makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009225 İdari İşlemlerde Kanun Yolu ve Süresini Gösterme Yükümlülüğünün Yargısal Denetime Etkisi Emre AKBULUT ∗ A. GİRİŞ Yönetenlerin faaliyetlerinin önceden belirlenmiş olan hukuk ku- ralları ile sınırlandırılması ve kişi hak ve özgürlükleri açısından etkin güvenceler öngörülmesi, hiç şüphesiz hukuk devleti olabilmenin on- suz olmaz (sine qua non) koşullarıdır. Bu çerçevede insan haklarına da- yanan bir hukuk devleti (Anayasa m. 2 ve 14) olan Türkiye Cumhuri- yeti de, Anayasası’nda temel hak ve özgürlükleri güvence altına almış ve bireyleri, kamu otoritelerinin olası hak ihlallerinden korumak için idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunu açık tutmuş- tur. (Anayasa m. 125) Anayasa ile güvence altına alınan bir hakkının ya da özgürlüğü- nün ihlal edildiği kanısında olan kimsenin, bu ihlal iddiasını yetkili makamlar önünde ileri sürebilmesi ve adil bir yargılanma sonucunda kişinin haklı olduğu sonucuna ulaşılırsa hak ihlalinin giderilmesi veya tazmin edilmesi de, yine hukuk devletlerinin ayırt edici özelliklerin- den biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte bir kimsenin hak ihlaline maruz kaldığını yetkili organlar önünde ileri sürebilmesi için, bu konuda öngörülen usul kurallarına uygun şekilde hareket et- mesi ve her şeyden önce başvurusunu doğru sürede, doğru makama yapması gerekmektedir. Ne var ki, hak ihlallerine karşı başvurulacak merciler ve başvuru süreleri konusunda kanunlar düzeyinde çok farklı hükümlerin bulunması, kanunların sıklıkla değişmesi ya da Anayasa yargısı denetimi sonucunda iptal edilmeleri, yine kanunların hukukçu olmayan kimselerin zor anlayabileceği bir dile ve sistematiğe sahip ol- * İdari Yargıç. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009226 ması gibi nedenlerle kişilerin haklarını aramaları zorlaşmaktadır. Hat- ta bu nedenle, anayasal bir özgürlüğün ihlal edilmesine ve uyuşmazlı- ğın esasında haklı olunmasına rağmen, sırf süresi içinde doğru mercie başvurulamadığı için hak kayıpları yaşanmaktadır. Bu durum kuşkusuz, bireylerin hukuki güvenliğini her yönden te- min etmekle yükümlü bulunan hukuk devletine bir takım ödevler yük- lemektedir. Bu çerçevede hukuk devleti, yurttaşlarının (ve egemenlik yetkisi içinde bulunan yabancıların) haklarını aramalarını, özgürlük ihlallerini yetkili organlar önünde ileri sürebilmelerini kolaylaştırmalı ve bu konuda var olan ya da ileride gerçekleşmesi muhtemel bulunan engelleri kaldırmalıdır. Bu nedenle türev kurucu iktidar Türkiye Cumhuriyeti Anayasa sı’nın 40. maddesinde 4709 sayılı Kanun’la yaptığı değişiklik ile dev- leti, tüm işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvuru yolunu ve süresini belirtmekle yükümlü kılmış; böylelikle bireylerin salt başvuru yolunu ve süresini bilememelerinden kaynaklanan hak kayıplarını önlemeye çalışmıştır. Buna göre devlet ve bu kapsamda idare, tüm işlemlerin- de başvurulacak kanun yolunu ve süresini göstermek durumundadır. Ancak bu anayasal yükümlülüğe rağmen uygulamada başvuru yolu ve süresi gösterilmeksizin idari işlemler tesis edilmeye devam etmekte ve idari işlemlerde söz konusu olan bu eksiklik, “idarenin Anayasa’ya uygun hareket etmemesinin yaptırımının ne olacağı” sorusunu gündeme getirmektedir. İşte biz de çalışmamızda, Anayasa’nın 40. maddesinde 4709 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğin anlamını ve uygulama alanını belirle- meye, bu değişikliğin idari yargı denetimine olan etkisini açıklamaya gayret edecek; son olarak yargı kararlarından örnekler vermek sure- tiyle, söz konusu Anayasa değişikliğinin yapılmasından sonra geçen 7 yıllık süreçte gelinen noktayı ortaya koymaya çalışacağız. B. 2001 YILINDA ANAYASA’NIN 40. MADDESİNDE YAPILAN DEĞİŞİKLİK ve ANLAMI 18.10.1982 gün ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlığını taşıyan 40. madde - si, ilk halinde iki fıkradan oluşmakta ve “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. (f. 1) Kişinin resmî görev- makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009227 liler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” (f.2) hükmünü içermekteydi. Dikkat edileceği üzere kurucu iktidar bu maddenin 1. fıkrası ile Anayasa tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ihlal edilen (ya da ihlal edildiğini düşünen) kişilere, yetkili makamlara başvuru hakkından öte; başvuru imkânının sağlanmasını isteme hakkı tanımaktadır. Anayasa’da ‘başvuru hakkı’ndan ayrı olarak 1 ‘başvuru imkânının sağ- lanmasını isteme hakkı’ndan söz edilmiş olması, kanımızca anayasal hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylere sadece teorik olarak bir müra- caat imkânı sunulmuş olmasının Anayasa koyucu tarafından yeterli görülmediğini ortaya koymaktadır. Buna göre Devlet alacağı tedbirler ile anayasal özgürlükleri ihlal edilen kimselerin ilgili mercilere derhal müracaat edebilmelerini kolaylaştırmalı ve bu konuda fertlerin önüne çıkan engelleri ortadan kaldırmalıdır. Diğer bir ifadeyle Anayasa ko- yucu, hak ve özgürlük ihlallerine karşın etkin başvuru yollarına müra- caat edilebilmesi konusunda Devlete pozitif bir yükümlülük yüklemiş; “özgürlük ihlaline maruz kalan kimselerin hak aramalarının kolaylaştırıl- masını ve bu konuda ilgililerin önüne çıkabilecek engellerin kaldırılmasını”, devletin bir ödevi haline getirmiştir. Ancak Anayasa’nın 40. maddesinin 1. fıkrasında devlet açısından bir ödev, kişiler bakımından ise bir hak olarak öngörülmüş bulunan “başvuru imkânının sağlanması/(nı isteme)”, 2001 yılına kadar soyut bir düzenleme olarak kalmış ve bu hakkın kişilerce kullanılmasının sağ- lanması için somut kurallar ihdas edilmesi yoluna gidilmemiştir. 2 İşte 1 Zira Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğü ile ilgili düzenle- me ve Anayasa’nın 125. maddesinde yer alan idari yargıya ilişkin düzenlemeler, Anayasa’da güvence altına alınan hakları/özgürlükleri (bireyler veya idare ma- kamları tarafından) ihlal edilen kimseler için bir başvuru hakkının zaten tanınmış olduğunu göstermektedir. 2 Bu tarihe kadar mevzuatımızda bulunan “adli yardım müessesesine ilişkin dü- zenlemeler (1086 s. HUMK m. 465-472)” ile “baro merkezlerinde kurulacak adli yardım bürolarına ilişkin hükümler (1136 s. Avukatlık K. m. 177-181)”, Devletin Anayasa’nın 40. maddesinden kaynaklanan yükümlülüğü kapsamında kabul edi- lebilecek normatif düzenlemelere örnek olarak gösterilebilecektir. Ancak hak ara- ma konusunda sadece kişilerin önüne çıkabilecek ekonomik engelleri kaldırmaya yönelik olan bu müesseselerin, devletin Anayasa’nın 40. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen yükümlülüğü açısından yeterli kabul edilebilmesi kanımızca mümkün bulunmamaktadır. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009228 03.10.2001 tarihinde kabul edilen 4709 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 40. maddesine, 1. fıkradan sonra gelmek üzere eklenen “Devlet, işlemlerin- de, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü (fıkrası); anayasal hak ve özgürlükleri ih- lal edilen kimselerin etkin bir başvuru yapabilmeleri için Devlete dü- şen başlıca ödevi somut bir şekilde tanımlamış bulunmaktadır. Gerçekten bir hakkının ihlal edildiği kanısında olan kimsenin, ih- lal olgusunu hangi merci önünde ve ne kadarlık bir süre içerisinde ile- ri sürmesi gerektiğini bilmemesi durumunda, söz konusu ihlale karşı bir başvuru imkânına sahip olmasının hiç bir değeri bulunmayacaktır. Özellikle idarî yargının görev alanına giren konularda ‘görevli mahke- me, dava açma süresi, tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolunun bulunup bulunmaması’ gibi konularda mevzuatta dağınık bir şekilde bulunan hükümlerin ilgililerce bilinebilmesi ve usulüne uygun bir başvurunun yasal süre içinde yapılabilmesi çoğu zaman mümkün olmamaktadır. 3 Bu ise “Anayasa’da güvence altına alınan bir hakkı/özgürlüğü ihlal edilen kimsenin ihlal olgusuna karşı hak aramasını zorlaştırmakta”, hak ve öz- gürlük ihlallerine karşı Anayasa’da ve yasalarda öngörülen koruyucu mekanizmaları işlevsiz hale getirmektedir. İşte 4709 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 40. maddesine eklenen söz konusu fıkrayla bu sakın- caların önlenmesine çalışılmış ve hak ve özgürlükler açısından daha fonksiyonel bir koruma mekanizması oluşturulmak istenmiştir. Nite- 3 Bu durum idari yargıda görülen dava türlerinde genel dava açma süresinin yanı sıra bir çok kanunla özel dava açma sürelerine de yer verilmiş olmasından kaynak- lanmaktadır. Bu bağlamda bir hak ihlaline maruz kaldığı için idari yargıda dava açmak isteyen kimse, hem idare ve vergi mahkemelerinde açılacak davalar için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda öngörülen genel dava açma sürele- rini bilmeli, hem de aleyhine başvuruda bulunacağı idari işlem/eylem için özel bir kanunda ayrıksı bir düzenleme olup olmadığını bilmelidir. Örneğin kişinin maliki olduğu taşınmaz kamulaştırılmış ise, mülkiyet hakkının ihlal edildiği düşüncesin- de olan bu kişi hem 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen 30 günlük dava açma süresini, hem de bu sürenin, genel dava açma usulünden farklı olarak, kamulaştırma işleminin tebliği ile değil, Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılan be- del tespit davasına ilişkin dava dilekçesinin kendisine tebliği üzerine başlayacağını bilmelidir. Yine kendisine vergi borcunun tahsili için ödeme emri düzenlenerek tebliğ edilen şahıs, eğer bu işlem nedeniyle bir haksızlığa uğradığını düşünmekte ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 58. madde- sinde belirtilen 7 günlük dava açma süresi içinde dava hakkını kullanmak duru- mundadır. / Danıştay’ın, idare ve vergi mahkemelerinin görev alanına giren konularda özel dava açma süreleri için bkz. Candan, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2006, s. 330-337. makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009229 kim bu husus, anılan fıkranın gerekçesinde; “Bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korun- ması açısından zorunluluk haline gelmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. 2001 yılında Anayasa’da yapılan değişiklikle, devletin işlemle- rinde başvuru yolu ve süresini göstermekle yükümlü kılınması, iç hukukumuzun Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumlu hale getirilmesi yolunda yapılan çalışmaların bir ürünüdür. Zira 4709 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 40. maddesine eklenen fıkra, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 77/31 sayılı kararında belirtilen “Yazılı olarak bildirilen idari işlem, ilgilinin haklarını, özgürlüklerini ya da menfaatini zedeler ni- telikteyse olağan başvuru yolları ve süresini de gösterir” 4 esasının tekrarı niteliğindedir. Yine bu ilke, bazı Avrupa ülkelerinde (İspanya Kamu İdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel İdari Usul Hakkında Kanun, İtal- ya İdari Usuller ve Belgelere Ulaşma Hakkı Kanunu, İsviçre Federal İdari Usul Kanunu, Avusturya Genel İdari Usul Kanunu gibi) 5 bir iç hukuk normu halini almış bulunmaktadır. 6 Avrupa Birliği’ne uyum süreci içerisinde iç hukukumuza dahil et- tiğimiz bu kuralın, aslında Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan “insan haklarına saygılı hukuk devleti” ve 14. maddesinde yer alan “in- san haklarına dayanan Cumhuriyet” kavramları ile yakın ilişki içerisin- de olduğunu belirtmemiz gerekir. Çünkü hukuk devleti hukuka bağlı olan, önceden konulmuş belirli hukuk kuralları doğrultusunda hare- ket etmekle yükümlü bulunan devletin ifadesi olduğuna göre; hukuk devletinde yönetenlerin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun idare mercileri ve yargı organları tarafından denetlenmesi kolaylaş- 4 Akyılmaz, Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, 1. Baskı, Ankara 2000, s. 213. 5 Akyılmaz, s. 213 vd. 6 Türk Genel İdari Usul Kanunu Tasarısı’nın “Başvuru Yollarının Gösterilmesi” baş- lığını taşıyan 33. maddesinde de benzer bir kural yer almaktadır: “(1) İdare, birey- sel işlem metninde, ilgilinin hangi idarî makam, yargı mercii ve yargı öncesi uyuş- mazlık çözüm usullerine başvurabileceğini ve sürelerini belirtmek zorundadır. (2) Düzenleyici işlemlerde, bu işleme karşı doğrudan veya uygulama işlemi üzerine, hangi yargı merciine, hangi süreler içinde başvurulabileceği ayrı bir maddede gös- terilir. (3) Başvuru yollarının ve sürelerinin gösterilmesinde hata yapan idare, do- ğan zararı tazminle yükümlüdür.” http://www.kgm.adalet.gov.tr/gorus/giuk. htm, 01.06.2008. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009230 tırılmalı, bu kapsamda bireylerin olası yanlış veya eksik bilgilenme se- bebiyle hak/özgürlük ihlaline uğramalarının önüne geçilmelidir. Bu bağlamda devletin işlemlerinde başvuru yolu ve süresini göstermesi, Anayasa’nın 36. maddesinde ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ile de yakın ilişki içerisinde bulunmaktadır. Zira Anayasa’nın 36. maddesi uyarın- ca “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına” sahiptir. Yine İHAS m.6 çerçevesinde “her şahıs ... bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının dinlenmesini istemek hakkı”na haizdir. Ancak tabiidir ki, bir davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma kapsamına giren güvencelerden yararla- nabilmesi için, ilk olarak kişiye iddialarını ortaya koyma imkânının tanınması, 7 bu konuda var olan engellerin kaldırılmasına çalışılması gerekmektedir. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de Golder v. Birleşik Krallık davasında bu hususu, “Dava yoksa ... adil yargılanma hakkının içerdiği güvencelerden yararlanmak olanaksızdır.” şeklinde ifade etmiştir. 8 Dolayısıyla “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yol- ları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” hükmü- nün Anayasa’nın 40. maddesine 2. fıkra olarak eklenmesi, sadece 40. maddenin 1. fıkrasında yer alan “temel hak ve hürriyetlerin korunmasında başvuru imkânının sağlanmasını isteme hakkı”nın değil; Anayasa’nın 36. maddesi ile İHAS’ın 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hak- kının da etkin bir şekilde kullanılabilmesi açısından son derece olumlu bir gelişmedir. İfade etmemiz gerekir ki, Anayasa’nın 40. maddesine 2. fıkra ola- rak eklenen inceleme konumuz hükümle, işlemlerine karşı başvuru yo- lunu ve süresini göstermekle yükümlü kılınan idare değil, “Devlet”tir. Yani devlet kapsamında bulunan tüm birimler, bu çerçevede yasama, yürütme ve yargı organları ile idare ve diğer kamu kurum ve kuruluşları, iş- lemlerinde ilgili kişilerin başvurabilecekleri kanun yolunu ve başvuru süresini belirtmekle yükümlüdürler. 9 Yine söz konusu hüküm gere- 7 İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 2. Baskı, İstanbul 2005, s. 106. 8 İnceoğlu, s. 107. 9 Bu yükümlülük kapsamında örneğin, idare ve vergi mahkemelerinin yeni tarihli kararlarının tamamına yakınında “... bu karara karşı tebliğ tarihiniz izleyen gün- den tibaren 30 gün içerisinde Danıştay/Bölge İdare Mahkemesi nezdinde temyiz/ makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009231 ğince devlet, sadece kişilerin hak ve özgürlüklerini ihlal eden işlemle- rinde değil, işlemlerinin bütününde bu yükümlülüğe uymak durumun- da olup; bu husus öğretide şu gerekçeyle eleştirilmiştir: “... düzenleyici idarî işlemlerde (tüzüklerde, yönetmeliklerde) bu işlemlere karşı başvuru yol- larının belirtilmesi kural koyma tekniğine ve sanatına aykırı, garip bir uy- gulamadır. O nedenle düzenleyici idarî işlemler için böyle bir zorunluluğun getirilmesi yanlıştır. Diğer yandan bütün bireysel idarî işlemler için de böyle bir zorunluluğun getirilmesine gerek yoktur. Zira bireysel idarî işlemlerin önemli bir kısmı, ilgilisine yükümlülükler getiren değil, haklar getiren olumlu işlerdir. Bu işlemlere karşı ilgili kişi zaten dava açmayı düşünmez. Kendisine karşı dava açılması ihtimali olmayan işlemler için de idarenin böyle bir yü- kümlülük altına sokulması, bir abesle iştigal, idareye yüklenilen gereksiz bir külfet durumundadır. ...” 10 Bu eleştiri teorik açıdan doğru kabul edilebilirse de sadece kişilerin haklarını ihlal eden işlemler için bu yükümlülüğün öngörülmesi duru- munda, uygulamada “hangi işlemlerin kişi hak ve özgürlüklerini ihlal etti- ği ve dava edilebilir olduğu, hangilerinin olmadığı” konusunda tereddütler yaşanması ve yeni ihtilaflarla karşılaşılması kaçınılmaz olacaktır. Ger- çekten “Ankara İli’nde görev yapan bir öğretmenin İstanbul’a müdür olarak naklen atanması” örneğinde, “bu işlem kişinin hak ve özgürlüklerini ihlal etmekte midir?”, “kişi acaba bu işleme karşı dava açmak isteyecek midir?” sorularına net yanıtlar verilebilmesi mümkün olmayacağından; böyle bir durumda işlemde başvuru yolunu ve süresini belirtip belirtmemek, tamamen idarenin takdirine bırakılmış olacaktır. Kanımızca türev ku- rucu iktidar Anayasa’nın 40. maddesine inceleme konumuz hükmü eklerken, devlet organlarına bu konuda bir takdir yetkisi tanımamak ve örneklendirmeye çalıştığımız türden uyuşmazlıkların doğumunu engellemek maksadıyla ayrım yapmamış ve devleti, tüm işlemlerinde başvuru yolu ve süresini göstermekle yükümlü kılmıştır. C. ANAYASA’NIN 40. MADDESİNE EKLENEN 2. FIKRANIN İDARİ YARGI DENETİMİNE ETKİSİ 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 40. maddesi- ne eklenen “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mer- itiraz yoluna başvurulabileceği hususunun taraflara duyurulmasına ...” şeklindeki bir ibareye hüküm fıkrasında yer verildiği gözlemlenmektedir. 10 Gözler, Kemal, İdare Hukuku, 1. Baskı, Bursa 2003, Cilt I, s. 718. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009232 cilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” hükmünün idari işlemlerin yargısal denetimine etkisini, çeşitli ihtimalleri değerlendir- mek suretiyle alt başlıklar halinde incelemenin daha faydalı olacağı kanaatindeyiz. a. İdari İşlemlerde Başvuru Yolu ve Süresinin Gösterilmemesinin, İşlemin İptalini Gerektirecek Bir Şekil Sakatlığı Olup Olmadığı Sorunu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde be- lirtildiği üzere, bir idari işlem nedeniyle menfaati ihlal edilen kimse tarafından açılan iptal davasında mahkeme, idari işlemi “yetki, şekil, se- bep, konu ve maksat” unsurları yönünden inceleyerek hukuka uygunluk denetimi yapacaktır. İdari işlemi oluşturan unsurlardan biri olan ve bu nedenle yargısal denetimde incelenmesi zorunluluk arz eden şekil, idari işlemdeki iradenin hazırlanması, tekemmülü ve açığa çıkarılması için izlenmesi gereken usul ve merasimleri ifade etmektedir. 11 İdari işlemlerin hangi şekil kurallarına uyularak tesis edilmesi gerektiği çoğu kez ilgili mevzuat hükümlerinde belirtilmekte; idari işlemin bu şekil kuralına aykırı şekilde tesis edilmesi ise işlem açısın- dan –kural olarak– “iptal” müeyyidesini gündeme getirmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 40. maddesine 2. fıkra olarak eklenen inceleme konumuz hükmün, idari işlemlerin şekli açısından bir kural öngördü- ğü ve içeriğinde başvuru yolu ve süresi yer almayan işlemlerin şekil unsuru bakımından hukuka aykırı sayılması gerektiği ileri sürülebile- cektir. Öte yandan öğretide ve Danıştay kararlarında şekil aykırılıkları açısından bir ayrıma gidilmekte ve bazı şekil noksanlıklarının, idari işlemin iptalini gerektirmeyeceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda işlemi hukuka aykırı hale getiren ve dava açılması halinde iptal edil- mesi sonucunu doğuran şekil sakatlıkları “aslî şekil sakatlığı”, işlemi hukuka aykırı hale getirmeyen ve dava açılması halinde iptal edil- mesi sonucunu doğurmayan sakatlıklar ise “tali şekil sakatlığı” olarak isimlendirilmektedir. 12 Danıştay da bazı kararlarında “Usul ve şekille 11 Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt I, 3. Baskı, İstanbul 1966, s. 308. 12 Gözler, s. 764. Günday, Metin, İdare Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2004, s. 135. Gün- makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009233 ilgili kurallara uyulmaması hukuka aykırılık halini oluşturmakla beraber, bu aykırılığın her zaman, idari işlemin iptalini gerektirmeyeceği yargı kararları ile kabul edilmektedir. Bu durumda, işlemin şekil unsuru üzerindeki yargı de- netiminde ..., şekil unsurundaki aykırılık halinin işlem üzerindeki hukuki et- kisine bakılması gerekir.” 13 , 14 görüşüne yer vermektedir. Bu görüşlerden hareketle konu ele alındığında ise, Anayasa’nın 40. maddesinde idari işlemler için öngörülen başvuru yolu ve süresini gösterme yükümlü- lüğünün yerine getirilmemesi bir “tali şekil sakatlığı” olarak kabul edi- lebilecek ve sadece bu nedenle idari işlemin iptali yoluna gidilemeye- ceği savunulabilecektir. Zira idari işlemde başvuru yolu ve süresinin gösterilmesinin işlemin esasını etkilemeyeceği, işlemde başvuru yolu ve süresi gösterilse de gösterilmese de işlemin özünün (idari yaptırım uygulama, kamu görevlisini naklen atama, kamulaştırma yapma, öğ- renciye düşük not verme ... gibi) değişmeyeceği tabiidir. Ayrıca sırf bu nedenle işlemin iptal edilmesi durumunda idare aynı işlemi bu kez başvuru yolu ve süresini de göstermek suretiyle yeniden tesis edebi- lecek; bu halde işlemin esasının denetlenmesi daha uzun bir zaman alacağından bu durum, bireyler bakımından da sakıncalı sonuçlar do- ğurabilecektir. Kanımızca idari işlemlerde başvuru yolu ve süresinin gösterilme- miş olması, işlemin iptalini gerektirecek bir şekil sakatlığı olarak nite- lendirilmemelidir. Çünkü bu sorun, Anayasa m. 40/f.2’nin anlamı ile ilgili bir sorun olup; 40. maddenin 2. fıkrası başvuru yolu ve süresini gösterme yükümlülüğünü sadece idare için değil, devlet ve bu kapsam- da yasama organı için de öngörmüştür. Ancak anayasal sistemimizde, Anayasa kurallarını yorumlama ve anlamlandırma konusunda yol gösterici olduğu tartışmasız olan Anayasa Mahkemesi, 03.10.2001 ta- rihinden bugüne kadar hiç bir yasayı, “bu yasaya karşı belirli süreler içe- day, bu ayrımı yaparken kullandığı ölçütü şu şekilde ifade etmektedir: “Bir şekil noksanlığı, eğer o noksanlık olmasa idi başka yönde bir karar alınabilecek idi ise asli şekil noksanlığı sayılmalıdır. Ama buna karşılık, karar, şekil noksanlığı olmasa dahi gene aynı yönde alınacak idi ise, söz konusu şekil noksanlığı tali şekil noksan- lığı olarak kabul edilmelidir.” Günday, s. 135, 136. 13 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 11.07.2002 günlü YD İt. No:2002/227 sayılı kararı. Nakleden: Gözübüyük, A. Şeref, /Tan, Turgut, İdare Hukuku, Cilt I Genel Esaslar, 4. Baskı, Ankara 2006, s. 461. 14 Konumuzun sınırlarını aşması nedeniyle şimdilik, öğretide ve Danıştay kararla- rında yer alan bu ayrımı (tali-asli şekil sakatlığı) kabul etmediğimizi belirtmekle yetiniyoruz. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009234 risinde Anayasa Yargısına başvurulacağının öngörülmediği” gerekçesiyle iptal etme yoluna gitmemiştir. Bu, şu anlama gelmektedir: “40. madde- de öngörülen yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ilgili Devlet tasarrufunu hukuka aykırı kılarak, onun iptal edilmesini gerektirecek bir eksiklik değildir.” Nitekim bu sonuç, maddenin lafzî yorumu yerine amaçsal yorumu- nun esas alınması durumunda ulaşılacak anlama da uygundur. Çünkü gerekçesinde de belirtildiği üzere anılan hüküm, “bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması” amacıyla ihdas edilmiştir. Bir idari davada kişi eğer süresi içinde idari yargı merciine başvurabilmişse, kişinin esasta haklı olup olmadığını incelemeden işlemi iptal etmek, (aynı işlemin başvuru yolu ve süresi belirtilerek tekrar tesis edilmesi çok kuvvetli bir ihtimal olduğundan) yargılamayı uzatmaktan başka bir sonuç doğurmayacak- tır ki bunun, Anayasa’nın 40. maddesi ile amaçlanan hususlardan biri olduğu ileri sürülemeyecektir. Bu nedenle işlemde başvuru yolu ve süresinin gösterilmemiş olması, işlemin esastan iptal nedeni olarak ka- bul edilmemeli; ancak kuralın amacına uygun şekilde ilgililerin, idari işlemde başvuru yolu ve süresinin gösterilmemesi nedeniyle mağdur olmaları başka hukuki araçlarla önlenmeye çalışılmalıdır. b. İdari İşlemde Başvuru Yolu ve Süresinin Gösterilmemesi Nedeniyle İdari Yargı Merciine Geç Başvurulması Durumunda, Anayasa m. 40/f. 2’nin Ne Şekilde Uygulanacağı Sorunu Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yükümlülüğe idare tarafından uyulmaması durumunda uygulamada karşılaşılabi- lecek başlıca sorun, “ilgili kimsenin idari yargı merciine süresinden sonra başvuru yapması” olacaktır. Böyle bir ihtimalde kişi, ya idari dava açma süresini yanlış bildiğinden süresinden sonra idari yargı organlarına başvurarak veya yanlış bir mercie başvurup, bu merci tarafından baş- vurusunun reddedilmesi üzerine uyuşmazlığı idari yargı makamları önüne taşıyarak “davasının süre aşımı nedeniyle reddedilmesi” tehlikesiy- le karşılaşacaktır. İdare Hukuku öğretisinde baskın olan görüşe ve Danıştay’a göre idari dava açma süresi hak düşürücü süre olup; 15 eğer idari dava ka- 15 Gözübüyük, A. Şeref, Yönetsel Yargı, 15. Baskı, Ankara 2002, s. 398, Kaplan, Gürsel, makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009235 nunda öngörülen süre içerisinde açılmazsa dava açma hakkı düşecek, ilgili kişi aynı konuda bir daha dava açamayacaktır. Danıştay karar- larında bu husus, dava açma süresinin kamu düzeninden olması ile açıklanmaktadır: “... davanın açılması ile ilgili süre hükümlerinin amme intizamından ve bu hükümlerin re’sen göz önüne alınarak uygulanacağın- dan tereddüt olunamaz.”, 16 “İdari yargıda hak düşürücü nitelikte kabul edi- len dava açma süresi, idari eylem ve işlemlerin istikrarını sağlamak amacıyla ve kamu yararı için kurumlaştırılmış bir usul kuralı olup ‘Kamu Düzeni’ kavramı içinde mahkemelerce re’sen göz önüne alınarak incelenecek unsur- lar arasında sayılmıştır.” 17 , “Dava açma süresi hak düşürücü bir süre niteli- ğindedir. Yani, süresinde kullanılmayan dava hakkı düşmekte ve yargı yolu kapanmaktadır.” 18 Bu durum yani idari yargıda dava açma süresinin kamu düze- ninden olması ve hak düşürücü süre niteliğinde kabul edilmesi, bi- reylerin süresi içerisinde doğru mercie başvuruda bulunmalarını son derece önemli kılmaktadır. Aksi halde, kişinin ihlal edildiğini düşün- düğü bir hak ya da özgürlüğü ile ilgili olarak, iddialarını yetkili organ önünde bir daha ileri sürememesi gündeme gelebilecektir. İşte zaten Anayasa’nın 40. maddesine 2001 yılında eklenen hükümle amaçlanan, bu tür bir sonucun doğmasının engellenmesi, kişilerin bu nedenle hak arama özgürlüklerini kullanamamalarının önüne geçilmesidir. İdarenin tesis ettiği işlemde başvuru yolunu ve süresini gösterme- mesi ve ilgili kişinin bu işleme karşı yasal süreden sonra açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesi, anayasal yükümlülüğünü yerine getirmeyen idarenin bu yolla dava tehdidinden kurtulması anlamına gelecektir. Diğer bir ifadeyle Anayasa hükmünü ihlal eden idare, bu ihlaliyle nedensellik bağlantısı içerisinde bulunan (yani ihlalinin doğ- rudan sonucu olan) bir menfaat elde etmiş olacaktır. Kanımızca bu- nun, hukuk düzeni tarafından kabul edilebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle eğer idare, Anayasa m. 40/f. 2’den kaynaklanan yüküm- İdari yargıda Dava Açma Süreleri, 1. Baskı, Ankara 2007, s. 37, 78. 16 Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 02.12.1967 gün ve E.1966/67 K.1967/8 sayılı kararı. Nakleden: Gözübüyük, s. 399. 17 Danıştay 9. Dairesi’nin 12.04.1983 gün ve E.1983/2383 K:1983/2578 sayılı kararı. Nakleden: Karavelioğlu, Celal, Açıklama ve Son İçtihatlarla İdarî Yargılama Usulü Ka- nunu, 6. Baskı, Ankara 2006, s. 532. 18 Danıştay 7. Dairesi’nin 09.07.1984 gün ve E.1984/1081 K:1984/1385 sayılı kararı. Nakleden: Karavelioğlu, s. 533. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009236 lülüğünü yerine getirmemiş ve ilgili kişi bu nedenle davasını süresi içinde açamamışsa, dava süresinde kabul edilmeli ve işlemin esasının yargısal denetimine geçilmelidir. Ancak bu durumda da “idari işleme karşı başvurulacak kanun yolu ve süresi gösterilmemişse, söz konusu idari işleme karşı sonsuza kadar dava açı- labilir mi?” sorusu ile karşılaşılacaktır. İdari yargıda sürenin kamu dü- zeninden olması ve dava açma süresi ile idarenin istikrarı arasındaki yakın ilişki dikkate alındığında, bu soruya olumlu yanıt verebilmenin mümkün olmadığı düşüncesindeyiz. Bu konuda uygulamada var olan eğilim, (aşağıda ele alacağımız üzere) davanın süresinde kabul edile- bilmesinin her halde genel dava açma süresi ile sınırlandırılması; sa- dece kanunlarda öngörülen özel dava açma süresinden sonra ve fakat genel dava açma süresinden önce açılan davaların Anayasa m. 40/f.2 hükmünden hareketle süresinde kabul edilmesi yönündedir. Kanımızca sorun, ancak Danıştay’ın bu konuda uygulama birli- ğini sağlamak üzere alacağı bir içtihadı birleştirme kurulu kararı ile kesin çözüme kavuşturulabilecektir. 19 D. UYGULAMA: ANAYASA’NIN 40. MADDESİNİN 2. FIKRASININ İDARİ YARGI ORGANLARINCA YORUMLANMASI Anayasa’nın 40. maddesine eklenen “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişi- lerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” hükmünün idari yargı mercileri tarafından uygulanması daha çok vergi mahkemelerinde görülmekte olan davalarda ve özel dava açma süresinin öngörüldüğü hallerde süresinden sonra dava açıl- ması durumunda söz konusu olmaktadır. Gerçekten, Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasına eklenen inceleme konumuz hükmün yürürlüğe girdiği tarihten bu yana uygulamada karşılaşılan örnekler, maddenin vergi mahkemeleri tarafından ve davanın süresinde açılıp açılmadığı 19 Çünkü Anayasa m. 40/2 gereğince içeriğinde başvuru yolu ve süresine yer veril- meyen işlemlere karşı açılan davaların süresinde kabul edilmesi ile ilgili olarak “genel dava açma süresi”nin sınır olarak değerlendirilmesinin pozitif bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle örneğin yüksek öğretim kurumundan çıkarma ce- zası alan öğrenci kendisine başvuru süresi bildirilmeyen bu işleme karşı 61. günde dava açsa, Anayasa m. 40/f.2 gereğince davasının süresinde kabul edilmesi gerek- tiğini ileri sürebilecektir. makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009237 sorunu bağlamında değerlendirildiğini göstermektedir. Buna karşın, Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde tartışma yapılan idare mahkemesi kararlarına ya da “dava konusu edilen işlemde başvuru yolu ve süresi gösterilmediği için şekil unsuru açısından sakat olan işlemin iptali”ne ilişkin yargı kararlarına rastlanılmamaktadır. Anayasa m. 40/f.2’nin “davanın süresinde açılıp açılmadığı” sorun- salında değerlendirilmesini; bir ilk derece mahkemesi, bir itiraz mercii (bölge idare mahkemesi) ve bir temyiz mercii (Danıştay dava dairesi) kararı ile somutlaştırmanın yararlı olacağı düşüncesindeyiz. 20 Örneğin ilk derece mahkemesi olarak İstanbul 1. Vergi Mahkeme- si, içeriğinde kanun yolu ve süresinin gösterilmediği bir ödeme emrine karşı açılan davayı şu gerekçelerle süresinde kabul ederek, davanın esasını incelemiştir: “2709 sayılı 1982 Anayasası Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu kuralını hüküm altına almıştır. Ödeme emirlerine karşı 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun uya- rınca 7 gün içerisinde dava açılması gerekmektedir. Ancak, dava edilen ödeme emrinden görüleceği üzere, ilgilinin ödeme emrine karşı hangi süre içerisin- de hangi kanun yollarına başvurması gerektiği belirtilmemiştir. Bu durum, Anayasa hükmüne aykırı olan, fakat ödeme emrinde bulunması gerekenleri düzenleyen 6183 sayılı Kanun’un 55. maddesinde ödeme emirlerinde bulun- ması gerekenler arasında sayılmadığı için de şekil açısından iptal edilebilirlik eksikliği olarak görülemeyecek bir eksikliktir. Bu, süre belirtilmeyen işlemlere karşı sınırsız bir dava açma süresi olduğu anlamına da gelmemektedir. Böyle bir durumda genel dava açma süresi devreye girecektir. Dolayısıyla da, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinde belirtilen Vergi Mahkemelerinde genel dava açma süresi olan 30 günlük sürenin 28. günü açılan davada, davalı tarafından yapılan süre itirazı yerinde görülmeyip işin esasına geçilerek …” 21 Benzer gerekçelere, itiraz mercii olarak bölge idare mahkemele- 20 Bu kararlardan Danıştay dava dairesince verilen karar hem daha eski tarihlidir, hem bu konuda diğer mahkemeler tarafından verilen kararlar için esin kaynağıdır. Ancak örnekleri sıralandırırken kronolojik bir metot izlemek yerine, mahkeme de- recelerine göre bir sıralama yapmayı tercih ettiğimizden, Danıştay kararını en sona bıraktık. 21 İstanbul 1. Vergi Mahkemesi’nin 23.08.2007 gün ve E.2007/1120 sayılı yürütmenin durdurulması kararı. Karar yayınlanmamıştır. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009238 rince verilen kararlarda da rastlanılmaktadır. Örneğin yeni tarihli bir kararında İstanbul Bölge İdare Mahkemesi, “Dosyanın incelenmesinden, Vergi Mahkemesi Hakimliğince, ödeme emrinden davacının 21.09.2007 tari- hinde haberdar olduğu, davanın ise 6183 sayılı Yasa’da belirlenen 7 günlük özel dava açma süresinin son günü olan 28.09.2007 tarihine kadar açılma- sı gerekirken bu süre geçirildikten sonra 17.10.2007 tarihinde açıldığından süreaşımından reddine karar verilmiştir. Ancak, dosyada bulunan ödeme emrinin incelenmesinden ödeme emrine karşı dava açılması halinde yetkili mahkemenin neresi olduğunun ve dava açma süresi ile ilgili bir bilgiye yer verilmediği görülmüştür. Bu durum ise Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçesinde de belirtildiği gibi, 2576 sayılı Bölge İdare Mah- kemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’da yer alan dava açma süreleri ve bunlara ilişkin diğer düzenlemeler dikkate alındığında, son derece karışık olan mevzuat karşısında bireylerin hak arama, hak ve hürriyet- lerin korunması açısından öngörülen zorunluluğa uyulmadığını göstermekte dolayısıyla Anayasa’nın 36’ncı maddesinde öngörülen hak arama hürriyetini sınırlayıcı bir sonuç doğurmakta ve Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin korunmasını düzenleyen 40’ıncı maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle özel yasasında yer alan düzenleme gereği tebliğ (ıttıla) tarihinden itibaren 7 gün içinde dava açılması gerekirken ödeme emri içeriğinde dava açma süresi ile ilgili bir bilgiye yer verilmemiş olduğundan, bu ödeme emrine karşı açılan davada anılan Anayasa hükmü karşısında dava açma süresinin geçirildiğinden söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla 30 günlük genel dava açma süresi içinde açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ge- rekir.” gerekçesine yer vererek, davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin Vergi Mahkemesi Hakimliği kararını bozmuştur. 22 İlk derece idari yargı mercileri ile bölge idare mahkemelerinin yanı sıra temyiz mercii olarak Danıştay tarafından verilen ve dava açma süresi değerlendirilirken Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkra- sının göz önünde bulundurulması gerektiğine işaret eden kararlar da bulunmaktadır. Bu çerçevede Danıştay 4. Dairesi’nce 13.11.2006 tari- hinde verilen karar, bu konu hakkında verilen ilk yargı kararlarından biri olup; idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemeleri açı- 22 İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin 21.04.2008 gün ve E:2008/3330 K:2008/8016 sayılı kararı. Karar yayınlanmamıştır. makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009239 sından yol gösterici nitelik taşımaktadır. Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrası ile dava açma süresi arasındaki ilişkinin son derece ayrıntılı bir şekilde ele alındığı Daire kararında Danıştay şu hususları vurgula- mıştır: “Davacı adına 1997 ila 2002 yıllarına ilişkin olarak düzenlenen öde- me emirlerinin iptali istemiyle açılan davayı süre aşımı nedeniyle reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ‘Anayasa’nın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü’ başlıklı 11. madde- sinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları oldu- ğu ifade edilmiş, ‘Hak Arama Hürriyeti’ başlıklı 36. maddesinde de, ‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde da- vacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiş, Anayasa’nın ‘Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması’ başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen ikinci fık- rada ise, ‘Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” düzenlemesi öngörülmüş, bu ek fıkranın gerekçesinde ise, ‘Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaç- lanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir.’ açıklaması yapılmıştır. Söz konusu düzenleme- ler ve anılan gerekçenin birlikte değerlendirilmesinden; bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde anayasal bir hak olan ‘hak arama hürriyetlerini’ son derece dağınık mevzuat nedeniyle sonuna kadar kullanabilmelerini sağlamak ve kolaylaştırmak amacıyla, Devletin kurumları tesis edilen her türlü işlemle- rinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargısal veya idari makamların göste- rilmesi, ayrıca söz konusu başvurunun süresinin de belirtilmesi gerektiğinin bir anayasal zorunluluk olduğu ve bu zorunluluğa Anayasanın bağlayıcılığı karşısında, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucu- na ulaşılmaktadır. Bu durum, Anayasa Mahkemesi’nin 18.10.2003 günlü ve E:2003/67 K:2003/88 sayılı kararında; ‘Hukukun üstünlüğünün egemen ol- duğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin ye- rine getirilmesi zorunlu koşullarındandır. Statü hukukuna ilişkin düzenleme- lerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak hukuki güvenlik sağlanır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uygula- Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009240 dığı zaman hukuk güvenliği sağlanır.’ şeklindeki yorumla somutlaşan ‘hukuk devleti’ ve ‘belirlilik’ ilkelerinin de bir gereğidir. Bu bağlamda, Devletin bir kurumu olan vergi dairesi tarafından düzenlenen ödeme emrinde de, ödeme emrine karşı başvurulacak kanun yolu veya varsa idari maka- mın ve başvuru sürelerinin gösterilmesi gerekmekte olup, bu gereklilik ise ilgili makamların takdirinde olmayıp, en üst hukuki norm olan Anayasanın bağlayıcılığının zorunlu bir sonucudur. Öte yandan, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 55. maddesinde, amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, 7 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı, ödeme emrinde borcun asıl ve ferilerinin mahiyet ve miktarları, nereye ödeneceği, müddetinde ödemediği veya mal bil- diriminde bulunmadığı takdirde borcun cebren tahsil ve borçlunun mal bildi- riminde bulununcaya kadar üç ayı geçmemek üzere hapis ile tazyik olunacağı, gerçeğe aykırı bildirimde bulunduğu takdirde hapis ile cezalandırılacağının kayıtlı bulunacağı, ayrıca, borçlunun 114. maddedeki vazifeleri ve bu vazifele- ri yerine getirmediği takdirde hakkında tatbik edilecek olan cezanın bu ödeme emrinde kendisine bildirileceği kuralına yer verilmiştir. Bu maddede, bir öde- me emrinde bulunması gereken hususlar ve ibareler sayılmakla birlikte, ödeme emri tebliği üzerine hangi yargı yerine veya makama başvurulması gerektiği ve başvuru süresinin ne olduğu yolunda bir belirlemenin bulunmadığı görül- mektedir. 6183 sayılı Yasa’nın 58 inci maddesinde ise, kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zama- naşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine ait itiraz işlerine bakan vergi itiraz komisyonu nezdinde iti- razda bulunabileceği … hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un ‘Değiştirilen Deyimler’ başlıklı 13 üncü maddesinde de; vergi mahkemelerinin göreve başlamasıyla bu mahkemelerin görev alanına giren konularla ilgili olarak diğer kanunlarda yer alan, İtiraz Ko- misyonu, Vergiler Temyiz Komisyonu, Gümrük Hakem Kurulu deyimlerinin, Vergi Mahkemesi, vergi ihtilafı deyiminin, vergi davası, itiraz deyiminin ise, vergi mahkemesinde dava açılması anlamını taşıdığı kuralına yer verilmiştir. Belirtilen Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Anayasanın yukarıda sözü edilen 40. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne uyularak düzenlenmiş olmak koşuluyla, bir ödeme emri tebliği üzerine 6183 ve 2576 sayılı Yasaların anılan hükümlerine göre Vergi Mahkemesi nezdinde dava açma süresinin 7 gün olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009241 Yukarıda söz edilen anayasal ve yasal kurallar karşısında, Anayasanın emredici kuralına rağmen, 6183 sayılı Yasanın 55 inci maddesinde bir öde- me emrinde bulunacak açıklamalar veya ibareler arasında ödeme emrine karşı yapılacak başvuru yeri ve süresinin öngörülmemiş olmasının, Anayasanın doğrudan uygulanabilirliği tartışmasının yapılmasını zorunlu hale getir- mektedir. Kural olarak Anayasa hükümleri doğrudan uygulanacak hükümler olmayıp, Anayasada öngörülen düzenlemelere ilişkin olarak uygulama ile il- gili kanunların çıkarılması gerekir. Ancak Anayasanın ayrıntılı biçimde dü- zenlediği konularda uygulama kanunu çıkarılması gerekmediği gibi, mevcut kanunda Anayasaya uygunluğu sağlayacak değişiklik yapılması gerekiyorsa bu değişikliğin yapılması beklenilmeden ayrıntılı Anayasa hükümlerinin doğ- rudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 08.12.2004 günlü ve E:2004/84 K:2004/124 sayılı kararında; 23 ‘Özel kanun- larda aksi yönde bir kural bulunmaması halinde idari yaptırımlara karşı ilgi- lilerin belirtilen düzenlemeler uyarınca idari yargı yoluna başvurabilecekle- ri kuşkusuzdur. Bu bağlamda, 5225 sayılı Kanun’da iptali istenen kurallar yönünden başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak öngörülmemiş olması, Anayasa’nın 40. maddesine aykırılık oluşturmaz. Kaldı ki, 40. mad- denin ikinci fıkrasıyla Devlet’e verilen görev, somut olaylarda ilgili kişiler hakkında tesis edilen işlemlere karşı başvurulacak kanun yol- ları ve merciler ile sürelerin belirtilmesi zorunluluğu olup, bu hususlara ilişkin olarak her yasada özel bir düzenleme yapma yükümlülüğü içermemek- tedir.’ açıklaması da Anayasanın söz konusu 40. maddesinin ikinci fıkrası- nın doğrudan uygulanabilirliği konusuna açıklık getirmektedir. Bu nedenle, Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrası, ayrı bir yasal düzenlemeyi gerek- tirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir kural olup, öncelikle uygulan- ma zorunluluğu vardır. Buna göre; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idari mercileri ve kanun yolları ile sürelerini be- lirtmeleri zorunludur. İncelenen dosyada; Vergi Mahkemesince, davacı adına düzenlenen ve 23 Anayasa Mahkemesi söz konusu kararda, 5225 sayılı Kültür Yatırımları ve Giri- şimlerini Teşvik Kanunu’nun, “denetim elemanlarına belirli hallerde uyarma ceza- sı verileceğini öngören ancak bu cezaya karşı başvurulacak kanun yolu ve süresini göstermeyen” 12. maddesinin Anayasa’nın 40. maddesine (2. fıkra) uygunluğunu incelemiş ve iptal istemini, Danıştay 4. Dairesi’nin kararında belirtilen gerekçe ile reddetmiştir. http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K2004/ K2004-124.htm , (14.05.2008). Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009242 18.05.2005 tarihinde bizzat davacıya tebliğ edilen ödeme emirlerine karşı 7 günlük dava açma süresinin son günü olan 25.05.2005 tarihi geçirildikten sonra, 16.06.2005 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, dosyada bulunan ödeme emri foto- kopilerinin incelenmesinden; ödeme emrine karşı dava açılması halinde yetkili mahkemenin İstanbul Vergi Mahkemesi olduğu belirtilmesine karşın, dava açma süresine ilişkin bir bilgiye yer verilmediği tespit edilmiştir. Bu durum ise, Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerek- çesinde de belirtildiği gibi, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahke- meleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda ve 6183 sayılı Amme Ala- caklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunda yer alan dava açma süreleri ve bunlara ilişkin diğer özel düzenlemeler dikkate alındığında, son derece karışık olan mevzuat karşısında bireylerin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunma- sı açısından öngörülen zorunluluğa uyulmadığını göstermekte, dolayısıyla, Anayasanın 36. maddesinde öngörülen hak arama hürriyetini sınırlayıcı bir sonuç doğurmakta ve Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin korunmasını düzenleyen 40. maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle, özel yasasında yer alan düzenleme gereği tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dava açılması gereken ödeme emirlerinin içeriğinde, bu bilgiye yer verilme- miş olduğundan, bu ödeme emirlerine karşı açılan davada, anılan Anayasa hükmü karşısında dava açma süresinin geçirildiğinden söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.” 24 Dikkat edileceği üzere, yukarıda verilen üç örnekte de dava konu- su işlem “ödeme emri” olup; bu ödeme emirlerine karşı yasal dava açma süresi olan 7 gün geçirildikten sonra, fakat vergi yargısı açısından ge- nel dava açma süresi olan 30 gün (2577 sayılı Kanun m.7) içerisinde dava açılmıştır. İptali istenilen ödeme emirleri içeriğinde “ödeme emri- ne karşı tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Vergi Mahkemesi nezdinde iptal davası açılabileceği” anlamına gelen bir ibareye yer verilmemiş ol- duğundan yargı organları, Anayasa’nın 40. maddesi ile devlete yükle- nen ödevi dikkate alarak 7 günden sonra açılan davaları da süresinde kabul etmişlerdir. Bununla birlikte her üç örnekte de dava 30 gün yani genel dava açma süresi içinde açıldığından, “içeriğinde kanun yolu ve başvuru süresi 24 Danıştay 4. Dairesi’nin 13.11.2006 gün ve E:2005/2134 K:2006/2156 sayılı kararı. www.danistay.gov.tr, Danıştay Bilgi Bankası (24.04.2008). makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009243 gösterilmeyen bir işleme örneğin bir ödeme emrine karşı genel dava süresi (30 gün) geçirildikten sonra dava açılması ihtimalinde uygulamanın ne yönde olabileceği” sorusu gündeme gelmektedir. Aslında böyle bir durumda da idare Anayasa m. 40/f. 2’den kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmemiştir ve kişinin süresinde dava açmaması idarenin bu tutumu ile doğrudan bağlantılıdır. Ne var ki yukarıda aktarılan örneklerde ge- çen “Bu, süre belirtilmeyen işlemlere karşı sınırsız bir dava açma süresi ol- duğu anlamına da gelmemektedir. Böyle bir durumda genel dava açma süresi devreye girecektir.”; 25 “Dolayısıyla 30 günlük genel dava açma süresi içinde açılan davanın süresinde olduğunun kabulü gerekir.” 26 şeklindeki ibareler, 30 günlük dava açma süresinden sonra açılan davalarda, işlemde baş- vuru süresi belirtilmemiş olsa dahi davanın süresinde kabul edilmeye- ceği anlamına gelmektedir. 27 Bu çerçevede bir toparlama yapmamız gerekirse, Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm idari yargı organlarında a. Vergi Mahkemesi tarafından, b. Kanunlarda özel dava açma süresinin öngörüldüğü işlem- lere (özellikle ödeme emirlerine) karşı açılan davalarda, c. İşlemde başvuru süresi gösterilmemiş ve d. Özel dava açma süresi geçirilmekle birlikte genel dava açma süresi geçmeden dava açılmışsa, e. Davanın süresinde açılıp açılmadığının değerlendirilme- sinde ele alınmakta, bu tür davalar Anayasa’nın 40. maddesi gereğince süre- sinde kabul edilmekte, fakat başvuru yolu ile süresinin işlemde göste- rilmemiş olması, işlemi esas yönünden sakatlayarak iptalini gerektire- cek bir eksiklik sayılmamaktadır. 28 25 İstanbul 1. Vergi Mahkemesi’nin 23.08.2007 gün ve E.2007/1120 sayılı yürütmenin durdurulması kararı. Karar yayınlanmamıştır. 26 İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin 21.04.2008 gün ve E:2008/3330 K:2008/8016 sayılı kararı. Karar yayınlanmamıştır. 27 Her ne kadar yukarıda aktarılan kararında Danıştay tarafından bu konuya değinil- memişse de, Danıştay kararına konu olan olayda davanın 28. günde açılmış olması dikkate alındığında, genel dava süresinden sonra açılan davalar bakımından Da- nıştay 4. Dairesi’nin de benzer görüşte olduğu ileri sürülebilecektir. 28 Bununla birlikte vergi mahkemelerinin tamamı açısından uygulamanın bu yönde Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009244 E. SONUÇ 4709 sayılı Kanun’la Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40. mad- desine eklenen 2. fıkranın yürürlüğe girmesinden sonra idarenin, tesis ettiği bütün işlemlerinde bu işlemlere karşı başvurulacak kanun yo- lunu, ilgili mercii ve başvuru süresini göstermek zorunda olduğu tar- tışmasızdır. Ancak ne var ki idare her zaman bu yükümlülüğe uyma- makta ve bundan ötürü ilgililer, Anayasa koyucunun amacına aykırı şekilde, çeşitli hak kayıpları yaşayabilmektedirler. Bu durum, anayasal sistemimizde idari işlemlerin yargısal deneti- mini yapmakla görevli bulunan idari yargı mercilerine büyük bir ödev yüklemektedir. Zira yaptırımı olmadığı müddetçe hukuk kuralları- na riayetin sağlanamaması sosyolojik bir olgu olup; hukuk kuralına uymakla yükümlü bulunanın kamu idareleri olması, ne yazık ki bu gerçeği değiştirmemektedir. Öte yandan idari yargıçların Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri (Anayasa m. 138) tabii olduğundan; hukuka uygunluğu denetlenen idari işlemin tesisinde anayasal ilkelerin ihlal edilip edil- mediği hususunun da dikkate alınması gerekecektir. Nitekim uygulamada idari yargı mercileri tarafından Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrası dikkate alınarak, bazı davalarda anılan ana- yasal hükümden hareketle hüküm kurulmuştur. Ancak bu uygulama davanın süresinde açılıp açılmadığı sorunu ile sınırlı kalmış; Anayasa m. 40/f. 2’nin ihdas amacından hareketle, işlemde başvuru yolu ve sü- resinin gösterilmemesi işlemin iptalini gerekli kılan bir eksiklik olarak değerlendirilmemiştir. Yine başvuru yolu ve süresinin gösterilmesi zorunluluğuna sadece özel dava açma süresinin söz konusu olduğu hallerde değinilmiş; idari yargıda genel dava açma süresine tâbi olan işlemlerde, Anayasa m. 40/f. 2’nin ihlalinin dava açma süresine etkisi üzerinde durulmamıştır. Kanımızca uygulamada ortaya çıkan bu tür sorunlar, hukuk dev- leti olma noktasındaki zaaflarımızdan kaynaklanmakta olup; bunların nihai çözümü yargı organlarının değil idarenin tasarrufları ile gerçek- olduğu elbette ki söylenemez. İçeriğinde başvuru süresi gösterilmeyen bir ödeme emrine karşı 7 gün geçtikten sonra açılan davayı süresinde kabul etmeyen yargı kararları da bulunmaktadır. Örneğin, İstanbul 1. Vergi Mahkemesi’nin oyçoklu- ğuyla verdiği 24.09.2007 gün ve E.2007/1606 K.2007/1766 sayılı karar. Karar ya- yınlanmamıştır. makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009245 leşecektir. Bu bağlamda idare, hukuk devleti olmanın bir gereği olarak Anayasa’nın 40. maddesine uygun hareket etmeli ve kendisine nere- deyse hiç külfet getirmeyecek ve fakat işlemlerini iptal edilme tehdi- dinden koruyacak olan yolu seçmelidir. Bunun için Genel İdari Usul Kanunu Tasarısı’nın kanunlaşması beklenilmemeli, hukuk devletinde hukuk kurallarına ve bu çerçevede Anayasa hükümlerine uyma zo- runluluğu bulunan idare, işlemlerini bu yükümlülüğe uygun şekilde tesis etmeye başlamalıdır. Kaldı ki bunun, idare açısından hiç bir zor- luk taşımadığı düşüncesindeyiz. Zira işlemlerinin yazılılık koşulunu büyük çoğunlukla antetli kağıtlar vasıtasıyla yerine getiren idarenin, bu kağıtlara (işlemin türüne göre) “bu işlem nedeniyle bir hak ihlaline uğ- radıysanız 7/15/30/60 gün içerisinde Danıştay’da/İdare Mahkemesinde/Vergi Mahkemesinde dava açabilirsiniz” şeklindeki bir ibareyi matbu olarak ek- lemesi durumunda sorun zaten kendiliğinden çözülecektir. Böylelikle hem idare hukuk devleti ilkesine uygun bir şekilde anayasal sorumlu- luğunun gereğini yerine getirmiş olacak, hem de bireylerin bu nedenle bir hak kaybına uğramaları söz konusu olmayacağından, uygulamada karşılaşılan ve yukarıda aktarmaya çalıştığımız hukuki sorunlar gün- deme gelmeyecektir. KAYNAKLAR Akyılmaz, Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, 1. Bas- kı, Ankara 2000. Candan, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2006. Gözler, Kemal, İdare Hukuku, 1. Baskı, Bursa 2003. Gözübüyük, A. Şeref, Yönetsel Yargı, 15. Baskı, Ankara 2002. Gözübüyük, A. Şeref, Tan, Turgut, İdare Hukuku, Cilt I Genel Esaslar, 4. Baskı, Ankara 2006. Günday, Metin, İdare Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2004. İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 2. Baskı, İstanbul 2005. Kaplan, Gürsel, İdari yargıda Dava Açma Süreleri, 1. Baskı, Ankara 2007. Karavelioğlu, Celal, Açıklama ve Son İçtihatlarla İdarî Yargılama Usulü Kanunu, 6. Baskı, Ankara 2006. Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt I, 3. Baskı, İstanbul 1966. Emre AKBULUT makaleler TBB Dergisi, Sayı 81, 2009246

İdari İşlemlerde Kanun Yolu ve Süresini Gösterme Yükümlülüğünün Yargısal Denetime Etkisi

Çağdaş Evrim Ergün 01/03/2009