powered by

powered by

TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 277 ABD FEDERAL MAHKEMELERİNİN SINIRLARDA BİLGİSAYAR ARAMALARINA İLİŞKİN KARARLARI VE DEĞERLENDİRMELER * AN ANALYSIS ON CASES OF FEDEREL COURTS REGARDING COMPUTER SEARCHES AT THE BORDERS IN THE UNITED STATES İlyas ŞAHİN ∗∗ Özet: ABD Anayasası arama, elkoyma ve yakalama işlemlerine karşı kişilere güvenceler sağlar. Madde genel olarak devlet görevlile- rinin yerine getireceği bu işlemler için, hakimden karar alınmasını, ka- rarın da hem bir makul sebebe dayanmasını hem de yapılacak işlem- lerin kapsamını belirginleştirmesini; ayrıca bu işlemlerin makul olarak yürütülmesini öngörmektedir. Ek 4. maddenin aradığı karar zorunluluğuna Yüksek Mahkeme kararları ile istisnalar getirilmiştir. Sınır aramaları da bunlardan olup kual olarak hakim kararı gerekmez. Bir şüphe olmasa da rutin arama- lar yapılabilir. Ancak rutini aşan aramalar için makul şüphe gerekir. Sınırlarda bütün bagaj eşyası rutin aramaya tabi olduğu gibi di- züstü bilgisayarlar ve elektronik cihazların aranması da aynı kurallara tabidir. Federal mahkemelerin kararlarına göre bu aramalar için ha- kim kararı gerekmez. Hiç şüphe olmasa da arama yapılabilir, alıkonu- labilir, kopyalama yapılabilir. Bu konuya ilişkin doğrudan bir yasal dü- zenleme yoktur. Yasal düzenlemelere görülen zaruret nedeniyle Kongre’ye su- nulan ve sınırlarda bilgisayar aramalarının kapsamı ve yöntemleri- ni konu alan tasarıların amacı, bu aramaları daha objektif hale getir- mek ve kişilerin bilgilerinin keyfi olarak kopyalanmasını önlemek ve alınan bilgilerin yargılamada kullanılma şeklini ve imha usullerini be- lirlemektir. Anahtar Sözcükler: ABD hukuku, ek 4. madde, sınır aramala - rı, bilgisayar, rutin arama, makul sebep, makul şüphe, elkoyma, giz- lilik hakkı. * Bu makale TÜBİTAK desteği ile University of Iowa’da yapılan çalışmalar sırasında hazırlanmıştır. ** Dr., Yargıtay 4. Ceza Dairesi Tetkik Hakimi. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...278 Abstract: The U.S. Constitution provides many fundamental guarantees of individual liberty by protecting the people against un- reasonable searches and seizures. The Fourth Amendment imposes obtaining warrant, relying on probable cause, and describing parti- cularly the place to be searched, and the persons or things to be se- ized. It also provides a general standard that all searches and seizu- res must be reasonable. There are some exceptions to the warrant requirement, which have been established by the Supreme Court. Border search is one of them. At the borders as a principle, officers may conduct routine stops and searches without a warrant, probable cause, or reasonab- le suspicion or even an articulable suspicion. All luggage searches at the borders are made as a routine se- arch. Computers are also searched under the same rules. According to federal circuits’ desicions computer searches can be made witho- ut warrant, and reasonable suspicion. There is no act regulating se- arches of electronic equipments. The purpose of a few proposed le- gislation at the Congress, involving computer searches is to keep the searches objektive and prevent improper use of searched ma- terials. Keywords: Fourth Amendment, border search, routine search, computer search, probable cause, reasonable suspicion. GİRİŞ Devletlerin, egemenlik hakkının gereği olarak sınırlarını, ülkesi- ni ve insanlarını korumak amacıyla sınırlardan giren herkesin durdu- rulmasına, üzerlerinin ve eşyalarının aranmasına ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi vardır. Sınırların kontrol altında tutmak, kaçak girişle- ri ve sınırlar üzerinden gelecek ülke insanına zararlı şeyleri önlemek amacıyla denetimler yapılır. Bu denetimlerde, arama, elkoyma ve ge- rektiğinde kişilerin makul bir süre alıkonulması, ülkeye kabul edilme- si uygun görülmeyen kişilerin geri gönderilmesi gibi önlemlere başvu- rulmaktadır. Bu konuda getirilen sınırlama ve kısıtlamalar çok çeşitli milli yarar ve endişelerin karşılanmasına dayanmaktadır. Sınır aramaları karar zorunluluğunun istisnasını oluşturduğun- dan hakim kararı aranmaz. Bir şüphe olmasa da rutin aramalar yapı- labilir, bir sebep göstermek gerekmez. Eşya, çanta ve valizlerin tümü rutin aramaya tabidir. Rutin arama kapsamında bilgisayar ve elekt- ronik cihazların da aranması mümkündür. Halen mevcut uygulama- TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 279 ya ve federal temyiz mahkemelerinin kararlarına göre bunlar eşya- dan farklı değerlendirilmez. Kongre’de bulunan bir kanun tasarısı [S 3612], bilgisayar ve elektronik cihazlarla ilgili sınırlarda yürütülmekte olan arama ve elkoyma yöntemlerini özetleyerek bazı tespitlerde bu- lunmuştur: Sınırlarda ve uluslararası havaalanlarında gümrük görev- lilerinin yaptığı aramalar bakımından dizüstü bilgisayarlar ve elektro- nik cihazlar konusunda diğer çanta, bagaj eşyası ve kapalı kutuların aranmasından farklı yaklaşım gösterilmediği, sıradan bir eşya gibi ka- bul edilmektedir. 1 Aynı tasarının tespitler bölümünde tüm vatandaşların ve ABD’de oturum hakkı olanların dizüstü bilgisayarlarında, cep telefonları ve elde taşıdıkları cihazları ile elektronik ekipmanları üzerinde makul gizlilik beklentisi hakkına sahip olduklarının kabul edilmesi gerekti- ğine vurgu yapılmıştır. 2 Bu çalışmada yalnızca fedaral temyiz mahkemelerinden verilen bilgisayar aramalarına ilişkin kararlar irdelenmiş ve değerlendirmeler yapılmıştır. Sınır aramalarının hukuki durumu ise başka bir çalışmada detaylı olarak ele alınmıştır. Bilgisayarın aranması ve alıkonulması da sınır aramalarına ilişkin genel kurallara paralel olduğundan sınır ara- malarına dair genel hükümler de özet olarak açıklanmıştır. Mahkeme kararlarına yönelik tepki ve eleştirilere kısaca değinil- miş ve bu eleştirileri karşılamaya elverişli olan sınırlarda bilgisayar ve elektronik cihazların aranmasına ilişkin yasa çalışmalarına da yer ve- rilmiştir. I. SINIR ARAMALARINA İLİŞKİN GENEL HÜKÜMLER A. Karar Zorunlululuğunun İstisnası Olarak Sınır Aramaları Anayasa’nın Ek 4. maddesi, devlet görevlilerinin yapacağı arama, elkoyma ve yakalama faaliyetlerine karşı kişilere bazı güvenceler ön- görmektedir. Madde, bu işlemlerin ancak hakim kararı ile yapılabil- mesini; kararın da hem bir makul sebebe dayanmasını, hem de yapı- 1 S.3612, Section (2/2) (http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=s110 -3612) 2 S.3612, Section (2/1) Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...280 lacak işlemlerin kapsamını belirginleştirmesini zorunlu tutmaktadır. Ayrıca bu işlemlerin görevlilerce makul ölçülerde yürütülmesini ön- görmektedir. Ek 4. maddenin öngördüğü karar zorunluluğuna Yük- sek Mahkeme kararları ile bazı istisnalar getirilmiş olup sınır aramala- rı da bu istisnalardandır. Yüksek Mahkeme’nin kararları ile şekillenen Ek 4. madde analizi- ne göre bazı hallerde karar zorunluluğu aranmaz. İstisna olarak kabul edilen bu haller dışında hakim kararı olmadan yapılan aramalar ana- yasaya aykırıdır. Doktrinde farklı şekillerde tasnif edilmekle birlikte genellikle ka- bul gören karar zorunluluğu istisnaları şunlardır: (a) Olağanüstü şart- lar istisnası, (b) Polisin durdurma ve arama yetkisi olan haller, (c) İda- ri ve düzenleyici nitelikte arama ve güvenlik kontrolleri, (d) Geçerli bir yakalama işlemine dayanan arama, (e) Rızaya dayalı işlemler, (f) Açık ve görülebilir alanlar doktrini (Plain view doctrine), (h) Otomobil ara- maları istisnası. 3 Yüksek Mahkeme, adli kolluk birimlerince yürütülen soruşturma öncelikli ve delil toplama amaçlı arama işlemlerinde Ek 4. maddenin hem birinci cümlesini, hem de makul olma standardını düzenleyen ikinci cümlesini uygulamakta iken, idari ve düzenleyici nitelikte de- netlemeler başta olmak üzere bir çok arama çeşitleri bakımından karar zorunluluğunu aramamaktadır. 4 İdari arama ve kontroller, asıl olarak güvenlik amacıyla yapılır. Ancak bu denetimlerde kaçak bir madde ya da bir suç delili ortaya çıktığında yasal işlemler yapılmaktadır. Havaa- lanlarında, sınırlarda ve belirlenmiş bazı kontrol noktalarında yapılan aramalar, hükümlülerin ve şartlı salıverilenlerin takibi amacıyla yapı- lan genel kontroller buna örnek gösterilmektedir. 5 3 ABD hukukunda karar zorunluluğu ve istisnalarına ilişkin bilgiler için, İlyas Şahin, “ABD Hukukunda Mahkeme Kararları Işığında Havaalanlarında Yapılan Aramaların Hukuki Durumu ve Son Gelişmeler”, KHukA, Yıl. 11, S.2. Eylül 2008 (2010) s. 115-147. 4 Stephen A. Saltzburg / Daniel J. Capra / Angela J. Davis, Basic Criminal Procedure, 4th Edition, Thomson-West 2005, s. 251. 5 Robert M. Bloom / Mark S. Brodin, Criminal Procedure, Aspen Publishers, Fourth Edition, 2004, s.105; James F. Anderson / Bankole Thompson, American Criminal Procedure, 2007, s. 141; Steven L. Emanuel, Criminal Procedure, 27th Edition, 2007, s. 152; Jerold H. Israel / Wayne R. Lafave, Criminal Procedure, Constitutional Limita- TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 281 Sonuç olarak, hakim kararı olmadan arama, elkoyma ve yakala- ma işlemleri yasaklanmış olmasına rağmen, sınırlarda yapılan arama- lar bunun dışındadır. 6 Yüksek Mahkeme içtihatları sınırlar bakımın- dan hem karar zorunluluğuna istisna getirmiş, hem de şüphe olmadan rutin arama yapılabileceğine hükmetmiştir. 7 Sınırları korunmasına iliş- kin yararlar karşısında sınırlardan geçenlerin gizlilik yararları kısıtlan- mış ve daraltılmıştır. Sınırlarda yapılan rutin aramalar bu nedenle ma- kul sayılmaktadır. 8 B. Sınır Aramaları Doktrini ve Aramaların Kapsamı 1. Sınır Aramaları Doktrini Gümrükle ilgili kanunlar sınırlarda kaçak eşya araştırmak ve güm- rük tarifelerini ödemeye zorlamak için bagajlarda arama yapmaya izin vermektedir. Bu çerçevede yolculardan bagaj eşyalarını açmaları, pa- ket, cüzdan, el çantası ve buna benzer şeyleri boşaltmaları istenebilir. 9 Federal gümrük görevlileri, karar olmadan rutin aramalar yapmaya yetkilidirler, ülkeye girenlerin üzerlerini ve bagaj eşyasını arayabilir ve yanlarında getirdikleri yasal olmayan şeylere elkoyabilir. Bu du- rum sınırı yürüyerek, araçla, tren ya da uçakla geçenlerin hepsi ba- kımından geçerlidir. 10 Aramalar ülkeye girenlerin yanlarında kaçak eşya, gümrük işlemine tabi olup da beyan edilmemiş mallar olmadı- tions, 6th Ed. 2001, s.134. 6 [U.S. v. Irving, 452 F.3d 110 (2d Cir. 2006); U.S. v. Romm, 455 F.3d 990, 996 (9th Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 1024, 166 L. Ed. 2d 772 (U.S. 2007)] Clifford S. Fishman / Anne T. Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping: Surveillance In The Internet Age, § 23:19, Online Westlaw. 7 [United States v. Martinez-Fuerte, 428 U.S. 543, 561 (1976)] Andrew E. Taslitz / Margaret L. Paris / Lenese C. Herbert, Constitutional Criminal Procedure, Professor Review Copy Not For Sale, Foundation Press, 3 rd Ed. 2007 Ed., s. 424; Newton, s. 91. 8 Saltzburg / Capra / Davis, s. 282. 9 [19 USCS § 1496] Daniel B. Blinka, “Screening Passengers And Property”, In: Elec- tronic Surveillance, Commantaries And Statutes, The Practice Commantaries Series, NITA (The National Institute for Trial Advocacy), 2003-2004 Edition, s.13. 10 [United States v. Cardenas, 9, F 3d. 1139 (5th Cir.1993)] Blinka, “Screening Pas- sengers And Property”, s.13; Brent E. Newton, Practical Criminal Procedure, A Constitutional Manual, NITA, 2005, s. 91. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...282 ğından, suç unsuru bir nesne ya da tarımsal zararlı, tehlikeli maddeler bulundurmadıklarından emin olmak amacı ile yapılır. 11 Karar zorunluluğuna istisna sayılan ve sınırlarda yapılan aramala- ra ilişkin kurallar “sınır aramaları doktrini” (border search doctrine) ola- rak bilinir. Sınır aramaları doktrini, asıl olarak sınır çizgileri üzerinde uygulanmakla birlikte tamamen sınır hükmünde olması nedeniyle sı- nırlara eşdeğer sayılan yerlerde de uygulanır. Yurtdışından yolcuların geldiği uluslararası ulaşıma açık havaalanları ve limanlar sınıra eşde- ğer sayıldıkları için sınır aramaları doktrini geçerlidir. Bu doktrin uya- rınca, sınır aramalarında kural olarak hakim kararı gerekmez. Rutin aramalar hiç bir şüphe olmasa da yapılabilir. Rutini aşan aramalar için bir şüphe nedenine dayanmak gerekmektedir. Bir suç işlediği makul şüphesi varsa kişilerin alıkonulması da mümkündür. 12 Rutin aramalar için karar veya şüphe ya da haklı sebep (probable cause, reasonable suspicion, articulable suspicion) aranmaz. 13 Ramsey kararında, “sadece bir kişinin veya nesnenin dışardan ülke içine girdiğine dair olguya dayanarak sınır aramalarının yapılabilmesi önceden beri benim- senmiş bir ilkedir. Ayrıca bir makul sebebe dayanmak gibi ek zorunluluk aran- maz.” denilmiştir. 14 Bu tür zorunlulukları şart koşmak bunlarda amaç- lanan yararların gerçekleşmesine mani olur. Onun için eşyalara zarar vermemek kaydıyla rutin arama yapılmasına izin verilmiştir. 15 Sınır denetimleri sadece sınırlar üzerinde yapılan aramalara özgü değildir. Sınır noktalarının dışında da geniş bir alanda bu yetkiler kul- lanılabilir. Sınırlara yakın yollar üzerinde kurulan sabit noktalarda ve gezici devriye tarafından belirli koşullarda kaçak göçmen deneti- 11 Russel L. Weaver / Leslie W. Abramson / John M. Burkoff / Catherine Hancock, Principles of Criminal Procedure, 3 rd Edition, 2008, s. 155; Erwin Chemerinsky / Laurie L. Levenson, Criminal Procedure, Investigation, Aspen Publishers, 2008, s.159. 12 Thomas N. McInnis, The Evolution of the Fourt Amendment, 2009, s. 107. 13 [U.S.-U.S. v. Montoya de Hernandez, 473 U.S. 531, 105 S. Ct. 3304, 87 L. Ed. 2d 381 (1985)] [(U.S. v. Smith, 273 F.3d 629 (5th Cir. 2001)] Lease, “Customs Duties”, 25 C.J.S, Searches and Seizures, § 229, Online Westlaw. 14 Micheal A. Cretacci, Supreme Court Case Briefs in Criminal Procedure, 2008, s. 116. 15 [U.S. v. Camacho, 368 F.3d 1182 (9th Cir. 2004)] Federal Procedure, Lawyers Edi- tion, § 22:223, West La. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 283 mi için araçlar ve kişiler durdurulup göçmenlik durumu sorgulanabi- lir. Deniz taşıtlarına yönelik bazı denetimler de sınır aramaları olarak kabul edilmektedir. Karasuları üzerinde ve kıyılara 12 mil uzaklıkta- ki açık denizlerde deniz taşıtlarında rutin döküman ve güvenlik dene- timleri yapılabilir. 16 Ülke içinde de işyerlerinde kaçak göçmen dene- timleri yapılmaktadır. Sınırlara yakın yollardaki sabit kontrol noktalarında ve gezici dev- riye tarafından yapılan denetimlerin sınırdan çok da uzak olmama- sı gerekir. Kaçak göçmen geçişini önlemek amacıyla yapılan bu dene- timlerde sınır aramaları kuralları aynen uygulanmaz. Bunların kendi- ne özgü kuralları vardır. Ancak bu denetimlerde de bir suçun varlığı- na ilişkin makul şüphe varsa görevlilerin arama, elkoyma ve yakala- ma yetkileri doğar. Sınıra yakın bölgelerde sınır noktalarından uzaklaşmış olsa bile ki- şinin sınırı geçtiği karinesi varsa sınır araması yapılabilir. Bu yetkilerin kullanılmasını açıklayan doktrine “genişletilmiş sınır aramaları doktrini” (extended border search doctrine) denilmektedir. Genişletilmiş sınır ara- maları doktrini sınır çizgileri üzerindeki denetim noktalarının dışında yerine getirilir. Ancak sınırı yeni geçtiği karinesine dayandığından sı- nırlarda uygulanan kurallar geçerli olur. 17 Genişletilmiş sınır araması doktrinine göre, bir kişinin, aracın veya uçağın sınırı geçtiğine dair makul kesinlik varsa sınır araması yapıla- bilir. Görevlilerin bilgisinin tam kesin olması gerekmez. Makul bir ke- sinliğe sahip olmaları yeterlidir. 18 Sınırın yeni geçildiği varsayımından hareketle arama yapıldığı için kişi veya nesnenin sınırdan henüz geç- miş olması, denetime tabi şeyin sınırı geçtikten sonra değişikliğe uğra- mamış olması ve bu konuda makul bir belirginlik olması gerekir. Ay- 16 McInnis, The Evolution of the Fourt Amendment, s. 108. 17 [U.S.-U.S. v. Cardenas, 9 F.3d 1139 (5th Cir. 1993); U.S. v. Caraballo, 917 F. Supp. 138 (D.P.R. 1996)] Stephen Lease, “Customs Duties”, Corpus Juris Secundum, 25 C.J.S, Searches and Seizures, § 230, Database updated June 2009, Online Westlaw. 18 [U.S. v. Ivey, 546 F.2d 139 (5th Cir. 1977)] Russell J. Davis / Laura Hunter Dietz / John R. Kennel, American Jurisprudence, “Customs Duties And Import Regula- tions”, § 308, 21A Am. Jur. 2d Customs Duties, Updated May 2009, Online West- law. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...284 rıca aramanın da sınır geçişinden sonra olabildiğince en erken nokta- da yapılması gerekir. Yurtdışından gelen posta gönderilerinin de sınır aramaları kapsa- mında karar olmadan denetleneceği ve gerektiğinde aranacağı kabul edilmiştir. 19 Eğer gönderinin uyuşturucu veya başka kaçak bir mad- de içerdiğinden şüphelenmek için haklı gerekçeler varsa açılabilir. Bu yetki US v. Ramsey kararında sınır aramalarının karar zorunluluğunun istisnası olarak kabul edilmesine dayanır. 20 Yüksek Mahkeme bu kara- rında yurtdışından gelen gönderilerin karar olmadan hatta makul şüp- he olmasa da açılabileceğini belirtmiştir. 21 B. Sınır Aramalarının Kapsamına İlişkin Kurallar Sınır aramalarının kapsamı rutin ve rutin olmayan şeklinde iki ayrı kategoride ele alınarak belirlenmektedir. Rutin arama denildiğinde ge- nellikle eşya araması basit üst araması anlaşılmaktadır. Rutin arama- lar genellikle yolcuların gizlilik yararlarını ciddi ihlal etmeyen işlem- ler olarak nitelenmektedir. 22 Yapılan işlemler rutin kapsamında kaldı- ğı sürece görevlilerin subjektif takdirine göre eşya ve basit üst arama- sı yapılabilecektir. 23 19 Yüksek Mahkeme sınır aramalarında toplumsal yararlara öncelik vermektedir. Ramsey kararına göre devletin istenmeyen kişi ve zararlı nesnelerin ülkeye girişini önleme yetkisi vardır. Bu yetki devletin sahip olduğu egemenlik hakkına dayanır. Kararda “bunların sınırlarda gercekleşiyor olması makul sayılmaları için yeterli bir gerekçedir” denilmiştir. Sonuç olarak, sınırda karar olmadan kişilerin ve eşyanın aranması ve postanın denetlenmesi hukuka uygun sayılmaktadır. Saltzburg / Capra / Davis, s. 282; Joshua Dressler / Alan C. Michaels, Understanding Criminal Procedure, Volume 1: Investigation, 4th Edition, 2006, s. 315; Weaver / Abramson / Burkoff / Hancock, s. 156; Chemerinsky / Levenson, s. 159. 20 Emanuel, s. 156. 21 Brent E. Newton, Practical Criminal Procedure, A Constitutional Manual, NITA, 2005, s. 91. 22 [U.S. v. Rivas, 157 F.3d 364 (5th Cir.1998)] Federal Procedure, Lawyers Edition, § 22:223. West Law.[United States v. Cardenas, 9, F 3d. 1139 (5th Cir.1993)] Blinka, “Screening Passengers And Property”, s.13. 23 [U.S.-U.S. v. Johnson, 991 F.2d 1287 (7th Cir. 1993)] Lease, “Customs Duties”, 25 C.J.S, Searches and Seizures, § 229, Online Westlaw. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 285 Yüksek Mahkeme’nin U.S. v. Flores-Montano kararına göre “eğer bir arama fazla ihlal edici değilse veya fiziki olarak bir değişiklik ya da zarar içer- memekte ise bu arama rutin olarak nitelenebilir.” Aramanın biraz fazla za- man alması ise onun rutin olma niteliğini değiştirmez. 24 Bir işlemin hu- kuka uygunluğunu değerlendirirken onun süresine değil rutin kapsa- mının içinde kalıp kalmadığına bakılır. Bagaj eşyasının elle aranması rutin aramadır. Tüm açık veya kapa- lı bagaj eşyasının hiç bir sınırlama olmaksızın rutin arama çerçevesin- de elle aranması mümkündür. Görevlilerin geçen araçları ikinci bir de- netleme bölümüne alarak yolcuların bulunduğu bölümleri ve bagaj kı- sımlarını aramaları tipik rutin arama şeklidir. 25 Yüksek Mahkeme yolcuların dıştaki giyimlerinin, cüzdanlarının, el çantalarının, kişisel eşyalarının aranmasını rutin arama saymıştır. 26 Federal temyiz mahkemelerinin kararlarında, ayakkabı ve palto-ceket gibi dış kıyafetlerin çıkarılması, cep, cüzdan ve el çantalarınınn boşal- tılması, eğitilmiş köpeklere koklatmaya tabi tutulması, 27 kişinin dış el- biselerinin aranması, eşyalarının, bagajlarının ve elçantalarının aran- ması 28 rutin arama olarak nitelenmiştir. Anayasa’nın Ek 4. maddesinin ikinci cümlesi, birinci cümlede sa- yılan işlemlerin yerine getirilmesinin makul olmasını öngörmektedir. Rutin arama bile olsa denetim ve kontrollerin buna uygun olması ge- rekir, yani tamamen keyfilik içinde yürütülemez. 29 Ancak bunların ma- 24 Robert Litt / Ronald Lee / Stephen Marsh, “WorKing On The Flight? How Inter- national Travel Can Result in Government Officials Examining Your Electronic Data” http://www.arnoldporter.com/resources/documents/ca-worKingonthe- flight-021208.pdf 25 Chemerinsky / Levenson, s. 283. 26 [(United States v. Montoya de Hernandez, 473 U.S. 531, 87 L.Ed.2d. 381, 105 S.Ct. 3304 (1985)] Blinka, “Screening Passengers And Property”, s.13. 27 [U.S. v. Kelly, 302 F.3d 291 (5th Cir. 2002)] Federal Procedure, Lawyers Edition, § 22:223, Database updated March 2010, Online West Law; Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, 2007, Online Westlaw, § 23:19. 28 [U.S. v. Irving, 452 F.3d 110 (2d Cir. 2006); U.S. v. Romm, 455 F.3d 990, 996 (9th Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 1024, 166 L. Ed. 2d 772 (U.S. 2007)] Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19 29 [U.S.-U.S. v. Johnson, 991 F.2d 1287 (7th Cir. 1993)] Lease, “Customs Duties”, 25 C.J.S, Searches and Seizures, § 228, Online Westlaw. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...286 kul sayılması için çok özel koşullar da aranmaz. Arama yapılacak kişi- ler takdire göre seçilir. Çok az bir şüphe bile sınırda üst araması yapmaya yeterli gerekçe oluşturur. 30 Sınır aramalarındaki makullük ölçütü ile ülke içinde ger- çekleşen aramalardaki makullük arasında farklılılık olabileceği de ka- bul edilmelidir. Rutini aşan işlemler daha ihlal edici nitelikte olduğundan bir su- çun varlığına dair makul şüpheyi gerektirir 31 ve rutin aramalara göre daha sıkı kurallara tabidir. Bunlar tümüyle takdire dayalı olarak yapı- lamaz. Eşyaların aranması genellikle rutin arama sayılmakta iken, kişi- nin kendisine yönelik aramalar 32 örneğin kişinin elbiselerini çıkarma- sını gerektirir ya da uzun süre alıkonulması sonucunu doğurur ise ru- tin kapsamının dışında kalır. 33 Kişinin vücuduna veya beden boşluk- larına X-ray cihazına tutularak bakılması gibi da rutini aşan arama sayılmaktadır. 34 Bagaj eşyası, kargo malzemesi, araç, deniz taşıtı ya da benzeri varlıkların içinde barındırdığı şeyleri denetleyebilmek için on- ları delmek rutin aramayı aşan mütecaviz işlemler olarak nitelenmek- tedir. Dolayısıyla bunlar da ancak makul şüpheye dayanarak yapıla- bilir. 30 [(U.S. v. Montoya de Hernandez, 473 U.S. 531, 105 S. Ct. 3304, 87 L. Ed. 2d 381 (1985); (U.S. v. Smith, 273 F.3d 629 (5th Cir. 2001); (U.S. v. Cardenas, 9 F.3d 1139 (5th Cir. 1993); (U. S. v. Sandler, 644 F.2d 1163 (5th Cir. 1981)] Lease, “Customs Du- ties”, 25 C.J.S, Searches and Seizures, § 228, Online Westlaw. 31 [U.S.-U.S. v. Smith, 273 F.3d 629 (5th Cir. 2001); U. S. v. Sandler, 644 F.2d 1163 (5th Cir. 1981); Bradley v. U.S., 164 F. Supp. 2d 437 (D.N.J. 2001), order aff’d, 2002 WL 1723779 (3d Cir. 2002)] Lease, “Customs Duties”, 25 C.J.S, Searches and Seizures, § 228, Online Westlaw. 32 [U.S. v. Rivas, 157 F.3d 364 (5th Cir.1998)]; [U.S. v. Johnson, 991 F.2d 1287 (7th Cir. 1993)] Federal Procedure, Lawyers Edition, § 22:223, West Law. 33 [U.S. v. Irving, 452 F.3d 110, 122 (2d Cir. 2006)] Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 34 Bunlara işaret eden mahkeme kararları; [Flores-Montano kararı 2004], [U.S. v. Montoya de Hernandez, 473 U.S. 531, 105 S. Ct. 3304, 87 L. Ed. 2d 381 (1985)] Karar metni: Chemerinsky - Levenson, s.164-169; [3 rd Circuit Bradley v. US kararı 2002] Newton, s. 91. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 287 II. SINIRLARDA BİLGİSAYAR VE ELEKTRONİK CİHAZLARIN ARANMASI A. Genel Olarak Dizüstü bilgisayarların içine bomba yerleştirilmiş olması ihtima- line karşılık onun gerçekten bilgisayar olup olmadığını anlamak için açılıp tekrar kapatılması alışılmış bir denetim şeklidir. Ancak sınırlar- da bilgisayarların incelenmesi, kopyalanması ve hatta bir süre alıko- nulması sürpriz bir uygulamadır. Daha ayrıntılı inceleme gerekirse ka- rar olmadan alıkonulmakta veya tüm disklerden kopya alınmaktadır. Bu durum gizlilik hakları bakımından yadırganan bir uygulamadır. Sınır aramalarında uygulanan genel kuralların bilgisayar yönünden de uygulanması bazı federal mahkemelerce açıkça onaylanmıştır. Di- ğer eşyadan fark gözetmeksizin şüphe olmadan aranmasına izin veril- mesi tartışmalara neden olmuştur. Sınır aramaları istisnası ülkenin güvenliği, halkın sağlık ve refa- hı gerekçeleri ile benimsenmiştir. Federal mahkemelerce bilgisayar ve elektronik cihazların aranmasının sınır aramaları istisnasına dahil ol- duğuna karar verilmiştir. 35 Ama şüphe derecesinin ne olması gerekti- ği konusunda ortak bir içtihat oluşmamıştır. Bazı mahkemeler bilgisa- yar aramaları için makul şüpheye bile gerek olmadığına karar vermiş- lerdir. Federal temyiz mahkemelerinin kararlarına bakıldığında, U.S.v. Irving 36 kararında, aramanın rutin bir arama olup olmadığı konusun- da değerlendirme yapılmamıştır. Çünkü aramayı oluşturan şartların makul şüphe için yeterli olduğu kabul edilmişti. Federal 4. Temyiz Mahkemesi’nin Ickes kararında aramaların makul şüphe gerektirme- diği belirtildi. Bilgisayarda inceleme başlamadan önce diğer çantalar- 35 Federal 9. ve 4. Temyiz Bölge Mahkemelerinin “şüphe olmadan da arama yapılabileceğine” dair kararları vardır. 1, 3, ve 5. bölgelerdeki ilk derece federal mahkemelerin de aynı içerikte kararları vardır. 2. ve 5. Federal Temyiz Bölge Mah- kemelerinin kararları da var ise bunlarda şüphe gerekçesi zaten var olduğu için açıklama yapılmamıştır. Adrien F. Snead, “Redefining Fourth Amendment Rights in The Digital Age: Suspicionless Border Searches of Electronic Data Storage De- vices”, s. 5. http://www.abanet.org/natsecurity/09writing_comp_winner_aS- nead.pdf 36 [U.S. v. Irving, 452 F.3d 110, 124 (2d Cir. 2006)] Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...288 da uyuşturucu ve çocuk pornografisi ile ilgili materyaller bulunmuş- tu. Mahkeme bilgisayar aramasının rutin bir arama olduğuna, ama olayda zaten makul şüphenin de var olduğuna işaret etti. Bu kararlar- da bilgisayarların aranabilmesi için makul şüphe gerekip gerekmediği konusu aydınlatılmış değildir. Ama Federal 9. Temyiz Mahkemesi’nin Arnold kararında açıkça dizüstü bilgisayarların ve diğer elektronik ci- hazların aranmasında makul şüphe gerekmediği belirtilmiştir. 37 Arnold kararından önce de federal mahkemelerin bilgisayar ara- malarını onaylayan kararları vardı. Bunların çoğunda arama makul şüpheye dayanarak yapılmıştır. Ancak Arnold olayında hiçbir makul şüphe olmadan durdurulup bilgisayarda arama yapılmış olduğu için özel bir örnek oluşturur. Bilgisayarların aranması herkes için tedirgin edici olmakla birlik- te bazı kişiler için gizlilik hakkının yanında başka hukuki sorunları da gündeme getirmektedir. 38 Örneğin ticari gizlilik gerektiren bilgileri ta- şıyanlar veya avukatlık-müvekkil, hasta-hekimlik ilişkileri gibi başka- larına ait ayrıcalık gerektiren bilgileri meslekleri sebebiyle bulundu- ranlar için söz konusu olabilecek hukuki sorunlar bu kararlarda gün- deme gelmemiştir. ABD’de sınırların bütünlüğünü koruma ve gerekli denetimleri yapmakla görevli (CBP)’nin 39 çıkardığı sınır aramalarını düzenleyen ve 37 Yule Kim, “Border Searches of Laptop Computers and Other Electronic Storage Devices”, CRS Report for Congress, RL34404, 28.07.2009, s. 4. http://assets.open- crs.com/rpts/RL34404_20090728.pdf Ayrıca sınırlarda bilgisayar aramaları için bkz. Yule Kim and Anna C. Hen- ning, “Border Searches of Laptop Computers and Other Electronic Storage Devices”,http://www.fas.org/sgp/crs/homesec/RL34404.pdf http://wikileaks.org/wiki/CRS-RL34404, Harvey RISHIKOF, “Symposıum: The Fourth Amendment at the International Border: Combating Terrorism in the Digital Age: A Clash of Doctrines: The Frontier Of Sovereignty - National Security and Citizenship - The Fourth Amendment - Technology And Shifting Legal Bor- ders” Mississippi Law Journal, Winter, 2008, 78 Miss. L.J. 381. 38 Yaşanmış bir olayda bir soruşturma raportörü yurtdışı gezisinden dönüşünde havaalanında görevlilerce inceleme yapılmak üzere alınan bilgisayarı ve elek- tronik bilgi depolama ünitelerinden kopyalar alınmış ve iki hafta sonra açıklama yapılmaksızın iade edilmiştir. Snead, “Redefining Fourth Amendment Rights” s. 2. 39 Gümrükler ve Sınır Koruma İdaresi: CBP (U.S. Customs and Border Protection) is one of the Department of Homeland Security’s largest and most complex com- ponents, with a priority mission of keeping terrorists and their weapons out of TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 289 görevlilerin takip etmesi gereken usulleri öngören “U.S. Customs and Border Protection Policy” bilgisayar aramalarına da uygulanacaktır. 40 Buna göre, bazı özel kategori bilgilerin, örneğin ticari gizlilik özelliği olan yazışmaların farklı ele alınması gerektiği belirtilmiştir. 41 Yüksek Mahkeme’den verilmiş bir karar bulunmadığı ve Kongre- deki çalışmalar tasıra aşamasında olduğundan henüz belirsizlik sür- mektedir. Ancak Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği’nin açtığı dava 42 sonuçlanması halinde tartışmalar yargı kararı ile sona ermiş olur. B. Federal Temyiz Mahkemelerinden Verilen Kararlar 1. Genel Olarak Yüksek Mahkeme tarafından sınırlarda bilgisayar aramalarına iliş- kin verilmiş bir karar bulunmamaktadır. Bununla birlikte alt derece fe- deral mahkemelerden verilen kararlarda genellikle bunların da sınır aramaları istisnası içinde kabul edilmekte, dolayısıyla arama için karar veya şüphe nedeni zorunluluğu aranmamaktadır. 43 the U.S. It also has a responsibility for securing and facilitating trade and travel while enforcing hundreds of U.S. regulations, including immigration and drug laws. CBP protects nation’s borders from terrorism, human and drug smuggling, illegal migration, and agricultural pests while simultaneously facilitating the flow of legitimate travel and trade. http://cbp.gov/ 40 CBP’nin kendi görevlilerine hitap eden ve gümrüklerde yapılan denetimlerle ilgili ilkeleri düzenleyen 16 Temmuz 2008 tarihli “U.S. Customs and Border Protection Policy” incelendiğinde, bir suç bulunduğuna dair makul şüphe ol- masa da sınır araması konusunda görev verilmiş olan bu görevlilerin elektronik cihazları ve dökümanlar üzerinde yeterli aramayı yapabilmek için makul bir süre alıkoyabileceklerini, incelemek üzere kopyalama yapabileceklerini belirtmektedir. Eğer bir suç bulunduğuna dair makul sebep yoksa alıkonulan materyaller geri ver- ilecek, kopyalar imha edilecektir. Eğer bilgi yabancı dilde değilse ve şifrelenmemiş ise bunları daha fazla tutmak sadece makul şüphe üzerine mümkündür. Bilgilerin tercümesi ya da çözümü için başka bir kurumdan yardım gerekli ise o zaman ge- rekli incelemeler için 15 gün alıkonulması mümkündür ve buna 7 gün de ek süre tanınabilir. 41 Kim, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 9. 42 http://www.aclu.org/free-speech/aclu-seeks-records-about-laptop-searches- border 43 Örnek kararlar: United States v. Ickes, 393 F.3d 501, 505 (4th Cir. 2005); United States v. Romm, 455 F.3d 990, 997 (9thCir. 2006); United States v. Irving, 452 F.3d 110, 123 (2d Cir. 2006) (“An airport is considered the functional equivalent of a Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...290 Yüksek Mahkeme’den verilmiş bir karar bulunmamakla birlikte, federal temyiz mahkemelerinden verilen bazı kararlar mahkemelerin genel tutumunu açıklamak için yeterli olacaktır. Bunlar U.S. v. Irving, 44 U.S. v. Romm, 45 United States v. Ickes, 46 United States v. Arnold 47 kararla- rıdır. Bilgisayarların ve elektronik bilgi depolama cihazlarının gizlilik hakkı bakımından önemli ve çok kapsamlı bilgiler içerebileceği düşü- nüldüğünde bunların rutin arama kapsamında incelenecek eşyadan sayılmaması gerektiğini kabul etmek gerekir. Bunların hiç bir makul şüphe olmadan aranabilmesi çok zor savunulabilecek bir durumdur. Federal 2. ve 9. Temyiz mahkemelerinde sınırlarda yapılan bilgisayar- larda ve donanımlarında yapılan aramalar nedeniyle açılan davalarda elde edilen delillerin hukuka aykırılığı ileri sürülmüştür. Bu iki mah- kemenin de kararlarında yeni bir ilke ortaya konmamıştır. 48 Bu dava- larda Yüksek Mahkemenin sınır aramalarında uyguladığı ilkeler ba- kımından bilgisayarlar ile diğer eşya arasında bir farklılık olmayacağı kanaati ile karar verilmiştir. U.S. v. Irving kararında Federal 2. Temyiz Mahkemesi davadaki olgulara bakarak arama için makul şüphe bu- lunduğuna karar vermiş; U.S. v. Romm kararında ise Federal 9. Temyiz Mahkemesi şüphelinin usul yönünden iddialarını sunmada gecikmesi sebebiyle bu iddia yönünden bir karar verilmemiştir. 49 border and thus a search there may fit within the border search exception”); Unit- ed States v. Furukawa, No. 06-145, slip op. (D. Minn., November 16, 2006), 2006 U.S. Dist. LEXIS 83767; United States v. Hampe, No. 07-3-B-W, slip op. (D. Me., April 18, 2007), 2007 U.S. Dist. LEXIS 29218. Anna C. Henning / Yule Kim, “Border Searches of Laptop Computers and Other Electronic Storage Devices” CRS Report for Congress, 30 Ocak 2009, 7-5700, RL34404, s. 3. www.crs.gov. 44 [U.S. v. Irving, 452 F.3d 110, 124 (2d Cir. 2006)] 45 [U.S. v. Romm, 455 F.3d 990, 994 (9th Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 1024, 166 L. Ed. 2d 772 (U.S. 2007)]Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, 2007, Thomson/West, § 23:19. 46 United States v. Ickes, 393 F.3d 501, 504 (4th Cir. 2005) 47 [U.S. v. Arnold, 523 F.3d 941 (9th Cir. 2008), as amended on denial of reh’g and reh’g en banc, 533 F.3d 1003 (9th Cir. 2008), petition for cert. filed (U.S. Oct. 7, 2008)] 48 [U.S. v. Irving, 452 F.3d 110 (2d Cir. 2006); U.S. v. Romm, 455 F.3d 990, 997 (9th Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 1024, 166 L. Ed. 2d 772 (U.S. 2007)] Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, 2007, Online Westlaw, § 23:19 49 Clifford S. Fishman / Anne T. Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping: Surveil- lance In The Internet Age, Online Westlaw, (Searching Computers: Warrant Excep- TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 291 2. U.S. v. Irving Kararı United States v. Irving davasında daha önceden çocuk tecavüzü su- çundan sabıkalı olan şüphelinin aramaya rıza göstermemesine rağmen arama yapılmıştır. Yapılan aramada çantalarında iki disket, fotoğraf makinası ve çocuklar tarafından çizilmiş resimler bulundu. Açılan dis- ketlerde çocuk pornografisi ile ilgili fotoğraflar olduğu saptandı. 50 Yargılama başlamadan önce şüpheli tarafından açılan “Ek 4. madde ilkelerine aykırı biçimde arama yapıldığı” gerekçesiyle delillerin kullanıl- masının yasaklanması davası reddedildi. Sınır aramalarına ilişkin genel kurallara dayanarak verilen karar- da Mahkeme, makul şüphe olmadan arama yapılabileceğini belirtmiş- tir. Rutin kapsamda başlatılan aramanın ilerleyen aşamasında fotoğraf makinası filmlerinin ve bilgisayar disketlerinin aranmasının ise makul şüpheye dayandığı belirtilmiştir. Mahkemeyi olayda makul şüphenin bulunduğu sonucuna ulaştı- ran gerekçeler şunlardır: Daha önce çocuk tecavüzünden cezaları bu- lunan şüpheli bu seyahatinde Meksikada bir yetimhaneyi ziyaret et- tiğini bildirmişti. Çantalarında da çocuk kitapları ve çocuklarca çizil- miş resimler bulunmuştu. Mahkeme yaptığı değerlendirmede delille- rin hukuka aykırılığına ilişkin davayı reddetmiş, fakat film ve bilgisa- yar disketlerine ilke olarak rutin bir aramada bakılıp bakılamayaca- ğı konusunda açıklamada bulunmamıştır. Ne de olsa makul şüphenin varlığını kabul ettiği için artık bu ayrımı yapmaya gerek görmemiştir. 51 3. U.S. v. Ickes Kararı 52 Federal 4. Temyiz Mahkemesi tarafından karar verilen bu davada özetle, Kanada sınırından giriş yapan kişinin aracında yapılan arama- da bilgisayarındaki bir dosyada çocuk pornografisi içeren resimler bu- lundu. Karar olmadan yapılan bu aramanın Ek 1. ve Ek 4. madde hak- larına aykırı olduğu gerekçesiyle aramaya maruz kalan Ickes tarafın- tions), § 23:19 50 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19 51 [U.S. v. Irving, 452 F.3d 110, 124 (2d Cir. 2006)] 52 United States v. Ickes, 393 F.3d 501, 504 (4th Cir. 2005) 4th Cir. January 4, 2005. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...292 dan açılan delillerin hukuka aykırılığı davası ilk derece federal bölge mahkemesince reddedildi. Ayrıca yapılan işlemin Ek 1. maddeye de aykırı olmadığına karar verildi. 53 Olayda görevlilerce hemen doğrudan bilgisayarda arama yapmak için girişimde bulunulmamıştı. Görevlilerin ilk yaptığı arama rutin ni- telikte bir arama idi. Bu rutin arama sırasında ilk bakışta saptanan bul- gular üzerine önce aracında arama yapıldı. Araçta uyuşturucu ve por- no resimler bulunması sonucunda araçtaki bilgisayarda yapılan ince- lemede başka resimler de olduğu saptandı. United States v. Ickes kararında Anayasa’nın Ek 4. ve Ek 1. madde- lerinin ihlal edildiği ve bu nedenle delillerin hukuka aykırı sayılma- sı gerektiği iddiası, burada sınır araması istisnası uygulandığına işaret edilerek Federal 4. Temyiz Mahkemesi tarafından da reddedildi. Ka- rarda Mahkeme yolcunun durumu ve eşyalarındaki bulgular gerekli kılarsa daha ileri bir arama da yapılabileğini belirterek, makul şüphe üzerine detaylı aramaya izin verilmesini benimsedi. 54 Ickes davasındaki olayda aramaya gerekçe teşkil edebilecek makul şüphe oluştuğunun altını çizmek gerekir. Örneğin görevli ilk sordu- ğunda kişi tatilden döndüğünü belirtmiş ancak aracında nerdeyse tüm eşyalarının bulunduğu gözlenmişti. Araçta yapılan kısa bir aramada uyuşturucu madde kullanımına dair bazı kağıt materyaller tespit et- tiler. Bilgi arşivinden yapılan kontrolde hakkında yakalama kararları olduğu saptanmıştı. Bunlar üzerine bilgisayarına bakıldığında federal yasalara aykırı çocuk pornosu resimleri bulunmuştu. 55 Bunlar makul şüphe için gerçekten yeterli sayılabilecek gerekçelerdir. Davalı Ickes’ın iddiasına göre, aramanın dayandığı Kanun bilgi- sayarların aranabilmesine yetki vermemektedir. Zira kanun madde- si aranacak şeyleri tek tek saymış, bunun dışındakileri hariç bırakma- yı kastetmiştir. Kanunun ilgili maddesinde, 56 “Gümrükteki görevliler her zaman sınırlarda bir araca, sınırları oluşturan sularda bir gemiye giderek veya başka yetki verilen yerlerde onların dökümanlarını, belgelerini incele- 53 http://pacer.ca4.uscourts.gov/opinion.pdf/034907.P.pdf 54 Yule Kim, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 5. 55 Karar metni için: http://pacer.ca4.uscourts.gov/opinion.pdf/034907.P.pdf 56 (19 USC & 1581(a)) TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 293 mek için isteyebilir, gemiyi veya aracı ve ondaki kişileri valizleri, paketleri ve kargoyu denetleyebilir ve arayabilir” denilmektedir. 57 Mahkeme’ye göre yasakoyucu burada “cargo” terimi gibi kapsa- yıcı bir kelime seçerek bunun dar yorumlanmamasını murat etmiştir. “Kanunların yorum kurallarına göre eğer metinde bir tanım yapılmamış ise bir kelimenin normal, çağdaş ve yayınlandığı şekliyle kullanılan anlamının kastedildiği” kabul edilir. 58 Mahkeme bu kararda, Yüksek Mahkeme’nin United States v. Thirty Seven Photographs 59 kararına da atıf yaparak devletin kamunun menfa- atlerini korumadaki önceliği yanında sınırdan geçen kişilerin menfaat- lerinin ikinci planda ve beklentilerinin çok daha önemsiz olabileceğini belirtmiştir. Sınır girişlerindeki limanlar “kişinin evi değildir” onun giz- lilik beklentisi oldukça daraltılmıştır. Sınırdan geçmek için gelen kişi, gümrük görevlilerinin bagaj eşyalarını araştırmasına şaşırmamalıdır denilmiştir. 60 Ickes davasında görevlilerin bilgisayarı yüzeysel incelemelerinde bazı dosyaların adından bunların çocuk pornografi ile ilgili materyal- ler olduğu açıkça anlaşılmakta idi. Sonradan dosyaların içeriğini aç- mak isteyen görevliler bunların şifreli olması nedeniyle açamadı. Şif- relerin açıklaması için şüphelinin zorlanması talebine karşılık fede- ral hakim bunun kişinin Ek 5. madde haklarına aykırı olabileceğinden reddine karar verdi. 61 Bazı yazarlar hakimin red kararını eleştirmiş ve buna aslında izin verilebileceğini belirtmişlerdir. 62 57 http://pacer.ca4.uscourts.gov/opinion.pdf/034907.P.pdf 58 Black’s Law Dictionary’de “cargo” teriminin “gemi, uçak veya araçlarla taşınan şeyler” olarak tanımlandığı belirtilmiştir. http://pacer.ca4.uscourts.gov/opinion. pdf/034907.P.pdf 59 United States v. Thirty - Seven Photographs, 402 U. S. 363 (1971), http://caselaw. lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=402&invol=363 60 http://pacer.ca4.uscourts.gov/opinion.pdf/034907.P.pdf 61 Robert Litt / Ronald Lee / Stephen Marsh, “WorKing On The Flight? How Inter- national Travel Can Result in Government Officials Examining Your Electronic Data”. http://www.arnoldporter.com/resources/documents/ca-worKingonthe- flight-021208.pdf 62 Sherry F. COLB, “Does the Fifth Amendment Protect the Refusal to Reveal Com- puter Passwords? In a Dubious Ruling, a Vermont Magistrate Judge Says Yes”, FindLaw, February 4, 2008, http://writ.news.findlaw.com/colb/20080204.html.. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...294 3. United States v. Romm Kararı United States v. Romm kararı rutin sınır aramaları bilgisayarların da dahil olduğuna dair önemli bir örnektir. Olayda, Romm adlı kişi ço- cuklara karşı cinsel saldırı suçlarından hükümlü olup Las Vegas’da bir iş konferansına katılmış ve orada dizüstü bilgisayarı ile internete bağ- lanarak pornografik çocuk resimleri izlemiş ve sonra da bunları silme- ye çalışmıştır. Las Vegas’dan sonra uçakla Kanadaya gittiğinde Kana- da gümrük görevlileri onun ceza geçmişini görünce durdurup bilgi- sayarında arama yapmak istemişler ve bir yanda da bir görevli inter- net geçmişini incelemiştir. Kendisine adli kontrole tabi olduğu hatırla- tılarak bu konudaki kuralları ihlal edip etmediği sorulan şüpheli buna olumlu yanıt vermesi üzerine bilgisayarına elkonulmuştur. Devamında yapılan aramada bilgisayarda çocuk pornografi re- simleri bulunmuştur. Şüpheli Kanadaya girişi reddedildiği için uçak- la Seattle’a geri gönderilmiş ve bu arada gelişmelerden ve elde edilen bulgulardan ABD gümrük görevlileri bilgilendirilmiştir. 63 Seattle’a geldiğinde bir karar olmaksızın kişi gözaltına alındı ve bilgisayarında yapılan incelemede görevliler bazı dosyaları sildiğini fark ettiler. Silinen dosyaları açmak için kriminal adli inceleme yapıl- dı. Yargılama sırasında şüpheli bilgisayar aramasına dair delillerin hu- kuka aykırılığı davası açmıştır. Federal bölge mahkemesi, yapılan “adli incelemenin” rutin sınır araması kapsamında sayıldığını belirterek Ek 4. maddenin sınır aramaları istisnası uyarınca bunu reddetmiş ve ya- pılan aramayı rutin bir arama olarak nitelemiştir. 64 Temyizde şüpheli kendisinin Kanadaya gitmek istediğini ama ülkeye girişi reddedildiği için geri döndüğünü, zaten sınırı geçmediğini bu nedenle uygulama- nın bir sınır araması olarak nitelenemeyeceğini belirtmiş ise de, Fede- ral 9. Temyiz Mahkemesi buna katılmamıştır. 65 63 [U.S. v. Romm, 455 F.3d 990, 994 (9th Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 1024, 166 L. Ed. 2d 772 (U.S. 2007)] Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19; KIM, “Border Searches of Laptop Computers…”, s. 5. 64 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, 2007, Online Westlaw, § 23:19; Kim, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 5. 65 [U.S. v. Romm, 455 F.3d 990, 996–997 (9th Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 1024, 166 L. Ed. 2d 772 (U.S. 2007)] TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 295 Şüpheli sonraki taleplerinde bu kez bilgisayar aramasının bir rutin arama olmadığını, bunu ancak makul şüphe üzerine yapmak müm- kün olduğunu ileri sürdü. Ancak bu iddiasının usul bakımından za- manında yapılmamış olması nedeniyle dikkate alınmadı, ama arama zaten rutin bir arama olarak nitelendiği için bunun sınır araması istis- nalarından olduğu kabul edildi. 66 Aslında kişinin adli kontrole tabi bir kişi olması nedeniyle özel durumu dikkate alınarak bu olayda farklı bir karar zorunluluğu istisnası sözkonusu olabilirdi. 67 ABD hukukun- da adli kontrole tabi kişiler bakımından da Ek 4. maddenin karar zo- runluluğu uygulanmamakta ve makul şüphe olmadan da arama ya- pılabilmektedir. Adli kontrol ve şartlı tahliyeye tabi olanlar bir yaka- lama durumu veya arama kararı bulunmasa bile arama yapılabileceği kabul edilmektedir. Bunların tabi bulundukları infaz sisteminin gereği olarak özgürlüklerinin ve gizlilik haklarının bazı sınırlamalara tabi tu- tulması normal sayılmaktadır. Bu durum bir kısım özel durumları içe- ren adli kontrol sisteminin getirdiği “özel zaruretler”e dayanmaktadır. 68 Uluslararası havaalanları sınırlara eşdeğer sayılan yerler olduğu için, sınırlarda bilgisayar aramaları bakımından sözkonusu olan tar- tışmalar bu yerler için de geçerlidir. Havaalanlarında da rutin arama- lar sırasında bilgisayarların açılıp inceleme ve kopya alınması müm- kündür. 4. United States v. Arnold Kararı 69 a. Olay Özeti United States v. Arnold davasında kişi yurtdışından tatilden dön- mekte iken yanında bir dizüstü bilgisayar, bağımsız bir harddisk, flashdisk ve 6 adet CD bulunmakta idi. Gümrük görevlileri kişiyi bu- 66 [U.S. v. Romm, 455 F.3d 990, 997 (9th Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 1024, 166 L. Ed. 2d 772 (U.S. 2007)] Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 67 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 68 Saltzburg / Capra / Davis, s. 264; Dressler / Michaels, s. 330; Israel / Lafave, Crim- inal Procedure Constitutional Limitations, 6 th Ed. s. 137. 69 [U.S. v. Arnold, 523 F.3d 941 (9th Cir. 2008), as amended on denial of reh’g and reh’g en banc, 533 F.3d 1003 (9th Cir. 2008), petition for cert. filed (U.S. Oct. 7, 2008)] (9th Cir. April 21, 2008, No. 06-50581) Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...296 lunduğu sıradan kenara alıp sorgulama yapmak istediler. Ona seya- hatinin detayları hakkında sorular sorarken bir taraftan da çantala- rını araştırmaya başladılar. 70 Daha sonra bilgisayarın açılmasını iste- yen görevliler açılan bilgisayarı incelerken iki resim dosyasını kont- rol ettiklerinde içinde çıplak kadın resimleri olduğunu gördüler. Du- rum yetkili bir üst amire rapor edildi. Durumu İç Güvenlik Bakanlığı yetkililerine ilettiler. Göçmen ve Gümrükler Kolluğu’ndan (ICE) gelen uzman görevli resimleri görüp şüpheliye bilgisayarın içeriği hakkında bazı sorular sordu. Bir yandan da bilgisayarı inceledi ve detaylı arama- da çocuk pornografisi kapsamında bazı resimler tespit etti. Bilgisayara ve bilgi depolama cihazına elkonuldu ve kişi serbest bırakıldı. 71 b. İlk Derece Federal Yargılama Mahkemesi Kararı Açılan davada ilk derece mahkemesi olan California Merkez Fede- ral Bölge Mahkemesi, aramanın bir makul şüpheye dayanmadan ya- pıldığı gerekçesi ile delillerin hukuka aykırılığına ilişkin şüpheli tara- fından açılan davayı kabul etti. 72 Yargılama Mahkemesi, sınırlarda bile olsa bilgisayarda arama ya- pabilmek için makul şüpheye sahip olmak gerektiğine karar vermiş- tir. Dizüstü bilsayarların özel niteliği ve içerebileceği bilgi kapasite- sine dikkat çeken yargılama mahkemesi görevlilerin bunları aramak için makul şüpheye sahip olması gerektini kabul etti. Şüphelinin ileri sürdüğü havaalanlarında yapılan bilgisayar aramalarının rutin arama kapsamında sayılmaması gerektiği itirazını yerinde bularak; (a) dizüs- tü bilgisayarların aranması için makul şüphenin gerekli olduğu, (b) so- mut olayda gümrük görevlilerinin arama yapabilmek için makul şüp- heye sahip olmadıklarını kabul ederek karar vermiştir. 73 70 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 71 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19; Yule Kim, “Border Searches of Laptop Computers..”, s. 6; Mitchell Zimmerman, “Gov’t Rummaging Through Your Laptop’s Contents? No Problem If You’re Re-Entering USA, Says Ninth Circuit”, http://www.fenwick.com/docstore/Publications/Litigation/Privacy_Alert_04- 30-08.pdf (20.12.2009) 72 Zimmerman, www. fenwick.com. 73 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19; TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 297 c. Federal Temyiz Mahkemesi’nin Analizi ve Kararı Federal 9. Temyiz Mahkemesi ise federal bölge mahkemesinin ka- rarını bozmuş ve yapılan uygulamanın Ek 4. maddeye aykırı olmadı- ğına karar vermiştir. Mahkeme bu kararı ile Ek 4. maddenin karar zo- runlululuğuna getirilen sınır aramaları istisnasına “dizüstü bilgisayarla- rın da” dahil sayıldığını açıkça belirginleştirmiştir. Kısaca bunları rutin sınır araması olarak nitelemiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre bilgisayar içeriğinin ticari gizli bilgiler ya da benzeri ayrıcalıklı hukuki bilgiler içermesi dahi bir fark oluştur- mamaktadır. Mahkeme, Yüksek Mahkeme’nin daha önce sınır arama- ları davalarında verdiği kararlarda ortaya koyduğu şu gerekçeleri esas almıştır: Sınırlarda görevlilerin bagajların içeriğini şüphe olmadan da arama yetkisi vardır. Kişilerin çanta ve evrakının aranması Ek 4. mad- deye tabi ise de sınır aramaları buna istisna teşkil eden işlemler ola- rak kabul edilecektir. Bunların sınırda gerçekleşiyor olması başlı başı- na gerekçe olarak yeterlidir. 74 Federal Temyiz Mahkemesi’ne göre, devletin sınırlarda yolcula- rın bagajlarını arama yetkisi onun egemenliğinin gereği olarak ülke- sini ve sınırlarını koruma hakkının bir sonucudur. Mahkeme’ye göre, “Devletin istenmeyen kişi ve nesnelerin sınırdan içeri girmesini önlemedeki yararının tartışılmaz üstünlüğü vardır. [Flores-Montano kararı]” “Dolayı- sıyla, yolcunun bunların içeriğini saklama konusundaki önceliği ne olursa ol- sun gelen kişiler rastgele seçilerek tüm eşya ve bagajları aranabilir” 75 Kısaca Mahkeme’ye göre, gümrük görevlileri için dizüstü bilgisayarlar ve di- ğer elektronik bilgi depolama cihazlarının sınırlarda aranması yönün- den makul şüpheye gerek yoktur. Bu gerekçeden hareketle bilgisayarın normal bir eşyadan farklı ele alınması gerektiğine ilişkin itiraz kabul görmemiştir. Mahkemeye göre, bilgisayarlar da dahil bagaj eşyasının aranması konusunda ayrım yapılmadan hepsi aranabilir. Çünkü Ek 4. maddenin sınır aramaları is- “Privacy:Searching and Seizing Computers” http://ilt.eff.org. 74 Ryan Singel, “Border Agents Can Search Laptops Without Cause, Appeals Court Rules” (http://www.wired.com/threatlevel/2008/04/border-agents-c/) 75 [(United States v. Ross, 456 U.S. 798, 823, 102 S.Ct. 2157, 72 L. Ed. 2d 572 (1982)] Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...298 tisnası, makul şüphe bile olmadan tüm şeylerin içeriğinin aranmasına izin vermektedir. 76 Mahkeme kararda, Yüksek Mahkeme’nin bir aramanın makul şüp- he gerektirmesi için aradığı koşullara değinmiştir. Buna göre, (a) ara- manın ya örseleyici bir arama olması ya da (b) arama ihlal edici bir üs- lupda yerine getirilmesi durumunda makul şüphe gerekli sayılmakta- dır. Bunların dışındaki durumlarda aranan şeyin niteliğine bakılmak- sızın arama rutin sayılır ve makul şüphe gerekmez. Bilgisayar arama- sı da saldırgan bir üslup değildir. Bilgisayar ve diğer bagajlar arasında arama bakımından bir fark yoktur. 77 Temyiz Mahkemesi ayrıca bilgisayar içeriklerini incelemenin ifa- de özgürlüğünü koruyan Ek 1. Maddeye aykırı olmayacağını benimse- miştir. Ickes kararındaki aynı gerekçelerle bu ayrıcalığı kabul etmenin, görevliler için uygulanması zor bir standart olacağı ve terörist faaliyet- leri de koruyacağı belirtilmiştir. Bu nedenle bilgisayarların aranması- nın ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasını reddetmiştir. 78 Hiç bir şüphe olmadan arama yapmanın kısıtlayıcı bir tutum (rest- rictive) olduğu, en azından diğer sınır aramaları ile mukayese edildi- ğinde bu aramaların açıkça incitici bir uslüp “patently offensive man- ner” içerdiği biçimindeki itirazlar da yerinde bulunmamıştır. Mahke- me “particularly offensive manner” deyiminin açık olmadığını bir yorum olarak belirtmiş ama buna rağmen kendisi de diğer sınır aramalarına bakıldığında bu aramanın “particularly offensive” olmadığını belirterek aynı deyimi kullanmıştır. 79 d. United States v. Arnold Kararı Hakkında Değerlendirme Karara karşı çıkan gizlilik hakları savunucuları, bazı ticari kuru- luşların temsilcileri ve hukuk bilimadamları bu kararı eleştirmişlerdir. 76 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 77 Kim, “Border Searches of Laptop Computers..”, s. 6. 78 Kim, “Border Searches of Laptop Computers..”, s. 7; Fishman / Mckenna, Wiretap- ping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 79 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 299 Ancak kararın mevcut hukuki duruma göre yerinde olduğunu savu- nanlar da vardır. Fishman-Mckenna’ya göre, halen geçerli olan hukuk kuralları esas alındığında bilgisayarların ve elektronik cihazların aranabilme- si konusunda mahkemenin verdiği kararın doğru olduğunu kabul et- mek gerekir. Ülkenin ve vatandaşlarının korunmasını amaçlayan sı- nır aramaları doktrinini şekillendiren içtihat hukuku gereğince bu şe- kilde karar vermek bir zorunluluk idi. Bu durumda yapılması gere- ken mahkemelerden yeni bir yargısal yasama faaliyeti yapmasını bek- lemek değil, Kongre’nin yasal bir düzenleme için girişimde bulunma- sını istemektir. 80 Yazara göre, bilgisayarların çok kapsamlı bilgiler, iletişim kayıtla- rı ve içerikleri depolayabildiği doğrudur. Ancak çantalar dolusu bilgi- leri içerebilmekte olması onların çantadan farklı ele alınmasını gerek- tirmez. Sınırlarda devletin herşeyi kontrol edebilme önceliği nedeniyle her türlü çantanın aranması haklı görülmektedir. Bilgisayarların daha çok bilgi alabilme kapasitesine sahip olması nedeniyle farklı ele alın- ması savunulabilirse de sonuçta bu gün var olan içtihat hukuku sınır- dan girişlerde kişinin sahip olduğu her şeyin aranabilmesine yetki ver- mektedir. Bunların bir eşya ya da depolanmış bilgiler içeren elektronik cihaz olmasına bakılmaksızın devletin arama yetkisini bu aşamada ka- bul etmek gerekir. 81 Bir başka görüşe göre, bugünkü gelinen elektronik devrim, Ram- sey kararının verildiği dönemden çok fazla ilerde ve farklı bir durum- da olması nedeniyle eski içtihatlarla karşılanamayacak bir durumdur. 82 Hiçbir şüphe ya da gerekçe olmadan dizüstü bilgisayarların aranabi- leceğine ilişkin federal mahkeme kararları karşısında konu hassas bir nitelik kazanmış ve yasal düzenleme yapmak zorunlu hale gelmiştir. 83 80 Ellen Nakashima, “Clarity Sought on Electronic Searches: U.S. Agents Seize Travel- ers’ Devices”, The Washington Post, Feb. 7, 2008, A01. http://www.washington- post.com/wp-dyn/content/article/2008/02/06/AR2008020604763.html. 81 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 82 Bir dizüstü bilgisayarı ortalama 80 GB ve kişinin tüm hayatında oluşturduğu fi- kri birikimi ve çektiği fotoğrafları, kişisel belgelerini alabilir. Bunların incelenmesi kişisel dökümanları ve özel kağıtları incelemenin ötesine geçen bir durumdur. Snead,“Redefining Fourth Amendment Rights”, s. 6. 83 Nakashima, “Clarity Sought on Electronic Searches”, The Washington Post, Feb. 7, Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...300 Sonuç olarak, Federal 9. Temyiz Mahkemesi bu davada kişisel giz- liliğe ve ticari sırlara ait endişeleri harekete geçiren bir karar vermiş- tir. Bu karar ve Federal 4. Temyiz Mahkemesi’nin benzer kararlarının Anayasa’nın Ek 4. maddesinin ana ilkeleri (cardinal principles) ve Yük- sek Mahkeme’nin oluşturduğu makullük analizine göre değerlendiril- diğinde kabul edilebilir olmadığı düşünülmektedir. III. KARARLARDAN ÇIKAN SONUÇLAR, ELEŞTİRİ VE DEĞERLENDİRMELER A. Mahkeme Kararlarından Çıkan Sonuçlar Normal suç soruşturmaları yönünden, bilgisayar aramalarında Ek 4. maddenin genel kuralları geçerlidir. Kişilere ait bilgisiyarlarda ince- leme yapılacak ise karar zorunluluğu ve makul sebep gerekliliği ara- nır. Elbette istisnalar bunlar için de geçerlidir. Örneğin kamuya açık yerde bilgisayarını açıp inceleyen kişinin yakındakilerin görmesine karşı gizlilik hakkı yoktur. 84 Aynı şekilde gizli görevliler sıradan kişi- ler gibi açık olan bilgisayarı yan taraftan okuyabilir. Kolluk görevlile- ri halka açık alanlarda normal vatandaşın görüp bulabileceği şeyleri incelemek için karar alması gerekmez (plain view doctrine). 85 Bilgisayar aramalarında da bu doktrin karşımıza çıkmaktadır. Bilgisayarın ince- lenmesine ilişkin bir karar uyarınca görevli dosyaları incelemekte iken kararın kapsamındaki dosyalara yoğunlaşması gerekir. Ancak bu ara- da görebildiği suçla ilgili olmayan diğer delilleri de alabileceği kabul edilmektedir. 86 Bilgisayarlardan yapılan arama işlemlerinde dosyaları açma giri- şiminde bulunulmuş ise arama işlemi sayılır. Dosyaların içini görmüş 2008, A01, 84 Bloom / Brodin, s. 190; Anderson / Thompson, s. 140; Robert H. Woody, Search and Seizure, 2006, s. 48; Emanuel, s. 101; Wayne R. Lafave / Jerold H. Israel / Nancy J. King, Criminal Procedure, Fourth Edition, Thomson-West, 2004, s. 211. 85 Bir arama kararı üzerine evde bulunan görevli bu kararı yerine getirirken aradığı suç delillerinin dışında başka suçlayıcı ve yasaya aykırı maddeler bulursa bunlara ayrıca karar alması gerekmeden elkoyabilir. 86 Susan W. Brenner / Barbara A. Frederiksen, “Computer Searches and Seizures: Some Unresolved Issues”, 8 Mich.Telecomm.Tech.L.Rev.39 (2002), s.89. http:// www.mttlr.org/voleight/Brenner.pdf TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 301 olması gerekmez. Buna karşılık bir inceleme yapmadan sadece kopya alınması elkoyma (seizure) olarak nitelenir. 87 Federal temyiz mahkemelerinin kararları sonrasında oluşan hu- kuki durumu göre, sınırlarda yapılacak bilgisayar ve elektronik cihaz- ların aranmasına gelince, karar zorunluluğu olmadığı gibi makul şüp- he de gerekmemektedir. Bunlar rutin arama kapsamında sayılacak ve içeriği sınırsız olarak incelenip kopya alınabilecek, gerekirse bilgisayar veya cihaza belli süre için elkonulabilecektir. Mahkemelerin yaklaşımlarına göre, dizüstü bilgisayarlar gelenek- sel sınır aramaları doktrinini kapsamında değerlendirilecektir. 88 Ka- rarlara göre çok kapsamlı bilgi yükleme kapasitesi olsa bile bilgisayar dışındaki elektronik depolama imkanı olan tüm cihazlar için de aynı şey geçerlidir. Elektronik hafıza kartları, PDA, Blackberry, Iphone ve klasik cep telefonları gibi birçok cihaz bu kapsamdadır. Bütün bunlar- da taşınan bilgilere erişim, inceleme ya da kopyalama yapmak için bir suçun varlığına ilişkin makul şüphe gerekmez. B. Kararlara Yönelik Eleştiri ve Tepkiler Federal mahkeme kararları ile de onaylanan mevcut uygulama eleştirilmekte ve bunun “kabul edilemez bir gizlilik ihlali” olduğu savu- nulmaktadır. Bilgisayarların aranması insan bedeninde yer alan boş- lukların aranması kadar gizliliği ihlal edici ve mütecaviz olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. 89 Gizlilik haklarını savunanlara göre, bunları diğer bagaj eşyası gibi kabul etmek doğru değildir. Bun- 87 Susan W. Brenner / Barbara A. Frederiksen, “Computer Searches and Seizures: Some Unresolved Issues”, 8 Mich.Telecomm.Tech.L.Rev.39 (2002),s. 109. http:// www.mttlr.org/voleight/Brenner.pdf Ancak fiziki varlıklara elkoymakta olduğu gibi dosya tümüyle alınmamakta ise bir kopyası veya aslı sahibinde kalmakta ise yine de elkoyma sayılır mı? Bu açıdan Ek 4. Madde anlamında elkoyma (sei- zure) olup olmadığını belirginleşmesine ihtiyaç vardır. Aslında kişinin mülkiyet haklarını koruyan bu maddeye göre kişi için mağduriyet vardır. 88 Cooper Offenbecher, “Border Searches of Laptop Computers after United States v. Arnold: Implications for Traveling Professionals”, Lexis-Nexis. 89 Senatör Russ Feingold’un Anayasa Alt Komisyonu’nda yaptığı konuşmadan alınmıştır. Kıely Lewandowski, “US Senator Criticizes Warrantless Laptop Search- es At Border”, JURIST Legal News and Research,2.7.2008(http://jurist.law.pitt. edu/paperchase/2008/07/us-senator-challenges-warrantless.php, 22.12.2009) Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...302 ların türü ve bilgi depolama kapasitesi dikkate alındığında rutin sınır aramasından çok farklı kalmaktadır. Bunlar en azından makul şüphe üzerine yapılabilecek aramalardır. 90 Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği’ne (ACLU) göre devlete veri- len bu kontrolsüz yetki, Anayasa’nın Ek 4. maddesine ve Ek 1. madde- sine aykırı olup kişisel bilgi saklama haklarını ihlal eden, inanç ve fikir- lerini özgürce ifade etme hakkını çiğneyen bir uygulamadır. 91 Bazı si- vil özgürlük kuruluşları, kişisel bilgilerin korunmasına ilişkin Kanun 92 uyarınca İçgüvenlik Bakanlığı’nı açıklamaya davet etmiş ve şüphe ol- maksızın yapılan aramaların neye göre yapıldığını, bilgilerin kopya- lanması, saklanması, başkalarına açıklanması ve devlet dışı kurumlara verilip verilmediği konularında bilgi verilmesi istenmiştir. 93 Özellikle Federal 9. Temyiz Mahkemesi’nin kararı hukuki tartış- maları başlatmıştır. Bir grup akademik kişi ve kuruluşun girişimi ile Parlemento İç Güvenlik Komitesi’ne yazılan mektupta 94 sınırlarda bil- gisayar ve elektronik cihazların aranması konusunda yasal düzenle- me yapılması talep edilmiş ve özgür bir ülkede sınırlardan giren ya da ayrılan kişiler de olsa onların tüm elektronik bilgilerine erişebilme, el- koyma ve okuma konusunda devletin sınırsız yetkilerinin olmaması gerektiği ve üstelik bunun hiçbir şüphe nedenine dayanmadan yapıl- masının yersiz olduğu belirtilmiştir. 95 90 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. 91 Jaclyn Belczyk, “ACLU Lawsuit Demands Information on US Border Laptop Search Policy”, JURIST Legal News and Research, 27.8.2009. http://jurist.law. pitt.edu/paperchase/2009/08/aclu-demands-information-on-us-border.php , 22.12.2009) (Senetör Russ Feingold, Anayasa alt komisyonunda yaptığı konuşmada bu görüşleri ifade etmiştir.) 92 “Freedom of Information Act” (5 U.S.C. § 552) 93 http://www.aclu.org/files/pdfs/freespeech/laptopfoia.pdf İçgüvenlik Bakanlığı ise yaptığı açıklamada CBP nin bunu 16 Temmuz 2008 tarihli “Border Protection Policy, Regarding Border Search of Information” uyarınca yapmakta olduğunu be- lirtti. 94 Parlemento İç Güvenlik Komitesi Başkanlığı’na yazılan 1 Mayıs 2008 tarihli talep mektubu, Electronic Frontier Foundation başta olmak üzere toplamı 41 olan aka- demik kişi ve kuruluşların girişimi ile yazılmıştır: Electronic Frontier Foundation, “Electronic Border Searches: An Open Letter”, 1 Mayıs 2008. http://www.eff.org/ press/archives/2008/05/01/border-search-open-letter 95 Fishman / Mckenna, Wiretapping § Eavesdropping, Online Westlaw, § 23:19. Mektup metni için: http://www.eff.org/press/archives/2008/05/01/border- TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 303 Diğer yandan CBP yönergelerine uyarak yapılan uygulamaların avukatlık müvekkil ilişkisine göre saklanması gerekli hassas bilgiler bakımından sakıncalı olduğu belirtilmiş 96 ve bu gibi hassas bilgileri taşıyanların bunları korumak için takip etmeleri gereken prosedürler konusunda yol gösteren açıklamalara yer verilmiştir. 97 Ayrıca bu gelişmeler üzerine Seyahat İşletmeleri Birlikleri kendi üyelerini uyarmıştır. 98 Bu alanda yaşanan olayları ve endişeleri dile ge- tiren yazılar kaleme alınmış, 99 mevcut uygulamayı sona erdirmek üze- re davalar açılmıştır. 100 Mevcut hukuki durumu eleştiren yazılarda, ABD’nin kişisel bilgileri koruyan uluslarası anlaşmaları imzalaması ve sadece sınırdan gelenlerin dijital gereçlerinin şüphe olmaksızın aran- masının yasaklanması önerilmektedir. 101 Bir anlamda eleştirilerin çö- zümünü amaçlayan yasa önerilerine sonraki bölümde yer verilmiştir. search-open-letter 96 Janina M. Kon, “U.S. Border Searches of Electronic Devices”, s.2. http://www.cba. org/CBA/newsletters-sections/pdf/06-09-privacy_1.pdf 97 Luigi Benetton, “How to Secure Your Laptop Before Crossing the Border, CBA Website (September 2008) http://www.cba.org/cba/practicelink/TAYP/laptop- border.aspx 98 The Association of Corporate Travel Executives (ACTE) Ekim 2006’da uluslararası bir konferansta üyelerinin ABD’ye girişlerde dizüstü bilgisayarlarının aranması ve elkonulmasına izin verilen bir yetki olduğu konusunda uyardı. Judith BLAK- LEY, “Can US Customs Search and Seize Your Laptop Computer Without Cause? Yes They Can”, http://www.associatedcontent.com/article/82561/can_us_cus- toms_search_seize_your_laptop.html 99 Örneğin, Ellen Nakashima’nın Washington Post gazetesinde cep telefonlarının, bilgisayarların ve benzeri elektronik cihazların alıkonulmasına ilişkin olayları özetleyen yazıları vardır. Kimi yolcular alıkonulan bilgisayar veya benzeri bilgi depolama ünitelerinde silinme veya değişiklerden şikayet etmektedirler. Ellen Na- kashima, “Clarity Sought on Electronic Searches: U.S. Agents Seize Travelers’ Devic- es”, The Washington Post, Feb. 7, 2008, A01. http://www.washingtonpost.com/ wp-dyn/content/article/2008/02/06/AR2008020604763.html. 100 Seyahat İşletmeleri Birlikleri’nin açıklamasına göre buna ilişkin açılmış bir dava bulunmaktadır. Davanın konusu, ABD sınırlarından girişte dizüstü bilgisayarların ve elektronik gereçlerin aramaya tabi tutulması ile ilgili olup California’da bazı sivil toplum kuruluşları tarafından açılmıştır. http://www.computerworld. com/s/article (20.12.2009) 101 Snead, “Redefining Fourth Amendment Rights”, s. 14. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...304 C. Kararların Değerlendirilmesi 1. Genel Olarak Değerlendirme Gizlilik hakları bakımından gündeme getireceği sorunlar dikkate alınarak çok kapsamlı ve özel bilgiler içerebilecek olan bilgisayarlar ve elektronik bilgi depolama cihazlarının rutin arama kapsamında ince- lenecek eşyadan sayılmaması gerekir. Bunların hiç bir makul şüphe ol- madan aranabilmesi doğrusu çok zor savunulabilecek bir durumdur. Kararlarda bir benzetmeden hareket edilmiştir. Bilgisayarda de- polanan bilgiler ile çanta ve valizlerdeki eşya veya klasörde dosyala- nan bilgi arasında fark gözetilmemiştir. Sınır aramalarında bilgisaya- rın sıradan bir çanta ile benzer tutulması eleştirilmektedir. 102 Bilgisayar ve elektronik cihazların arama veya kopyalanmasına klasik aramadan farklı yaklaşmak gerekir. 103 Bunların sıradan bir eşya ile benzerlik gös- terdiği varsayılamaz, diğer çanta ve nesnelerle aynı tutulması hiç de hukuki bir yaklaşım değildir. Valizlerin aranmasında sadece mülkiyeti ilgilendiren bir ihlal ola- bilir. Bilgisayar aramaları ise mülkiyet hakkının yanında rekabet, fik- ri haklar, ticari gizlilik ve ifade özgürlüğüne ilişkin haklara da temas etmektedir. Bir çantada çanta dolusu malzeme veya döküman taşına- bilir ama bilgisayar içinde kişinin bütün hayatını bağlayan, bir firma- nın tüm geleceğini ipotek altında tutabilecek bilgiler taşımak müm- kündür. Eşya ve bagajların aranmasında sınırsız yetkiler tanınmış olsa bile bunlar elektronik bilgilerin aranması kadar çok kapsamlı ve ihlal edici sayılmaz. Çünkü bagajların aranması tamamen kişinin hazır bulunma- sı ile yapılmaktadır. Kişi başında beklediği için eşyanın suistimal edil- mesi, çalınması gibi tehlikeler nerdeyse yoktur. Ancak bilgisayarın alı- konulması ya da elektronik bilgilerin kopyalanmasından sonra bunla- rın korunmasına ilişkin objektif ölçüler belirlenmezse nelerin kopya- 102 Mark Rasch, “On the Border”, http://www.securityfocus.com/columnists/469 103 Cooper Offenbecher, “Border Searches of Laptop Computers after United States v. Arnold: Implications for Traveling Professionals”, Lexis-Nexis. Ayrıca erişim için: Cooper Offenbecher, Border Searches of Laptop Computers after United States v. Arnold: Implications for Traveling Professionals, 5 Shidler J. L. Com. & Tech. 9 (2008), http://www.lctjournal.washington.edu/vol5/a09Offenbecher.html TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 305 landığının denetlemesi mümkün olmayabilir, başkalarının hakimiye- tine geçmesi de kolaylaşır. Bilgilerin kopyalanma usulü hakkında ya- sal düzenleme olmadığı ve tam bir açıklama olmadığı için dava açmak isteyen kişiler için bunun takip ve dava edilmesi çok zordur. Bu benzetme şu yönden de hatalıdır. Normal sınır aramalarında çantaların incelenmek üzere alıkonulması sözkonusu olmaz. Arama sırasında yasaya aykırı madde bulunursa elkonulur. Bu yasaklanmış bir madde olması nedeniyle kişinin kanundan kaynaklanan bir katlan- ma yükümlülüğü vardır. Ancak bilgisayarda bir suç olup olmadığı- nı hemen ilk incelemede anlamak mümkün olmayabilir. Bu durumda detaylı inceleme için alıkonulabilir. Bu alıkoyma ile bilgilerin başkala- rının kontrolüne geçmesi çantada yapılan aramanın ötesine geçmek- tedir. İçindeki bilgilerin kişi açısından çok önemli olduğu durumlar- da, zaman ile yarışan işlerle uğraşan avukatlar, firma temsilcileri gibi kişiler bakımından bilgisayarın bazen bir gün bile alıkonulmasının bir çanta araması ile mukayese edilemeyecek etkileri olmaktadır. Normal suç soruşturmalarında yapılan aramalarda bazı mahke- melerin bilgisayarlara farklı yaklaştıkları görülmektedir. Örneğin Fe- deral 10. Temyiz Mahkemesi, bir arama kararına dayanarak yapılan bilgisayar aramasını ilgilendiren U.S. v. Walser kararında şu belirleme- de bulunmaktadır: “Elektronik çağın gelişme seviyesi ve özellikle sabit bil- gisayarların nerdeyse bir kütüphaneye denk bilgiyi depolayabilme imkanı dik- kate alınınca mevcut anayasal doktrinleri aşan bir durum sözkonusudur. Di- ğer fiziki nesnelere, bir çekmeceli dolap ya da dosya kabinine benzeterek bun- ları açıklamak mümkün değildir.” 104 Sonuç olarak bu kararlar ile sağlanan yetkiler karşısında, Anayasa’nın Ek 4. maddesinin gizlilik ihlallerine karşı kişileri koruma güvencesi anlamını yitirmekte, buna mahkemelerin de onay verme- si ile maddenin sağladığı gizlilik haklarının işlerliği kalmamaktadır. 104 H. Marshall JARRETT / Michael W. BAILIE, “Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations” Computer Crime and Intellectual Property Section Criminal Division, s. 4. http://www.justice.gov/ criminal/cybercrime/ssmanual/ssmanual2009.pdf Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...306 2. Suçlarla Etkili Mücadele Yönünden Değerlendirme Mahkemelerin, sınır aramalarında bilgisayarlara ayrıcalık tanın- masının terör faaliyetlerine kolaylık sağlayacağı yönündeki tezi yerin- de değildir. Bilgisayarlar bakımından ifade özgürlüğünü de koruya- cak biçimde ayrıcalıklı bir arama şekli benimsenmesi yapılacak dene- timleri etkisiz hale getirmez. Bu konuda gündeme getirilen endişeleri ikiye ayırarak değerlendirmek gerekir. Birincisi, terörün önlenememesi tehlikesidir. Bunu gündeme geti- renlerin çözüm olarak bilgisayarların sadece rastgele seçilip aranması- nı değil, istisnasız olarak tamamının aranmasını önermeleri gerekirdi. Bilgisayar taşıyanların yarısı durdurulup aransa bile aynı tehlike kalan yarısı için geçerlidir. Diğerleri içinde bir terör planı olmayacağını kim- se garanti edemez. Bu nedenle ya bütün bilgisayarların istisnasız aran- ması ya da bunun mantıklı bir temele dayandırılması gerekir Milyonlarca kişinin bilgisayarlarının hepsini rutin arama kapsa- mında aramak mümkün değildir. 105 O halde hiçbir şüphe nedenine da- yanmadan rastgele arama ve hertürlü bilgiye bakabilme yetkisini elin- de tutmak her zaman suçlarla daha iyi mücadele anlamına gelmemek- tedir. Bunun mümkün olduğunu savunmak pek inandırıcı değildir. Bir yetkinin kullanılmasıyla elde edilecek yarar ile verilecek zarar ara- sında bir mukayese yaptığımızda verilecek zarar olasılığının elde edi- lecek yarar karşısında göz ardı edilebilir olması Yüksek Mahkemenin de benimsediği yararlar dengelemesi doktrininin gereğidir. Bu güne kadar sınır aramaları kapsamında incelenen bilgisiyarlar- dan terör faaliyetine ilişkin istisnasız bir delil ortaya çıkarılmadığı be- lirtilmektedir. Nerdeyse tamamı pornografi materyalleri içermektedir. Bunlar da genellikle bir şüpheye dayanarak yapılmış aramalardır. 106 Bu durumda bilgisayar aramalarının bir standarda bağlanmasının suç- la mücadeleyi engelleyeceği tezi yersizdir. 105 2008 Ekim ayı ile 2009 Ağustos ayı arasında sınırlardan gelen yolcu sayısı toplam 221 milyon iken arama yapılan bilgisayar sayısı 1.000 olarak rapor edilmiştir. “The PC Privacy Battle at the Border”, http://www.pogowasright.org/?tag=border- search 106 Snead,“Redefining Fourth Amendment Rights”, s. 8. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 307 Aramaların belirli standartlara bağlanmasına karşı ikinci endişe pornografi gibi diğer federal suçların önlememesidir. Yukarda açıkla- nan gerekçeler bunun için de geçerlidir. Rastgele arama ile bunları ya- kalama olasılığı yine düşüktür. Bunun yerine şüphe esasına göre ara- nacak kişiler kolaylıkla saptanabilir. Nitekim Ickes olayında kişi hak- kında iki ayrı mahkumiyet kararı olduğu saptanmıştı. Araçta yapı- lan aramada uyuşturucu ve bunu kullanmaya yarayan kağıtlar bulun- muştur. Yine aramada kişi hakkında bir mahkemeden verilmiş yaka- lama kararı sureti de bulunduğuna göre bütün bunlar bilgisayarda de- taylı arama kararı almak için yeterli makul sebep ve bekletmeye esas olacak şüphe nedenleridir. Makul şüphe olanların aranması gibi seçici ve hedefe yoğunlaşmış bir yöntem izlemek, hem bu tehlikeleri önleme için daha akıllıca, hem de daha hukuka uygun bir yol olacaktır. Gerek teröre gerek pornogra- fiye karşı önlemler alınması mutlaka gereklidir. Ancak bu önlemlerin en aza indirgeme ilkesine 107 uygun biçimde yürütülmesi, daha çok bu suçlarla irtibatlı olabileceğinden şüphelenilen kişiler üzerine yoğun- laşması sağlanmalıdır. Sonuç olarak aramaların şüphe esasına dayana- rak yapılması ile de sözü edilen bu endişelerin karşılanması, korunma- sı gereken yararların korunabilmesi mümkündür. Mahkemelerin gerekçelerinde “gümrük görevlilerinin her bir kişinin bilgisayarının içeriğini aramaya ve araştırmaya yeterli zamanları ve kaynak- ları olmadığı” belirtilmiştir. Bu gerekçeden görevliler tamamen serbest bırakılsa bile hakları ihlal etmeye fırsatları olmayacağından sınırlama- ya gerek görülmediği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı elde edilen de- lillerin hükme esas alınmaması ilkesi karşısında gerekçe biraz şaşırtıcı- dır. Yetkinin kötüye kullanılma ihtimalinin az olması ilke olarak buna izin vermeyi gerektirmez. Bu nedenle ölçüleri belirlenmeden takdire göre herkesin bilgisayarından kopya alabilme imkanının verilmesi, bu yetki pratik olarak kullanılmasa bile ciddi bir sorun olarak kabul edil- melidir. 107 En aza indirgeme ilkesi (Minimization requirement), ABD hukukunda koruma tedbirlerinin uygulanmasında hedef olan kişi ve aranan bilgilere yönelmek ve bunun dışındaki kişi ve materyalleri olabildiğince dışarda tutmaya itina göster- erek yerine getirilmesi anlamına gelir. M Murat Yardimci, ABD Hukuku, AİHM İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009, s. 43, 150. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...308 3. Ticari Önemi Olan Bilgiler Bakımından Değerledirme Uluslararası ticaretin, ülkelerin sınırlarını koruma endişesini aşan yararlar taşıdığı gözardı edilmemelidir. Uluslararası ilişkilerine önem veren ülkelerin sınırdan gelen herkesin suçlu olabileceği karinesinden hareket etmek yerine, suçlu olanları seçip yakalamaya yönelik yön- temleri geliştirmesi ve evrensel hukuk ilkelerine uygun hukuki çö- zümler üretmesi gerekir. Bilgilerin kopyalanmasına ilişkin ilkeleri belirlerken ticari, fikri ve sinai hakların korunmasının da dikkate alınmalıdır. Sınır aramala- rı doktrinine kişisel, ticari, fikri, sınai gizlilik haklarının korunması te- zinin eklenmesi gerekir. Bunu savunmak suç oluşturan bilgilerin ülke- ler arasında kolaylıkla dolaşımını desteklemek anlamına gelmez. De- netimlerde kullanılacak yetkiler kolaylaştırılmalı, ancak yetkilerin kul- lanımına ilişkin kuralların, kopyalanan bilgilerin güvenli şekilde mu- hafazasına ilişkin yöntemlerin yasal hükümlerle çerçevesi çizilmelidir. Mevcut tasarılarda yer alan tespitler işin önemini vurgulamaktadır. Bir yandan sınırlardan suç akışının önlenmesine dikkat edilirken, di- ğer yandan bilgilerin güvenli şekilde korunması ve suistimal edilmesi- nin önlenmesi için gerekli tedbirler alınmalıdır. 4. İfade Özgürlüğü Açısından Değerlendirme a. Kararların İfade Özgürlüğüne Bakan Yönü İfade özgürlüğüne temas eden yönü de bulunduğundan bilgisa- yarlarda arama yapma ve kopya almanın Ek 1. maddeye aykırılık teş- kil edebileceği ileri sürülmektedir. Bilgisayarların aranmasına ilişkin kararlarda genellikle çocuk pornografisi ile ilgili materyaller içerdiği için işlem yapılmıştır. Buna temas eden bir kararda [New York v. Fer- ber 108 ] çocukların cinsel suistimalini önlemedeki toplumun üstün ya- rarları bulunduğu gerekçesiyle çocuk pornografisine ilişkin materyal- ler bakımından yapılacak uygulamalarda Ek 1. madde kapsamındaki ifade özgürlüğünün korunmayacağına karar verilmiştir. 109 108 [New York v. Ferber, 458 U.S. 747, 765 (1982).] 109 KIM, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 10. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 309 Aslında konu çocukların cinsel yönden sömürülmesi olunca alı- nan tedbirlerin daha katı olması herkesin benimseyebileceği bir husus- tur. Ne varki elektronik gereçlerin aranmasına ilişkin düzenleme ya- pılmasını önermek bunlara karşı tedbirlerin uygulanmaması anlamı- na gelmemektedir. Önerilen husus işlemlerin kişilerin anlayabilecegi belli usullere bağlı olması ve bilgilerin güvenceye alınarak başkaları- na yayılmasının önlenmesi, bu alanda zikredilen endişelerin karşılan- masıdır. Bilgiyasayarında ilk bakışta zaten pornografi materyalleri bu- lunanlar açısından makul şüphe oluşmuş demektir. Asıl ileri sürülen endişe hukuki materyaller ile ticari gizlilik içerdiği kabul edilen bilgi- lere ilişkindir. Yapılan aramaların ifade hakkını ilgilendirdiği ve Ek 1. madde- nin ihlal edildiği iddiaları mahkemelerce reddedilirken şu gerekçeler kullanılmıştır: Aramaların kural olarak yasaklanıp istisna hallerde izin verilmesi terör faaliyetlerine kolaylık sağlar. “Teröristlerin kullandığı ya- zılar da ifade” içerebileceği için bunların serbest kalmasına yol açabilir. Bize göre bu gerekçeler yerinde değildir. Çünkü bu gerekçeden, terörle mücadele sözkonusu olduğunda hiç bir kural tanımadan bütün hakların gözardı edilebileceği ve hukuka uymasa da önlemlere baş- vurulabileceği şeklinde bir sonuç çıkmaktadır. Oysa terörle mücade- le bile olsa aynı sonuçları hukuka uygun bir yolla elde etmek müm- kün ise her zaman öncelikle bunun tercih edilmesi gerekir. Kaldı ki, yapılan aramalardan bir tane bile terör materyalleri yakalandığı rapor edilmemiştir. 110 b. İfade Özgürlüğüne İlişkin Bir Karar Sınır aramalarının ifade özgürlüğüne bakan yönü Federal 9. Tem- yiz Mahkemesi’nin United States v. Seljan 111 kararında tartışılmıştır. Olayda bir çocuktan gelen cinsel içerikli iş arayışına dair mektup ara- ma yapılan bir paketten çıkmıştı. Arama yetkileri kabul edilen görev- lilerin hakim kararı olmadan onun içeriğini de okumaları ifade özgür- lüğü bakımından dava konusu edilmiştir. 110 Snead, “Redefining Fourth Amendment Rights”, s. 8. 111 United States v. Seljan, 547 F.3d 993 (9th Cir. 2008) Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...310 Mahkeme mektubun makul şüphe olmadan içeriğine bakılmasını ve okunmasını oyçokluğu ile onaylanmıştır. Kararda Arnold kararına benzer gerekçeler kullanılmıştır. Sınırlardaki aramalarda kişisel yazış- malar içeren bir mektubun korunmayacağına karar verilmiştir. 112 Ka- rarda yer alan karşıoy, mektuplar bakımından ifade özgürlüğünün ko- runması gerektiğine işaret etmiş ve mektubu yazan kişinin bunun ara- madan muaf olacağı konusunda makul sayılabilecek bir beklentisinin bulunduğunu, bu nedenle ifade özgürlüğüne ilişkin hakların korun- ması gerektiğini belirtmiştir. Sınır aramaları istisnasının ifadeye ilişkin materyaller bakımından uygulanmamasını savunmuştur. 113 5. Yüksek Mahkemenin Son Kararlarındaki Yaklaşımına Göre Değerlendirme Ülkeyi zararlı maddelerden korumak ve istenmeyen kişilerin giri- şini önlemek için sınırları kontrol altına alma konusunda devletin ça- baları genellikle Yüksek Mahkeme tarafından da desteklenmiştir. Yük- sek Mahkeme son yıllarda verdiği kararlarda da sınırlarda yargı kara- rı olmadan yapılan arama, elkoyma ve kişilerin alıkonulmasına ilişkin güvenlik birimlerine verilen yetkileri genişletme eğilimindedir. Özellikle 11 Eylül olaylarından sonra artan terör endişesi Yüksek Mahkemenin kararlarını da etkilemiştir. Güvenlik amaçlı olarak ya- pılan birçok işlem 114 sadece karar zorunluluğundan muaf tutulmakla kalmamış, şüphe olmadan da arama yapabilme yetkisi verilmiştir. As- lında bu durum rutin aramalarla sınırlı olmakla birlikte son yıllarda- ki bazı kararlarda rutin aramanın da kapsamı genişletilmiştir. Bunun en açık örneği 2004 tarihli U.S. v. Flores-Montano kararıdır. 115 Bu durum 112 Kim, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 7. Mahkeme’ye göre, bu olayda şartlara bakıldığında makul olmayan bir durum yoktu. Çünkü görevliler mektu- bun içeriğini okumamışlar sadece gözatmışlardı. Bu gözatma sonucu elde edilen bulgu da görevli için mektubun içeriğini okumaya makul şüphe oluşturmuştu. 113 Kim, “Border Searches of Laptop Computers…”, s. 8. 114 Federal Procedure, Lawyers Edition, § 22:223, Database updated September 2008, Online West Law. Ek 4. Maddenin öngördüğü karar zorunluluğunun bir istisnası olarak ulusal güvenlik amaçlı düzenlemeler ve uygulamaları için bkz. “Construc- tion And Application Of “National Security” Exception To Fourth Amendment Search Warrant Requirement, 39 A.L.R. Fed. 646”. 115 McInnis, The Evolution of the Fourt Amendment, s. 108; Dressler / Michaels, s. 315. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 311 karşısında bilgisayarların aranması Yüksek Mahkemenin gündemine geldiğinde federal temyiz mahkemelerinin kararlarına benzer şekilde bir içtihatla sonuçlanabilir. 6. Sınırlarda Bir Tarama Yöntemi: Profillerin Kullanılması a. Genel Olarak Sınırlarda yapılan aramalarda kolaylık sağlamak için çeşitli yön- temler kullanılır. 116 Hukuka uygun davranan kişiler güvenlik tarama- larına ilişkin birçok yöntemden endişe edebilirler. Şüpheli kimseleri saptamaya yönelik bir tarama şekli de profil çalışmalarından yararla- nılması yöntemidir. Kişiler hakkında kamuya intikal etmiş hukuken erişilebilir kayıtlar ve işlem bilgileri toplanarak bilgisayar yardımıyla taranıp şüpheli grupları oluşturmaya yarayan yöntem “profillerin kul- lanılması” (profiling) olarak bilinir. 117 Profil çalışmalarında, kişilerin belirli bir zaman aralığı içinde ger- çekleşen davranışlarına, alışkanlıklarına ve seçeneklerine göre yapılan bu tarama sonucunda kapsama giren yolcular güvenlik görevlilerince diğerlerinden daha farklı arama işlemine tabi tutulur. 118 Profil çalışmaları ABD’de güvenlik amacıyla yapılan arama ve kontrollerde özellikle havayolu ulaşımında işletilen bir tarama yönte- midir. Mahkemelerin yaklaşımına gelince, muhtemelen bazı hususlar- da yeterince işlemediği için bu tür tekniklerin kullanılmasına pek sıcak bakmamaktadırlar. Ancak 11 Eylül olaylarının ışığında, hem CAPS’ın kullanımı 119 ve hem de idari araştırma doktrininin kapsamı kamunun 116 Bu gün sınırlarda ve sınırlara eşdeğer havaalanlarında uygulanan yöntemler arasında en yaygın olanı manyetik tarama cihazlarının kullanılması, en çok dik- kat çekici olanı ise köpeklerin koklama duyusundan yararlanılmasıdır. Whole- body imaging technology olarak ifade edilen yöntem ise genellikle havayolu ile yurtdışına çıkışlarda güvenlik taraması için kullanılmaktadır. Güvenlik taramaları sırasında bilgisayarların bir patlayıcı içermediği ve bunun gerçekten bir bilgisayar olduğunu anlamak için bir kez açılıp kapatılması istenmektedir. 117 Blinka, “Screening Passengers And Property”, s.9. 118 James L. Buchwalter, “Validity Of Airport Security Measures”, 125 A.L.R.5th 281, § 6 (a), Online Westlaw. 119 Son yıllarda federal güvenlik kurumları havayolu ile yapılan işlemler ve seyahat alışkanlıkları üzerine CAPS (Computer Assisted Profiling System) adında ülke Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...312 güvenliği dikkate alınarak genişleme eğilimindedir. 120 Bunların uy- gulanmasında çoğu ırksal temele dayanan önyargıların kişi hakları- nın kullanımı ve korunmasında eşitliği ihlal edebilme olasılığı her za- man vardır. Bu nedenle mahkemelerin profillerin kullanılmasını te- reddütle karşıladıkları ifade edilmektedir. 121 Yine de uygulama başla- dığından beri birçok mahkeme kararında, profillerin taranması çalış- malarına dayanarak uçak kaçırma şüphesi oluşan kişilerin bagajları- nın aranmasının da Ek 4. maddeye aykırı sayılmayarak onaylandığı görülmüştür. 122 b. Profillerin Kullanılmasında Ayrımcılık Yasağı Güvenlik amaçlı olarak özellikle terör faaliyetlerine karşı kulla- nılan bu yöntemlerin ayrımcılık esasına göre yapılmaması gerekir. 123 Yüksek Mahkeme kararlarına göre değerlendirildiğinde bilgilerin ka- muya açık olan kurumlardan ve üçüncü kişilere rıza ile verilen bilgi- lerden toplanması halinde hukuken sorun oluşturmamaktadır. Hangi tür suçlarla mücadele edilmekteyse bunlardan şüpheli ki- şilerin bulunması hedeflenmelidir. Renk, ırk, dil ve ülke esasına göre çapında bir veri tabanı (database) oluşturmuşlardır. Wayne R. Lafave, Search And Seizure: A Treatise On The Fourth Amendment, Search & Seizure, § 10.6, Airport searches, Online Westlaw. 120 Blinka, “Screening Passengers And Property”, s. 10. 121 Blinka, “Screening Passengers And Property”, s. 10. 122 [U.S. v. Mitchell, 352 F. Supp. 38 (E.D. N.Y. 1972)] ; [Ruling in U.S. v. Slocum, 464 F.2d 1180 (3d Cir. 1972)] [U.S. v. Miller, 480 F.2d 1008 (5th Cir. 1973)]; [U.S. v. Fern, 484 F.2d 666 (7th Cir. 1973)]; [U.S. v. Burton, 341 F. Supp. 302 (W.D. Mo. 1972)]; [U.S. v. Doran, 482 F.2d 929 (9th Cir. 1973)]; [People v. Hyde, 12 Cal. 3d 158, 115 Cal. Rptr. 358, 524 P.2d 830 (1974)]; [U.S. v. Clay, 638 F.2d 889 (5th Cir. 1981)]; [In U.S. v. Lopez-Pages, 767 F.2d 776 (11th Cir. 1985)]; [People v. Flier, 2002 WL 31648800 (Cal. App. 2d Dist. 2002)] BUCHWALTER, “Validity Of Airport Security Measures”, 125 A.L.R.5th 281, § 6(a), Westlaw. 123 Bu sistemin kullanılmasına dair usul ve ölçütler, onun gizliliğini ve böylece etkinliğini temin etmek bakımından kamuoyuna çok fazla tanıtılmış değildir. An- cak Federal Havacılık İdaresi (FAA) de işin özünde renk, cins, ırk temeline dayalı bir bilgi toplama olmadığını ifade etmiştir. CAPS sistemi ile verilerin kullanılması ve havaalanlarının güvenliğine ilişkin ayrıntılı tartışmalar için. Bkz. Jamie RHEE, “Rational and Constitutional Approaches to Airline Safety in The Face of Terrorist Threats”, 49 DePaul Law Rev.847 (2000) (Blinka, “Screening Passengers And Prop- erty”, s. 10.) TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 313 ayrımcılığa yol açabilecek bir yöntem izlenmemesi gerekir. Kongre’ye sunulan S. 3612 sayılı Tasarı’da, profillerin kullanılması bir yöntem olarak öngörülmüş, ancak yapılacak çalışmaların ayrımcılığa yol aça- bilecek tarzda kullanılması yasaklanmıştır. 124 Tasarı’ya göre, görevliler aranacak kişilerin seçiminde, aramanın kapsamını ve tarzını belirlemede kişinin renk, etnik durumu, geldiği ülke orijini ve din tercihlerini dikkate alacak şekilde davranamazlar. 125 Belirtilen özelliklerin kullanılmasına ilişkin bir istisna öngörülmüştür. Aranacak kişilerin seçiminde belirtilen hususların dışındaki faktörlere dayanarak makul şüphe edinilmiş ise bu kişiyi tanımlamada belirtilen faktörlerden yararlanabilir. 126 IV. YASAMA ÇALIŞMALARINA İLİŞKİN GELİŞMELER A. Yasal Düzenleme Yapma Zorunluluğu Sınırlarda elektronik gereçlerin aranmasına ilişkin uygulama ru- tin arama bile olsa kişileri rahatsız edecek nitelikte olduğu anlaşılmak- tadır. Oysa rutin aramaların kişilerin gizlilik yararlarını çok fazla ihlal etmeyen ve incitici olmayan yöntemler olması gerekir. Görevlilerin ne zaman, nasıl yetki kullanacakları bireyler bakı- mından bilinmezliğini sürdürmektedir. Takdir yetkisindeki bu geniş- lik eleştirilebilir. Koruma tedbirlerine ilişkin kararların keyfiliğin ön- lenmesi adına bazı hususları içermesi öngörülmüştür. Kararların, ara- manın yerini ve aranacak şeyi belirginleştirmesi, olabildiğince arama- nın kapsamını açıklaması gerekir. Sınırlarda ise karar zorunluluğu ol- madığı için bu güvenceler işe yaramamaktadır. Yapılan işlemler gö- revlilerin takdirine ve nezaketine bırakılmaktadır. Mevcut uygulama hakkında ileri sürülen endişeler şunlardır: Elektronik cihazların, bilgi depolanabilen her türlü aletlerin ve dizüstü bilgisayarların aranmasında ve bunların kopyalanmasında sınırsız yet- 124 H.3612, Section 7. (http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=s110-3612) 125 H.3612, Section 7(a). (http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=s110- 3612) 126 H.3612, Section 7(b). (http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=s110- 3612) Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...314 kiler tanınması denetlenmesi zor inisiyatif alanları açmaktadır. Elekt- ronik bilgilerin kopyalanması suistimal edebilmeye açık bir alandır. Kopyalanan bilgisayarların içeriğinin sınırsız görülebilmesi, bilgilerin başka kurumlarla paylaşılması imkanı nedeniyle ticari ve kişisel gizli- liği olan bilgilerin korunamaması riski vardır. Bilgilerin güvenli şekil- de korunmaması firmaların rekabet gizliliğini tehlikeye atmaktadır. 127 Uluslararası ticari ilişkilerin bu kapsamda geliştiği ve rekabet kapasi- tesin ülkelerin sınırlarını aşıp global seviyede bir yarışın yaşandığı gü- nümüzde ticari gizlilik haklarının korunması bakımından gerekli dü- zenlemelerin yapılmasında yarar bulunmaktadır. Bu endişelerin karşılanması adına toplumsal yararları oluşturan öncelikler esas alınmak suretiyle yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Ya- pılacak olan düzenlemelerde, uygulanacak yöntemleri daha açık hale getirilmeli, görevlilerin keyfi takdirlerini ve ihlal oluşturabilecek du- rumları ortadan kaldırılmaya ve bilgilerin güvenli bir şekilde muha- fazasına yönelik yöntemler açıklanmalıdır. Bireyler de haklarında ya- pılan işlemlere hangi şartlarda ve hangi hukuki yollara başvurabilece- ğini bilebilmelidir. Bunun yolu yetkilerin kullanım şeklinin yasal dü- zenlemelerle daha açık bir şekilde belirlenmesidir. ABD Kongresi’ne sunulmuş olan sınır aramalarına ilişkin tasarılar yeterli ayrıntıyı içer- mektedir. B. Yasa Önerilerinin Özetleri 110. ve 111. Kongre dönemlerinde sınırlarda yapılan aramala- ra ilişkin bazı yasa tasarıları hem hem Senato’ya hem de Temsilciler Meclisi’ne sunulmuştur. Bunların çoğunlukla elektronik cihazlara ve dizüstü bilgisayarlara yönelik arama, elkoyma ve kopyalama işlemle- rine ilişkin olduğu görülmektedir. 110. Kongre döneminde sunulmuş tasarılardan H. R. 6588 128 ABD sınırlarında sadece genel sınır araması yetkisine dayanarak bilgisayar- ların aranmasının yasaklanmasını, ama bunların bir federal yetkiye dayanarak yapılabilmesini öngörmektedir. 129 127 Zimmerman, http://www.fenwick.com (20.12.2009) 128 “Electronic Device Privacy Act of 2008”, H.R. 6588, 110th Cong. (2008) 129 KIM, “Border Searches of Laptop Computers..”, s. 11. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 315 Yine 110. Kongre’ye sunulan bir başka tasarı (S.3612) da 130 ise sı- nırlarda ABD vatandaşları ile hukuka uygun olarak ülkede bulunma hakkı olanların yanlarında bulunan elektronik cihazların makul olma- yan arama ve alıkoymalara karşı korunmasını amaç edinmiştir. Tasa- rıda genel olarak arama ve elkoymanın şekli, ölçütleri ve usulleri gös- terilmiştir. Yapılan işlemlerin kayıt altına alınması öngörülmektedir. Tasarı’ya göre aramanın dayanağı olan makul şüphe, belirginleşmiş ve objektif bir temele dayanan şüphe olarak anlaşılması gerekir. Profil- lerin ayrımcılığa yol açabilecek şekilde kullanılmasına ilişkin yasakla- malar düzenlenmiştir. Görevlilerin bu tür materyallerde arama yapar- ken renk, etnik köken, din ve ulus kökenine göre seçerek işlem yapma- larını yasaklamaktadır. 131 3612 no.’lu Tasarı’da sınır aramalarında önem arz eden “resident” (oturum hakkı sahibi) ibaresi de tanımlanmış ve ABD vatandaşları ile hukuka uygun olarak ülkede geçici olarak oturmalarına izin verilen yabancıların bu kavrama dahil kabul edildiği belirtilmiştir. 132 Bu tasarı diğerlerine göre kapsamı geniş ve öngördüğü hükümler itibariyle eleş- tirileri karşılamaya elverişlidir. 130 “Travelers’ Privacy Protection Act of 2008” 110 th Cong. (S 3612 IS). 26 Eylül 2008 tarihli bu tasarı da halen Senato’da beklemektedir. 110. Kongre’ye sunulan tasarılar genel işleyişe bırakılır ise yasalaşma ihtimali bulunmamaktadır. Kon- greye bir önceki sezonda sunulduğu ve aradan iki yıl geçtiği için yeniden üyelerce sunulmasına ihtiyaç vardır. Her bir sezon sonunda yasalaşmayan öneriler kayıttan kalkmaktadır. 131 Tasarı metni için: http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=s110-3612 132 S.3612, Section (2/12). (http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=s110 -3612) Oturum hakkı anlamına gelen resident statüsü alan kişiler ABD sınırlarından girişte veya havayolu ile uçaktan indikten sonra pasaport ve vize incelemesinde ülkede kalma süreleri belirlenir. Görevlinin dökümanlara dayanarak hazırladığı oturum belgesindeki süre kadar ülkede kalma, oturma hakkı vardır. Bu incele- meden sonra kişi gümrük denetimi yapılan alana gelindiğinde gerek bagajları gerekse üzerinde bulunan eşyası ve çantaları aranmaktadır. Eğer sınırda veya havaalanlarında yapılan kontrollerde dökümanları kişinin oturma hakkını destekl- emiyorsa oturma hakkı verilmeden sınırdan geri gönderilir veya havaalanında ise bu süreç içinde pasaport bölümünde tutularak uçakla geldiği ülkeye geri gönder- ilir. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...316 110. Kongre’ye sunulan H.R. 6702 133 no.’lu Tasarı ile 111. Kongre’ye sunulan H.R. 239 no’lu tasarılar tamamen aynı olup ikiz tasarı olarak nitelenmektedir. 111. Kongre’ye sunulan “The Securing Our Borders and Our Data Act of 2009” adlı ve H.R. 239 no.’lu Tasarı 134 federal görevlilerin sadece ge- nel sınır araması yetkisine dayanarak “dijital elektronik cihazları”, “elekt- ronik bilgi depolama ünitelerini” ve bilgiyarları aramasını ve elkoyması- nı yasaklamaktadır. Bunlarla ilgili arama ve elkoyma yetkileri üzeri- ne katı kurallar öngörmektedir. Arama ve elkoymaya sadece bu ciha- zın bir suç delili içerdiğine dair makul şüphe bulunması şartıyla ara- maya izin verilmektedir. Cihazlara elkonulması bilinen sınır yetkileri dışında başkaca bir federal yasadan kaynaklanan bir yetkiye dayana- rak mümkün olmaktadır. Alıkonulması halinde azami bir süre öngö- rülmekte, cihaz sahibinin bunu geri isteme hakkına ve alıkonulan veya kopyalanan bilgilerin diğer kurumlarla paylaşılmasına ilişkin kurallar içermektedir. İçgüvenlik Bakanlığının bunları sağlamak üzere gerekli ek düzenlemeleri yapması öngörülmektedir. 135 111. Kongre’ye sunulan “The Border Security Search Accountability Act of 2009” başlıklı ve H.R. 1726 no.’lu tasarı 136 daha çok ticari bilgile- rin korunmasını amaçlayan bazı arama ve kayıt usulleri öngörmekte- dir. Özellikle ticari bilgilerin diğerlerinden farklı ele alınması öngörül- mektedir. Buna göre, arama bir gözetici amir huzurunda yapılması ge- rekmekte, bir makul sebep yoksa bilgilerin tutulabileceği süre sınırlan- maktadır. Kişiye yapılan elkoyma hakkında bilgi verilmesi, alındığına dair belge verilmesi gerekmektedir. 137 133 “Securing Our Borders and Our Data Act of 2008”, H.R. 6702, 110th Cong. (2008) 134 “The Securing Our Borders and Our Data Act of 2009”, H.R. 239, 111 th Cong.(2009) [110. Kongre döneminde (“Securing Our Borders and Our Data Act of 2008”, H.R. 6702, 110th Cong. (2008) başlığı ile sunulmuş tasarı ile aynıdır.] 135 Yule Kim, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 11; KIM / Henning, “Bor- der Searches of Laptop Computers...”, s. 8. 136 (“The Border Security Search Accountability Act of 2009” (H.R. 1726). [110. Kon- grede aynı isimle sunulmuş bir tasarı bulundakta idi: “Border Security Search Ac- countability Act of 2008, H.R. 6869, 110th Cong. (2008)” 110. Kongrede aynı isimle sunulmuş olan bir tasarı da İç Güvenlik Bakanlığına bazı düzenlemeler yapma ko- nusunda yükümlülük öngörmekte idi.] http://www.opencongress.org/bill/111- h1726/text. 137 Kim, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 11. TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 317 Aynı isimle 110. Kongre’ye sunulmuş olan H.R. 6869 138 no.’lu tasa- rının 139 amacı da aynı şekilde denetlenebilir ve hesap verilebilir bir ara- ma tarzı oluşturmaktı. Bu tasarılar elektronik cihazların aranması ko- nusunda yetki kullanmada ihtiyaç olan tanımlar ve rehberlik oluştur- maktır. Bu tür cihazların alıkonulması, aranması, bilgilerin saklanma- sı ve başka görevlilerle paylaşma konusunda gerekli olan spesifik ilke- leri koymak suretiyle kişilerin varlıklarının ve daha da önemlisi bilgi- lerinin korunması sağlanacaktır. Kişisel gizliliği olan bilgilerin korun- ması ve hesap verilebilirliğe ilişkin usullerin geliştirilmesi amaçlan- mıştır. Bu bağlamda Ticari Sırlar Kanunu, Gizlilik Kanunu ve benze- ri düzenlemelerin gereği olan önceliklerin korunması amaçlanmıştır. Bunlar avukat müvekkil, hasta doktor ilişkileri gibi gizli kalması gere- ken bilgilerdir. 140 Tasarı elektronik cihazların sınır güvenlik kapsamın- da aranması için gerekli olan usulü zorunlulukları düzenleme ve kap- samını belirginleştirme konusunda İç Güvenlik Bakanlığı’na bazı yü- kümlülükler dayatmaktadır. 141 SONUÇ Federal temyiz mahkemelerinin kararları ile de onaylanan mev- cut uygulamaya göre sınırlarda ve uluslararası havaalanlarında rutin aramalar kapsamında bilgisayar ve elektronik cihazların da aranması mümkündür. İçerdiği bilgiler dikkate alındığında vahim gibi görünse de diğer bagaj eşyasından farklı olmayıp çanta, valiz ve kolilerle aynı şekilde muamele görmektedir. 142 Bilgi alma kapasitesi ne olursa olsun tüm cihazlar bu kapsamdadır. Görevliler her türlü elektronik depola- ma cihazlarına erişim, inceleme, alıkoyma ya da kopyalama yetkisine sahiptir. 138 “Border Security Search Accountability Act of 2008”, H.R. 6869, 110th Cong. (2008) 139 Temsilciler Meclisi üyesi Loretta SANCHEZ’in 11 Eylül 2008 tarihinde sunduğu “Border Security Search Accountability Act of 2008”, tam metni için; http://www. govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill=h110-6869, 140 http://www.lorettasanchez.house.gov/index.php?option=com_content&task=vi ew&id=351&Itemid=1 141 Henning / Kim, “Border Searches of Laptop Computers...”, s. 8. 142 [Tasarı: S 3612, Section 2/2] (http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill= s110-3612) Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...318 Teknolojik gelişmelere bağlı olarak gittikçe daha küçük depolama ünitelerine daha fazla bilgi konulabilmektedir. Birçok kimse yaptık- ları işe bağlı olarak gittikleri heryere daha kapsamlı bilgileri taşımayı yeğlemektedir. Bilgisayar dışında da bilgi ve resim taşımada kolaylık sağlayan cihazların listesi çoğalmaktadır. Gelişen bu durum karşısın- da; farklı bir değerlendirme yapmak ve kişilerin eşyasının rutin sayı- lacak tarzda aranması ile bilgisayar ve elektronik depolama üniteleri- nin aranmasını ayrı tutmak gerekir. Bunların aranmasının gizlilik hak- ları bakımından daha ihlal edici olduğu bir gerçektir. Normal bagaj eş- yasından farklı olarak çok hassas ve ayrıcalık gerektiren bilgiler de içe- rebileceğinden bunların rutin arama dışında tutulması gerekir. 143 Var olan içtihat hukuku açısından sınır aramaları istisnasını ve tüm varlık- ların denetlenmesini anlayabilmek mümkündür, ama dijital bilgi de- polama işi yeni gelişen ve ayrı ele alınması gereken yeni bir hukuki sorundur. 144 Çoğu şirketlerin sahiplik ve çalışma şekilleri sınırları aşan bilgi paylaşımını gerektirebilir. Şirketleri temsil edenler ve başka ülkeler- le ticari bağlantıları ve temsil durumları olanlar vekalet ettikleri kişi- lerin ve şirketlerin gizlilik taşıyan bilgileri konusunda endişe etmekte haklıdırlar. Bilgisayarında çok kapsamlı mali kayıtlar, işletmelerle il- gili gizli bilgiler ve fikri sınai haklar bakımından önemli bilgiler ola- bilir. Görevlilerin bunlara erişebilmesi sadece gizlilik hakkı yönünden değil başka haklar bakımından da sorunlar doğurabilir. Bilgisayar ve benzeri cihazlarında hukuki temsil gereği önemli belgeler, telif hak- ları gibi şirketlerin durumlarını etkileyecek bilgiler, korumaya özen gösterdikleri hukuki, ticari, kişisel gizlilik gerektiren bilgileri taşıyan- lar bunlara erişilmesinde hukuki sakınca görmekte iseler daha özenli olmaları, buna yönelik önerilen koruma prosedürlerini uygulamaları gerekmektedir. 145 143 Robert Litt / Ronald Lee / Stephen Marsh, “WorKing On The Flight? How Inter- national Travel Can Result in Government Officials Examining Your Electronic Data”, http://www.arnoldporter.com/resources/documents/ca-worKingonthe- flight-021208.pdf 144 Snead, “Redefining Fourth Amendment Rights”, s. 6. 145 Luigi Benetton, “How to Secure Your Laptop Before Crossing the Border, CBA Website (September 2008) http://www.cba.org/cba/practicelink/TAYP/laptop- border.aspx ; Sergio R. Karas, “Privacy at Risk: Laptops Can Be Searched at the Border” http://www.visalaw.com/privacyrisk.pdf TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 319 Ülkenin kendi çıkarlarını korumak o ülkenin öncelikli hakkıdır. Ancak bütün ülkelerin benimsediği sınır aşan ticari faaliyetlerin ko- runması da bir ödev sayılmalıdır. Şirketlerin ve bireylerin kişisel giz- lililik yararlarının korunmasını desteklemek herkesin hesapsız bir şe- kilde sınırı geçebilmesini savunmak anlamına gelmez. Tamamen de- netimsiz bir sınır geçişini savunmak elbette mümkün değildir. Belir- li hukuki esaslara bağlı olarak arama ve incelemelerin yapılması nor- maldir. Bir ülkeye gelen kişilerden bir suç sebebiyle yakalanan veya hukuka aykırı, illegal amaçlar içinde olanların sayı ve genel içindeki oranına bakıldığında prensip olarak gelenlerin öncelikle hukuka uy- gun davranan kişiler olduğunu kabul etmek ilke olmalı; istisna olarak şüpheli görülenlere yoğunlaşmak ve gerekmesi halinde detaylı arama yapmak esas olmalıdır. Şüphe gerekçesine dayanarak arama yapılma- sını esas almak suçluların tamamen serbest bırakılması anlamına da gelmemektedir. Sonuç olarak özetle vurgulamak gerekirse, bilgi depolamada kul- lanılan bilgisayar ve elektronik cihazlar basit bir eşya gibi rutin arama- ya tabi tutulmamalıdır. Bu konuda tüm eleştiriler bunların rutin arama kapsamında ele alınmaması gerektiği üzerine yoğunlaşmaktadır. Baş- ta bilgisayarlar olmak üzere tüm bilgi depolama ünitelerinin kopyala- ma ve inceleme yetkisinin keyfi olarak kullanılmasına yol açabilecek olan şüphe olmaksızın rutin arama ve kopyalamanın kabul edilebilir yanı yoktur. Bu nedenle, görevlilere hiçbir şüphe olmadan ve ölçüle- ri belirlenmeden kendi takdirine göre herkesin bilgisayarından kop- ya alabilme imkanı verilmemelidir. Sonuçları çok ağır olabilecek olan kopyalama ve detaylı arama gibi tedbirlerin bir şüphe esasına bağlı ol- ması benimsenmelidir. Bilgisayarlar üzerinde detaylı inceleme gerek- tiğinde bunun hakim kararına bağlanması bir çok endişeleri ortadan kaldıracaktır. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...320 KAYNAKLAR Adrien F. Snead, “Redefining Fourth Amendment Rights in The Digi- tal Age: Suspicionless Border Searches of Electronic Data Storage Devices” http://www.abanet.org/natsecurity/09writing_comp_ winner_aSnead.pdf Andrew E. Taslitz-Margaret L. Paris-Lenese C. Herbert, Constitutional Criminal Procedure, Professor Review Copy Not For Sale, Foun- dation Press, 3 rd Ed. 2007 Ed. Anna C. Henning-Yule Kim, “Border Searches of Laptop Computers and Other Electronic Storage Devices” CRS Report for Congress, 30 Ocak 2009, 7-5700, RL34404, www.crs.gov. Brent E. Newton, Practical Criminal Procedure, A Constitutional Ma- nual, NITA, 2005. Clifford S. Fishman- Anne T. Mckenna, Wiretapping § Eavesdrop- ping: Surveillance In The Internet Age, Third Edition, 2007, Onli- ne Westlaw. Cooper Offenbecher, “Border Searches of Laptop Computers after United States v. Arnold: Implications for Traveling Professionals”, 5 Shidler J. L. Com. & Tech. 9 (2008) Daniel B. Blinka, “Screening Passengers And Property”, In: Electronic Surveillance, Commantaries And Statutes, The Practice Comman- taries Series, NITA (The National Institute for Trial Advocacy), 2003-2004 Edition, s.7-14. Erwin Chemerinsky-Laurie L. Levenson, Criminal Procedure, Investi- gation, Aspen Publishers, 2008. Federal Procedure, Lawyers Edition, § 22:223, Database updated March 2010, Online West Law. Harvey Rıshıkof, “Symposıum: The Fourth Amendment at the Inter- national Border: Combating Terrorism in the Digital Age: A Clash of Doctrines: The Frontier Of Sovereignty - National Security and Citizenship - The Fourth Amendment - Technology And Shifting Legal Borders” Mississippi Law Journal, Winter, 2008, 78 Miss. L.J. 381 H.Marshall Jarrett - Michael W. Baılıe “Searching and Seizing Com- puters and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investiga- tions” Computer Crime and Intellectual Property Section Crimi- TBB Dergisi 2010 (89) İlyas ŞAHİN 321 nal Division, s. 4; http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/ ssmanual/ssmanual2009.pdf.. İlyas Şahin, “ABD Hukukunda Mahkeme Kararları Işığında Havaa- lanlarında Yapılan Aramaların Hukuki Durumu ve Son Gelişme- ler”, KHukA, Yıl.11, S.2. Eylül 2008 (2010) s. 115-147 Jaclyn Belczyk, “ACLU Lawsuit Demands Information on US Bor- der Laptop Search Policy”, JURIST Legal News and Research, 27.8.2009. http://jurist.law.pitt.edu/paperchase/2009/08/aclu- demands-information-on-us-border.php James F. Anderson- Bankole Thompson, American Criminal Procedu- re, 2007. James L. Buchwalter, “Validity Of Airport Security Measures”, 125 A.L.R.5th 281, § 2(a) § 6 (a), Online Westlaw. Jerold H. Israel-Wayne R. Lafave, Criminal Procedure, Constitutional Limitations, 6th Ed. 2001. Joshua Dressler-Alan C. Michaels, Understanding Criminal Procedu- re, Volume 1: Investigation, 4th Edition, 2006, Lexis Nexis. Kıely Lewandowski, “US Senator Criticizes Warrantless Laptop Searc- hes At Border”, JURIST Legal News and Research,2.7.2008(http:// jurist.law.pitt.edu/paperchase/2008/07/us-senator-challenges- warrantless.php, 22.12.2009) Micheal A. Cretacci, Supreme Court Case Briefs in Criminal Procedu- re, 2008. Mitchell Zimmerman, “Gov’t Rummaging Through Your Laptop’s Contents? No Problem If You’re Re-Entering USA, Says Ninth Cir- cuit”, http://www.fenwick.com/docstore/Publications/Litigati- on/Privacy_Alert_04-30-08.pdf M.Murat YARDIMCI, ABD Hukuku, AİHM İçtihatları ve Türk Huku- kunda İletişimin Denetlenmesi, Ankara, 2009. Robert Litt- Ronald Lee - Stephen Marsh, “Working On The Flight? How International Travel Can Result in Government Officials Exa- mining Your Electronic Data”, http://www.arnoldporter.com/re- sources/documents/ca-workingontheflight-021208.pdf Robert M. Bloom - Mark S. Brodin, Criminal Procedure, Aspen Publis- hers, Fourth Edition, 2004. Russel L. Weaver- Leslie W. Abramson- John M. Burkoff- Catherine Hancock, Principles of Criminal Procedure, 3 rd Edition, Thomson- West, 2008. Abd Federal Mahkemelerinin Sınırlarda Bilgisayar Aramalarına İlişkin Kararları...322 Russell J. Davis-Laura Hunter Dietz-John R. Kennel, “Customs Duties And Import Regulations”, 21A Am. Jur. 2d Customs Duties, Etc. § 308, American Jurisprudence, Second Edition, Database updated May 2009, Volumes 33-34B, Online Westlaw. Ryan Singel, “Border Agents Can Search Laptops Without Cause, Ap- peals Court Rules” (http://www.wired.com/threatlevel/2008/04/border-agents-c/) Sherry F. COLB, “Does the Fifth Amendment Protect the Refusal to Re- veal Computer Passwords? In a Dubious Ruling, a Vermont Ma- gistrate Judge Says Yes”, FindLaw, February 4, 2008, http://writ. news.findlaw.com/colb/20080204.html. Stephen A. Saltzburg - Daniel J. Capra - Angela J. Davis, Basic Crimi- nal Procedure, 4th Edition, Thomson-West 2005. Stephen Lease, “Customs Duties”, Corpus Juris Secundum, 25 C.J.S, Searches and Seizures, § 228, 229, 230 Database updated June 2009, Online Westlaw. Steven L. Emanuel, Criminal Procedure, Aspen Publishers. 27th Edi- tion, 2007. Susan W. Brenner-Barbara A.Frederiksen, “Computer Searches and Se- izures: Some Unresolved Issues”, 8 Mich.Telecomm.Tech.L.Rev.39 (2002), http://www.mttlr.org/voleight/Brenner.pdf Thomas N. McInnis, The Evolution of the Fourt Amendment, 2009. Wayne R. Lafave, Search And Seizure: A Treatise On The Fourth Amendment, Search & Seizure, § 10.6, Airport searches, Online Westlaw. Yule Kim, “Protecting the U.S. Perimeter: Border Searches Under the Fourth Amendment”, CRS Report for Congress, RL31826, 29 Ha- ziran 2009, http://www.fas.org/sgp/crs/homesec/RL31826.pdf Yule Kim, “Border Searches of Laptop Computers and Other Electronic Storage Devices”, CRS Report for Congress, RL34404, 28.07.2009, s. 4. http://assets.opencrs.com/rpts/RL34404_20090728.pdf