powered by

powered by

hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009155 Türk Ticaret K anunu ve Tasarısı Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Yönetim K urulu Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan Doğruy a Verdikleri Zararlardan Doğan Sorumlulukları ve Yargı Uygulaması Tamer BOZKURT ∗ I. TÜRK TİCARET KANUNU BAKIMINDAN SORUMLULUK REJİMİ A. Genel Olarak Anonim şirketin yönetim ve temsil organı (TTK m. 317) olan ve daimî konumdaki yönetim kurulu, şirket adına irade açıklayarak şirke- tin hak ve borç sahibi olabilmesini sağlamaktadır. Anonim şirket tüzel kişiliği ile yönetim kurulu arasında, organ ilişkisinin olduğu açıktır. Dolayısıyla, yönetim kurulunun işlem ve eylemlerinden şirket tüzel kişiliği sorumludur (TMK m. 50/II-III; TTK m. 321/V). Ancak yönetim kurulu “üyeleri” ile şirket arasındaki ilişkinin ne olduğu tartışmalıdır. Öğretide bu ilişkinin vekâlet veya hizmet sözleşmesine dayandığı be- lirtildiği gibi, sui generis bir yapıda olduğu da ifade edilmektedir. 1 An- cak kanaatimizce –aksi belirtilmediği sürece– bu ilişkinin bir vekâlet ilişkisi olduğunu kabul etmek uygun olur. 2 Bu durum, özellikle ob- jektif özen yükümlülüğü bakımından önem arz edecek bir noktadır. Vekâlet sözleşmesinde vekil, müvekkiline karşı bir iş görme edimini özen ve sadakatle yapma borcunu üstlenmiştir. İstisna sözleşmesinden farklı olarak, vekilin özen ve sadakatle davranmak koşuluyla, öngörü- ∗ Av., Ankara Barosu; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabi- lim Dalı doktora öğrencisi. 1 Tartışmalar için bkz. Güney, Necla Akdağ, “Anonim Şirketlerde Azledilen Yöne- ticilerin Tazminat Hakları”, AÜHFD, 2008, C. 57, S. 1 (Necip Bilge’ye Armağan Sayısı), s. 14 vd. 2 Bu yönde bkz. Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar ve Koope- ratifler Hukuku, B. 9, İstanbul 2003, N. 543; Çamoğlu, Ersin, “Anonim Şirket İdare Meclisi Üyelerinin Umumî Heyet Kararlarının İcrasından Doğan Mesuliyeti”, Bati- der, 1965, C. III, S. 3, s. 525. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009156 len sonucun gerçekleşmemesinden dolayı sorumlu tutulması müm- kün değildir; çünkü vekil, edim sonucunu değil, edim fiilini taahhüt etmiştir. İşte yönetim kurulu üyeleri, basiretli bir yöneticiden beklenen özen ve sadakati gerçekleştirdiği sürece, sonucun gerçekleşmemesin- den sorumlu tutulmamalıdır. Ticaret hayatının risklerle dolu olması, bu yaklaşımı haklı kılar. Aksi durumda, kimse şirketin yönetiminde sorumluluk almak istemez. Aşağıda incelenecek sorumluluk hükümleri sadece yönetim ku- rulu üyeleri için değil; denetçiler, müdürler, tasfiye memurları hakkın- da da uygulanır. B. Sorumlulukla İlgili Özel Durumlar 1. Sorumluluğun Konusu Nedir ve Bu Sorumluluk Kime Karşıdır? Anonim şirketin icra ve temsil organı olan yönetim kurulunun, al- dığı kararlarla şirketi, alacaklıları veya pay sahiplerini zarara uğratması mümkündür. İşte kusurlu fiilleri ile şirketin, alacaklıların ve pay sahiple- rinin zarara uğramasına neden olan yönetim kurulu üyelerinin bu za- rarlardan dolayı sorumluluk altında olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun 336 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. Sorumluluk davasının konusu da budur. Türk Ticaret Kanunu’nun 336. maddesinin I. fıkrasında yönetim kurulu üyelerinin şirket ad (ve hesabına) yaptıkları sözleşme ve işlem- lerden dolayı şahsen sorumlu olamayacakları; ancak maddede yazılı hâllerde gerek şirkete, gerek münferit pay sahiplerine ve şirket alacak- lılarına karşı müteselsilen sorumlu olacakları ifade olunmuştur. 2. Sorumluluğun Özellikleri Nelerdir? Hemen belirtmek gerekir ki, bu sorumluluğun üç özelliği bulun- maktadır: Birincisi, bu sorumluluk bir kusur sorumluluğudur. 3 İkinci 3 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 543; Ansay, Tuğrul, Anonim Şirketler Huku- ku, B. 6, Ankara 1982, s. 141; İmregün, Oğuz, “Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyelerinin Ortaklığa Karşı Hukuksal Sorumu”, Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Arma- ğanı, İstanbul 1999, s. 263; Tekil, Fahiman, Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul 1998, s. 210; Helvacı, Mehmet, Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki So- hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009157 olarak, sözleşmesel bir sorumluluk olup, müteselsildir. 4 Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun kusur sorumluluğu olması, üyelerin kusursuz olarak sorumlu tutulamayacağı anlamına gelir. Bu olgu, sorumlulukla ilgili hükümlerde gösterilmiştir. Örneğin Türk Ticaret Kanunu’nun 338. maddesinde “yukarıdaki maddeler gere- ğince müteselsil mesuliyeti mucip olan muamelelerde bir kusuru olmadığını ispat eden aza mesul olmaz” denilmektedir. İkinci olarak bu sorumluluk -kural olarak- akdidir. Nedeni de basittir. Yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasındaki ilişkinin vekâlet (veya duruma göre hizmet veya sui generis bir sözleşme) sözleşmesi ol- ması, yönetim kurulu üyelerinin eylemlerinin -kural olarak- haksız fiil olmasını engellemektedir. Bir olayda alacaklının sözleşmeye dayanması ile haksız fiile da- yanması arasında önemli farklar vardır. Bir kere, sözleşmelerde genel zamanaşımı süresi uzundur (BK m. 125-126 gereğince 10 veya 5 yıl); oysa haksız fiilde kısadır (BK m. 60 gereğince 1 ve 10 yıl). Daha da önemlisi, borç ilişkilerinde borçlu borca aykırı davrandığında, borçlu aleyhinde aksi ispatlanabilir bir kusur karinesi vardır. Alacaklı borç- lunun kusurunu değil, borçlu kendi kusursuzluğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir (BK m. 96). 5 Öğretide borçlunun aleyhine aksi ispatlanabilir kusur karinesinin olduğundan söz edilir. Alacaklı burada sadece alacaklı olduğunu, zarara uğradığını ve illiyet bağının varlığını ispatla yetinecektir. Oysa haksız fiilde, haksız fiilin koşulla- rını ispat yükü zarar görene düşer (BK m. 42). Bu bakımdan yönetim kurulu üyelerinin akdi bir sorumluluk altında olması, aleyhlerinedir. Son olarak, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kanundan doğan müteselsil sorumluluğa örnektir (BK m. 141/II) ve aksi karar- laştırılamaz. Ancak, müteselsil sorumluluk kuralı mutlak değildir. rumluluğu, B. 2, İstanbul 2001, s. 37 vd. Karş. Doğanay, İsmail, “Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu”, Yaklaşım, 1994, S. 14, s. 59. 4 Poroy [Tekinalp/Çamoğlu], a. g. e., N. 590, 591, 592; Akalın, Hasan Tahsin, “Ano- nim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukuki Mesuliyetleri ve Şartları”, İzBD, 1968, S. 30, s. 9; Helvacı, a. g. e., s. 34-35. 5 “Yasada yönetim kurulu üyeleri için kusur karinesi kabul edilmiştir. Bu durumda, kusur- suzluğu ispat külfeti yönetim kurulu üyesine aittir”. 11. HD, 27.2.1990, E. 1989/9543, K. 1990/1576 (Çevik, Orhan Nuri, Uygulamada Şirketler Hukuku, B. 3, Ankara 2002, s. 440, N. 314). Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009158 Aşağıdaki hâllerde sorumluluk müteselsil olmayıp işlem veya eylemi yapan yönetim kurulu üyesine aittir. — İlk olarak, Türk Ticaret Kanunu’nun 319. maddesi uyarınca yönetim görevi üyeler arasında bölünmüş veya murahhaslara bırakıl- mışsa (ve caiz bir yetki devri varsa), Türk Ticaret Kanunu’nun 336. maddesinin 5. fıkrasından doğan sorumluluk kural olarak müteselsil olmayacaktır 6 (TTK m. 336/son). — Yine, alacaklılar ve pay sahiplerinin aşağıda incelenecek doğ- rudan dava hakkı haksız fiile dayandığı için, sorumluluk da fail veya faillere ait olacaktır. Bunun dışında, Türk Ticaret Kanunu’nun 321. maddesinin V. fıkrasındaki görevle ilgili haksız fiiller de belirtilmeli- dir. — Ortaklıkla işlem yapma ve rekabet yasağı ile özen/sadakat borcunun ihlâli hâlinde (temsilde miktar sınırlamasına aykırı davranış gibi) de esas sorumluluk eylemde bulunanındır (TTK m. 334-335). — Yeni göreve gelen yönetim kurulu üyelerinin seleflerinin iş- lemlerini denetleyip açık yolsuzlukları denetçiye haber verme yüküm- lülüğünü ihlâl eden üye veya üyeler sorumludur. 7 B. Sorumluluk Gerektiren Haller 1. Genel Olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 336. maddesinde yönetim kurulu üye- lerinin hukukî sorumluluğunu gerektirecek hükümler sevk edilmiştir. Bunların ilk üçü, sayma yolu ile belirlenmişken, dördüncü bent “torba” hüküm niteliğindedir. 6 Bu durumla ilgili değişik olasılıklar ve ayrıntılı bilgi için bkz. Çamoğlu [Poroy/ Tekinalp], a. g. e., N. 536; Helvacı, Mehmet, “Yönetim Kurulunun Görevlerini Mu- rahhaslara Devretmesi”, Yaklaşım, 1994, S. 24, s. 118; Helvacı, a. g. e., s. 78 vd. Bu konuda ayrıca bkz. Ünal, Mustafa, “Anonim Ortaklıklarda Yönetim ve Yönetim Görevlerinin Murahhaslara Bırakılması”, Batider, 1982, C. XI, S.3, s. 67 vd; İmregün, Yönetim Kurulu, s. 266-267. Murahhas azaların kamu vergi borçlarından doğan so- rumlulukları ile ayrıntılı bilgi için bkz. Bozkurt Tamer, “Vergi Yükümlülüğü-Vergi Sorumluluğu Kavramları Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Tek Başına Temsil ve İlzama Yetkili Olanların (Özellikle Murahhas Azaların) Vergisel Sorumluluğu” BATİDER, Aralık 2008, C. XXIV, S. 4, s. 239. vd. 7 Tüm bu olasılıklarla ilgili olarak bkz. İmregün, Kara Ticareti, s. 353; Ansay, a. g. e., s. 141. hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009159 2. Sorumluluk Nedenleri a. Hisse senetleri bedellerine mahsuben pay sahipleri tarafın- dan gerçekleşen ödemelerin doğru olmaması, ilk sorumluluk nede- nidir. Bilindiği gibi, anonim şirketler esas sermayeli şirketlerdir ve pay bedellerinin karşılığının gerçekten ödenmesi son derece önemli bir ko- nudur. Aksi hâlde şirketin esas sermayesinin aşındırılması söz konusu olacağı için, bu durumdan alacaklılar ve paydaşların zarar göreceği kuşkusuzdur. 8 Anonim şirketlerde ortakların sorumluluğunun sınırlı ve şirkete karşı olması nedeniyle ortaya çıkan dengesizliği gidermek için, mal- varlığının korunması ilkesi benimsenmiştir. 9 Bu, özellikle alacaklıların korunmasına hizmet eden bir yaklaşımdır. İşte Kanun’da öngörülen sorumluluk rejiminin de malvarlığının korunması ilkesi ile yakından ilişkisi vardır. Zira üyelerin kusurlu fiileri ile –özellikle– şirketi zarara uğratmaları durumunda, şirketin uğradığı zararlar, konumuzu oluş- turan sorumluluk davaları ile giderilecektir. Bu hükümde daha çok, yönetim kurulu üyeleri ile bir veya birden çok ortak arasında yapılan anlaşma sonucunda hisse bedelinin tümü- nün veya bir kısmının ödenmediği hâlde ödenmiş gibi gösterilmesi hâli kastedilmektedir. 10 Kuruluş aşamasında da benzer bir sorumluluk nedeni, ilk yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler için öngörülmüştür (TTK m. 305 vd.). Ancak, bu sorumluluğun doğması için yönetim ku- rulu üyeleri ile ortağın anlaşmış olmasına gerek yoktur. Üyeler ihmali bir davranışta bulunmuş olsa bile, sorumluluk söz konusu olacaktır. 11 Bilindiği gibi, hukukumuzda kusurun derecesi tazminat sorumluluğu- nun doğması bakımından bir öneme sahip değildir. Kusurun derecesi sadece, tazminat miktarının belirlenmesinde dikkate alınması gereken ilk ölçütlerdendir (BK m. 44). Yukarıda anılan eylemi gerçekleştiren üye/üyeler; şirkete, alacak- 8 “Kanun ve ana sözleşmeye aykırı olarak çıkarılan pay senetleri nedeniyle zarar uğrayan üçüncü kişiler, bu pay senetleri için ödedikleri parayı, anonim şirket ile anonim şirket ida- re meclisi üyeleri ve kusurlu olan diğer kişilerden isteyebilirler”. 11. HD, 19.11.1993, E. 1993/5734, K. 1993/7583 (Çevik, a. g. e., s. 436, N. 302). 9 Bu ilke ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Şar, Ferda, “Anonim Ortaklıklarda Malvar- lığının Korunması İlkesi” (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 1995. 10 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 593. 11 Helvacı, a. g. e., s. 53. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009160 lılara ve pay sahiplerine karşı sorumlu olacaktır. Böylece şirketin aşın- dırılan sermayesi, alınacak tazminatla kapatılacak ve malvarlığının korunması ilkesi uygulamaya geçecektir. b. Dağıtılan ve ödenen kâr paylarının gerçek olmaması: Anonim şirketlerde kâr, ancak net kazançtan veya bu amaçla ayrılmış yedek akçelerden dağıtılabilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 473. maddesi gere- ğince, haksız yere ve kötü niyetle kâr payı alan pay sahipleri, bunları geri vermekle yükümlü olmasına rağmen, kanun koyucu kâr payları- nın dağıtılması konusunda yetkili organ olan yönetim kurulunun da sorumluluğuna gidileceğini öngörerek çifte koruma sağlamak istemiş- tir. Zira gerçek kâr yokken kâr dağıtılması, aslında sermayenin iadesi niteliğindedir. 12 Türk Ticaret Kanunu’nun 405. maddesi, –tasfiye hâli dışında– ödenen sermaye paylarının iade edilmesini yasaklamıştır. Yasaklanan sadece sermayenin doğrudan iadesi de değildir; sermaye- nin iadesi sonucunu doğuracak bütün eylem ve işlemler de yasaktır. Konu, yine malvarlığının korunması ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Acaba haksız olarak ödenen kâr payları, tahsil edildikten sonra, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğundan bahsetmek mümkün olacak mıdır? Türk Ticaret Kanunu’nun 473. maddesi gereğince ger- çek dışı ödenen kâr paylarının iadesinin istenebilmesi için, pay sa- hiplerinin kötü niyetli olması gerekir. 13 Böylece, iyi niyetli bir şekilde, bilânçoya güvenerek kâr payı alan ortaktan bunun iadesi istenemeye- cektir. İşte bu durumda ortaktan zararın tahsili olanağı bulunmadığı için, yönetim kurulu üyelerine yönelmek mümkündür. Buna karşılık kötü niyetli olarak kâr payı alan paydaşlardan beş yıl içinde iade iste- nebileceği için, bu olasılıkta yönetim kurulu üyelerine başvurulması kural olarak mümkün olmaz. c. Kanunen tutulması gereken defterlerin mevcut olmaması veya bunların intizamsız bir surette tutulması: Bilindiği gibi, tüzel kişi ta- cir olan anonim şirketler (TTK m. 18, 136), tacir olmanın bir sonucu 12 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 594. Bu konuda ayrıca bkz. Beşe, Tayfun, “Yönetim Kurulunun Dağıtılan Kâr Payının Gerçek Olmamasından Doğan Sorum- luluğu”, Yaklaşım, 1993, S. 7, s. 64 vd. 13 Bu yönde bkz. Arslan, Erdoğan, “Şirketlerde Kâr Dağıtımı”, Yaklaşım, 1996, S. 39, s. 42; Beşe, a. g. m., s. 68; Çevik, a. g. e., s. 436; Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 1994, s. 145. hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009161 olarak bazı ticarî defterleri tutmak zorundadır (TTK m. 20, 66). 14 Türk Ticaret Kanunu’nun 325 vd. hükümlerinde bu defterlerle ilgili ayrıntılı açıklamalar yapıldığı gibi, bu defterleri tutma görevi de yönetim ku- rulunun kanunî görevleri arasında yer almıştır. İşte bu yükümlülüğe aykırılık, sorumluluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Çünkü yönetim kurulunun bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi, bu defterlerin bir uyuşmazlıkta her zaman aleyhe kanıt olmasına neden olabileceği gibi (TTK m. 84), usulüne uygun tutulmamış defterlerin lehe kanıt gücü- nün de ortadan kalkması sonucu doğacaktır. Olayın vergi hukuku bo- yutu da düşünüldüğünde, kamusal bazı yaptırımlarla karşılaşılması da söz konusu olabilecektir. 15 İşte bu nedenlerle ortaya çıkan zararlar, üyelerden sorumluluk davası yolu ile tahsil edilerek, ortaya çıkan za- rar giderilecektir. d. Umumi heyetten çıkan kararların “sebepsiz” olarak yerine getirilmemesi: Genel kurul kararlarını icra edecek olan organ yöne- tim kuruludur. İşte alınan bir kararın nedensiz olarak yerine getiril- memesi de sorumluluk nedeni olarak öngörülmüştür. Hükmün karşıt anlamından çıkan sonuç, yönetim kurulunun genel kurul kararlarını “sebepli” olarak yerine getirmeyebileceğidir. Öğretide, hükmün kastet- tiği şeyin genel kurulun sıhhatli kararları olduğudur. Yönetim kurulu, genel kurulun sıhhatsiz kararlarını icra edemez; sıhhatsiz kararlarını icra etmezse değil, aksine icra ederse sorumluluk altına girer. Sıh- hatsiz bir karar icra edilemez. 16 Genel kurul kararı “yok” hükmünde ise veya “butlanla” sakatsa bunu tespit daha kolaydır. Türk Ticaret Kanunu’nun 381. maddesinde ise genel kurul kararlarının iptali dü- zenlenmiş; ana sözleşmeye, kanuna veya iyi niyet kurallarına aykırı genel kurul kararlarının mahkemece iptal edilebileceği öngörülmüştür. Türk Ticaret Kanunu’nun 381. maddesinin 2. bendinde, yönetim kuruluna kurul olarak iptal davası açma hakkı verildiği gibi, 3. bentte de kararların 14 Bunlar; yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri, karar defteridir. 15 “İdare meclisi üyeleri, şirket defter ve kayıtlarının usulsüz tutulması nedeniyle doğan zararlardan sorumludur. Bu usulsüzlük nedeniyle şirket vergi cezası ödemişse, bu ceza- dan idare meclisi üyeleri müteselsilen sorumludur”. 11. HD, 6.7.1993, E. 1993/7107, K. 1993/5002 (Çevik, a. g. e., s. 437, N. 306). Gerçekten de VUK m. 10 ile 6183 sayılı AATUHK m. 35 gereğince anonim şirkette yönetim kurulu vergi sorumlusu olup, üyeler şirketten tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan kamu borçların- dan dolayı tüm malvarlığı ile sorumludur. 16 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 596; Ansay, a. g. e., s. 149. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009162 infazı kişisel sorumluluğu doğuracaksa her bir yönetim kurulu üyesine de münferiden dava açma hakkı verilmiştir. O hâlde tedbirli bir yönetim kurulu üyesinin, iptali kâbil bir genel kurul kararı ile karşılaştığında, münferit olarak dahi, o kararın iptali için dava açması gerektiği gibi, dava açılması icrayı durdurmadığı için, ticaret mahkemesinden icra- nın geri bırakılmasını da talep etmelidir. 17 Bütün bu açıklananlar, üye- nin kendi kusursuzluğunu ispatlamak için yeterli delil sayılmalıdır. e. Gerek kanunun, gerek esas sözleşmenin kendilerine yüklediği diğer görevlerin kasten veya ihmal sonucu olarak yapılmaması: Gö- rüldüğü gibi, hükümde genel bir sorumluluk nedeni öngörülmüştür. Başka bir deyişle, bu durum her somut olayın koşullarına göre değiş- kenlik arz edebilecektir. Sorumluluğun kapsamı, üyelere kanun ile ve- rilmiş görevler ile şirketle aralarında var olduğu kabul edilen (vekâlet) sözleşmesi hükümlerine göre belirlenecektir. Üye/üyeler kanunî veya sözleşmesel bir yükümlülüğü ihlâl ettiğinde, ortaya bir zarar çıkmış- sa, bu zarar da giderilecektir. Örneğin yönetim kurulu üyesinin reka- bet yasağına aykırı hareketi sonucunda ortaya çıkan zararın giderimi; Türk Ticaret Kanunu’nun 321. maddesinin IV. fıkrası gereğince ana sözleşme veya genel kurul kararına aykırı bile olsa, iyi niyetli 3. kişi ile yapılan işlemin şirketi bağlaması yüzünden ortaya çıkan zararın tazmini; şirket tarafından yönetim kurulu üyesine getirilen miktar sı- nırlamasına uymayan üyenin, 3. kişiye karşı şirketin uğradığı zararı gidermek zorunda kalması, hep bu bent kapsamına giren hâllerdir. Kanun’da sayılan bu hâllere ek olarak; yeni atanan yönetim kuru- lu üyelerinin seleflerinin açık olan yolsuz işlemlerini denetçilere haber vermemesi (yani ihmalinden) yüzünden sorumluluğa iştirak etmesi TTK m. 337); yönetim kurulu üyelerinin seçtiği müdürlerin (TTK m. 342) ehil olmaması ve yetki devri konusundaki hukuka aykırılıktan doğan sorumluluğu (TTK m. 346) hâlleri de belirtilmelidir. 18 C. Davacı ve Davalı Sıfatı Yukarıda belirtildiği gibi, yönetim kurulu üyelerinin sorumlu ol- duğu kişiler; şirket tüzel kişiliği, alacaklılar ve paydaşlardır. Bu sayılanla- 17 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 596-597; Tekil, Anonim Şirketler, s. 214. 18 Ansay, a. g. e., s. 141-142. hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009163 rın dava açabilme olasılıkları farklıdır. Türk Ticaret Kanunu bu grup- lar arasında bir ayırım yapmıştır. Gerçekten de şirket, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu fiilleri yüzünden, –doğaldır ki– ilk, doğrudan ve en yakın zarara uğrayan kişidir. Burada bir özellik yoktur. Özellik, ala- caklılar ve paydaşlar bakımındandır. Çünkü bu sonuncular için kanun iki farklı olasılık öngörmüştür. Türk Ticaret Kanunu’nun 339. mad- desinin düzenlemesinden hareketle, yönetim kurulu üyelerinin haksız fiil niteliğindeki davranışları ile bu sayılanlar doğrudan zarara uğramış olabilir. Bunun dışında, Türk Ticaret Kanunu’nun 340. maddesinin 309. maddeye yaptığı atıf dolayısıyla dolaylı zarardan da söz edilebi- lir. O hâlde, ayırımımızı ortaklığın dava hakkı; alacaklılar ve paydaşla- rın dolaylı zararı ve doğrudan zararı üzerine oturtalım. 1. Ortaklığın Dava Hakkı ve Usul Yönetim kurulu üyelerinin kusurlu fiilleri yüzünden ilk ve en ya- kın zarara uğrayacak olan, şirket tüzel kişiliğidir. Bu yüzden asıl dava açma hakkı da şirkete aittir. Bu fiiller ortaklığın malvarlığını azaltıcı etkiye sahip olduğu için, en başta şirket açacağı sorumluluk davası ile uğradığı zararı giderip malvarlığının azalan kısmını giderebilir. Ortaklığın dava açabilmesi, genel kurulun bu yönde karar verme- sine bağlıdır. Genel kurul, basit çoğunlukla (TTK m. 372) alacağı bir kararla dava açılması yönünde karar vermezse dava dinlenmez; başka bir deyişle bu koşul dava şartıdır. Ayrıca bunun için gündemde mad- de olması da gerekmez; bu nokta ilkenin istisnasıdır. 19 Genel kurul, yönetim kurulu üyeleri hakkında dava açılmaması yönünde karar verse bile, esas sermayenin 1/10’una sahip azınlık, dava açılması talebinde bulunursa, şirket bu karar veya talep tarihinden iti- baren bir ay içinde dava açmak zorundadır (TTK m. 341/I). Bu sürenin geçirilmesiyle dava hakkı düşmez. Sadece denetçiler ve alacaklıların vekilinin sorumluluğu gündeme gelir. Ancak azınlığın oyuyla dava açılması hâlinde azlık, denetçiler dışında bir vekil tayin edebilir. Dava açılması talebinde bulunan pay sahipleri hisse senetlerini şirketin za- rar ve ziyanına karşı teminat olarak davanın sonuna kadar merhun kalmak üzere bir bankaya yatırmak zorundadır. Davanın reddi halin- 19 İmregün, Kara Ticareti, s. 355-356. 11. HD, 13.1.2004, E. 2003/5995, K. 2004/159 (www.kazanci.com.tr). Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009164 de pay sahipleri yalnız şirkete karşı tazminat ile yükümlüdür (TTK m. 341/II). Davayı şirket adına denetçiler açar (TTK m. 341/I). Ancak öğreti- de dava açıldığı sırada, sorumluluk davasının davalısı sıfatını taşıyan yönetim kurulu üyelerinin hiçbirinin görevde olmaması durumunda, davayı Türk Ticaret Kanunu’nun 317. maddesindeki genel kural uya- rınca, şirketi temsil yetkisine sahip olan yeni yönetim kurulu açaca- ğı belirtilmektedir. Sorumlu olan kişiler hâlen görevde ise, dava bu olasılıkta denetçilerce açılmalıdır. Denetçiler de davalı ise şirkete bir kayyım atanır (TMK m. 426). 20 Türk Ticaret Kanunu’nun 336 ve 337. maddeleri gereğince yö- netim kurulu üyelerine yükletilen sorumluluk hakkında 309. madde hükmü de uygulanır (TTK m. 340). Dava, Türk Ticaret Kanunu’nun 309. maddesi gereğince, sorumlu olan kimselerin tamamı aleyhine şir- ket merkezinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabilir. Görevli mah- keme ticaret mahkemesidir; çünkü konu Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlendiği için mutlak ticarî davadır (TTK m. 341). O bölgede ti- caret mahkemesi yoksa ve tazminat davası görev sınırının üzerinde ise (6990 YTKL), asliye hukuk mahkemesi ticaret mahkemesi sıfatıyla karar verir. Ancak o bölgede ticaret mahkemesi olsa bile, dava değeri görev sınırının altında ise davaya sulh hukuk mahkemesinde bakılır; ancak sulh hukuk mahkemesi ticarî hükümleri uygular (TTK m. 5). 2. Paydaşlar ve Alacaklıların Dava Hakkı a. Dolaylı Zararlar İçin Paydaşlar ve alacaklıların dolaylı zararlarının bir özelliği yoktur. Şirketin malvarlığının azalması sonucunu doğuran eylemler dolayı- sıyla şirketin doğrudan gördüğü zarar, alacaklılar ve paydaşlar açısın- dan aynı zamanda dolaylı zararı oluşturur. Gerçekten de, ortaklık mal- varlığının azalmasına neden olan eylemler, paydaşların durumunu etkileyeceği gibi, bu nedenle alacaklarını alamayan alacaklıların da durumunun olumsuz yönde etkilendiği söylenebilir. 21 Örneğin, ku- 20 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 600; İmregün, Kara Ticareti, s. 356; Ansay, a. g. e., s. 145; Tekil, Anonim Şirketler, s. 221-222. 21 “Davacı vakıf, banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri olan davalılar aleyhine banka ana sözleşmesinden ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunundan kaynaklanan görevlerini yerine hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009165 surlu fiiler yüzünden hisse senetlerinin değerinin düşmesi, kâr veya tasfiye payının azalması, alacaklıların alacağının tehlikeye düşmesi gibi. 22 Ortaklığın zararının giderilmesi, aynı zamanda anılanların do- laylı zararını da giderecektir. 23 Başka bir deyişle, ortaklığın giderile- cek doğrudan zararı, aynı zamanda kendilerinin de giderilmiş dolaylı zararını ifade eder. Bu yüzden, dolaylı zarara uğrayan alacaklılar ve pay sahipleri, tazminatın kendilerine değil, şirkete ödenmesini talep edebilir. 24 Bu sonuca, Türk Ticaret Kanunu’nun 340. maddesinin atıf yaptığı 309. maddeden ulaşmaktayız. Ancak ortakların davasının, şir- ketin dava hakkından doğan ikinci derecede bir dava hakkı olduğunu ve ortakların bu davada şirketin sahip olduğu haklardan fazlasına sa- hip olamayacağını belirtmek gerekir. 25 Bu nedenle, genel kurul kararı da gerektirmez. 26 b. Doğrudan Zararlar İçin Alacaklılar ve paydaşların doğrudan zararı, yukarıdakinden çok farklıdır. Anılanların doğrudan zararı ve bunun dayanağı konusun- da Türk Ticaret Kanunu’nun 339. maddesi bize yardımcı olmaktadır. getirmediklerinden bahisle bankacılık ilkelerine aykırı ve suç oluşturabilecek eylemler ve ka- rarlardan dolayı bankayı zarara uğrattıkları iddiasıyla zararlarının tazminini talep ve dava etmiştir. Mümeyyiz davacı Munzam Sosyal Güvenlik Emekli ve Yardım Sandığı Vakfı tarafından TTK’nın 336/5. maddesine dayanarak aynı Kanunun 340. maddesinin yolla- masıyla 309. maddeye göre açıldığı bir başka deyişle, oluştuğu iddia edilen dolayısıyla za- rarların istendiği davada, mahkemece, işin esasına girilerek inceleme yapılması, sonucuna göre karar verilmesi gerekir”.11. HD, 31.1.2005, E. 2005/8114, K. 2005/10525 (www. kazanci.com.tr). 22 Tekil, Anonim Şirketler, s. 222-223. 23 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 604. “Örneğin yöneticilerin yetkilerini kötüye kullanmaları, gerçek olmayan kâr dağıtımı, spekülatif krediler açılması, ortaklık vasıtaları- nın şirket amacı dışında kullanılması, dolayısıyla zarar doğurabilecek fiillerdir”. Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 604; Akalın, a. g. m., s. 10-11; İmregün, Yönetim Kuru- lu, s. 275; İmregün, Kara Ticareti, s. 357; Ansay, a. g. e., s. 143; 24 “Dava, davalı şirket ortağının şirketi yönetimi sırasında davacı ortaklara, dolayısı ile ver- diği zararın tahsili istemine ilişkin olup, TTK’nun 556’ncı maddesinin yaptığı atıf gereği aynı yasanın 336, 340 ve 309/1’inci maddeleri uyarınca davalının eylemleri nedeniyle şir- ketin zarara uğratıldığı anlaşılmakla, pay sahiplerinin açtığı bu dava sonucu hükmolunan tazminatın davacılara değil, şirkete verilmesi yönünde hüküm kurulması gerekirken…” 6.7.2004, E. 2003/13387, K. 2004/7567 (www.kazanci.com.tr). 25 Ansay, a. g. e., s. 146; Tekil, Anonim Şirketler, s. 223. 26 Tekil, Anonim Şirketler, s. 223. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009166 Doğrudan zarar, Türk Ticaret Kanunu’nun 339. maddesinde olduğu gibi, yönetim kurulu üyelerinin haksız fiil niteliğindeki eylemi sonu- cunda pay sahibi veya alacaklıya verdiği zarardır. Bu sonunculara uy- gulanacak rejim, ilkinden çok farklıdır. Burada şirketin zarara uğra- yıp uğramamasının bir önemi yoktur. Çünkü bu zararlar, ortaklık veya alacaklılık sıfatından doğmuştur. Bu yüzden talep edilen tazminat da şirkete değil, doğrudan talep sahiplerine ödenir. Bu olasılıkta arada akdi bir ilişki olmadığından, davanın dayanağı haksız fiildir ve dava- cıların haksız fiilin koşullarını kanıtlaması gerekir. 27 Yönetim kurulu üyelerinin haksız fiili ile paydaşların uğradığı doğrudan zarara örnek verecek olursak; yönetim kurulunun Türk Ticaret Kanunu’na aykırı şekilde ortağı ıskat etmesi veya payı iptal etmesi; kişinin kanuna aykırı düzenlenmiş bilânçoya güvenerek pay sahibi olması veya payını dev- retmesi ve bir zarara uğraması; paydaşın hukuka aykırı olarak genel kurul toplantısına katılması veya oy vermesine izin verilmemesi ve bir zararın doğması; ortakların temettülerinin kusurlu olarak eksik dağıtıl- ması verilebilir. 28 Alacaklıların doğrudan uğradığı zararlara bakılırsa, yönetim kurulunun kusurlu veya yanıltıcı eylemleri ile şirketle işlem yapılması ve alacakların tahsil edilememesi gösterilebilir. 29 Bunun bir görünümü olarak, yönetim kurulu üyelerinin alacaklılardan mal ka- çırmak için, şirketin içini boşaltması ve malvarlığını başka bir şirkete aktarması sonucunda, alacaklının alacağını alamaması da sayılabilir. Aşağıda inceleyeceğimiz Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin bu konudaki kararı, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu fiilleri ile alacaklı- 27 İmregün, Kara Ticareti, s. 357-358. 28 Ansay, a. g. e., s. 142-143; Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 609; İmregün, Yö- netim Kurulu, s. 275 vd. 29 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 609; Ansay, a. g. e., s. 142-143; İmregün, Yönetim Kurulu, s. 275 vd. Yargıtay 11. HD, 11.3.2002 tarihli bir Kararı’nda şöyle demiştir: “…dava, TTK.nun 336 ncı maddesi hükmü uyarınca dava dışı anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri olan davalıların sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davası olup, davacı, dava dışı anonim şirketten alacaklı olan bir şirkettir. Dairemizin 11.6.1981 gün ve E.2329 ve K.2988 sayılı ilke kararında benimsendiği gibi, ortaklar ve alacaklılar, yö- netim kurulu üyelerinin kusurlu yönetimi nedeniyle doğrudan doğruya zarara uğramaları durumunda, yönetim kurulu üyeleri aleyhine, hükmedilecek tazminatın doğrudan kendile- rine verilmesi şartıyla sorumluluk davası açabilirler. Dava konusu olayda da, alacaklı sıfatı ile dava açan davacı şirket, davalıların kusurlu yönetimi ile doğrudan kendisi zarara uğ- radığından, mahkemece hükmedilen tazminatın davacı şirkete verilmesi gerekirken, TTK. nun 309 ncu maddesi yanlış değerlendirilerek borçlu sıfatı bulunan dava dışı anonim şirket lehine tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması ge- rekmiştir”. (www.kazanci.com.tr). hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009167 ların doğrudan zarara uğraması ile ilgili bu başlıkta anlatılan durumla ilgilidir ve ayrıntılarına aşağıda değinilecektir. D. Sorumluluğu Ortadan Kaldıran Nedenler 1. Zamanaşımı Türk Ticaret Kanunu’nun 340. maddesinin yaptığı atıfla, konu hakkında 309. madde uygulanacaktır. Hükme göre, sorumlu olan ki- şilere karşı tazminat istemek hakkı, davacının zararı ve sorumlu olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve herhalde zararı doğuran fiilin gerçekleşmesinden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğ- rar. Bu süre Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlendiği için sözleşme ile değiştirilemez (TTK m. 6). Dikkat edilirse Kanun, zamanaşımı süresinin başlangıcı açısın- dan Borçlar Kanunu’nun 60. maddesindeki “zarar ve failin” öğrenilme- si ölçütü yerine, “sorumlu olan kimse” ifadesini kullanmıştır. Bu tercih anlamlıdır; çünkü kuruluştan doğan sorumlulukta, davalı sıfatı esas olarak Kanun’da sayılan fiilleri gerçekleştiren faile ait olmakla bera- ber, bu kişi ile sınırlı değildir. Kanun, özellikle seleflerinin “belli” olan yolsuz işlemlerini denetlemeyen sonraki yönetim kurulu üyelerini de düşünerek hükmü sevk etmiş ve onların da bu ihmallerinden dolayı sorumluluk altında olacaklarını öngörmüştür. Eylem aynı zamanda suç teşkil etmekteyse ve Türk Ceza Kanu- nu daha uzun süreli bir zamanaşımı süresi öngörülmüşse, Borçlar Kanunu’nun 60. maddesinin III. fıkrasındaki düzenlemeye paralel ola- rak, hukuk davasında da uzun zamanaşımı süresi uygulanır (BK m. 60/III). 2. Kusursuzluğu İspat Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin hukukî sorumluluğu- nun kusur esasına dayandığı görülmüştü. İşte sorumlu olduğu iddia edilen üye, kusursuzluğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 338. maddesinde örnek olarak bazı hâller sayılmıştır. Özellikle bu işlemlere karşı oy vermiş olup durumu mü- zakere zaptına yazdırmakla beraber denetçilere hemen yazılı olarak bildiren veyahut (geçerli) mazeretine dayanarak o işlemin müzakere- Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009168 sinde hazır bulunmayan üye sorumlu değildir. Çünkü özellikle son olasılıkta, mazeretine binaen toplantıya katılamayan üyenin, hukukî işlemin irade unsuruna herhangi bir etki ve katkısı yoktur. Yeni seçilen veya atanan yönetim kurulu üyeleri, seleflerinin belli olan yolsuz işlemlerini denetçilere bildirmek zorundadır. Aksi hâlde seleflerinin sorumluluklarına iştirak ederler. Yeni seçilen üye, bu hu- susu denetçilere bildirerek bu sorumluluğu paylaşmamış olur. Daha önce de ifade edildiği gibi, usulüne uygun şekilde murah- haslara devredilmiş olan ve Türk Ticaret Kanunu’nun 336. maddesi- nin 5. bendine ilişkin olan bir ihlâl söz konusu ise, diğer üyelerin o işlemle ilgili olarak iradelerinden söz edilemeyeceğinden, kendilerinin sorumlu tutulması da söz konusu olmaz; çünkü diğerlerinin kusuru yoktur. Ancak yetki murahhaslara devredilse bile, bu devir yönetim kurulu üyelerinin kanunen sahip olduğu tüm yetkileri kapsayamaz; daha doğrusu böyle bir devir hukuka aykırı sayılır ve tüm üyeler yine müteselsilen sorumlu olmaya devam eder. Yine öğretide diğer üyele- rin murahhaslar üzerinde genel bir gözetim ve denetim yükümlülüğü- nün olduğu ve bu gözetim yükümlülüğünün ihlâlinin de sorumluluk doğuracağı ifade edilmektedir. 30 Kusursuzluğu ispat herhangi bir şekle tâbi değildir; çünkü bu bir hukukî işlem değildir (HUMK m. 288). Yargıtay kararına konu olmuş bir olayda, toptan zeytinyağı ticareti ile uğraşan bir anonim şirket, yine anonim şirket statüsündeki tacire yüklü miktarda zeytinyağı satmış; ancak zeytinyağı vaat edilen kalitede çıkmamıştır. Gerçek değerinin üç katı oranında bedel ödemek istemeyen alıcı şirketin yönetim kuru- lu üyesi, satıcı şirketin yönetim kurulu üyesi ile görüşmeler yapmış; satıcı şirketin murahhas azası zeytinyağının gerçek değeri üzerinden tahsilât yapmayı kabul etmiştir. Bu arada, belirtmek gerekir ki, alıcı şirketin ticarî satımlarda geçerli olan altı aylık ayıba karşı tekeffülden doğan zamanaşımı süresi geçmiştir. Satıcı şirketin murahhas azası buna rağmen ticarî doğruluk ve dürüstlük kurallarına uyarak indirim teklifini kabul etmiştir. Bu üyenin görev süresi bittikten sonra yerine seçilen selefleri, bu üyenin eksik tahsilât yapılmasına ve şirketin zara- ra uğramasına neden olduğu iddiası ile hakkında sorumluluk davası açılmasını sağlamıştır. İlk derece mahkemesi kusurlu fiili ile şirketin 30 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 536. hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009169 eksik tahsilât yapmasına neden olan üyenin bu zararı gidermek zo- runda olduğuna karar vermiş; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de kararı onamıştır. Bu karar hakkında karar düzletme başvurusunda bulu- nulmuş ve ilginç bir şekilde aynı daire kendi kararını şu gerekçelerle bozmuştur: “…Ancak, bu olgunun bu davalıların kusurlu hareketleri so- nucu şirket zararına doğmuş bir fark olarak kabulünü ve davalılardan tahsi- li yoluna gidilmesini kolaylıkla benimsemek imkânı görünmemektedir. Zira; en geniş yetkiler verilen murahhas aza …, daima şirket yararına ve şirket çıkarları doğrultusunda tasarruflarda bulunacağı inancıyla yetkilendirilmiş olup, kişisel çıkarları da iddia ve ispat edilemediğine göre, üstelik laboratu- ar tahlilleri sonucu çok düşük kalitede olduğu saptanmış tortulu yağlar için ayıp ihbarı süresi geçmiş olsa dahi sırf dürüstlük kurallarına uygun olarak ve ileride şirketin ticari ilişkilerinde güven itibarını kuvvetlendirecek şekilde esasen bozuk olan yağların gerçek değerine uygun bir fiyat üzerinden tahsilatı tamamlatmalarında, MK’nın 2.ve 3. maddelerinin ışığı altında iyi niyetin varlığını ve TTK’nın 336, 342. maddelerine giren bir sorumluluk hâli bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir. Bir şirketin her zaman kâr etmesi düşünülemeyeceği gibi, kasıt ve ihmal olmaksızın sadece iyi niyetli davranış- lar sonucu kazanç kaybına uğraması hâlinde de, yöneticilerin sorumluluğuna gidilmesi, hak ve nesafet kurallarına da uygun düşmez”. 31 Yargıtay bura- da normun salt lafzından değil, ruhundan hareket ederek son derece isabetli ve ticaret hayatının gereklerine de uygun bir karar vermiştir. Gerçekten de murahhas azanın yaptığı şey, şirketin gelecekteki ticarî itibarını kurtarmak olmuştur. Karar, amaçsal yorumun tipik bir örne- ğidir. 3. İbra Yönetim kurulu üyelerinin kanundan doğan sorumluluklarının şirkete karşı sona erdirilmesinin en önemli yolu, üyelerin ibra edilme- sidir. İbra, anonim şirket genel kurulunun ilgili faaliyet dönemi içinde- ki işlemlerinin hukuka ve şirket menfaatlerine uygun olduğunu içeren menfî borç ikrarı niteliğindeki irade açıklamasıdır. 32 31 11. HD, 23.5.1986, E. 2998/K. 3161 (Eriş, Gönen, Açıklamalı-İçtihatlı Türk Ticaret Ka- nunu, Ticarî İşletme ve Şirketler, C. II, (m. 174-556), B. 3, Ankara 2004, s. 1953. 32 Bu konuda ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Aytaç, a. g. e., s. 7 vd, 15 vd; Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 613; Ansay, a. g. e., s. 149; Çevik, a. g. e., s. 442; Tekil, Anonim Şirketler, s. 226. Bu konuda ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Ansay, Tuğrul, Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009170 Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin ibrası, açık bir şekilde olabileceği gibi örtülü de olabilir. İbra, genel kurulun münhasır yetki- lerindedir. Açık ibrada genel kurul toplantısının gündem maddelerin- den birisini de üyelerin ibrası oluşturur ve genel kurul, basit çoğunluk- la ibra kararı verebilir. Örtülü ibra ise Türk Ticaret Kanunu’nun 380. maddesinde düzenlenmiştir. Hükme göre, bilânçonun onayına dair genel kurul kararı, aksine açıklık olmadığı takdirde, yönetim kurulu üyeleri ile müdürler ve denetçilerin ibrası sonucunu doğurur. Ancak bu sonucun doğabilmesi için, bilânçonun gerçek durumu yansıtması gerekir. Bilânço bu niteliğe sahip değilse, yanlış veya yanıltıcı ise, ibra sonucu doğmayacak; bilânçoda görülemeyen ve anlaşılamayan husus- lar ibranın dışında kalacaktır. 33 İşte ortaya çıkabilecek bu sonuç dola- yısıyla, Türk Ticaret Kanunu’nun 377. maddesi ile esas sermayenin en az 1/10’una sahip olan azınlığa bilânço görüşmelerinin en az bir ay sonraya ertelenmesini talep hakkı verilmiştir. Bu talepte bulunabilmek için herhangi bir gerekçenin ileri sürülmesi zorunlu olmadığı gibi, 34 genel kurulun bu talebi oylamaya sunması dahi düşünülemez. Zira bu, kanundan doğan bir haktır ve mutlaktır. İlk ertelemeden sonra, ikinci ertelemenin yapılabilmesi için, bilânçonun itiraza uğrayan nok- taları hakkında gereken açıklamanın yönetim kurulunca verilmemiş olması gerekir; aksi halde ikinci kez gerekçesiz erteleme yapılamaz. Bilânçonun görüşülmesi ve bu konuda karar verilmesine dair gündem “Anonim Şirketlerin Ehliyeti, İdare Meclisinin İbrası, İdare Meclisi Aleyhine Me- suliyet Davası ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı”, Batider, 1965, C. III, S. 3, s. 417 vd. 33 Bkz. İmregün, Kara Ticareti, s. 355; Ansay, a. g. e., s.150. 34 Helvacı, azınlığın gerekçe göstermemesinin hakkın kötüye kullanılması anlamına gelemeyeceğini belirtmektedir. Örneğin, genel kurul tarihini iki ay önceden pay sahiplerine duyuran, çağrı mektubu ile beraber ortaklık bilânçosunu ve inceleme için gerekli evrakı gönderen, pay sahiplerine şirket hesaplarını incelettirmeye, bilânçoda anlaşılmayan noktaların açıklanmasına hazır olduğunu duyuran ano- nim ortaklığın, olağan genel kurul toplantısında bilânço görüşmelerinin ertelen- mesinin talep edilmesi hakkın suistimalini oluşturur. Bkz. Helvacı, Azınlık , s. 303. Yargıtay Ticaret Dairesi 1961 yılında verdiği bir kararında (E. 1147, K. 3496), “Türk Ticaret Kanunu’nun 377. maddesinde sermayenin 1/10’una sahip olan azınlığın talebi üzerine müzakerenin bir ay sonraya bırakabileceği açıklanmış ve geri bırakma tale- binde bulunanların bu hususta bir gerekçe göstereceği yolunda kanunda bir sarahat bulun- mamıştır. Bu sebeple geri bırakma talebinin reddi hakkındaki genel kurul kararının iptaline müteallik hüküm isabetlidir…” demiştir (Karar için bkz. Doğanay, a. g. e., s. 1103, dn. 96). hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009171 maddesi, üyeler hakkında sorumluluk davasının açılması kararını da içerir. 35 Yargıtay’a göre, genel kurul dilerse bilânçonun onaylanması ve ib- rayı ayrı ayrı gündem maddeleri içinde karara bağlayabilir. İki konu ayrı ayrı görüşülüp oylamaya sunulmuşsa, bilânçonun onaylanması ibrayı getirmez; ibra hariç kalmış demektir. Türk Ticaret Kanunu’nun 374. maddesinin II. fıkrasındaki oy hakkından yoksunluk sadece ibraya ilişkindir; bilânçonun onaylanması ibradan ayrı tartışılıp oya sunulur- sa, yönetim kurulu üyeleri bilânço hakkındaki oylamaya katılabilir. 36 Genel kurul ibra kararını verirken, bunu belli üyelere de hasre- debilir. Başka bir deyişle kısmî ibra mümkündür. Çünkü üyelerin ta- mamını usulsüz işlem yapması söz konusu olmayabilir. Bu olasılıkta, sadece kusurlu fiilleri ile zarar neden olanlar ibra kapsamı dışında bı- rakılacak; kusurlu filleri olmayanlar için ibra gerçekleşebilecektir. 37 Genel kurulun verdiği bir ibra kararından sonra, şirket tüzel kişiliği- nin ve ibra oylamasında olumlu oy veren paydaşların sorumluluk davası açması mümkün değildir. Özellikle olumlu oy kullanan paydaşların sorumluluk davası açılmasını istemesi, hem hakkın kötüye kullanıl- ması anlamına gelecek, hem “kimsenin kendi fiili ile çelişemeyeceği” şeklinde beliren evrensel hukuk ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Buna karşılık, ibra kararının doğrudan doğruya zarar görenleri etkilediğini ve onların dava açma yetkisini sona erdirdiğini iddia etmek olanaksızdır. Doğrudan doğruya zarar gören ortaklarla alacaklıların dava açma hak- kı devam eder. 38 Çünkü borçlar hukuku alanında egemen olan ilkeye göre, iki kişinin bir araya gelerek üçüncü kişi lehine işlem yapması mümkünse de, aleyhine işlem yapması mümkün değildir. İbra kararı- 35 İmregün, Kara Ticareti, s. 356. 36 11. HD, 7.4.1980, E. 1980/1714, K. 1980/2024 (Tekil, Anonim Şirketler, s. 230, dn. 202). 37 “TTK’nın 369/2. maddesine göre bilançonun reddinin, aynı Kanun’un 380. maddesi- ne göre yönetim ve denetim kurulu üyelerinin ibra edilmemeleri sonucunu doğurduğu, TTK’nın 336. maddesinde belirtildiği üzere, sorumluluğu gerektiren fiil ve işlemlerde idare meclisinin heyet olarak sorumlu olmadığı, sorumluluğun ferden fakat müteselsilen olması nedeniyle ibranın kısmen yapılabileceği ve bunun iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil etme- yeceği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen kararda isabetsizlik görülmemiştir”. 11. HD, 13.1.2004, E. 2003/5995, K. 2004/159 (www.kazanci.com.tr). 38 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 616, 618, 621; Tekil, Anonim Şirketler, s. 227- 228. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009172 na dayanan defi hakkı, şirketin dava hakkına dokunur; fakat alacağın özünü etkilemez. 39 Zira Aytaç da, ibrayı ortaklık dışındakilere etkisi ol- mayan, tamamen ortaklık içi bir işlem olarak nitelemektedir. 40 Ayrıca unutmamak gerekir ki, anonim şirketlerde genel kurulun aldığı karar- ların üçüncü kişilere etkisinin doğması –kural olarak– mümkün değil- dir. Zira genel kurul, şirket içi işleyişte etkin bir organdır (Bu kuralın istisnası TTK m. 311’deki kuruluştan sonra iki yıl içinde bir malvarlığı veya bir işletmenin devralınabilmesi için genel kurulun vermesi gere- ken onay belirtilebilir). Yukarıda belirtildiği gibi, burada sözü edilen ibra, olağan faaliyet dönemine ilişkindir. Kurucular ve ilk yönetim kurulu üyelerinin ku- ruluş işlemlerinden doğan sorumlulukları, şirketin kuruluşundan iti- baren dört yıl geçmeden ibra edilemeyeceği gibi, dört yıldan sonra ise ancak azınlığın olumsuz oy vermemesi durumunda ibra gerçekleşe- bilir (TTK m. 310). Bu yüzden, Türk Ticaret Kanunu’nun 310. madde- sinde öngörülen dört yıllık ibra yasağının hem zamansal, hem kişisel sınırları vardır. Bir kere bu yasak sadece kurucular (anonim şirketlerde kurucu tanımı için bkz. TTK m. 278, öz. IIII. fıkra) ve ilk yönetim ku- rulu üyeleri için geçerlidir. TTK m. 310’da ilk yönetim kurulu üyeleri ile denetçilerin kuruluştan doğan sorumluluklarının şirketin tescilinden itibaren dört yıl geçmeden sulh ve ibra yolu ile ortadan kaldırılamayacağı öngörülmektedir. Dört yıllık sürenin geçmesinden sonra bu kişilerin, anılan döneme ait sorumluluklarının ibra edilebilmesi için, şirket ser- mayesinin 1/10’una sahip azınlığın ibra aleyhinde oy kullanmaması gerekir. Kanun burada, olumsuz bir azınlık hakkı tanımaktadır. 41 Bu muhalefete rağmen alınacak bir ibra kararı kanuna aykırıdır. Hatta burada alacaklıların menfaati düşünüldüğünde, bu karar mutlak em- redici hükme aykırılık dolayısıyla batıldır. 42 Bu yüzden, böyle bir genel 39 Tekil, Anonim Şirketler, s. 228. 40 A. g. e., s. 16. 41 Bu konuda bkz. Helvacı, Mehmet, “Anonim Ortaklıkta Ticaret Kanunundan Kay- naklanan Azınlık Haklarının Hukukî Niteliği ve Tanımı”, Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s. 298-299, dn. 7, s. 304 vd; Dural, Ali, “Anonim Şirkette Olumsuz Azınlık Hakları Düzenlemesi”, Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstan- bul 1999, s. 180, dn. 5-6.; Krş. İmregün, Menfaat İhtilâfları, s. 65; Birsel, Mahmut Tev- fik, “Anonim Şirketlerde Azınlık Hakları”, İmran Öktem’e Armağan, Ankara 1970, s. 637-638; Poroy [Tekinalp/Çamoğlu], a. g. e., N. 509; Özdamar, Mehmet, Anonim Ortaklıkların Kendi Paylarını İktisap Etmesi, Ankara 2005, s. 71; Eriş, Şerh, s. 1766. 42 Bu yönde bkz. Eriş, Şerh, s. 1766; Eriş, Anonim Şirketler, s. 177. Buna karşılık Helvacı hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009173 kurul kararının her ilgili tarafından “tespiti” istenebilir. Ancak öğretide genel kurulun bu kararının iptale tâbi olduğu da savunulmaktadır. 43 Anonim şirketin, kuruluşundan sonra dört yıllık sürenin geçme- sinin ardından, (azınlığın muhalefet etmemesi durumunda) vereceği ibra kararı, alacaklıları bağlamaz. Bu karardan sonra sadece, şirket ve ibra oylamasında olumlu oy kullanan paydaşlar, kuruluştaki işlem- lerden dolayı sorumluluk davası açamaz. Buna karşılık alacaklılar ve ibra oylamasında olumsuz oy kullanan paydaşlar, bu ibra kararından etkilenmez. 44 Kanun’un tanıdığı bu olumsuz azınlık hakkı ile ilgili olarak dik- katlerden kaçmaması gereken önemli bir nokta vardır. TTK m. 310’un koyduğu dört yıllık ibra yasağı, sadece kuruluştan doğan sorumluluk içindir. Hüküm dikkatlice okunduğunda bu gerçek görülür. “Kuru- cuların ve idare meclisi azalarının ve murakıpların, yukarıdaki maddeler gereğince tabi oldukları mesuliyetler, şirketin tescili tarihinden itibaren dört yıl geçmedikçe sulh ve ibra suretiyle ıskat edilemez”. Burada bahsedilen “yukarıdaki maddeler”, TTK m. 305 ilâ 309. arasındaki kuruluştan do- ğan sorumluluğa ilişkin maddelerdir. Bunun anlamı şudur: Kanun’un 309. maddesi, olağan faaliyet döneminde uygulanamaz. Kastettiğimizi şöylece örneklendirelim: X anonim şirketi 1.1.2000 tarihinde kurulsun ve ilk yönetim kurulu üyeleri de A, B, C, D olsun. 1. olağan genel ku- rul toplantısında, ilk yönetim kurulu üyelerinin ibrası mümkündür. Başka bir deyişle, 1.1.2000 ile 1.1.2001 arası dönem için ilk yönetim ku- rulu üyeleri ile denetçilerin ibrası gerçekleşebilir. Mümkün olmayan, yönetim kurulu üyelerinin, aynı süreç için “kuruluştan doğan sorumlu- luklarının” ibrasıdır. Dolayısıyla, şirketin kuruluşundan itibaren dört yıl- lık süre içerisinde, ilk yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler için verilmiş bir ibra kararı varsa, bu kararın kanuna aykırı olduğunu peşinen iddia etmek mümkün değildir. O halde yapılması gereken, bu ibra kararının içeriğine bak- maktır. Eğer, ibra kararı ilk yönetim kurulu üyeleri veya denetçilerin, kuruluştan doğan sorumluluğuna ilişkinse Kanun’a aykırıdır. Buna karşılık olağan faaliyet dönemine ilişkinse dört yıl içinde alınsa bile karar hukuka uygundur. Çünkü anonim şirket kurulduktan sonra, yö- bu kararın “yok” hükmünde olduğunu savunmaktadır. (Helvacı, Azınlık, s. 298- 299, dn. 7, s. 304 vd). 43 Tekil, Anonim Şirketler, s. 394. 44 Çamoğlu [Poroy/Tekinalp], a. g. e., N. 616 vd. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009174 netim kurulu üyeleri, kuruluşla ilgisi olmayan, tamamen kurulduktan sonraki aşamada, olağan-gündelik şirket işlemleri için ibra edilebilir ve bunun 310. madde ile ilgisi yoktur. Bu hüküm sadece kuruluştan doğan sorumluluğa değil de, olağan faaliyet dönemine de uygulanır- sa, anonim şirket sisteminde tıkanıklık yaratır. Nitekim Yargıtay da bu görüştedir. 11. Hukuk Dairesi’nin 3.11.1983 tarihli Kararı’nda (E. 1983/3523, K. 1983/4748; www.kazanci.com.tr) ; “…anonim şirketin ku- ruluşundan doğan sorumluluk ile şirketin kurulmasından sonraki dönemde- ki yönetim ve sorumluluk hükümleri birbirinden değişiktir. Kuruluşa ilişkin olarak kurucuların, ilk yönetim kurulunun ve ilk denetçilerin kuruluştan do- ğan sorumluluk ve ibralarını düzenleyen 310. madde hükmünü genel yöne- tim aşamasında uygulamak mümkün olmayıp, bu aşamada 378. madde hükmü uygulanabilir”. 45 II. TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI’NDAKİ SORUMLULUK REJİMİ A. Genel Olarak Bilindiği gibi, Türk Ticaret Kanunu’nun değişen ekonomik ve teknolojik koşullara uyum sağlayabilmesi için yaklaşık beş yıllık bir süreçte hazırlanan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, 2005 yılında görüşe sunulmuştur. Şu aşamada TBMM Adalet Komisyonu’nda son şekli- ni alarak yasalaşmayı beklemektedir. Konumuzu oluşturan yönetim kurulu üyelerinin hukukî sorumluluğu, on yıllardır Kanun’un en çok tartışılan hükümleri arasında olmuştur. Tartışmalar, özellikle sorum- luluğun müteselsil olması ve bunun adalet ve ??nesafet?? kuralları ile ne kadar bağdaştığı noktasında toplanmıştır. Hemen belirtelim ki, bu tartışmalar sadece Türk öğretisinde değil, yabancı öğretide de sık sık görülmüştür. Özellikle kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki benzer hükümler İsviçreli yazarların yoğun eleştirilerine uğramış; nihayetin- de 1991 yılında İsviçre Borçlar Kanunu’nun 757 vd. hükümleri son de- 45 “…Anonim şirketin kuruluşu aşamasındaki kurucu ve idare meclisi üyelerinin sorumlu- luklarının kanunda öngörülen dört yıllık süre geçmeden ve azınlığın oluru bulunmadan genel kurulca sulh ve ibra edilemeyeceklerine ilişkin bulunan TTK 310. maddesi hükmü- nün yıllık olağan genel kurul toplantısına yönelik bulunan uyuşmazlıkta uygulanma ola- nağı yoktur”. 11. HD, 14.10.1982, E. 1982/3556, K. 1982/3887 (Çevik, Uygulamada Şirketler Hukuku, B. 3, Ankara 2002, s. 444, N. 318). hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009175 rece köklü değişikliklere uğramıştır. 46 Hemen belirtmek gerekir ki, yönetim kurulu üyelerinin sorum- luluğu konusunda Tasarı’daki ilk göze çarpan değişiklik, sistematik konusundadır. Gerçekten de mevcut Kanun’daki “kuruluş” (TTK m. 305-309) ve “olağan faaliyet dönemi” (TTK m. 336 vd.) sorumluluğu ayı- rımı, Tasarı’da kaldırılmış; sorumluluk hükümleri tek başlık altında ve son kısma konulmuştur. B. Sorumluluk Hâlleri Tasarı’nın 549 ilâ 552. maddeleri arasında mevcut Kanun’un 305 vd. hükümlerinde öngörülen hükümler –bazı eklemelerle– düzenle- miştir. a. Belgelerin ve Beyanların Kanuna Aykırı Olması Tasarı’nın 549. maddesine göre, şirketin kuruluşu, sermayesinin artırılması ve azaltılması ile birleşme, bölünme, tür değiştirme ve menkul kıymet çıkarma gibi işlemlerle ilgili belgelerin, izahnamelerin taahhütlerin, beyanların ve garantilerin yanlış, hileli, sahte, gerçeğe aykırı olmasından, gerçeğin saklanmış bulunmasından ve diğer ka- nuna aykırılıklardan doğan zararlardan belgeleri düzenleyenler veya beyanları yapanlar ile kusurlarının varlığı hâlinde bunlara katılanlar sorumludur. b. Sermaye Hakkında Yanlış Beyanlar ve Ödeme Yetersizliğinin Bilinmesi Sermaye tamamıyla taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket yet- kilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler. Sermaye taahhüdünde bu- lunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay ve- 46 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Karayalçın, Yaşar, “İsviçre Borçlar Kanunu’nda Anonim Şirketler Hukuku Alanında Yapılan Değişiklikler”, Batider, 1993, C. XVII, S. 1, s. 33. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009176 renler, söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorum- ludurlar (m. 550). c. Ayın Sermayeye Değer Biçmede Hile Aynî sermayenin veya devralınacak işletme ile ayınların değerlen- dirilmesinde emsaline oranla yüksek fiyat biçenler, işletme ve aynın niteliğini veya durumunu farklı gösterenler ya da başka bir şekilde yolsuzluk yapanlar, bundan doğan zarardan sorumludur (m. 551). d. Haktan İzinsiz Para Toplamak Mevcut Kanun’da olmayan bu hüküm Tasarı ile gelmiştir. Hük- me göre, bir anonim şirket kurmak veya şirketin sermayesini artırmak amacı veya vaadiyle halktan para toplanabilmesi için Sermaye Piyasa- sı Kurulu’ndan izin alınır. Aksi hâlde, Sermaye Piyasası Kurulu para toplanması girişiminin ve başlanmışsa para toplanmasının tedbiren hemen durdurulmasını, toplanan paraların koruma altına alınması- nı, gerekli diğer önlemlerin uygulanmasını, gereğinde kayyım atan- masını Ankara Ticaret Mahkemesi’nden isteyebilir. Sermaye Piyasası Kurulu’nun istemi için güvence talep edilemez. Bu hükme aykırı ola- rak para toplayanlar ve fiilden haberli olan kurumlar ile ilgili şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve girişimcileri toplanan paranın derhâl Sermaye Piyasası Kurulu’na yatırılmasından müteselsilen so- rumludurlar. Alınan tedbir veya hacizden itibaren altı ay içinde aynı mahkemede dava açılır. İznin varlığı hâlinde, toplanan tutarlar, izin tarihinden itibaren altı ay içinde öngörülen amaca uygun olarak kulla- nılmadığı veya ciddi bir şekilde kullanılmaya başlanılmadığı takdirde ilk fıkra hükmü uygulanır. Mahkeme süreyi uzatabilir (m. 553). C. Kurucuların, Yönetim Kurulu Üyelerinin, Yöneticilerin ve Tasfiye Memurlarının Sorumluluğu 1. Genel Olarak Tasarı’da yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğundaki ağırlaştı- rılmış rejim yumuşatılmıştır. Hüküm; kurucular, yönetim kurulu üye- leri, yöneticiler ve tasfiye memurlarının, kanundan ve esas sözleşme- hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009177 den doğan yükümlülüklerini, kusurlarıyla ihlâl etmeleri durumunda, hem şirkete, hem paysahiplerine, hem de şirket alacaklılarına karşı, verdikleri zarardan sorumlu olduğunu ifade etmekte; ancak kimse- nin, kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulayacağı; sorumlu olmama durumu- nun gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınama- yacağı hükme bağlanmıştır. Yine kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak başkasına devreden organ veya kişilerin, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçimin- de akla yatkın derecede özen gösterdiklerini ispat ettiği takdirde, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmayacakları da gelen önemli yeniliklerdendir. 2. Şirketin Zararı Tasarı’nın 555. maddesine göre şirketin uğradığı zararın tazmi- nini, şirket ve her bir pay sahibi isteyebilir. Paysahipleri tazminatın şirkete ödenmesini isteyebilirler. Mevcut Kanun’da olmayan ilginç bir düzenleme ise anılan maddenin II. fıkrasında öngörülmüştür. Buna göre, paysahibinin açtığı davayı, hukukî ve maddî sebepler haklı gös- terdiği takdirde, mahkeme dava giderleriyle avukatlık ücretini, bunun davalıya yükletilemediği hâllerde, davacı paysahibiyle şirket arasında, hakkaniyete göre paylaştırır. 3. İflâs Hâlinde Zarara uğrayan şirketin iflâsı hâlinde, tazminatın şirkete ödenme- sini isteme hakkını şirket alacaklıları da sahiptir (m. 556). Ancak, pay- sahiplerinin ve şirket alacaklılarının istemleri önce iflâs idaresince ileri sürülür. İflâs idaresi ilk olasılıkta öngörülen davayı açmadığı takdirde her paysahibi veya şirket alacaklısı anılan davayı açabilir. Elde edilen gelir, İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre, önce dava açan alacaklı- ların alacaklarının ödenmesine ayrılır; kalan, sermaye payları oranında davacı paysahiplerine ödenir; bir şey artarsa artan iflâs masasına ve- rilir. Şirketin istemlerinin devrine ilişkin olarak İcra İflâs Kanunu’nun 245. maddesi ise saklıdır. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009178 4. Teselsül ve Başvuru Tasarı’nın mevcut Kanun’a göre farklılaştığı önemli noktalardan birisi de 557. maddenin getirdiği düzenlemedir. Birden çok kişinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları hâlinde, bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar kişisel olarak kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olur. Davacı birden çok sorumlu kişiyi zararın tamamı için birlikte dava edebilir ve hâkimin aynı davada her bir davalının tazmi- nat borcunu belirlemesini isteyebilir. Birden çok sorumlu arasındaki başvuru, durumun bütün gerekleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenir. 5. Sorumluluktan Kurtulma a. İbra aa. Genel Olarak Tasarı’da ibra ile ilgili önemli yenilikler vardır. Daha önceden tar- tışma konusu yapılan ve hatta 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 133. maddesi bağlamında da önem arz eden ibra kararının geri alınması konusu Tasarı ile sonuca bağlanmıştır. İbra kararı genel kurul kara- rıyla kaldırılamaz. 445. madde hükmü saklıdır. 47 Bu hükümde genel kurul kararlarının iptali düzenlenmiştir. İbra kararı da bir genel kurul kararı olduğuna göre, hukuka aykırı olması durumunda mahkemece iptal edilebilir. İptal kararı şirket içi ilişkiler bakımından geriye yürür. Böylece ibra kararını iptali, ancak mahkeme kararı ile ve ibra kararı- nın kanuna, ana sözleşmeye veya dürüstlük kurallarına aykırı olması hâlinde söz konusu olacaktır. Şirket genel kurulunun, sorumluluktan ibraya ilişkin kararı, ibra- nın kapsadığı açıklanan maddî olaylara ilişkin olarak, şirketin, ibraya olumlu oy veren ve ibra kararını bilerek payı iktisap etmiş olan pay- sahiplerinin dava hakkını kaldırır. Diğer paysahiplerinin dava hakları ibra tarihinden itibaren altı ay geçmesiyle düşer. 47 Tasarı’nın 445. maddesinde ise anonim şirket genel kurul kararlarının iptali dü- zenlenmektedir. İbra kararı da bir genel kurul kararı olduğuna göre, hukuka aykırı olması durumunda mahkemece iptal edilebilir. İptal kararı şirket içi ilişkiler bakı- mından geriye yürür. hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009179 bb. Kuruluş ve Sermaye Artırımında İbra Mevcut Kanun’un 310. maddesinde öngörülen hükme benzer bir hüküm Tasarı’nın 559. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, kuru- cuların, yönetim kurulu üyelerinin denetçilerin, şirketin kuruluşun- dan ve sermaye artırımından doğan sorumlulukları, şirketin tescili tarihinden itibaren dört yıl geçmedikçe sulh ve ibra yoluyla kaldırı- lamaz. Bu sürenin geçmesinden sonra da sulh ve ibra ancak genel ku- rulun onayıyla geçerlilik kazanır. Bununla beraber, esas sermayenin onda birini, halka açık şirketlerde beşte birini temsil eden paysahipleri sulh ve ibranın onaylanmasına karşı iseler, sulh ve ibra genel kurulca onaylanmaz. Dört yıllık ibra yasağının sadece kuruşuştan doğan so- rumluluk için söz konusu olduğunun açık bir şekilde ifade edilmesi yerinde olmuştr. b. Zamanaşımı Mevcut Kanun’un 309. maddesine benzer düzenleme 560. mad- dede öngörülmüştür. Sorumlu olanlara karşı tazminat istemek hakkı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki ve her hâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Ancak, bu fiil cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun dava zamanaşımına tâbi bulunuyor- sa, tazminat davasına da bu zamanaşımı uygulanır. Sorumlular aleyhinde şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde dava açılabilir. III. ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN E. 2001/314, K. 2004/226 SAYILI KARARI’NIN İRDELENMESİ (ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN FİİLLERİ İLE ALACAKLILARIN DOĞRUDAN ZARARA UĞRATMASINDAN DOĞAN SORUMLULUK) A. Olay ve Taraflar Davanın esas konusu, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri- nin sorumluluğuna dair Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin kara- Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009180 rı olsa da, bu karara dayanak olan esas olay bir tazminat davasıdır. Davalılardan “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ”ye ait, … plakalı, … yönetimindeki tanker, 25.8.1999 tarihinde Ankara-Çankırı karayolun- da şerit ihlâli yapması sonucu, karşıdan gelen Perrry Albert Lambird yönetimindeki minibüse çarpmış; bu kaza sonucunda davacıların ba- baları Perrry Albert Lambird, anneleri Mona Salyer Lambird ve kız kardeşleri Jennifer Albert Lambird ölmüştür. Davalı sürücünün olayda 6/8 kusurlu olduğu saptanmış ve Çankırı Asliye Ceza Mahkemesi’nde ceza davası açılmıştır. 48 Davacılar, bu ölüm olayından dolayı derin bir elem duymuş; maddî ve manevî zarara uğramıştır. Bu yüzden de da- valılar hakkında Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde maddî ve manevî tazminat davası açmışlardır (E. 2000/88, K. 2000/793). Mahkeme davalı şirketi, 11.000 ABD Doları tutarındaki maddî tazminata mahkum etmiştir. Haksız fiil tarihi itibariyle 11.000 ABD Dolarının Türk Lirası karşılığının değişen oranlardaki yasal fai- zi ile birlikte davalılar “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ”, Başak Sigorta Anonim Şirketi ve fail şoförden müştereken ve müteselsilen tahsi- line karar verilmesine (BK m. 41, KTK m. 85); davalı sigortacının li- mit dâhilinde sorumlu olmasına karar verilmiştir. Yine aynı mah- kemece toplam 18 Milyar TL de manevî tazminata hükmedilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılan davadan alınan ilâm, daha sonra icraya konulmuş; fakat bir sonuca ulaşılamamıştır. 25.4.2001 tarihinde “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ”nin ticarî ikametgâhına icraya gidilmiş; ancak aynı yerde “C… Tutkal ve Kimya Sanayi Tic AŞ” ticaret unvanlı bir başka şirketle karşılaşılmıştır. 49 Haciz tutanağında, yönetim kurulu üyelerinden “…” borçlu şirketin bu adresle ilgisinin olmadığını bildir- miş; bu adreste “C… Tutkal ve Kimya Sanayi Tic. İth. İhr. AŞ”nin ol- duğunu belirtmiştir. “C… Tutkal ve Kimya Sanayi Tic. İth. İhr. AŞ”nin vergi levhası görülmüş; ancak aynı vergi dairesinden alınma vergi lev- hasına (borçlu eski şirkete ait) da rastlanmıştır. Yönetim kurulu üyesi “…”, bu vergi levhasının eski olduğunu; borçlu şirketin ticarî faaliyet- lerine devam etmediğini bildirmiştir. Ticaret Sicili Gazetesi de dosyaya 48 Ceza yargılaması sonucunda, failin dikkatsizlik ve tedbirsizlik ile birden fazla kişinin ölümüne neden olduğu; 6/8 kusurlu bulunduğu belirtilip önce 3 yıl ha- pis cezasına çarptırılmış; bu ceza da paraya çevrilip ertelenmiştir (E. 1999/232, K. 2000/169). 49 İki ticaret unvanı arasında, esas unsur olan “C….” açısından bir fark yoktur. Fark sadece, ikincisine “Tutkal” ve “İth. İhr.” ibarelerinin eklenmiş olmasıdır. hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009181 konulmuş; alacaklı vekili şimdilik bir işlem yapılmaması yönünde ta- lepte bulunduğu için, haciz zaptı bu şekilde düzenlenip imzalanmış- tır. Bunun üzerine davacılar Asliye Ticaret Mahkemesi’nde “C…. Kim- ya Sanayi ve Tic. AŞ”nin yönetim kurulu üyeleri hakkında Türk Ticaret Kanunu’nun kendilerine yüklediği yükümlülükleri kasten yerine ge- tirmeyerek alacaklı müvekkillerin zarara uğramasına neden oldukları iddiası ile, doğan zarardan şahsen sorumlu olduklarının tespiti ile ala- caklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini ve ayrıca teminat- sız olarak davalıların bazı taşınmazlarına ihtiyatî tedbir konulmasını talep etmişlerdir. Yukarıda görüldüğü gibi, bu ikinci davanın davalısı ilk davanın davalısı olan anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri; davacısı ise taz- minat davasının davacılarıdır. Davanın konusu ise, “C…. Kimya Sa- nayi ve Tic. AŞ”nin yönetim kurulu üyelerinin kusurlu fiilleri ile şirket alacaklılarının doğrudan zarara uğraması nedeniyle uğradıkları zararın şahsen ve müteselsilen tazminidir. Zira davacılar, davalı yönetim ku- rulu üyelerinin “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ”nin içini boşaltarak, aynı yerde “C… Tutkal ve Kimya Sanayi Tic. İth. İhr. AŞ”yi kurduklarını; bu- nun ise alacaklıların alacaklarının tahsilini imkânsız kılma girişimleri olduğunu bildirmektedir. Gerçekten de dava dilekçesinde davacılar, kazadan hemen sonra davalıların şirkete ait ve kazaya karışan aracı sattıklarını; alacaklıların takibini sonuçsuz bırakmak için “C… Tutkal ve Kimya Sanayi Tic. İth. İhr. AŞ” adı altında yeni bir şirket kurarak aynı adreste ticarî faaliyetlerine devam ettiklerini; mahkeme kararına göre borçlu olan şirketin ise Türk Ticaret Kanunu’ndaki izlek (prosedür) ye- rine getirilmeden uydurma bir adrese taşınmış gibi gösterildiği, adeta yok edildiğini iddia etmişlerdir. B. Hüküm ve Gerekçesi Ankara Asliye 5. Ticaret Mahkemesi, davalı yönetim kurulu üye- lerinin sorumlu olduklarını şu gerekçelere dayandırmıştır: “…Toplanan delillerden, davalıların yönetim kurulu üyesi oldukları, “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ”ye ait tankerin 25.8.1999 tarihinde neden ol- duğu trafik kazası sonucu, davacıların murisi ölmüştür. Çankırı Asliye Ceza Mahkemesi’nde yapılan yargılama sonucu, C… AŞ’ye ait araç sürücüsü 6/8 Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009182 oranında kusurlu bulunmuştur. Davacılar, araç maliki C… AŞ’ye aleyhine Ankara Asliye 11. Hukuk Mahkemesi’ne 2000/88 esas sayıyla açtıkları maddî ve manevî tazminat davasında yapılan yargılama sonucu, davacılar lehine 3.424.000.000 TL maddî, 18.000.000.000 TL manevî tazminat ödenmesine karar verilir. Bu karar Yargıtay aşamasından geçerek kesinleşmiştir. Bu arada kazaya karışan araç, malik şirket tarafından kazadan hemen sonra satılır. Ayrıca davalı yönetim kurulu üyeleri, C… Tutkal Kimya Sanayi ve Tic. İth. İhr. AŞ unvanlı yeni bir şirket kurar. Yeni şirketin adresi de eski şirketle aynıdır. Keza uğraşı konuları da aynı olup, aynı müşteri çevresine hitap ederler. Davalı yönetim kurulu, borçlu şirketin adresinde daha sonra değişik- lik yaparak sicile bildirmişler ise de, sicile bildirilen adreste üçüncü bir kişi bulunmakta olup, şirket adresi olarak bildirilen adresin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır. Davacılar, asliye hukuk mahkemesinden aldıkları ilâmla, Ankara 4. İcra Müdürlüğü’nün 2001/5117 esas sayılı takip dosyası ile takibe geçer ve ayrıca Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesi’nin 2001/524 esas sayılı davası ile borç- lu şirketin iflâsına karar verilmesini ister ve şirketin iflâsına karar verilir. Bu arada, davalılar aleyhine Ankara Asliye 17. Ceza Mahkemesi’nde alacakları zarara uğratmaktan ve TTK’ya muhalefetten kamu davası açılır. Borçlu şirketin bilânçosu ve gelir gider tablosuna göre, 1999 yılını kâr ile kapattığı, 5.5.2000 tarihinde yapılan genel kurulda da sermayesini 10.000.000.000 TL’den, 50.000.000.000 TL’ye çıkarılmasına karar verdiği görülmüştür. Bilindiği gibi anonim ortaklıklar, borçlarından dolayı “şirket malvarlığı ile” sınırlı sorumludur. Ancak yasa koyucu, bu sınırlı sorumluluk ilkesinin sakıncalarını ortadan kaldırmak amacı ile şirket alacaklılarını da koruyan ted- birler alınması yoluna gitmiştir. Anonim ortaklıklarda, alacaklıların çıkarlarının korunması bakımından, ortaklığın malvarlığının korunmasının önemi büyüktür. Bu nedenle; ortaklığın malvarlığının korunması için yönetim kurulu üyelerinin şirkete, ortaklara ve alacaklılara karşı hem hukuki, hem cezai yön- den sorumlu tutulmuşlardır. Anonim ortaklıkta, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu TTK’nın 336 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. TTK m. 336/5’e göre, yönetim kurulu üyeleri “gerek kanunun, gerekse hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009183 esas mukavelelerin kendilerine yüklediği sair vazifelerini kasten veya ihmal neticesi olarak yapılmaması” halinde şirkete, ortaklara ve şirket alacaklılarına karşı müteselsilen sorumludur. Bu hükme göre, yönetim kurulu üyeleri için “kusura dayanan” bir so- rumluluk öngörülmüştür. Ayrıca anonim şirketlerde ortaklar kural olarak, sermaye payı ile sınırlı sorumlu iken, şartları oluştuğunda yönetim kurulu üyeleri kişisel ve bütün malvarlıkları ile sınırsız bir şekilde sorumludur. Olayımıza gelince; dosya kapsamına göre, davalı yönetim kurulu üyele- rinin C. Kimya ve Ticaret Sanayi AŞ’nin işlerini kaza tarihinden sonra kur- dukları C. Tutkal ve Kimya Sanayi ve Ticaret İthalat-İhracat AŞ’ye devrede- rek, borçlu şirketi zarara uğrattıkları, borçlu şirketin içini boşalttıkları, şirket malvarlığını azalttıkları, bu şekilde şirket alacaklılarını zarara uğrattıkları, nihayetinde kusurlu hareketleri ile şirketin iflâsına neden oldukları kanaatine varılmakla, ödenmeyen şirket borçlarından dolayı, yönetim kurulu üyelerinin şahsi ve bütün malvarlıkları ile sınırsız bir şekilde, davacı alacaklılara karşı sorumlu olduklarının tespitine karar verilmiştir”. C. Temyiz Aşaması Yukarıda incelediğimiz dava, maalesef temyiz edilmeden kesin- leşmiştir. Sadece “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ” hakkında açılan ve sonuçlandırılan iflâs davası, temyiz edilmiş; bu karar da Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 7.2.2003 tarih ve E. 200/7191, K. 2003/1113 sayılı kararı ile kesinleşmiştir (www.kazanci.com.tr). Ancak Yargıtay’ın ben- zer durumlarda Ankara Asliye 5. Ticaret Mahkemesi’nin yaklaşımını benimsediği görülmektedir. Çünkü benzer bir olayda kusurlu ve kötü yönetimleri ile anonim şirketin faaliyetlerinin durmasına ve bunun sonucunda ortaklık aleyhine takip yapan alacaklının alacağını tahsil edememesine neden olan yönetim kurulu üyelerinin alacaklı davacı- ya karşı doğrudan doğruya sorumlu olduğu görüşünü benimsemiştir. Ki bu içtihat, daha sonra 11. Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihadı hâline gelmiştir. Kararda şöyle denilmiştir: “Dava, dava dışı anonim şirketin yö- netim kurulu üyeleri olan davalıların sorumluluğundan kaynaklanan tazmi- nat davası olup, davacı, dava dışı anonim şirketten alacaklı olan bir şirkettir. Ortaklar ve alacaklılar, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu yönetimi nede- niyle doğrudan doğruya zarara uğramaları durumunda, yönetim kuru- Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009184 lu üyeleri aleyhine, hükmedilecek tazminatın doğrudan kendilerine verilmesi şartıyla sorumluluk davası açabilirler. Dava konusu olayda da, alacaklı sıfatı ile dava açan davacı şirket, davalıların kusurlu yönetimi ile doğrudan kendisi zarara uğradığından, mahkemece hükmedilen tazminatın davacı şirkete ve- rilmesi gerekir… dava, TTK’nın 336 ncı maddesi hükmü uyarınca dava dışı anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri olan davalıların sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davası olup, davacı, dava dışı anonim şirketten ala- caklı olan bir şirkettir. Dairemizin 11.6.1981 gün ve E.2329 ve K.2988 sayılı ilke kararında benimsendiği gibi, ortaklar ve alacaklılar, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu yönetimi nedeniyle doğrudan doğruya zarara uğramaları durumunda, yönetim kurulu üyeleri aleyhine, hükmedilecek tazminatın doğ- rudan kendilerine verilmesi şartıyla sorumluluk davası açabilirler. Dava ko- nusu olayda da, alacaklı sıfatı ile dava açan davacı şirket, davalıların kusurlu yönetimi ile doğrudan kendisi zarara uğradığından, mahkemece hükmedilen tazminatın davacı şirkete verilmesi gerekirken, TTK’nın 309 ncu maddesi yanlış değerlendirilerek borçlu sıfatı bulunan dava dışı anonim şirket lehine tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozul- ması gerekmiştir”. 50 Somut olaydan anlaşıldığı gibi, burada ise “C…. Kimya Sana- yi ve Tic. AŞ”nin üyeleri bunu kasıtlı olarak yapmıştır. Dolayısıyla Yargıtay’ın sırf kötü yönetimleri ile şirketin faaliyetlerinin durmasına neden olan yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilebileceğini benimsemesi karşısında, alacaklılardan mal kaçırmak için çok benzer ticaret unvanı ile yeni bir şirket kuran ve alacaklıların takibini sonuç- suz bırakan üyeler için herhalde evleviyetle uygulardı. D. Değerlendirme ve Yargıtay Uygulaması Anonim şirketler, şirketler hukuku alanında yapılan tasnifler için- de, sermaye şirketi özelliği gösterir. Sermaye şirketlerini, özellikle şa- hıs şirketlerinden ayırt eden temel unsur ise, ortaklarının sorumlulu- ğuna getirilen sınırlamadır. Gerçekten de Türk Ticaret Kanunu’nun 269. maddesinin II. fıkrasında anonim şirket için, 503. maddesinde de limited şirket için, ortakların sınırlı sorumlu olduğu açıklanmıştır. Ancak hemen belirtelim ki, kanun koyucu sermaye şirketlerinin or- taklarının şirkete güvenle ortak olabilmesini sağlamak için, bu sorum- 50 11. HD, 11.3.2002, E. 2001/9498, K. 2002/2079 (www.kazanci.com.tr). hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009185 luluğun aynı zamanda “şirkete” karşı olduğunu, dolaylı yollardan da olsa hükme bağlamıştır. Gerçekten de sermaye şirketlerinde ortakların sınırlı sorumluluğu, şirket tüzel kişiliğine karşıdır. Yani sermaye koy- ma borcunun alacaklısı olan şirket tüzel kişiliğinden başka bir kişinin (iflâs ve tasfiye durumu hariç), ortağa yönelmesi söz konusu olamaz. Şirket tüzel kişiliği borçlarını ödeyemez durumda olsa bile, alacaklının –henüz sermaye koyma borcunu yerine getirmese bile– şirket ortağına başvurması mümkün değildir. Alacaklı bu durumda şirketin iflâsını isteyebilir ve bu durumda da resmî tasfiye organı olan iflâs idaresi, taahhüt ettiği sermaye payını henüz ödememiş paydaşlardan talepte bulunabilir. Şirket alacaklısının, ortağa üçüncü kişi muamelesi yapıp İcra ve İflâs Kanunu’nun 89. maddesinde öngörülen haciz ihbarname- sini göndermesi de mümkün değildir. 51 İşte bu sorumluluk rejimi, anonim şirketin alacaklılarının korun- ması bakımından bir dengesizlik yaratmakta; bugün için geçerli olan esas sermaye sistemi gereğince 50.000 YTL’lik sermaye taahhüdü de gerçek bir koruma sağlamaktan uzak kalmaktadır. Son on yıllarda, anonim şirketler hukukunu en çok meşgul eden sorun, alacaklıların nasıl etkin olarak korunacağı sorunudur. Doktrin ve yargı uygulamasına da yansıyan perdenin kaldırılması ilkesi, özel- likle bu kaygıların sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Bu kuram ile tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınarak, sınırlı sorumluluk ilkesini kötü- ye kullanan ve alacaklıların zarara uğratılması önlenmeye çalışılmak- tadır. İşte yukarıda çözüme bağlanmış olan karar da bu tartışma ve kay- gıların ürünüdür. Olayda tazminat borcu altına gireceklerini anlayan şirket yönetim kurulu üyeleri, mevcut şirketi tasfiye etmeden, çok ben- zer bir ticaret unvanı ile faaliyetine devam etmekte; eski müşteri port- föyü ile de ilişkilerini koparmadan sürdürmektedir. Mahkemeden alı- nan ilâmla hacze giden alacaklı ise, davanın davalı tarafını oluşturan “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ”yi “kâğıt” üzerinde bulmaktadır. Yapı- lan araştırmada, “C…. Kimya Sanayi ve Tic. AŞ” adı altında, aynı yerde faaliyette bulunan; eski şirketin “kopyası” niteliğinde bir şirketle kar- şılaşmak, alacaklı açısından zorlukları da beraberinde getirmiştir. Zira yönetim kurulu üyeleri, yeni bir şirket kurup, eski şirketin malvarlığı- 51 Eriş, Gönen, Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1995, s. 64. Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009186 nı yeni şirkete aktarmış; böylece sözde eski şirketin haczedilecek bir malvarlığı bulunamamıştır. Dilekçeler safhasında, bu borcun yönetim kurulu üyelerinin şirketi yönetirken basiretsiz davranışları yüzünden olmadığı; bu yüzden de üyelerin sorumlu tutulamayacağı şeklinde ifade edilmiştir. İlk bakışta doğru gibi görünen bu yaklaşımın aslında doğru olmadığı açıktır. Çünkü üyeler, haksız fiil niteliğindeki davra- nışları ile alacaklılara doğrudan zarar vermiştir ve bundan alacaklılara karşı doğrudan sorumlu olacağı kuşkusuzdur. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Ankara 5. Asliye Ti- caret Mahkemesi’nin kararının hukuken doğru olduğu kanaatindeyiz. Ancak kararla ilgili olarak belirtilmesi gereken noktalar olduğu dü- şüncesindeyiz. Mahkemenin sorumluluğa hükmederken, doğrudan ve dolaylı za- rar ayırımına girmemesi, gerekçe açısından bizce eksikliktir. Zira Türk Ticaret Kanunu’nun 336, 339, 340 ve onun atıf yaptığı 309. maddenin tartışılması yerinde olurdu. Çünkü bu davanın esas dayanağı, Türk Ti- caret Kanunu’nun 339 ve 340. maddelerin yaptığı atıfla, Kanun’un 309. maddesi ile Borçlar Kanunu’nun 41. maddesidir. Üyeler, haksız fiil ni- teliğindeki eylemleriyle alacaklılara doğrudan zarar verirse, üyelerin tüm malvarlıkları ile ve sınırsız bir şekilde alacaklılara karşı sorumlu olacağı pek tabiidir. Nitekim bu konuda ilk ilke kararı niteliğinde olan, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 11.6.1981 ve E. 1981/2329, K. 1981/2988 sayılı kararındaki şu tespitler çarpıcıdır: “Gerçekten, TTK’nın 340. mad- desine iyi bir yorum getirilmesi gerekmektedir. Bunun için de TTK’nın 309. ve 336. maddelerinin dikkatle gözden geçirilmesi lüzumludur. TTK’nın 309/1. maddesi incelendikte burada şirketin uğradığı zararlardan söz edildiği görülmektedir. Diğer bir deyimle ortak veya alacaklılar direkt zarara uğrama- mışlardır. Şirketin zarar etmesi nedeni ile ortak veya alacaklıların dolayısıyla bir zarara uğramaları söz konusudur. İşte bu halde dahi kanun koyucu, şirket ortak veya alacaklısına dava hakkı tanımış ve fakat zarara uğrayan şirket ol- duğu cihetle, ortak veya alacaklının açacakları davada bir zarar tespit edilirse tazminatın şirkete verileceği hükmünü getirmiştir. TTK’nın 336. maddesinde ise, şirket yöneticilerinin şirket, ortak ve alacaklılara karşı doğrudan doğruya olan sorumlulukları düzenlemiştir. Yani ortak veya alacaklı doğrudan doğru- ya bir zarara uğramışlarsa, bu hususta dava açabilirler ve tazminatı kendileri- ne isteyebilirler. TTK’nın bu hükümlerinin alındığı İsviçre Borçlar Yasasının bu konudaki uygulaması da bu yöndedir, çünkü dikkat edilecek bir husus da TTK’nın 336. maddede kanun koyucu dava yönünden hiçbir sınırlama getir- hakemli makaleler Tamer BOZKURT TBB Dergisi, Sayı 83, 2009187 memiş, konunun hallinde BK’nın 41 ve devamı maddelerinin yeterli olacağı düşünülmüştür denilmektedir. ( F. De Steiger, Le Broit Des Societe Amony- mes En Suisse, 1973, s. 301, 302 ), ( Doğrudan doğruya ve dolayısıyle zarar için bk. Dr. Turhan Tan, Anonim Şirketlerde idare meclisi azalarının Hukuki mesuliyeti, s. 42 vd. ). O halde, ortak veya alacaklının tazminatı kendi adları- na isteme haklarının mevcudiyetini kabul etmek gerekir. O şartla ki kendileri doğrudan doğruya bir zarara uğramış olsunlar. Bu durumda, TTK’nın 340. maddesinin yukarıda açıklanan ve kabul edilen duruma göre yorum- lanması gerekir. İsviçre metninde mevcut olmayan TTK’nın 340. maddesine göre, 336. madde gereğince yönetim kurulu üyelerine yöneltilen sorumluluk hakkında 309. madde hükmü de uygulanır. Bir kere 340. madde 309. madde- nin tüm olarak uygulanacağını göstermemiş, sadece 309. maddenin sorumlu- luğa ait hükümlerinin tatbik edileceğini belirtmiştir. Tazminatın şirkete veya ortağa verilmesi ( tazminatı, yönetici, her iki halde de, ödeyeceğine göre ), sorumluluk hükümleriyle ilgili değildir. İkincisi de, ortağın veya alacaklının doğrudan doğruya uğradığı zarardan doğan tazminatın şirkete verilmesinin bir anlamı da olamaz. Üstelik bu halde alınacak bir tazminatın değeri de kal- maz, şöyle ki, ortak 50.000 liralık bir zarara uğradığını ispat etmiş olsa ve bu tazminat şirkete verilse, şirketin 100 ortağı olduğu kabul edilecek olursa, orta- ğın eline uğradığı 50.000 liralık zarar karşılığı 500 lira geçecektir ki bunun da kabul edilebilecek bir sonuç olmadığı meydandadır. Bu durumda, TTK’nın 340. maddesindeki 309. maddeye yapılan göndermenin sadece sorum- luluk halleriyle sınırlı olduğunun ve 390. maddedeki “hükmolunacak tazminat, şirkete verilir” hükmünün 336. maddedeki doğrudan doğru- ya zarar hallerine uygulanmayacağının kabulü gerekmektedir. Çünkü 340. maddedeki 309. maddeye gönderme mutlak değil, sınırlı bir göndermedir (Aksi fikir, Dr. Turhan Tan, a. g. e,. s. 44, 45). O halde olayda davacıların doğrudan doğruya uğradıkları bir zarar bulunup bulunmadığını araştırmak ve bu husus tesbit edilirse yöneticilere ve TTK.nun 359. madde gereğince de- netçilere karşı açılmış olan davanın kabulü ve hükmün davacılar yararına tesis edilmesi gerekir”. 52 Yargıtay’ın verilen bu ilke kararından sonra ise, bu konudaki içtihatları yerleşik hale gelmiştir. 53 52 www.kazanci.com.tr. 53 Yargıtay’ın buna benzer kararları da bulunmaktadır: “Yönetim kurulu üyelerinin ba- siretsiz ve kusurlu yönetimleri sonucu ortaklık iflâs etmiş ve borçlarını ödeyememiş ise, bu ödenmeyen borçtan yönetim kurulu üyeleri sorumludur”, [11. HD, 6.11.1985, E. 4914/K. 5897 (Eriş, a. g. e., s. 1952)]; “Dairemizin 11.6.1981 gün ve E. 2329 ve K. 2988 sayılı ilke kararında benimsendiği gibi ortaklar ve alacaklılar TTK’nın 336. maddesinde ise doğru- dan doğruya zarara uğramaları durumunda yönetim kurulu üyeleri aleyhine hükmedile- Tamer BOZKURT hakemli makaleler TBB Dergisi, Sayı 83, 2009188 cek tazminatın doğrudan kendilerine verilmesi şartıyla sorumluluk dav[]ası açabilecekleri kabul edilmiş olmasına, diğer taraftan dava dışı müflis şirketin yönetim kurulu üyelerinin davacılardan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı şekilde şirketin malvarlığını başkala- rına devrettiklerini, böylece şirketin iflasına neden oldukları ve teminatsız alacaklılarının tahsilinin güçleştiğini, zararın sorumlu yönetim kurulu üyelerinden alınması gerektiği- ni ileri sürdüklerini ve gerçekten şirketin iflasına karar verilip bu kararın da kesinleşmiş olmasına ve davacıların, dava dışı müflis şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında dava açma haklarının bulunduğu da dikkate alınarak…” [11, HD, 17.5.1994, E. 1993/4314, K. 1994/4368 (www.kazanci.com.tr)]. “…Anonim ortaklığın konu ve amacına aykırı işlem yapan yönetim kurulu üyeleri, bu eylemleri sonucu ortaklıkla ilişki kuranlara za- rar verirse, TTK’nın 336. maddesi uyarınca sorumlu olur” [11. HD, 5.5.1994, E. 7518, K. 3878 (Eriş, a. g. e., s. 1965]; “Dava, dava dışı anonim şirketin yönetim kurulu üye- leri olan davalıların sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davası olup, davacı, dava dışı anonim şirketten alacaklı olan bir şirkettir. Ortaklar ve alacaklılar, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu yönetimi nedeniyle doğrudan doğruya zarara uğramaları durumunda, yönetim kurulu üyeleri aleyhine, hükmedilecek tazminatın doğrudan kendilerine verilme- si şartıyla sorumluluk davası açabilirler. Dava konusu olayda da, alacaklı sıfatı ile dava açan davacı şirket, davalıların kusurlu yönetimi ile doğrudan kendisi zarara uğradığından, mahkemece hükmedilen tazminatın davacı şirkete verilmesi gerekir”, [11. HD, 11.3.2002, E. 2001/9498, K. 2002/2079 (www.kazanci.com.tr)]; “…Dava anonim şirket yöneticisinin eylemlerinden doğan zararların tazmini istemine ilişkindir. Davacılar, davalı yöneticinin şirketi borçlandırarak, aleyhlerine takipte bulunmasına, hacizler yapılmasına neden oldu- ğunu ve şirket makinelerini kendi çıkarına kullandığını ileri sürerek bu zararların tazmi- nini istemektedirler. Yöneticilerin eylemleri doğrudan zarara yol açmışsa, yani bu eylemler sonunda yöneticiler, ortakların veya alacaklıların mal varlığında doğrudan azalmaya yol açmışsa, bu zararı veren yöneticilere karşı, zarar gören adına tazmin istemiyle dava açıl- ması mümkündür. Ancak zarar doğrudan değil, dolayısı ile, yani ortak veya alacaklının de- ğil, onların çıkarlarının bağlı olduğu şirket varlığında azalma oluşmuşsa, yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak davada, hükmolunacak tazminatın şirkete verilmek üzere istenmesi gerekmektedir”. [11. HD, 7.3.2002, E. 2001/10145, K. 2002/1999 (www.kazanci.com. tr]. hakemli makaleler Şafak PARLAK TBB Dergisi, Sayı 83, 2009189 ORGAN BAĞIŞI VE ORGAN NAKLİNDE ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR Şafak PARLAK ∗ 1. Organ Nakli, Konuya İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Tarihi Gelişim I. Genel Olarak Hayatın kaçınılmaz gerçeklerinden biri olarak ölüm, özellikle yakı- nını kaybeden insanlar için karşılaştıkları en üzücü ve zor durum iken; hayatın garip bir cilvesiyle organ nakli bekleyen bir hasta için umut ışığı olabilmektedir. Tıp bilimindeki gelişmeler ile organ nakilleri artık uzun süreli iyileşmeler sağlayan ve hayat kalitesini artıran, güvenli ve başarılı tıbbi operasyonlar haline gelmiş; risk taşıyan operasyonlar ol- maktan çıkarken yaygın cerrahi bir uygulama halini almıştır. Organ nakli son derece önemli bir konu olmasına rağmen, bugün itibarıyla ülkemizde gerekli olan seviyeye ulaşabilmiş değildir. İstatis- tiki veriler Türkiye’nin bu konuda gelişmiş ülkelerin ne kadar gerisin- de kaldığını göstermeye yeterlidir. Dünya Transplantasyon Birliği’nin 2000 yılında Roma’da kabul ettiği karara göre milyon nüfusa donör sayısı 25’tir. Dünya ortalamasına ilişkin veri bu olmakla beraber, 2004 yılı rakamlarına göre, milyon nüfus başına kadavra donör sayıları İspanya’da 34.6, İtalya’da 21.1, Fransa’da 20.9, Almanya’da 13.8 iken, bu rakam ülkemizde 2,0’dir. Sağlık Bakanlığı rakamlarına göre ülke- mizde en çok nakli gerçekleştirilen organlar olan böbrek, karaciğer 1 ve ∗ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı araştırma gö- revlisi. 1 Dünyada da bekleme listelerindeki alıcıların çoğunu böbrek ve karaciğer nakli için bekleyen hastalar oluşturmaktadır. Kalogjera, Liliana, New Means of Increasing the Transplant Organ Supply, Ethical and Legal Issues, The Human Rights Magazi- ne, Fall 2007, s.19.

Türk Ticaret Kanunu ve Tasarısı Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan Doğruya Verdikleri Zararlardan Doğan Sorumlulukları ve Yargı Uygulaması

Gönderen: Çağdaş Evrim Ergün