powered by

powered by

Silvia TELLENBACH makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009298 ALMAN CEZA HUKUKUNDA ŞERİAT Silvia TELLENBACH ∗ Çev.: Ahmet MUMCU ∗∗ Özel hukukta bir yabancı hukuku atıf kuralları yoluyla uygula- mak pek de olağanüstü bir durum değildir. Bu uygulama şeriat için de, hiç olmazsa kamu düzeni açısından geçerli olabilir. 1 Buna karşılık Alman ceza hukukunda şeriatın uygulanıp uygulanamayacağı soru- su üzerinde fazla düşünülmemiştir. Elbette yasaların mülkiliği ilkesi uyarınca Alman Federal Cumhuriyeti’nde işlenilen bir suç için, fail Al- man veya yabancı olsun, Alman Ceza Yasası uygulanır (Alman CK m. 3). Buna rağmen şu soruyu da yanıtlamak gerektir: Alman hukukunun uygulanmasına yabancı hukukun etkili olabileceği bazı durumlar var mıdır. Bu sorunun yanıtı sadece şeriat değil bütün yabancı hukuk- lar için de geçerlidir. 2 Aşağıda, şeriatın yapısı ve içeriği açısından do- ğan belli soruların açıklanması söz konusu edilecektir. Ayrıca, İslam hukukundan çok kültürel İslamın yol açtığı belli sorunlar üzerin- de de durulacaktır. Alman ceza hukuku “yasasız ceza olmaz” (nulla poena sine lege) ilke- sine dayanır; daha tam bir deyişle Alman ceza hukukunda “yazılı ol- mayan hukuk dışında ceza konulamaz” (nulla poena sine lege scripte) kura- lı geçerlidir. 3 Bu da cezalandırılacak eylemlerin Alman yasa koyucu- * Dr., Max-Planck Uluslararası Ceza Hukuk ve Kriminoloji Enstitüsü Türkiye ve Ortadoğu Ülkeleri Ceza Hukuku Bölümü Başkanı. ** Prof. Dr., Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Bölüm Başkanı. 1 İslam hukukunun Alman hukukunda olası uygulanma alanları için bkz., Mathi- as Rohe, Islamisierung des deutschen Rechts?, JZ 62, 801-806. 2 Bu konuda temel bilgiler için bkz., Karin Cornils, Die Fremdenrechtsanvvendung im Strafrecht, Berlin 1977. 3 Alm. CK, “Bir eylem ancak, işlendiği zaman suç sayılan işlemler için cezalandırılır”. makaleler Silvia TELLENBACH TBB Dergisi, Sayı 84, 2009299 su 4 tarafından saptanabilmesi demektir. Bu ilkenin sonucu da, bir ya- bancı hukukta yer alan ve suç sayılan bir eylemin Alman yasa koyucu- su tarafından öngörülmemiş ise herhangi bir cezanın söz konusu edil- memesidir. Ama yabancı hukuk, örneğin araştırmamızda söz konusu edilen şeriat Alman hukukunu dolaylı biçimde etkileyebilir. Tipiklik unsuru, bir mazeret sebebinin yahut bir hukuksal hatanın varlığı ya- hut cezanın takdiri gibi konularda İslam hukukunun veya İslam hu- kuk kültürünün etkileri kendini gösterebilir. Gene Alman uluslara- rası ceza hukukunun anlamlı ilkesi olan “eylemin yapıldığı yere göre suçluluğun saptanması” sırasında da (Alman CK m. 7/2) İslam huku- ku önem kazanabilir. Bu sorunlar üzerinde aşağıda durulacaktır: Son zamanlarda Alman hukuk literatüründe yer alan bir ola- yı örnek göstererek başlıyoruz: Müslüman bir evli çift küçük oğul- larını sünnet ettirdi; bu Musevi ve Müslüman kültüründe çok yaygın bir gelenektir. Bu olayda göze çarpan nedir? İlk bakışta sünnet bir vü- cut parçasının bedenden ayrılmasıdır. Bu da ilk bakışta vücut donul- mazlığına karşı işlenmiş bir yaralama suçudur (Alm. CK m. 22.3). Bu eylem bıçak veya herhangi bir cerrahi gereçle yapıldığından tehli- keli bir yaralama olarak nitelendirilebilir (Alm. CK m. 2.2.4). Fakat burada ayni tür cerrahi müdahalelerde dikkate alınan şu sorun yatmaktadır: Bu tür eylemler ilk bakışta ceza hukuku açısından birer yaralamadır ama bu yargı geçerli sayılmayabilir, çünkü her iki eyle- min (cerrahi müdahale ve sünnet -çevirmenin notu-) amacı mağdura zarar vermek değildir, tam tersidir. Hakim görüşe göre erkeğin sün- neti beden yaralaması için gerekli unsuru içermez. 5 Burada daha çok tarih boyunca normalleşmiş ve bir toplumsal uygunluk kazanmış ey- lem söz konusudur, bu nedenle eylem suç unsuru taşımaz. Karşı gö- rüşe göre ise suçun unsurları tamamlanmıştır ama –dikkatle sı- nırlayarak– şu söylenebilir: Eylemin hukuka uygunluğu din öz- gürlüğünün uygulanmasındaki çıkar bakımından kabul edilebilir. 6 Kısa bir süre önce İsviçreli bir yargıç bana telefon ederek benze- 4 Almanya’da yasa koyucu hemen her zaman Bundestag’dir. Federe devletlerin, (eyaletlerin) yasamadaki rolü çok sınırlıdır. Alm. Anayasası m. 72, 74. 5 Thomas Fiscfter Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 223x0 madde için 6b numara- lı yan notu 55. Baskı, München 2008. 6 Walter Croop, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.Baskı, Berlin/Heidelberg/New York 2005, öd. Madde için 231. numaralı yan notu. Silvia TELLENBACH makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009300 ri bir olayla ilgili olarak fikrimi sordu. Evli olmadan birlikte yaşa- yan bir Türk erkek ile İsviçreli bir kadının oluşturduğu çiftin bir küçük oğullan var. Türkiye’ye tatile giden baba, oğlunu, annesinin isteği dışında sünnet ettirmiş. Çocuğun velayeti ise bütünüyle anne- de. Yargıç sünnetin Türkiye’de bir suç sayılıp sayılmadığını öğrenmek istedi. Beklendiği gibi ne Türk yargı uygulamasında ne de Türk lite- ratüründe bu konuyla ilgili bilgi bulabildim. Bu sırada Max-Planck Enstitüsü’nde çalışan konuk Türk profesörleri ile de konuştum. Bun- lar Almanya’daki düşünceleri tekrarladılar. Biri, suç unsurunun oluş- madığını, diğeri ise eylemde suç unsuru bulunmakla birlikte eylemin hukuka uygun olduğunu belirtti. Sonuç itibarıyla her ikisi de bu eylemi Türkiye’de cezalandırılmayacağını ifade etti. Eylem, işlendiği yere göre suç olmadığından İsviçre’de de cezalandırılması mümkün değildi (İsviçre CK m. 50). Sünnet konusuna bir ek yapmak gerektir: İslami olmamakta bir- likte Sudan ve Mısır gibi bazı ülkelerde kadınlar da sünnet ettiril- mektedir. Bu tür eylemler açıkça suç olarak nitelendirilir ve cezasız bırakılması yolunda hiçbir sebep ileri sürülemez. Fakat şimdi bir başka örnek olay üzerinde duralım: Müslüman erkek koca A, karısı B’yi dövüyor ve olay bir Alman mahkemesinin önüne gidiyor. Alman yargıç, kocasına itaat etmeyen kadınları döv- meye Kuran’ın izin verdiğini söyleyip kendini savunan erkeğe karşı ne yapacak? 7 Almanya’da kocanın karısını dövmesine imkan tanıyan zamanlar artık geçip gitti. Önümüzdeki olayda bedene zarar verme eyleminin unsurları tamamlanmıştır. Burada anayasal bakımdan gü- vence altına alınan din özgürlüğünü (Alm. Anayasası m. 4) bir maze- ret olarak ileri sürülebilir mi? Mazeret sebepleri ilke olarak ceza yasa- sından değil bütün hukuk alanlarından çıkartılır. 8 Ama anayasal hakların esaslı olarak sınırlandırılması başkalarının anayasal hak- larından kaynaklanır. Kimse din adına bir başkasını dövme veya öl- dürme hakkına sahip değildir. Bu durumda olayımızda suçun bütün unsurlarıyla oluştuğu bir yaralama suçu mevcuttur. Üzerinde düşünülmeye değer bir başka durum ise nafaka yü- kümlülüğünün zedelenmesidir (Alm. CK m. 170). Devletler özel 7 Sorunlu Kuran ayetindeki belli sözcüğün “dövmek” olarak mı veya başka bir an- lamda mı konulduğu hakkındaki modern tartışma bir yana bırakılmıştır. 8 Bu konuda bkz, Corn/’/s, S 84 vd. makaleler Silvia TELLENBACH TBB Dergisi, Sayı 84, 2009301 hukukunda yasal bir nafaka yükümlülüğüne Alman ceza hukuku- na atıfta bulunularak hükmedilebileceği gibi bazı durumlarda yaban- cı ülkelerin hukuklarına atıfta bulunularak da karar verilebilir. 9 Böylece şu biçimde düşünülebilir: İslam hukukuna göre geçerli bir na- faka yükümlüğü zedelenirse suç unsuru gerçekleşmiştir; buna karşı- lık Alman hukukuna göre geçerli bir nafaka yükümlülüğü İslam hu- kukuna göre geçersiz ise -örneğin boşanmış kadına sadece kısa bir süre için nafaka ödenmesi- suç unsuru oluşmamaktadır. Ayrıca, Hayvanları koruma Yasası’nda da bir hüküm bulundu- ğu anımsatılmalıdır. Bu hüküm dinsel görevleri yerine getirme öz- gürlüğü nedeniyle yapılan bir değişikliğin sonucudur. Yasa’ya göre (m. 4a) hayvanları kesmek yasaktır ve aksine hareket edenlere para ce- zası verilir (m. 18). Bununla birlikte (yapılan değişikliğe göre -çn-) yetkili yönetim makamlarından izin alınırsa dinsel nedenlere hayvan kesmek suç sayılmaz. 10 İslam dininin etkilediği bir başka alan da hakaret ve iftira ey- lemlerinde görülür. Ceza yasası hakareti ne anlama geldiğini tanım- lamadan ceza tehdidi altına almıştır. İftira ise bir başkasını aşağılama- ya veya çevresindeki saygınlığını zedelemeye yönelik söz veya dav- ranışlar olarak tanımlanmaktadır. Ancak burada söz konusu edilen esas unsurun saptanmasında ilgili kişilerin değer yargıları, eğitimle- ri, toplumsal durumları, o çevrede geçerli olan ve çevrelerinden alı- şık oldukları kelime haznesi dikkate alınmalıdır. Bazı ülkelerde bir sözün iftira olarak değerlendirilmesi için bütün toplumda değil de belli bir çevrede mi aşağılanacak sayılacağı tartışılmaktadır. 11 Alman yargısında şimdiye kadar bu tür olaylar saptanamamıştır; ama bu ko- 9 Schönke-Schröder-Lenckner, Strafgesetzbuch Kommentar, 27 Baskı, München 2006, 170. maddeye 2 numaralı yannot. 10 Hayvanları Koruma Yasası m. 4a: Sıcakkanlı bir hayvan kan dökülmeden önce uyuşturulmadan kesilemez. Birinci Fıkra hükmündeki uyuşturma yasağı eğer, 1…… 2.Yetkili makam uyuşturmadan kesmeye dair bir izin vermişse (kaldı- rılır); bu makam söz konusu izni ancak bu yasanın uygulama alanı içine giren çerçevede ve belli bir din topluluğunun inançları içinde hayvanın mutlaka kanının akması koşulu veya uyuşturularak kesilen hayvanların etini yeme yasağı varsa ve- rebilir. 11 Örneğin İsrail’de bkz., Khalid Chanayim, Die Rolle der Ehre im Strafrecht, Ed.: Silvia Telienbach, Freiburg/Berlin 2007, 111-191. Silvia TELLENBACH makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009302 nuda günün birinde böyle bir sorun çıkabileceği söylenebilir. Örne- ğin bir Müslümana Ramazan ayında oruç tutmadığı yolunda isnatta bulunulabilir. Böyle bir isnat Alman toplumu içinde o kişiyi küçültü- cü sayılmaz. Ama o kişi çok sıkı biçimde dinsel inançlarına bağlı bir Müslüman topluluk içinde yaşıyorsa böyle bir itham o kişinin onuru- nu kesinlikle zedeler. Konumuzu ilgilendiren az sayıdaki olaylar namus kavramıyla il- gilidir ve yargıda namus cinayetleri veya kan davaları dolayısı ile ken- dini göstermektedir. Namus cinayetleri sadece İslam dünyasında değil başka kültür çevrelerinde de görülmektedir, hatta söz konusu cina- yetlerin sadece İslam’ın ve İslam hukukunun bir sorunu olup olmadığı tartışılmaktadır. Çok önemli bir kaynak namus cinayeti- nin bizzat ihkakı hak olduğunu ve bunun da İslam’da yasak edildiği- ni söylemektedir. Karşıtı görüşte ise namus cinayetlerinin pek çok İs- lam ülkesinde yaygın bulunduğu bu nedenle az veya çok İslam kül- türünün bir parçası (fenomen) sayılacağı ileri sürülmektedir. Bu sorunların burada daha derinleşmesine incelenmesine gidilmeye- cektir ama namus cinayetlerinin Alman kamuoyunda artık yankı bul- duğuna işaret ediyoruz. Alman hukukuna göre kasten adam Öldürme, eğer Ceza Yasası’nın 211. maddesindeki nitelikler varsa, bir cinayet suçudur. Bu cinayet niteliklerinden biri de eylemin pek aşağı derecedeki saiklerle (niedri- ge Beweggründe) yapılmış olmasıdır. Pek aşağı saikler genel ahlak gele- neklerine göre hiç sayılmayan ve en alt derecede bulunan değerlerdi- niz. 12 Alman hukuk anlayışına adam öldürme eylemlerinde fail “kişi- sel ve aile namusun temizlemek için hukuk düzeninin üzerinde ve bir başka- sı için kendisinden ve ailesinden verilen bir ölüm emrini aynı zamanda infaz da ediyorsa özellikle reddedilen ve sosyal bakımdan acımasızca bir eylem ka- bul edilmektedir”. 13 Bu eylem devletin güç kullanma tekelinin üstü- ne çıkmak, Anayasa’nın 102. maddesinde ölüm cezasının yasaklanma- sıyla güvenceye alınan bütün insanların kayıtsız-koşulsuz yaşama hak- kını çiğnemek ve sebep -eylem arasında kabul edilemez bir kötü iliş- ki kurmak (namusa karşı yaşam hakkı -çn-) anlamlarına gelmekte- dir. 14 Federal Yüksek Mahkeme daha önceki içtihatlarında bir yabancı 12 BGHSt 3,133 kararından beri müstakar içtihat. 13 BGH StV 208-209. 14 Kay Nehm, Blutrache-ein niedriger Bewegrudd? Menschengerechtes Strafrecht- makaleler Silvia TELLENBACH TBB Dergisi, Sayı 84, 2009303 failin kendi ülkesindeki değer yargılarına saygı gösterilmesi saik (Al- man toplumu için -çn-) aşağı sayılan bir derecede olsa bile eylem ile bu değerler arasında bir bağlantı kurulmasını öngörmüştü; bazı mahke- melerin bugün bile bu görüşe bir ölçüde eğilimle yaklaştıkları anlaşı- lıyor. 15 Ama bugün artık Yüksek Mahkemenin içtihadına göre aşağı saiklerin varlığını objektif olarak saptamada Alman hukukuna aykırı ve “bir yabancı halk grubunun Alman toplumunun hukuk ve ahla- ki değerlerine uymayan görüşlerine itibar etmeden hareket edilme- lidir. 16 Bu durumda namus cinayetlerinde pek aşağı derecedeki saikle- rin varlığı objektif olarak kabul edilebilir. İkinci adım olarak yabancı failin (Almanya’daki -çn-) saiklerin pek aşağı kabul edildiği ortamı ta- nıyıp tanımadığı ve anlayıp anlayamadığı saptanmalıdır. Fail aşa- ğı, ve kabul edilmez eylem dürtüleri (die niedrigen Handlungs- triebe) sadece bilinçaltında bulunmamalı sorumluluk ilkesinden do- ğan doğan yükün de bilincinde olmalıdır. Ayrıca fail duygusal coş- kularına düşünceleri ile hakim olmak ve iradesine göre davranmak durumunda olmalıdır, yani bu söylenilen ölçüler içinde hareket et- miş bulunmalıdır. “Eğer fail genel anlayış ile çelişki içinde olduğu halde ve buna rağmen tutumunda ısrar edip ayak direrse”, öç alma duyguları- na tutulmak ilke olarak saiki hafifletici kabul edilemez. 17 Fail yıllar- ca Almanya’da yaşamışsa ilke olarak o’nun Almanya’da hukuka bağ- lı olarak yaşayan toplumun, kendi davranış saikini alçaltıcı olarak de- ğerlendireceğini bilmesi beklenir. Bir yabancı failin aşağı ve kabul edilmez derecedeki saiklerin var- lığını bilip bilmediğini saptama konusunda Alman mahkemeleri bu- gün sert ölçüler koymaktadırlar. Şu olay bu konuda örnek olarak ve- rilebilir: 18 Olayın kurbanı A, bir Türk ailesinin Almanya’da do- Festschrift für Albin Eser zum yo. Geburstag, Ed. Jörg Arnold ve diğerleri, München 2005, 419-42.9 (425). 15 Örneğin bkz., BGH NJW1980, 537, ayrıca Nehm, BSutrache 42.0 ve oradaki atıflar. Almanya’daki namus cinayetlerinin yargıya yansıması için bk. Bahar Erd/tTole- ranz für Ehrenmörder? Soziokulturelle Motive im Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung deş türkischen Ehrbegriffs, Berlin 1008,s 177 vd ve Ör/an Valeri- us, Der sogenannte Ehrenmord:Abweichende kültürelle Vorstellungen als ni- edrigeö Beweggründe, JZ 63(1008), 911-919. 16 BGH StV 1996, 208-209;BGH NStZ 1001, 369-370. 17 BGH İkinci Ceza Dairesi’nin 10.8.1004 tarihli kararı, AZ 1 StR 181/04, www.juris.de. 18 BGH İkinci Ceza Dairesi’nin 18.1.1004 tarihli kararı. AZ 2 StR. 452./03/ (www. juris.deu7.1.1008”den itibaren internet adresinden sağlanılabilir) Silvia TELLENBACH makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009304 ğup büyüyen kızı idi. Bu kız, küçük bir Anadolu köyünde yetişen ve Almanya’ya yeni gelen kuzeni B ile evlendirildi. Birkaç ay sonra esin- den sürekli itaat isteyen B’nin A’yı hep kontrol etmesi ve kötü dav- ranışları nedeniyle evlilik dayanılmaz bir durum aldı. A, boşan- mak istedi ve bu nedenle B’nin süresi dolan oturma izninin uzatılması isteğinde yardımcı olmayı reddetti. B, bu davranışı onur kırıcı buldu ve yeni bir kavga sırasında B, karısı A’yı bıçaklayarak (öldürdü -çn-) B, aşağı ve kabul edilmez saiklerle cinayet işlediği gerekçesi ile mahkum edildi. Mahkeme kararında şu gerekçeye dayandı: B, karısının dav- ranışı ile onurunun zedelendiğini hissetmişti, bu yüzden onu öldür- dü. Ancak B’nin (aile üyeleri -çn-) Almanya’da karısını itaate zorlaya- mayacağını olaydan önce ona ihtar ettiğini, B ayrıca suçunu örtmeye giriştiğini Mahkeme saptamıştı. Bu noktadan hareketle Mahkeme fa- ilin eyleminin hiç olmazsa Alman hukukunda ağır bir suç sayılacağını bilmesi -hem de çok iyi bilmesi- gerektiğini kabul etmişti. Failin bu ka- nıya katılmamasının da hiçbir değeri yoktu. Bir başka olay da şudur: Bir Pakistanlı yardım yükümlülüğün- den kaçınmak (Alm. CK m. 323c) 19 suçundan dolayı 1. Derece mah- keme tarafından mahkum edildi. 20 Bu kişi mülteci olarak çok ailenin yaşadığı bir evde oturuyordu. Yanındaki (odada-çn-) sürekli içip kav- ga eden bir çift vardı. Bir akşam (Pakistanlı’nın -çn-) kapısı çalındı. Pa- kistanlı kapıyı aralayınca yandaki odada oturan çiftin oldukça açık gi- yinik ve içkili eşini gördü. Kadın Pakistanlıdan bir cankurtaran ça- ğırmasını rica etti. Kadının bacağında kan gören Pakistanlı korktu ve zaman zaman kaba güç kullanan komşusunun bir kavgasına karış- maktan ürktü. Hemen kapıyı kapattı ve daha fazla ilgilenmedi. Kom- şu kadın yarım saat sonra eşi (hayat arkadaşı -çn-) sırtından bıçakladı- ğı için öldü. Hekim bilirkişinin raporuna göre kadın, Pakistanlı eğer cankurtaran arabası çağırsa idi kurtulabilirdi. Ama Federal Yüksek Mahkeme’nin görüşüne göre ise burada Pakistanlı’dan bir yardım bek- lenemezdi. Zira Pakistanlı, kadının kanayan bacağını görmüş ve ayrı- ca onun birlikte yaşadığı adam tarafından daha önce de şiddete maruz 19 Alm. CK m 323 c: “Her kim kaza veya afet durumunda çıkan tehlike veya zorun- luluk nedeniyle birinin isteği üzerine veya o kişinin haline göre, kendisini bir tehlikeye sokmaması veya daha önemli görevleri yerine getirmeye engel bir du- rum bulunmaması halinde yardım etmezse bir yıla kadar hapse veya para cezasına mahkum edilir” 20 BGH NJW 1990,1111 vd. makaleler Silvia TELLENBACH TBB Dergisi, Sayı 84, 2009305 kaldığını düşünmüş olmalıdır. Böylece Yüksek mahkeme Pakistanlı- nın odasını terk ederek kendisini komşusu tarafından saldırıya uğra- mak tehlikesine maruz bırakmak zorunda olmadığına hükmetmiştir. Diğer yandan da suç sorumluluğunun bir insanın kökeninin ve kişili- ğinin de önemli boyutta belirlediği genel ahlak ölçütleri ile değerlen- dirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Pakistanlının hafifmeşrep bir şe- kilde giyinmiş sarhoş kadından kaçınmasının İslami ahlak doğrultu- sunda bir davranış olabileceğini belirtmiştir. Federal Yüksek Mahke- me bu kararı verirken yardımdan kaçınmanın Pakistan’da suç ol- madığını, çünkü Mahkeme kararın gerekçesinde de belirtildiği gibi İslam’da zorunluluk içindeki insanlara yardım edilmesini öngören Hıristiyanlık kuralının bulunmadığını ayrıca zikretmiştir. 21 Fede- ral Yüksek Mahkeme gene, doğru olarak Alman Ceza Kanunu’nun 323c maddesinin ancak 1935 yılında konulduğunun ve okuryazar olma- yıp pek az Almanca bilgisiyle bir hayli izole edilmiş bir yaşam süren sanık acısından bu maddeden haberdar bulunmasını sağlayacak bir durumda bulunmasının pek de olası görülmediğini açıklamıştı. Buna göre Federal Yüksek Mahkeme hukuki hatanın klasik tanımına uy- gun (Alm. CK m. 17) 22 bir karar vermiştir; bu enderlik değeri olan bir içtihattır. 23 Alman Ceza Hukuku göre Almanya’da suç işleyen bütün yabancı- lar için geçerli de olsa böyle bir faile ceza takdir edilirken suçluluk çer- çevesini saptamak yolunda onun kendi değerlerini de dikkate almak gerektir. Zira Federal Yüksek Mahkemeye göre böyle birinin değer yargıları onun bir Alman normuna uymasını zorlaştıracaktır. 24 Bu- nun için her olay ayrı olarak değerlendirilmelidir. İlkönce şu saptan- malıdır: yabancı bir davranış örneği kişinin ülkesi mevzuatı ile uyum sağlasa bile sadece cezayı hafifletici bir sebep olarak görmek gerektir. 25 Ama kişinin ülkesindeki bir geleneksel davranışına uyma söz konusu 21 Bu görüşün doğru olup olmadığı burada tartışılmayacaktır. 22 Alm CK m. 17: “Fail eylemi sırasında yaptığı işin bir haksızlık olduğunu anlayabi- lecek durumda değilse ve böylece oluşan hukuksal hatadan kaçınması da müm- kün olmuyorsa, suçsuz sayılır. Bu hatadan kaçma bilmesinin olası bulunursa ceza 49/1 Madde hükmüne göre indirilir”. 23 Bu konuda bkz., Klaus Laubental/Helmut Ba/er, Durch die Auslaendereigens- chaft bedintte Verbotsirrtümer und die Perspektiven europaeischer Rechtsvere- inheitikhung, GA 2000,205-223 (212). 24 Nehm, Blutrache, 420 ve oradaki kaynaklar. 25 BGH StV 1996, 25-26. Silvia TELLENBACH makaleler TBB Dergisi, Sayı 84, 2009306 olsa bile bu, o kişinin devletindeki hukuk ile çatışıyorsa, o zaman ceza hafifletilmesi de söz konusu olamaz. Almanya’da evlilikte zorla cinsel ilişki kurmak suçtur (Alm. CK, m. 17). 26 Buna karşılık Müslüman Hukukunda evlilik içi (cinsel) ilişki, nikah sözleşmesinin temelidir. Bir kadın kocasını hukuken geçerli bir sebep olmaksızın reddederse bu sözleşmeye aykırı davranmıştır. 27 Bu durumda Müslüman bir erkeğin karısın (cinsel) ilişkiye zorlayabilece- ği sonucuna yaklaşılır. Bu, Alman hukukuna göre nasıl değerlendiri- lir? Federal Yüksek Mahkeme’ye geçenlerde böyle bir olay geldi. 28 Su- çun yasal unsurunda bir hata yok: Mağdur olayda “bir başka kişi” ola- rak tavsif edilmiştir. Bu tavsif olası bir hukuksal hata olarak değer- lendirilmemiştir, zira söz konusu olan bir Türk çifttir ve otuz yıl ka- dar Almanya’da yaşamıştır. Buna rağmen Federal Mahkeme evli çif- tin durumunu ceza takdirinde dikkate almıştır. Mahkeme cezayı, fail İslam kültürü çevresinden geldiği için hafifletmişti, 29 zira o, gelenek- sel (İslam kültürüne göre -çn-) olarak kadının erkeğin altında olduğu- nu ve gene kadının bu nedenle kocaya itaat etmesi anlayışına sahiptir ve bu nedenle suçu işlerken bunu kendisi için pek o kadar önemli bir engel kabul etmemiştir. 30 Son olarak sadece şeriatın değil, Alman hukukunun da uluslararası alana kayma özelliği olduğu belirtilmelidir. Savcıları her zaman meş- gul eden bir durum şudur: Suriye, Mısır veya başka bir Müslüman bir ülkeden gelen bir Alman vatandaşı yıllardan beri bir Alman kadınla evlidir. Bu kişi günün birinde kökeni olan ülkeye gider ve orada ikinci bir kadınla evlenir. Alman kadın eş kocası için çok evlilikten dolayı suç duyurusunda bulunur (Alm. CK m. 172). Alman savcı ceza soruş- turması başlatır, çünkü Alman hukuku, yabancı bir ülkede bulunsa bile her Alman vatandaşına uygulanır (m. 7/1). Ama Alman hukukunda aynı eylemin, yapıldığı ülkede de suç sayılması istenir. Hemen hemen bütün İslam ülkelerinde uygulanan Müslüman aile hukukuna göre, bir erkek dört kadına kadar evlenme içine girebilir. Olayda eylem ye- rinin yasasına göre cezalandırmayı gerektiren bir durum yoktur. Bu 26 2005 yılından beri Türkiye’de de olduğu gibi. TCK m. 102. 27 İslam hukukuna bu aykırılık durumunda nafaka talebi hakkı ortadan kalkar. 28 BG H StV 2002,21 -22. 29 Türk hukuk sistemi İslami olmasa da durum böyledir. 30 Ayrıca bk BGH StV 2002,20-21, BGH NStZ-RR, 131-138; Eylemin yapılmasında hafif bir engel durumu. makaleler Silvia TELLENBACH TBB Dergisi, Sayı 84, 2009307 nedenle Alman savcı soruşturmayı durdurur. Alman hukuk uygula- masında önceleri önemli anlamı olan bir durumu da en son olarak beli itmelidir. Kadının Alman, kocanın Müslüman olduğu bir evli çift boşanıyorlar. Çocuklarının velayeti anneye veriliyor. Baba, annenin de iznini alarak çocuğu İle köken ülkesine tatile gidiyor ama söz ver- diği halde çocuğu geri getirmiyor. Kadın çocuğu kaçırdığı iddiası ile suç duyurusunda bulunuyor. Ama pek çok Müslüman ülkesinde bo- şanmadan sonra çocuklar üzerindeki velayet hakkı, belli bir yaşa gel- diklerinde babaya bırakılır. Bu yas, başlangıçta erkek çocuklarda iki, kız çocuklarda yedi idi. Bu, bazı ülkelerde bugün biraz yukarı çe- kilmiştir ama pek çok Müslüman ülkesinde çocuğun velayeti ve yer- leşim yeri (ikametgah) saptanması babaya aittir; hele Anne Müslü- man değilse bu hak daha da kesindir. Ama bu ve benzeri durum- larda yapıldığı yer yasasında suç sayılmayan bazı davranışlar cezalan- dırılır. Bir çelişkiye düşülmemesi için 1998 yılında Alman yasa koyu- cu bir çocuğun yurt dışında alıkonulması durumunu Ceza Yasası’nın 5. maddesindeki istisnalar içine sokmuştur. Buna göre böyle bir eylem, yapıldığı yer dikkate alınmaksızın Almanya’da cezalandırılır. Sonuç olarak şu belirtilebilir: Uluslararası özel hukukta pek çok alanda uygulama olanağı bulan şeriatın Alman ceza hukukunda dikka- te alınması sadece çok sınırlı durumlarda söz konusudur.