powered by

powered by

Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 196 AVUKATLIK KANUNU M. 35/A’NIN ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI ÇERÇEVESİNDE İRDELENMESİ VE BİR DÜZENLEME ÖNERİSİ EXAMINING THE LAW OF ATTORNYSHIP ARTICLE 35/A IN THE FRAME OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTIONS AND A SUGGESTION ON THE SYSTEMIZING Alper BULUR ∗ Özet: Av. K. m. 35/A ile getirilen düzenlemeyle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması amaçlanmaktadır. Buna göre, avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi irade- leriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kay- dıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma ko- nusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza al- tına alınır. Bu tutanaklar İcra ve İflâs Kanunu’nun 38. maddesi anla- mında ilâm niteliğindedir. Anahtar Sözcükler: Alternatif uyuşmazlık çözümleri, arabulu- culuk, uzlaşma, avukat, ilâm. Abstract: In the Article 35/A of the Law of Attornyship, it is intended to decrease the caseload of the courts. According to the Law of Attorneyship Article 35/A, in actions and cases that have been entrusted to them, attorneys, together with their clients, may invite the other party to conciliation before a suit has been filed or before hearings have commenced for an already filed suit, provided that such conciliation pertains exclusively to matters that the par- ties may elicit of their own will. If the other party takes up the invita- tion and conciliation is reached, the subject of the conciliation, its place and date, and the actions that each party will  carry out are laid out in a memorandum and signed jointly by the attorneys and the clients. Such memoranda are in the nature of a court decision in the sense of Article 38 of the Enforcement and Bankruptcy Law. * Uzman, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medenî Usûl ve İcra- İflâs Huku- ku Anabilim Dalı. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 197 Keywords: Alternative dispute resolutions, mediation, concilia- tion, attorney at law, judgment. GİRİŞ Günümüzde bilim ve teknikte hızlı gelişmeler yaşanmakta, insan- lar arasındaki iletişim ve etkileşim hızla artmaktadır. Buna paralel ola- rak, insanlar arasındaki ekonomik ve sosyal ilişkiler de gelişim göster- mekte ve çeşitlilik arz etmektedir. Söz konusu hızlı değişim ve gelişim, birçok yeni sorunu da beraberinde getirmiştir. Bu durumun bir sonu- cu olarak da hukuki uyuşmazlıkların çözümünde yeni arayışlar başla- mıştır. Uyuşmazlıkları çözüme kavuşturma işlevi, esas olarak devlete ait bir görevdir. Bununla birlikte, uyuşmazlık içine düşmüş olan taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı çeşitli yöntemlerle çözüme kavuşturabilirler. Bu yöntemler, sürecin ne kadar resmiyet taşıdığı, tarafların süreç içe- risindeki etkinliği, üçüncü kişilerin süreç boyunca üstlendiği işlev ve varılan anlaşmanın hukuki niteliği gibi birtakım kıstaslar ile birbirle- rinden ayrılırlar. Geleneksel anlamda alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tüm kül- tür ve uygarlıklarda yüzyıllardır uygulanmaktadır; ancak, profesyo- nel anlamda, Anglo-Sakson kökenli bir kurum olarak ortaya çıkmış ve özellikle küreselleşmenin de etkisiyle Kıta Avrupası ülkelerinde de hızla işlerlik kazanmaya ve uygulama alanı bulmaya başlamıştır. Biz de çalışmamızda, öncelikle genel olarak alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını, daha sonra ise söz konusu yöntemler içerisinde en ba- şarılı ve yaygın olarak kullanılan arabuluculuk yöntemini temel hatla- rı ile değerlendirdik. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve arabulu- culuk ile ilgili vermiş olduğumuz genel bilgilerden sonra, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanun ile eklenen m. 35/A hükmü uyarınca mevzuatımıza girmiş olan, “avukatların uz- laşma sağlama yetkisi” üzerinde durduk ve özellikle bu kurumdan bek- lenen faydanın neden sağlanamadığından hareketle, söz konusu dü- zenlemenin eksik yönlerine dikkat çekmeye çalıştık. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 198 1. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI A. GENEL OLARAK Alternatif uyuşmazlık çözüm (AUÇ) yolları, ilk olarak Anglo- Sakson hukuk sistemini benimseyen ve uygulayan ülkelerde kul- lanılmaya başlanmıştır. Söz konusu yöntemlerin Amerika Birleşik Devletleri’ndeki tarihi gelişim süreci, 1960’lı yılların başında başlamış- tır. Ancak, söz konusu alanda yaşanan esas gelişim hareketleri, 1980’li yıllarda meydana gelmiştir. İngiltere’deki geçmişi ise daha yenidir ve özellikle son 20 yılda İngiltere’de de önemli ilerleme kaydetmiştir. 1 Kıta Avrupası ülkelerinde ise, küreselleşmenin de etkisiyle, son yıllar- da hızla gelişim göstermeye ve uygulanmaya başlanmıştır. 2 Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile ilgili genel bir tanım yap- mak gerekirse, “bağımsız, tarafsız ve objektif bir üçüncü kişinin, araların- da uyuşmazlık bulunan tarafları bir araya getirerek, ortaklaşa bir çözüm bul- maları konusunda iletişim kurmalarını sağladığı ve aralarındaki uyuşmaz- lığı ya kendi kendilerine çözmeleri için onlara yardımcı olduğu ya da somut olayın özelliklerine göre onlara üzerinde fikir birliğine varabilecekleri çözüm önerileri sunduğu; tamamen gönüllülük esasına göre işlerlik kazanan ve dev- let mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaya göre seçimlik bir yol olarak uy- gulama alanı bulan uyuşmazlık çözüm yolları bütünüdür” denilebilir. 3 Al- ternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin diğer karakteristik özellik- leri ise, süreç sonunda bağlayıcı olmayan tavsiyelerde bulunulması ve yine süreç sonunda uzlaşma sağlanamaması hâlinde yargıya başvuru hakkının korunuyor olmasıdır. 4 Uzlaşma suretiyle uyuşmazlıkların çözümü, son yıllarda pek çok ülkenin kanun koyucularını meşgul etmektedir. Bunun nedeni, bu ül- kelerde yargı yükünün ve yargı giderlerinin giderek artması, bunun 1 Ildır, G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s. 31. 2 Tanrıver, S., Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, Makalelerim (2006), Ankara 2007, s. 1. 3 Benzer tanımlar için bkz. Ildır, s. 30; Özbek, M., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, B. 2, Ankara 2009, s. 127-128; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M., Medenî Usûl Hu- kuku, B. 6, Ankara 2007, s. 721; Yıldırım, M. K., İhtilafların Mahkeme Dışı Usuller- le Çözülmesi Hakkında, Prof. Dr. Yavuz Alangoya için Armağan, İstanbul 2007, s. 349-350. 4 Tanrıver, s. 2. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 199 sonucunda yargının yavaş işleyişi ve bunların getirdiği olumsuzluk- ların çözümüne yönelik arayışlardır. 5 Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yerine, tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermeleri, toplumsal barışın korunması açısından da  tercih se- bebi sayılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümü, aslında yargı sis- temi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargıyı ortadan kaldır- mak da değildir. 6 Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemen- liğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır. 7 Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları sınırlı değildir. Her ülke, ken- di sosyal ve ekonomik gerçeklerini gözeterek, bu süreçlerden birini tercih edebileceği gibi, bunlardan birkaçını bir araya getirmek suretiy- le karma yöntemler de oluşturabilir veya söz konusu yöntemler dışın- da başka yöntemler de geliştirebilir. 8 AUÇ yollarının belli başlı olanla- rı, müzakere, tarafsız ön değerlendirme, vakıaların tespiti, kısa duruş- ma, uzlaştırma ve arabuluculuktur. 9 Burada üzerinde durulması gereken bir diğer konu da tahkimin hukuki niteliğinin ne olduğudur. Tahkim, tarafların üzerinde serbest- çe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözü- münü, anlaşmak suretiyle, devlet mahkemeleri yerine, hakem olarak adlandırılan özel kişilere bırakmalarıdır. 10 Doktrindeki bir görüşe göre, tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından birisi ve hatta en yaygın olarak kullanılanıdır. 11 5 Biçkin, İ., Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, HPD , 2006, S. 7, s. 34. 6 Ildır, G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama Özgürlüğü, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2005, s. 397; Yıldırım, s. 358. 7 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı, Genel Gerekçe. 8 Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin farklı toplumsal yapılara göre sınıf- landırılması ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz. Ceylan, Ş. S., Geleneksel Toplum- dan Modern Topluma Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, İstanbul 2009, s. 122-148. 9 Biçkin, s. 36-39; Pekcanıtez, H., Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri, HPD 2005, S. 5, s. 15-16; Yılmaz, E., Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2005, s. 845. 10 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 692. 11 Özbek, s. 638-639; Yılmaz, s. 845. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 200 Bizim de katılmakta olduğumuz bir diğer görüşe göre ise, tahkim bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu değildir. 12 Devlet mahkemelerin- de görülen yargılamanın yerine ikame edilen ve ona göre istisnai ni- telikte olan bir yargısal yoldur. 13 Zira hakemler de taraflar arasındaki uyuşmazlığı, Devlet mahkemesi hâkimi gibi bir yargılama yaparak çö- züme kavuşturur. 14 Hakemler, maddi hukuku uygulamak zorunda ol- masalar da yine taraflar arasındaki maddi vakıaları bir hukuki kalıba göre nitelendirerek hüküm vereceklerdir. 15 Ayrıca iç tahkim bakımın- dan bir değerlendirme yaptığımızda, hakem hükmünün, hâkimlerin yargılama sonunda verecek oldukları hükme benzerliği daha iyi or- taya çıkmaktadır. Zira, hakem kararları kesin hüküm niteliğindedir, 16 temyizi mümkündür, yargılamanın iadesi davasına konu oluştururlar ve cebri icraya elverişlidirler. 17 Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, tarafların üzerinde ser- bestçe tasarruf edebilecekleri ve kamu düzeninden sayılmayan işler- den kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından uygulama alanı bulabi- lecektir. Kamu düzeni kavramı, zamana ve mekâna göre değişkenlik gösteren, genel geçerliliğe sahip bir tanımının yapılması güç olan bir kavramdır. Bununla beraber, genel bir çerçeve çizilmesi gerekirse, “be- lirli bir toplumda ve belirli bir zaman diliminde geçerli olan; sosyal, ekono- mik, siyasi, ahlaki ve hukuki yönden o toplumun temel yapısını ortaya ko- yan ve temel çıkarlarını koruyan kurallar bütünüdür” biçiminde bir tanım yapılabilir. 18 Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmadığı sürece, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin hukukumuzda uygulanmasına her- 12 Akıncı, Z., Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıların Alternatif Çözüm Yolları, BATİ- DER, 1996, C. 18, S. 4, s. 100, dn. 30; Küçükgüngör, E., Spor Hukuku Uyuşmazlık- larında Tahkim ve Alternatif Çözüm Yöntemleri, BATİDER, 2004, C. 22, S. 4, s. 48; Pekcanıtez, s. 15; Tanrıver, s. 20. 13 Küçükgüngör, E., Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’nun Yapısı ve Tah- kim Kurulu Kararlarının Niteliği, AÜHFD, 2001, C. 50, S. 2, s. 141. 14 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 718. 15 Yıldırım, s. 337. 16 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 692. 17 Tanrıver, s. 20. 18 Tanrıver, S., Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi, Makalelerim (1985-2005), Ankara 2005, s. 110-111. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 201 hangi bir engel bulunmamaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Ka- nunu m. 518’de düzenlenen “Yalnız iki tarafın arzusuna tâbi olmayan me- sailde tahkim cereyan etmez.” hükmü de bu doğrultuda düzenlenmiş bir hükümdür. Söz konusu madde gibi, alternatif uyuşmazlık çözüm yön- temleri de iki tarafın arzusuna tâbi olan durumlarda mümkündür. 19 Türk hukukunda, temel noktaları ve ilkeleri bakımından farklılık- lar taşımalarına rağmen, AUÇ yolu olarak değerlendirilebilecek çeşit- li düzenlemeler mevcuttur. Örneğin medenî usul hukukunda (HUMK m. 213/I), toplu iş hukukunda (TSGLK m. 22, 23 ve 34/I), avukatlık hukukunda (Av. K. m. 35/A ve m. 95/II, b. 5), tüketici hukukunda (TKHK m. 22) aile hukukunda (4787 sayılı Kanun m. 7), 442 sayılı Köy Kanunu’nda (Köy K. m. 53), 6326 sayılı Petrol Kanunu’nda (Petrol K. m. 26) ve hatta kamu düzeninin korunması düşüncesinin en yoğun hissedildiği ceza hukuku alanında (CMK m. 253-255) alternatif uyuş- mazlık çözüm yolu olarak değerlendirilebilecek birtakım düzenleme- lere yer verilmiştir. 20 Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargının yerine ikame edilmek istenen bir kurum değildir. Aksine, yargının daha etkin ve ve- rimli bir biçimde çalışabilmesine, yargı ile bağlantılı olan Anayasal ilke ve kuralların tam anlamıyla işlerlik kazanabilmesine hizmet eden; yar- gının yanında yer alan ve onunla yan yana yürüyen, etkin ve barışçıl hukuksal korunma yöntemleri bütünüdür. 21 B. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ MAHKEMEDE CEREYAN EDEN YARGILAMAYA GÖRE OLUMLU YÖNLERİ Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan veya onunla rekabet hâlinde olan bir çözüm- ler süreci değildir. Söz konusu yöntemlerin asıl amacı, küçük çapta olan ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların, adli bir soru- na dönüşmeden çözümünü gerçekleştirmektir. 22 Alternatif uyuşmaz- 19 Ildır, s. 122. 20 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 724. 21 Tanrıver, s. 4-5. 22 Pekcanıtez, s. 15. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 202 lık çözümleri ile taraflar uzlaştırma sürecine dahil olmakta, kendi ira- deleriyle uzlaşarak menfaatlerini dengelemekte ve haklarına ulaşmak- tadırlar. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri bu yönüyle, devle- tin, yargı yetkisi dışında uyuşmazlıkların çözümü konusunda vatan- daşlarına sunduğu bir imkândır. Aralarında uyuşmazlık bulunan taraflar, yargısal yollara veya al- ternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurmak konusunda tam bir serbestiye sahiptir. Uyuşmazlığın çözümü için alternatif bir çözüm yönteminin kararlaştırılmış olması, devletin mutlak yargılama yetkisi- ni ortadan kaldırmadığı gibi; alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi ile ilgili bir kayıt, diğer tarafa herhangi bir itiraz hakkı vermez. 23 Bunun- la beraber, tarafların, devlet mahkemelerinde görülen “yargılama” ye- rine, alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu tercih etmeleri, kendilerine birtakım avantajlar getirebilir. 24 Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntem- lerinin, mahkemede cereyan eden “yargılama”ya göre olumlu yönleri- ni değerlendirmek gerekirse: • Taraflar uyuşmazlık çözüm sürecine doğrudan doğruya katı- lırlar ve özellikle sonucun elde edilmesinde egemendirler, • Uyuşmazlık çözüm sürecinde gizlilik ilkesi geçerli olduğu için, taraflar arasındaki ilişkiler zarar görmeden gelecekte de devam edebi- lir, • Uyuşmazlıklar daha az giderle ve daha seri bir şekilde çözüme kavuşturulur, • Tarafların haklılığından ziyade aralarındaki menfaatler denge- sinin tekrar kurulması gözetilir; bir başka ifadeyle, geçmişi değil gele- ceği gözeten bir anlayış hakimdir, • Her iki tarafında tatmin edilmesini amaçlayan (kazan-kazan) bir anlayış egemendir, • Daha esnek ve daha ılımlı bir süreç olması dolayısıyla daha ya- ratıcı çözümler ortaya konulabilir, 23 Ildır, s. 48; Tanrıver, s. 3. 24 Özekes, M., Uyuşmazlık Çözüm Yoları İçinde Arabuluculuk ve Bir Düzenleme Önerisi, HPD, 2006, S. 7, s. 43; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 722-723. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 203 • Uyuşmazlık konusu, uzman kişilerce incelenebilir ve değerlen- dirilebilir. Tüm bu olumlu yönlerinin dışında, elbette AUÇ yolları bakımın- dan birtakım olumsuz durumlar da söz konusu olabilir. Örneğin, ta- rafların herhangi birinde uzlaşmaya varmak konusunda genel bir is- teksizlik olması durumunda, süreç işlerlik kazanamayacaktır. 25 Yine, taraflar arasında mali veya hukuki bir eşitsizliğin olması durumu, sü- recin olumlu bir şekilde işlemesini ve her iki tarafın da memnun ola- cağı bir çözüme ulaşılmasını engelleyecektir. Ayrıca, çözüm sürecine katkı sağlayacak olan üçüncü kişilerin bağımsızlığındaki, tarafsızlığın- daki ve kalitesindeki yetersizlik, AUÇ yollarının kendisinden bekle- nen olumlu etkiyi yaratmasını engelleyebilir. 26 Son olarak söylemek gerekir ki AUÇ yolları, küçük uyuşmazlıklar ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan uyuşmazlılarda işlerlik kazanan bir çözümler süreci olduğu için, işlevinin sınırlı kal- ması durumu ortaya çıkmaktadır. 27 C. ARABULUCULUK YÖNTEMİ Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları sınırlı değildir. Her ülkeye ve ülkelerin sosyolojik gerçeklerine uygun alternatif uyuşmazlık çö- züm yöntemleri mevcuttur. Ancak, arabuluculuk yöntemi, alterna- tif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde en yaygın ve başarılı olarak uygulanılanıdır. 28 Arabuluculuk, uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafları konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini an- lamalarını ve bu suretle “kendi çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağ- lamak” için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, uzmanlık eğitimi almış, tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişinin katkısı ya da katılımıyla yürütülen, gönüllü, bir başka ifadey- 25 Akıncı, s. 109. 26 Pekcanıtez, s. 14; Subaşı, İ., Toplu İş Hukukunda Arabuluculuk, Ünal Tekinalp’e Ar- mağan, C. 2, İstanbul 2003, s. 816. 27 Tanrıver, s. 8-9. 28 Yıldırım, s. 349. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 204 le ihtiyarî olarak işlerlik kazanan bir uyuşmazlık çözme yöntemidir. 29 Bir başka deyişle, arabulucu, uyuşmazlık hakkında herhangi bir ka- rar veremez. 30 Taraflara çözüm önerilerinde bulunamaz. 31 Arabulucu, sistematik bir biçimde iletişim teknikleri uygulamak suretiyle, taraflar arasında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır ve diyalog sürecinin işler- lik kazanmasına ve bunun canlı tutulmasına katkı sağlar. 32 Taraflara rahat ve özgür bir müzakere ortamı yaratmak suretiyle, sorumlulukla- rı tümüyle kendilerine ait olmak üzere, kendi çözümlerini kendilerinin bulmasına yardımcı olur. Diğer bir anlatımla arabulucu, uyuşmazlığı bir karar vermek suretiyle çözmeyi değil; ikna ve telkin yöntemiyle, ta- rafların yeniden müzakerelere girişmelerine ve bir anlaşma sağlama- larına imkân veren bir ortamı oluşturmayı hedefler. Arabulucu, haklı- yı veya haksızı bulmaya yahut belirlemeye yönelik olarak değil; taraf- ların her ikisinin de menfaatlerinin en uygun şekilde dengelenmesini öngören bir anlaşma zeminin bulunmasına çaba sarf ederek, uyuşmaz- lığın çözüme kavuşturulmasını gerçekleştirmeye çalışır. 33 Arabulucu, tarafların üzerinde anlaşabilecekleri noktaları, ortak paydaları tespit eder ve bu zemin üzerinde mutabakata varmaları- na yönelik olarak faaliyet gösterir. 34 Taraflara çözüm önerisi geliştirip bunu onlara empoze edemez ve geliştirilen çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için onları zorlayamaz. 35 Arabuluculuk görüşme- lerinde, tarafların birbirleri ile iletişim kurmaları ve bu iletişimin pe- kiştirilmesi suretiyle, birbirlerine ait menfaatleri ve ortak yönleri daha iyi anlamaları ve somut duruma göre işlerlik kazanabilecek değişik çö- züm seçeneklerini genel bir çerçevede üretip, değerlendirmeleri sağla- 29 Özekes, Arabuluculuk, s. 44. 30 Yıldırım, s. 349. 31 Bu noktada arabuluculuk, “uzlaştırma” yönteminden ayrılmaktadır; Uzlaştırma kavramının tanımı ve arabuluculuk ile uzlaştırma yöntemleri arasındaki diğer farklar için bkz. Tanrıver, s. 15-16; Aksi görüş için bkz. Pekcanıtez/Atalay/Öze- kes, s. 725. 32 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725. 33 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri m. 2. 34 Akıncı, s. 101. 35 Subaşı, s. 759-760. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 205 nır. Arabuluculuk sürecinin işleyişinde ve sonucun elde edilmesinde tümüyle taraflar egemendir. 36 Arabuluculuk yöntemi çerçevesinde, vurgulanması gereken bir diğer konu ise, uyuşmazlığın çözümü bağlamında taraflardan birisi- nin sunmuş olduğu somut bir önerinin, arabulucu tarafından karşı ta- rafa iletilmesinin, arabulucu tarafından çözüm önerisi geliştirilip di- ğer tarafa empoze edilmesi şeklinde yorumlanamayacağıdır. Yine bu çerçevede, üzerinde tekrar durulması gereken bir diğer önemli konu ise, arabuluculuk faaliyetinin, sürecin başından sonuna dek tümüyle ihtiyarî olarak işlerlik kazanan ve gönüllü olarak uygulanma alanı bu- lan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğudur. 37 Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözme yönteminin en temel il- keleri, “gönüllülük” ve “eşitlik” ilkeleridir. Bu ilkeler, arabuluculuk yo- luyla uyuşmazlık çözme yönteminin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Zira devlet yargısı dışında, bu yola başvurmak, süreci yürütmek ve so- nuçlandırmak bakımından gönüllü olmak, bu yöntemin başarılı olma- sını sağlamaktadır. Ayrıca, taraflar bu yola başvururken ve süreci yü- rütürken, eşit oldukları ve bunu hissettikleri ölçüde sürecin başarılı ol- ması mümkündür. Ayrıca, “bizzat hazır bulunma”, “taraf hakimiyeti” ve “gizlilik” de diğer ilkeler olarak sayılabilir. 38 Taraflar, öncelikle, uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlan- dırmak konusunda anlaşmalıdırlar. 39 Tarafların her ikisini veya biri- ni, zorla bu sürecin içine dahil etmek mümkün değildir. Uyuşmazlı- ğın devlet yargısına taşınmadan çözülmesi için, hem kanunî düzenle- melerle hem de uygulamada, taraflar teşvik edilebilir. 40 Arabuluculuk sürecini cazip kılacak bazı tedbirler alınabilir. 41 Ancak, tarafları buna 36 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 722. 37 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725. 38 Subaşı, s. 761; Yıldırım, s. 349. 39 Biçkin, s. 37; Subaşı, s. 761. 40 Örneğin, borçlu ile arasındaki uyuşmazlığı arabuluculuk (sulh) yoluyla çözerek, mahkemeleri gereksiz yere meşgul etmeyen alacaklının alacağı bakımından birta- kım vergi kolaylıkları getirilebilir. 41 Örneğin, ekonomik durumu iyi olmayan; ancak, uyuşmazlığı arabuluculuk (sulh) yoluyla çözmek iradesini ortaya koyan taraf bakımından, oldukça sıkı şekil şart- larına bağlanmış olan “adli yardım” kurumu tekrar gözden geçirilip, “yoksulluk” şartı ile birlikte aranan “haklılık” şartının değerlendirilmesinde, birtakım esneklik- Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 206 mutlak anlamda zorlamak, bu yolun niteliğine tamamen aykırıdır. 42 Bu bağlamda, teşvik etmek ile zorlamak arasındaki sınırın iyi çizilme- si gerekir. Şüphesiz, bir uyuşmazlığı inatla sürdürmek veya çözümü zora sokmak için çaba gösteren tarafı engellemekte, tarafların dışın- da, kamunun da yararı vardır. Nitekim mahkeme önünde yapılan yar- gılamalarda da kötü niyetle dava açan ya da dürüstlük kuralına aykı- rı davranan taraflar için birtakım yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak, bu durum, ne olursa olsun tarafları mahkeme dışında bir çözüme zor- lamak sonucunu doğuramaz; aksi halde, herkesin meşru vasıta ve yol- lardan hak arama özgürlüğüne sahip olduğu konusundaki Anayasa hükmüne aykırılık meydana gelir. 43 Gönülsüz ve isteksiz, sırf mecbur olunduğu için başlayan böyle bir süreçten başarılı sonuç da elde edile- mez. Tarafı zorla masaya getirmek mümkün olsa da zorla masada tut- mak ve bir müzakere zemini oluşturmak mümkün olmaz. Ayrıca, gö- nülsüz yapılan bir anlaşma da kalıcı olamaz ve en azından uygulama- sında bir çok sorun ortaya çıkabilir. Taraflar, sürecin gönüllü olma- sı bağlamında, arabuluculuk faaliyetinin başlangıcında sürecin hangi kapsamda ve nasıl yürütüleceğini belirleyebilirler. Arabuluculuk faaliyetinin gönüllü (iradî) olmasının gereği olarak, tarafların, başlattıkları bu süreci devam ettirip ettirmemek konusunda da serbestileri söz konusudur. Taraflar, istedikleri zaman bu süreçten çekilebilirler. Bu sürecin nasıl sonuçlandırılacağı da taraflara bağlıdır. Uyuşmazlığı tamamen çözen bir anlaşmaya varılabileceği gibi, kısmen de çözüme varılabilir veya farklı bir çözümle de arabuluculuk faaliye- ti sonuçlandırılabilir. Bir başka ifadeyle süreç, her zaman bir uzlaşma ve anlaşmayla sonuçlandırılmak zorunda değildir. Bu durum, arabu- luculuğun esnek yapısının da bir gereğidir. 44 Taraflar, arabuluculuk çözüm yoluna başvururken ve süreç bo- yunca eşit haklara sahiptir. Eşitlik, hemen her konuda, özellikle de uyuşmazlığın çözümünde öncelikle göz önünde tutulması gereken anayasal bir ilkedir. Eşitlik, hem yargılama yapılarak varılan çözüm ler öngörülebilir ve “sulh olabilmek” kıstasından hareketle yeni bir düzenleme ya- pılabilir. 42 Yıldırım, s. 358. 43 Ildır - Hak Arama Özgürlüğü, s. 398-399. 44 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri m. 3. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 207 yöntemlerinde hem de yargılama yapılmadan varılan çözüm yöntem- lerinde ortak bir ilkedir. Ancak, her iki çözüm yönteminde uygulan- ması ve kapsamı belirli farklılıklar taşımaktadır. Bu farklılıklar, uyuş- mazlık çözüm yönteminin niteliği ve tarafların bu yöntem içindeki ko- numlarından kaynaklanmaktadır. Kendisini diğer taraf ile tam olarak eşit hissetmeyen veya kanunen böyle işlem görmeyen bir tarafın, uz- laşmasından değil, zorunlu olarak bir sonuca katlanmasından söz edi- lebilir. Kanun önünde eşit olmak ve uyuşmazlık çözüm sürecinde eşit haklara sahip olmak, bir uyuşmazlık hangi yolla çözülürse çözülsün gözetilmesi gereken bir ilkedir. Yargı organları önünde uyuşmazlık- lar çözülürken de eşitlik, adil yargılanma ve hukukî dinlenilme hakkı- nın bir gereğidir. 45 Aynı şekilde, silahların eşitliği ilkesi olarak da ifade edilen, yargılamada tarafların eşit hak ve imkânlara sahip olması, her zaman göz önünde tutulması gereken bir ilkedir. Benzer bir durum, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünde de söz konusudur. Taraflardan birisini dışlayarak veya ona daha az söz hakkı vererek va- rılan sonuçta, gerçek bir uzlaşmadan ya da anlaşmadan söz edilemez. Devlet yargısı önünde eşit olan tarafların, gönüllü olarak başlatıp yü- rüttükleri arabuluculuk sürecinde eşit olmamaları düşünülemez. Arabuluculuk yönteminde, gözetilmesi gereken ilkelerden biri- si de gizliliktir. 46 Tarafların devlet yargısı dışında, arabuluculuk yo- luyla uyuşmazlığı çözmek istemelerinin en önemli sebeplerinden biri, aralarındaki uyuşmazlığın üçüncü kişilerce bilinmesini istememeleri- dir. Mahkeme önünde yapılan yargılamada duruşmaların alenî olma- sı, temelini Anayasa’da bulan bir kuraldır ve gizlilik istisnaidir. Giz- lilik, bazen, tarafların mahkeme dışındaki uyuşmazlık çözüm yolla- rına başvurmalarındaki en önemli etken olabilir. Önemli ticarî ilişki- leri olan iki tarafın, yüksek meblağlara varan bir konuda uyuşmazlık içinde olduklarını üçüncü kişilerin bilmesi, onların piyasadaki itibar- larını ve iş ilişkilerini etkileyebilir ya da iki taraf arasında sır niteliğin- deki birtakım konuların kamuoyu önüne çıkması istenmeyebilir. Kar- şılıklı suçlamalarla yürütülen bir yargılamadan sonra, tarafların tek- 45 Hukukî dinlenilme hakkının yargısal bir temel hak olması sebebiyle, sadece da- vayla ilgili olamayıp kişinin hukukî durumunu etkileyen her türlü yargılama fa- aliyetinde göz önünde bulundurulması gerektiği ile ilgili olarak bkz. Özekes, M., Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 62-63. 46 Özekes, Arabuluculuk, s. 44. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 208 rar eski ilişkilerini sürdürmeleri mümkün değildir. Bununla birlikte, gizli ve sadece taraflar arasında kalan bir uyuşmazlık çözüm sürecin- de, tarafların daha dikkatli davranması, birbirlerine zarar vermek ye- rine uyuşmazlığı çözmeye odaklanmaları mümkün olabilmektedir. Bu durum ise, çözümün daha kolay bulunmasına yardımcı olacağı gibi, duygusal tepkiler yerine, kendi kontrollerinde mantıklı çözüm arayış- larını mümkün kılacak, gelecekte de ilişkilerin sürdürülmesine katkı sağlayacaktır. 47 Gizlilik, tarafların kendi arasında söz konusu olduğu gibi, arabu- lucu bakımından da dikkat edilmesi gereken bir ilkedir. Arabulucu, kural olarak, kendisine sunulan veya başka yollarla elde ettiği bilgi ve belgeleri gizli tutmakla yükümlüdür. Ancak, taraflar, isterlerse bu- nun aksini kararlaştırabilirler. Aksini kararlaştırma açık şekilde olmalı ve arabulucu, açık bir irade yoksa yorumla bu sonuca varamamalıdır. 2. AVUKATLIK HUKUKUNDA UZLAŞMA A. GENEL OLARAK 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na, 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile eklenen yeni düzenleme uyarınca; “Avukat- lar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle is- tem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkille- riyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete ica- bet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğinde- dir.” (Av. K. m. 35/A). Bu düzenleme ile avukatlara, aldıkları işlerde, dava açılmadan veya dava açılmışsa duruşmaya başlanmadan önce uzlaşma sağlan- ması hususunda karşı tarafı davet etme yetkisi verilmektedir. Uzlaşma sonucu düzenlenecek, taraflar ve avukatlarınca imzalanacak olan tuta- nağın ilâm niteliğinde olması esası getirilerek uyuşmazlıkların mahke- 47 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri m. 4. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 209 melere intikalinden veya duruşmaya başlanmadan önce çözümlenme- si amaçlanmaktadır. 48 Av. K. m. 35/A ile getirilen düzenlemeyle, mahkemelerin iş yü- künün azaltılması amaçlanmaktadır. Buna göre dava açılmadan evvel veya dava açılmakla beraber duruşmaya başlanmadan önce avukatlar kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucunu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, karşı taraf avukatını uzlaşmaya davet edebilecektir. Taraf vekilleri ve müvekkilleri hazır oldukları hâlde, düzenlenen uzlaşma metni, İİK m. 38’de sözü edilen ilâm niteliğinde olacaktır. 49 Uyuşmazlıkların çözümünde, yargılama içinde ve yargılama dı- şında farklı çözüm yollarının aranması, geçmişten bu güne kadar her zaman gündemde olmuş bir konudur. Örneğin, HUMK m. 213/I’de de sonuç vereceği umulan hâllerde, hâkimin tarafları sulha teşvik ede- bileceği açıkça belirtilmiştir. 50 Avukatlık Kanunu m. 35/A ile getirilen düzenleme de bu doğrultuda, alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak değerlendirilmelidir. 51 B. AVUKATLIK KANUNU m. 35/A’NIN İRDELENMESİ a. Uzlaştırmanın Yapılabileceği Zaman Av. K. m. 35/A ile getirilen düzenlemede, taraflar arasında uzlaş- ma sağlanabilmesi belirli bir zaman kesiti ile sınırlandırılmıştır. Bu du- rum şu şekilde ifade edilmiştir: “Avukatlar dava açılmadan veya dava açıl- mış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve da- valarda … müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler.” Burada kullanılan ölçüt bakımından, “duruşma başlamadan” ibaresini, “ilk duruşmadan önce” şeklinde anlamak daha doğru olacaktır. 52 48 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanun’un Genel Gerekçesinden alınmıştır. 49 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanun, Madde Gerekçeleri m. 15. 50 Güner, S., Avukatlık Hukuku, Ankara 2007, s. 122. 51 Yılmaz, s. 847. 52 Ulukapı, Ö., Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 4667 Sayılı Ka- nunla Getirilen “İlam Niteliğinde Belge” Üzerine İnceleme, Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 456-457; Yılmaz, s. 848. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 210 Burada üzerinde durulması gereken konu, davanın açılmadığı bir dönemde veya davanın açılmış olması hâlinde en geç ilk duruşmadan önce, yapılması gereken eylemin, “uzlaşmaya davet” mi, yoksa “görüş- meler sonunda imza edilecek olan tutanağın hazırlanması” mı olduğudur. Kanaatimizce, kanun koyucunun gerekçede ortaya koyduğu “taraf- lar arasında uzlaşma sağlama düşüncesinin mahkemelerin iş yükünü azaltma amacı taşıması”ndan ve uzlaştırma görüşmelerine başlanma- sının sürelere etkisinin ayrıca düzenlenmemiş olmasından hareketle, zaman kesiti ile sınırlanan eylem, yapılan görüşmeler sonunda uzlaş- ma sağlanması durumunda, tarafların ve vekillerinin imzaladığı, uz- laşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirilmesi gereken hususları içeren bir uzlaşma tutanağının hazırlanmasıdır. 53 Bununla birlikte, ilk duruşmanın görülmeye başlanmasından ve duruşma aşamasına geçilmesinden sonra, dava bitinceye kadar, ta- rafların veya avukatlarının, karşı tarafa uzlaşma teklifinde bulunma- sı ve aralarında anlaşarak bir uzlaşma tutanağı hazırlamaları müm- kündür. Ancak, bu şekilde hazırlanan tutanağın, m. 35/A kapsamın- da değerlendirilmesi mümkün değildir. Söz konusu tutanak ve orta- ya koyduğu irade, ancak mahkeme dışı sulh olarak nitelendirilebilir ve ilâm niteliğinde bir belge olmaz. Mahkeme dışında, taraflar, karşı- lıklı fedakârlıkları sonucunda aralarındaki uyuşmazlığı sona erdirmiş- ler ve bu durumu bir sözleşme ile belgelendirmişler ise, mahkeme dışı sulhtan söz edilir. Mahkeme dışı sulh ise, alelade bir borçlar hukuku sözleşmesidir ve böyle bir sözleşmenin doğrudan bir yargılama ilişki- sini etkileyip sonuçlandırması mümkün değildir. 54 Taraflar eğer isterlerse, mahkeme dışında yapmış oldukları böy- le bir uzlaşma tutanağını mahkemeye sunabilirler. Bu şekilde, taraf- ların sulhe ilişkin irade açıklamalarını yansıtan yazılı sulh sözleşme- sinin mahkemeye verildiğinin duruşma tutanağına yazılması, bunun taraflara yüksek sesle okunması ve okunduğunun da tutanağa geçi- rilmesi, taraflara imza ettirilmesi; ayrıca, bu tutanağın hâkim ve zabıt kâtibi tarafından da imzalanması ile mahkeme dışı sulh, mahkeme hu- 53 Kanun koyucunun aradığı hususun, en geç ilk duruşmadan önce uzlaşma çağrısı- nın karşı tarafa yapılmış olması gerektiği ile ilgili aksi görüş için bkz. Kaymaz, S./ Gökcan, H. T., Uzlaşma ve Önödeme, Ankara 2007, s. 218; Yılmaz, s. 848. 54 Önen, E., Medeni Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara 1972, s. 144. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 211 zurunda yapılan sulhe dönüşür ve İİK m. 38 anlamında ilâm niteliğin- de belge olarak kabul edilir. 55 Mahkeme huzurunda yapılan sulh ile dava kendiliğinden sona erer. Mahkemenin, sulhtan sonra ayrıca bir hüküm vermesine gerek yoktur. Mahkeme, sadece, davanın sulh ne- deniyle konusuz kaldığını tespit ve tevsik eder 56 . Verilen karar ise, sa- dece yargılama giderleri bakımından önem kazanır. Zira, mahkeme huzurunda yapılan sulhun temel işlevi, hükmün tamamlayıcısı olmak değil, hükmü bertaraf ederek onun yerine geçmek ve hükmü gereksiz kılmaktır. 57 b. Uzlaştırmanın Konusu Kanun koyucu, uzlaştırmanın konusunu, sadece tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmiş- tir. Bir başka ifadeyle, uzlaştırma konusu, tarafların üzerinde serbest- çe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ile sı- nırlandırılmıştır. Bu kıstastan hareketle, taraflar, tüm alacak, taşınır ve taşınmazlara 58 ilişkin uyuşmazlıklarda uzlaşma sağlayabileceklerdir. 59 Buna karşılık, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri 55 Tanrıver, S., Mahkeme Huzurunda Yapılan Sulhler, Makalelerim (1985-2005), An- kara 2005, s. 41-42. 56 Buna karşılık, m. 35/A kapsamında cereyan eden uzlaştırmada, mahkemenin her- hangi bir kararı ya da etkisi yoktur (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 540). 57 Önen, s. 134. 58 Buna karşılık, taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklarda uzlaşma yoluna gidi- lemez; “Somut olayda, yanlar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi yanında yükleniciye devri yapılan tapu kaydının iptal ve tescili de istenmiştir. Bu- rada tarafların uyuşmazlıkları aynı hakka ilişkin olduğundan ve taşınmazın tapu- da mülkiyet nakli ancak rızaen veya mahkeme ilamı ile olabileceğinden, kanunun kamu yararı ile getirdiği kurala aykırı olan bu konuda tahkim yargılamasının cere- yanı olanaksızdır…” 15. HD, 23.09.2002, 4321/4067 (YKD, 2003/6, s. 929 vd.); “Da- vada, satış vaadi sözleşmesi uyarınca taşınmaz mal mülkiyeti geçirimi istenmekte- dir… Türk Medeni Kanunu’nun 706 ve 1017, Tapu Kanunu’nun 26 ve 27. madde- leri ile 5519 sayılı Kanun hükümlerine göre, tapu kayıtlarında yapılacak intikaller taraflar tarafından tapu memuru huzurundaki takrirleri ya da Mahkeme kararları ile mümkündür. Anılan bu hükümler kamu düzeni ile ilgili olup, bu konudaki tah- kim şartı geçersizdir…” 14. HD, 07.10.2003, 6387/6813 (www.kazanci.com.tr). 59 Ulukapı, s. 457. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 212 (boşanma davaları ve neseple ilgili davalar gibi) uyuşmazlıklar hak- kında, taraflar ve avukatları kendi aralarında uzlaşma sağlayamazlar. 60 Söz konusu kıstas, HUMK m. 518’de ifade edilen, “Yalnız iki tara- fın arzularına tâbi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez.” hükmü ile de paralel bir düzenlemedir. 61 Bu doğrultuda, uzlaştırmanın konusunun, hukuken geçerli işlemlerle ilgili olması gerektiği söylenebilir. Huku- ken geçerli olmayan, örneğin ahlâka aykırı bir sözleşme hakkında va- rılan anlaşma ve hazırlanan uzlaşma tutanağı geçerli olmaz. Bir baş- ka ifadeyle, kanunen batıl olan sözleşmeler nedeniyle ortaya çıkan bir uyuşmazlığın, m. 35/A kapsamında uzlaştırma yolu ile çözüme ka- vuşturulması da geçersiz olacaktır. 62 Uzlaştırmanın konusunun, aynı zamanda uzlaştırmaya elveriş- li olması da gerekir. 63 Örneğin, sözleşme serbestisinin olmadığı, ta- şınmazın aynı ile ilgili uyuşmazlıklar, boşanma davaları, neseple il- gili davalar gibi, kamu düzenine ilişkin konular uzlaştırmaya elveriş- li değildir. 64 Zira kamu düzenini ilgilendiren konularda ve özellikle de belirli bir uyuşmazlığın çözümünde belirli bir makama verilen münha- sır bir yetkinin bulunduğu durumlarda, kişilerin, sadece iradelerini or- taya koyarak hukuki sonuç doğurmaları kanunen mümkün değildir. 65 60 Güner, s. 123; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 539. 61 Özbek, M., Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesine Göre Arabuluculuk, ABD, 2001/3, s. 131; Yılmaz, s. 849. 62 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 696. 63 Özbay, İ., Avukatlık Hukukunda Uzlaştırma ve Uzlaştırma Tutanağının İlâm Ni- teliği, EHFD, 2004, C. 8, S. 3-4, s. 402-404. 64 Yılmaz, s. 850; Bununla birlikte, Yargıtay bazı kararlarında, taşınmazlara ilişkin ol- makla beraber, tarafların üzerinde serbestçe sözleşme yapabilecekleri uyuşmazlık- lar hakkında tahkim sözleşmesi yapabileceklerini belirtmiştir, “…Borçlar Hukuku alanının aksine aile hukukunda ve ayni haklar alanında yanlar ancak yasanın ön- gördüğü tipler ve koşullar içinde özgürce sözleşme yapabilirler. Öğretide tartış- malı olmakla beraber (Bakınız:…); ayni haklar ve özellikle taşınmaz mallar konu- sunda ancak yanların üzerinde özgürce işlem yapabilecekleri konularda tahkim sözleşmesi yapabileceklerinin kabulü gerekir. Bunların dışındaki sözleşmeler ge- çersizdir…” 4. HD, 14.05.1974, 2094/2496 (www.kazanci.com.tr). 65 Kaymaz/Gökcan, s. 218-219. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 213 c. Karşı Tarafın Uzlaştırma Görüşmelerine Davet Edilmesi ve Davetin Kabulü Uzlaştırma görüşmelerine başlanabilmesi için, taraflardan herhan- gi birinin (davacı veya davalı–alacaklı veya borçlu) avukatı ile birlikte karşı tarafa bir çağrı (davet) yapması zorunludur. Kanun’da yer alan, “davetin karşı tarafa yapılması” ifadesinden anlaşılması gereken, uzlaş- ma teklifinin, “karşı tarafa ve karşı taraf vekiline” birlikte yöneltilmesi gerektiğidir (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği 66 m. 16/I). Bununla birlikte, bu durum daha çok, davanın açılmasından sonra ancak duruşma aşamasına geçilmesinden önce cereyan eden uz- laştırma görüşmelerinde geçerli olacaktır. Zira henüz dava açılmadan ve özellikle de karşı tarafın kendisini hangi avukat ile temsil ettireceği netlik kazanmadan, karşı tarafın avukatına bir çağrı yapılması (vekilin vekâletnamesi genel vekâletname olsa bile) hukuken bir hüküm ifade etmez. Eğer karşı tarafın avukatı belli değilse veya kendisini bir avukat ile temsil ettirmiyorsa, uzlaşma teklifi doğrudan karşı tarafa yapıla- caktır. Bundan sonra ise, karşı tarafın, uzlaştırma görüşmelerine katıl- ması için bir avukat tayin etmesi gerekmektedir. 67 Kanaatimizce, böy- le bir durumda, karşı tarafa gönderilen davetiyede, karşı tarafın ken- disine bir avukat tayin etmesi gerektiği ve davetin olumlu karşılanma- sı durumunda da bu avukatın kimliğinin ve adresinin kendilerine bil- dirilmesinin prosedürü hızlandıracağı hatırlatılmalıdır. Uzlaşma çağrısında bulunabilmek için, avukatın vekâletnamesinde özel bir yetkinin (örneğin, sulh olma yetkisinin) bulunup bulunmadı- ğının bir önemi yoktur. 68 Zira kanun koyucu, avukata, tek başına karşı tarafa çağrıda bulunabilme olanağı vermemekte, bu teklifin müvekkil ile birlikte yapılmasını öngörmektedir. 69 Karşı tarafın çağrılması usûlü hakkında Kanun’da herhangi bir düzenleme ve açıklık yoktur. Bu nedenle, karşı tarafa yapılacak çağrı, 66 Bundan sonra “Yönetmelik” olarak anılacaktır. 67 Karşı tarafı avukat tutmaya zorlamanın mümkün olmadığı ve uzlaştırma görüş- melerini bizzat kendisinin de yönetebileceği ile ilgili karşı görüş için bkz. Yılmaz, s. 851. 68 Avukatın sulh yapabilmesi için, vekâletnamesinde özel bir yetkisinin olması gere- kir (HUMK m. 63). 69 Güner, s. 123-124; Yılmaz, s. 850-851. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 214 yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. 70 Aynı şekilde, faksla veya elektro- nik posta yoluyla da karşı taraf davet edilebilir. 71 Karşı tarafın daveti kabul etmesi üzerine, taraflar arasında uzlaş- tırma görüşmeleri başlar (Yönetmelik m. 16/I). Uzlaşma önerisinde bulunan avukat, önerinin kabulü hâlinde, uzlaştırma müzakerelerinin yapılacağı yeri ve zamanı karşı tarafa bildirir (Yönetmelik m. 16/IV). Toplantı yerinin ve tarihinin de tarafların ve vekillerinin anlaşması ile kararlaştırılacağı işin doğası gereğidir. 72 Burada üzerinde durulması gereken önemli bir konu da uzlaştır- ma kurumuna başvurunun ve uzlaştırma sürecinin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere etkisinin ne olacağıdır. Bu konuda madde hük- münde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bir uyuşmazlığın çözü- mü için, ister yargı yoluna ister yargı dışında bir yola başvurulmuş olsun, bir hak kaybının doğmaması açısından, bunun sürelere etki- si önem taşımaktadır. Bu konudaki tereddüt ve yanlışlıkların önüne geçmek için, uzlaştırma faaliyetinin başlamasının sürelere etkisi ayrı- ca düzenlenmelidir. 73 Kanaatimizce, m. 35/A hükmünde, dava açılmadan önce ve dava açıldıktan sonra uzlaştırma sürecinin hangi andan itibaren başlayaca- ğı ve hangi hâllerde sona ereceği açık bir şekilde düzenlenmelidir ve uzlaştırma sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sü- renin, uyuşmazlık konusu olan hakka ilişkin zamanaşımı ve hak dü- şürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtilmeli- dir. Böylece uzlaştırma faaliyeti sebebiyle geçirilen sürelerin taraflar açısından hak kaybına neden olması önlenebilecek ve uzlaştırma ku- rumundan beklenen yararın elde edilmesi sağlanabilecektir. Zira ülke- mizin sosyal ve ekonomik gerçeklerinden hareketle söylenebilir ki ta- rafların uyuşmazlığın çözümü konusunda avukatlara son anda baş- vurdukları ve bu durumun da hak arama özgürlüğü ve bu bağlam- da dava açma süresi ile ilgili olarak sıkıntı yarattığı izahtan varestedir. 70 Yılmaz, s. 851; Aksi görüş için bkz. Kaymaz/Gökcan, s. 219. 71 Sungurtekin Özkan, M.: Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesi Çerçevesinde Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, MİHDER, 2005/2, s. 363. 72 Yılmaz, s. 851. 73 Sungurtekin, Özkan, s. 358. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 215 ç. Uzlaştırma Görüşmeleri Karşı tarafın daveti kabul etmesi üzerine, taraflar arasında uzlaş- tırma görüşmeleri başlar (Yönetmelik m. 16/I). Uzlaştırma müzake- releri, aksi kararlaştırılmadıkça, yalnızca uyuşmazlığın taraflarının ve avukatlarının katılımıyla gerçekleştirilir (Yönetmelik m. 16/V). Bu- nunla birlikte, taraflar isterlerse, görüşmelere katkı sağlayacak bir ter- cümanı ve/veya uyuşmazlık konusu ile ilgili olan tanık ve/veya bi- lirkişileri de görüşmelere davet edebilirler (Yönetmelik m. 17/II, c. 3). Uzlaştırma müzakereleri avukatlar tarafından yönetilir. Uzlaştır- ma müzakereleri sırasında avukatlar, taraflara hukuki durumları hak- kında bilgi verir, 74 çözüm önerilerinde bulunur ve uzlaşmaları konu- sunda tarafları teşvik ederler (Yönetmelik m. 16/II). Bu nedenle, uz- laştırma görüşmelerine başlamadan önce, her iki taraf avukatının bir araya gelerek, görüşmeleri nasıl yürütecekleri ve optimum çözüme ulaşmak adına uzlaşma ortamını nasıl sağlayacakları konusunda fikir alışverişinde bulunmaları yerinde olacaktır. 75 Ayrıca, müvekkillerini, karşı taraf ile yaşadıkları uyuşmazlığın çözülmesi bakımından, yargı önünde varılacak bir çözüm ile uzlaştırma yöntemi sonucunda varıla- cak bir çözüm arasında ne gibi farklılıkların söz konusu olabileceği 76 ve uzlaştırma görüşmelerinin nasıl bir yöntem ile yürütüleceği konu- sunda önceden bilgilendirmeleri yerinde olacaktır. 77 Uzlaştırıcı avukatlar, kural olarak, taraflarla müzakere etmezler, tarafların birbirleri ile müzakere etmesine katkıda bulunurlar. Siste- matik bir biçimde iletişim teknikleri uygulamak suretiyle, taraflar ara- sında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır ve diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve bunun canlı tutulmasına katkı sağlarlar. Taraflara ra- hat ve özgür bir müzakere ortamı yaratırlar. İkna ve telkin yöntemiy- 74 Örneğin, taraflar dava sonucu hakkında aşırı bir iyimserliğe sahip iseler, uzlaştı- rıcı avukatlar tarafından uzlaştırma görüşmelerinin içinde “tarafsız ön değerlen- dirme” yapılabilir. Ancak burada, araç ile amaç arasındaki dengenin iyi kurulma- sı gerekir. Zira tarafsız ön değerlendirme, menfaatler yerine hak temelli bir yakla- şım taşıdığı için, bu durum, tarafların da konuya hak temelli yaklaşmalarına neden olabilecek; bu doğrultuda da onları, ilgilerini ve gerçek önceliklerini gizlemeye ve diğer tarafa üstünlük kurmaya sevk edebilecektir. 75 Yılmaz, s. 852. 76 Örneğin, serilik, basitlik, ucuzluk, gizlilik ve taraf hâkimiyeti gibi. 77 Kaymaz/Gökcan, s. 219-220; Özbay, s. 407. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 216 le, tarafların yeniden müzakerelere girişmelerine ve anlaşma sağlama- larına imkân veren bir ortamı oluşturmayı hedeflerler. Bu arada taraf- lara, tarafların her ikisinin de menfaatlerinin en uygun şekilde denge- lenmesini öngören bir çözüm önerileri kataloğu sunarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasını gerçekleştirmeye çalışırlar. Uzlaştırma faaliyeti ile avukatlar sadece mahkemede iddia ve sa- vunmada bulunan kişiler değil, aynı zamanda taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunan kişiler olarak da yetkilen­ dirilmişlerdir. 78 Söz konusu düzenleme, birtakım eksikliklerine rağ- men, aynı zamanda uyuşmazlıkların çözümü konusunda önemli bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu yöntemle, taraflar arasında- ki uyuşmazlıklar, mahkemede dava açılmadan veya dava açılmış olsa bile henüz duruşma aşamasına geçilmeden önce tarafların uzlaşması ile çözülebilmektedir. 79 Avukatlar, uzlaştırma müzakereleri sırasında, uyuşmazlığın ta- rafları arasında yansız bir şekilde hareket etmeye ve taraflardan hiç- birinin etkisi altında kalmaksızın tarafları uzlaştırmaya özen gösterir- ler (Yönetmelik m. 16/III). Esasen burada ifade edilen özen, avukatın müvekkiline karşı taşıdığı özen ve sadakat yükümlülüklerinin de bir gereğidir. 80 Avukat, kendisine müvekkilce verilmiş bir işin görülme- si sırasında, müvekkiline her türlü bilgiyi vererek, onun dikkatini ola- sı risklere çekmeli ve onu uyarmalıdır. 81 Ayrıca, avukatın müvekkiline karşı aydınlatma yükümlülüğü de bunu gerektirir. 82 Avukatlar, uzlaştırma görüşmeleri sırasında tarafsız kalmalı ve ta- raf temsilcisi olarak görüşmelere katılmış olsalar dahi kendilerine ve- rilen kurumsal görevi ifa ederken gereken özeni göstermelidirler. 83 Bu durum, Av. K. m. 34’te de açıkça düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmü uyarınca, avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kut- 78 Ildır, s. 139-140. 79 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 539. 80 Avukatın sadakat ve edimini özenle ifa yükümlülükleri ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Sungurtekin, Özkan M., Avukatlık Hukuku, İzmir 2006, s. 161-193. 81 Avukatın müvekkiline yol gösterme ve tavsiyede bulunma yükümlülüğü ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Sungurtekin Özkan, Avukatlık Hukuku, s. 218-227. 82 Güner, s. 328-329; Sungurtekin, Özkan, s. 361. 83 Güner, s. 124-125; Kaymaz/Gökcan, s. 220. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 217 sallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine ge- tirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun bi- çimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek ku- rallarına uymakla yükümlüdürler. Burada, m. 35/A ile getirilen düzenlemenin hukuki niteliğinin ne olduğu konusunun üzerinde de durmak gerekmektedir. Bir görü- şe göre, m. 35/A ile getirilen yasal düzenleme, alternatif uyuşmaz- lık çözüm yöntemleri arasında yer alan müzakere yönteminin so- mut bir örneğini oluşturmaktadır. 84 Bir diğer görüşe göre, uyuşmaz- lığın çözümünde avukat, artık bir taraf değil, tarafsız üçüncü kişi konumundadır. 85 Bu durumda, avukat ya arabulucu rolünü üstlen- miş olabilir ya da uyuşmazlığın ileride devlet veya tahkim yargılama- sına taşınması hâlinde, muhtemel sonucu öngörebilen niteliği nede- niyle, vakıa saptayıcısı veya tarafsız ön değerlendirici niteliğine sahip olabilir. 86 Kanaatimizce, m. 35/A, söz konusu madde hükmünün gerekçe- si ve ilgili Yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, avu- katlar burada tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi sıfatıyla hareket et- mekte; deyim yerindeyse, üzerlerindeki gömlekleri, bir başka ifadey- le avukat cübbelerini çıkarmakta ve uzlaştırıcı gömleklerini giymek- tedirler. Burada, Avukatlık Kanunu’nda 2001 yılında yapılan değişik- likler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, özellikle de “Avukatlığın Amacı” başlığını taşıyan m. 2’de yer alan ifade ile avukatlığın amacı- nın, hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve an- laşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı or- ganları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağ- lamak olduğundan hareketle; avukat, uzlaştırma sürecinde, sadece iş sahibinin temsilcisi olarak değil, uzlaşma teklifi yapılıp kabul edildik- ten sonra gerçekleşecek olan uzlaştırma görüşmelerinde, taraflar ara- sındaki uyuşmazlığı çözmeye yönelik davranışları nedeniyle, tarafsız, bağımsız ve objektif bir uzlaştırıcı olarak nitelendirilmelidir. Ayrıca bu durumda, uzlaştırma sürecinde aynı özen yükümlülüğünü taşıyan iki 84 Özbek, s. 734; Tanrıver, s. 22. 85 Ildır, s. 140. 86 Ildır, s. 143; Sungurtekin, Özkan, s. 365. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 218 avukat söz konusu olacağından, burada kanun koyucunun ortaya çı- kardığı durum, bir tür “co-conciliation”; bir başka ifadeyle, “ortaklaşa (yardımlaşmalı) uzlaştırma”dır. Bununla birlikte, kanun koyucunun güttüğü amaç bir uzlaştırma prosedürü işletmek olsa bile, kanaatimizce, birtakım psikolojik, sos- yal, ekonomik ve hukuki nedenlerden dolayı, öngörülen düzenleme- nin uygulaması, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan “müzakere” yönteminin somut bir örneği olmaktan öteye gideme- yecektir. Uzlaştırma görüşmelerinin süresi ile ilgili Kanun’da ve Yönet­ melik’te bir açıklık bulunmamaktadır. Uzlaştırma görüşmelerinin ne kadar süreceği ve tarafların kaç defa bir araya geleceği, her somut ola- yın özelliğine ve tarafların taleplerine göre değişecektir. Bu durum- da, görüşmeler, tarafların uzlaşmaya varmalarına kadar veya görüş- melerin bir uzlaşma ile sonlandırılamayacağı anlaşılana kadar devam edecektir. 87 Uzlaştırma müzakereleri sırasında taraflarca veya avukatlarınca yapılan beyan ve ikrarlar, uzlaşmanın sağlanamaması hâlinde geçerli olmayıp, uzlaşma konusuyla ilgili olarak açılmış veya daha sonra açı- lacak davalarda taraflar aleyhine delil olarak kullanılamaz. Uzlaştır- ma müzakereleri esnasında anlaşmazlık konusunda beyan edilen hu- suslar, taraflarca ve avukatlarınca hiçbir şekilde açıklanamaz (Yönet- melik m. 16/VI). Uzlaştırma sırasında taraflarca yapılan beyanların ve ikrarların ileride delil olarak değerlendirilememesi, 88 uzlaştırma kurumunun do- ğası gereğidir. 89 Bununla birlikte, bu yükümlülüğe aykırı davranılma- sı durumunda, tarafların veya vekillerinin hangi yaptırım ile karşıla- şacakları konusu belirsizdir. Bu düzenleme uyarınca, avukatların “sır saklama yükümlülüğü” ile paralellik kurulabilir (Av. K. m. 36/I) ve TCK m. 258 uyarınca “göreve ilişkin sırrın açıklanması suçu” kapsamında bir 87 Yılmaz, s. 852-853. 88 HUMK m. 236/III’te, sulh görüşmeleri sırasında gerçekleşen ikrarın geçerli olma- yacağı düzenlenmiştir. 89 Sungurtekin, Özkan, s. 364. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 219 değerlendirme yapılabilir 90 ancak, tarafların bu hükme aykırı davran- ması durumunda ne gibi sonuçlar doğacağı tam bir belirsizlik içinde- dir. Ayrıca, Anayasa’da da belirtildiği gibi, hangi fiillerin suç oluştur- duğunun Kanun’da açık bir şekilde düzenlenmesi gerekir (Anayasa m. 38/III). Bu ilkenin bir sonucu olarak, ancak bir kanuni tanımda ifa- de edilen belirli fiiller ceza yaptırımını gerekli kılabilir. Bu bakımdan, belirli bir Kanun’a yollamada bulunmak suretiyle, soyut olarak, ilgili Kanun’a aykırı davranışların ceza yaptırımına bağlanması düşüncesi, suçta kanunilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Kanaatimizce, uzlaştırma görüşmelerinin arzu edilen bir ortamda gerçekleşmesini sağlamak amacıyla, söz konusu düzenlemenin Kanun metninde yer alması daha yerinde olacaktır. Uzlaştırma konusundaki temel ilkelerden birisi olan gizlilik, tarafların arasındaki uyuşmazlığın kendisinin, içeriğinin ve uyuşmazlık içinde kullanılan bilgi ve belge- lerin de gizli kalmasını gerektirir. Bu gizliliğin korunacağına olan gü- ven, tarafları uzlaştırma kurumuna başvurma konusunda daha fazla teşvik edecektir. Bu sebeple, Av. K. m. 35/A’da, gizlilik ilkesine iliş- kin olarak, uzlaştırma faaliyeti sırasındaki beyan, bilgi ve belgelerin kullanılamayacağı hâller, kapsamı çizilerek belirtilmeli, böylece uygu- lamada ortaya çıkabilecek tereddütler engellenmelidir. Yargılama dı- şında, özgür bir müzakere ortamında kabul edilen vakıa ve iddialarla bağlı olacağını düşünen taraflar, çok dikkatli davranacaklar; bu neden- le, tartışma ve görüşmede istenen samimiyet sağlanamayacaktır. Söy- lediklerinin daha sonra aleyhlerine kullanılma ihtimali, tarafların açık olmaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise, uzlaştırmada sağlıklı sonuç almaya engel bir durum teşkil edecektir. Bununla birlikte, bir hukuk davasında veya tahkimde ileri sürülen caiz deliller, sırf uzlaştırmada sunulmuş ve kullanılmış olmaları sebe- biyle kabul edilemeyecek deliller hâline gelmemelidir. Bir başka ifa- deyle, uzlaştırma faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi, taraflar bir deli- li ellerinde bulundurabiliyor veya elde edebiliyorlarsa ve aynı zaman- da da mahkeme veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlık için caiz delil olarak kullanabiliyorlarsa, sırf daha önce bir uzlaştırma faaliye- tinde kullanılmış olması, delilin geçerliliğini etkilememelidir. 91 90 Özbay, s. 409. 91 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 220 d. Uzlaşma Tutanağının Düzenlenmesi Uzlaştırma görüşmeleri sonunda taraflar arasında uzlaşma sağla- nırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, 92 avukatlar ile müvekkilleri tarafın- dan birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9.6.1932 tarihli ve 2004 sa- yılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38. maddesi anlamında ilâm niteliğinde- dir (Av K. m. 35/A, c. 2 ve c. 3). Uzlaştırma müzakereleri sonunda anlaşma sağlanması hâlinde, uzlaşma konusu ve uzlaşma sonucunda alınan kararlar, müzakerelere katılan avukatlar ve anlaşmazlığın taraflarınca en az iki nüsha olarak tanzim olunacak bir tutanakla tespit edilir ve imza altına alınır (Yönet- melik m. 17/I). Bu tutanağın şu hususları içermesi gerekir: a. Müzakerelere katılan avukatların adı, soyadı, adres ve bağlı ol- dukları Baro sicil numaraları, b. Tutanağın düzenlendiği yer ve tarih, c. Tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin, tercüman, tanık ve bi- lirkişilerin kimlik ve ikametgâhları; alacaklı taraf yabancı ülkede otu- ruyorsa Türkiye’de göstereceği ikametgâhı, d. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kısa ve özlü bir şekilde anla- tılması ve uzlaşmanın konusu, e. Uzlaşma sonunda varılan anlaşma, f. Uzlaşma müzakerelerine katılan tarafların ve avukatların imza- ları (Yönetmelik m. 17/II). m. 5/son. 92 Uzlaşma anlaşması, taraflardan her ikisine de birtakım edimlerin ifasını yükle- mekteyse, bu durumda BK m. 81 hükmü uygulama alanı bulmayacaktır. Zira bu- rada söz konusu madde hükmünde öngörülen anlamda karşılıklı taahhütleri içe- ren bir anlaşmanın varlığından söz edilemez. Bu durum, uzlaştırmanın kendine özgü bir işlem olmasının doğal bir sonucudur. Böyle bir durumda, taraflar, uzlaş- madan doğan karşılıklı edimlerin ifasını sağlamak amacıyla, birbirlerinden bağım- sız olarak uzlaşma anlaşmasının kendi lehlerine olan kısmının icrasını isteyebilir- ler; mahkeme huzurunda yapılan sulhların doğurduğu benzer etki ile ilgili bkz. Tanrıver, Sulh, s. 49. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 221 Uzlaşma sonucu kısmında, uyuşmazlığın 93 ne şekilde çözüldüğü- nün, uzlaştırma giderlerinin, uzlaşma dava açıldıktan sonra yapılmış- sa, yargılama harç ve giderlerinin paylaştırma şeklinin, tarafların talep sonuçlarından her biri hakkında verilen karar ile taraflara yüklenen borçların ve tanınan hakların, 94 mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi ge- rekir (Yönetmelik m. 17/III). Uzlaşma davetine, diğer taraf, avukatı ile birlikte icabet eder ve taraflar müzakereler sonunda uzlaşabilirler ise, Kanun’da ve Yönetmelik’te belirtilen şekilde bir tutanak hazırlanır. Söz konusu tuta- nak, her iki taraf avukatı ve taraflar tarafından birlikte imzalanmalıdır. 95 Kanun koyucu, her iki taraf avukatının ve tarafların da avukatları ile birlikte hazır bulunarak, tutanağın altını birlikte imzalamaları gerek- tiğini öngörmüştür. 96 Sadece tarafların veya sadece avukatların ya da taraflarla birlikte taraf avukatlarından birinin, kendi aralarında tuta- 93 “İlam niteliğinde sayılacak anlaşma, protokol veya tutanak, var olan ve dava aşa- masına gelip, dava açılmak üzere olan ya da davası açılmış olan bir uyuşmazlığa ilişkin, uzlaşma teklifi üzerine, yapılan uzlaşmadır. Temyize konu uyuşmazlıkta ise protokolün düzenlenmesinden önce, taraflar arasında böyle bir uyuşmazlığın varlığı anlaşılamamaktadır. Protokol, taraflar arasında bedeli karşılığı hisse dev- rine ilişkindir. Bu durumda, düzenlenen protokolün kararda anılan yasa hükmü kapsamında kalmadığının kabulü gerekir. Mahkemece, taraflar arasında düzenle- nen protokolün bir sözleşme olarak kabul edileceği gözetilmek, genel ve özel yet- ki kuralları ve yetki sözleşmesi kapsamında yetkisizlik itirazı değerlendirilmek ve sonucuna göre karar verilmek gerekir.” 11. HD, 08.02.2005, 289/916 (www.kazan- ci.com); Aksi yönde bir karar için bkz. “Taraflar arasında yapılan takip dayanağı sözleşmenin 22. maddesi gereğince Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesine atıf yapılarak bu sözleşmenin ilam niteliğinde sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Yar- gılama aşamasında ve borçlu itirazında Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi ko- şullarının yerine getirilmediğine ilişkin herhangi bir itirazda ileri sürülmediğine göre borçluların ve kefillerin vekilleri tarafından imzalanan dayanak sözleşmenin Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi gereğince ilam mahiyetinde olduğunun ka- bulü gerekirken reddi isabetsizdir.” 12. HD, 28.06.2005, 10090/13965 (www.kazan- ci.com). 94 Uzlaşma anlaşmasının içerik bakımından cebri icraya elverişli olması, bir edimin ifasını sağlamaya yönelik bulunması durumunda söz konusu olacaktır. Uzlaşma anlaşmasının konusu bir edimin ifası değil de bir hukuki ilişkinin belirlenmesi ise, anlaşma içerik bakımından cebri icraya elverişli olmayacak, sadece yargılama gi- derleri bakımından icrası mümkün bir belge hâline gelecektir. 95 Sungurtekin, Özkan, Avukatlık Hukuku, s. 150; Ulukapı, s. 455. 96 Sungurtekin, Özkan, s. 360. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 222 nağı imzalamaları, m. 35/A anlamında bir “uzlaşma tutanağı” niteliği- ne sahip olmaz. 97 Böyle bir tutanak, ancak mahkeme dışı sulh olarak değerlendirilebilir. 98 Bu şekilde düzenlenen uzlaşma tutanağının aslı, tutanağı düzen- leyen avukat ya da avukatlarda kalır ve örneği taraflara verilir (Yönet- melik m. 17/IV). Uzlaştırma görüşmeleri sonunda, anlaşmaya varılması hâlinde hazırlanan tutanak, son derece dikkatli hazırlanmalı ve hiçbir tered- düde yer vermemelidir. 99 Aksi takdirde, ilâm niteliğine sahip olacak bu belge, icra aşamasında ortaya çıkabilecek sorunlar nedeniyle, uzlaş- tırma kurumundan beklenen yararın sağlanmasına engel olacaktır. 100 e. Uzlaşma Tutanağının Hüküm ve Sonuçları Uzlaştırma görüşmeleri sonunda, anlaşmaya varılması hâlinde avukatlar ve müvekkilleri tarafından imzalanan tutanak, 2004 sa- yılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 38. maddesi anlamında ilâm niteliğin- de belgedir. Uzlaşma tutanağına verilen hukuki nitelik son derece önemlidir. 101 Zira avukatların müvekkilleri ile birlikte imzalamış oldu- ğu uzlaşma tutanağı, icra kabiliyeti bakımından mahkeme hükmü ile eş değer görülmüştür. 102 Söz konusu tutanağa karşı kanun yoluna gidi- 97 Ildır, s. 139. 98 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 539. 99 Özbek m. 35/A, s. 133. 100 Yılmaz, s. 854. 101 “Alacaklı tarafın takibe dayanak yaptığı 30.03.2005 tarihli Gurubu Finansal Ye- niden Yapılandırma Sözleşmesi başlığını taşıyan belgenin 1136 sayılı Kanun’un 35/A maddesine uygun olarak borçlu asilleri ve vekilleri ile alacaklı bankalar ve- killeri arasında tanzim edildiği görülmektedir. Anılan bu belge İİK’nın 38. mad- desi anlamında ilam niteliğindedir. Mahkemenin gerekçesinin aksine yargılamayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.” 12. HD, 11.07.2006, 12239/15277 (www.kazanci.com). 102 Bu noktada, bir “mahkeme ilâmı” ile Av. K. m. 35/A hükmü uyarınca hazırlana- cak olan uzlaşma tutanağının “ilâm niteliğinde belge” olması arasındaki farkı iyi belirlemek gerekmektedir. Uzlaşma tutanakları, bütün yönleriyle değil, sadece icra edilebilirlik bakımından ilâmlarla aynı hukuki rejime tâbi tutulmuştur. Öncelik- le, mahkeme ilâmları maddi anlamda kesin hüküm oluştururken, ilâm niteliğin- de belgeler bu nitelikten yoksundurlar. Ayrıca, ilâmlar kural olarak 10 yıllık za- TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 223 lemez; ancak, koşulları varsa irade fesadı sebebiyle iptali istenebilir. 103 Tutanak imzalandıktan sonra taraflar yükümlülüklerinin gereğini ye- rine getirmezler ise, tutanak icra memuruna verilerek ilâmlı icra taki- bi yapılabilir. 104 Tutanağın ayrıca mahkemeye verilmesi, kaydedilmesi veya harç ödenmesi söz konusu değildir. Sadece ilâmlı icra takibi için gereken harçlar alınır. 105 Bununla birlikte, dava açıldıktan sonra uzlaştırma kurumuna baş- vurulduysa, taraflar uzlaşma tutanağını mahkemeye ibraz ederek, mahkemenin bu anlaşmayı sulh şekline dönüştürmesini isteyebilir- ler. Bu durumda, mahkeme, tarafların isteği doğrultusunda hareket eder. 106 Taraflar isterlerse, uzlaşma tutanağını mahkemeye ibraz etmeye- bilirler ve sadece haricen anlaştıklarını mahkemeye bildirebilirler. Bu durumda, dava konusuz kalmış olur. Dava açılmasından sonra, dava- cının hukuki yararı veya dava konusu ortadan kalkarsa dava konusuz kalır. 107 Davanın konusuz kalması durumunda ne tür bir karar verile- ceği konusunda Medenî Usûl Kanunu’nda bir hüküm bulunmamak- tadır. Davanın konusuz kalması hâlinde bir hüküm verilmeyecektir. Böyle bir durumda, mahkeme, karar verilmesine yer olmadığı şeklin- de bir kararla davayı sonlandıracaktır. 108 manaşımına tâbi iken, ilâm niteliğinde bir belge olan uzlaşma tutanağı, tutanağın içermiş olduğu alacağın niteliğine göre, BK ve TTK’nın zamanaşımına ilişkin genel hükümlerine tâbi olacaktır. Bir diğer fark, mahkeme ilâmlarından farklı olarak uz- laşma tutanağına karşı kanun yoluna gidilemez; ancak, koşulları varsa irade fesa- dı sebebiyle (BK m. 23 vd.) iptali istenebilir. Bundan başka, uzlaşma tutanağı hak- kında, hukuki niteliği itibariyle bir menfi tespit davası olan sahtelik davası açıla- rak, HUMK’nın 317. maddesinden yararlanmak suretiyle ilâmlı icra takibi durdu- rulabilir. Yine, örneğin, ilâma bağlı bir para alacağı bakımından ihtiyati haciz tale- binde bulunabilmek için teminat gösterilmesi zorunluluğu bulunmazken, alacağın ilâm niteliğinde bir belgeye bağlı olması hâlinde, teminat gösterilmesinin gerekip gerekmediğini mahkeme takdir edecektir. 103 Özbay, s. 412; Ulukapı, s. 459. 104 Kaymaz/Gökcan, s. 220; Özbek m. 35/A, s. 130. 105 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 539-540. 106 Yılmaz, s. 855. 107 Örneğin, boşanma davasında eşlerden biri ölürse, alacak davasında dava konusu borç ödenirse veya iflâsta sıra cetveline itiraz davası görülürken iflâs kaldırılırsa dava konusuz kalır. 108 Kaymaz/Gökcan, s. 220; Sungurtekin, Özkan, s. 361. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 224 Davanın konusuz kalması durumunda, mahkemenin, davanın ko- nusuz kaldığını tespit etmekten başka, yargılama giderleri hakkında da bir karar vermesi gerekir. Bu durumda, davanın açılmasında kim haksız ise, davaya devam edilseydi kimin aleyhine karar verilecek idiyse, yargılama giderlerine de o kişinin mahkûm edilmesi gerekir. 109 Uzlaştırma faaliyeti bakımından ise, mahkemenin, yargılama gider- leri ile ilgili karar verirken, öncelikle uzlaşma tutanağında tarafların yargılama harç ve giderlerinin paylaştırılması konusundaki anlaşma- sını esas alarak karar vermesi gerekir. 110 Taraflar bu konuda anlaşama- mış veya bu belirlemeyi mahkemeye bırakmış iseler, mahkeme, yar- gılamaya devam ederek, haksız olan tarafı tespit ettikten ve onu yar- gılama giderlerine mahkûm ettikten sonra, davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı şeklinde bir kararla davayı sonlandırmalıdır. 111 Ayrıca taraflar isterlerse, uzlaştırma görüşmeleri sonunda anlaş- maya vardıktan ve bu konuda bir uzlaşma tutanağı düzenledikten sonra, duruşmaya gitmeyerek 112 veya duruşmaya gitmekle birlikte açıkça davaya devam etmeyeceklerini mahkemeye bildirerek davayı takipsiz bırakabilirler. Böylece, HUMK m. 409 uyarınca, dosyanın iş- lemden kaldırılmasını ve üç ay içinde de yenileme talebinde bulun- mayarak davanın açılmamış sayılmasını sağlayabilirler. 113 Bu durum- da mahkeme, kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar ve- rir ve kayıt kapatılır (HUMK m. 409/V). Ancak bu durumda, davacı aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekir. 114 Davanın açıl- 109 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 540-541. 110 Kaymaz/Gökcan, s. 220. 111 “…Usûl hükümleri uyarınca, davanın konusuz kalması halinde yapılacak iş yar- gılamaya devam edilerek tarafların davada haksızlık oranları saptanıp ona göre harca yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir…” 17. HD, 16.05.2005, 6723/5274 (YKD, 2005/8, s. 1257). 112 “Duruşma gününden haberdar olmayan tarafların duruşmaya gelmemiş olmaları nedeni ile dosyanın işlemden kaldırılmış bulunması ve bunun sonucunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması usûl ve yasaya aykırı olup bozma ne- denidir.” 13. HD, 30.09.1999, 5720/6501 (YKD, 2000/4, s. 565). 113 Yılmaz, s. 855. 114 “Davanın görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle reddine veya davanın nakline ya da açılmamış sayılmasına karar verildiğinde, yargılama giderleri ve yargılama gider- lerinden olan vekâlet ücretine dair istemlerin de kararı veren mahkemece hüküm TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 225 mamış sayılması ile davanın tüm sonuçları ortadan kalkar ve dava hiç açılmamış gibi sonuç doğar. 115 Uzlaştırma görüşmeleri sonunda, taraflar diledikleri gibi anlaşa- bilirler. Ancak uzlaşma şarta bağlı olarak düzenlenmemelidir. 116 Zira uzlaşma tutanağı ilâm hükmünde sayılmıştır ve hukukumuzda şarta bağlı hüküm verilemeyeceğinden, ilâm niteliğinde olan uzlaşma tuta- nağı şarta bağlı olmamalıdır. 117 Bununla birlikte, taraflar kendi arala- rında şarta bağlı sulh anlaşması yapabilirler; ancak, bu sulh anlaşma- sı hükümde yer almaz, mahkeme sadece uyuşmazlığın sulh ile sonuç- landığını hükümde belirtebilir. 118 Taraflar arasındaki uyuşmazlıkla ilgili olarak hazırlanan uzlaşma tutanağı, açıkça tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edeme- yecekleri bir konuya ilişkinse veya şarta bağlanmış bir edim içeriyorsa, icra müdürünün ilâmlı icra takibini kabul etmemesi ve karşı tarafa icra emri göndermemesi gerekir. Aksi bir durumda, borçluya böyle bir icra emri gönderilmesi süresiz şikâyet konusu olur. 119 Zira icra memuru, öncelikle takip talebi ile kendisine verilen belgenin ilâm veya ilâm ni- teliğinde belge olup olmadığını kendiliğinden incelemelidir. İcra me- murunun, takip konusu ilâmı veya ilâm niteliğinde belgeyi yorumla- ma, değiştirme veya tavzih etme gibi bir yetkisi yoktur; 120 eğer ilâm ni- teliğinde belge icraya elverişli değilse, icra memuru ilâm niteliğinde altına alınması zorunludur…” 14. HD, 09.12.2003, 8127/8489 (LHD, 2004/13, s. 152). 115 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 370-373. 116 Özbek, m. 35/A, s. 134. 117 Sungurtekin Özkan, s. 361-362. 118 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 540; İlâm niteliğinde bir belge olması nedeniyle icra kabiliyeti bakımından benzer bir nitelik taşıyan mahkeme huzurunda şarta bağlı olarak yapılan sulhların, icrasının mümkün olması gerektiği ve eğer yapılan sulh infisahî bir şarta bağlanmışsa icrasının derhal gerçekleştirilebilmesi gerektiği ya da eğer talikî bir şarta bağlanmışsa icrasının şartın gerçekleştiği anda istenebileceği ile ilgili bkz. Önen, s. 158-159; Tanrıver, Sulh, s. 51. 119 Yılmaz, s. 850. 120 “…ilamla hükmedilse dahi hüküm bölümünün infazı kabil olması zorunlu olup yorum, tahmin, takdir yoluyla infaz kabiliyeti olmayan ilam hükmünün infazı sağ- lanamaz.” 12. HD, 05.05.2005, 6510/9748 (İBD 2006/1, s. 305). Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 226 belgeyi icraya koymamalı ve alacaklıdan bu konuda gerekli işlemleri yapmasını istemelidir. 121 Uzlaşma sağlama, sulhtan farklıdır. Mahkeme huzurunda yapı- lan sulhta mahkemenin bir kararı vardır. Taraflar ister sulhu kara- ra geçirtsinler ister geçirtmesinler, mahkeme davanın sulh ile sonuç- landığını kararında açıklamalıdır. Uzlaşma sağlamada ise, mahkeme- nin bir etkisi yoktur ve uzlaşma tutanağının hüküm ifade edebilme- si için mahkemenin bir kararına ihtiyaç da yoktur. 122 Mahkeme dışı sulh ise, mahkeme huzurunda yapılan sulha dönüşmeden ilâm ni- teliğine sahip olmaz. 123 Ayrıca, uzlaştırma işlemleri, dava açılmadan veya açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce yapılabilirken, sulh her zaman yapılabilmektedir. Bir başka farklılık ise, uzlaşma tu- tanağının altının, taraflar ile avukatları tarafından beraber imzalanma- sı gerekirken; taraflar aralarında serbestçe sulh olabilmektedir veya vekâletnamelerinde özel yetkileri olması durumunda avukatları da kendi aralarında sulh olabilmektedirler. 124 Taraflar, aralarındaki uyuşmazlık konusu hakkında, mahkeme dı- şında bir uzlaşmaya varmışlarsa, bu çözümü herhangi bir metne dök- meyebilirler. Zira, sorun çözülmüştür ve amaç gerçekleşmiştir. Taraf- lar istemedikçe çözümün alenileşmesi mümkün değildir. Bununla bir- likte, ileride bu konuda bir sorun çıkmasını istemiyorlarsa, anlaşmaya varılan hususları metin hâline getirebilirler. Eğer taraflar anlaşmayı bir belgeye bağlamışlarsa, varılan anlaşmanın hukuki değeri ve etkisi ba- kımından, belgenin niteliğine göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Varılan anlaşmanın ne tür bir belgeye bağlandığı, özellikle ileride bu konuyla ilgili uyuşmazlık çıkması durumunda, belgenin delil olarak kullanılmasında veya anlaşmaya aykırı davranılması sonucu icra aşa- masına geçildiğinde önem kazanacaktır. Taraflar arasında varılan an- laşma bir adi belgeye bağlanmışsa, duruma göre kesin delil veya icra aşamasında kullanılacak bir belge (örneğin, şartları taşıyorsa İİK m. 68 anlamında bir belge); noter senedine bağlanmışsa, resmi bir belge veya 121 Pekcanıtez, H./Atalay, O./Sungurtekin, Özkan M./Özekes, M., İcra ve İflâs Huku- ku, B. 4, Ankara 2006, s. 309. 122 Sungurtekin Özkan, s. 362; Ulukapı, s. 458. 123 Tanrıver, Sulh, s. 41-42. 124 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 540. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 227 duruma göre (kayıtsız şartsız tek taraflı para borcu ikrarını içeren dü- zenleme biçimindeki noter senedi ise) İİK m. 38 anlamında ilâm niteli- ğinde bir belge olarak değerlendirilebilir. 125 f. Uzlaştırmanın Sadece Avukatlar Tarafından Yapılabilmesi Avukatlık Kanunu m. 35/A hükmü uyarınca, aralarında uyuş- mazlık bulunan iki tarafın uzlaştırılması, sadece avukatlara tanınmış olan bir yetkidir 126 . Bununla birlikte, avukat olmayan kişiler de ara- larında uyuşmazlık bulunan tarafları, sistematik teknikler kullanarak uzlaştırabilir ve sulh olmalarını sağlayabilir; ancak, üçüncü kişilerin bu yönde bir faaliyette bulunması sonucunda varılan anlaşma ve ta- rafların isteği üzerine düzenlenecek olan tutanak, kendiliğinden ilâm niteliğinde belge olarak kabul edilmez ve ilâmlı icraya konu olamaz. 127 Avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imzalanan tutanak, İİK m. 38 anlamında ilâm niteliğinde belge olarak icra edilebilecek- tir. Avukatlara tanınmış olan bu yetki, birtakım eksikliklerine rağmen, son derece önemli bir düzenlemedir. Bu düzenleme ile avukatlar, sa- dece mahkemede iddia ve savunmada bulunan kişiler olarak değil, aynı zamanda uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayan kişiler olarak da yetkilendirilmiştir. Söz konusu düzenleme aynı zamanda önemli bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu yolla uyuşmazlık, mah- keme önüne gelmeden veya gelmiş olsa bile duruşma aşamasına geçil- meden önce tarafların uzlaşması ile çözülebilmektedir. 128 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m. 15’e göre, uzlaşma tutanağının hazırlanmasında, konusu itibariyle görevli mahkemeler için Tarifenin ilgili kısımlarında belirlenen ücretin1/2’si uygulanır. Esasen, avukat- lık ücreti ile beraber diğer uzlaştırma giderlerinin ve eğer dava açıl- masından sonra uzlaştırma kurumuna başvurulduysa diğer yargıla- ma harç ve giderlerinin paylaştırma şeklinin nasıl olacağı, tarafların anlaşmasıyla ortaya çıkacak ve hazırlanacak bir tutanak ile tespit edi- lecektir. Bu nedenle, söz konusu düzenlemenin pratik önemi, sadece 125 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725-726. 126 Sungurtekin Özkan, s. 358. 127 Yılmaz, s. 848. 128 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 539. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 228 tarafların bu konuda bir anlaşmaya varamaması veya bu belirleme- yi mahkemeye bırakması durumunda kendisini gösterecektir. Kanaa- timizce, burada uzlaştırıcı avukatların vekâlet ücretleri ile ilgili olarak öngörülmüş olan 1/2’lik oran yerinde bir uygulama olmamış ve avu- katları uzlaştırma kurumuna soğuk bakmaya iten bir düzenleme ol- muştur. Burada, “…Tarifenin ilgili kısımlarında belirlenen ücretin tamamı uzlaşma anlaşmasındaki orana göre uygulanır.” şeklinde bir düzenleme yapmak daha yerinde olacaktır. Zira mahkemeye başvurulması duru- munda tarafların katlanmak zorunda kalacağı vekâlet ücretinin külfeti ile uyuşmazlığın uzlaştırma yöntemiyle çözümündeki seriliğin, basit- liğin ve (gereksiz birtakım masrafların yapılmaması dolayısıyla) ucuz- luğun getirdiği avantajlar arasındaki “kâr-zarar dengesi” gözetildiğin- de, 1/2’lik oranın tercihindeki isabetsizlik daha iyi anlaşılabilecektir. Uzlaştırma yolu ile elde edilecek çözüm, her durumda yargılama ile elde edilecek çözümden daha basit, daha çabuk ve bir çok açıdan daha tatminkâr olacaktır. Bu çözüm yolu, ilk bakışta öyle değilmiş gibi görünse bile, sadece müvekkillerin değil, avukatların da yararına bir düzenlemedir. Zira uzlaştırma yolu ile avukat daha az bir ücret alsa bile, daha kısa sürede uyuşmazlığı sonlandıracağından, ücretine de daha kısa sürede kavuşabilecek ve böylece daha çok uyuşmazlık ile il- gilenme olanağı bulabilecektir. Ayrıca, müvekkilinin, daha kısa sürede ve daha verimli bir şekilde tatmin olması, özellikle Avukatlık Kanunu m. 2’de ifade edilen avukatlığın amacı dikkate alındığında, avukat için diğer bir olumlu yön olacaktır. 129 Burada üzerinde durulması gereken önemli konulardan biri de avukatların, söz konusu düzenleme uyarınca kendilerine verilen bu kurumsal görevi ve yetkiyi kullanabilmeleri bakımından, yeterli do- nanıma sahip olup olmadıklarıdır. Zira hukuk eğitiminde, avukat- lık ve hâkimlik staj dönemlerinde, sürekli çatışmacı yöntemlere vur- gu yapılması, hukukçu olarak yetişen kişilerde, asıl olanın bu tür bir çatışmacı ve yargısal çözüm yoluna başvurmak olduğu düşüncesini kuvvetlendirmektedir. 130 Uyuşmazlığa düşmüş olan tarafları uzlaştır- mak, onları ortak bir noktada ve her iki taraf için de optimum fayda 129 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 722; Tutumlu, M. A., Medeni Usul Hukuku Sorunları, Ankara 2009, s. 183. 130 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 718. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 229 sağlayacak bir sonuç etrafında birleştirmek, bir maharet, zaman ve sa- bır işidir. Türk hukukçuları ise, böyle bir maharet ve uzmanlık için yetiştirilmemektedirler. 131 Bu nedenle, hukukçuların eğitimindeki bu eksikliğin giderilmesi amacıyla, hukuk fakültelerinin ders programla- rına “alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri”, “arabuluculuk - uzlaştırma” ve özellikle de “müzakere teknikleri” üzerine dersler eklenmeli; ayrıca, hukukçular da mesleklerini icra ederken, çeşitli kurslarla bu konular- da kendilerini geliştirmeli ve meslek içi eğitim almalıdırlar. 132 g. Konunun Sosyolojik Bakımdan Değerlendirilmesi Uyuşmazlık, “hak” olarak hukuk düzenince korunan mevcut bir menfaatin ihlâli veya menfaat dengesinin bozulması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Sosyal barışın korunması ve toplum düzenin ayakta kala- bilmesi için bu dengenin yeniden kurulması gerekmektedir. Söz konu- su denge, değişik uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile yeniden kurulma- ya çalışılır. Uyuşmazlığı ortadan kaldırmak ve dengeyi yeniden kur- mak için gerek hukukçular gerekse halk arasında ilk akla gelen çözüm yolu yargı organlarına başvurmaktır. Oysa yargı organlarına başvuru yolu tek yöntem olmadığı gibi, aslında en son başvurulması gereken yöntemdir. Zira yargı organlarına başvuru yoluyla uyuşmazlık çözü- münün, psikolojik, sosyal ve ekonomik yönden maliyeti oldukça yük- sektir. Ayrıca, yargı organlarına başvurulması ile birlikte, uyuşmaz- lık sadece taraflar arasında cereyan eden bir sorun olmaktan çıkıp yar- gı organlarını da içine alan üçlü bir ilişkiye dönüşecektir. Söz konusu yöntemde, sıkı şekilde düzenlenmiş yargılama kuralları devreye gire- cek, tarafların karşılıklı mücadelesi başlayacak, tarafların uyuşmazlık üzerindeki hâkimiyeti azalacak, ortaya çıkacak karar kural olarak yar- gı organının tasarrufunda olacak ve taraflar sonucu önceden tam ola- rak kestirilemeyen bir yargısal çözüm ihtimali ile karşı karşıya kala- 131 Sungurtekin Özkan, s. 357; Yılmaz, s. 847. 132 Bugün hukuk fakültelerindeki öğrenciler, iletişim becerileri ve müzakere teknikle- ri konusunda herhangi bir eğitim almadıkları gibi, öğrencilerin %60’ı derse devam etmeden, %80’i ise hiç soru sormadan ve bu anlamda katılımcı bir iletişim kurma- dan mezun olmaktadırlar. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez, H., Aktif Eğitim veya Probleme Dayalı Öğrenim, TBB Uluslararası Toplantı, Hukuk Öğretimi ve Hukukçunun Eğitimi, Ankara 2003, s. 109-118. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 230 caktır. Bunun yanında, sürekli çekişme hâlinde olan taraflar arasında- ki ilişki, tekrar onarılamayacak derecede bozulabilecektir. 133 Uyuşmazlıkların yargı organları önünde çözülmesi yolunun adeta alternatifsiz bir yolmuş gibi sunulması ve işletilmesinde, sosyal yapı, temel eğitim de dahil olmak üzere hukuk eğitimdeki anlayış ve bu yo- lun alternatiflerinin neler olabileceği konusundaki bilgisizlik önemli rol oynamaktadır. “Bir uyuşmazlıkta, en kötü sulh en iyi davadan daha iyi- dir.” hukuki özdeyişinden hareketle söylenebilir ki hukukçuların ve özellikle de avukatların, kendi önlerine gelen bir uyuşmazlıkta, he- men yargı organlarına başvurmayı tavsiye etmek veya yargı organla- rına başvurulmuşsa bu süreci sürdürmek yerine, öncelikle anlaşma ve uzlaşmayı teşvik etmeleri daha yaralı olacaktır. 134 Taraflar arasındaki uyuşmazlığın devam edip büyümesinin sos- yal maliyeti oldukça yüksektir. Avukat, bu maliyeti artıran değil azal- tan konumda olmalıdır. Toplumda anlaşma ve uzlaşmayı teşvik et- mek, avukatlar için aynı zamanda bir görevdir. 135 Zira avukat, sade- ce uyuşmazlık çıktığında uyuşmazlığı yargı organları önüne taşıyarak sürdüren, taraflar adına iddiada bulunan veya onları savunan kişi ol- mayıp; toplumda uyuşmazlık çıkmasına engel olan veya uyuşmazlık- ların en aza indirilmesine yardımcı olan, 136 uyuşmazlık çıktığında da bunu en kısa sürede ve en uygun yolla çözmesi gereken kişidir. Uyuş- mazlıkların çözümünde avukatların bu doğrultuda bir tutum izleme- si, hem yargılamanın uzun sürmesi hem de yargının iş yükü konusun- daki şikâyetleri oldukça azaltacaktır. 137 133 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 40-41. 134 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 41. 135 Bu noktada, taraflara, aralarında çıkan uyuşmazlığa sebep olduğuna inandıkla- rı karşı tarafı, halk diliyle, “mahkemelerde süründürmek” düşüncesinin bir bakış açısı sorunu olduğu, hukukumuzda dava sisteminin “iki taraf” sistemi üzerine ku- rulduğu ve bu nedenle dava yolu ile uyuşmazlığı mahkemelere taşımanın karşı ta- raf için olduğu kadar kendileri için de sosyal, ekonomik ve psikolojik bakımdan ol- dukça yüksek maliyetli olacağı açık bir biçimde ifade edilmelidir. Bu sayede, taraf- ların sahip olduğu “öç alma duygusu” hafifletilerek, toplum düzeninin korunma- sına ve sosyal barışa katkı sağlanılmalıdır. 136 Örneğin, bir hukuki ilişkinin başlangıcında alınması gereken tedbirler kapsamın- da, bir sözleşmenin en iyi şekilde hazırlanması, daha sonradan ortaya çıkabilecek sorunları en aza indirecektir. 137 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 42. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 231 Avukatlık serbest bir meslek olmakla birlikte, adalet faaliyetine katılan ve yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukat, geniş anlamda bir kamu hizmeti görmektedir. 138 Avukatın iki önemli görevi vardır. Birincisi, tarafın temsilcisi olmak, müvekkilinin hak ve menfaatlerini korumak; ikincisi ise, yargının bir organı ve sacayağı olarak hukukun uygulanması ve adaletin gerçek- leşmesine yardımcı olmaktır. 139 Anayasa’nın 141/IV. maddesine göre, devlet, yargının ucuz ve mümkün olan süratle gerçekleşmesi için gereken tedbirleri almak zo- rundadır. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre, adil yargılanma hakkı çerçevesinde mahkemelerin makul süre içinde karar vermesi öngörülmüştür. 140 Hukuk Usûlü Muhakemele- ri Kanunu’nun 77. maddesinde de hâkimin tahkikat ve muhakeme- nin mümkün olduğu ölçüde hızlı ve düzen içerisinde yürütülmesi ve gereksiz yere masrafa neden olunmamasına dikkatle yükümlü oldu- ğu belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemeler, medenî usûl hukuku li- teratürümüzde ve yüksek mahkeme kararlarında “usûl ekonomisinin” dayanağı olarak gösterilmektedir. 141 Usûl ekonomisi, medenî usûl hu- kukumuza egemen olan ilkelerden biridir. 142 Usûl ekonomisine uygun davranmak birinci derecede mahkemenin görevi olmakla birlikte, yar- gının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden ve yargının bir organı olarak görev yapan avukatlar da bu konuda azami özeni göstermek zorundadırlar. 143 Anayasa’nın 36/I. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenmiş bulunan “adil yargılanma hakkı”nın ihlali, 138 Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliği ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Güner, s. 86-93; Sungurtekin Özkan, Avukatlık Hukuku, s. 3-9. 139 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 167. 140 Adil yargılanma hakkı ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. İnceoğlu, S., İnsan Hakları Av- rupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, B. 2, İstanbul 2005, s. 105-394. 141 HGK, 30.04.2009, 12-345/338 (Tutumlu, s. 127-132). 142 Usûl ekonomisi ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Yılmaz, E., Usûl Ekonomisi, AÜHFD, 2008, C. 57, S. 1, s. 243-274. 143 “…Yargılama aşaması bakımından, adil yargılanma hakkının bir görünümü olan çabuk, basit ve ucuz yargılanma hakkı ile bu ilkelerin yalnız taraflarla sınır- lı olmadığı ve kamusal boyutunun varlığı da unutulmuştur.” 4. HD, 06.11.2002, 7810/12411 (YKD 2003/4, s. 529-530). Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 232 hem temel hak olan “hak arama özgürlüğü”nün hem de aynı şekilde bir temel hak olan “kişi özgürlüğü”nün ihlali olarak kabul edilmektedir. Adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkından daha geniştir ve onu da içine alan bir haktır. Her ikisi de hukuk devletinin bir gereğidir ve her ikisinin temeli de insan onuruna dayanmaktadır. Adil yargılan- ma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı, sadece belli bir yargılama usûlü için ya da yargılamanın belli bir kesiti için geçerli olan ilkeler değil- dir. Tüm yargılama usûllerinde ve yargılamanın her aşamasında uyul- ması gereken ilkelerdir. Bu bağlamda, gerek çekişmeli veya çekişme- siz yargı işlerinde gerekse bu yargılamalarla bağlantılı olan geçici hu- kuki korumalarda, icra takiplerinde, tahkim yargılamasında ve hatta hukuki uyuşmazlıkların yargılama dışında çözümünü öngören alter- natif uyuşmazlık çözüm yolarında, 144 çözüm yolu ve uyuşmazlığın ni- teliğiyle bağlantılı olarak adil yargılanma hakkına uygun davranılma- sı gerekmektedir. 145 Avukatlığın niteliği ve amacı başlıklarını taşıyan Avukatlık Kanunu’nun 1. ve 2. maddeleri ile usûl ekonomisi ilkesini ortaya ko- yan düzenlemeler ve özellikle de adil yargılanma hakkı birlikte de- ğerlendirildiğinde, bir uyuşmazlığın çözümü için tarafları ekonomik, sosyal ve psikolojik bakımdan yüksek maliyetli devlet mahkemeleri- ne yönlendirmek yerine, toplumda anlaşma ve uzlaşmayı teşvik et- mek ve uyuşmazlık çıktığında bunu en kısa sürede ve en uygun yolla çözmek, avukatlara yüklenmiş önemli bir görev olarak karşımıza çık- maktadır. Bunun da ötesinde, usûl ekonomisi ilkesi ve adil yargılanma 144 Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan “makul sürede yargılanma” ile kastedilenin usûl ekonomisi olduğu, usûl ekonomisi ilkesinin de ihlal edilen veya ihlal edilme tehlikesi bulunan objektif hukukun (hukuk düzenin) en az giderle, mümkün olan en kısa sürede ve en basit şekilde gerçekleştirilmesini ve gereksiz yere dava açılmasının önüne geçilmesini sağlamaya yönelik bir ilke olduğu ile il- gili bkz. Tanrıver, S., Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı, Makalelerim (1985-2005), Ankara 2005, s. 218-219. 145 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 254-255, 261; “Adil yargılanma hakkı”nın, aslında sürekli olarak ulaşılmaya çalışılan yüksek bir yargısal ideal olduğu ve yargı siste- mimizde mevcut olan adil yargılanma hakkına ilişkin her bir unsurun geliştirilme- si, işlerlik kazandırılması ve yargılamanın her aşamasında olduğu gibi her uyuş- mazlık çözümünde de tekrar anlamlandırılması gerektiği ile ilgili bkz. Konuralp, H., Adil Yargılanma Hakkı Açısından Hukuk Usûlünde Çözüm Arayışları, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arşivi, 2005/14, İstanbul 2005, s. 78. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 233 hakkı Anayasa’da ayrıca düzenlenmiş olduğu için, söz konusu hak- ların ihlali aslında Anayasanın ihlali sonucunu meydana getirecektir. Tüm bu değerlendirmelerin yanında, devlet de “adalete erişim” kapsamında, hak arama konusundaki tüm yolları açık ve kullanılabi- lir hâle getirmeli, gerek kendi oluşturduğu yargı organları gerekse yar- gı dışı alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını kişilerin hizmetine sun- malı, bunların etkin bir şeklide kullanılabilmesi için gereken tedbirle- ri almalıdır. 146 Bu doğrultuda, Av. K. m. 35/A’ya işlerlik kazandırarak toplumda uzlaşmayı teşvik etmek isteyen ve bu yöndeki iradesini or- taya koyan avukatların birçok bakımdan elini kolunu bağlayan madde metninin ve ilgili yönetmelik hükümlerinin tekrar gözden geçirilmesi ve düzenlemesi gerekmektedir. h. Bir Düzenleme Önerisi 147 Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi Uygulama Alanı ve Başvuru Madde 35/a - Avukatlar, dava açılmadan veya dava açılmış ise en geç ilk duruşmadan önce kendilerine intikal eden, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklardan kaynaklanan iş veya davalarda, mü- vekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Uzlaştırma Sürecinin Başlaması ve Sürelere Etkisi Madde 35/b - Avukatların müvekkilleriyle birlikte, noter vasıta- sıyla yapacağı davet ihbarının karşı tarafa tebliğinden itibaren geçirile- 146 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 47. 147 Bu düzenleme önerisi, 24 Mayıs 2008 tarihli Avrupa Birliği Resmî Gazetesi’nde ya- yımlanarak 13 Haziran 2008 tarihinde yürürlüğe giren, “Hukukî ve Ticarî Uyuş- mazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avru- pa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi (2008/52/EC)”, 14 Mayıs 2008 tarihinde Başbakanlığa sevk edilen “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Ta- sarısı” ve karşılaştırmalı hukuktaki “arabuluculuk” ve “uzlaştırma” kurumları ile ilgili düzenlemeler dikkate alınarak hazırlanmıştır. Madde gerekçelerine burada yer verilmemiştir. Bu konuda hazırlamış olduğumuz düzenleme önerisi, ilgili ku- rumlardan talep gelmesi hâlinde kendilerine iletilecektir. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 234 cek bir aylık süre, bir defaya mahsus olmak üzere, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz. Karşı taraf bir aylık süre içinde olumlu cevap vermez ise, teklif reddedilmiş sayılır ve süreler işlemeye devam eder. Uzlaştırma süreci, dava açılmadan önce uzlaştırmaya başvuru hâlinde, karşı tarafın bu davete avukatı ile birlikte icabet etmesi ve uz- laştırma sürecinin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanak ile belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra uzlaştırmaya başvuru hâlinde ise, bu süreç, tarafların uzlaştırmaya başvurma konusunda anlaşmaya var- dıklarını avukatları ile birlikte ilk duruşmaya kadar mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da en geç ilk duruşmada bu beyanlarının tu- tanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açıldıktan sonra, tarafların uzlaştırmaya başvurduklarını en geç ilk duruşmada avukatları ile birlikte beyan etmeleri hâlinde, yargı- lama mahkemece üç ay süre ile ertelenir. Bu süre, tarafların ve avukat- ların birlikte başvurusu üzerine üç ay daha uzatılabilir. Uzlaştırma sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçiri- len süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dik- kate alınmaz. Uzlaştırma Faaliyetinin Yürütülmesi Madde 35/c - Taraflar, uzlaştırma faaliyetine başvurmak, süreci devam ettirmek, süreçten vazgeçmek ve süreci sonuçlandırmak konu- sunda serbesttirler. Uzlaştırıcı avukatlar, tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet ederler. Uzlaştırma faaliyeti, uyuşmazlık içindeki taraflar ve avukatla- rı tarafından birlikte yürütülür. Taraflar tüm süreç boyunca eşit hakla- ra sahiptirler. Uzlaştırıcı avukatlar, tüm süreç boyunca taraflar arasın- daki eşitliği gözetmekle yükümlüdürler. Uzlaştırıcı avukatlar, tarafların her ikisiyle aynı anda veya durum gerektiriyorsa taraflardan her biri ile ayrı ayrı görüşebilir veya iletişim kurabilirler. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 235 Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan her biri ve uzlaştırıcı avu- katlar uzlaştırma görüşmelerine bizzat katılırlar. Seçilen uzlaştırıcı avukatlar, tarafların anlaşmasıyla, sürecin her aşamasında bir başka uzlaştırıcı avukat ile değiştirilebilir. Uzlaştırıcı avukatlar, uzlaştırma faaliyetinin başında, tarafları, uz- laştırmanın esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydın- latmakla yükümlüdürler. Taraflar uzlaştırma usûlünü serbestçe kararlaştırabilirler. Uzlaş- tırma usûlü taraflarca kararlaştırılmamışsa, uzlaştırıcı avukatlar uyuş- mazlığın niteliğini, tarafların taleplerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şe- kilde çözümlenmesi için gereken usûl ve esasları göz önüne alarak uz- laştırma faaliyetini yürütürler. Dava açıldıktan sonra uzlaştırma yoluna başvurulmuş olması hâlinde, hâkim, hiçbir durumda davadan elini çekmiş olmaz ve her zaman gerekli olan geçici hukukî koruma tedbirlerini alabilir. Taraflar da her zaman geçici hukukî koruma tedbiri talep edebilir. Bu taleple- rin yerine getirilmesi, uzlaştırma faaliyetinden vazgeçilmesi sonucunu doğurmaz. Hâkim, her zaman, taraflardan birinin veya uzlaştırıcı avu- katların talebiyle ya da sürecin iyi işlemediğini gördüğü takdirde ken- di inisiyatifiyle uzlaştırma faaliyetini sonlandırabilir. Uzlaştırma Faaliyetinin Sona Ermesi ve Uzlaşma Sağlanması Madde 35/ç - Uzlaştırma faaliyeti, tarafların anlaşmaya varması hâli hariç, dava açılmadan önce uzlaştırmaya başvuru hâlinde, taraf- lardan birinin uzlaştırma sürecinden çekildiğini diğer tarafa noter va- sıtasıyla tebliğ etmesi ile ya da dava açıldıktan sonra uzlaştırma yolu- na başvuru hâlinde, taraflardan birinin uzlaştırma sürecinden çekildi- ğini mahkemeye yazılı olarak beyan etmesi veya hâkimin kendi inisi- yatifi ile sona erer. Uzlaştırma faaliyeti sonunda, uzlaştırma görüşmelerinin hangi şe- kilde sonuçlandığı, uzlaştırıcı avukatlar tarafından düzenlenecek olan bir tutanak ile belgelendirilir. Uzlaştırma faaliyeti sonunda tarafların anlaşması hâlinde, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini ve karşılıklı ye- rine getirilmesi gereken edimleri içeren bir tutanak hazırlanır. Taraflar Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 236 ile uzlaştırıcı avukatlar tarafından birlikte imza altına alınan bu tuta- nak, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 38. mad- desi anlamında ilâm niteliğinde belgedir. Bilgi ve Belgelerin Kullanılamaması Madde 35/d - Uzlaştırma faaliyeti sürecinde, taraflarca ileri sürü- len öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü ve sadece uzlaştırma faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler, uyuşmazlıkla ilgi- li olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvuruldu- ğunda delil olarak ileri sürülemez ve mahkeme dışı ikrar olarak değer- lendirilemez, delil olarak sunulmuş olsalar dahi hükme esas alınamaz. Bu bilgilerin açıklanması, mahkeme, hakem veya herhangi bir idarî makam tarafından istenemez. Ancak, söz konusu bilgiler, bir ka- nun hükmü tarafından emredildiği veya uzlaştırma süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir. Belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası veya tahkimde ileri sürülen caiz deliller, sadece uzlaştırma sürecinde sunul- maları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller hâline gelmez. Gizlilik ve Gizliliğin İhlâli Madde 35/e - Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, uzlaştırıcı avu- katlar, uzlaştırma faaliyeti çerçevesinde kendilerine sunulan veya di- ğer bir şekilde elde ettikleri bilgi ve belgeler ile tuttukları kayıtları giz- li tutmakla yükümlüdürler. Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflar ve her- hangi bir şekilde uzlaştırma sürecine dahil olan 3. kişiler de bu konu- daki gizliliğe uymak zorundadırlar. Söz konusu yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin huku- ken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 237 Yönetmelik Madde 35/f - Uzlaştırma faaliyetinin genel nitelikleri, uzlaştırma faaliyetinin yürütülmesi hakkında genel ilkeler, uzlaştırıcı avukatla- rın sahip olması gereken özellikler, uzlaştırıcı avukatların uzlaştırma sürecindeki yetkileri, uzlaştırıcı avukatların almaları gereken eğitimle- rin nitelikleri ve standartları, uzlaştırma faaliyetinin düzenli ve verim- li olarak yürütülmesini sağlamak için alınması gereken tedbirler ve di- ğer hususlar Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılacak bir yönet- melikte düzenlenir. 148 SONUÇ Bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, en ideal olan, tarafların karşılıklı olarak görüşmeleri ve anlaşarak uyuşmazlığı sonlandırma- larıdır. Ancak, bu durumun her zaman gerçekleşebileceğini beklemek iyimser bir yaklaşım olur. Zira aralarında uyuşmazlık bulunan taraf- ların doğrudan bir araya gelmesi ve görüşmeler sırasında masada kal- mayı becerebilmeleri, çoğu zaman ve daha çok psikolojik nedenlerle oldukça zordur. Taraflar eğer yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözü- mü yoluna gitmek isterlerse, ya devlet yargısını ya da tahkim yolunu tercih edeceklerdir. Her iki yolda da yargılama yapılacak, yargılama başladıktan sonra tarafların rolü ve etkinliği azalacaktır. Bu durumda, taraflar çoğu kez gerçek ilgilerinden, yararlarından uzaklaşacaklar ve aralarındaki uyuşmazlık daha da derinleşecektir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde ise, uyuşmazlığı ya- ratan taraflar, yine kendi kendilerine uyuşmazlığı sonlandırabilmek- te ve çözüme katkı sağlayabilmektedirler. Bu bağlamda, arabuluculuk yönteminde, doğrudan görüşmelerin taraflar üzerinde yarattığı olum- lu sonuçlar ile tarafların çözüm sürecinde daha etkin olabilmesinin ge- tirdiği olumlu sonuçlar bir potada eritilmektedir. Taraflar, bir üçün- cü kişinin yardımıyla; ancak, yine kendi inisiyatifleri ile aralarındaki uyuşmazlığı çözebilmektedirler. 148 Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin “Uzlaşma Müzakereleri” başlıklı 16. maddesi ile “Uzlaşma Tutanağının Şekli” başlıklı 17. maddesinde yapmış olduğumuz deği- şikliklere burada yer verilmemiştir. Bu konuda hazırlamış olduğumuz düzenleme önerisi, ilgili kurumlardan talep gelmesi hâlinde kendilerine iletilecektir. Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 238 Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü, mümkün olduğu ka- dar, mücadeleci ve çatışmacı yöntemler yerine, barışçı ve uzlaşmacı yöntemlerle sağlanırsa, hem bireysel hem de toplumsal kazanımlar daha fazla olacaktır. Bunun için de toplumdaki sosyal anlayışın, eği- tim sürecinin ve kültürel alt yapının buna uygun hale getirilmesi ve bu doğrultuda çalışmalar yapılması gerekmektedir. Söz konusu yöntem- lere başvurulmasının getireceği yararlar, çeşitli propaganda araçları ile topluma anlatılmalı (örneğin, su sorununda, aile planlaması konusun- da ve AİDS konusunda olduğu gibi) ve toplumda bir uzlaşma bilinci oluşturulmaya çalışılmalıdır. Yargının iş yükünün oldukça fazla olduğu ülkemiz bakımından da alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının değerlendirilmesi ve uygu- lama alanı bulması yerinde olacaktır. Söz konusu yöntemler ile çözüm bulabilecek uyuşmazlıklar tespit edilir ve bu yöntemler kullanılarak çözüme kavuşturulabilirse, hem yargının iş yükü azalacak hem de sos- yal barış korunmuş olacaktır. Av. K. m. 35/A ile getirilen düzenlemeyle, mahkemelerin iş yükü- nün azaltılması amaçlanmaktadır. Buna göre, dava açılmadan evvel veya dava açılmakla beraber duruşmaya başlanmadan önce avukatlar, kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucunu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Taraflar ve vekillerinin hazır bulunmaları hâlinde, düzenlenecek olan uzlaşma metni, İİK m. 38’de ifade edilen ilâm niteliğinde belge olacaktır. Uzlaştırma faaliyeti ile avukatlar, sadece mahkemede iddia ve savunmada bulunan kişiler değil, aynı zamanda taraflar arasında- ki uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunan kişiler olarak da yetki- lendirilmişlerdir. Söz konusu düzenleme, birtakım eksikliklerine rağ- men, aynı zamanda uyuşmazlıkların çözümü konusunda önemli bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu yöntemle, taraflar arasında- ki uyuşmazlıklar, mahkemede dava açılmadan veya dava açılmış olsa bile henüz duruşma aşamasına geçilmeden önce tarafların uzlaşması ile çözülebilmektedir. Bununla birlikte, m. 35/A kapsamındaki uzlaştırma faaliyeti uy- gulamada çok fazla rağbet görmemiştir. Bu durum, tarafların ve özel- likle de avukatların bu konuda çok istekli olmaması, yeteri kadar bil- TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 239 gilendirilmemiş olmaları ve toplumumuzda uzlaşma kültürünün de- rin yaralar almış olması gibi birtakım nedenlere dayanmakla birlik- te; madde metni hazırlanırken yeterli özen ve dikkatin gösterilmemiş olması da kurumun istenen yoğunlukta işlerlik kazanamaması konu- sunda önemli bir neden teşkil etmektedir. Uzlaştırma sürecinin desteklenmesi için, maddî hukuktaki süre- lere ilişkin bir düzenleme yapılması gereklidir. Bu amaçla, uzlaştır- ma sürecinin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasın- da dikkate alınmayacağı kabul edilmelidir. Uzlaştırma faaliyeti sırasında tarafların ve uzlaştırıcı avukatların edindiği bilgiler gizli tutulmalıdır. Uzlaştırma faaliyeti sırasında taraf- larca ileri sürülen beyanlara ve sadece uzlaştırma faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgelere diğer yargı mercileri önünde, örneğin mahkeme- lerde veya tahkimde dayanılamamalı ve bu doğrultuda gereken yasal düzenleme yapılarak, aksi davranışların ne gibi yaptırımlarla karşıla- şacağı madde metninde açıkça düzenlenmelidir. Bu değerlendirmeler doğrultusunda Av. K. m. 35/A tekrar yapı- landırılırken de söz konusu düzenlemenin, ne yargı sistemimizin ne de avukatlık mesleğinin genel sorunlarına çözüm olabilecek sihirli bir değnek olmadığı unutulmamalı ve “uzlaştırma kurumu”na gerekenden fazla sorumluluk yüklenilmemelidir. Zira yargı sistemimizin ve avu- katlık mesleğinin sorunları, böylesine basit bir yönteme işlerlik kazan- dırılması ile çözülebilecek nitelikte ve nicelikte değildir. Uzlaştırma faaliyetinin başarı ile sonuçlanabilmesi ve bu çözüm yoluna güven duyulabilmesi için, uzlaştırıcının, kural olarak, bağım- sız, tarafsız ve bu konuda uzmanlık eğitimi almış bir kişi olması gere- kir. Bu doğrultuda, bu yetki ve görev kendisine verilmiş olan avukat- lar, çeşitli kurslara ve programlara katılarak, alternatif uyuşmazlık çö- züm yöntemleri, müzakere ve uzlaştırma teknikleri konusunda kendi- lerini geliştirmelidirler. Uyuşmazlıkların uzlaştırma yoluyla çözümü, ancak zaman için- de genel kabul gören bir alternatif uyuşmazlık çözümü hâline gelebi- lecektir. Bu sebeple, öncelikle uyuşmazlıkların uzlaştırma yöntemiyle çözüm yolunun topluma ve avukatlara tanıtılması ve olumlu yönleri- nin anlatılması gerekecektir. Bunun, Türkiye Barolar Birliği bünyesin- Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları... 240 de kurulacak bir Uzlaştırma Komisyonu tarafından yerine getirilme- si doğru olacaktır. Komisyonun, bu doğrultuda, bölgesel ve il bazında toplantılar yapması, uygulamayı izlemesi, gerekli yasal değişiklikleri önermesi, anket ve istatistik çalışması yapması, bu açıdan son derece önemli sonuçlar doğuracaktır. KAYNAKLAR Akıncı, Z., Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıların Alternatif Çözüm Yol- ları, BATİDER, 1996, C. 18, S. 4, s. 93-109. Biçkin, İ., Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, HPD (Hukuki Perspektifler Dergisi), 2006, S. 7, s. 34-39. Ceylan, Ş. S., Geleneksel Toplumdan Modern Topluma Alternatif Uyuşmaz- lık Çözümü, İstanbul 2009. Güner, S., Avukatlık Hukuku, B. 3, Ankara 2007. Ildır, G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003. Ildır, G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama Özgürlüğü, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2005, s. 385- 401 (Ildır, Hak Arama Özgürlüğü ). İnceoğlu, S., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılan- ma Hakkı, B. 2, İstanbul 2005. Kaymaz, S. / Gökcan, H. T., Uzlaşma ve Önödeme, Ankara 2007. Konuralp, H., Adil Yargılanma Hakkı Açısından Hukuk Usûlünde Çö- züm Arayışları, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arşivi, 2005/14, İstan- bul 2005, s. 65-79. Küçükgüngör, E., Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’nun Yapısı ve Tahkim Kurulu Kararlarının Niteliği, AÜHFD, 2001, C. 50, S. 2, s. 137-146. Küçükgüngör, E., Spor Hukuku Uyuşmazlıklarında Tahkim ve Alter- natif Çözüm Yöntemleri, BATİDER, 2004, C. 22, S. 4, s. 47-76. Önen, E., Medeni Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara 1972. Özbay, İ., Avukatlık Hukukunda Uzlaştırma ve Uzlaştırma Tutanağı- nın İlâm Niteliği, EHFD, 2004, C. 8, S. 3-4, s.387-418. Özbek, M., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, B. 2, Ankara 2009. Özbek, M., Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesine Göre Arabulucu- luk, ABD, 2001/3, s. 113-139 (Özbek, m. 35/A). Özekes, M., Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Anka- ra 2003. Özekes, M., Uyuşmazlık Çözüm Yoları İçinde Arabuluculuk ve Bir Dü- TBB Dergisi 2010 (89) Alper BULUR 241 zenleme Önerisi, HPD, 2006, S. 7, s. 40-45 (Özekes, Arabuluculuk). Pekcanıtez, H., Aktif Eğitim veya Probleme Dayalı Öğrenim, TBB Uluslararası Toplantı, Hukuk Öğretimi ve Hukukçunun Eğitimi, An- kara 2003, s. 109-118. Pekcanıtez, H., Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri, HPD, 2005, s. 5, s. 12-16. Pekcanıtez, H. / Atalay, O. / Özekes, M., Medenî Usûl Hukuku, B. 6, Ankara 2007. Pekcanıtez, H. / Atalay, O. / Sungurtekin Özkan M. / Özekes, M., İcra ve İflâs Hukuku, B. 4, Ankara 2006. Subaşı, İ., Toplu İş Hukukunda Arabuluculuk, Ünal Tekinalp’e Arma- ğan, C. 2, İstanbul 2003, s. 743-833. Sungurtekin Özkan, M., Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesi Çerçe- vesinde Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, MİHDER, 2005/2, s. 353-369. Sungurtekin Özkan, M., Avukatlık Hukuku, İzmir 2006 (Sungurtekin Özkan, Avukatlık Hukuku ). Tanrıver, S., Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağla- mında Kamu Düzeninin Etkisi, Makalelerim (1985-2005), Ankara 2005, s. 103-123. Tanrıver, S., Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılan- ma Hakkı, Makalelerim (1985-2005), Ankara 2005, s. 211-236. Tanrıver, S., Mahkeme Huzurunda Yapılan Sulhler, Makalelerim (1985- 2005), Ankara 2005, s. 35-52 (Tanrıver, Sulh). Tanrıver, S., Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmaz- lık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, Makalelerim (2006), Ankara 2007, s. 1-25. Tutumlu, M. A., Medeni Usul Hukuku Sorunları, Ankara 2009. Ulukapı, Ö., Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 4667 Sayılı Kanunla Getirilen “İlam Niteliğinde Belge” Üzerine İncele- me, Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 447-460. Yıldırım, M. K., İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hak- kında, Prof. Dr. Yavuz Alangoya için Armağan, İstanbul 2007, s. 337- 360. Yılmaz, E., Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2005, s. 843-856. Yılmaz, E., Usûl Ekonomisi, AÜHFD, 2008, C. 57, S. 1, s. 243-274

Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Çerçevesinde İrdelenmesi ve Bir Düzenleme Önerisi

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün