makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009247 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NDA UZLAŞMA (CMK m. 253, 254, 255) Soner H. ÇETİN ∗ GİRİŞ Bu çalışma içerisinde CMK’nın 253., 254. ve 255 maddelerinde dü- zenlenmiş bulunan uzlaşma kurumu incelenmiş olup, esas itibariyle, bu kurumun türk ceza hukuku açısından neden aktif bir hale getirile- mediği meselesi ile tatbikatta nasıl daha fazla kullanılabileceği ve var- sa bu hususta yapılması gereken değişiklikler üzerinde durulmuştur. Zira, uzlaşma Türk ceza hukuku sistemi içerisine ilk kez yeni (5237 sa- yılı) TCK’nın 73/8 ve CMK’nın 253., 254. ve 255 maddeleri ile getirildi- ğinde kendisinden çok şey beklenilen bir kurum olarak düşünüldüğü halde istenilen neticeler elde edilememiştir. Uzlaşma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adlî ma- kamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir yöntem olup, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmala- rına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması ve kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin, barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurum şeklin- de tanımlanmaktadır. 1 İşlendiği iddia edilen bir suçtan dolayı, esas itibariyle mağdur ile sanık arasında meydana gelen çekişmenin, mağdur veya suçtan za- rar görenin mağduriyetinin giderilmesi yolu ile ortadan kaldırılma- sını hedefleyen uzlaşma kurumunun, maddi ceza hukukuna ilişkin hükmü 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı yeni TCK’nın 73/8 maddesi * Adalet Başmüfettişi. 1 Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 2. Cilt, 3.Baskı, Seç- kin Yayınevi Ankara 2006, s.1500. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009248 idi. Bu kurumun nasıl uygulanacağına ilişkin hükümler ise 5271 sayı- lı CMK’nın 253., 254. ve 255. maddelerinde düzenlenmiş bulunmak- taydı. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe konulan bu düzenlemelerden istenilen neticenin elde edilememesi üzerine, 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Kanun ile CMK maddelerinde gerekli değişiklikler yapılmış ve TCK’nın 73 maddesinde yer alan 8. fıkra hükmü yürürlükten kaldırıl- mış (5560 sayılı Kanun 2 ve 45 maddesi) ve böylece sistemin çalıştırıl- ması amaçlanmıştır. 2 Ancak kurum yine de işler hale getirilememiştir ve kanaatimizce bu günkü bu yasal düzenleme karşısında kurumun işlerlik kazınmasına da imkan bulunmamaktadır. Bu kurumun işler hale gelememesindeki en önemli etkenin bu kurum ile elde edilmek istenen hukuki neticeye daha kolay bir hukuki imkan ile ulaşmanın mümkün olmasıdır ki, bu müessese, en azından şikayete bağlı olan suçlar bakımından, şikayetten vazgeçme kurumudur. Bu çalışmada; önce, kurumun yer aldığı yasal düzenleme, daha sonra amacı ve hukuki niteliği üzerinde durulmuş, uzlaşma kurumu- nun kapsamı yani uzlaşma kapsamında bulunan ve bulunmayan suç- lar belirlendikten sonra, uzlaşmanın usulü ve hukuki sonuçları üzerin- de durulmuş yapılması gereken değişiklikler sonuç bölümünde ifade edilmeye çalışılmıştır. A. UZLAŞMA KURUMU AÇISINDAN YASAL DÜZENLEME 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Yeni TCK’da yer alan 73. maddenin 8 fıkrasında uzlaşma kurumu düzenlenmişti. Buna göre; “Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturul- ması veya kovuşturulması şikayete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabul- lenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla, mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptandığında kamu davası açılamaz veya davanın düşürülmesine karar verilir” şeklindeydi. Daha sonra 5560 sayılı Kanun ile bu hüküm yürürlükten kal- dırılmış ve uzlaşma kurumunu düzenleyen CMK’nın 253. maddesi de aynı Kanun ile 06.12.2006 tarihinde değiştirilmiştir. 2 Albayrak, Mustafa, Son Yasal Düzenlemeler Işığında Uzlaşma Kurumu Üzerine Düşünceler, Türk Hukuk Dergisi, Haziran 2007, Sayı 10, s 131. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009249 Kanun koyucu, CMK’nın 253. maddesine yeni bir şekil vermek isterken eskiye oranla bazı yenilikler getirmiş, ancak, oldukça ayrın- tılı ve uzun bir düzenlemeyi tek bir madde içerisine sığdırmak çabası içerisinde olmuş; bu ise maddenin oldukça uzun ve ayrıntılı bir tek hüküm haline gelmesine yol açmıştır. 3 Bu düzenleme ile uzlaşma kurumunun bir ceza muhakemesi ku- rumu olmasına çalışılmış, 4 Ancak madde kaleme alınırken, örneğin, 3 01.06.2005 tarihiden 19.06.2006 tarihine kadar yürürlükte bulunan CMK’nın 253. maddesinin eski hali ise aşağıdaki biçimdeydi; “Uzlaşma Madde 253.- (1) Cumhuriyet savcısı, yapılan soruşturmanın durumuna göre, kanunun uzlaşma yapılabilmesi olanağını verdiği hallerde, faili bu kanunun ön- gördüğü usullere göre davet ederek suçtan dolayı sorumluluğu kabul edip etme- diğini sorar. (2) Fail, suçu ve fiilinden doğmuş olan maddi ve manevi zararın tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabullendiğinde du- rum, mağdura veya varsa vekiline veya kanunu temsilcisine bildirilir. (3) Mağdur, verilmiş olan zararı tümüyle veya büyük bir kısmı itibariyle gide- rildiğinde özgür iradesi ile uzlaşacağını bildirirse, soruşturma sürdürülemez. (4) Cumhuriyet savcısı, fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerinin idare etmek, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere, fail ve mağdurun bir avukat üzerinde anlaşamadıkları takdirde, bir veya birden fazla avukatın uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini barodan ister. (5) Uzlaştırıcı, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaşmayı sonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bir defaya mahsus olmak üzere bu süreyi otuz gün daha uzatabilir. Uzlaştırma süresince zamanaşımı durur. (6) Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamalar taraflarca izin verilmedikçe daha sonra açık- lanamaz. Uzlaştırmanın başarısız olması nedeniyle daha sonra dava açılması ha- linde uzlaştırma sırasında failin bazı olayları veya suçu ikrar etmiş olması davada aleyhine deli olarak kullanılamaz. 4 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un 24 maddesi ile değişik CMK 253. madde: (1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),suçları. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üze- re; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009250 (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştır- ma yoluna gidilemez. (4) Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması halinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisi, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin, mağdurun veya suçtan za- rar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır. Cumhuriyet savcısı uzlaşma teklifini açıklamalı tebligat veya istinabe yoluyla da yapabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören, kendisine uzlaşma teklifinde bulunulduktan itibaren üç gün içinde kararını bildirmediği takdirde, teklifi red- detmiş sayılır. (5) Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uz- laşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır. (6) Resmî mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan ad- reste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir nedenle mağdura, suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanunî temsilcisine ulaşılamaması halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır. (7) Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir. (8) Uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi, soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin uygulanma- sına engel değildir. (9) Şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi halinde, Cumhuriyet savcısı uzlaştırmayı kendisi gerçekleştirebileceği gibi, uzlaş- tırmacı olarak avukat görevlendirilmesini barodan isteyebilir veya hukuk öğreni- mi görmüş kişiler arasından uzlaştırmacı görevlendirebilir. (10) Bu Kanunda belirlenen hâkimin davaya bakamayacağı haller ile reddi se- bepleri, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulur. (11) Görevlendirilen uzlaştırmacıya soruşturma dosyasında yer alan ve Cum- huriyet savcısınca uygun görülen belgelerin birer örneği verilir. Cumhuriyet sav- cısı uzlaştırmacıya, soruşturmanın gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu hatırlatır. (12) Uzlaştırmacı, dosya içindeki belgelerin birer örneği kendisine verildikten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaştırma işlemlerini sonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bu süreyi en çok yirmi gün daha uzatabilir. (13) Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma müzakerele- rine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve vekil katı- labilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin kendisi veya kanunî temsilcisi ya da vekilinin müzakerelere katılmaktan imtina etmesi halinde, uzlaşmayı kabul etmemiş sayılır. (14) Uzlaştırmacı, müzakereler sırasında izlenmesi gereken yöntemle ilgili ola- rak Cumhuriyet savcısıyla görüşebilir; Cumhuriyet savcısı, uzlaştırmacıya talimat verebilir. (15) Uzlaşma müzakereleri sonunda uzlaştırmacı, bir rapor hazırlayarak ken- disine verilen belge örnekleriyle birlikte Cumhuriyet savcısına verir. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, tarafların imzalarını da içeren raporda, ne suretle uzlaşıldı- ğı ayrıntılı olarak açıklanır. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009251 uzlaşmanın kapsamında olan ve olmayan suçlar belirlendikten sonra, (CMK’nın 253/1,2,3), uzlaşmanın usulü aynı madde içerisinde düzen- lenmiştir ki, kanaatimizce, bu kanun yapma tekniği açısından son de- rece yanlış olmuştur. Zira ilk dört fıkra “uzlaşmanın kapsamı” adı altında bir tek madde de gösterilmeliydi. Böylece madde daha kısa metinler haline getirilebilirdi. Hiç kuşkusuz bir maddenin 24 fıkradan oluşur bir biçimde kaleme alınmış olması kanun yapma tekniği açısından ba- şarılı bir uygulama olmamıştır. 5560 sayılı Kanun’un 41 maddesi ile ayrıca, 5395 sayılı Çocuk Ko- ruma Kanunu’nun, 24. maddesi de; “Ceza Muhakemesi Kanununun uz- laşmaya ilişkin hükümleri suça sürüklen çocuklar bakımından da uygulanır” şekline dönüştürülmüştür. Bu düzenlemeler ile mevzuatımıza bugün (16) Uzlaşma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ile mağdur veya suç- tan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarak uzlaştıklarını beyan edebilirler. (17) Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder. (18) Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde tekrar uzlaştırma yoluna gidile- mez. (19) Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde, 171 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılması- nın ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu da- vasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksı- zın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayı- lır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır. (20) Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, herhangi bir so- ruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanılamaz. (21) Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenden birine ilk uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren, uzlaştırma girişiminin sonuçsuz kaldığı ve en geç, uzlaştırmacının raporunu düzenleyerek Cumhuriyet savcısına verdiği tarihe ka- dar dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava süresi işlemez. (22) Uzlaştırmacıya Cumhuriyet savcısı tarafından çalışma ve masraflarıyla orantılı bir ücret takdir edilerek ödenir. Uzlaştırmacı ücreti ve diğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde bu giderler Devlet Hazinesi tarafından karşılanır. (23) Uzlaşma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak bu Kanunda öngörü- len kanun yollarına başvurulabilir. (24) Uzlaştırmanın uygulanmasına ilişkin hususlar, yönetmelikle düzenlenir. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009252 artık batı hukukunun kabul ettiği ve Birleşmiş Milletler’ce de mev- zuata sokulması devletlere tavsiye edilen bir kurum olarak uzlaşma (mediation) 5 hukukumuzda yerini almış bulunmaktadır. 6 B. UZLAŞMANIN BENZER KURUMLARLA İLİŞKİSİ, AMACI ve HUKUKİ NİTELİĞİ 1. UZLAŞMANIN BENZER KURUMLARLA İLİŞKİSİ Uzlaşma, kurumunun esas itibariyle Anglo-Amerika hukukuna özgü bir kurum olduğu, tarafların anlaşmalarını öngören uzlaşmanın yanı sıra, savcılık ile sanık müdafiinin, isnat edilecek suç konusunda uzlaşmalarının da öngörülmekte olduğu, bu durumda; savcı ile sanık müdafiinin iddia pazarlığı yaptıkları, sanığın, suçunu kabul etme- si durumunda, hangi nitelemeden dolayı dava açılacağı konusunda savcı ile sanık müdafiinin anlaştıkları, böylece, sanığın kendisinin de kabul ettiği nitelemeye uygun suçtan dolayı ve duruşma yapılmadan mahkum edilebildiği, mahkemenin bu durumda sadece cezayı belirle- mekte olduğu, Kara Avrupası hukukunda, uygulanan uzlaşmada ise, şüpheli veya sanığın, suçtan zarar görenin zararlarını gidermesinin asıl olduğu ve yukarıda belirtildiği şekilde Anglo-Amerika hukukun- da olduğu gibi bir iddia pazarlığının yapılmadığı ifade edilmektedir. 7 Amerika Birleşik Devletleri’nde “diversion” olarak adlandırı- lan uzlaşma kurumunda; suçun işlenmesiyle, mağdur ve fail arasında meydana gelen itilafı ortadan kaldırmak, asıl olarak suçun işlenmesiy- le oluşan mağduriyeti gidermek amacıyla, bir suçun faili ve mağdu- runu mümkün olan en kısa sürede, soruşturmanın sona ermesinden sonra ve fakat kovuşturmanın evresinin başlamasından önce, tarafsız 5 İsim (naun) haliyle mediation uzlaşma ya da daha doğru bir biçimde uzlaştırmak anlamındadır. Mediate (verb) fiil anlamıyla iki grup, iki ülke gibi iki taraf arasında bulunan uyuşmazlığın durdurulması için bir anlaşmaya varmaları hususunda ken- dilerine yardımda bulunulması veya bu anlaşmanın sağlanmasının denenmesidir. (Mediate (v); to try to help two groups, countries etc to stop arguing and make an agreement; The cort had to mediate between Mr.Hassel and his neighbours, Madiator (naun); uzlaştıcı, mediation (naun); uzlaşma, Longman, Active Study Dictionary, New Edition. 6 Yılmaz, Zekeriya, Ceza Muhakemesi Kanunun Getirdiği Yenilikler ve Yargılama Siste- mi, 2.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s.121. 7 Centel, Nur/ Zafer Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, Beta Yayınları, İstan- bul 2006, s.410, makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009253 bir aracının huzurunda, iradi olarak, bir araya getirilmesi, böylece ta- rafların, suçun sebep ve sonuçlarının müzakere etmeleri, mağdurun zararının giderilmesi hakkında pazarlık yapmaları, tarafların bir araya gelmek istememeleri durumunda ise bunun aracı tarafından yürütül- düğü bildirilmektedir. 8 Fail ve mağdur arasında suçun işlenmesiyle oluşan itilafın or- tadan kaldırılmasının en sık karşılaşılabilecek somut sonucu, zararın maddi olarak telafi edilmesidir. Ancak uzlaşma edimleri bununla sı- nırlı değildir ve örneğin özür dileme, zarar gören veya kamuya yararlı bir müessese için çalışma, sembolik telafi çerçevesinde hediye verme gibi edimler de söz konusu olabilmektedir ki bu yönüyle fail mağdur uzlaşması, restitution’ denilen ve ceza muhakemesi çerçevesinde sa- nık aleyhine hükmedilen maddi nitelikli bir tazminattan ayrılmakta- dır zira böyle bir tazminat esas itibariyle bir cezai görev (penal) ifade etmektedir. 9 Tazminat nitelikli böyle bir cezanın karşılığı ise, bizim hu- kukumuz bakımından, belki, TCK’nın 50/1b yer alan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi seçenek yaptırımı (cezası) gösterilebilir. Kara Avrupası’nda ise en basit şekliyle “uzlaşma” mağdur, iddia, savunma ve yargının belli menfaatleri karşılığında anlaşarak muhake- meyi sona erdirmelerini ifade etmektedir şeklinde tanımlanabilir. 10 Hukukumuzda devlet ile şüpheli veya sanık arasında gerçekleşen “ön ödeme” de aslında bir tür uzlaşma olup bunun dışında “şikayetten vazgeçme”, adliye dışında faille mağdur arasında gerçekleşen bir tür uzlaşma olarak adlandırılabilir. 11 Bunun dışında Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun da “şikayetten vazgeçmenin” yanı sıra özel bir uzlaşma hali daha düzen- lenmiştir ki buna göre; çek tutarı veya karşılıksız kalan kısmı ile çek tutarına veya karşılıksız kalan kısmına ait tazminatın ve gecikme fa- izinin ödenmesi halinde dava düşer veya hüküm cezaya ilişkin tüm 8 Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı, (CMK İzmir Şerhi), Seçkin Yayınları, Ankara 2005, s.994. 9 Özbek, s. 994. 10 Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukukunda Özeleşme Eğilimi: Uzlaşma, Prof. Dr. Ergun Önen’ e Armağan, İstanbul 2003, s. 727. 11 Centel / Zafer, s. 411. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009254 sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmaktadır. 12 Ceza Muhakemesi Kanunu da “uzlaşma” adı altında düzenlenen kurum uzlaşmanın sadece bir tek şekli olan “fail ile mağdurun uzlaş- ması” şeklinde düzenlendiği için isminde buna uygun olarak ve “fail- mağdur uzlaşması” şeklinde ve bir alt isim biçiminde adlandırılması buna karşılık uzlaşmanın ise daha üst bir isim olarak kullanılması ge- rektiği savunulmaktadır. 13 2. UZLAŞMA KURUMUNUN AMACI Uzlaşma kurumun esas itibariyle amacı suç mağdurunun veya daha geniş bir ifade ile suçtan zarar görenin zararının giderilmesi ve böylece adaletin sağlanmasıdır. Zira ceza adalet sisteminde, suç mağ- durlarına karşı onların yararını korumak amacını güden bir duyarlı- ğının gittikçe güçlenerek ortaya çıktığını, Batı ülkelerinde özel kanun- larla suç mağdurlarına veya ailelerine devletin tazminat ödemesi ön- görülmeye başlanılmış olup, XXI. Yüzyıl adalet sisteminin ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesinin de ön plana çıktığı, zira suça karşı sadece ceza yaptırımının yeterli olmadığı zararın gide- rilmesinin ve mağdurun uğradığı zararın onarılmasının en başta gelen amaç olarak sayılması gerektiğini söylemek mümkündür. 14 Hiç kuşku yok ki işlediği kusurlu davranışından dolayı sanığın cezalandırılması suretiyle adaletin sağlanması gerektiği fikri bir kena- ra bırakılmaz. Sanığın işlediği suç ile mağdura vermiş olduğu zararın giderilmesi durumunda, kendisine daha az ceza verilmesi veya etkin pişmanlık gibi durumlarda, suç işlenirken bundan vazgeçilmesi ile za- rarın daha fazla oluşmasına engel olan bir sanığın, daha az bir ceza ile cezalandırılması, ceza hukukunda çok eskiden beri kullanıla gelen müesseseler olmuştur. Bunun yanı sıra, mağdurun zararın giderilmesi durumunda, ve- rilecek cezanın ertelenmesi veya açılmış bir kamu davasında hükmün açıklanmasının ertelenmesinin (CMK 231. madde), mağdurun zararın giderilmesi şartına bağlanması ile asıl amacın mağdurun zararının 12 Centel / Zafer, s. 411. 13 Centel / Zafer, s. 411. 14 Yılmaz, s. 121- 122. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009255 giderilmesi olduğunu söylemek mümkündür. Hatta maddi ceza hu- kukunda dahi mağdurun zararın giderilmesi artık o kadar büyük bir önem kazanmış bulunmaktadır ki örneğin bir seçenek yaptırım cezası olarak TCK’nın 50/1b maddesinde bir yıl veya daha az süreli hapis ce- zasının suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenilmesindeki özelliklere göre mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesi seçe- nek yaptırım cezasına çevrilebilmektedir. Sonuç olarak şunu söylemek mümkündür ki uzlaşma kurumu ile elde edilmek istenen asıl hedef mağdurun tatmin edilmesi, zararın gi- derilmesi ve böylece daha az sayıda kamu davası açılmasının sağlanıl- masıdır. Dava sırasında mahkemece uzlaşma kurumunun işletilmesi ile de beklenen asıl fayda yine de mağdurun zararın giderilmesi ve yargılamaya devam ile meydana gelecek daha fazla emek ve zaman israfına engel olmaktır denilebilir. 3. UZLAŞMA KURUMUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ Uzlaşmayı, kural olarak, kamu davasının açılmasını engelleyen uzlaşma (kovuşturmama kararı ile sonuçlanan uzlaşma) ve usulüne uygun olarak açılmış kamu davasının, taraflarının iradelerine uygun olarak çözümlenmesini sağlayan uzlaşma (cezada indirim veya ceza vermeme) şeklinde (kovuşturmayı sona erdiren uzlaşma ) bir tasnife tutulması mümkündür. 15 Uzlaşmada mağdurun zararlarının ödenmesi karşılılığında şika- yetten vazgeçilmesi söz konusu olmaktadır. Ancak uzlaşmayla failin cezalandırılması olanağı ortadan kaldırıldığından, bu kurumu ceza ilişkisini düşüren bir hal olarak ta nitelendirmek mümkündür. Bu ne- denle uzlaşma bir taraftan muhakemeyi engellemesi nedeniyle muha- keme hukuku kurumu, diğer yandan ise fail ile devlet arasında ceza ilişkisini sona erdirdiğinden ceza hukuku kurumu olup, ceza ilişkisi, usulî bir işlem nedeniyle yani muhakemeye devam edilemediği için sona erdiğinden fail-mağdur uzlaşmasının muhakeme hukuku kuru- 15 Centel / Zafer, s.410 Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009256 mu olma özelliğinin ağır basmakta olduğu savunulmuştur. 16 C. UZLAŞMANIN KAPSAMI Uzlaşmanın kapsamı ile kasıt edilen, uzlaşma kapsamında kalan suçlar ile uzlaşma kapsamı dışında kalan suçların belirlenmesidir. Zira CMK’nın 253. maddesinde yer alan uzlaşma kurumunun tüm suçlar için başvurulacak bir müessese olarak düzenlenmediği açık olup, esas itibariyle, buna imkan da bulunmamaktadır. Zira bu kurum ile sağ- lanmak istenen mağdurun zararının giderilmesiyle mümkün ise kamu davasının hiç açılmaması veya açılmış bir kamu davasının en kısa sü- rede sonuçlandırılmasıdır. Uzlaşmanın, tüm suçlar için kabul edilme- si durumunda birçok sakıncaları da beraberinde getirecek ve belki de esas itibariyle korunmak istenen mağdurun zararına yol açabilecektir. Zira çok önemli ve cezası çok fazla olan suçlarda daha güçlü durumda bulunan sanıkların daha az güçlü konumda bulunan mağdurları uz- laşmaya zorlayabileceklerinin unutulmaması gerekir. 5237 sayılı Yeni TCK’nın 73/8 maddesinde ve 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce CMK’nın 253. maddesindeki düzenlemede uz- laşmanın kapsamı sadece şikayete bağlı olan suçlar olarak belirlenmiş- ti. Ancak bu kurumun işlemediğine ilişkin yapılan eleştirilere verilen cevaplarda, daima bu husus yani ancak şikayete bağlı suçlar için uz- laşmanın mümkün olduğu bunun ise kapsamı daralttığı için uygula- namadığı yolundaki açıklamalar ve uygulamacılardan gelen eleştiriler dikkate alınarak, kanun koyucu tarafından, madde yeniden kaleme alınmış ve kapsam bu açıdan genişletilmiştir. Bu nedenle madde kap- samının bu açıdan incelenmesi gerekir. Uzlaşma kurumunun iyi işletilememesinin en önemli sebeplerin- den biri bu kurum kapsamında bulunan suçlardır denilebilir. Zira hiç kuşku yok ki, Yeni TCK’nın 77/8 maddesi ile CMK’nın 253. maddesi- nin 5560 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde, bu kurumun işlememesi hususundaki en önemli hususun uzlaşmanın sadece şika- yete bağlı olan suçlar için söz konusu olabildiği hususundaki eleştiri- lerdi. Aslında, şikayette bağlı olan suçlar bakımından şikayetten vaz- geçme ile elde edilebilecek en önemli hukuki sonuçların, en azından 16 Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukukunda Fail-Mağdur Uzlaşması, (TCK 78/3), Maltepe Üniversitesi, HFD (Hukuk Fakültesi Dergisi), V, 2 (2006), s. 117- 141. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009257 mağdur veya suçtan zarar gören bakımından şikayetten vazgeçme ile sağlanabilmesi mümkün iken, bundan daha zor ve kapsamlı bazı iş- lemlerin yapılması ile elde edilebilecek bir sonuca ulaşmanın, uzlaşma kurumu ile yapılmasının güç olacağı belirtilmiş ve sırf bu tür eleştiri- leri karşılamak bakımından uzlaşma kapsamında olan suçların sayısı artırılmış, bir başka anlatım ile uygulama alanı genişletilmiştir. Ancak burada göz ardı edilen en önemli husus, uzlaşmanın kapsamı dar ol- duğu zamanda işleyememesi önündeki engellerin görülememesidir. Çünkü daha az olanı gerçekleştiremeyecek olan bir müessesenin daha çok olanı gerçekleştirebileceğini söylemek mümkün değildir. Bir başka anlatımla, zaten aynı veya hiç olmazsa yakın bir sonucu elde etmenin daha kolay bir yolu olduğu sürece daha zahmetli olan bir yolun de- nenmesi gerektiğini söylemek mümkün değildir. Adeta daha kısa ve kolay bir yol varken daha zahmetli olan bir yolun seçilmesinin müm- kün olmaması gibi usul hukukunda da aynı kural gereği daha kolay ve benzer bir sonuca ulaşmak bakımından şikayetten vazgeçme hukuki yolu veya imkanı varken sanık mağdur veya suçtan zarar görenlerin, uzlaşma kanuni imkanını kullanmalarını beklemek çok doğru olmaya- caktır. Özellikle, 06.12.2006 tarihinde 5560 sayılı Kanun ile 253. madde yapılan değişiklik ile uzlaşma kapsamına şikayetten vazgeçme ile düş- meyecek bazı suçların alınması sonucu bu kurumun işlerlik kazanaca- ğını beklemek kanaatimizce çok doğru olmamıştır ve beklenen netice de zaten gerçekleşmemiştir. Aslında, bu kurumun işlememesi, benzer nitelikteki amaca hizmet eden kurumların varlığı yani şikayetten vaz- geçme kurumu ile alakalıdır ve adeta şikayetten vazgeçme ile uzlaşma kurumları iç içe geçmiş birer kurum olarak düzenlenmiştir. Bu iç içe geçmiş olma hali 253. maddenin 5560 sayılı Kanun ile değiştirilmesin- den önceki halinde çok daha iyi bir şekilde görülmektedir. Uzlaşma kurumunun işlerliği ile çok yakından alakalı olması nedeniyle bu ku- rumun kapsamında olan suçların belirlenmesi özel bir önem göster- mektedir. Bu nedenle bu husus uzlaşma kapsamında olan ve uzlaşma kapsamı dışında kalan suçlar olara ayrı ayrı incelenmelidir. 1. UZLAŞMANIN KAPSAMINA GİREN SUÇLAR Uzlaşmanın kapsamına giren suçlar esas itibariyle üç başlık altın- da toplanarak incelenebilir. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009258 a. Soruşturulması ve Kovuşturulması Şikayete Bağlı Suçlar 17 CMK’nın 253/1a maddesine göre soruşturulması ve kovuşturul- ması 18 şikayete bağlı suçlar 19 kanunda ayrıca belirtilip belirtilmediğine bakılmaksızın doğrudan doğruya uzlaşma kapsamında sayılan suçlar olarak değerlendirilmesi gerekir. 20 21 Ceza hukukumuza göre, uzlaşmanın mağdur tarafı gerçek veya suç tüzel kişiye karşı işlenmiş ise tüzel kişiler olabilir. Uzlaşmaya kural olarak ancak şikayete tabi suçlar tabi olacak olup bunlar ise açıkça bu özelliği belirtilen suçlar olarak anlaşılmalıdır. 22 17 Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2006, s. 48 vd.: ”Suçların re’sen kovuşturulacağı kuralının en önemli istis- nasını, kovuşturmanın şikayete bağlanmış olması oluşturur.Nitekim kanun koyu- cu, ceza kovuşturmasının suçtan zarar gören yönünden doğurabileceği sakıncaları (suçu oluşturan olayın duyulması gibi) önlemek amacıyla bazı suçların kovuştu- rulmasını zarar görenin şikayet etmesi şartına bağlamıştır…”. 18 “Ceza uyuşmazlıklarının ilk defa ele alınıp yargılandığı aşamayı belirten birinci derece yargılama aşaması, kendi içinde iki aşamaya ayrılır. Ön soruşturma (soruş- turma) ve son soruşturma (kovuşturma). Önsoruşturma (soruşturma) aşamasının yargılama içindeki işlevi ve önemi, suç haberinin alınması üzerine başlaması ve işin mahkemeye aktarılması ile sonuçlanmasında ya da buna gerek görülmemesi üzerine son soruşturma (kovuşturma) aşamasına geçilmeksizin bitmesinde görü- nür. Ön soruşturma (soruşturma) aşamasının başlıca amacı son soruşturmayı (ko- vuşturmayı) hazırlamak hangi uyuşmazlıklar için bu aşamanın zorunlu olduğunu saptamaktır” Yurtcan, Erdener, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 3.Bası, Beta Basım ve Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, s.11 19 Kunter, Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989, s. 41:”…Şikayetin belli bir formülü yoktur. Suçtan zarar görenin kamu davasının açılmasını ve yargıla- manın yapılmasını istediğini gösteren bir ibare kullanması yeterlidir. Örneğin; şi- kayetçiyim, davacıyım, cezalandırılmasını istiyorum, gibi. Bu nedenle soruşturul- ması ve kovuşturulması şikayete bağlı bir suçla ilgili olarak açılmış bulunan kamu davasına katılmak hatta ihbar etmek dahi şikayet etmek anlamına gelir”. 20 “…sanığın suçunun takibi şikayete bağlı olup 5237 sayıl TCK’nın 73 maddesi uya- rınca uzlaşma kapsamında kalması karşısında 5271 sayıl CMK’nın 253. ve 254. maddeleri uyarınca işlem yapılması gerektiği düşünülmeksizin karar verilmesi bozmayı gerektirir…” Yargıtay 1.C.D., 16.10.2006, 1963- 4396 sayılı kararı ( Yaşar, s.1506). 21 “Sanığa atılı sövme ve müessir fiil suçlarının takibi şikayete bağlı suçlardan oldu- ğu halde, 5237 sayıl TCK’nın 73/8 ve 5271 sayılı CMK 253. ve 254. maddeleri uya- rınca uzlaştırma işlemleri yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması boz- ma nedeni yapılmıştır” Yargıtay 2.C.D.,31.10.2006 gün ve 2933/17293 sayılı kararı (Taşdemir, Kubilay / Özkepir, Ramazan, Ceza Muhakemesi Kanunun Şerhi, II. Cilt, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2007, s. 1216). 22 Ersoy, Uğur, Ceza Hukukunda Uzlaşma, Hukuk Gündemi Dergisi, Ağustos 2005, Sayı 2, s. 65. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009259 Ancak soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç- lardan etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar (örneğin; TCK m. 168. gereği, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırı- cılık gibi suçlar etkin pişmanlık hükümlerine tabi olup bu suçu işleyen şüphelinin mağdurun mağduriyetini gidermesi durumunda cezasın- da indirim yapılacaktır) ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suç- larda, uzlaşma yoluna gidilemeyecektir (CMK m. 253/3). Buna göre Uzlaşma kapsamında değerlendirilmesi gereken suçlar şu şekilde sıralanabilir. 23 1. Tehdit (TCK 106/1. fıkra 2. cümle), 2. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (TCK 117/1 maddesi) 3. Kişilerin huzur ve sükununu bozma (TCK 123. m.), 4. Şerefe karşı suçlar (hakaret suçu), (üçüncü fıkra (a) bendi ha- riç TCK 125., 129. ve 130. m.), 5. Haberleşmenin gizlilini ihlal (TCK 132. m.), 6. Konuşmaları dinleme ve kayda alma (TCK 133. m.), 7. Özel hayatın gizliliğin ihlal (TCK 134. m.), 8. Bedelsiz senedi kullanma (TCK 156. m.), 9. Kayıp veya ele geçen eşyayı tasarruf (TCK 160. m.), 10. Açığa imzanın kötüye kullanılması (TCK 209/1. m.), 11. Aile hukuku yükümlülüğünün ihlali (TCK 233/1. m.), 12. Yabancı devlet temsilcilerine karşı hakaret (TCK 342/2. m.), 13. TCK 11 maddesi gereğince yurt dışında işlenmiş olan bir su- çun 2. fıkra gereğince aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezası- nı gerektirir nitelikte olması durumunda (takip edilebilmesi zarar görenin veya yabancı hükümetin şikayetine bağlı oldu- ğundan), 14. Yabancı devlet başkanına karşı işlenen şikayete bağlı suç (TCK 340. m), 15. Yabancı devlet bayrağına hakaret (TCK 341. m.), Suçlarının, uzlaşma kapsamında olacağının kabulü gerekir. 24 23 Yılmaz, s. 122-123. 24 TCK 11 madde: “(1) Bir Türk vatandaşı, 13 maddede yazılı suçlar dışında, Türk Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009260 b. Kanunun Uzlaşmaya Tabi Olduğunu Açıkça Belirlediği Suçlar (Liste Suçlar) aa. CMK’ da Uzlaşmaya Tabi Olduğu Belirtilen (Liste )Suçlar CKM’ nın 253./1b maddesine göre; Şikayete bağlı olup olmadığı- na bakılmaksızın 1. Kasten yaralama (TCK üçüncü fıkra hariç 86 m. ve 88 m. ), 2. Taksirle yaralama (TCK 89. m.), 25,26 3. Konut dokunulmazlığının ihlali (TCK 116. m.), 27 4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması(TCK 234. m.), 5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (TCK dördüncü fıkra hariç, 239. m.) suçları, uzlaşma kapsamında olan suçlardır. Kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye’ de kovuşturulabilir- liğinin bulunması koşulu ile Türk Kanunlarına göre cezalandırılır. (2) Suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama ya- pılması zarar görenin veya yabancı hükümetin şikayetine bağlıdır. Bu durumda şikayet, vatandaşın Türkiye’ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır. 25 “Sanığın üzerine atılı suçun 5237 sayılı TCK 89/5 maddesi uyarınca takibi şikayete bağlı olması karşısında, anılan yasının 73/8 maddesi ve 5271 sayıl CKM’ nın 253. maddesi nazara alınarak sanı ile katılan arasında uzlaşma olup olmayacağı konu- sunda tarafların beyanı alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği- nin gözetilmemesi bozma nedeni sayılmıştır…” Yargıtay, 9.C.D., 19.10.2006 gün 4294-5483 sayıl Kararı ( Yaşar, s.1506) 26 “Sanığın üzerine atılı suçun 5237 sayılı TCK’nın 89/5 maddesi uyarınca takibi şi- kayete bağlı olması ve şikayetinde devam etmesi karşısında 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi uyarınca sanık ile şikayetçiye uzlaşma konusunda diyeceği sorularak talimat duruşma tutanağına yazılmamamsı bozma nedeni yapılmıştır” Yargıtay 9. CD, 26.12.2006 gün ve 5335/7671 sayılı Kararı: Taşdemir/ Özkepir, s. 1216. 27 “Silahla olmayan basit şekilde yaralama, gündüzleyin konut dokunulmazlığını ih- lal suçlarının uzlaşma kapsamında olduğu gözetilerek taraflar arasında öncelikle uzlaşma işleminde bulunulması, uzlaşma girişiminin başarısızlıkla sonuçlanması halinde yargılamaya devamla bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmaya gerektirmiştir” Yargıtay, 3. CD, 20.12.2006 gün ve 4128/9406 sayılı Kararı ( Taşdemir / Özkepir, s. 1216) makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009261 bb. Diğer Kanunlarda Uzlaşma Kapsamında Olduğu Belirtilen Suçlar CKM’ nın 253/2. maddesi gereğince; diğer kanunlarda yer alıp da soruşturulması veya kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlar uz- laşma kapsamında olacağından bu suçlardan soruşturulması veya ko- vuşturulması şikayet bağlı olmayanların uzlaşma kapsamında olabil- mesi için bunun açıkça belirtilmiş olması gerekir. Yani bir suç şikayet bağlı ise bu suçun hangi kanunda yer aldığına bakılmaksızın uzlaşma kapsamında olduğunun düşünülmesi gerekir. Ancak şikayete bağlı hale getirilmemiş bir suç için uzlaşmanın söz konusu olabilmesi için ise kanunun açıkça bu hususu belirtmiş olması gerekir. Burada konu ile ilgili olması nedeniyle kısaca, Çocuk Koruma Kanunu’nun, 24. maddesine değinmek gerekir. Bu hükümde 5560 sa- yılı Kanun’un 41. maddesi ile değiştirilmeden önce, çocuk suçlular için uzlaşma kapsamında kalan suçların kapsamı üst sınırı iki yıldan daha az olan suçlar şeklinde belirlenmişti. Buna göre; mesela suça sürüklenen çocuklar bakımından TCK m. 102/1’de yazılı cinsel saldırı ve 105. maddesinde yazılı cinsel taciz suç- ları bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanabilmesi gibi garip bir durum ortaya çıkmaktaydı ki bu husus Öztürk ve Erdem tarafından haklı bir biçimde uzlaşmanın bu şekliyle ahlaka uygun olmayacağı ör- neğin cinsi münasebet kurmak suretiyle TCK’nın 104 maddesinde dü- zenlenen ve takibi şikayete bağlı olan ve uzlaşmaya açık bulunan suçu işleyen iki çocuğun uzlaşabileceklerini bunun ise sanığın ebeveyni ta- rafından mağdura para verilmesi şeklinde gerçekleşeceğini ve böylece cinsi münasebetin adeta satın alınacağını gibi bir durumun ortaya çık- tığı biçimde eleştirilmiştir. 06.12.2006 tarihinde 5560 sayılı Kanun’la, 253. madde de yapılan değişiklikle TCK’nın 102 ve 105 maddesinde yazılı suçlar uzlaşma kapması dışına çıkarılmış, ÇKK’nın 24. maddesi ise “Ceza Muhakemesi Kanunun uzlaşmaya ilişkin hükümleri suça sürüklenen çocuklar bakımından da uygulanır” biçimine 28 dönüştürülmüştür 28 “5395 sayılı Çocukların Korunması hakkındaki Kanunun 24, 5237 sayılı TCK 73/8 maddeleri gereğince, mağdur ile failin uzlaşması halinde tehdit suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilebilecek olması karşısında, 5237 sayılı CMK’nın 253. ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma işlemlerinin yapılması ve sonu- cuna göre sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik soruştur- Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009262 Öztürk ve Erdem, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda ço- cuklar bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanabileceğinin ön- görülmüş olmasını hatalı bulduklarını, asıl olanın çocuğun topluma kazandırılması olduğunu, uzlaşmada ise bu amacın bulunmadığını, ancak bazı durumlarda bunun çok dolaylı bir biçimde söz konusu olabileceğini ifade etmektedirler. 29 Kanaatimizce bu görüşe katılmaya olanak yoktur ve uzlaşmadan yaşı büyük sanıklar kadar, suça sürük- lenen çocuklarında istifade ettirilmesinin eşitlik ilkesine daha uygun olduğu söylenebilir. Kanaatimizce Çocuk Koruma Kanunu’nun 24. maddesi bu haliyle fazladan bir düzenleme gibi görünmektedir. Zira uzlaşma hükümle- ri şartların var olması durumunda tüm sanıklar için uygulanacaktır. Çocuk suçlu veya kanunun adlandırdığı biçimiyle suça sürüklenen çocuklar bakımından da uygulanabilmesi gerekir. Bu konuda çocuk suçlular için ayrıksı bir düzenleme kalmamıştır. Zira 24. maddedeki düzenleme suça sürüklenecek çocuklara bakı- mından işlenilen suçlarda yine de uzlaşma hükümlerinin uygulanabil- mesi için geçerli olan tüm yasal şartların aranacağı veya bir başka an- latımla suça sürüklenen çocuklar bakımından da suçların kapsamının aynı olacağı biçiminde anlaşılması gerekir. Aslında uzlaşma hüküm- lerine tabi olup olmamanın ölçütü suçlara göre belirlenmelidir. Hangi suçların bu kapsamda olup olmadığı düzenlenecek özel kanunlarda da gösterilecektir. Sanığın sıfatına göre kapsamı belirlemeye çalışmak esas itibariyle bir çelişki olup ÇKK’nın 24. maddesi hükmünün bu açıdan var olup olmamasının bir önemi bulunmadığı kanaatindeyiz. Burada yapılması gereken belki suça sürüklenen çocuklar bakımın- dan suç kapsamının bir parça daha genişletilmesi olabilir ki o zaman da suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca uzlaşma kapsamında olan suçların tek tek sayılmak suretiyle gösterilmesi gerekir. Örneğin, suça sürüklenen çocuklara bakımından bunların en fazla işledikleri suçlar mala karşı suçlar ve özellikle hırsızlık suçu olduğu dikkate alı- narak, suça sürüklenen çocukların işledikleri hırsızlık suçlarının uzlaş- ma kapsamına dahil edilmesi ve bunun ÇKK’nın 24. maddesine ekle- ma ve yasal olmayan gerekçelerle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir” Yargı- tay 4.C.D., 11.07.2006 gün ve 1181-13682 sayıl Kararı (Yaşar, s. 1506). 29 Öztürk, Bahri / Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s. 898. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009263 necek bir fıkra ile yapılmasının çok yerinde ve uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına katkıda bulunacak bir düzenleme olacağı kanaatinde- yiz. Zira özellikle hırsızlık suçunun şikayetten vazgeçme ile düşen ve takip edilemeyecek suçlardan olmaması dikkate alınacak olursa, böyle bir düzenlemenin uzlaşma kurumunu en azından şimdilik suça sürük- lenen çocuklar bakımından işlerlik kazandırabileğini düşünmekteyiz. 2. UZLAŞMA KAPSAMINDA OLMAYAN SUÇLAR Uzlaştırma kapsamında olmayan suçlar esas itibariyle dört ana başlık altında toplanabilir. a. Soruşturulması ve Kovuşturulması Şikayete Bağlı Olmayan Suçlar Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olmayan suç- ların uzlaşma kapsamında olmayacakları açıktır. Zira esas itibariyle 253. maddede düzenlenen uzlaşma kapsamındaki suçlar bu maddede 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar sadece soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar için kabul edilmişti ve soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağ- lı olmayan suçların da uzlaştırma kapsamına alınmasına çalışılması yukarıda da değinildiği gibi esas itibariyle bu kuruma işlerlik kazan- dırılabilmesi için kabul edilmiştir. Bir suçun soruşturulması veya ko- vuşturulması şikayete bağlı değilse, kural olarak uzlaşma kapsamında olmadığını düşünmek gerekir. Bu suçlardan ancak 253. madde yazılı olması veya açıkça şikayete bağlı olmasa da uzlaşma kapsamında ol- duğunun belirtilmesi şartı ile uzlaşma kapsamında olduğu kabul edi- lebilecek demektir. b. Etkin Pişmanlık Hükümlerine Yer Verilen Suçlar Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olsun veya ol- masın etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar bakımından uz- laştırma hükümleri uygulanamayacaktır (CMK m. 253/3). Örneğin, TCK’nın 168. maddesinde yer alan suçlardan bazısı bu tür suçlardır. Mesela, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, kar- Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009264 şılıksız yararlanma suçlarında olduğu gibi. Bu suçlar için, uzlaşma hükümlerinin uygulanmamasının nedeni, aslında bu suçlarda etkin pişmanlığın bir cezada indirim sebebi olarak düzenlenmiş olmasıdır. Aslında bu suçların uzlaşma kapsamın alınma- sı mağdurun zararının giderilmesi açısından ve uzlaşma kurumunun işlerlik kazanması açısından etkin olabilir. Mağduriyetin giderilmesi, mala karşı işlenen suçlar bakımından son derece önemli olup, bunun soruşturma başlamadan, soruşturma aşamasında veya kovuşturma aşamasında gerçekleştirilmesi, bir cezadan indirim sebebi olacağı yer- de, soruşturmanın veya kovuşturmanın sona ermesini doğuracak bir uzlaşmaya konu olmasının bu kurumunun işlerlik kazanmasına ve dolayısıyla daha fazla mağdurun zararının giderilmesi sonucunun doğmasına yol açabilir. Sanık, mağdurun zararının giderilmesi durumunda daha az ceza alacağı yerde, hakkında yürütülmekte olan soruşturmanın sona erme- sine veya kovuşturmanın bitirilmesine yol açacak bir usuli muamele ile karşılanacağı için zararı gidermek açısından daha istekli davrana- caktır. Çünkü mağdurun zararının giderilmesi durumunda, kendisi- ne sağlanan hukuki menfaat etkin pişmanlık durumundakine oranla daha fazla olmaktadır. Bu nedenle hiç olmazsa mala karşı işlenen suç- lar bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanabilmesine imkan ta- nınması bunun içinde etkin pişmanlık hükümleri ile (TCK 168 m. gibi) uzlaşmanın kapsamını gösteren CMK’nın 253/3 maddesinin birlikte ele alınması ve yeni bir düzenlemeye kavuşturulması gerekir. c. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar (TCK m. 102-105) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (TCK m. 102-105) bakı- mından da Kanun koyucu uzlaşma kurumunun işlemesini istememiş zira cinsel suça konu hukuki değerin uzlaşma gibi bir kurum içeri- sinde taraflarca pazarlığa konu edilmesini gayrı ahlaki ve bu nedenle de gayrı kanuni olarak gördüğünü ifade etmiştir denilebilir. Böyle bir mülahazanın son derece yerinde olduğundan şüphe etmemek gere- kir. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009265 d. Uzlaşmaya Tabi Olduğu Yönünde Açık Hüküm Bulunmayan Suçlar TCK dışındaki kanunlarda, soruşturulması ve kovuşturulması şi- kayete bağlı olanlar hariç olmak üzere, uzlaşmaya tabi olduğu yönün- de açık hüküm bulunmayan suçlar da uzlaşmaya başvurulamaz (CMK m. 253/2). D. UZLAŞMA USULÜ 1. UZLAŞTIRMA TEKLİFİ a. Uzlaştırma Teklifinin Yapılması ve Teklifin Hukuki Sonuçları Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tabi olması halinde, cumhu- riyet savcısı veya talimatı üzerine adli kolluk görevlisi, şüpheli ile mağ- dur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanuni temsilcilerine yapılır. Cumhuriyet savcısı, uzlaşma tek- lifini açıklamalı tebligat veya istinabe yoluyla da yapabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören, kendisine uzlaşma teklifinde bulu- nulduktan itibaren üç gün içinde kararını bildirmediği takdirde, teklifi reddetmiş sayılır (CMK m. 253/4). Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahi- yeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukuki sonuçları anlatılır (CMK m. 253/5). Burada, Yargıtay 9. CD’nin bir kararında belirttiği üzere; mağdu- run, uzlaşmayı başlangıçta kabul etmediği şeklindeki bir açıklamasın- dan sonra, sanıktan uzlaşmayı kabul edip etmediğinin sorulmaması- nın sonuca etkili olmadığının ve böylece uzlaşma hükümlerinin uygu- lanma olanağı bulunmadığının kabulü gerekmektedir. 30 30 “İncelenen dosyaya göre katılanın 15.11.2005 tarihli oturumda “uzlaşma talebim de yoktur” şeklindeki beyanı karşısında sanıktan uzlaşmayı kabul edip etmedi- ğinin sorulmaması sonuca etkili olmayıp, uzlaşma hükümlerinin uygulanabilme olanağı bulunmadığı gözetildiğinde yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından kanun yararına bozma isteğinin bu nedenle reddine karar vermek gerekmiştir…” Yargıtay 9. CD, 03.10.2006 tarih ve 3895-5347 sayılı Kararı (Yaşar, s. 1507). Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009266 b. Uzlaştırma Teklifinin Adresin Belirsizliği Nedeniyle Yapılamaması ve Hukuki Sonucu Resmi mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir ne- denle mağdura, suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanunî temsilcisine ulaşılamaması halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır (CMK m. 253/6.). Bu hükmün tamamen uygulamadan gelen talepleri karşılamak için konulduğu anlaşılmaktadır. Ancak madde yer alan mağdura veya suçtan zarar görene ulaşılamaması durumunda doğrudan doğruya dava açılabileceğini anlamak mümkün ise de maddede şüpheliye ula- şılamaması durumunda da soruşturmanın sonuçlandırılabileceği şek- lindeki düzenlemeyi anlamak mümkün değildir. 31 Zira uzlaşma için şüpheliye ulaşılamaması durumunda kovuşturma devresinde de ona ulaşılamayacağı anlamına gelir ve yokluğunda yargılama yapılama- yacağına göre bu durumda şüpheli aleyhine dava açılabileceğinin ka- bul edilmesini doğru bir uygulama olarak anmak zordur. Zira mağdur veya suçtan zarar görene soruşturma aşamasında ulaşılamaması duru- munda soruşturmanın neticelendirilmesi (ki bunu da davanın açılması şeklinde anlamak gerekir) mümkün ise de sanık için bunu uygulamak kanaatimizce doğru değildir. c. Uzlaştırma Teklifinin Birden Çok Mağdura Yapılması Zorunluluğu Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir (CMK m. 253/7). Bu hüküm uzlaşmanın konulmasındaki asıl amacın mağdur veya suçtan zarar görenlerin bu zararlarının giderilmesi olduğunu gös- 31 Madde gerekçesinde de benzer bir açıklamaya rastlanılmaktadır. Buna göre; “… gerekli araştırmalara rağmen herhangi bir nedenle mağdur veya suçtan zarar göre- ne, bu kişiler veya şüpheli temyiz kudretine sahip değillerse kanuni temsilcilerine ulaşılamamakta ise, uzlaşma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır. Ör- neğin; adres belirlenemiyorsa, soruşturma dosyasındaki adreslerde bulunamıyor- sa veya sayılan kişiler yurt dışında ise, bu şekilde hareket edilecektir”. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009267 termek açısından önemlidir. Zira bir suçtan dolayı birden fazla kimse zarar görmüş ya da mağdur duruma gelmiş olabilir. Uzlaşmanın söz konusu olabilmesi için bunların hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi ge- rekir. Bu itibarla bu sujelerden birinin uzlaşmayı kabul etmemesi uz- laşmayı sonuçsuz kılabilecektir. 32 Ancak buradaki düzenlemenin ye- terli olduğunu ya da anlatımın amacı yeterince açıkladığını söylemek mümkün değildir. Zira uzlaşmanın bir ön şartı niteliğindeki, “mağdur veya zarar görenin zararının giderilmesi koşuluna” burada yer verilmediği görülmektedir. Oysa birden fazla mağdurun bulunması durumunda da şüphelinin örneğin bu şahıslardan sadece birinin veya bazılarının zararını giderdiği veya zararını gidermediği kimseler de bulunması durumunda bunların da uzlaşmaya hazır olduklarını ifade etmeleri durumunda da uzlaşmanın gerçekleşebileceğini söylemek gerekir. d. Uzlaştırma Teklifinin Yapılmasının Soruşturmanın Yürütülmesine Engel Olmaması Uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi, so- ruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma ted- birlerinin uygulanmasına engel değildir (CMK m. 253/8). Kanun koyucu bu hüküm ile uzlaşma ile doğacak zaman kaybının önüne geçmek istemektedir. Zira uzlaştırma işlemlerine başlanılma- sı ile soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmaması duru- munda, bu delillerin, daha sonra kaybolması tehlikesi söz konusudur. Ayrıca alınması gereken koruma tedbirleri varsa bu tedbirlerin de alınması gerekir. Suçun uzlaşmaya tabi bir suç olduğu gerekçesi ile delilerin toplanılmasından veya koruma tedbirinin uygulanmasından sarfınazar edilemez. Örneğin suçun uzlaşma hükümlerine tabi olması durumunda, Cumhuriyet savcısı, mağdurun yaralanması nedeniyle alınması gereken bir rapor varsa bunun alınmasını ya da sanığın tu- tuklanmasını gerektiren bir neden varsa sanığın tutuklanmasını talep edebileceği gibi arama yapılmasını gerektiren bir husus varsa, arama yapılmasını da isteyebilecektir. Suçun, uzlaşma hükümlerine tabi ol- ması, tüm bunların yapılmasına engel teşkil etmeyecektir. 32 Madde gerekçesi için bkz. Artuk, Mehmet Emin / Gökcen, Ahmet / Yenidünya, A. Caner, Gerekçeli Ceza Kanunları, Turhan Kitapevi, Ankara 2007, s. 759. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009268 2. Uzlaştırmacının Görevlendirilmesi, Çekilmesi, Reddi ve Kendisine Verilecek Belgeler a. Uzlaştırmacının Seçilmesi veya Uzlaştırmacının Atanması Şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi halinde, Cumhuriyet savcısı uzlaştırmayı kendisi ger- çekleştirebileceği gibi, uzlaştırmacı olarak avukat görevlendirilmesini barodan isteyebilir veya hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından uz- laştırmacı görevlendirebilir (CMK m. 253/9). Uzlaşma teklifinin şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin ka- bul etmesinden sonra, Cumhuriyet savcısı uzlaştırmayı kendisi gerçek- leştirmeyecek ise, uzlaştırmacı atanmasını barodan isteyebileceği gibi hukuk öğrenimi görmüş olanlar arasından uzlaştırmacı görevlendire- bilir. Ancak, buradaki anlatımın, doğru ve yeterli olduğun söylemek mümkün değildir. Zira Cumhuriyet savcısının, barodan atanmasını istediği uzlaştırmacının avukat olacağından şüphe etmemek gerekir. Barodan görevlendirilmesini istediği uzlaştırmacının avukat olma- sı gerektiği açıkça belirtildiği halde, Cumhuriyet savcısının seçeceği uzlaştırmacının, hukuk öğrenimi görmüş olması yeterlidir. Avukat da hukuk öğrenimi görmüş kişilerden olduğu için Cumhuriyet savcısı ta- rafından uzlaştırmacı olarak atanabilmesi gerekir. Cumhuriyet savcı- sının, atayacağı uzlaştırmacı avukat olabileceği gibi avukatlık yapma- yan bir hukukçu mesela bir öğretim görevlisi de olabilir. Ancak Doktrinde Öztürk / Erdem ve Saygılar 33 tarafından Cum- huriyet savcısı tarafından, fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerini idare etmek üzere, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarına sağlamak üzere, fail ve mağdurun bir avukat üzerinde anlaşamadıkla- rı takdirde bir veya birden fazla avukatın görevlendirilmesini barodan isteyebileceği bu durumda her iki tarafa ayrı ayrı avukat görevlendi- rilmesinin gerektiği, ayrıca bu avukatların üzerinde uzlaşacakları bir üçüncüsünün de tayin edilmesinin mümkün olması gerektiği ve böy- lece uzlaşmanın bir öç alma süreci olmaktan çıkartılması ve bir hukuk tekniği işlemine dönüştürülmesinin sağlanması gerektiği savunulmuş- tur ki kanaatimizce buna katılmaya imkan yoktur. Zira öncelikle böyle bir uygulamada uzlaşmanın her iki tarafın avukatı tarafından yerine 33 Öztürk, Bahri/ Erdem, R. Mustafa / Saygılar, F. Yasemin, Ceza Muhakemesi Huku- ku, Temel Bilgiler, Turhan Kitabevi, Yenilenmiş 4. Bası, Ankara, 2006, s.674. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009269 getirilmesi gereken bir işlem konumuna getirilmesi söz konusu olmak- tadır ki aslında her iki tarafın avukatı varsa bunların bir uzlaştırmacı üzerinde anlaşmaları durumunda bunun uzlaştırıcı olarak atanmasın- da tabi ki bir engel durum olmasa gerektir. Ancak Cumhuriyet savcı- sının barodan atanmasını istediği kişi kanaatimizce doğrudan doğru- ya uzlaştırmayı yapacak olan uzlaştırmacının (mediator) kendisidir. Her iki tarafa önce avukat atanmasının istenilmesi ve daha sonrada bunların üzerinde anlaşacakları bir başka avukatın uzlaştırmacı olarak atanması, kanaatimizce, kanunun uzlaştırma için aradığı basitlik ve yalınlıktan uzaklaşmak olacaktır. b. Uzlaştırmacının Taraflarca Reddi veya Uzlaştırmacının Çekilmesi Kanun’da belirlenen hâkimin davaya bakamayacağı haller ile red- di sebepleri, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulur (CMK m. 253/10). Bu, CMK m. 22 ve devamı maddelerinde yer alan hakimin dava- ya bakamayacağı haller ile hakimin davadan çekilmesinin gerektiren hallerin kıyas yollu ile uzlaştırmacı için de uygulanması demektir. Ör- neğin, taraflardan biri ile yakınlığı bulunan bir uzlaştırmacının görev- lendirilmeyeceği anlaşılmalıdır. Ancak madde gerekçesinde de belir- tildiği üzere 34 bu konuda; özel bir ret veya çekinme süreci öngörülme- miş olup, uzlaşmanın taraflarının veya uzlaştırmacının bu husustaki endişelerinin, atamaya yapan Cumhuriyet savcısı tarafından dikkate alınması gerektiği söylenebilir. c. Uzlaştırmacıya Verilecek Belge ve Bilgiler Görevlendirilen uzlaştırmacıya soruşturma dosyasında yer alan ve Cumhuriyet savcısınca uygun görülen belgelerin birer örneği veri- lir. Cumhuriyet savcısı uzlaştırmacıya, soruşturmanın gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu hatırlatır (CMK m. 253/11). 34 CMK’nın 253/11 maddesi gerekçesinde; “CMK’nın hakimin davaya bakamayaca- ğı haller ile reddi sebeplerinin, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak da göz önünde bulundurulacağı hükmünü içermektedir. Bu konuda özel bir ret veya çekinme süreci öngörülmemiş olup, uzlaşmanın taraflarının veya uzlaştırmacının bu husustaki endişelerinin dikkate alınması gerekmektedir”. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009270 Bu hüküm ile anlatılmak istenen, uzlaştırma kurumunun işlerliği durumunda, soruşturmanın gizliliği ilkesinin ortadan kaldırılamaya- cağı, soruşturmanın gizliliğine uzlaştırmacının da uyması gerektiğini hatırlatmaktır. Ancak bu hüküm kanaatimizce eksik bir düzenleme- dir. Zira soruşturmanın gizliği kuralına uzlaştırmacının uymaması durumunda yapılması gerekenin madde metninde düzenlenmedi- ği görülmektedir. Bu hususta madde gerekçesinde de bir açıklama bulunmamaktadır. 35 Burada verilmesi gereken belgelerin şüpheli ve mağdur ifadelerinden birer suret olarak anlaşılması gerektiğinden şüphe etmemek gerekir. Ancak örneğin tanık beyanlarının da verilip verilmeyeceği hususu ileri sürülebilirse de kanaatimizce burada her bir olay için ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak cevap veril- mesi gerekir. Cumhuriyet savcısı her bir somut olayın özelliğini dik- kate almak suretiyle, uzlaştırma için gerekli olabilecek belgelerin birer örneğini, uzlaştırmacıya vermelidir. Verilen belgelerin yeterli olmadı- ğı kanaatinde olan bir uzlaştırmacının da diğer belge ve ifade tutanak- larını Cumhuriyet savcısından isteyebileceğini kabul etmek gerekir. Bu madde de eksik bırakılan bir diğer husus ise kanaatimizce 254. madde gereğince uzlaştırmanın kovuşturma aşamasında yapılması durumunda belge ve bilgilerin Cumhuriyet savcısı tarafından değil ve fakat mahkeme tarafından uzlaştırmacıya verilmesi gerektiğidir. Kanaatimizce, 254. madde gereğince uzlaştırma kovuşturma sırasında (bir başka anlatımla dava açıldıktan sonra ) mahkeme tarafından yap- tırılacak ise, belge ve bilgiler duruşma hakimi tarafından değil ve fakat mahkeme tarafından bir ara kararı yazdırılmak suretiyle yerine geti- rilmelidir. Zira 254. madde uzlaştırmanın açıkça mahkeme tarafından yerine getirileceğini açıkça belirtmektedir. Bu nedenle uzlaştırma ya- pılacak ise bunun bir mahkeme kararı ile belirlenmesi ve mahkemece uzlaştırmacı atanması veya barodan bir avukatın görevlendirilmesinin istenilmesi gerekir. 35 CMK 253./11 madde gerekçesinde; …Cumhuriyet savcısı, görevlendirilen uzlaştır- macının talebi halinde soruşturma dosyasında yer alan ve Cumhuriyet savcısınca uygun görülen belgelerin birer örneğini verir. Cumhuriyet savcısı uzlaştırmacıya, kendisine (bu ibare kanaatimizce uygun değildir kendisinin biçiminde anlaşılması gerekir) soruşturmanın gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu hatırlatır…” makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009271 3. Uzlaştırma Müzakereleri a. Uzlaştırma Müzakerelerinin Süresi Uzlaştırmacı, dosya içindeki belgelerin birer örneği kendisine ve- rildikten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaştırma işlemlerini sonuç- landırır. Cumhuriyet savcısı bu süreyi en çok yirmi gün daha uzatabi- lir (CMK m. 253/12). Burada, uzlaştırmanın en fazla otuz günlük bir süre içerisinde bi- tirilmesi, bunun mümkün olmadığının anlaşılması durumunda, bu sürenin Cumhuriyet savcısı tarafından en fazla yirmi gün daha uza- tılabileceği düzenlenmekle uzlaştırmanın mümkün olduğunca kısa bir sürede tamamlanması amaçlanmaktadır. Kanaatimizce, bu hüküm 254. madde yer alan mahkeme tarafından yaptırılacak uzlaştırma du- rumunda da kıyas yolu ile uygulanmalıdır. Aslında hiç kuşku yok ki burada sadece Cumhuriyet savcısından bahsedilmiş olması madde açısından bir eksiklik olarak değerlendirilmelidir. Aslında bu tür ek- sikliklerin çok sayıda olmasının en önemli nedeni maddenin çok ay- rıntılı düzenlenmeye çalışılması yanında uzlaştırmanın genel kuralla- rının soyut ve hem soruşturma ve hem de kovuşturma evreleri için genel geçerli olacak kurallarının düzenlenmemiş olmasıdır. b. Uzlaştırma Müzakerelerinin Gizliliği Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma müza- kerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, mü- dafi ve vekil katılabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin kendisi veya kanunî temsilcisi ya da vekilinin müzakerelere katılmak- tan imtina etmesi halinde, uzlaşmayı kabul etmemiş sayılır (CMK m. 253/13). Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülecek, uzlaştırma sıra- sında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamalar taraflarca izin verilme- dikçe daha sonra da açıklanamayacaktır. 36 36 Ersoy, Uğur, s. 65. Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009272 c. Uzlaştırma Müzakerelerinde izlenecek Yöntem Uzlaştırmacı, müzakereler sırasında izlenmesi gereken yöntemle ilgili olarak Cumhuriyet savcısıyla görüşebilir; Cumhuriyet savcısı, uzlaştırmacıya talimat verebilir (CMK m. 253./14). Madde, müzakereler sırasında izlenmesi gereken yöntem ile ilgili olarak uzlaştırmacının Cumhuriyet savcısı ile görüşebileceği belirtil- diği halde CMK m. 254’te yer alan mahkeme tarafından uzlaştırma- nın yapılması sırasında izlenecek yöntemin görüşüleceği makamın gösterilmemesi açısından madde metni kanaatimizce yeterli değildir. Bu nedenle buradaki hükmün kıyas yoluyla mahkeme tarafından ko- vuşturma sırasında gerçekleştirilmesi istenilen uzlaştırmalar için de uygulanması ve yöntem konusunda uzlaştırmacının hakim ile görü- şebileceğinin ve kendisinden yardım isteyebileceğinin kabul edilmesi gerekir. Buradaki eksik düzenlemenin de sebebi uzlaştırmanın usulü konusunda hem soruşturma ve hem de kovuşturma sırasında uygula- nacak ortak kuralların düzenlenmemiş olması gösterilebilir. d. Uzlaştırma Müzakerelerinin Sonuçlandırılması aa. Uzlaştırma Müzakerelerinin Tamamlandığının Uzlaştırmacı Tarafından Bildirilmesi Uzlaşma müzakereleri sonunda uzlaştırmacı, bir rapor hazırlaya- rak kendisine verilen belge örnekleriyle birlikte Cumhuriyet savcısına verir. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, tarafların imzalarını da içe- ren raporda, ne suretle uzlaşıldığı ayrıntılı olarak açıklanır (CMK m. 253/15). Madde metni uzlaştırma raporunun ve belge örneklerinin Cum- huriyet savcısına verileceğin belirtmesi ve CMK’nın 254. madde gere- ğince kovuşturma sırasında yapılacak uzlaştırma sonunda raporların hakime verileceğini belirtmemesi bakımından eksiktir denilebilir. bb. Uzlaştırma Müzakerelerinin Reddinden Sonra Uzlaşmanın Gerçekleştiğinin Taraflarca Bildirilmesi Uzlaşma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç iddia- namenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarak uzlaştıklarını beyan edebilirler (CMK m. 253/16). makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009273 e. Uzlaştırma Müzakerelerine İlişkin Belgelerin Dosyasında Saklanması Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine da- yandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder (CMK m. 253/17). Burada Cumhuriyet savcısının yapacağı incelemenin ancak iki ek- sen etrafında toplanabileceği anlaşılmaktadır. Bu belirtilen iki husus dışında Cumhuriyet savcısı başka bir inceleme yapamaz. Uzlaşmanın tarafların özgür iradelerine dayanmadığı veya edimin hukuka aykırı olduğuna kanaat getirirse Cumhuriyet savcısının (veya kovuşturma aşamasında mahkemenin) ne yapacağı hususunda Kanunda bir açık- lık yoktur ancak burada uzlaşmanın gerçekleşmediğinin kabulüyle Cumhuriyet savcısı tarafından dava açılması veya kovuşturma aşa- masında ise mahkemenin davaya devam etmesi gerekir. Bu durumda mahkeme kovuşturmayı uzlaşmanın gerçekleştiğinden bahisle sonuç- landıramaz. E. UZLAŞTIRMANIN HUKUKİ SONUÇLARI 1. Uzlaştırma Sonrasında Soruşturma ve Kovuşturmanın Sona Erdirilmesi Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde, CMK’nın 171. maddedeki şartlar aran- maksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin ye- rine getirilmemesi halinde, 171. maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getir- memesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38. maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır (CMK m. 253/19). Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009274 Burada zikredilmesi gereken en önemli hususlardan birisi mağ- durun (suçtan zarar görenin) zararının tamamının karşılanmasının ge- rekli olmadığıdır. Zararının önemli bir kısmının karşılanması yeterli olup, bu zarar maddi ve manevi zararının tamamını kapsar şekilde anlaşılmalıdır. 37 Suçun mağduru gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. 2. Uzlaştırma Müzakereleri Sırasında Yapılan Açıklamaların Hukuki Değeri Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, herhangi bir soruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanıla- maz (CMK m. 253/20). 3. Uzlaştırma Müzakereleri Sırasında Dava Zamanaşımı ve Dava Süresinin İşlememesi Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenden birine, ilk uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren, uzlaştırma girişiminin sonuç- suz kaldığı ve en geç, uzlaştırmacının raporunu düzenleyerek Cumhu- riyet savcısına verdiği tarihe kadar, dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava süresi işlemez (CMK m. 253/21). 4. Uzlaştırmacının Ücreti Uzlaştırmacıya, Cumhuriyet savcısı tarafından, çalışma ve mas- raflarıyla orantılı bir ücret takdir edilerek ödenir. Uzlaştırmacı ücreti ve diğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır. Uzlaş- manın gerçekleşmesi halinde bu giderler devlet Hazinesi tarafından karşılanır (CMK m. 253/22). 5. Uzlaştırma Sonunda Verilecek Kararlara Karşı Kanun Yolu Uzlaşma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak bu Kanunda öngörülen kanun yollarına başvurulabilir (CMK m. 253/23). 37 Donay, Suheyl, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Vedat Kitapcılık, İstanbul 2005, s. 324. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009275 Soruşturma evresinin uzlaşma yolu ile tamamlanması sonunda verilecek olan bir takipsizlik kararına karşı itiraz kanun yoluna, ko- vuşturma aşamasında ise uzlaşma nedeniyle davanın düşmesine karar verildiğinde bu bir hüküm olduğundan temyiz kanun yoluna başvu- rulabilecek demektir. 38 6. Uzlaştırma Yoluna İkinci Kez Gidilemeyeceği Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde tekrar uzlaştırma yoluna gidilemez (CMK m. 253/18). F. MAHKEME TARAFINDAN YAPTIRILACAK UZLAŞTIRMA Kamu davası açıldıktan sonra, kovuşturma konusu suçun uzlaş- ma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253. maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapı- lacaktır (CMK m. 254/1). 39 Yargıtay 10.07.2006 tarihli kararıyla 40 burada mahkemece verile- cek olan kararını duruşma açılarak verilmesi gerektiğini belirtmek- tedir. Yani mahkeme, kararını evrak üzerinden değil ancak duruşma açtıktan sonra verebilecek demektir ki kanaatimizce buna katılmaya imkan yoktur bu kararın evrak üzerinden verilebilmesi gerekli olan sürati sağlaması bakımından daha uygun olurdu. Kovuşturma sırasında yapılan uzlaştırmanın gerçekleşmesi duru- munda, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine 38 Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 11. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2005, s. 647. 39 CMK 254. maddesi 06.12.2006 tarih ve 5560 sayıl Kanun ile değiştirilmiş ve yukarı- daki biçimini almıştır. 40 ”Sanığın üzerine atılı olan 765 sayılı Kanun’un 459/1 maddesi kapsamında kalan ve tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya sebebiyet vermek suçunun, lehe kanun uyarlamasında karşılığının 5237 sayılı Kanun’un 89. maddesi kapsamında kalan, şikayete tabi olan suçlardan olduğu ve aynı Kanun’un 73/8 maddesine göre uzlaşma hükümlerine bağlı bulunması karşısında, duruşma açılarak 5271 sayılı CMK’nın uzlaşma başlıklı 253. maddesi hükümleri uygulanmak suretiyle sonucu- na göre bir karar verilmesi gerekirken duruşma açılmaksızın evrak üzerinde karar verilmesi kanun yararına bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay 9. CD, 10.07.2006 tarih ve 2170/4116 sayılı kararı (Yaşar, s.1507). Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009276 getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verecektir. Edimin yerine getirilmesinin ileriki bir tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veri- lecektir. Bu durumda geri bırakma süresinde zamanaşımı işlemeyecek demektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildik- ten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda, mahkeme tarafından CMK nın 231. maddesinin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasına karar verilmesi gereke- cektir (CMK m. 254/2). SONUÇ 1. CMK 253., 254. ve 255 maddelerinde düzenlenmiş bulunan uz- laştırma kurumuna ilişkin yasal düzenleme öncelikle şekil yönünden doğru ve kanun yapma tekniğine uygun olarak yapılmamıştır. Zira 253. madde 24 ayrı fıkradan oluşmakta 254. madde iki, 255 madde ise sadece tek bir fıkradan oluşmaktadır. Bu husus öncelikle bir müesse- seyi düzenleyen yasa maddeleri arasında olması gereken denge ve her bir maddenin yeterli ağırlıkta olması gerektiği şeklindeki bir ön kabule aykırıdır. Uzlaştırma için eğer üç madde ayrılması zorunlu ise veya bu kurum üç madde içerisinde düzenlenecek ise, o zaman, mesela uz- laştırmanın genel olarak şartları bir maddede, uzlaştırmanın usulü bir diğer maddede ve hukuki sonuçlarının ise bir ayrı maddede düzenlen- mesinin çok daha doğru olacağını söylemek gerekir. Bu günkü düzenlemeye göre örneğin 254. maddede yer alan iki fıkra 253. maddenin 4. fıkrasından sonra, iki ayrı fıkra olarak, 255 mad- de ise uzlaştırmanın hukuki sonucu ile ilgili olması ve birden fazla fail bulunması durumunda bunların hukuki durumunu göstermesi ile ala- kalı olduğu için 253. maddenin 19 fıkrasından sonra gelmek üzere ayrı bir fıkra şeklinde düzenlenebilir ki o zaman 253. madde 24 değil 27 fıkra haline getirilmiş olur bu ise bir maddenin 24 fıkra yerine 27 fıkra olması arasında çok büyük bir farkın olmaması gerektiği ifade edilebi- lir. Ancak hiç kuşku yok ki asıl yapılması gereken uzlaştırmanın şart- ları, usulü ve hukuki sonuçları olarak fıkraların üç maddeye dengeli bir şekilde dağıtılmasıdır. 2. Uzlaştırma kurumunun kapsamı 253. maddenin ilk üç fıkrasın- makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009277 da ve son derece karmaşık bir şekilde kaleme alınmıştır. Aslında bu husus bir tek fıkrada ve çok daha yalın bir anlatım ile ifade edilmelidir. Yapılacak bir Kanun değişikliğinde bunun ele alınması ve düzeltilme- si gerektiği kanaatindeyiz. 3. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olsun veya olmasın etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar bakımından (örneğin TCK m. 168 maddesinde yer alan suçlardan bazısı bu tür suç- lardır. Mesela, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, karşılıksız yararlanma suçlarında olduğu gibi) uzlaştırma hükümleri uygulana- mamaktadır (CMK m. 253/3). Bu suçlar için, uzlaşma hükümlerinin uygulanmamasının nedeni, aslında bu suçlarda etkin pişmanlığın bir cezada indirim sebebi ola- rak düzenlenmiş olmasıdır. Aslında bu suçların uzlaşma kapsamına alınması mağdurun zararının giderilmesi açısından ve uzlaşma kuru- munun işlerlik kazanması açısından etkin olabilir. Mağduriyetin gide- rilmesi, mala karşı işlenen suçlar bakımından son derece önemli olup, bunun soruşturma başlamadan, soruşturma aşamasında veya kovuş- turma aşamasında gerçekleştirilmesi, bir cezadan indirim sebebi ola- cağı yerde, soruşturmanın veya kovuşturmanın sona ermesini doğu- racak bir uzlaşmaya konu olmasının bu kurumunun işlerlik kazanma- sına ve dolayısıyla daha fazla mağdurun zararının giderilmesi sonu- cunun doğmasına yol açabilir. Sanık, mağdurun zararının giderilmesi durumunda daha az ceza alacağı yerde, hakkında yürütülmekte olan soruşturmanın sona ermesine veya kovuşturmanın bitirilmesine yol açacak bir usulü muamele ile karşılanacağı için zararı gidermek açı- sından daha istekli davranacaktır. Çünkü mağdurun zararının gideril- mesi durumunda, kendisine sağlanan hukuki menfaat etkin pişmanlık durumundakine oranla daha fazla olmaktadır. Bu nedenle hiç olmazsa mala karşı işlenen suçlar bakımından uzlaşma hükümlerinin uygula- nabilmesine imkan tanınması bunun içinde etkin pişmanlık hükümleri ile (TCK 168 m. gibi) uzlaşmanın kapsamını gösteren CMK’nın 253/3. maddesinin birlikte ele alınması ve yeni bir düzenlemeye kavuşturul- ması gerekir. 4. Uzlaşma hükümlerine tabi olup olmamanın ölçütü suçlara göre belirlenecektir. Hangi suçların bu kapsamda olup olmadığı düzenle- necek özel kanunlarda da gösterilecektir. Sanığın sıfatına göre kapsa- mı belirlemeye çalışmak, esas itibariyle bir çelişki olup, Çocuk Koruma Soner H. ÇETİN makaleler TBB Dergisi, Sayı 82, 2009278 Kanunu’nun 24. maddesi hükmünün var olup olmamasının bu açıdan bir önemi bulunmadığı kanaatindeyiz. Burada yapılması gereken bel- ki suça sürüklenen çocuklar bakımından suç kapsamının bir parça daha genişletilmesi olabilir ki o zaman da suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca uzlaşma kapsamında olan suçların tek tek sayıl- mak suretiyle gösterilmesi olmalıdır. Örneğin suça sürüklenen çocuk- lar bakımından bunların en fazla işledikleri suçlar mala karşı suçlar ve özellikle hırsızlık suçudur. Bu nedenle suça sürüklenen çocukların işledikleri hırsızlık suçlarının uzlaşma kapsamına dahil edilmesi ve bunun Çocuk Koruma Kanunu 24 maddesine eklenecek bir fıkra ile yapılmasının çok yerinde ve uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına katkıda bulunacak bir düzenleme olacağı kanaatindeyiz. Zira özellikle hırsızlık suçunun şikayetten vazgeçme ile düşen ve takip edilemeye- cek suçlardan olmaması dikkate alınacak olursa böyle bir düzenleme- nin uzlaşma kurumunu en azından şimdilik suça sürüklenen çocuklar bakımından işlerlik kazandırabileceğini düşünmekteyiz. KAYNAKLAR Albayrak, Mustafa, Son Yasal Düzenlemeler Işığı Altında Uzlaşma Kurumu Üzerine Düşünceler, THD, Haziran 2006, Sayı 10, (s 131- 143). Artuk, Mehmet, Emin / Gökcen, Ahmet / Yenidünya, Caner, Gerekçeli Ceza Kanunları, 6. Baskı, İstanbul 2006. Donay, Suheyl, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Vedat Kitapcılık, İstanbul 2005 Dönmezer, Sulhi / Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt II, Yeniden Gözden Geçirilimiş 12. Baskı, Beta Yayınla- rı, İstanbul 1999. Ersoy, Uğur, Ceza Hukukunda Uzlaşma, Hukuk Gündemi Dergisi, Ağustos 2005, Sayı 2. İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Kitap, Beta Yayınları, İs- tanbul. İçel, Kayıhan / Ünver, Yener, Karşılaştırmalı Ceza Hukuku Yasaları, Beta Yayınları, İstanbul 2007. makaleler Soner H. ÇETİN TBB Dergisi, Sayı 82, 2009279 Kunter, Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989. Taşdemir, Kubilay / Özkepir, Ramazan, Ceza Muhakemesi Kanunun Şerhi, II. Cilt, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2007. Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2006. Özbek, Veli Özer, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı (CMK İzmir Şerhi), Şekçin Yayınevi, Ankara 2005, Öztürk, Bahri/ Erdem, R. Mustafa / Saygılar, F. Yasemin, Ceza Muha- kemesi Hukuku, Temel Bilgiler, Turhan Kitabevi, Yenilenmiş 4. Bası, Ankara, 2006. Öztürk, Bahri / Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2006. Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 2. Cilt, 3.Baskı, Seçkin Yayınevi Ankara 2006 Yılmaz, Zekeriya, Ceza Muhakemesi Kanunun Getirdiği Yenilikler ve Yar- gılama Sistemi, 2.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 11. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2005 Yurtcan, Erdener, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 3.Bası, Beta Basım ve Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, Centel, Nur/ Zafer Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, Beta Ya- yınları, İstanbul-2006. Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukukunda Özeleşme Eğilimi: Uz- laşma, Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, (s. 727-750). Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukukunda Fail-Mağdur Uzlaşma- sı, (TCK 78/3), Maltepe Üniversitesi, HFD (Hukuk Fakültesi Dergi- si), V, 2 (2006), (s.117- 141) Yıldız, Ali Kemal, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, İstanbul Barosu Yayın- ları, İstanbul 2007.

Ceza Muhakemesi Kanunda Uzlaşma (CMK m. 253, 254, 255)

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/2009