39 Bu kısımda, yargı organlarının kararlarını getirme yükümlülüğü ile özelleştirme işlemlerinin yargısal denetiminde karşılaşılan hukuk- sal sorunların çözümü üzerinde durulacaktır. a. Yargı Organlarının İptal ve Yürütmeyi Durdurma Kararlarına Tam Bir Uyumun Sağlanması Özelleştirme uygulamaları mevcut idari teşkilat ve süreç içerisin- de gerçekleştirilmeye uygun bir işlem olmasa da, hukuka uygun bir şekilde yapılmak zorundadır. 40 Özelleştirme işlemlerinin hukuka uy- gun yapılmasının olmazsa olmaz koşulu (conditio sine quo non), konu hakkında verilen yargı kararlarına koşulsuz ve zamanaşımına uğra- maz bir sürede uyum sağlanmasıdır. Hangi tür önlem alınırsa alınsın konu hakkında verilen yargı kararlarına tam bir şekilde uyum sağlan- maz ise özelleştirme uygulamalarında yolsuzluğu önleyebilmek ham bir hayalden öteye gitmez. Ancak, özellikle, özelleştirmenin iptali ve yürütmesinin durdurulması kararının gereğinin yerine getirilmemesi yönünde Türkiye’de adeta bir milli birlik ve beraberlik! sağlanmıştır. Gerçekten de, bir iktisadi devlet teşekkülü olan ÇİTOSAN’a ait beş çimento şirketindeki kamu hisselerinin bir Fransız firmasına satı- şına dair Yüksek Planlama Kurulu’nun, 6.9.1988 tarih ve 89/74 sayılı kararı ile bir başka kamu iktisadi teşebbüsü olan USAŞ’taki kamu his- 38 Krş. Dursun, Yargı Organlarının Yolsuzlukla Mücadelesi Sırasında Karşılaşılan Sorun- lar ve Çözüm Önerileri, s. 162. 39 Kuşkusuz, yöntemsel olarak bu konunun en sonda incelenmesi gerekirse de, konu- nun önemi dolayısıyla bu başlığa öncelik verme gereğini duydum. 40 Emek, Özelleştirme Uygulamalarında Kural Hakimiyeti, s. 70. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler308 selerinin bir başka yabancı firmaya satışına dair 9.2.1989 tarih ve 89/3, 10.8.1989 tarih ve 89/21 sayılı kararlarının idari yargı tarafından ip- tal edilmesi üzerine Bakanlar Kurulu 27.4.1992 tarihli şöyle bir pren- sip kararı almıştır: “...konunun iç hukuku olduğu kadar dış hukuku da il- gilendirecek boyutlara ulaştığı, anılan yargı kararlarının uygulamaya konul- ması hâlinde Türkiye ile yabancı şirketler ve giderek ülkeler arasında yeni hu- kuki sorunlar doğmasının kuvvetle muhtemel bulunması sebebiyle; durumun, iç hukukumuzdan ziyade, ülkemizin diğer devletler ve milletlerarası kamuo- yu nezdindeki itibarı ve çıkarları ile milletlerarası münasebetlerin gerektir- diği istemler çerçevesinde değerlendirilmesinin daha uygun olacağına şüp- he yoktur. Bir başka deyimle, devletlerin imzaladıkları uluslararası sözleşme- lere uyma zorunluluğu getiren ve milletlerarası camia tarafından umumi ka- bul görmüş bulunan “ahde vefa” gibi bir devletlerarası kuralın yukarıda be- lirtilen iptal kararı sebebiyle gözardı edilmesinin maddi ve ekonomik bakı- mından Türkiye’nin yararına olamayacağı bir yana, böyle bir uygulamanın milletlerarası hukukun genel prensipleri ile bağdaşmayacağı da izahtan va- restedir. Kaldı ki genel olarak uygulama incelendiğinde, milletlerarası içti- hatların, devletler hukukunun iç hukuka üstünlüğünü kabul ettiği anlaşıl- maktadır. Nitekim Fransa ile Meksika arasındaki ... Pinson olayı dolayısıy- la milletlerarası hakem tarafından verilen kararlarda devletler hukukunun iç hukuka üstünlüğü sarahaten belirtilmiştir...Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 9/7/1966 tarihli ve E. 65/21, K. 66/7 sayılı Karar’ında da belirt- tiği gibi, iptal hükmü, idari işlem, idarece verildiği tarihten itibaren ortadan kaldırılmış sayılmakta ise de, iç hukukumuz bakımından geçerli olan bu kura- lın, milletlerarası boyut kazanmak suretiyle devletler hukuku alanına dahil ol- muş bir olay hakkında ne derece uygulanabileceği meselesi de tartışmaya açık- tır. Gerek yukarıda açıklanan mülahazalar ve gerekse özelleştirme yöntemleri- ni yeniden belirleyen 7/3/1990 tarihli ve 90/2 sayılı Yüksek Planlama Kuru- lu Kararı dolayısıyla, anılan satış işlemleri konusunda geriye veya ileriye dö- nük şekilde yeniden işlem tesisine hukuken imkan bulunmadığına Bakanlar Kurulu’nca 27/4/10992 tarihinde karar verilmiştir.” 41 Bakanlar Kurulu’nun söz konusu prensip kararıyla yapılan bu ona- rılmaz hata dışında, Özelleştirme Yüksek Kurulu da konu hakkında 1997 yılında vermiş olduğu bir kararla vahim bir hata yapmıştır. Ger- çekten de, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 6.12.1997 tarih ve 97/66 41 Nak., Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 319-320. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 309 sayılı kararında, özelleştirme uygulaması sonucunda devir-teslim ya- pıldıktan sonra, özelleştirme işlemleri hakkında iptal veya yürütme- nin durdurulması kararı verilmesi halinde, bu kararların uygulanma- sının fiilen olanaksız olduğu ifade edilmiş ve şu görüşlere yer veril- miştir: “Anayasa Mahkemesi tarafından 4046 sayılı yasanın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptal edilmesinden önce yürürlükteki bu madde gereğince yürütülen özeleştirme uygulamasına ilişkin işlemlerin iptal istemiyle açılan davalar sonucunda, Mahkemelere özelleştirme uygulamalarına ilişkin işlem- lerin hukuki dayanaktan yoksun kaldığı gerekçesi ile yürütmenin durdurul- ması ve iptal kararları verilmektedir. Bu çerçevede bazı kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin işlemler hakkın- da verilen yürütmeyi durdurma ve iptal kararları bu kuruluşların devir ve teslim işlemleri gerçekleşmeden önce Özelleştirme İdaresi Başkanlığına tebliğ edilmiştir. Bunlardan özelleştirme işlemleri tamamlanarak devrine karar veri- len ve fakat nihai devir sözleşmesi imzalanarak devir ve teslim edilmemiş bu- lunan Deniz Nakliyatı T.A.Ş. konusundaki verilen yürütmeyi durdurma ka- rarı hakkında Özelleştirme Yüksek Kurulunun 12.11.1997 tarihli ve 1997/51 sayılı kararı ile Erdemir Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş.’ndeki kamu hisselerinin satışına ilişkin ihale işlemleri devam etmekte iken verilen iptal ka- rarı ise, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 5.8.1997 tarihli ve 499 sayılı kara- rı ile mahkeme kararları doğrultusunda işlemler tesis edilmiştir. Ancak Sümer Holding A.Ş.’ ye ait Eskişehir, Nevşehir ve Şanlıurfa İş- letmeleri, ORÜS-Orman Ürünleri Sanayi A.Ş.’ ye ait Vezirköprü, Bafra, Pa- zarköy, Ayancık İşletmeleri, TDİ- Türkiye Denizcilik İşletmesi A.Ş.’ ye ait Hopa Limanı ile Lalapaşa Çimento San. ve Tic. A.Ş., Elazığ Altınova Çimen- to San. Tic. A.Ş., Havaş Havaalanı Yer Hizmetleri A.Ş. KÜMAŞ- Kütahya Manyezit İşletmeleri A.Ş. ve Petlas Lastik San. ve Tic. A.Ş. gibi bazı kuruluş- ların özelleştirilmesine ilişkin olarak açılan davalar sonucunda verilen yürüt- menin durdurulması veya iptal kararları ise bu kuruluşların nihai devir söz- leşmelerinin imzalanıp devir ve teslim işlemleri tamamlanarak devredilmesin- den sonra Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na tebliğ edilmiştir. Ayrıca, Ana- yasa Mahkemesinin bahse konu iptal kararından önce sözleşmeleri imzalana- rak devir ve teslim işlemleri tamamlanan bazı kuruluşlar ile ilgili olarak açı- lan davalar da mevcut olup henüz sonuçlanmamıştır. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler310 Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi ve Bazı Kanun ve Ka- nun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 4046 sayılı Kanun’un 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa Mahkemesince ip- tal edilmesinden önceki dönemde yürürlükte bulunan mevzuata göre, Özel- leştirme Yüksek Kurulu tarafından alınan kararlar gereğince gerçekleştirilen özelleştirme uygulamaları sonucunda kuruluşların nihai devir sözleşmeleri- nin imzalanarak devir ve teslim işlemlerinin tamamlanmasından sonra bu kuruluşlarla ilgili olarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığına tebliğ edilen yü- rütmenin durdurulması ve iptal kararları hakkında; özeleştirme işlemlerinin bütün sonuçları ile birlikte tamamlanmış bulunması söz konusu kuruluşla- rı devralanlar tarafından üretim, yatırım, istihdam ve bunlara bağlı her türlü ticari ve mal tasarruflarında bulunulması ve böylece devir tarihi ile yürütme- nin durdurulması veya iptal kararlarının Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na tebliğ edildiği tarih arasında önceki duruma göre fiilen geri dönülemeyecek bir yapının ortaya çıkması nedenleri ile oluşan fiili imkansızlık karşısında bu ku- ruluşları devir almış 3. şahıs durumundaki gerçek ve tüzel kişilere karşı yü- rütmenin durdurulması ve iptal kararlarına ilişkin geriye veya ileriye yönelik işlem tesisine imkan bulunmadığına karar verilmiştir.” 42 Yukarıya aktarılan gerek Bakanlar Kurulu’nun, gerekse Yüksek Planlama Kurulu’nun söz konusu kararları, devletin varlık nedenine (raison d’être) aykırı düşmektedir. Çünkü bir devletin temel varlık ne- deni, tarafsız olan yargının kararını yerine getirmek olduğundan, ya- bancı şirketlere yapılan özelleştirmelerin iptal edilmesi veya devir ve teslimi yapılan özelleştirilen kuruluşlar hakkında iptal ve yürütme ka- rarlarının uygulanmayacağını savlamak devletin kuruluş kökenine aykırılık oluşturur. Konu oldukça önemli olduğundan üzerinde bir ta- kım açıklamaların yapılması uygun olacaktır. Rousseau’nun belirttiği gibi bir devlet, sözleşme, bir diğer de- yişle, toplum sözleşmesi (du contrat social) yoluyla kurul­muştur. 43 Rousseau’nun haklı ve isabetli olarak belirttiği üzere toplum sözleşme- siyle kurulan devletin egemenliğinin bir unsuru, Hobbes’in belirttiği üzere, yargılama yetkisidir. Hobbes, yargılama yetkisinin, bir başka de- yişle, toplumsal veya doğal hukukla veya olgularla ilgili olarak orta- 42 Nak., Evren, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Uyuşmazlıklar, s. 220-221. 43 Fazla bilgi için bkz. Rousseau, Toplum Sözleşmesi, s. 14 vd. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 311 ya çıkabilecek bütün anlaşmazlıkları dinleyip çözüme bağlama yetkisi- nin, egemenliğin bir parçası olduğunu ifade etmektedir. Çünkü anlaş- mazlıklar çözüme bağlanmaz ise çıkarılmış olan bütün yasalar boşuna- dır ve herkes kendini korumanın doğal ve gerekli isteğinden hareket- le, kendini kendi gücüyle koruma hakkına sahip olmaya devam eder. 44 Rousseau ve Hobbes’in isabetli bir şekilde yapmış olduğu analiz- lerden anlaşılacağı üzere sosyal sözleşmeyle kurulmuş olan devletin tarafsız bir üçüncü kişi olarak uyuşmazlıkları çözmesi gerekmektedir. Çünkü insanlar, uyuşmazlıklarının tarafsız bir başvuru organı (yargı- lama makamı) tarafından çözülmesini istedikleri için devleti kurmuş- lardır. Uyuşmazlığı çözen yargı kararının yerine getirilmesi devletin varlık nedeni olduğundan hem de zamaşımına bir şekilde, devletin, yargı kararının gereğini yerine getirmesi işin doğası gereğidir. Yaban- cı şirketlere yapılan özelleştirilmelerin iptal kararlarının uygulanma- yacağını belirtmek veya özelleştirilen kuruluşların devir ve tesliminin yapılmasından sonra verilecek yargı kararlarının uygulanmayacağını savlamak, devletin kuruluş ereğinin açık bir şekilde inkar edilmesin- den başka bir anlam taşımaz. 45 44 Fazla bilgi için bkz. Hobbes, Leviathan, s. 136 vd. 45 Bakanlar Kurulu’nun prensip kararı (söz konusu prensip kararının Resmi Gazete’de yayımlanmaması ve Cumhurbaşkanının imzasını taşımaması da ayrı bir garabet- tir) ile Yüksek Planlama Kurulu’nun almış olduğu karar, hukuk devleti (rule of law) kavramının kendisine de ters düşmektedir. Gerçekten de, Bakanlar Kuru- lu, söz konusu prensip kararında, yabancı şirketlere yapılan özelleştirmelerin ipta- liyle ilgili yargı kararının uygulanmama gerekçesini “ahde vefa” adlı milletlerara- sı hukuk kuralına dayandırmaktadır. Yargı kararının gereğinin yerine getirmenin ahde vefa (pacta sunt servante) ilkesine aykırı olacağını savlamak, kavram çarpıt- masından başka bir anlam taşımaz. Öte yandan, uluslararası toplum, bütün ülke- lerde hukuk devleti ilkesinin tüm kurum ve kurallarıyla yaşama geçmesi yönün- de çaba verirken ve yargı kararını yerine getirmek de hukuk devleti ilkesinin ol- mazsa olması koşulunu oluştururken asıl böyle bir prensip kararıyla milletlerarası hukuk kuralına ters düşülmüştür. Öte yandan, Yüksek Planlama Kurulunun bah- si geçen kararında özelleştirilen kuruluşların devir ve teslimleri yapıldıktan sonra verilecek yargı kararlarının uygulanmasında fiili imkansızlık olacağı görüşü savu- nulmaktadır. Bu görüş de kavram çarpıtmasından başka bir şey değildir. Çünkü fiili olanaksızlık nedeniyle özelleştirilen kuruluşlar hakkında verilen iptal ve yürü- tüme kararlarının gereğinin yerine getirilmemesi için deprem, heyelan, sel gibi do- ğal afetler veya yangın gibi olaylar sonucunda o kuruluşun ortadan kalkması gere- kir. O kuruluş, fizik olarak mevcut olduğu müddetçe, aradan ne kadar zaman ge- çerse geçsin, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi gerektiği açıktır. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler312 Bundan başka, Bakanlar Kurulu’nun söz konusu prensip kararı 46 ile Yüksek Planlama Kurulu’nun bahsi geçen kararı özelleştirme uygu- lamalarında yolsuzluğa karşı verilecek savaşıma da açık bir zarar ver- mektedir. Geçekten de, Bakanlar Kurulu’nun bu prensip kararı yüzün- den, yabancı şirketlere yapılan özelleştirmelerde, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun söz konusu kararı yüzünden de devir ve teslimi yapılan özelleştirilen kuruluşların özelleştirme sürecinde yolsuzluk yapılsa ve salt bu yüzden söz konusu özelleştirmelerin iptaline veya yürürlüğü- nün durdurulmasına ilişkin verilen yargı kararları uygulanmayacaktır ki, bunun kabul edilemez bir tutum olduğu ortadadır. b. Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetiminde Görülen Karmaşanın Giderilmesi Özelleştirme uygulamalarında yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verilebilmesinin temelini, özelleştirme sürecinin etkin bir şekilde yar- 46 Bakanlar Kurulu’nun bu prensip kararı iptal edilmiştir. Gerçekten de, Danıştay 10. Dairesi’nin 28.5.2004 tarih ve E.2002/4061, K. 2004/5219 sayılı kararında; Bakanlar Kurulu’nun söz konusu prensip kararı, açıkça hukuka aykırı bulunarak iptal edil- miş ve kararda şu gerekçeler ileri sürülmüştür: “İdarenin yargı kararlarına maksadı - na uygun biçimde uygulaması zorunluluğu, toplumda korunması gereken hukuk düzenin- ce kişilere sağlanan hukuk güvenliği ve devlet işlemlerindeki istikrarının sonucudur. Her türlü işlem ve eylemi yargı denetimine tabi olan idarenin yargı kararlarına uyması ve bu kararların gereklerine göre işlem ya da eylemde bulunmak zorunda olması aynı zamanda Anayasamızın 2. maddesinde kabul edilmiş bulunan “hukuk devleti” ilkesinin de bir gere- ğidir. Anayasanın 2. maddesinde yer alan bu ilke karşısında idarenin Mahkeme kararlarını “aynen ve gecikmeksizin uygulaması” anayasal bir zarurettir. Anayasanın ve 2577 sayı- lı Yasanın yukarıda aktarılan hükümleri ile ortaya konulan hukuki durum karşısında, yar- gı yerlerince verilen kararların, ilgili mercilerce uygulanması asıl olup, bu yoldaki huku- ki işlemlerinde yine aynı merciler tarafından hukuk kuralları çerçevesinde yapılması hu- kuka bağlı devlet ilkesinin bir gereğidir. Hal böyle iken, Bakanlar Kurulunun iptali isteni- len 27.4.1992 tarihli kararı ile bu kararda sözü edilen kesinleşmiş yargı kararlarının uygu- lanmamasını öngörür nitelikte bir prensip kararı alınması açıkça hukuka aykırı bulunmak- tadır. Karar hakkında fazla bilgi için bkz. (http://www.danistay.gov.tr/keriism/ EsasNoKararC.jsp?dai=10&eyil=2002&eno=4061... Erişim Tarihi, 22.1.2009). Aslın- da, Bakanlar Kurulunun bu prensip kararı öyle hukuka aykırıdır ki, (çünkü, yargı kararlarının gereğinin yerine getirilmesi Anayasanın 138’inci maddesinin son fık- rasında verilen bir emirdir) Danıştay’ın bu kararı (ve önüne geldiği zaman Yüksek Planlama Kurulu’nun bahsi geçen kararını) “iptal” etmek yerine yalnızca “yok” ol- duğunu saptamakla yetinmesi gerekirdi. Danıştay’ın kararı iptal etmesi sonucun- da, Bakanlar Kurulu’nun söz konusu prensip kararının iptal kararına kadar huku- ken geçerli olduğu gibi bir izlenime yol açmaktadır ki, bu izlenimin doğmaması gerektiği açıktır. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 313 gı denetimine tabi tutulması oluşturur. Ancak, özelleştirme sürecinin yargısal denetiminde tam bir karmaşa hakim bulunmaktadır. Bu bağlamda, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (ÖYK) özelleştir- me işlemlerine karşı açılacak davalarda husumetin kimse yöneltilece- ği (davalı sıfatını kimin taşıyacağı) konusunda mahkeme kararları ara- sında derin görüş ayrılıkları bulunmaktadır. 47 Karahanoğulları’nın da isabetli olarak belirttiği üzere, ÖYK kararları, iptal davasına konu ola- bilecek nitelikte kesin ve yürütülmesi gereken kararlardır. Bir başka deyişle, ÖYK, kesin ve yürütülmesi gereken kararlar alma yetisine sa- hip ve Bakanlar Kurulu ile Başbakandan bağımsız olan bir kurumdur. Söz konusu kurulun tüzel kişiliğinin bulunmaması, onun davalı ola- rak gösterilmesine engel değildir. Tüzel kişiliği olmayan idari makam- ların da davalı olarak gösterilebileceği öğretide ve Danıştay içtihatla- rında benimsenmiştir. Bu bağlamda, söz konusu kurulun kararlarına karşı açılan davalarda davalının ÖYK olması gerekir. 48 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkın- da Kanun’un 27. maddesinde, 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle bir değişiklik yapılarak, özelleştirme uygulamalarına iliş- kin idari davaların, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülece- ği ifade edilmektedir. Bu hüküm, özelleştirme uygulamalarında madde itibarıyla yetki ve yer itibarıyla yetki kurallarından “birden fazla işlem- ayrılarak açılma” sorunlarını 49 ortadan kaldırmasına rağmen, kanımız- ca, taşınmazları içeren özelleştirmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar- da doğan yetki sorununu ortadan kaldırıcı nitelikte olmadığı gibi ama- ca da uygun değildir. Gerçekten de, 6.1.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 34. maddesinde imar, kamulaştırma, yı- kım, işgal, tahsis, ruhsat ve iskan gibi taşınmaz mallarla ilgili mevzu- atın uygulanmasında veya bunlara bağlı her türlü haklara veya kamu mallarına ilişkin idari davalarda, yetkili mahkemenin, taşınmaz malla- 47 Bu konudaki karmaşa konusunda bilgi için bkz. Karahanoğulları, Özelleştirme İş- lemlerinin Yargısal Denetimi, s. 283-284. 48 Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 285. Aynı yerde, hak- lı olarak, Karahanoğulları, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın (ÖİB) onaya tabi ol- mayan kararları ile icrai kararlarına karşı husumetin ÖİB’na yöneltilmesi gerekti- ğini de savlamaktadır. 49 Bu sorunlar hakkında bkz. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Dene- timi, s. 286-290, 293-295. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler314 rın bulunduğu yer mahkemesi olduğu ifade edilmiştir. Görüldüğü üze- re 2577 sayılı Kanun’un 34. maddesinde taşınmaz mallarla ilgili özelleş- tirmelerde özel bir yetki kuralı konulmuştur. Bu özel yetki, genel yet- ki kuralını 50 ortadan kaldırır. 51 Aslında, taşınmazdan kaynaklanan hak- ları etkileyen yöntemlerle gerçekleştirilen özelleştirmelere karşı açıla- cak davaların, 2577 sayılı Kanun’un 34. maddesindeki özel yetki kap- samına girmesi ve yalnızca, taşınmaz malın bulunduğu yer mahkeme- sinde 52 açılması 53 gerekir. 54 Uygulamada, iptal davasına konu olabile- cek özelleştirme işleminin niteliği konusunda da sorunlar çıkmakta- dır. Daha somut bir deyişle, bu bağlamda, uygulamada temel olarak iki sorunla karşılaşılmaktadır. Bunlardan birincisi, ÖİB’nin, ÖYK, ka- rarından sonra, söz konusu kuruluşu özelleştirmek için ihaleye çıkar- ma kararının iptal davasına konu olup olmayacağı, ikincisi ise özel- leştirme sürecinde herhangi bir aşamada iptal davası açma olanağının bitip bitmediğidir. 55 İlk sorun, özelleştirme aşamalarındaki işlemlerin tümünün icrai nitelikte dava edilebilir işlem olarak kabul edilmesiyle aşılır. Çünkü burada zincir işlem esası geçerli olup zincirdeki her halka birbirinden kopartılabilir. İkinci sorun ise, dayanak işlem-uygulama işlemi bağlantısını doğru kurup 2577 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 4. fıkrasının geniş yorumlanmasıyla, daha açık bir deyişle, uygulama iş- leminin, dayanak işlemden (özelleştirme kararından) ayrı olarak dava edilebileceği esasının benimsenmesiyle aşılır. 56 Özelleştirmenin iptali davalarında, locus standi 57 (davacı) sıfatı- nın belirlenmesinde de sorunlar çıkmaktadır. Bu bağlamda, yurtta- 50 4046 sayılı Kanun’un 27. maddesi gereği Danıştay’ın. 51 Fazla bilgi için bkz. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 292-293. 52 Özelleştirilen kuruluşun birden fazla yerde gayrimenkulu varsa taşınmazın bu- lunduğu her bir yer idare mahkemesinde. 53 Çünkü o gayrimenkulun hukuksal durumunun da değerlendirilmesi gerekir. 54 Karahanoğulları, a. g. m., s. 293. Bu bağlamda, 4046 sayılı Kanun’un 27. maddesin- de 2005 yılında yapılan değişiklik, kanımızca, 2577 sayılı Kanun’un 34. maddesini ortadan kaldırmamıştır. 55 Bu konular hakkındaki farklı mahkeme içtihatları için bkz. Karahanoğulları, a. g. m., s. 296-297. 56 Krş. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 297. 57 Locus standi konusunda bilgi için bkz. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 297, dip not 26. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 315 şın, özelleştirilen kuruluşta çalışan işçilerin, örgütlü sendikanın, elekt- rik abonesinin, 58 özelleştirilen hizmetin bulunduğu yer sakininin, ilgi- li meslek kuruluşunun, milletvekilinin özelleştirme süreci bakımından davacı sıfatına sahip olmayacağı konusunda yargı organlarının karar- ları arasında çelişkiler bulunmaktadır. 59 Kanımızca, özelleştirme sürecinde yapılan yolsuzlukları etkin bir şekilde önleyebilmek için sayılan tüm kesimlere, 60 özelleştirme işlemi- nin iptali konusunda dava açma hakkının tanınması gerekir. Bu savın iki gerekçesi bulunmaktadır. Özelleştirilen kuruluş, bir kamu malı ol- duğuna göre o kamu malı üzerinde yapılan usulsüzlük ve yolsuzlukla- rı ortaya çıkarıp özelleştirmeyi iptal ettirmek her yurttaşın hak ve öde- vidir. Diğer yandan, iptal davası, Roma hukukunda bulunan bir nevi “halk davası” (actio popularis) 61 niteliği taşımaktadır. Adeta bir nevi halk davaları olan iptal davalarında halkın her bir ferdine özelleştirmenin iptali davası açma hakkının tanınması kaçınılmaz bir zorunluluktur. 62 Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılabileceği üzere, özelleştirme iş- lemlerinin yargısal denetiminde derin bir karmaşa ve kriz yaşanmak- tadır. Özelleştirme işlemlerini sağlıklı bir şekilde yürütebilmek daha açık bir deyişle, yolsuzluğun görüldüğü özelleştirme işlemlerini ko- laylıkla iptal ettirebilmek için konu hakkında bir Danıştay içtihadı bir- leştirme kararının çıkartılması ve yukarıda belirtilen esaslar çerçeve- sinde hukuksal sorunların giderilmesi uygun olacaktır. 2. Özelleştirme İhalesi Bağlamında Alınması Gereken Önlemler Özelleştirme uygulamalarında yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verilebilmesi için yapılan özelleştirme ihaleleri bağlamında da bir ta- kım önlemlerin alınması kaçınılmazdır. Bununla birlikte, söz konusu 58 Elektrikle ilgili kamu iktisadi kuruluşlarının özelleştirilmesinde. 59 Bu çelişkiler konusunda bilgi için bkz. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 297-309. 60 Sıradan yurttaşa bile. 61 Actio popularis hakkında bilgi için bkz. Dursun, Vergi Uyuşmazlıklarından Doğan Da- valarda Feragat ve Kabul, s. 148. 62 Krş. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 298-309. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler316 önlemleri incelemeye geçmeden önce uygulamada oldukça yanlış an- laşılan iki hususa temas etmek uygun olacaktır. Uygulamada, ihalenin bir özelleştirme yöntemi olduğuna dair yaygın bir yanlış kanı bulunsa da, ihale, bir özelleştirme yöntemi de- ğildir. Çünkü ihale bir sözleşme türü değildir. Daha açık bir deyişle, ihale, ister özel hukuka isterse kamu hukukuna (idare hukukuna) tabi olsun, İdarenin sözleşme iradesini oluşturmada izlemesi gereken bir yöntemdir. 63 Bu bağlamda, özelleştirme iki hususu kapsar. Bunlar, kamu mal- larının özelleştirilmesi ve kamu hizmetlerinin görülmesinin özelleşti- rilmesidir. Kamu hizmetlerinin gördürülmesinin özelleştirilmesi, ge- nel olarak idari sözleşmeler 64 yoluyla gerçekleştirilir. Ayrıca, doğru- dan kamu hizmeti niteliği bulunmayan ancak sonul olarak kamu hiz- metine katkıda bulunan hizmetlerin, İdarenin yeterli kaynak ve per- soneli varken özel kesimden karşılanması da ihale olmayıp özelleştir- medir. Örneğin, gerekli tüm kaynak ve personel varken bir üniversite- nin temizlik ve yemek işlerinin sözleşmeyle özel kesime gördürülmesi, ihale olmayıp özelleştirmedir. Bu hizmetler, özel hukuk sözleşmeleriy- le karşılanmaktadır. 65 Bu açıklamalar çerçevesinde, özelleştirme süre- cinde izlenmesi gereken bir yöntem olan ihale temelinde alınması ge- reken önlemlerin incelenmesi uygun olacaktır. İkinci olarak, özelleştirme ihaleleri, kamu ihalelerinin bir çeşidi ol- duğuna göre genel olarak tüm kamusal ihalelerde yolsuzluğu önleye- bilmek için etkin cezai ve idari önlemlerin alınması kaçınılmazdır. Bu- nunla birlikte, kamu ihalelerinde yolsuzluğu önleyebilmek için Türk Ceza Kanunu, Devlet İhale Kanunu, Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda öngörülen cezai ve idari yaptırımlar son derece yetersizdir. 66 Kamusal ihalelerde 67 yolsuzluğu etkin bir şe- 63 Karahanoğulları, Özelleştirme Yöntemi Olarak İhale, s. 4. 64 Anayasa’nın 47 ve 125. maddelerinde Ağustos 1999 tarihinde yapılan değişiklerle bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olmasının önünde bir engel bulunmamak- tadır. 65 Karahanoğulları, Özelleştirme Yöntemi Olarak İhale, s. 4. 66 Bu yetersizlikler konusunda bkz. Dursun, Kamu İhalelerinde Yolsuzluğa Karşı Öngö- rülen İdari ve Cezai Yaptırımlara Genel Bir Bakış, s. 199-221. 67 Bu arada özelleştirme ihalelerinde. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 317 kilde önleyebilmek için ihalenin tasarımından uygulanması sürecine kadar köklü önlemlerin alınması ve organize suç gruplarının ihalelere müdahalesinin 68 önlenmesi gerekmektedir. 69 Konu üzerinde başka bir çalışmada üzerinde durduğumuz için 70 burada daha çok özelleştirme ihalelerine özgü önlemler üzerinde durulacaktır. a. İhalelerde Melez Model Uygulanması Özelleştirme süreci, yalnızca basit bir ihaleden ibaret olmadığı gibi basit bir satış sözleşmesi de değildir. 71 Özelleştirme sonucunda kamu malının veya kamu hizmetinin gördürülmesi usulünün özel sektöre devri olgusu doğacağına göre yapılacak ihalelerde kamunun en faz- la yararına olacak şekilde ihale yönteminin oluşturulması gerekmekte- dir. Kanımızca, özelleştirme sürecinde kamunun en fazla yararına ola- cak ihale yöntemi, melez model 72 yöntemidir. Bununla birlikte, 4046 sayılı Kanun’da öngörülen ihale yöntemi melez modelin tam tersidir. Gerçekten de 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18. maddesinin (C) bendinin (c) alt bendinde; özelleştirme ihalelerinin kapalı teklif, pazarlık, açık artırma, belli istekliler arasın- da kapalı teklif usulüyle yapılacağı ifade edilmiştir. Kapalı teklif usu- lünde, tekliflerin yazılı olarak alınacağı, bir kaç istekli tarafından aynı fiyat teklif edildiği ve bunların da uygun olduğu anlaşıldığı takdirde, bu oturumda aynı teklifte bulunan isteklilerin hazır olması halinde, bu isteklilerden ikinci bir yazılı teklif alınacağı ve bu işlemin eşitlik bozu- luncaya kadar sürdürüleceği, kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı veya teklif komisyonca uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılacağı veya komisyonca yarar görüldüğü takdirde ihalenin pazarlık ya da açık artırma usulü ile sonuçlandırıla- cağı ifade edilmiştir. Belirli istekliler arasında ihale usulünde, çıkılan 68 Türkbank’ın özelleştirilmesine, bir organize suç grubunun müdahalesinden doğan skandal hala hafızalardadır. 69 Bu konularda derin bilgi için bkz. Dursun, Kamu İhalelerinde Yolsuzluğa Karşı Öngö- rülen İdari ve Cezai Yaptırımlara Genel Bir Bakış, s. 183-226. 70 Bir üstteki dip nota bkz. 71 Bu konularda geniş bilgi için bkz. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargı- sal Denetimi, s. 301 vd. 72 Melez model hakkında az sonra bilgi verilecektir. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler318 ihaleden sonuç alınamaması halinde, Kurulun onayı alınmak kaydıy- la belirli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapılacağı, hazırlana- cak ihale şartnamesi çerçevesinde istekli veya isteklilerden proje ve ta- ahhütlerini içeren tekliflerinin alınacağı, tekliflerin alınmasından son- ra istekli ya da isteklilerce tek tek veya müştereken görüşme yapılma- sına ihale komisyonunca karar verileceği, yine bu maddenin (C) ben- dinin (c) alt bendinde ifade edilmiştir. Bu maddenin (C) bendinin (d) alt bendinde ise varlık satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygula- malarına ilişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma usul- lerinden birinin uygulanacağı, kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilecek ihalelerde, tekliflerin alınmasından sonra değer tespit sonuçları ve alı- nan teklifler dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usulü ile iha- leye devam edilmesine komisyonca karar verilebileceği ifade edilmiş- tir. Görüldüğü üzere, 4046 sayılı Kanunda öngörülen bu ihale yöntem- leri yolsuz davranışlara uygun bir zemin hazırladığı gibi yüksek gelir getirici, dolayısıyla kamunun yararına en üst seviyeye çıkarmaya da uygun değildir. İşte, bu sakıncaları önlemek bir başka deyişle, ikinci fiyat ihale- lerinin (artan fiyat ve ikinci fiyattan kapalı teklif usulü); bir taraftan yüksek gelir getirmeleri, diğer taraftan da rekabet karşıtı davranışla- ra açık olması nedeniyle, Klemperer, melez (hybrid) bir model öngör- mektedir. “Anglo-Dutch Modeli” olarak adlandırılan bu modele göre ihale iki aşamadan oluşmaktadır. Tek nesnenin satıldığı bir ihalede iki oyuncu kalana kadar artan fiyat yöntemi uygulanmaktadır. Daha açık bir deyişle, ilk ihalede en yüksek teklifi veren iki veya daha fazla sa- yıda oyuncunun ilk fiyat kapalı teklif usulüyle sonul olarak en iyi tek- liflerini yapmaları istenmektedir. Kapalı teklifin bulunmadığı, sade- ce artan fiyat ihalelerinde gizilgüç rakipler güçlü oyuncunun her ha- lükarda ihaleye alınacağını düşünerek ihaleye katılmayabilmektedir. Anglo-Dutch dizgesinin kapalı teklif usulü aşaması, ihalenin sonuçta kim tarafından kazanılacağı konusunda belirsizlik yaratacağından pi- yasalara, yeni oyuncuların sonul aşamada ihaleyi kazanabilme şansla- rının bulunduğu yönünde bilgi sağlayabilecektir. Ayrıca, kapalı tek- lif bölümünde şebeke üyelerinin anlaşmayı ihlal etmesi olanaklı ola- cağından kartelin, ihaleye katılanlar tarafından yapılan anlaşmayı de- TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 319 netlemesi de güçleşecektir. 73 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu’nda ön- görülen ihale yöntemleri, Klemperer’in öne sürdüğü İngiliz-Hollanda melez ihale usulünün tam tersi olduğundan o yöntemlerin kaldırılarak Klemperer’in ihale yöntemine geçilmesi uygun olacaktır. b. Hangi Oranda Olursa Olsun Her Türlü Kamu Payının Özelleştirilmesinde Birden Fazla Teklif Alınmasının Şart Koşulması 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18. maddesinin (C) bendinin (c) alt bendinin ikinci paragrafında garip bir hükme yer verilmektedir. Bu paragrafa göre, pazarlık usulünde; iha- lelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif alın- mak şartıyla başlanabileceği, sermayesindeki kamu payı yüzde onbe- şin altında olan iştirak hisselerinin özelleştirilmesinde birden fazla tek- lif alınması şartının aranmayacağı şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Bu hüküm bize oldukça garip gelmektedir. Kanımızca, bu hüküm, TÜPRAŞ’ın %14, 76’sının, satış kararının alınmasından itibaren üç gün içinde İsrailli Sami Ofer’e satılması 74 üzerine kamuoyunda oluşan yol- suzluk algısını 75 örtbas etmek ereğiyle 4046 sayılı Kanuna konulmuş- tur. Halbuki bu hüküm, son derece tehlikeli ve yolsuzluk için adeta ze- min hazırlayan isabetsiz bir hükümdür. Çünkü bu hüküm yüzünden, kamu varlıklarının %15’in altındaki iştirak hisseleri tek bir kişiye pa- zarlıkla satılabilecektir. Yolsuzluk, az önce de belirtildiği üzere doğa- 73 Emek, Kamu İhalelerinde Rekabetin Sağlanması ve Denetlenmesi, s. 45. 74 Bu satış hakkında ayrıntılı bilgi için TÜPRAŞ’tan Özelleştirme Dersleri başlıklı in- celemeye bkz. (http://forum. memurlar.net/topic.aspx?id=602058, Erişim Tarihi, 13.8.2009). 75 Dikkat edilirse “algısını” şeklinde bir ibare kullanmaktayız. Gerçekten de, yolsuz- luk, doğası gereği gizli olduğundan ortaya çıkartılması, bir başka deyişle, kanıtlan- ması oldukça zor bir olgudur. Zaten kanıtlanıyorsa, kişinin, doğrudan Cumhuri- yet Savcılığına elindeki kanıtlarla birlikte başvurarak suç duyurusunda bulunma- sı gerekir. Bu açıdan, kural olarak, yolsuzluk kanıtlanmaz, sadece “algısı” olur. Ni- tekim merkezi Berlin’de bulunan Uluslararası Saydamlık Örgütü (Transparency International) her yıl yayımladığı raporlarda, ülkelerdeki gerçek yolsuzluk duru- munu değil, Yolsuzluk Algılama Endeksi’ni (Corruption Perception Index) yayım- lamaktadır. Bununla birlikte, yolsuzluk algısının, bir ülkedeki yolsuzluk hakkında önemli bir fikir vereceği de unutulmamalıdır. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler320 sı gereği gizli olduğundan bu durum, onun için uygun bir ortam ha- zırlayacağı gibi, yapılan pazarlıkta hiç bir yolsuzluk yapılmasa bile ka- muoyunda, haklı olarak, o pazarlık sürecinde yolsuzluğun yapıldığı- na dair bir kanı doğacaktır. Çünkü yolsuzluk algısını oluşturan temel etmen yapılan işlemde gizliliğin bulunması ve rekabetin olmamasıdır. Bu hükmün, bir an önce ortadan kaldırılması yerinde olacaktır. c. İhale Komisyonunun Kararlarının Onaylanmasında Yalnızca Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun Yetkili Kılınması ve Kurulun Etkin Bir Yolsuzluk Denetimi Yapması 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında; Başbakanının başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (Kurul) kurulduğu, Kurul’un üyelerin tamamının katılımı ile topla- nacağı ve kararlarını oybirliğiyle alacağı ifade edilmekte ve Kurul’un sekreterya hizmetlerinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nca yürütüle- ceği ifade edilmektedir. Bu maddenin 2. fıkrasında, Kurul’un görevle- ri sayılmakta ve bu bağlamda söz konusu fıkranın (d) bendinde; özel- leştirme programına alınan kuruluşların “satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair huku- ki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi” yön- temleriyle yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihai 76 kararları onaylamanın Kurul’un görevleri arasında olduğu ifa- de edilmektedir. Maddenin 3. (son) fıkrasında ise, bu görevin, Kurul tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na devredilebileceği ifade edilmektedir. Bu madde, hukuksal sakatlıklarla dolu olduğu gibi özelleştirme uygulamalarında yolsuzlukla etkin bir savaşım verebilmek bakımın- dan da yetersizdir. Her şeyden önce, uygulamada, neredeyse tüm ÖYK kararlarında, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na yetki devredil- 76 4046 sayılı Kanun’da, “nihai karardan” bahsedilmesi, bu kanunu kaleme alanların, temel idare hukuku kavram ve kurallarından habersiz olduklarının somut kanıtı- dır. Çünkü idare hukukunda “nihai karar” olmaz, bunun yerine, duruma göre “ic- rai karar”, “idari işlem” “kesin işlem”, hatta “idari tasarruf” gibi kavramların kul- lanılması gerekir. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 321 diği görülmektedir. Bu devir sonucunda ise, Özelleştirme İdaresi Baş- kanlığı, kendisi gerçekleştirdiği devir işlemlerini kendisi onaylama yetkisine sahip olmaktadır. Bu uygulama, onay kavramının niteliğiyle bağdaşmamaktadır. Çünkü onay, bünyesinde denetlemeyi barındıran bir işlem olup, uygun bulmayı ifade eder. Daha açık bir deyişle, Özel- leştirme İdaresi Başkanlığı’nın, kendisinin oluşturduğu ihale komisyo- nunun kararlarını onaylaması, bir başka deyişle, uygun bulması, onay kurumunun işlevine bütünüyle ters düşmektedir. 77 Maddede dikkat edileceği üzere, ÖYK, ihale komisyonunun vere- ceği kararı onaylarken, bu onayın hangi nesnel ölçüte/ölçütlere göre yapılacağı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Onay işleminde nesnel ölçüt/ölçütlerin bulunmaması yüzünden, uygulamada, ihale komisyonlarınca verilen ihale kararlarının neredeyse tümü, Kurul 78 ta- rafından onaylanmaktadır. Halbuki özelleştirme işlemlerinde yolsuz- luğa karşı etkin bir savaşım verebilmek için nesnel bir ölçüt çerçeve- sinde, ÖYK’nın, yapılan özelleştirme işleminde yolsuzluk yapılıp ya- pılmadığını denetlemesi, yolsuzluğun olmadığına kanaat getirdiği du- rumlarda ise ihale komisyonunun kararını onaylaması gerekir. 3. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Personeli İçin Etik Kuralların Öngörülmesi Bu kısımda, özelleştirme uygulamalarında yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verilebilmesi için Özelleştirme İdaresi Başkanlığı persone- li bakımından ayrıntılı etik kurallara yer verilmesinin önemi üzerin- de durulacaktır. Bu bağlamda, şu hususu belirtmek gerekir ki, her ne kadar 4046 sayılı Kanun’da Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bir sekre- terya kuruluşu olarak öngörülse bile söz konusu başkanlığın yetkile- ri incelendiğinde ve yukarıda bahsedildiği üzere Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun kendisine yetki devri birlikte düşünüldüğünde, Başkan- 77 Bkz. Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 283. Bu durum, özelleştirme uygulamalarında yolsuzlukla savaşım bakımından da zafiyet doğuru- cu niteliktedir. Çünkü diyelim ki, ihale komisyonu özelleştirme işleminde bir yol- suzluk yaptığı zaman, bu yolsuzluğun ortaya çıkartılması, bağlı olduğu ÖİB’den beklenecektir ki, bu beklenti, ham bir hayalden ibarettir. 78 Kurulun ayrıksı olarak bu yetkisini kullandığı durumlarda. Az önce de belirtildiği üzere, Kurul, “onay kavramının” varlık nedenine aykırı olarak söz konusu yetkisi- ni ÖİB’ne devretmektedir. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler322 lığın özelleştirme işlemlerinde teme yetkili ve görevli kuruluş olduğu anlaşılmaktadır. 79 Bu bakımdan söz konusu başkanlığın personelinin uyması gereken etik kuralların tam bir şekilde saptanması ve uygu- lanması, özelleştirme sürecindeki yolsuzlukların önlenebilmesi bağla- mında yaşamsal bir rol oynamaktadır. Halihazırda, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı personelinin uyma- sı gereken ayrıntılı etik kurallar bulunmamakta, bu konuda, 4046 sayı- lı Kanun’da dağınık ve bütünlükten kopuk hükümlere yer verilmek- tedir. Gerçekten de, 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesinde; özelleştirme programında bulunan kuruluşlardan Sermaye Piyasası Kanunu’nun kapsamına giren ve hisseleri borsada işlem gören kuruluşların; yöne- tim kurulu başkan ve üyeleri, denetçileri, diğer personeli, Özelleştirme İdaresi personeli ile Özelleştirme Yüksek Kurulu Başkan ve üyelerinin görevleri dolayısıyla bu kuruluşların hesap ve işlemleri ile işletmele- rine ilişkin öğrendikleri, henüz kamuya açıklanmamış bilgileri açıkla- yamayacakları, bu bilgileri kendilerine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak, sermaye piyasalarında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamala- rına yönelik olarak borsa içinde ve dışında bu kuruluşlarla ilgili men- kul kıymet alım satımı yapamayacakları, özelleştirme programında bulunan ve sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait kuruluşların yönetim kurulu başkan ve üyelerinin, denetçilerinin, genel müdürle- rin, İdare personeli ile Kurul başkan ve üyelerinin özelleştirme progra- mında bulunan kuruluşların hisselerinin veya varlıklarının satış, kira- lama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, gelir ortak- lığı modeli ve sair hukuki tasarruflar yöntemleriyle yapılacak özelleş- tirme işlemlerine dolaylı ya da dolaysız yararlanan sıfatıyla taraf ola- mayacakları, bu yasağın, bu maddede belirtilen kişilerin eş ve çocuk- larını da kapsayacağı, Özelleştirme Yüksek Kurulu Başkan ve Üyeleri ile Özelleştirme İdaresi Başkanı, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanla- rı, Hukuk Müşavirleri ve Değer Tespit Komisyonu Başkan ve üyeleri- nin özelleştirilen kuruluşlarda, özelleştirme tarihinden iki yıl süreyle görev alamayacakları ifade edilmiş, 2. fıkrasında ise, bu yasaklara ay- kırı hareket edenlerin, altı aydan iki yıla kadar hapis ve onbin güne ka- dar adli para cezası ile cezalandırılacağı, ancak, verilecek adli para ce- 79 Benzer şekilde, Karahanoğulları, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, s. 283. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 323 zası miktarının, edinilen haksız kazancın üç katından az olamayacağı belirtilmiştir. 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 3. fıkrasında ise, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile özelleştirme programına alınan kuruluşlarda ça- lışan personel ve sözleşmeli olarak çalıştırılan personelin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi sayılacak- ları ve bu personelin özelleştirilmenin(!) 80 paralarına ve para hükmün- deki evrak ve senetlerine ve mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bi- lanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dola- yı haklarında Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitap üçüncü kısım dör- düncü bölüm ile dördüncü kısım birinci bölüm altında yer alan suçla- ra ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesinde yer alan bu hüküm, yetersiz, eksik ve isabetsizdir. Bu kusurlara temas etmeden önce, bu konuda öne sürülebilecek bir sava temas etmek gerekir. Denilebilir ki, Özelleş- tirme İdaresi Başkanlığı’nda çalışan personel kamu görevlisidir, dola- yısıyla, söz konusu personelin uyması gereken etik kurallar, yalnızca 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesinde değil, diğer mevzuatta da bulun- duğundan bu konuda yetersizlik, eksiklik ve isabetsizliğin bulunma- dığı savlanabilir. Bu savın yanlışlığı aşağıda ayrıntılı bir şekilde göste- rilmektedir. Kamu görevlilerinin (Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nda çalışan personel dahil) uymaları gereken etik kurallar, daha önceleri, sade- ce, 14.7.1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun deği- şik maddelerinde (örneğin, 8, 10, 29 ve 30. maddeleri gibi) düzenlen- miştir. Daha sonra ise, 25. 5. 2004 tarih ve 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hak- kında Kanun’la; Başbakanlık bünyesinde Kamu Görevlileri Etik Kuru- lu kurulmuştur. 5176 sayılı Kanun’un 3 ve 7. maddeleri dayanak yapı- larak konu hakkında bir de 13 Mayıs 2005 tarihinde Kamu Görevlile- ri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönet- melik çıkartılmıştır. 80 Bu ibare bize oldukça tuhaf ve kapalı gelmektedir. Kanımızca, kanun koyucu, böy- le bir ibareye yer vermekle, kanun metnini son derece özensiz bir şekilde kaleme almıştır. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler324 Kamu görevlilerinin uymaları gereken etik ilkeler hakkında yapı- lan bu düzenlemelerin yeterli ve yerinde olduğu savunulamaz. Her şeyden önce kamu görevlilerinin uymaları gereken etik kurallar konu- sunda 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler dağınık, yetersiz ve eksiktir. Kamu görevlilerinin etik kuralları konusunda çıkartılmış bulu- nan 5176 sayılı Kanun ise yetersiz ve eksik olduğu gibi Anayasa’ya ve kamu yönetimi ilkelerine de aykırıdır. 81 Esasen, 5176 sayılı Kanun’da kamu görevlilerinin uymaları gereken herhangi bir etik ilkeye de yer verilmemiştir. Nitekim 5176 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkra- sında, Kanunun amacının, kamu görevlilerinin uymaları gereken say- damlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözet- me gibi etik davranış ilkeleri belirlemek ve uygulamayı gözetmek üze- re Kamu Görevlileri Etik Kurulu’nun kuruluş, görev ve çalışma usul ve esaslarının belirlenmesi olduğu ifade edilerek söz konusu kanunun etik ilkeleri düzenlemek yerine kurumsal yapıyı düzenlediği vurgu- lanmıştır. 5176 sayılı Kanun, kamu yönetimi ilkelerine de uyarsızlık taşı- maktadır. Gerçekten de, yazılı bir hukuk geleneğine sahip olan Türki- ye, sağlam bir etik altyapısı oluşturabilmek için her şeyden önce konu hakkında çerçeve bir yasa çıkartmalıdır. Çıkartılacak bu yasada kamu çalışanlarının uymaları gereken etik kurallar ve ihlali halinde yaptı- rımlar genel hatları ile belirlenmelidir. 5176 sayılı Kanun’da olduğu gibi etik kurallar konusunda usul ve esaslar gösterilmeyerek etik ku- ralları belirleme yetkisinin Kamu Görevlileri Etik Kurulu’na bırakıl- ması doğru değildir. Kamu görevlilerinin uymaları gereken etik kurallar konusunda çı- kartılan Yönetmelik de eksik ve yetersiz olduğu gibi Anayasaya da aykırıdır. 82 Her ne kadar Yönetmeliğin amaç başlıklı 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacı; kamuda etik kültürünü yerleştirmek, kamu gö- revlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış il- 81 5176 sayılı Kanun’un neden Anayasa’ya aykırı olduğu konusunda bkz. Dursun, Kamu Görevlilerinin Uymaları Gereken Etik Kurallar Hakkında Bir Kanun Önerisi, s. 180-181. 82 Yönetmeliğin, Anayasa’ya aykırılığının gerekçesi için bkz. Dursun, Kamu Görevlile- rinin Uymaları Gereken Etik Kurallar hakkında Bir Kanun Önerisi, s. 182-183. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 325 kelerini belirlemek, bu ilkelere uygun davranış göstermeleri açısından onlara yardımcı olmak ve görevlerin yerine getirilmesinde adalet, dü- rüstlük, saydamlık ve tarafsızlık ilkelerine zarar veren ve toplumda güvensizlik yaratan durumları ortadan kaldırmak suretiyle kamu yö- netimine halkın güvenini artırmak, toplumun kamu görevlilerinden beklemeye hakkı olduğu davranışlar konusunda bilgilendirmek ve Kamu Görevlileri Etik Kurulu’na başvuru usul ve esaslarını düzenle- mek olarak ifade edilse de, Yönetmelikte öngörülen etik ilkeler yeter- siz ve eksiktir. Örneğin kamu görevlilerinin uymaları gereken etik ko- nusunda düzenleme yapılması gereken temel alan, kamu görevlisinin “çıkar çatışması” (conflict of interest) durumlarına girmesini önlemek 83 olması gerekirken, Yönetmelikte bu konu üzerinde durulmamıştır. Görüldüğü üzere, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nda çalışan 83 Çıkar çatışmasını önleme konusuna şu şekilde bir örnek vermek uygun düşecek- tir. Özelleştirmesi yapılacak bir kuruluş için açılacak ihaleye üç anonim şirketin katıldığını düşünelim. Söz konusu anonim şirketlerin birisinde ihale komisyonu başkan veya üyelerinden veya Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nda çalışan yetkili- nin birisinin veya babasının %10 kurucu hisseye sahip olduğunu düşünelim. Böy- le bir anonim şirketin bu ihaleye katılması kanunen olanaklıdır. Çünkü 4046 sayılı Kanu’nda bunu engelleyen bir husus bulunmadığı gibi diğer kanunlarda da engel bir husus bulunmamaktadır. Zaten 4046 sayılı Kanun’un 12. maddesinde, son de- rece gereksiz ve isabetsiz (çünkü, genel uygulamadan sapılan her şeyde yolsuzluk kuşkusu doğar) bir şekilde, özelleştirme işlemlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Ka- nunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun vize ve tescile ilişkin hükümlerine tabi olmadığı belirtilmektedir. Bu- nunla birlikte, böyle bir olay etik olmadığı gibi çıkar çatışması durumuna da ola- nak verir. Çünkü o ihaleye katılacak diğer anonim şirket temsilcileri, bahsedilen anonim şirket ihaleyi almazsa, diğer özelleştirme ihalelerini kazanmalarının veya işlerini kolay bir şekilde yürütmelerinin zor, hatta olanaksız oluğunu bilirler veya en azından diğer anonim şirket temsilcilerinde böyle bir kanı oluşabilir. İşte bu du- rum, tam bir çıkar çatışması olduğundan özelleştirme idaresinde çalışan bir kamu görevlisinin veya babasının, bir şirketin en küçük bir kurucu hissesine sahip olsa bile, o şirketin, özelleştirme ihalesine girmesinin önüne geçilmesi gerekir. Özelleş- tirme uygulamalarında çıkar çatışmasını önleyebilme konusunda Rusya’da ilginç bir gelişme yaşanmıştır. Daha açık bir deyişle, Rusya’da yaz 1995 döneminde bir kanun çıkartılarak; özelleştirilen kuruluşu devralan özel sektörün o kuruluşu ye- niden yapılandırdığı zaman, yapılandırılan şirketteki özel şahısların paylarını ya- yımlaması ve şirketin ve hisse senetlerinin tipini, hisse senetlerinin bölünmesi ve birleştirilmesini kayıt altına alması zorunluluğu getirilmiştir. Bu konuda geniş bil- gi için bkz. Shelley, Louise I., Privatization and Crime: The Post-Soviet Experience, Trends in Organized Crime, Summer 1996, s. 70. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler326 personelin, uyması gereken etik kurallar, tam olarak, 84 ne 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, ne de diğer mevzuatta düzenlenebilmiştir. Bundan başka, 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesine özgü bir takım yan- lışlıklar da bulunmaktadır. Bu bağlamda, 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 1. fıkrasında, özelleştirmeyle ilgili kamu görevlilerinin “içerden öğrenme ticareti” (in- sider trading) suçu tanımlanmıştır. İçerden öğrenme ticareti suçu, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 47. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinde de tanımlanmıştır. İki kanun arasında içerden öğrenme tica- reti suçunun tanımı arasında bir bağlantının kurulmaması vahim bir hata olmuştur. Çünkü bir içerden öğrenme ticareti suçunun söz konu- su olduğu halde, hangi kanun hükümlerinin uygulanacağı belli olma- dığından büyük sorunlarla karşılaşılacaktır. 85 Yine, 4046 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 1. fıkrasında; özelleştir- me programında bulunan kamu kuruluşlarında çalışan bir kısım kamu görevlileri ile bunların eş ve çocuklarının özelleştirme işlemlerine do- laylı ya da dolaysız yararlanan sıfatıyla taraf olamayacaklarının belir- tilmesi de eksik olmuştur. Özelleştirme uygulamalarında kayırmacılı- ğı önleyebilmek, dolayısıyla, yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verile- bilmesi için özelleştirme programında bulunan kamu kuruluşlarında çalışan tüm kamu görevlileri ile onların ana-baba, eş, çocuk ve üçüncü derece dahil (yeğen gibi) tüm hısımlarının özelleştirme işlemlerine ta- raf olamayacaklarının belirtilmesi uygun olacaktır. Yine, bu maddenin söz konusu fıkrasında; Özelleştirme İdare- si başkanı, Başkan yardımcıları, daire Başkanları, Hukuk Müşavirle- ri ve Değer Tespit Komisyonu başkan ve üyelerinin, özelleştirilen ku- ruluşlarda, özelleştirme tarihinden itibaren iki yıl süreyle görev ala- mayacakları ifade edilmektedir. Bu hükmün, ne kadar, yanlış, isabet- siz ve eksik olduğu ortadadır. Her şeyden önce, özelleştirme uygula- malarında yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verilebilmesi için söz ko- nusu yasak özelleştirme tarihinden itibaren değil, hangi statüde olursa 84 Çıkar çatışmasını da önleyici. 85 Aslında, 2499 sayılı Kanun’da yapılan içerden öğrenme suçunun tanımı da bünye- sinde çeşitli sorunları barındırdığından o tanımın da gözden geçirilmesi gerekmek- tedir. Konu hakkında geniş bilgi için bkz. Dursun, Ekonomik Suçlar ve Türkiye’deki Sürdürülebilir Kalkınmaya Etkileri, s. 230 vd. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 327 olsun bütün personelin, Özelleştirme İdare Başkanlığındaki görevin- den ayrılmasından sonra başlamalıdır. İkinci olarak, söz konusu yasa- ğın iki yıl olarak saptanması da son derece isabetsizdir. ÖİB persone- linin, özelleştirilen kuruluşla tam bir şekilde ilgisini kesebilmek, böy- lece, özelleştirmede kayırmacılığı önleyebilmek için personelin görev- den ayrıldıktan sonra en az beş yıl özelleştirilen kuruluşta görev ala- mayacağının belirtilmesi uygun olacaktır. Ayrıca, ÖİB’de çalışan per- sonelin yalnızca kendisinin özelleştirilen kuruluşta görev almasını ön- lemek yetmez, bunun yanında, personelin eşi ile personelin usul ve füru ve üç dereceye kadar tüm hısımlarının özelleştirile kuruluşta per- sonelin görevden ayrılmasından itibaren 5 yıl süreyle görev almasının yasaklanması uygun olacaktır. Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, yalnızca, Özelleştirme İdare Başkanlığı personelinin değil, tüm kamu görevlilerinin uyma- sı gereken etik kurallar konusunda Türk hukukunda büyük bir boş- luk olduğundan, yeni bir Memur ve Diğer Kamu Görevlilerinin Uy- maları Gereken Etik Kurallar Hakkında Kanun hazırlanmalı, 86 bu ka- nunda, etik kuralların temel ilke, usul ve esasları düzenlenerek, ikin- cil ve uygulamaya yönelik kurallar ise her bir kurum ve kuruluşun çı- karacağı yönetmeliğe bırakılmalıdır. Bu bağlamda, Özelleştirme İda- resi Başkanlığı da konu hakkında bir yönetmelik çıkararak, yönetme- likte, çıkar çatışmasını da önleyici tarzda, personelinin uyması gereken etik kurallara tam ve ayrıntılı bir şekilde yer vermesi uygun olacaktır. SONUÇ Bu çalışmada da görüldüğü üzere Türk pozitif hukukunda özel- leştirme uygulamalarında yolsuzluğa karşı öngörülen önlemlerin ne- redeyse tümü eksik, hatalı ve yersizdir. Ayrıca, öngörülen söz konusu önlemler, gerek bizatihi kanunun içerisinde, gerekse kanunların ken- di aralarında birbiriyle tutarsız, kopuk ve bütüncüllükten uzak bir ko- numda bulunmaktadır. Türkiye; 1980’li yıllardan itibaren görülen liberalleşme, 1990’lı yıl- lardan itibaren hız kazanan küreselleşme akımlarının etkisiyle karma 86 Böyle bir kanun önerisi için bkz. Dursun, Kamu Görevlilerinin Uymaları Gereken Etik Kurallar Hakkında Bir Kanun Önerisi, s. 185-195. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler328 ekonomi modelinden hızla uzaklaşarak serbest piyasa ekonomisine yönelmiş, bu erekle, bir takım özelleştirme uygulamalarına girişmiş- tir. Söz konusu özelleştirme uygulamalarının temel ereklerinden biri- sini, kamu işletmelerinde görülen yolsuzluğun önlenmesi oluşturma- sına karşın, özelleştirme uygulamasının, bizatihi kendisinin, yolsuzluk olduğu doğrultusunda kamuoyunda bir kanı oluşmuştur. 87 Türkiye’nin karma veya serbest piyasa ekonomisine göre yöneti- leceği, bu bağlamda, özelleştirme uygulamalarına gidilip gidilmeyece- ği bütünüyle siyasal bir konudur. Konu, siyasal bir konu olduğu için de herkesin kendi dünya görüşüne göre özelleştirmenin lehinde veya aleyhinde farklı tutum takınması olağandır. Ancak, özelleştirme uy- gulamasının yolsuzluktan uzak bir şekilde yapılması hukuksal bir ko- nudur ve özelleştirmenin bu doğrultuda yapılmasında herkese önem- li görevler düşmektedir. Bu bağlamda, özelleştirme uygulamalarında yolsuzluk yapıldığı yönünde, kamuoyunda oluşan kanıyı 88 ortadan kaldırmak veya en aza indirebilmek için herkesin üzerine düşen çaba- yı göstermesi gerekir. Bu çabalardan ilki, yargı kararıyla özelleştirmesi iptal edilen kuruluşların, 89 devlet tarafından bir an önce geri alınması gerekir. As- lında, özelleştirmesi, yargı kararıyla iptal edilen kuruluşları, kamunun geri alması bir zorunluluktur. 90 Gerçekten de, Anayasa’nın 138. mad- desinin son fıkrası ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, idare, yargı kararlarının kendisine tebliğinden itibaren bu kararları uygulamak zorunda olup, bu zorun- luluk belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kalkmaz. 91 Daha açık bir 87 Bu kanı öylesine yaygın ve bilinen bir kanıdır ki, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 238. maddesinin 2. fıkrası gereği, kanıtlanmasına bile gerek yoktur. 88 Yukarıda belirtildiği gibi yolsuzluk, doğası gereği gizli olduğundan kanıtlanması oldukça zordur, yolsuzluk konusunda genellikle kanıya göre bir vargıya ulaşılabi- lir. 89 Örneğin, bazı ORÜS işletmelerinin veya Eti Bakır İşletmesi’nin veya yukarıda be- lirtilen bir Fransız şirketine satılan beş çimento fabrikasının. 90 Yüksek Planlama Kurulu’nun, özelleştirilen kuruluşların özel sektöre devri ve tes- limi durumunda, iptal ve yürütmenin durdurulması yönündeki yargı kararları- nın uygulanmayacağını belirten kararı, öyle hukuka aykırılık göstermektedir ki (Anayasa’nın 11 ve 138. maddeleri, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesi) yok hük- mündedir. 91 Bu konularda geniş bilgi için bkz. Dursun, İdari Yargı İlamlarının Uygulanmamasın - dan Dolayı Açılacak Tazminat Davaları Zamanaşımına Uğrar mı?, s. 110 vd. TBB Dergisi 2010 (90) Hasan DURSUN 329 deyişle, idare, özelleştirmesi yargı kararıyla iptal edilen bir kuruluşu zamanaşımına bağlı olmaksızın geri almak zorundadır. 92 Bu çalışmayı bitirirken son olarak (ancak önem açısından son de- ğil) bir hususun belirtilmesi uygun olacaktır. Yolsuzluk, oldukça kar- maşık ve girift olduğundan özelleştirmede yolsuzluğa karşı etkin bir savaşım verilebilmesi için eş anlı ve çok boyutlu önlemlerin alınma- sı gerekir. Bu açıdan, yalnızca en ileri ve en çağcıl yasalar öngörül- se bile yolsuzluklarla etkin bir savaşım verebilmek olanaksızdır. Çün- kü söz konusu yolsuzluğu önleyebilmek için salt hukuksal savaşım yetersizdir. Bu bağlamda, özelleştirmeye yalnızca gelir gözüyle bakıl- dığı, özelleştirme uygulamasına müdahale eden siyasilerin dokunul- mazlık zırhına büründüğü, özelleştirmenin kamu malının özel sektö- re transferinden ziyade bir dizge (system) değişikliği 93 olarak algılan- madığı, kapitalist düzenin bir yolsuzluk ve ahlaksızlık düzeni olduğu yönünde halkta oluşan kanı ortadan kaldırılmadığı müddetçe, özelleş- tirme uygulamalarında yapılacak yolsuzlukların etkin bir şekilde ön- lenebilmesi olanaklı değildir. Özelleştirme uygulamalarında yolsuzlu- ğun kalıcı bir şekilde önlenebilmesi için çok boyutlu ve eş anlı önlem- lerin alınması gerektiği hiç bir zaman zihinden uzak tutulmamalıdır. KAYNAKLAR Adamoli Sabrina, Nicola Di Andrea, Savona U. Ernosto, Zoffi Paola, Orga- nized Crime Around the World, HEUNİ, Helsinki 1998. Baytan, İlhan, Özelleştirme, Ankara 1999. Cressey, R. Donald, Criminal Organization Its Elemantary Forms, Heine- mann Educational Books, London 1972. Dursun, Hasan, Organize Suça Genel Bir Bakış, DPT Yayınları, Ankara 2001. __________, Yargı Organlarının Yolsuzlukla Mücadelesi Sırasında Kar- şılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 55, Kasım/Aralık 2004. __________, Ekonomik Suçlar ve Türkiye’deki Sürdürülebilir Kalkınmaya Etkileri, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 58, Mayıs/Haziran 2005. __________, Kamu İhalelerinde Yolsuzluğa Karşı Öngörülen İdari ve Ce- zai Yaptırımlara Genel Bir Bakış, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:10, Sayı:1, 2008. 92 Özelleştirilen kuruluşu devralan firmanın tazminat davası açma hakkı saklıdır. 93 Sosyalist veya karma ekonomiden “serbest piyasa ekonomisine” geçiş şeklindeki dizge değişikliği. Özelleştirme Uygulamalarında Yolsuzluk ve Alınması Gereken Önlemler330 __________, Kamu Görevlilerinin Uymaları Gereken Etik Kurallar hakkın- da Bir Kanun Önerisi, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Sayı: 19, Mart 2008. __________, Vergi Uyuşmazlıklarından Doğan Davalarda Feragat ve Kabul, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009. __________, İdari Yargı İlamlarının Uygulanmamasından Dolayı Açılacak Tazminat Davaları Zamanaşımına Uğrar mı?, Terazi Aylık Hukuk Der- gisi, Sayı: 35, Temmuz 2009. Emek, Uğur. Kamu İhalelerinde Rekabetin Sağlanması ve Denetlenmesi, DPT Yayınları, Yayın No: 2657, Ankara, 2002. __________, Özelleştirme Uygulamalarında Kural Hakimiyeti, İktisat İşlet- me ve Finans, 21. yıl, Nisan 2006. Evren, Altay, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Uyuşmaz- lıklar, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara 2004. Geriş, Nazım, Türkiye’de Özelleştirme ve Türk Telekom Örneği, Roma yayın- ları, Ankara 2007. Hobbes, Thomas, Leviathan (Çev. Semih Lim), 7. Baskı, Yapı Kredi Yayın- ları, İstanbul, 2008. Karahanoğulları, Onur, Özelleştirme İşlemlerinin Yargısal Denetimi, An- kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 45, Sayı 1-4, 1996. __________, Özelleştirme Yöntemi Olarak İhale, Çağdaş Yerel Yönetimler Dergisi, Cilt 7, Sayı 1, (1998), sayfa, 104-109. bkz. http://80.251.40.59/ politics.ankara.edu.tr/karahan/makale/ozellestirmeihale.htm, Eri- şim Tarihi, 24.11.2008). Kim, Jong Bum, Korean Implementation of the OECD Bribery Conventi- on: Implications for Global Efforts to Fight Corruption, Responding to The Challanges of Corruption, UNICRI, Publication No.63. Rome/Mi - lan 2000. Levay, Miklos, Combatting corruption in Five Issues In Eurepean Criminal Justice, HEUNI, 1999. Passas, Nicos, A Structural Analysis of Corruption. The Role of Crimino- genic Asymetries, Transnational Organized Crime, Vol. 4, No.1, Spring 1998. Rousseau, Jean-Jaques, Toplum Sözleşmesi (Çev. Vedat Günyol), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 2007. Sorunlar ve Görüşler, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu (TİSK) Yayın No: 130, Ajans-Türk Matbaacılık Sanayi A.Ş., Ankara (Tarih- siz). Van Duyne C. Petrus, Combatting Corruption: Acts and Attitudes in Five Is- sues In Eurepean Criminal Justice. HEUNI, 1999.