powered by

powered by

makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008235 SAVAŞ HUKUKUNUN TEMEL PRENSİPLERİ * M. Yasin ASLAN ∗* GİRİŞ İnsanlık tarihinin belki de en karmaşık ve değişken olgusu olan “savaş”ın sebepleri, niteliği ve kapsamı hususunda tam olarak bir gö- rüş birliğine ulaşılmış değildir. Savaş kavramı, kural olarak devlet veya ulus içerisindeki rakip siyasal güçler arasında gerçekleşen, açık ve ilan edilmiş silahlı çatışmaları ifade etmek için kullanılmaktadır. Açıkça ilan edilmiş olsun veya olmasın, bütün savaşları düzenlemeyi amaç- layan “savaş hukuku”, savaşan ülkelerin birbirleriyle ve savaşa katılma- yan ülkelerle olan ilişkilerini düzenlemekte, ayrıca bireylerin savaştaki hak ve sorumluluklarını belirtmektedir. Savaş hukukunun faydası, sa- vaş sebebiyle yapılması gereken askeri eylemler ile insancıl gereklerin bağdaştırılmasına çalışılmasıdır. Savaş hukukunun amacı ise, savaşın sebep olduğu vahşeti olabildiğince en az düzeye indirmektir. Yapılan bir araştırmaya göre, 5.560 yıllık insanlık tarihi boyunca 14.531 savaş meydana gelmiştir. Bunun anlamı, ortalama yaşamış olan 185 kuşaktan sadece 10 tanesinin savaşla tanışmamış olduğudur. Her yıl için ortalama en az 2 savaşın meydana geldiği göz önüne alındı- ğında, insanlık tarihinin adeta savaşların tarihi olduğunu söylemek herhalde abartılı olmayacaktır. Sadece II. Dünya Savaşı’nı takip eden yirmi yıl boyunca 40 savaşın meydana gelmiş olması, bunların arasın- * Makalede yayımlanan görüş ve düşünceler tamamen yazarın kişisel fikirlerini yansıtmaktadır. ** Askeri Hakim, Binbaşı, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği Uluslararası Hukuk İşleri Şube Müdürü. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008236 da Vietnam ve İran-Irak savaşı gibi olanlarının uzun yıllar sürdüğü göz önüne alındığında, 1 bu tespitte haklılık payının bulunduğu görül- mektedir. I. SAVAŞ HUKUKUNUN GELİŞİM SÜRECİ Savaşın acılarını hafifletmek, dürüstçe savaşmak, yaralılara, ka- dınlara ve çocuklara zarar vermemek, savaşı mantık ilkelerine uygun şekilde yürütmek ilk önceleri ahlaki ve dinsel emirler niteliğinde ge- lişmiştir. Ahlak ve din kurallarının iyilik yapmayı emretmesi, huku- kun ise kötülük yapmayı yasaklaması sebebiyle, 2 giderek bu kurallara itaat edilmesini sağlamak amacıyla hukuksal düzenlemeler yapılması cihetine gidilmiştir. Devletlerarasında meydana gelen savaşların bir kurala bağlanması gerektiği düşüncesi eski çağlardan bu yana mevcut olmakla birlikte, uluslararası hukukta bu konudaki ilk ciddi adımların on dokuzuncu yüzyılda atıldığı görülmektedir. Bu düşünceler, hukuk alanına devletleri bağlayıcı uluslararası sözleşmeler olarak ancak bu dönemde yansımaya başlamıştır. Bu uluslararası belgeler savaşta dost veya düşman ayırımı yapılmaksızın, yaralılara, hastalara, kazaya uğ- ramış denizcilere, savunmasız veya teslim olmuş bir düşmana, savaş esirlerine, işgal edilmiş bir ülkenin sivil halkına, sağlık kurumlarına, personeline, araçlarına, taşıtlarına, kültür ve sanat varlıklarına saygı, koruma ve ayrıcalıklar öngörmekteydi. 3 Birinci Dünya Savaşına Kadar Olan Dönem Devletler tarihsel süreç içerisinde bir taraftan savaşı yasaklama- ya gayret ederlerken, diğer taraftan da savaşta uygulanacak kuralları düzenleme yoluna gitmişlerdir. Uluslararası düzenin korunması için hukuk kurallarına başvurulmuştur. Savaş tamamen yasaklanıp kaldı- rılamadığı için, savaşın doğurduğu zararların bu şekilde en aza indi- 1 Ahmet Kerse, Harbde İnsani Davranış Kurallarının Uygulanması, (Genevre ve La Haye Sözleşmeleri üzerinde bir inceleme), Ankara: Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargah Basımevi, 1967, s. 2, dn. 2. 2 Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, göz- den geçirilmiş ek konulmuş ikinci baskı, Ankara: US-A Yayıncılık, 1996,, s. 91. 3 Seha L. Meray, Uluslararası Hukuk ve Örgütler, gözden geçirilmiş 2. baskı, AÜSBF Yayınları No:430, Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 1979, s. 247. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008237 rilmesi amaçlanmıştır. İşte bu düşüncelerden hareket edilerek kodifiye edilmeye başlayan savaş hukuku kuralları, Birinci Dünya Savaşına ka- dar olan dönemde, sırasıyla şu uluslararası sözleşmelerle gerçekleşti- rilmeye çalışılmıştır: 1. Korsanlığın kaldırılması, deniz kuşatmalarının fiili olması, taraf- sız gemilerdeki düşman eşyasının ve düşman gemilerindeki tarafsız eşyanın savaş kaçağı olmadıkça müsadere edilmemesine ilişkin 16 Ni- san 1856 tarihli Paris Deniz Hukuku Beyannamesi, 4 2. 22 Ağustos 1864 tarihinde Cenevre’de imzalanan Savaş Alanın- da Yaralıların Durumunun İyileştirilmesi Sözleşmesi ve bu sözleşme- ye 20 Ekim 1868 tarihinde eklenen maddeler, 5 3. 1864 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin deniz savaşlarında da ge- çerli olmasına dair 1868 tarihli III Nolu La Haye Sözleşmesi, 6 4. Savaş yöntem ve araçlarını ilk defa düzenleyen 22 Ağustos 1868 tarihli Saint-Petersburg Sözleşmesi, 7 5. Savaşlarda patlayıcı ve yangın çıkarıcı maddelerin kullanılması- nı yasaklayan 11 Aralık 1868 tarihli Saint-Petersbourg Sözleşmesi, 8 6. Tarafsızların savaş zamanındaki yükümlülüklerini öngören 7 Mayıs 1871 tarihli Washington Sözleşmesi, 9 4 Bu sözleşme ile korsanlık ve deniz haydutluğu yasaklanmış, ayrıca tarafsızlık kav- ramı tanımlanmıştır. (Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi, 1997, s. 50-52) 5 Her türlü silahlı çatışmanın uluslararası hukuk kapsamına dahil edilmesi ilk kez 1864 tarihli Savaş Alanında Yaralıların Durumunun İyileştirilmesi Sözleşmesi ile gerçekleştirilmiştir. Bu sözleşme ile savaş sırasında yaralanan askerlerin korunma- sı ve durumlarının iyileştirilmesi amaçlanmış, bu sözleşme daha sonra 6 Temmuz 1906 tarihli Cenevre Sözleşmesi ile değiştirilmiştir. İmzalanan bu sözleşmeler ile aynı zamanda Uluslararası Kızılhaç Teşkilatı da kurulmuştur. (Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV. Kitap, Ankara: Turhan Kitabevi, 2000, s. 127) 6 Yeterli sayıda devlet tarafından onaylanmadığı için yürürlüğe girmeyen sözleşme metni için bakınız International Law Concerning the Conduct of Hostilies, Collection of Hague Conventions and Some Other International Instru- ments, Geneva: ICRC, 1989, s. 171-171. 7 Yoram Dinstein – Mala Tabory, War Crimes in International Law, The Hague/Bos- ton/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, s. 471. 8 Pazarcı, I. Kitap, s. 53. 9 Sözleşme metni için bakınız International Law Concerning ..., s. 173 M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008238 7. Kara savaşının kurallarını düzenleyen 29 Temmuz 1899 tarihli La Haye Sözleşmeleri, 10 8. Savaşta hastane gemilerinin devlet yararına konulmuş bütün vergi ve harçlardan muaf tutulmasına dair 21 Aralık 1904 tarihli La Haye Sözleşmesi, 11 9. Savaştaki hasta ve yaralıların durumlarının iyileştirilmesine dair 6 Temmuz 1906 tarihli Cenevre Sözleşmesi, 12 10. Birinci La Haye Sözleşmeleri’nin yeniden gözden geçirilmesi ve genişletilmesi sonucu imzalanan 10 ve 18 Ekim 1907 tarihli La Haye Sözleşmeleri. 13 11. Londra Deniz Konferansı’nın 26 Şubat 1909 tarihli Son Proto- kolü ve Deklarasyonu, 14 12. Uluslararası Zoralım Mahkemesi’nin Kurulmasına Dair Sözleşme’ye Ek 19 Eylül 1910 tarihli Protokol, 15 1899 tarihli La Haye Sözleşmeleri şu sözleşmelerden oluşmakta- dır: 1. II Nolu Kara Savaşının Yasa ve Teamüllerine Dair Sözleşme ve eki, 2. III Nolu Deniz Savaşı Kurallarını Düzenleyen Cenevre Sözleş- 10 Osmanlı Devleti’nin de taraf olduğu sözleşme metni için bakınız I. Tertip Düstur, Cilt 7, s. 307 vd. 11 Abdullah Kaya ve Rıdvan Dağ, Silahlı Çatışmalar Hukuku ile İlgili Barış Döneminde Yapılması Gereken Çalışmalar, Askeri Adalet Dergisi, Yıl 28, Mayıs 2000, Sayı 108, s. 104. 12 Bu sözleşme daha sonra 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ile yürürlükten kaldırıl- mıştır. (Pazarcı, IV. Kitap , s. 131) 13 Osmanlı İmparatorluğu La Haye Sözleşmelerinin hazırlık ve imza aşama- larına katılmışsa da, 1911 yılında çıkan Trablusgarp Savaşı sebebiyle, bu sözleşmeleri onaylamamıştır. Türkiye Cumhuriyeti tarafından da onay- lanmayan 1907 tarihli La Haye Sözleşmelerine, Türkiye taraf değildir. (Zeki Mesud Alsan, Yeni Devletler Hukuku, Cilt II, Milletlerarası Camianın Düzenlenmesi, Ankara: Günay Matbaacılık ve Gazetecilik, 1951, s. 416) Söz- leşme metinleri için bakınız International Law Concerning ..., s. 13-16, 65-68, 149-161, 174-177. 14 Sözleşme metni için bakınız International Law Concerning ..., s. 69-83. 15 Kaya ve Dağ, a. g. e., s. 105. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008239 mesinin Uyarlanmasına Dair Sözleşme, 3. IV Nolu Balonlardan Mermi ve Patlayıcıların Fırlatılmasının Beş Yıl Süreyle Yasaklanmasına, Boğucu Gazların ve Vücutta Genişleyen Mermilerin Kullanılmamasına Dair Sözleşmeler. 16 1907 tarihli La Haye Sözleşmeleri ise şu sözleşmelerden oluşmak- tadır: 1. III Nolu Çatışmaların Başlamasına Dair Sözleşme, 2. IV Nolu Kara Savaşı Kuralları Sözleşmesi, 17 3. V Nolu Kara Savaşında Tarafsızların Hak ve Yetkilerine Dair Sözleşme, 4. VI Nolu Çatışmaların Başlangıcında Ticaret Gemilerine Uygula- nacak İşlemlere Dair Sözleşme, 5. VII Nolu Ticaret Gemilerinin Savaş Gemisi Durumuna Sokul- masına Dair Sözleşme, 6. VIII Nolu Denizaltı Mayınlarının Dökülmesine Dair Sözleşme, 7. IX Nolu Savaş Zamanında Denizden Bombalamaya Dair Söz- leşme, 8. X Nolu Deniz Savaşı Kuralları Sözleşmesi, 9. XI Nolu Deniz Savaşında Müsadere Hakkının Sınırlandırılması Sözleşmesi, 10. XII Nolu Uluslararası Zoralım Mahkemesi Kurulmasına Dair Sözleşme, 11. XIII Nolu Deniz Savaşında Tarafsız Devletlerin Hak ve Görev- lerine Dair Sözleşme, 12. XIV Nolu Balonlardan Patlayıcı Madde Atılmasının Yasaklan- 16 Pazarcı, I. Kitap, s. 53. Ayrıca bakınız Tayyar Arı, Uluslararası İlişkiler, 2. Baskı, İs- tanbul: Alfa Basım Yayım Dağıtım, 1997, s. 419. 17 IV Nolu Kara Savaşı Kuralları Sözleşmesi’nin (L-IV) 3. maddesinde, sözleşmeleri ihlal eden devletler bakımından sadece tazminat sorumluluğunun bulunduğun- dan bahsedilmiştir. IV Nolu Kara Savaşı Kuralları Sözleşmesi’nin eki olan Yönet- melik ise bir savaş yasası niteliğini taşımakla birlikte, herhangi bir ceza yaptırımı içermemekteydi. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008240 masına Dair Sözleşme. 18 Her iki La Haye Sözleşmesi’nin amacı öncelikle mevcut teamülleri kodifiye etmek, sonra da uzunca bir süre düşünce aşamasında kalan savaş kurallarını askerlerin bilgisine sunmaktır. Oldukça ayrıntılı dü- zenlemeler getiren bu sözleşmeler ile savaşın yürütülmesi konusunda- ki hukuksal boşluklar kapatılmaya çalışılmış ve bunun için “Martens hükmü”nden yararlanılmıştır. 19 Bu sözleşmelerde kara savaşının nasıl yürütüleceği, düşman ticaret gemilerinin tabi olacağı muamele, ticaret gemilerinin savaş gemilerine dönüştürülmesi, deniz yüzeyinin altında kendiliğinden faaliyette bulunan temas mayınlarının yerleştirilmesi, savaş zamanlarında deniz silahlı kuvvetlerinin bombardımanı, deniz savaşına ilişkin Cenevre Sözleşmesi kurallarının uygulanması ve de- niz savaşında ganimet hakkının kullanılmasına getirilen kısıtlamalar yer almış bulunmaktadır. Savaş hukukunu düzenlemeyi amaçlayan sözleşmeler arasında en önemlisi olan ve kara savaşının yasa ve teamüllerine ilişkin olan 1907 tarihli IV Nolu La Haye Sözleşmesi, her iki dünya savaşında da uygu- lanmamıştır. Bunun sebebi, sözleşmenin ikinci maddesine konulmuş olan “genel iştirak şartı”dır. La Haye Sözleşmeleri’nin ancak savaşan tarafların hepsinin bu hükümleri kabul etmesi (si omnes) durumunda geçerli olacağı hükme bağlanmıştı. 20 La Haye Sözleşmeleri’nde, sözleş- me hükümlerinin ihlalini önleyecek ve savaş suçlarının takibini sağla- yacak bir ceza müeyyidesi de kabul edilmiş değildi. La Haye Sözleş- meleri, uyuşmazlıkların barışçı yollarla çözülmesi hususunda büyük çaba göstermiş olmasına rağmen, tespit edilen usullerin zorunlu olma- ması devletlerin savaşa başvurma yetkisine engel olamamıştır. İkinci Dünya Savaşı bunun en güzel örneğidir. 1907 tarihli La Haye Sözleşmeleri’nde silahlı çatışma usulleri ay- rıntılı bir şekilde düzenlenmiş olmakla birlikte, savaş hukuku yine de gerekli müeyyidelerden yoksun kalmıştır. 6 Temmuz 1906 tarihli Ce- nevre Sözleşmesi’nin 28. maddesi, sözleşme hükümlerine uymayan devletlere karşı bir ceza tayin etmekteydi. Ancak bu düzenlemelere 18 Edip F. Çelik, Milletlerarası Hukuk, Cilt II, İstanbul: Filiz Kitabevi, 1982, s. 399-401. 19 Emre Öktem, “Silahlı Çatışma Halinde Kültür Varlıklarının Korunması: Bosna- Hersek Örneği”, Uluslararası Politikada Yeni Alanlar, Yeni Bakışlar (Faruk Sözme- zoğlu), İstanbul: Der Yayınları, 1998, s. 132. 20 L-IV m. 2. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008241 rağmen, savaşı yasaklamak veya sınırlandırmak konusunda hiçbir cid- di çaba sarf edilmemiş olup, savaş devletlerarasındaki uyuşmazlıkların halledilmesi hususunda normal bir yol olarak kabul edile gelmiştir. 21 B. II. Dünya Savaşına Kadar Olan Dönem I. Dünya Savaşı’ndan sonra, savaşın yasaklanması ve insancıllaştı- rılması hususundaki çalışmalara devam edilmiştir. Bu dönemde savaş hukuku konusunda şu sözleşmeler kabul edilmiş bulunmaktaydı: 1. Savaşta zararlı gazların ve denizaltıların kullanılmasının yasak- lanmasına dair 6 Şubat 1922 tarihli Washington Sözleşmesi, 22 2. 17 Haziran 1925 tarihli kimya ve bakteri savaşının yasaklanma- sına dair Cenevre Protokolü, 23 3. Deniz savaşında tarafsızlığa dair 20 Şubat 1928 tarihli Havana Sözleşmesi, 24 4. 27 Temmuz 1929 tarihli savaş bölgesinde bulunan orduların sa- vaş esirlerinin tabi tutulacağı işlemler, savaş alanında bulunan ordu- ların yaralıları ve hastalarının durumlarının düzeltilmesi hakkındaki Cenevre Nihai Senedi ve Sözleşmeleri, 25 5. Deniz silahlarının sınırlandırılması ve denizaltı savaşına dair 22 Nisan 1930 tarihli Londra Deniz Sözleşmesi, 26 6. Tarihsel eserlerin, sanat kurumları ve bilimsel yapıtların korun- 21 İlhan Lütem, Harp Suçları ve Milletlererası Hukuk, Ankara, 1951, s. 17-18. 22 Amerika Birleşik Devletleri, İngiltere, Fransa, İtalya ve Japonya arasında imza- lanan bu sözleşme hükümlerine aykırılık sebebiyle, Amiral Doenitz gibi üst dü- zey komutanlar Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesinde yargılanmışlardır. (Gerry J. Sımpson,“War Crimes: A Critical Introduction”, The Law of War Crimes, National and International Approaches (McCrmack ve Simpson), s. 5, s. 191) 23 Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme metni için bakınız 20 Kasım 1929 tarih ve 1097 sayılı Resmi Gazete. 24 Sözleşme metni için bakınız International Law Concerning ..., s. 162-168. 25 Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme metni için bakınız 7 Nisan 1931 tarih ve 1768 sayılı Resmi Gazete. Bu sözleşmenin özellikle 1., 3., 4. ve 6. maddelerinde savaş hu- kukuna aykırı düşen eylemler belirtilmiştir. 26 Bu sözleşme ile silahlandırılmamış ticaret gemilerinin batırılması yasaklanmıştır. Sözleşme metni için bakınız International Law Concerning ..., s. 85-90. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008242 masına dair 15 Nisan 1935 tarihli Washington Sözleşmesi, 27 7. Denizaltı gemilerinin savaş kurallarına dair 6 Kasım 1936 tarihli Londra Protokolü, 28 8. 14 Eylül 1937 tarihli Nyon Mutabakatı ve 17 Eylül 1937 tarihli bu mutabakata ek Cenevre Sözleşmesi, 29 II. İKİNCİ DÜNYA SAVAŞI’NDAN SONRA SAVAŞIN YASAKLANMASI VE İNSANCILLAŞTIRILMASI ÇALIŞMALARI 1945 yılı savaşın yasaklanması bakımından bir dönüm noktası ola- rak ortaya çıkmıştır. Öyle ki, II. Dünya Savaşı’ndan sonra uluslararası hukukta uzunca bir süre “hak” olarak kabul edilen “kuvvet kullanma” yasaklanmış ve meşru kuvvet kullanma tekeli Birleşmiş Milletler Gü- venlik Konseyi’ne bırakılmıştır. 30 Günümüzde uluslararası hukuk, artık ulus devletlerin işbirliği içe- risinde bir arada, ancak kendi egemenlik alanlarında var olmalarını düzenleyen bir kurallar bütünü olmaktan çıkmış olup, bir dünya hu- kukuna, tabiri caizse, evrensel hukuka doğru bir dönüşüm geçirmek- tedir. “Egemen eşitliğe” sahip devletlerin büyük çoğunluğunun, artık bağımsız siyasal iktidar odakları olmaktan çıkıp yerel uygulayıcılara dönüşmekte olduğu, uluslararası hukukun yapılmasında ve yorum- lanmasında az sayıdaki devletin başrolü üstlendiği görülmektedir. 31 II. Dünya Savaşı’ndan sonra savaşın önlenmesi çalışmalarına hız verilmiş olup, savaşın insancıllaştırılması hususunda bu dönemde ka- bul edilen uluslararası sözleşmeler şunlardır: 27 Sözleşme metni için bakınız International Law Concerning ..., s. 28-29. 28 Türkiye’nin de taraf olduğu protokol metninin yer aldığı 9 Haziran 1937 tarih ve 3227 sayılı onay yasası için bakınız 23.06.1937 tarih ve 3638 sayılı Resmi Gazete. 29 Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme metni için bakınız 20 Eylül 1937 tarih ve 3713 sayılı Resmi Gazete. 30 Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi bu yetkisini devletler aracılığıyla kullanacak olmakla birlikte, bu yine de önemli bir aşama niteliğini taşımaktadır. 31 Gökçen Alpkaya, Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi, Ankara: Turhan Kitabevi, 2002, s. 7. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008243 1. 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri, 32 2. 14 Mayıs 1954 tarihli La Haye Silahlı Çatışmalarda Kültür Var- lıklarının Korunması Sözleşmesi ve Protokolü, 33 3. Zehirli maddeler içeren ve bakteriyolojik silahların depolanma- sı, üretilmesi, geliştirilmesi ve stoklanmasının yasaklanmasına ve bun- ların imha edilmesine dair 10 Nisan 1972 tarihli sözleşme, 34 4. Çevreyi değiştirme tekniklerinin askeri veya düşmanca amaç- larla kullanılmasının yasaklanmasına dair 10 Aralık 1976 tarihli sözleşme, 35 5. 8 Haziran 1977 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek Protokoller, 36 6. Afrika’da paralı askerliğin kaldırılmasına dair 3 Temmuz 1977 tarihli Liberville Sözleşmesi, 37 7. Beklenmeyen etkileri ve zararları olduğu düşünülen bazı kon- vansiyonel silahların kullanılmasının yasaklanmasına dair 10 Ekim 1980 tarihli Cenevre Sözleşmesi ile tespit edilemeyen parçaların yasak- lanmasına dair I Nolu ve bubi tuzakları, mayınlar ve diğer benzeri si- lahların yasaklanmasına ve kısıtlanmasına dair II Nolu, yangın çıkaran silahların yasaklanmasına ve kısıtlanmasına dair 10 Ekim 1980 tarihli III Nolu, kör edici lazer silahlarının yasaklanmasına dair 10 Ekim 1980 tarihli IV Nolu Protokoller, 38 32 Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme metinlerine ilişkin 21 Ocak 1953 tarih ve 6020 sayılı onay yasası için bakınız 30 Ocak 1953 tarih ve 8322 sayılı Resmi Gazete. 33 Bu sözleşme kültür varlıklarının uluslararası planda korunmasını düzenleyen ilk belge niteliğini taşımaktadır. Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme ve protokol metinlerine ilişkin 563 sayılı onay yasası için bakınız 8 Kasım 1965 tarih ve 12145 sayılı Resmi Gazete. Her ne kadar 563 sayılı yasada bu sözleşmenin onaylandığı be- lirtilmişse de, sözleşme metni yasada yer almamış, Bakanlar Kurulu’nun 24 Tem- muz 1965 tarih ve 6/5041 sayılı kararının ekinde yayınlanmıştır. 34 Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme metni için bakınız 6 Ağustos 1974 tarih ve 14968 sayılı Resmi Gazete. 35 Kaya ve Dağ, a. g. e., s. 108. 36 Türkiye’nin taraf olmadığı bu protokollerin metinleri için bakınız Protocols Addi- tional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Resolutions of the 1974-77 Diplomatic Conference, Extracts from the Final Act of the 1974-77 Diplomatic Conference, Geneva: ICRC, 1977. 37 Kaya ve Dağ, a. g. e., s. 108. 38 Sözleşme ve protokol metinleri için bakınız International Law Concerning..., s. 194- 214. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008244 9. Paralı askerlerin kullanılması, finanse edilmesi ve eğitilmeleri- nin yasaklanmasına dair 4 Aralık 1989 tarihli sözleşme, 39 10. Avrupa’daki Konvansiyonel Silahlı Kuvvetler Sözleşmesi, 40 11. Kimyasal silahların geliştirilmesi, üretimi, depolanması ve kul- lanılmasının yasaklanmasına dair 13 Ocak 1993 tarihli Paris Sözleş­ mesi, 41 12. Nükleer Güvenlik Sözleşmesi, 42 13. Plastik Patlayıcıların Tespiti Amacıyla İşaretlenmesi Sözleş­ mesi, 43 14. Kör edici lazer silahları hakkındaki 13 Ekim 1995 tarihli değişik IV Nolu Protokol, 44 15. 16 Kasım 1995 tarihinde Londra’da imzalanan bir UNESCO Sözleşmesi, 45 16. Bubi tuzakları, mayınlar ve diğer benzeri silahların yasak- lanmasına ve kısıtlanmasına dair 3 Mart 1996 tarihli değişik II Nolu Protokol, 46 17. Antipersonel mayınlarının kullanılması, üretimi, depolanması ve nakledilmesinin yasaklanması ve imhasına dair 18 Eylül 1997 tarihli sözleşme, 47 18. 14 Mayıs 1954 tarihli Silahlı Çatışmalarda Kültür Varlıklarının 39 Dinstein ve Tabory, a. g. e., s. 473. 40 Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme metnini içeren 18 Haziran 1992 tarih ve 3818 sayılı onay yasası için bakınız 26 Haziran 1992 tarih ve 21266 sayılı Resmi Gazete ile 6 Temmuz 1992 tarih ve 21276 sayılı Resmi Gazete. 41 Kaya ve Dağ, a. g. e., s. 109. 42 Türkiye’nin de taraf olmasına dair 15 Aralık 1994 tarih ve 94/6376 sayılı Bakanlar Kurulu kararı için bakınız 14 Ocak 1995 tarih ve 22171 sayılı Resmi Gazete. 43 Türkiye’nin de taraf olmasına dair 23 Haziran 1994 tarih ve 94/5813 sayılı Bakanlar Kurulu kararı için bakınız 27 Eylül 1994 tarih ve 22064 sayılı Resmi Gazete. 44 Kaya ve Dağ, a. g. e., s. 109. 45 Bu sözleşme ile “savaşların ilk önce insanların kafasında doğması sebebiyle, barışı savunacak siperlerin de insanların kafalarında kurulması gerektiği” düşüncesinin altı çizilmiştir. (Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları - I, Ankara: Ankara Üniversitesi Ya- yınları, 1995, s. 194) 46 Kaya ve Dağ, a. g. e., s. 109. 47 A. g. e.. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008245 Korunması Sözleşmesi’ne ek 26 Mart 1999 tarihli II Nolu Protokol, 48 19. Nükleer Denemelerin Yasaklanması Sözleşmesi, 49 Günümüzde savaş hukuku kurallarını içeren üç grup sözleşme bulunmaktadır. Bunlar; 1. La Haye tipi sözleşmeler, 2. Cenevre tipi sözleşmeler, 3. New York tipi sözleşmelerdir. La Haye sözleşmeleri kural olarak, silahlı çatışmaların sevk ve idaresi, işgal ve tarafsızlık hukuku kurallarına ilişkin sözleşmelerdir. 50 Cenevre sözleşmelerinde ise silahlı çatışmalar nedeniyle savaş esirleri, yaralı ve deniz kazazedeleri, ölüler, sağlık ve din personeli gibi savaş mağdurları ile ilgili hususların düzenlenmiş olduğu görülmektedir. 51 Karışık tip sözleşmeler olarak da adlandırılan New York tipi sözleş- meler, Birleşmiş Milletler Antlaşması ve Birleşmiş Milletler Teşkilatı kapsamında kabul edilen sözleşmelerden oluşmaktadır. 52 Savaş kurallarını düzenleyen hukuk kurallarının önemli bir bölü- mü uzunca bir süre teamül şeklinde varlığını sürdürmüştür. Bu konu- da teamül kuralları, bir taraftan devletlerin hukuk kuralı olarak kabul ettiklerine ilişkin rızalarını verdikleri özellikle çok-taraflı sözleşme hü- kümleri aracılığıyla ortaya çıkarken, diğer taraftan da devletlerin si- 48 1954 tarihli La Haye Sözleşmesi ve ek protokollerin, 1949 tarihli Cenevre sözleşme- lerinin muadili olduğu kabul edilmektedir. Zira Cenevre sözleşmeleri insan varlı- ğını ön plana çıkararak onu korumayı amaçlarken, 1954 tarihli La Haye Sözleşmesi ise insanın yaratıcı dehasında ortaya çıkan değerleri korumayı amaçlamıştır. (Ök- tem, “Silahlı Çatışma Halinde ...”, s. 137) Ayrıca Cenevre sözleşmelerinin her du- rumda uygulanacağının hükme bağlanmış olmasına karşılık, 1954 tarihli La Haye Sözleşmeleri için böyle bir şart konulmamış, karşılıklılık esasına yer verilmiştir. (1954 tarihli La Haye Sözleşmesi m. 18) 49 Türkiye’nin de taraf olduğu sözleşme metnini içeren 3 Kasım 1999 tarih ve 4462 sayılı onay yasası için bakınız 26 Aralık 1999 tarih ve 23918 sayılı Resmi Gazete. 50 La Haye sözleşmeleri ile kasdedilen 1899 tarihli Sözleşme kurallarının yanı sıra, bu sözleşmeyi değiştiren 1907 tarihli Sözleşme, 1923 tarihli (tas- lak niteliğindeki) Hava Savaşı Hukuku Kuralları ve 1954 tarihli La Haye Sözleşmelerdir. 51 Cenevre sözleşmeleri ile kasdedilen 1864, 1906 ve 1924 tarihli Cenevre sözleşmele- rinin yanı sıra, 1949 tarihli Cenevre sözleşmeleri ve 1977 tarihli ek protokollerdir. 52 Kaya ve Dağ, op. cit., s. 95. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008246 lahlı kuvvetleriyle ilgili yasa ve yönetmelikler veya verilen emirler ve talimatlar aracılığıyla uygulamada yer etmiştir. 53 Özellikle II. Dünya Savaşı’ndan sonra savaş hukukunun kodifikasyonu hususunda ciddi adımların atıldığı görülmektedir. III. SAVAŞ VE SALDIRI KAVRAMLARI Uluslararası hukukta savaşın herkes tarafından kabul edilmiş bir tanımı yapılamamıştır. 54 Savaşın tanımlanması ve açıklanması husu- 53 Aslında savaş hukukunun bilinen en eski ve temel kaynağı uluslararası teamül- dür. Bu teamül uzunca bir gelişimin sonunda ortaya çıkmıştır. Uluslararası teamül kuralları bazen çok taraflı uluslararası sözleşmelerde yer alabilmektedir. Uluslara- rarası teamül kuralları; uluslararası örf ve adet, genel hukuk ilkeleri, kamu vicdanı gereklerinden doğan ve savaşan taraflarca uyulması gereken prensip ve kural- lardan oluşmaktadır. Bunlar arasında askeri zaruret, insani davranış kurallarına uyma ve mertlik gibi kurallar yer almaktadır. (Meray, Devletler Hukukuna Giriş, s. 618-624) 54 Savaş kavramı hususunda İngilizce olarak bakınız Geoffrey Best, Humanity in War- fare, New York: Columbia University Press, 1980; Paul Bohannan, Law and Warfa- re, Studies in the Antropology of Conflicts, New York: The National History Press, 1967; Ian Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford: At the Clarendon Press, 1963; Tommy D. Dickson ve Richard R. Müller, War Theory, Air Command and Staff College, July 1996; Yoram Dinstein, War, Aggression and Self- Defence, second edition, Grotius Publications, Cambridge: Cambridge University Press, 1995; George Meredith Friedman, The Future of War, Power, Technology and American World Dominance in the 21st Century, New York: Crown Publishers Inc., 1996; Michael Howard, George J. Andreopoulos ve Mark R. Shulmah, The Laws of War, Constraints on Warfare in the Western World, New Haven and London: Yale University Press, 1994; Hans Kelsen, Peace Through Law, New York: The University of North Carolina Press, 1944; Charles Burton Marshal, The Cold War, A Conscise History, New York: Franklin Watts, Inc., 1965; Oppenheim, L. ve Lautherpacht, H., International Law, A Treatise, Volume II, War, Seventh Edition, Edinburg: Longmans, 1961; Balladore Pallieri, “The Concept of “War” and the Concept of “Combatant” in Modern Conflicts”, General Report, Revue de Droit Penal Militaire et de Droit de la Guerre X-1 1971, s. 339-351; David Shukman, Tomorrow’s War, the Threat of High Technology Weapons, NewYork/SanDiego/London: Harcourt Brace and Company, 1996; Michael Walzer, Just and Unjust Wars, A Moral Argument with Historical Illust- rations, New York: Basic Books, 2000; Quincy Wright, A Study of War, Volume I, Chicago: The University of Chicago Press, 1942. Türkçe olarak bakınız Sadi Çaycı, Silahlı Kuvvetlerin Kullanılması, Ankara, Genelkurmay Basımevi, 1995; Hugo Grotius, Savaş ve Barış Hukuku, seçmeler, (çeviren Seha L. Meray), AÜSBF Yayınları No:222-204, Ankara: Ankara Üniversi- tesi Basımevi, 1967; Funda Keskin, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Ankara: Öteki Matbaası, 1998; Necdet Yalkut, Hu- kuk Açısından Savaş ve Barış, Adalet Dergisi, Ankara 1985, Yıl 76, Sayı 6, s.7-25. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008247 sundaki çeşitli yaklaşımlar konunun hukuksal bakış açısındaki farklı- lıklar kadar, ideolojik, felsefi, siyasal, ekonomik, sosyolojik ve psikolo- jik boyutlarıyla da yakından ilgilidir. Savaş “bir toplumun, bir ulusun veya devletler topluluğunun isteklerini diğer bir ulus ve devletler topluluğuna zorla kabul ettirmek amacıyla giriştik- leri bir mücadele” şeklinde tanımlanmaktadır. 55 Bir başka tanıma göre savaş, “uluslararası hukuk kurallarına uygun şeklinde devletlerarasında yürütülen silahlı bir çatışma, bir çekişmedir” 56 . Savaş, bu çatışmaya katılan devletlerin savaş hukuku kurallarına uymalarını, çatışmaya katılmamış dev- letlerin de tarafsızlık hukuku kuralları içerisinde bulunmalarını gerektirir. Daha genel bir tanıma göre savaş, “devlet veya ulus içerisindeki rakip siyasal güçler arasında, genellikle açık ve ilan edilmiş olarak yürütülen silahlı çatışma halidir.” Bu düşünceyi paylaşanlardan bir kısmı savaşı barış- çı ilişkilerin kesilmesi ile birlikte, iki veya daha çok devlet arasındaki şiddet durumu olarak nitelendirirlerken, 57 kimileri de uluslararası hu- kuk kurallarına uygun şekilde, devletler arasındaki silahlı bir çatışma, bir çekişme hali olarak tanımlamaktadırlar. 58 Bu anlayıştan yola çıkıl- dığında, savaş devletlerin ve toplumların silah zoruyla hesaplaşması olarak kabul edilebilmektedir. Türk hukukunda, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’ nun 59 3. maddesinde savaşın bir tanımının yapıldığı görülmektedir. Söz konusu yasa hükmüne göre, savaş, “devletin bekasını temin etmek, milli menfaatleri sağlamak ve milli hedefleri elde etmek amacıyla, başta askeri güç olmak üzere, Devletin maddi ve manevi tüm güç kaynaklarının, hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadan kullanılmasını gerektiren silahlı mücadele” ol- maktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, bu tanım kendisini savunma amacının sınırlarını aşan ve saldırı savaşını da içerebilecek bir anlayışı çağrıştırmaktadır. Zira bu tanımda silahlı kuvvet kullanılmasının hiç- bir sınırlamaya tabi tutulmadığı ifade edilmiştir. Halbuki ulusal kay- nakların sınırlı olması sebebiyle buna maddi bakımdan imkan bulun- madığı gibi, bu hüküm gerek uluslararası hukuka ve gerekse silahlı 55 Grotius, a. g. e., s. 15. 56 Felsefi bir bakış açısına göre “(s)avaş, devletin egemenliğinin en yüksek derecede- ki görüntüsüdür”. (Meray, Devletler Hukukuna Giriş, s. 469) 57 A. g. e., s. 467. 58 Mehmet Kocaoğlu, Uluslararası İlişkiler, Ankara: (y.y.), 1993, s.1. 59 Bakınız 8 Kasım 1983 tarih ve 18215 sayılı Resmi Gazete. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008248 kuvvetlerin kullanılmasını uluslararası hukuka uygunluk şartına bağ- layan Anayasa’nın 92/1 maddesine açıkça aykırı düşmektedir. 60 Görüldüğü üzere savaşın değişik şekillerde tanımlanması müm- kündür. Uluslararası hukuk bakımından savaş, uluslararası bir nitelik taşımaktadır. 61 Geniş ölçekteki iç çatışmalar askeri açıdan savaş olarak adlandırılabilirse de, bu çatışmalar bir devleti kapsayıp uluslararası bir nitelik taşımadığı sürece savaş kapsamı dışında kalmaktadırlar. Bütün bu tanımlardan ortaya çıkan sonuç, savaşın uyuşmazlıklarını zorlama yoluna başvurarak çözmeye çalışanların karşılıklı durumunu ifade ettiğidir. Günümüzde savaşın işlevinin barış yapmak olduğu düşüncesi ile- ri sürülmektedir. 62 Ancak ne şekilde tanımlanmış olursa olsun, savaş kuvvet kullanılmasının en yoğun, en kapsamlı ve en etkili biçimi ola- rak karşımıza çıkmaktadır. Bu niteliği itibariyle, savaşın hukuka aykırı bir kavram olduğu söylenebilir. 63 Uluslararası hukuk metinlerinde de savaşın genel bir tanımı yapıl- mış değildir. Bunun sebebi, bir silahlı çatışmanın veya eylemin savaş sayılıp sayılmayacağı hususunda uluslararası hukukta objektif bir öl- çütün benimsenememiş olmasıdır. Bu sebeple herhangi bir silahlı ça- tışma eyleminin savaş sayılıp sayılmayacağı hususundaki temel ölçüt ilgili devletlerin amacı olmaktadır. 64 Bu sebeple, savaşan taraflardan 60 Çaycı, a. g. e., s. 46. 61 Montesquieu’ya göre, uluslararası hukuk bütün ulusların barış halindeyken bir- birlerine ellerinden geldiği kadar iyilik yapmaları, savaş halinde ise, kendi ger- çek menfaatlerine zarar vermemek şartıyla, birbirlerine mümkün olduğu kadar az kötülük etmeleri prensibine dayanmaktadır. Savaşın amacı zaferdir, zaferin ama- cı istiladır, istilanın amacı da varlığın devamıdır. Uluslararası hukuku oluşturan bütün yasalar bu ilkeden doğmalıdır. (Charles-Louis de Secondat Montesquuieu, Kanunların Ruhu Üzerine-I (çeviren Fehmi Baldaş), 7. baskı, İstanbul: Toplumsal Dönüşüm Yayınları, 1998, s. 52-53). 62 Chris Hables Gray, Postmodern Savaş, Yeni Çatışma Politikası (Çeviren Derya Kö- mürcü), İstanbul/Bursa/Şanlıurfa: Alfa Yayınları 750, 2000, s. 126. 63 Savaşın çeşitli kriterlere göre sınıflandırılması hususunda bakınız Faruk Sönme- zoğlu, Uluslararası Politika ve Dış Polotika Analizi, gözden geçirilmiş ikinci baskı, İstanbul: Filiz Kitabevi, 1995, s. 341-344. 64 Savaş ve politika arasındaki ilişkiye değinen Karl von Clausewitz’e göre, savaş politikanın başka bir şekilde devamıdır. Yazar, savaşın bir amaç değil, bir araç olduğunu ve belirli bir siyasal amacı gerçekleştirmek için savaşa başvurulduğunu belirtmektedir. (Karl von Clausewitz, “What is War?”, Robert L. Pfaltzgraff, Jr., ed., Politics and International System, 2nd ed., Washington,D.C.: Gippinkoff Com- makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008249 herhangi birisinin savaş amacıyla hareket etmesi durumunda, söz ko- nusu silahlı çatışmaların savaş olarak değerlendirilmesi gerekmekte- dir. Dolayısıyla, taraflardan en az birisi tarafından savaş değerlendi- rilmesi yapılmadıkça, bütün silahlı çatışma türlerinin savaş niteliğini taşımayan silahlı “zararla karşılık” veya silahlı “karışma” şeklinde de- ğerlendirilmesi uygun görülmektedir. 65 Savaşın tarihi insanlık tarihi kadar eskidir. Uluslararası topluluk içerisinde, bu topluluğun önde gelen kişileri olan egemen devletlerin, kendilerine özgü bir hak olarak gördükleri savaş yoluna sık sık başvur- dukları bilinen bir gerçektir. Genellikle savaşın yolunu açan devletler arasındaki çatışmalar, kural olarak, akıl dışı ve duygusal etkenlerden değil, hemen her zaman analitik akılcılığın aşırı bolluğundan kaynak- lanmaktadır. Zira savaşlar karşılıklı tarafların kazanma hesabına da- yanan bilinçli ve mantıklı kararlarıyla başlamıştır. 66 Uluslararası düzenin en başta gelen süjeleri olan devletler bakı- mından, silahlı kuvvet kullanılmasında öncelikli amaç ulusal çıkarların korunmasıdır. 67 Devletler kendi çıkarlarını korumak ve hayat alanları- nı genişletmek amacıyla düzenli ordular kurmuşlar, devlet iktidarını elinde tutan kimseler ise iktidarlarını pekiştirmek ve güçlendirmek amacıyla silahlı güç kullanılması yöntemlerine sıkça başvurmaktan çekinmemişlerdir. Tarih boyunca, bir devletin silahlı kuvvet kullanmaya başvurur- ken haklı bir sebebe dayanması büyük önem taşımıştır. Devletler si- lahlı kuvvet kullandıklarında, bu durumu sürekli olarak kuvvete baş- vurmakta haklı oldukları gerekçesine dayandırmışlardır. Bu gerekçe diğer devletler tarafından hiç kabul edilmemiş olsa dahi, yine de aynı gerekçeyi ileri sürmüşlerdir. Savaşa başvurmanın ve saldırının ulusla- pany, 1992, s. 205’ten ataran Arı, a. g. e., s. 415 65 Zararla karşılık ve silahlı karışma türleri hakkında bakınız Meray, Devletler Huku- kuna Giriş, s. 407-456. 66 Chris Hables Gray, a. g. e., s. 136. 67 Keskin, a. g. e., s. 15. Savaşın başlaması fiilen bir tarafın diğer tarafa silahlı saldırısı ile gerçekleşebileceği gibi, taraflardan birisinin diğerine savaş ilan etmesi suretiyle de gerçekleşebilmektedir. 1907 tarihli III Nolu Çatışmala- rın Başlamasına İlişkin La Haye Sözleşmesi savaşın başlaması için sözleş- me taraflarının ya gerekçeli savaş ilan etmeleri ya da bir takım koşulları içeren ve ültimatom adı verilen şartlı savaş ilanında bulunma yükümlülü- ğünü hükme bağlamıştı. (Pazarcı, IV. Kitap, s. 159) M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008250 rarası hukukta yasaklanmasıyla birlikte, devletler yine de silahlı kuv- vet kullanma hakkından vazgeçmiş değillerdir. Artık bunu savaş de- ğil de, başka isim ve yöntemler kullanarak yapmaya başlamışlardır. 68 Günümüzde uluslararası silahlı çatışma, uluslararası uyuşmazlıkların barışçı yöntemlerle çözülememesi durumunda, devletlerin isteklerini zorla kabul ettirmek amacıyla, silahlı kuvvetlerin kullanılması da dahil olmak üzere, ulusal güçlerinin tamamını veya bir kısmını kullanarak yaptıkları mücadele anlamına gelmektedir. Savaş Kavramı ve Savaş Hukuku İlişkisi Savaşın genel olarak, devletlerarasında gerçekleşen ve taraflarca savaş niteliği kabul edilen silahlı çatışma olarak tanımlandığı daha önce belirtilmişti. 69 Bu kapsamda, savaşı da içine alan bütün silahlı çatışmaları çeşitli kıstaslara göre sınıflandırmak mümkündür. Silahlı çatışmaya katılan tarafların hukuksal kişilikleri esas alındığında silahlı çatışmalar şöyle sınıflandırılabilir: 1. Devletler arasındaki silahlı çatışmalar, 2. Taraflardan birinin uluslararası örgüt olduğu silahlı çatışmalar, 3. Bir devletin hükümet kuvvetleri ile hükümete karşı gelen silahlı gruplar arasındaki silahlı çatışmalar, 4. Bir devlet içerisinde değişik silahlı gruplar arasındaki silahlı çatışmalar. 70 Yapılan bu ayrıma rağmen, kural olarak, uluslararası örgütler si- lahlı çatışmaların tarafı sayılmamaktadır. Uluslararası örgütlerin silah- lı çatışmaların tarafı olarak kabul edilmemesi neticesinde, silahlı çatış- mada birbiriyle çatışan amaçların kuvvet kullanmak suretiyle kabul ettirilmesinin söz konusu olması sebebiyle, uluslararası barış ve gü- venliği sağlamak amacıyla, “bir uluslararası yaptırım uygulamak üzere” uluslararası örgütlerin katıldığı silahlı çatışmalar, hukuksal bakımdan 68 Keskin, a. g. e., s. 29. 69 Savaşın bu niteliğinin tarafların çatışmayı sürdürme biçimlerinden, çatışmanın yo- ğunluğundan ve süresinden anlaşılması durumunda, savaş niyetinin açıkça ortaya konmasına gerek bulunmayabilir. (Keskin, a. g. e., s. 67) 70 Pazarcı, IV. Kitap, s. 137. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008251 taraflar arasındaki silahlı çatışmalar kapsamına girmemektedir. 71 Devletler arasındaki silahlı çatışmalar ikiye ayrılmaktadır: 1. Savaş, 2. Savaşa varmaya sınırlı silahlı çatışmalar. 72 Silahlı çatışma hukukunun uygulanması ve uygulanmamasından doğan sorumluluklar, uygulanması gereken coğrafi alandaki stratejik durumun değerlendirilmesi ve doğru olarak nitelendirilmesini gerek- tirmektedir. Burada amaç, belli bir stratejik durumda silahlı çatışma hukuku ve konuları bakımından, silahlı çatışma hukukunun uygulan- masının gerekli olup olmadığının saptanmasıdır. Günümüzde devletlerin hemen hemen tamamının taraf olduğu 1949 tarihli Cenevre sözleşmelerinin ortak 2. maddesine göre, bu söz- leşme hükümlerinin kapsadığı insancıl hukuk kuralları her iki tür dev- letler arasındaki silahlı çatışmalarda da aynı şekilde uygulanacaktır. 73 Savaşa varmayan silahlı çatışmalarla ilgili olarak, 1949 tarihli Cenevre sözleşmelerinin ortak 2. maddesinin birinci bendine göre, çatışan taraf- lardan birisinin savaş durumunu kabul etmemesi durumu ile karşıla- şılsa dahi, iki taraf arasındaki silahlı çatışmalarına 1949 tarihli Cenevre sözleşmeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Saldırı Çeşitleri Savaş dışında kalan ve savaş niteliğini taşımayan silahlı kuvvet kullanımları kural olarak silahlı müdahale şeklinde kabul edilmekte- dir. Silahlı müdahale, bir devletin başka bir devlete karşı kendi ira- desini kuvvet kullanmak yoluna başvurmak suretiyle kabul ettirmeye çalışması anlamına gelmekte olup, belli başlı şu kuvvet kullanma yön- temlerini kapsamaktadır: 1. İstila, 2. İşgal, 71 Pazarcı, III. Kitap, s. 211-221. 72 Pazarcı, IV. Kitap, s. 139. 73 Bu amaçla tarafların savaş ilan etmelerine gerek bulunmadığı gibi, devletlerden birisinin diğerinin ülkesini tamamen veya kısmen işgal etmesi durumunda, işgal hiçbir askeri direnişle karşılaşmasa dahi, insancıl hukuk kuralları geçerliliklerini aynen korumaktadır. (Frederic DeMulinen, Handbook of the Law of War for Armed Forces, Geneva: ICRC, 1987, s. 6) M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008252 3. Abluka, 4. Denizde kuvvet gösterisi. 74 Silahlı müdahalede sınırlı bir kuvvet kullanılması söz konusu ol- duğu için, savaş durumunun ortaya çıkmadığı kabul edilmektedir. Bu sebeple, taraflar arasında barış durumundaki ilişkiler aynen devam eder. Devletler çıkarlarının zedelendiğine kendileri karar verdikleri için, buna karşı başvuracakları yöntemi de tamamen kendileri belirler- ler. Bu sebeple, devletlerin savaş niteliğini taşımayan kuvvet kullanma yöntemlerine başvurmaları, birbirlerine karşı zorlama önlemi uygula- dıkları anlamına gelmektedir. 75 Şayet bir iç silahlı çatışmada yabancı devletler yasal hükümete kar- şı gelen kuvvetlerin yanında silahlı kuvvetlerini kullanarak çatışmaya doğrudan doğruya karışırlarsa, bu silahlı çatışmalar iki devlet arasın- daki bir silahlı çatışmaya dönüşecektir. Bu durumda, böyle bir silahlı çatışmanın uluslararası silahlı çatışma niteliğini kazandığını söylemek mümkündür. 76 Devletler tarih boyunca savaş niteliğini taşımayan değişik silahlı kuvvet kullanma yöntemlerine başvurmuşlardır. Halen dahi bu çeşit kuvvet kullanımları yaygındır. Günümüzde, bu yöntemler müdaha- le ve zararla karşılık olmak üzere iki ana gruba ayrılmaktadır. Müda- hale, hedef ülkeyi belirli bir hareketi yapması veya yapmaması için zorlamak amacıyla, bir başka devletin işlerine karışılmasıdır. Zararla karşılık ise, bir başka devletin hukuka aykırı bir eylemine, uluslararası hukuk tarafından ayrıca ve açıkça yasaklanmamış olması şartıyla, ge- rekirse aynı şekilde uluslararası hukuka aykırı olabilecek bir eylemle karşılık verilmesi anlamına gelmektedir. 77 Günümüzde, Birleşmiş Milletler Antlaşması ve diğer uluslararası sözleşmeler karşısında, her türlü kuvvet kullanılmasını içeren zararla karşılık ve müdahale eylemleri uluslararası hukukta yasaklanmış bu- 74 Çaycı, a. g. e., s. 45 75 Keskin, a. g. e., s. 102-107 76 Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Yargılama Dairesinin Tadic kararı, s. 77 77 Görüldüğü üzere, müdahalede bir başka devletin iç veya dış işlerine zor kullanı- larak karışılmaktadır. Zararla karşılıkta ise amaç hukuka aykırı fiili işleyen devleti bu fiiline son vermeye zorlamak veya onu cezalandırmak olabilmektedir. Müda- hale ve zararla karşılık kavramları hususunda bakınız Çaycı, a. g. e., s. 7-9 makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008253 lunmaktadır. Zira bu gibi eylemler, bir devletin başka bir devlete karşı saldırı amacıyla silahlı kuvvet kullanmasının birer yolu olarak kabul edilmektedir. 78 Savaşın Yasaklanan Bir Eylem Olması I. Dünya Savaşı’ndan sonra kabul edilen Milletler Cemiyeti Misakı ile başka bir ülkeye karşı saldırıda bulunmak uluslararası hukuku cid- di biçimde zedeleyen bir davranış olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Söz konusu Misak’ın 12., 13. ve 15. maddeleri savaşı tamamen yasakla- mamış olmakla birlikte, hangi durumlarda savaşa başvurulabileceğini tespit etmişti. Milletler Cemiyeti Misakı’nı kabul eden devletler şu yü- kümlülüklerin altına girmiş olmaktaydılar: 1. Misak’ın 12. maddesinde belirtildiği üzere, bir silahlı çatışmaya yol açabilecek her türlü uyuşmazlıklarını hakeme veya yargısal yolla- ra ya da cemiyete sunmak ve bundan sonra üç ay beklemeden savaşa girişmemek, 2. Misak’ın 13. maddesinde belirtildiği üzere, verilen kararlara uyan bir cemiyet üyesi devlete karşı savaş yoluna başvurmamak, 3. Misak’ın 15/6 maddesinde belirtildiği üzere, bir uyuşmazlık hakkında oybirliğiyle verilen rapora uygun şekilde hareket eden bir devlete karşı savaşa başvurmamak. 79 Bu hükümlerin amacı açıktır. Devletlerin uyuşmazlıklarını ulus- lararası platforma sunmadan savaşa girişmeleri önlenmek istenmiştir. Ancak Misak’ta savaş yasaklanmamış, sadece savaşın düzenlenmesi cihetine gidilmiştir. Daha sonra, Milletler Cemiyeti Genel Kurulu, 24 Eylül 1927 tari- hinde aldığı kararlarda, uluslararası uyuşmazlıkların çözülmesi için saldırı savaşlarına başvurulamayacağını, “saldırı savaşının uluslarara- sı bir suç olduğunu”, bütün saldırı savaşlarının yasaklandığını açıkça belirtmiştir. Daha sonra imzalanan Cenevre Protokolünde saldırganın tanımı yapılmış, buna göre hakemliğe başvurmaktan kaçınan veya ha- 78 Ancak devletlerin bir başka devletin politikasını etkilemek amacıyla yaptıkları ekonomik ve siyasal baskılar kuvvet kullanma yasağı ve dolayısıyla saldırı kapsa- mında görülmemektedir. (Keskin, a. g. e., s.36) 79 Pazarcı, I. Kitap, s. 55-57 M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008254 kemlik kararını kabul etmesine rağmen, bunu uygulamayan devletin saldırgan sayılması benimsenmişti. 18 Şubat 1928 tarihinde toplanan Altıncı Pan-Amerikan Konferansı’nda da, “saldırı savaşlarının insanlığa karşı bir cürüm teşkil ettiği” açıkça belirtilmiştir. 80 Ancak kabul edilen bu metinlerin kesin olan ifadesine rağmen, alınan bu kararlar ahlaki açı- dan bir anlam taşımış, çok taraflı sözleşme gibi bir uluslararası belge olarak hayata geçirilememiştir. Savaşın yasaklanması konusunda uluslararası bir sözleşme imza- lanması yolunda ilk önemli teşebbüsler, Fransa Dışişleri Bakanı Briand ile Amerika Birleşik Devletleri Dışişleri Bakanı Kellog arasında, 1928 yılında karşılıklı olarak verilen notalarla başlamıştır. Fransa sadece saldırı savaşlarını yasaklayan iki taraflı bir sözleşme imzalanmasını isterken, Amerika Birleşik Devletleri bütün savaşları yasaklayan çok taraflı bir sözleşme üzerinde ısrar etmiş ve sonuçta Paris’te 27 Ağus- tos 1928 tarihinde, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu on beş dev- letin katılmasıyla Paris Misakı olarak da bilinen Briand-Kellog Pak- tı imzalanmıştır. 81 Bu sözleşme ile taraf devletler aralarında kuvvet yoluyla ülke kazanmak prensibinden vazgeçmişlerdir. Bu pakt kural olarak savaşı yasaklamış olmakla birlikte, savaş aşağıda belirtilen hal- lerde yine de mümkün ve meşru sayılmıştır: 1. Meşru savunma durumunda, 2. Uluslararası bir zorlama tedbiri olarak, 3. Sözleşmeye taraf devletler ile taraf olmayan devletler arasında, 4. Sözleşmeye aykırı hareket edecek devlete karşı. 82 Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın yanı sıra, halen dahi yürürlükte bulunan Briand-Kellog Paktı’nın en önemli özelliklerinden birisi, II. Dünya Savaşı’ndan sonra, Alman savaş suçlularının yargılanmasına hukuki dayanak teşkil etmiş olmasıdır. Ancak devletler arasındaki savaşlar, sebebi ne olursa olsun, zaman 80 Lütem, a. g. e.,s. 32-33 81 24 Temmuz 1929 tarihinde yürürlüğe giren bu sözleşmeye sonradan diğer bazı devletler de katılmış ve II. Dünya Savaşı öncesinde 1939 yılı itibariyle 63 devlet bu pakta taraf olmuştu. (Aslan Gündüz, Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler, Örnek Kararlar, Geliştirilmiş 3.bası, İstanbul: Beta Yayınları, 1998, s. 78) 82 Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, II.Kitap, Gözden Geçirilmiş 5.Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi, 1998, s. 262 makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008255 zaman savaşa katılan devletlerin geri dönemeyecekleri bir aşamaya kadar ulaşabilmekte ve giderek yoğunlaşmaktadır. Özellikle I. ve II. Dünya savaşlarının getirdiği büyük acı ve yıkımlar, savaşın önlenmesi ve hiç değilse düzenlenmesi yolundaki düşünceleri ve çabaları ön pla- na çıkartmıştır. Bu yolda atılmış en ileri adım hiç kuşkusuz, Birleşmiş Milletler Antlaşması ile Birleşmiş Milletler Teşkilatı’nın kurulmasıdır. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 2. maddesine göre, üye devletler uluslararası nitelikteki uyuşmazlıklarını uluslararası barış ve güven- liği ve adaleti tehlikeye koymayacak şekilde, barışçı yollarla çözmeyi yükümlenmişlerdir. Aynı madde uluslararası ilişkilerde üye herhangi bir devletin, gerek başka bir devletin toprak bütünlüğüne veya siyasal bağımsızlığa karşı ve gerekse Birleşmiş Milletler amaçlarıyla bağdaş- mayacak herhangi bir şekilde tehdide veya kuvvet kullanılmasına baş- vurmaktan kaçınmaları yükümlülüğünü getirmiştir. 83 Birleşmiş Milletler Antlaşması’na göre, üye devletler şu dört du- rumda silahlı kuvvet kullanılmasına başvurabileceklerdir: 1. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın VII. bölümü çerçevesinde, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin alacağı kararlar gereğince zorlama önlemi olarak, 84 2. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 51. maddesi kapsamında, üye devletlerin yasal savunma hakları gereğince bir saldırıya uğramaları durumunda, 3. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 53. maddesi kapsamında, bölgesel örgütler ve sözleşmeler kapsamında zorlama önlemi olarak, 4. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu veya Güvenlik Konseyi karar- ları doğrultusunda, ilgili devletin rızasıyla barışı koruma kuvvetinin kullanılması durumunda. 85 83 Ancak hemen belirtmek gerekir ki, iç silahlı çatışmalar bu kapsamın dışında bu- lunmaktadır. 84 Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 48. maddesi gereğince, Birleşmiş Milletler Gü- venlik Konseyi’nin almış olduğu zorlama önlemlerine ilişkin uygulama kararları bütün üye devletler için bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır. 85 Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 106. maddesinde, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin beş daimi üyesinin kuvvet kullanma yetkisinden ayrıca bahsedilmek- te ise de, bu yetki II. Dünya Savaşı’nın mağlup devletlerine karşı ve geçici bir nite- lik taşımaktadır. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008256 Görüldüğü üzere Birleşmiş Milletler Antlaşması’na göre, silahlı kuvvet kullanma yasağının iki istisnasının bulunduğu kabul edilmek- tedir: 1. Bireysel veya kolektif meşru savunma, 2. Uluslararası yetkili bir organın bağlayıcı olacak şekilde zorlama önlemine karar vermesi. Birinci durumda devletler tarafından tek taraflı olarak silahlı kuv- vet kullanılması söz konusudur. İkinci durumda ise, uluslararası top- lum adına hareket etmeye yetkili bir makam tarafından kuvvet kulla- nılması söz konusu olmaktadır. Belirtilen bu koşullar dışında yapıla- cak savaşlar hukuksal dayanaktan yoksundur. Günümüzde, savaşın kural olarak yasaklanmış olduğu hususun- da herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. 86 Bu sebeple, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nin yürürlüğe girmesiyle birlikte, savaş kavramı yerine silahlı çatışma kavramı kullanılmaya başlanmış ve bu kavramın anlamı giderek genişlemiştir. Bu çerçevede silahlı çatışma kavramı, iki veya daha çok devletin veya bir ülke içerisindeki silahlı grupların amaçlarını kuvvet kullanmak suretiyle birbirlerine kabul ettirmeye ça- lıştıkları durum şeklinde tanımlanmaya başlanmıştır. Görüldüğü üzere, savaşın yasaklanması hususundaki yoğun ça- balara rağmen, savaş uluslararası hukukta tamamen ortadan kaldı- rılmamıştır. Savaş eskiden olduğu gibi, şimdi de vardır. Ancak, es- kisine oranla nitelik değiştirdiği görülmektedir. Birleşmiş Milletler Antlaşması’ndan bu yana, devletler kendiliklerinden savaş ilan ede- memektedirler. Ancak hukuka uygun kabul edilen durumlarda sava- şın da geçerli olduğu kabul edilmektedir. Günümüzde savunma amacı ile yapılan savaş veya devletler ara- sındaki düzenin yetkili bir organın tavsiyesi ve kararıyla savaşmak yasal kabul edilmektedir. İşte bu gibi yasa ve teamüllerinin saptadığı hakka “savaş hakkı” denilmektedir. 87 Bir hakkın icrası için gereken şart- lar bulunduğunda, hakkını kullanarak bir suç işlemiş olan kimsenin cezalandırılmasına imkan bulunmamaktadır. Ancak, bir hakkın icra- 86 Esasen Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın hiçbir yerinde savaş kelimesi kullanıl- mış değildir. 87 Arı, a. g. e., s. 419; Yoram Dinstein: “The Distinctions Between War Crimes and Crimes Against Peace”, War Crimes in International Law (Dinstein ve Tabory), s. 2 makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008257 sının hukuka aykırılığı kaldırabilmesi için ortada sübjektif bir hakkın bulunması, hakkın fail tarafından doğrudan doğruya kullanılabilir olması, failin hakkını, hakkı doğuran sebebin koyduğu sınırlar içeri- sinde kullanması, hakkın icrası ile suç arasında uygun bir nedensellik bağlantısının bulunması gerekmektedir. 88 Söz konusu sözleşme ve te- amüllere uygun bir faaliyet, “hakkın icrası” niteliğini göstereceği için, işlenen fiillerin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmakta ve hukuka uygunluk sebebi teşkil etmektedir. 89 Burada meşru savunma amacıyla saldırının yasaklanmış olup ol- madığı hususu tartışmalıdır. Bilindiği üzere, bir kimseyi ilgilendiren bir hakka karşı yapılan haksız bir saldırıyı derhal defetmek zorunlu- luğu dolayısıyla işlenen suçlarda, meşru savunma sebebiyle hukuka aykırılığın bulunmadığı kabul edilmektedir. 90 Bu kapsamda, meşru savunmanın bütün şartlarının bulunması, özellikle saldırının halen mevcut olması, savunmada zorunluluk bulunması ve savunmanın sal- dırının zorunlu kıldığı sınırlar içerisinde kalması gerekmektedir. Uluslararası hukukta meşru savunma, hukuka aykırılığı kaldırı- cı bir sebep olarak önceden beri kabul edilmiştir. 91 Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 51. maddesine göre, Birleşmiş Milletler üyesi devlet- lerden birisi silahlı bir saldırıya uğradığında, gerekli tedbirleri alınca- ya kadar meşru savunmaya müracaat edebilir. Maddede aynen; “Bu Antlaşma’nın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler üyelerinden birisi- nin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya dek, bu üyenin doğal olan bireysel ya da ortak meşru savunma hakkına halel getirmez. Üyele- rin bu meşru savunma hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güven- lik Konseyi’ne bildirilir ve Konsey’in işbu Antlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez.” denilmektedir. Görüldüğü üzere, meşru savunma saldırı suçu bakı- 88 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Ankara: Savaş Yayınevi, 1998, s. 56-64 89 Haklı ve haksız savaş kavramları ile ilgili tartışmalar için bakınız Michael A. Ake- hurst, A Modern Introduction to International Law, sixth edition, London: Unwin Hyman Ltd., 1987, s. 256-280 90 Meşru savunma hususunda bakınız Toroslu, a. g. e., s. 70-76 91 Ömer İlhan Akipek, Meşru Müdafaanın Mahiyeti ve Benzeri Müesseselerle Mukayesesi, Ankara: AÜHF Yayınları No. 82, 1955, s. 26 M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008258 mından açık bir şekilde hukuka uygunluk sebebi sayılmaktadır. Silahlı saldırıya maruz kalan bir devletin, Birleşmiş Milletler Gü- venlik Konseyi harekete geçinceye kadar, saldırıda bulunan devlete karşı silahlı kuvvet kullanarak kendisini savunma hakkı vardır. Zira kuvvet kullanmanın yasaklanmış olmasının en önemli istisnası meşru savunma durumudur. Bu hakkın varlığı özel bir sözleşme ile kabul edilmesine gerek duyulmayacak kadar açıktır. 92 Ancak Birleşmiş Mil- letler Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması amacıyla gerekli tedbirleri aldıktan sonra, meşru savunma hakkı çer- çevesinde silahlı kuvvet kullanılmasına bir son verilmesi gerekmekte- dir. Kaldı ki günümüzde, meşru savunmanın önleyici savunma gibi, geniş bir anlam içerecek şekilde uygulanması kabul görmemektedir. Uluslararası teamülde saldırının saldırganın kusuruna dayalı ol- ması halinde, meşru savunmanın kabul edilemeyeceği ifade edilmek- tedir. Uluslararası hukukta meşru savunma gerek barış ve gerekse savaş durumunda, bir devletin kendi menfaatlerini savunmak veya üçüncü kişilerin menfaatlerini savunmak ya da insani amaçlarla mü- dahale durumlarında kabul edilmektedir. 93 Uluslararası hukuktaki en önemli hukuka uygunluk sebeplerin- den birisini teşkil eden misilleme de, aslında haksız ve hukuka aykırı bir fiilin, daha önce hukuku ihlal etmiş bir fiilin karşılığı olması se- bebiyle, meşru nitelik kazanması anlamına gelmektedir. Misillemenin amacı hukuku ihlal edeni veya etmekte devam edeni, fiilinde ısrar- dan vazgeçirmek veya fiilin meydana getirdiği zararı tamir etmektir. Barış zamanında misillemenin bir devletin kendisine karşı bir başka devletçe yapılan, dostluktan uzak, ancak uluslararası hukuk tara- fından yasaklanmamış bir eyleme aynı şekilde karşılık vermesidir. Doktrin barış zamanında misillemenin uygulanmasının yasak olduğu görüşündedir. 94 Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda da bu husus açıkça vurgulanmıştır. 95 Buna karşılık savaş zamanında misilleme tamamen geçerlidir. Ancak bu halde dahi, misilleme teşkil eden eylemler insan- 92 Mahmut Reşit Belik, Devletlerin Harp Selahiyetinin Tahdidi ve Milletlerarası İhtilafların Sulh Yolu İle Halli Usulleri, Cilt I, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1956, s. 4. 93 Lütem, a. g. e., s. 43. 94 Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, III.Kitap, Gözden Geçirilmiş 2.Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi, 1997, s. 203. 95 Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 1. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008259 lık dışı bir nitelik taşımamalı, yetkili üst komutan tarafından emredil- meli, halen ortaya çıkmış olaylar dolayısıyla ve ancak zarar verenler üzerinde uygulanmalıdır. 96 Misillemenin meşruluğu ve belirtilen şart- ları Nürnberg ve Uzak Doğu Askeri Mahkemeleri kararlarında da bu şekilde kabul edilmiştir. 97 Misilleme kavramının kendisi esasında hukuka uygun olduğun- dan, savaş suçları yargılamalarında bu konuda yapılan savunmalar geçerli kabul edilmiştir. Ancak yapılan eylemin meşru misillemenin şartlarını taşıması için, önce karşı tarafın hukuka aykırı bir eylemde bulunması ve karşı tarafın hukuka aykırı bu eylemini durdurmak amacıyla ve son çare olarak, buna hukuka aykırı başka bir eylemle karşılık verilmesi gerekmektedir. Burada önemli olan karşı tarafın hu- kuka aykırı eylemi durduğunda, misilleme yapmanın durdurulması gerektiğidir. Birleşmiş Milletler Düzeni Günümüzde uluslararası düzenin temelini Birleşmiş Milletler Antlaşması oluşturmaktadır. 98 Mevcut düzen içerisinde devletlerin ulusal politikası silahlı bir çatışmanın meydana gelmesinden kaçınıl- ması, diğer devletler arasında veya başka bir devletin ülkesinde de- 96 1949 tarihli Cenevre sözleşmelerine göre, yaralı ve hastalar, himaye gören sivil- ler dahil olmak üzere, savaş esirlerine ve mallarına karşı misillemede bulunmak yasaklanmıştır. Aynı şekilde, savaş esirlerine ve himaye gören kişilere kollektif cezalar verilmesi ve bunların toplu halde cezalandırılması da yasaktır. Sadece he- nüz misillemede bulunan kuvvetlerin eline düşmemiş düşman birliklerine karşı misilleme yapılabilir. (C-III m. 13 ve 87) 97 Meray, Uluslararası Hukuk ve Örgütler, s. 233. 98 Birleşmiş Milletler Antlaşması 26 Haziran 1945 tarihinde San Fransisco’da imza- lanmış ve 110. maddesi gereğince, 24 Ekim 1945 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye Birleşmiş Milletler Antlaşması’nı Uluslararası Adalet Divanı Statüsü ile birlikte 15 Ağustos 1945 tarihinde onaylamıştır. 4801 sayılı onay yasası için bakınız 24 Ağustos 1945 tarih ve 6902 sayılı Resmi Gazete. Birleşmiş Milletler Antlaşması bölümler altında başlıca şu konuları kapsamaktadır: I-Amaç ve İlkeler, II-Üyeler, III-Organlar, IV-Genel Kurul, V-Güvenlik Konseyi, VI-Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözülmesi, VII-Barışın Tehdidi, Bozulması ve Saldırı Eylemi Durumunda Yapılacak Hareket, VIII-Bölgesel Antlaşmalar, IX-Uluslararası Ekonomik ve Sos- yal İşbirliği, X-Ekonomik ve Sosyal Konsey, XI-Muhtar Olmayan Ülkelere İlişkin Bildirge, XII-Uluslararası Vesayet Rejimi, XIII-Vesayet Meclisi, XIV-Uluslararası Adalet Divanı, XV-Sekreterlik, XVI-Çeşitli Hükümler, XVII-Güvenliğe İlişkin Ge- çici Hükümler, XVIII-Değişiklikler, XIX-Onay ve İmza M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008260 vam etmekte olan silahlı çatışmanın dışında kalınması, devlet olarak silahlı çatışma hukukuna ilişkin sorumlulukların yerine getirilmesine hazırlıklı olunmasıdır. 99 Görüldüğü üzere, burada temel amaç silahlı bir çatışmanın dışında kalmaktır. Birleşmiş Milletler üyelerinin Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda yazılı yükümlülükleri ile taraf oldukları diğer uluslararası sözleşmeler arasında aykırılık bulunması durumunda, Birleşmiş Milletler Antlaş- ması hükümleri geçerli olacaktır. 100 Birleşmiş Milletler Düzeni, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda be- lirtilen ilkelerin yanı sıra; 1. Bütün üyelerin egemen eşitliği, 2. Uluslararası uyuşmazlıkların uluslararası barışı, güvenliği ve adaleti tehlikeye düşürmeyecek şekilde, barışçı yöntemlerle çözülme- si, 3. Uluslararası ilişkilerde bir devletin diğer bir devletin ülke bü- tünlüğüne veya siyasal bağımsızlığına karşı ya da Birleşmiş Milletle- rin amaçlarına aykırı herhangi bir şekilde kuvvet kullanmaktan veya kuvvet kullanmak tehdidinde bulunmaktan çekinmeleri temeline dayanmaktadır. 101 Hangi gerekçeyle olursa olsun, hiçbir devletin doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde, bir başka devletin iç veya dış işlerine karış- maya hakkı yoktur. Bir başka devlete yönelik müdahale, karışma veya tehdit teşebbüsleri uluslararası hukuka aykırıdır. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 2/4 maddesi ile kuvvet kullanılması, birkaç istisna dı- şında yasaklanmış ve 2/3 maddesi ile üye devletlerin uyuşmazlıklarını barışçı yollarla çözmesi ilkesinin kabul edilmesi sonucunda, devletler arasındaki uyuşmazlıkların barışçı yöntemlerle çözülmesi hukuksal açıdan uyulması zorunlu bir kural haline gelmiş bulunmaktadır. 102 Birleşmiş Milletler Antlaşması kural olarak, uluslararası ilişki- 99 DeMulinen, a. g. e., s. 39. 100 Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 103. 101 Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 2. Ayrıca bakınız Gönlübol, a. g. e., s. 347-390. 102 Birleşmiş Milletler Antlaşması’ndan önce de, Milletler Cemiyeti Misakı’nın 13. ve 15. maddeleri ile ilk defa üye devletler kuvvete başvurmadan önce uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözme yükümlülüğünü kabul etmişlerdi. (Pazarcı, I. Kitap, s. 88) makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008261 lerde kuvvet kullanılması tehdidinde bulunulmasını ve silahlı kuv- vet kullanılmasını yasaklamıştır. Silahlı kuvvet kullanılması, sadece bir silahlı saldırı durumunda bu saldırıya karşı kendini savunmak amacıyla veya Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın VII. veya VIII. bölümleri kapsamında ve- rebileceği yetkiye dayanılarak yürütülecek bir zorlama harekatının yürütülmesi amacıyla söz konusu olabilmektedir. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın VI. Bölümü “Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözümü” başlığını taşımakta olup, üye devletlerin, uluslararası barış ve güvenli- ği tehdit edebilecek uyuşmazlıklarını barışçı yollarla çözmeleri gerek- tiği belirtildikten sonra, başlıca çözüm yolları olarak şunlar sayılmıştır: Görüşme, soruşturma, arabuluculuk, uzlaştırma, hakemlik, yargısal yöntemler, bölgesel örgütlere ve sözleşmelere başvurma veya tarafla- rın kendilerinin seçeceği başka barışçı yollar. 103 Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin Birleşmiş Milletler Ant­ laş­ması’nın VI. Bölümü kapsamında uyuşmazlıkların barışçı yöntem- lerle çözülmesine yönelik yetkileri tavsiye niteliğindedir. Buna karşılık, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin Antlaşma’nın VII. bölümü kapsamında sahip olduğu yetkiler gereğince alacağı kararlar ise bağ- layıcı nitelik taşımaktadır. Eğer Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi zorlama önlemine karar vermişse, devletler bu karara uymak zorun- dadırlar. Bu kapsamda, mağdur durumdaki devlete yardım edilmesi veya Birleşmiş Milletler Antlaşması kapsamında tarafsızlık tutumu- nun benimsenmesi gerekmektedir. 104 Birleşmiş Milletler Antlaşması uluslararası uyuşmazlıkların çö- zümlenmesinde Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’ni asıl yetkili organ olarak görevlendirmiştir. Ancak, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin uluslararası uyuşmazlığın çözümü için harekete geçebil- mesi bazı şartların yerine gelmiş olmasına bağlıdır. 103 Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 33/1. Uluslararası çeşitli sözleşmelerde de, dev- letleri aralarındaki uyuşmazlıkları barışçı yöntemlere başvurarak çözmeye sevk eden çeşitli düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin 1929 tarihli Cenevre Savaş Tut- sakları Sözleşmesi ve 1949 tarihli Cenevre Sözleşmelerinin çeşitli hükümlerinde dostça girişime başvurulması öngörülmüş bulunmaktadır. Ayrıca NATO çerçeve- sinde Bakanlar Konseyi’nin 13 Aralık 1956 tarihli bir kararı ile de NATO devletleri arasındaki hukuksal ve ekonomik uyuşmazlıklar dışındaki uyuşmazlıkların bu örgüt çerçevesinde Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri’nin dostça girişimine konu oluşturacağı kabul edilmiştir. (Belik, a. g. e., s. 81-128, 145-192) 104 Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 39 M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008262 1. Bu şartların birincisi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin önüne getirilecek uyuşmazlıkların ve durumların uzamasının ulus- lararası barış ve güvenliğin korunmasını tehdit eden bir nitelik taşımasıdır. 105 2. Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin bir uyuşmazlığın çö- zümüne ilişkin olarak harekete geçebilmesinin ikinci şartı ise, ilgili so- runun esas itibariyle bir devletin “ulusal” yetkisi içerisinde bulunan bir sorun olmamasıdır. 106 Ancak sürekli üyelerinden birisinin aleyhte oy kullanması (veto) durumunda, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi karar verememek- tedir. Bu sebeple, devletler Birleşmiş Milletler Genel Kurulunu, Bir- leşmiş Milletler Güvenlik Konseyi yerine kullanmaya çalıştıkları gibi, bölgesel örgütleri de uluslararası silahlı çatışmalara müdahale etmede araç olarak kullanmışlardır. Birleşmiş Milletler’nin kendisine ait bir silahlı kuvvetinin bulunmaması, ihtiyaç duyulduğunda üye devletle- rin silahlı kuvvetlerinin kullanılması, Birleşmiş Milletler sisteminin en başta gelen eksikliği olmuştur. 107 IV. SAVAŞ HUKUKUNUN TEMEL ÖZELİKLERİ Savaş ve her türlü silahlı çatışmaları düzenlemeyi amaçlayan sa- vaş hukuku, birisi dar ve diğeri de geniş olmak üzere, iki ayrı anlama gelmektedir. Dar anlamda savaş hukuku silahlı çatışmalar sırasında bireylerin korunması dahil, savaşan tarafların uyması gereken ulusla- rarası hukuk kurallarını belirtmektedir. Geniş anlamda savaş hukuku ise sadece silahlı çatışma eylemleri ve bireylerin korunması ile sınırlı kalmamakta, geleneksel savaş hukuku kapsamı içerisinde ele alınan silahlı çatışmaların, savaşan tarafların ve üçüncü devletlerin ilişkileri üzerindeki hukuksal etkilerini de kapsamaktadır. Hemen belirtmek 105 Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 33/1 ve 34. Birleşmiş Milletler Güvenlik Kon- seyi barışın bozulduğunu tarihi boyunca tam üç defa tespit etmiştir:1- 1950 yılın- da Kore’de, 2- 1982 yılında Falkland Adaları’nın işgali olayında, 3- 1990 yılında Kuveyt’in Irak tarafından işgalinde. Ancak bu eylemlerin hiçbirisi açık bir şekilde saldırı olarak kabul edilmemiş, barışın bozulması şeklinde kabul edilmişti. (Kes- kin, a. g. e., s. 142) 106 Birleşmiş Milletler Antlaşması m. 27 107 Orhan Nalcıoğlu, Birleşmiş Milletler Barışı Koruma Harekatının Hukuksal Esasları, An- kara: Genelkurmay Basımevi, 1997, s. 12 makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008263 gerekir ki, ikili veya çok taraflı sözleşmelerde açıkça yer almasa dahi, savaşan taraflar yerleşik teamüllere, insanlık prensiplerine ve kamu vicdanının gerekli kıldığı diğer hususlara uymak zorundadırlar. 108 Savaş hukuku kurallarının bağlayıcı gücü konusunda, kural ola- rak uluslararası hukukun diğer kurallarının bağlayıcı gücüyle ilgili olan hususlar aynen geçerlidir. Uygulamada, savaşan tarafların savaş hukuku kurallarına aykırı davrandığı ve söz konusu aykırılıkların cezasız kaldığı görülmekle bir- likte, bu kuralların büyük bir bölümüne uyulduğuna da rastlanmakta- dır. Savaşta savaş hukuku kurallarına uymayanlara karşı bir müeyyi- de olarak, savaştan sonra tazminat ödettirilmesi ve savaş suçlularının yargılanıp cezalandırılması söz konusu olmaktadır. 109 Özellikle 1907 tarihli La Haye sözleşmelerinde, sözleşme hükümlerini ihlal eden sa- vaşan devletin tazminat ödemekle yükümlü olduğu ve kendi silahlı kuvvetlerine mensup kişilerin her türlü eyleminden dolayı sorumlu tutulacağı esası getirilmiştir. 110 Uluslararası hukuk doktrinini uzun süre meşgul eden “haklı savaş” kavramı, aslında devletlerin uluslararası hukuk düzenini ihlal etmeleri karşısında, ihlali sona erdirme ve ihlalciyi cezalandırma hakkını ifade etmektedir. Bu kapsamda silahlı kuvvet kullanılması kuvvet kullanan devletin sorumluluğuna yol açmaktadır. Zaten bütün devletlerin ulus- lararası hukuk ihlalleri karşısında bir yaptırım olarak kuvvete başvur- ma hakkı, 1945’ten sonra oluşturulan yeni dünya düzeni ile ortadan kaldırılmıştır. 111 Savaş hukuku kuralları incelendiğinde, ilan edilmiş olsun veya olmasın, bütün savaşlar için geçerli olan kuralları, savaşan ülkelerin birbirleriyle ve tarafsız ülkelerle olan ilişkilerini düzenlemekte oldu- ğu, ayrıca bireylerin savaştaki hak ve sorumluluklarını belirlediği gö- 108 L-IV giriş kısmı, CP-I m. 1. Savaş kuralları hususunda bakınız Meray, Devletler Hukukuna Giriş, s. 457-573. 109 Devletleri savaş hukuku kurallarına uymaya zorlayan başkaca yöntemler de var- dır. Bunların başında “zararla karşılık” gelmektedir. Buna göre, savaşta savaş hukuku kurallarına uymayan, bunlara aykırı davranan taraf öteki tarafın zarar- la karşılıklarına maruz kalabilmektedir. (Meray, Uluslararası Hukuk ve Örgütler, s. 162-167) 110 L-IV m. 4. 111 Keskin, a. g. e., s. 26-29. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008264 rülmektedir. Diğer taraftan, savaş hukuku savaş sebebiyle yapılması zorunlu olan askeri eylemler ile insanlık gereklerini bağdaştırmayı da amaçlamaktadır. 112 A. Savaşın Yürütülmesinde Temel Prensipler Savaş hukuku, teamül hukuku ve uluslararası sözleşmelerle sap- tanan kurallardan oluşmaktadır. Bu kurallar insanlık tarihi boyun- ca yapılan savaşlar sonucunda ortaya çıkmış ve silahlı çatışmalarda uyulması gereken temel ilkeleri ifade etmiştir. Bu kurallara öncelikle devletlerin uyması gerektiği inancı yerleşmiş olup, çeşitli uluslarara- sı sözleşmeler ve iç hukuk düzenlemeleri ile bu kurallara bağlayıcılık niteliği tanınmaya çalışılmıştır. Bu şekilde saptanan savaş hukuku ku- ralları savaşın yürütülmesi ile ilgili bazı kısıtlamalar getirmektedir. Bu kısıtlamaları belli başlı yedi grupta toplamak mümkündür: 1. Genel olarak savaşın önlenmesi ile ilgili kısıtlamalar, 2. Silahlı kuvvetlerin çatışmaları yürütmesi ile ilgili kısıtlamalar, 3. Savaş sırasında sivil kişilerin davranışları ile ilgili kısıtlamalar, 4. Savaş sırasında savaşanların davranışları ile ilgili kısıtlamalar, 5. Başta savaş mağdurları olmak üzere, kişilere ve mallara karşı yapılacak işlemler ile ilgili kısıtlamalar, 6. İşgal edilen toprakların yönetimi ile ilgili kısıtlamalar, 7. Savaşan devletler ile tarafsız devletler arasındaki ilişkilere iliş- kin kısıtlamalar. 113 Bir silahlı çatışma sırasında, insancıl hukuk kurallarının uygulan- ması sorunu, kuvvet kullanılmasının Birleşmiş Milletler Antlaşması’na uygunluğu sorunundan tamamen bağımsızdır. Nitekim uluslararası hukukta, kuvvete başvurma hakkı (jus ad bellum) ile kuvvete başvurul- duğunda uyulması gereken çatışma kuralları (jus in bello) arasında bir ayrım yapılmaktadır. Buna göre silahlı çatışma hukuku kurallarının uygulanmasının, bu hakka sahip olunup olunmadığı sorunundan ta- 112 DeMulinen, a. g. e., s. 2. 113 Savaş Hukuku El Kitabı, Ankara: Genelkurmay Başkanlığı Yayını, 1989, s. 1. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008265 mamen bağımsız olduğu kabul edilmektedir. 114 Öyleyse savaş huku- ku incelenirken, kuvvet kullanılmasının hukuka uygun olup olmadığı hususu ile silahlı kuvvet kullanılması sırasında seçilen hedef, araç ve yöntemlerin hukuka uygunluğu hususunun birbirinden ayrı düşünül- mesi gerekmektedir. 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesi ve 1954 ta- rihli La Haye Sözleşmesi’nin 19. maddesinde bahsedilen “uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalar” kavramı söz konusu sözleşmelerde tanımlanmış değildir. Ancak, uluslararası nitelik taşımayan silahlı ça- tışmalarda uygulanacak silahlı çatışma hukuku kurallarını ayrıntılı şekilde düzenleyen 1977 tarihli II Nolu Protokol’de, uluslararası olma- yan silahlı çatışmaların bir tanımı yapılmış bulunmaktadır. 115 Günümüzde devletler sözleşmelerin uygulanacağı uluslararası ni- telik taşımayan silahlı çatışmaların, hükümet kuvvetleri ile hüküme- te karşı ayaklanan herhangi bir küçük silahlı grup arasındaki düşük yoğunluktaki ve düzensiz silahlı çatışmalar değil, tarafları gerçekten karşı karşıya getiren gerçek iç savaşlar olarak kabul edilmesi gerek- tiğini savunmaktadırlar. Uluslararası Kızılhaç Komitesi de bir silahlı çatışmanın varlığına karar verebilmek için, çatışmanın süresi, çatışma- lara katılan tarafların sayısı ve örgütlenmesi, ülkenin bir bölümünde yerleşme veya eylemde bulunma durumları, güvensizlik ortamının derecesi, mağdurların varlığı, hükümetçe düzenin sağlanmasına yö- nelik başvurulan önlemler gibi ölçütlerin esas alınması gerektiğini belirtmiştir. 116 Doktrinde silahlı çatışma derecesine ulaşmayan sokak hareketleri, terörizm, eşkıyalık, iç gerginlik ve karışıklıkların uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışma kavramı dışında kaldığı değerlendirilmek- tedir. Zaten silahlı çatışmaları düzenleyen çeşitli sözleşmeler, sözleş- meye taraf devletlere hükümet karşıtı kuvvetlere kutsallık kazandır- mayacağı güvencesini vermektedirler. 117 Öyleyse söz konusu sözleşme hükümlerinden, hükümet karşıtı kuvvetlere her durumda savaşan veya ayaklanan statüsünün tanınması ya da bu kuvvetlerin yasal oldu- 114 “jus ad bellum” ve “jus in bello” kavramları hakkında bakınız Çaycı, a. g. e., s. 38. 115 CP-II m. 1. 116 Pazarcı, IV. Kitap, s. 141. 117 Çaycı, a. g. e., s. 53-54. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008266 ğunun kabul edilmesi gibi bir hukuksal sonuç çıkartılması mümkün değildir. Bu durumda, iç hukuktaki ceza yasaları ayaklananlara karşı aynen uygulanacaktır. Örneğin Türk hukuku bakımından, ayaklanan- lar Türk Ceza Kanunu’nun “devlete karşı işlenen cürümler” bölümü çer- çevesinde cezalandırılacaklardır. 118 Savaş hukukunun amacı savaşın sebep olduğu vahşeti, olabildi- ğince en alt düzeye indirmektir. Bu amaca ulaşabilmek amacıyla gerek uluslararası sözleşmelerde ve gerekse uluslararası teamül ile bir takım kurallar saptanmıştır. Bu amaca ulaşabilmek için şu üç kuralın uygu- lanması gerekmektedir: 1. Savaşta gereksiz acı ve ıstırap verecek şekildeki davranışlardan kaçınılacaktır. 2. Düşman eline geçen esirlere, hasta ve yaralılara, sivil halka in- sanca davranılacaktır. 3. Barışın geri getirilip sürdürülmesi esas hedef olacaktır. 119 Savaş hukuku kuralları incelendiğinde, bunların üç temel ilkeye dayandığı görülmektedir. Bu ilkeler sırasıyla; “askeri gereklilik” “gerek- siz acı ve ızdırabın önlenmesi” ve “orantı” ilkeleridir. Askeri gereklilik ilkesi; uluslararası hukukun yasaklayıcı hü- kümlerine uygun olmak şartıyla, düşmanın en kısa sürede teslim olmasını sağlamak için gerekli askeri önlemlerin alınması şeklinde tanımlanmaktadır. 120 Bu ilke savaşan tarafın düşmanın kısmen veya tamamen boyun eğmesini sağlamaya yetecek derecede kuvvet kulla- nılmasına imkan vermektedir. 121 Gereksiz acı ve ıstıraba sebep olmama ilkesi ise, savaşta insan- cıl davranış kurallarına uyulmasını gerektirmektedir. Buna göre, sa- 118 Konuyla ilgili suçları düzenleyen hükümler için bakınız Türk Ceza Kanunu m. 125-173. 119 Silahlı Kuvvetler İçin Savaş Hukuku Bilgisi, s.16; Meray, Uluslararası Hukuk ve Örgüt- ler, s. 247-263. 120 Kara Harp Hukuku, İstanbul: Kara Kuvvetleri Komutanlığı Yayını, 1981, s. 5. 121 C-I, II, III, IV m. 3/1. Askeri gereklilik ilkesi uluslararası silahlı çatışmalar sırasında askeri açıdan gereği olmayan çevreye zarar verici yöntemleri ve silahları yasakla- maktadır. Ancak, askeri gereklilik bulunması durumunda çevreye zarar verilebile- ceği kabul edilmektedir. (Pazarcı, IV. Kitap , s. 261) makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008267 vaşta acı veren silahlar ve mermiler ile malzemelerin kullanılması yasaktır. 122 Yukarıda açıklanan iki ilkenin dengelenmesini amaçlayan orantı ilkesi de, savaşanların savaş hukuku kurallarını ihlal edemeyecekleri- ni, tam aksine bu kurallara uyulması gerektiğini düşünüp buna göre hareket etmeleri gerektiğini ifade etmektedir. 123 Uluslararası hukukta silahlı çatışma araçları ve yöntemleri bakı- mından özellikle üç ana prensibin uygulanmaya çalışıldığı görülmek- tedir. Bunlar; 1. Çatışmalarda gereksiz acıların ve ölümlerin yasaklanması, 2. Çatışmalar sırasında kimi güven suiistimali niteliğini taşıyan davranışların yasaklanması, 3. Çatışmalar sırasında savaş dışı kalmış kişiler ve sivil yerlerin hedef alınmasının yasaklanması ilkeleridir. 124 Silahlı çatışmalarda uygulanacak yöntemlerin tespit edilmesi ba- kımından, özellikle kara savaşında başvurulacak yöntemlerin tespit edilmesine çalışılmış, deniz ve hava savaşlarında uygulanacak yön- temlerin tespit edilmesinde bu yöntemlerden hareket edilmiştir. Kara savaşının başlıca yöntemleri teslim olma hakkı, savaş aldatmaları, ca- susluk ve taarruz, kuşatma, bombardımandır. Savaşanların öldürülmesi veya yaralanması, savaşma isteği göster- diği sürece hukuka uygun kabul edildiği için, teslim olmak isteyenlere teslim olma hakkının tanınması gerekmektedir. Teslim olan kimse ne öldürülebilir, ne de yaralanabilir. 125 Bu husus savaş hukuku ve insancıl hukukun kabul ettiği genel bir kuraldır. 122 L-IV eki Yönetmelik m. 23/e. 123 Silahlı çatışmalar sırasında kullanılacak silahlar ve izlenecek çatışma yöntemleri bakımından uzun süre herhangi bir hukuksal sınırlamaya rastlanmamıştır. Yir- minci yüzyıla gelindiğinde bu konudaki temel anlayış, askeri gereklilik ve insan- cıl düşüncelerin bağdaştırılması olmuştur. Bu konuda kabul edilen temel prensip, L-IV eki Yönetmelik m. 22’de belirtilen “çatışanlar düşmana zarar verme araçları- nın seçiminde sınırsız bir hakka sahip değildir” ilkesidir. CP-I m. 35/1’e göre de, hangi tür olursa olsun, çatışan taraflar savaş yöntemlerini ve araçlarını seçmede sınırsız bir hakka sahip kılınmamışlardır. 124 CP-I m. 51. 125 L-IV eki Yönetmelik m. 23/b. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008268 Savaş aldatmaları ise savaşan devletlerin düşmana yaklaşmak, uzaklaşmak veya askeri harekatı gizlemek için çeşitli aldatma yollarını uygulamalardır. Savaş aldatmaları uluslararası hukuka uygun olup, sadece hainlik veya kahpelik sayılabilecek hallerde yasaklanmıştır. 126 Casus; savaşan devletin harekat bölgesi içerisinde, düşman ta- rafa bildirilmek üzere sahte bahanelerle gizli bir şekilde bilgi arayan veya toplayan kişidir. Casusu yakalayan savaşan devlet onu ken- di yasalarına göre cezalandırabilir. Yakalanan casus yargılanmadan cezalandırılamaz. 127 Uluslararası silahlı çatışmalar sırasında yasakla- nan bir eylem şeklinde değerlendirilen casusluk, gizlice yapıldığı için karşı tarafın güveninin suiistimali olarak kabul edilmekte ve casuslar cezalandırılmaktadır. O halde, casusluk yapan savaşçılar karşı tarafın eline geçtiğinde, kural olarak savaş tutsağı statüsünden yararlanma hakkını kaybetmektedirler. 128 Şehir, kasaba ve her türlü yerleşim yerine herhangi bir araçla ta- arruz edilmesi veya bu gibi yerlerin rastgele bombardıman edilmesi de yasaktır. İbadete, güzel sanatlara, bilimsel ve hayır işlerine ayrılmış binaların, tarihi eserlerin, hastanelerin, yaralı ve hasta toplama yer- lerinin bombalanmasından da kaçınmak gerekmektedir. Ayrıca işgal edilen bir kentin yağmalanması yasaklanmıştır. Kültür varlıkların ko- runması gerektiği de kabul edilmiştir. 129 Uluslararası hukuka göre, silahlı çatışma sırasında askeri hedefle- rin başlıcaları şunlardır: 1. Sağlık ve din personeli ile bu amaçla kullanılan tesis, araç ve gereçler dışındaki silahlı kuvvetler, 2. Silahlı kuvvetlerin ve malzemesinin bulunduğu bina ve mevzi- ler, 3. Nitelikleri gereği bir askeri harekata katkı sağlayabilecek şey- ler, 4. Tamamen veya kısmen yok edilmesi, ele geçirilmesi veya devre 126 L-IV eki Yönetmelik m. 23/f. 127 L-IV eki Yönetmelik m. 34. 128 L-IV eki Yönetmelik m. 31, CP-I m. 46/1. 129 L-IV eki Yönetmelik m. 25. Ayrıca bakınız Öktem, “Silahlı Çatışma Halinde ...”, s. 140. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008269 dışı bırakılması kesin askeri avantaj sağlayacak nitelikteki şeyler. 130 Görüldüğü üzere, sivil halka bina ve mallara saldırılması yasaktır ve savaş suçu teşkil etmektedir. Ancak üç istisnai durumda sivil halka, bina ve mallara saldırılması mümkün görülmektedir: 1. Sivil kişilerin yabancı kuvvetlere veya askeri hedeflere karşı si- lah ya da kuvvet kullanması durumunda, sadece bu çatışmalar sıra- sında, 2. Sivillerin askeri hedeflerin çok yakınında, aynı hedefi oluştura- cak bir şekilde bulunması durumunda, 3. Sivillerin saldıranın elde edeceği askeri avantaja oranla aşırı za- rarlara uğramayacağı durumlarda. 131 Öyleyse askeri hedef teşkil eden yerlerde sivillerin bulunması bu hedefin askeri niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca sivil yerle- rin askeri amaçlarla kullanılması durumunda, bunların askeri hedef sayılması mümkündür. Belirtilen bu istisnalar dışında sivillere ve si- vil yerlere saldırılması yasak olduğu gibi, savunma durumunda bulu- nan çatışan tarafın da sivilleri ve sivil malları askeri hedef teşkil eden yerlere yerleştirmemesi ve askeri hedefleri buralardan uzak tutması gerekmektedir. 132 Karadaki silahlı çatışmalarda bu tür durumlara, özellikle bazı askeri hedefleri korumak amacıyla canlı kalkan olarak sivillerin yerleştirilmesi şeklinde rastlanmıştır. Örneğin, 1991 yılındaki Körfez Savaşı sırasında, Irak tarafından bazı askeri hedeflere bu şekil- de sivil kişilerin yerleştirilmesi ve saldırılar neticesinde canlı kalkan olan sivillerin ölümüne sebebiyet verilmesi, açıkça savaş suçu teşkil eden bir eylem niteliğini taşımaktadır. 133 Savaşan tarafların çatışma kurallarına uymak açısından gerekli özen ve hassasiyeti her zaman gösterdiklerini söylemek çok zordur. Özellikle havada gerçekleşen silahlı çatışmalar sırasında bu kuralla- ra devletler tarafından her zaman uyulmadığı görülmektedir. İkinci Dünya Savaşı sırasında, savaşan devletler kentleri ve sivil hedefleri 130 CP-I m. 52. 131 L-IV eki Yönetmelik m. 27. 132 CP-I m.58. 133 William F. Pepper, “Iraq’s Crimes of State Against Individuals, and Sovereign Immu- nity, A Comparative Analysis and a Way Forward”, BJIL, Volume XVIII, 1992, Number 2, New York: Brooklyn Law School, 1992, s. 313-413. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008270 ayırım gözetmeksizin bombalamışlardır. Gerçekten de bu savaş sıra- sında Amerika Birleşik Devletleri ve İngiltere’nin benimsediği stratejik bombalama faaliyeti kapsamında, düşmanın askeri, sanayi ve ekono- mik gücünü yok etmek suretiyle zayıflatılmasını ve teslim olmasını sağlama politikası, düşman ülkesinin tamamı hedef alınarak hiçbir ay- rım yapılmadan bombalanmasına yol açmıştır. 134 Halbuki II. Dünya Savaşı’nın başladığı gün olan 1 Eylül 1939 tari- hinde Amerika Birleşik Devletleri Başkanı olan Franklin D. Roosvelt bir acil çağrı yayınlayarak “hiçbir koşulda sivillerin veya askerden arın- dırılmış kentlerin havadan bombalanmaması gerektiğini” ilan etmişti. Ona göre, bu gibi bombalama eylemleri “insanlık dışı barbarlıktı.” Ancak 1943 yılının bir yaz gününde 731 bombardıman uçağından oluşan bir hava filosunun Hamburg’a yaptığı saldırıda bir alev fırtınası oluşturulmuş ve hava sıcaklığı 800 dereceye yükselmiş olup, 40.000’den fazla sivil Alman ölmüştür. Yine 9 Mart 1945 tarihinde Tokyo’ya yapılan benzer bir saldırıda 84.000 insan yanıp kavrulmuştu. II. Dünya Savaşı sırasın- da bu şekilde iki milyon sivilin doğrudan veya dolaylı olarak müttefik stratejik bombardımanı sonucunda öldüğü bildirilmektedir. 135 Silahlı çatışmalar sırasında başvurulması yasaklanmış ve savaş suçu sayılan eylemlerin en başında rehine alınması gelmektedir. 136 Ya- saklanan bir diğer yöntem yağmalamadır. Özellikle karadaki silahlı çatışmalar sırasında rastlanan yağmalamanın günümüzde açık bir şe- kilde tanımı yapılmış değildir. II. Dünya Savaşı’ndan sonra, Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi’nin kararları çerçevesinde, yağma- lama “düşman mallarının yasal olmayan şekilde sahiplenilmesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak uluslararası teamüle göre, düşman devletin menkul malları ile düşman devlet vatandaşlarının menkul mallarının vergilendirme, savaş yüklemi veya müsadere gibi yöntemlerle, işgal eden devlet tarafından sahiplenilmesine imkan bulunduğu kabul edilmektedir. Görüldüğü üzere, özellikle karadaki silahlı çatışmalar sırasında özel mülkiyetin yasal olmayan şekilde sahiplenilmesi ulus- 134 İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, Nürnberg Amerikan Askeri Mahkemesi şehirlerin ve yerleşim yerlerinin askeri amaçlarla bu şekilde bombalanma- sını uluslararası hukuka aykırı bulmamıştır. (Pazarcı, IV. Kitap, s. 228) 135 Chris Hables Gray, a. g. e., s. 171-172, 179. 136 C-III m. 34, 147. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008271 lararası hukukta yasaklanmış bulunmaktadır. 137 O halde uluslararası hukukta, eskiden ganimet olarak adlandırılan ve savaş sırasında sa- vaşçıların hakkı olarak kabul edilen düşman mallarının kişisel olarak sahiplenilmesi hakkının kesin olarak reddedilmiş bulunduğunu söyle- mek mümkündür. Savaşın hukuk kuralları çerçevesinde yapılması, hasta, yaralı, sa- vaş esiri ve sivil halkın zarar görmemesi esastır. Çünkü savaş, silahlı kuvvetler arasında insancıl kurallar çerçevesinde yapılmalıdır. Silahlı olmayan hasta, yaralı, savaş esiri ve sivil halka eziyet edilmesi, işken- ce yapılması, bu gibi kişilerin öldürme gibi insanlık dışı davranışlara maruz kalmaları hukuken kabul edilemez. Bu gibi davranışlar savaş suçu sayılmaktadır. Günümüzde, Uluslararası Kızılhaç Komitesi tarafından hazırlanan ve ağırlıklı olarak silahlı çatışma sırasında zarar görmemesi gereken ki- şileri korumaya yönelik ilkeleri içeren “temel ilkeler” şunlardır: 1. Çatışma dışı kalan veya çatışmalara doğrudan doğruya katılma- yan kişilerin hayatlarına, bedensel ve ruhsal bütünlüklerine saygı gös- terilecektir. Bu kişiler her türlü durumda korunacak ve hiçbir olumsuz ayırım yapılmadan insanca muamele göreceklerdir. 138 2. Teslim olan veya çatışma dışı kalan bir düşmanın öldürülmesi ya da ona zarar verilmesi yasaklanmıştır. 139 3. Yaralı ve hastalar çatışmada yetkisi altında kaldıkları tarafça toplanacak ve tedavi edilecektir. Bu koruma sağlık personelini, kuru- munu, araçlarını ve malzemelerini kapsamaktadır. Kızılhaç ve Kızılay işareti bu korumanın işareti olup saygı gösterilecektir. 140 4. Yakalanmış olan savaşçıların ve karşı tarafın otoritesi altındaki sivillerin hayatlarına, onurlarına, kişisel haklarına ve inançlarına saygı gösterilecektir. Bu kişiler her türlü şiddetten ve zararla-karşılıktan ko- runacaktır. Bu kişiler aileleriyle haberleşme ve yardım alma hakkına sahiptirler. 141 137 L-IV eki Yönetmelik m. 28, 47, C-IV m. 34. 138 C-I, II, III, IV m. 3/1. 139 L-IV eki Yönetmelik m. 23/c. 140 C-I, II, III, IV m. 3/2, CP-I m. 8-34, CP-II m. 7-42. 141 C-I, II, III, IV m. 3/1, CP-II m. 4-5. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008272 5. Herkes temel adli güvencelerden yararlanma hakkına sahiptir. Hiç kimse yapmadığı bir fiil için sorumlu tutulamaz. Hiç kimse maddi veya manevi işkenceye, bedensel eziyete ya da acımasız ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulamaz. 142 6. Bir çatışmanın tarafları ve onların silahlı kuvvetleri savaş yön- tem ve araçları bakımından sınırsız bir seçme yetkisine sahip değil- lerdir. Gereksiz kayıplara veya aşırı zararlara neden olacak nitelikteki savaş yöntemleri ve araçlarının kullanılması yasaklanmıştır. 143 7. Bir çatışmanın tarafları, sivil halkı ve mülkiyeti koruma ama- cıyla sivil halkı savaşçılardan her zaman ayıracaktır. Sivil halk ve sivil kişiler saldırı hedefi olamaz. Saldırılar doğrudan doğruya ve sadece askeri hedeflere yöneltilecektir. 144 B. 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nin Ortak 3. Maddesi Bir çatışmanın hukuksal bakımdan uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışma olarak nitelendirilmesiyle birlikte, uluslararası silahlı çatışmalar sırasında geçerli olan insancıl hukuk kurallarının bunlara da uygulanması gerekmektedir. 145 Bu konuda oldukça önem taşıyan 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesinde, sözleşme tarafı bir devlet ülkesinde uluslararası nitelik taşımayan bir silahlı ça- tışmanın çıkması durumunda, çatışma taraflarının her birisinin bir ta- kım insancıl hukuk kurallarını mutlaka uygulaması gerektiği öngörül- müştür. Bu madde ile 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nde yer alan ve mutlak değere sahip insanlık kurallarından oluşan temel ilkelerin her türlü durumda korunması amaçlanmaktadır. Söz konusu ortak 3. maddenin birinci fıkrasının birinci bendi belir- li kişilere bir takım olumsuz işlemlerin yapılmasını kesin olarak yasak- lamıştır. Madde ile korunan kişiler şunlardır: 142 C-I, II, III, IV m. 3/1, CP-II m. 6/2 . 143 L-IV eki Yönetmelik m. 22, 23, CP-I m. 35/1. 144 L-IV eki Yönetmelik m. 23, CP-I m. 48, 57, 58. 145 DeMulinen, a. g. e., s. 8 - 9. Söz konusu uluslararası hukuk kuralları, 1949 tarihli Ce- nevre sözleşmelerinin ortak 3. maddesi dışında, 1954 tarihli La Haye Kültür Mal- larının Korunmasına Dair Sözleşme’nin 4 ve 19. maddeleri ile 1977 tarihli Ulusla- rarası Olmayan Silahlı Çatışmalarda Mağdurların Korunmasına İlişkin 1949 tarihli Cenevre sözleşmelerine ek II Nolu Protokol hükümlerinden oluşmaktadır. makaleler M. Yasin ASLAN TBB Dergisi, Sayı 79, 2008273 1. Çatışmalara doğrudan katılmayan kimseler, 2. Çatışmalara katılmakla birlikte silahlarını bırakmış kimseler, 3. Çatışmalara katılıp da hastalık, yaralanma, tutuklanma veya başka bir sebeple çatışma dışı kalmış kimseler. Bu kişilere karşı hangi şartlarda olursa olsun yapılması yasakla- nan ve savaş suçu sayılan işlemler ise şunlardır: 1. Kişinin hayatına, vücut bütünlüğüne veya onuruna karşı her türlü saldırı, işkence ve kötü muamele, 2. Rehin alma, 146 3. Hukuka uygun şekilde kurulmayan ve işletilmeyen mahkeme- lerce verilen mahkumiyet kararlarının infazı. 147 Görüldüğü üzere 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesi ile sadece en temel insancıl amaçlara yönelik yükümlülükler öngörülmüştür. Bu madde ile özellikle uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalarda ele geçirilen hükümet karşıtı kuvvetlerin mensup- larına savaş tutsağı muamelesinin yapılması kabul edilmiş değildir. Bu madde ile çatışan bütün taraflar arasında uluslararası harekat hukuku- nun uygulanması da öngörülmemiştir. Üstelik bu madde hükümete karşı savaşan kuvvetlerin mensuplarının ulusal ceza yasalarına aykırı eylemlerinin ulusal mevzuat kapsamında yargılanmasına engel teşkil etmemektedir. Bu durumda ilgili devletin ulusal mevzuatı tek başı- na uygulanacaktır. 148 Ancak iç güvenlik harekatı niteliğini taşımış olsa dahi, iç çatışmalarda zorlama önlemine başvuran devletler bunun bir polisiye operasyon, iç sorun veya ayaklanmanın bastırılması olduğu- nu ileri sürerek, bu maddedeki yükümlülüklerinden kurtulamazlar. 1977 tarihli II Nolu Ek Protokol ile de uluslararası nitelik taşıma- yan silahlı çatışmalarda başlıca üç temel amaca yönelik düzenlemeler getirilmiştir: 1. Herkesin insanca muamele görmesi, 146 Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüsü m. 6/b, C-IV m. 34, 147. 147 İşgal devleti korunan sivillerin işgalden önce işledikleri savaş suçları dışındaki suçlar için adli soruşturma yapma, tutuklama veya mahkum etme yetkisine sahip değildir. (C-IV m.70) 148 Pazarcı, IV. Kitap, s. 312. M. Yasin ASLAN makaleler TBB Dergisi, Sayı 79, 2008274 2. Yaralıların, hastaların ve deniz kazasına uğrayanların özel bir şekilde korunması, 3. Sivil halkın askeri operasyonlardan korunması. 149 SONUÇ Uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmaların meydana geldi- ği ve yukarıda bahsedilen sözleşmelere taraf olan devletlerde, gerek uluslararası insancıl hukukun ilgili kurallarının ve gerekse insan hak- ları sözleşmelerinin bu gibi olağanüstü durumlarla ilgili kurallarının birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde uygulanması gerekmekte- dir. Bu gibi özel kuralların uygulama alanı dışında kalan konularda ise barış durumu söz konusu olduğu için, devleti bağlayan uluslararası insan hakları kuralları ile ilgili devletin olağan ulusal mevzuatının uy- gulanması gerekmektedir. Savaşta belirli kurallara uyulması ve bunlara aykırılık teşkil eden eylemlerin savaş suçu olduğu hususu uzun yıllardan bu yana kabul edilmiştir. Bu sebeple, savaş suçları kavramı kural olarak savaş sıra- sında uyulması gereken kuralların çiğnenmesinin müeyyidesini ifade etmektedir. Savaş suçları teamül ve sözleşmelerle savaşın yürütülme- sini düzenleyen uluslararası hukuk kurallarını ihlal eden eylemlerden oluşmaktadır. Bunlar özellikle, işgal edilen ülkelerde sivil halkın öl- dürülmesi, kötü muameleye tabi tutulması veya zorla çalıştırılması, savaş esirlerinin öldürülmesi ya da kötü muameleye tabi tutulması, rehinelerin öldürülmesi, kamu ve özel kişilerin mallarının yağmalan- ması, gereksiz yere şehirlerin yakılıp yıkılması gibi eylemleri kapsa- maktadır. 149 CP-II m. 4.