hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 33TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 “Bir suçlunun elinde mağdur olmak unutulmaz bir kâbustur. Ancak, ceza adaleti sisteminin ellerinde mağdur olmak affedilmez bir olaydır. Bu durum, suçlu ile ceza adaleti sistemini suçun birlikte faili haline getirmek- tedir.” N 1. Genel Açıklamalar Suç olarak düzenlenen bir fiil icra edildiğinde, çıkarları birbirine karşı ve mücadele içinde bulunan iki görüş söz konusu olmaktadır. Birinci görüş uyarınca; toplum, suç oluşturan fiilden dolayı cezalan- dırma hakkına sahiptir. İkinci görüş ise suçlanan kişinin kendini sa- vunma hakkının yüceliğine dayanmaktadır. Bu görüşlerden biri iddia, diğeri ise savunma olarak nitelendirilebilir. Her iki görüş; gerek bera- ber gerekse ayrı ayrı incelendiğinde, suçun haklarını ihlal ettiği, eylemi suç haline getiren ceza normu ile hukuki menfaatleri korunan kişinin yani mağdurun dikkate alınmadığı görülmektedir. O Esasen ceza hu- kukunun gelişiminde, işlenen suça yönelik mağdurun veya ailesinin * Dr. Kara Harp Okulu Askeri Ceza Hukuku öğretim görevlisi. 1 Heather L. Cartwright, “Including Victims in the American Criminal Justice Pro- cess”, UNAFEI Resource Material Series No:56, December 2000, s. 190. 2 Manuel Cancio Meliá, “Victim Behavior and Offender Liability: A European Pers- pective”, Buffalo Criminal Law Review, Vol.:7, No.:2, s. 513. CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA MAĞDUR HAKLARI Olgun DEĞİRMENCİ** Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 34TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 kişisel tepkisinden, devletin yargılama ve yaptırımı uygulama teke- line geçişin büyük rol oynaması, söz konusu görüşlerin oluşmasında etkili olmuştur. Ceza hukukunun kişisellikten koparılma süreci, aynı zamanda mağdurdan da bağımsızlaştırma sürecidir. 4 Her suçun mağdurunun devlet olduğu anlayışı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında güçlü olan devlet karşısında güçsüz olan sanı- ğın korunmasını gerektirmiş ve 20’nci yüzyılın ikinci yarısından itiba- ren sanık haklarında gelişmeler yaşanmıştır. Sanık haklarında yaşa- nan gelişmeler ne yazık ki, suçun mağduru olan kişiye de aynı oranda yansıtılamamış ve mağdur, ceza hukukunun “unutulan öğe”si olarak kalmıştır. S Her suçun mağdurunun öncelikle devlet olduğu yönündeki an- layış günümüzde kabul görmemektedir. Ceza hukuku, failin kanu- ni tipe uygun davranışı ile bozulan düzenin yeniden kurulması, top- lumsal barışın sağlanmasını temin etmek zorundadır. 8 Toplum içinde güç kullanma hakkını tekelinde bulunduran devlet, toplumsal barışın sağlanmasında faili olduğu kadar mağduru ve uğradığı zararı da gö- zönünde bulundurmak zorundadır. Bu anlamda ceza hukukunun, kişi özgürlüğünü bir ceza olarak sınırlamaktan daha çok, failin sosyal rehabilitasyonu ve mağdurun uğramış olduğu zararın tazminini esas alarak fail ve mağdur arasındaki ilişkinin yeniden kurulması üzerine yoğunlaşması haklı olarak ifade edilmektedir. Meliá, s. 513. 4 Meliá, s. 513. Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, “Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Korunması ve Mağdura Tanınan Haklar”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 2, Sonba- har 2004, s. 141. 6 Eberhard Siegismund, “Ancillary (Adhesion) Proceedings in Germany as Shaped By The First Victim Protection Law: An Attempt To Take Stock”, UNAFEI Resource Material Series No.:56, December 2000, s. 102; Jay S.Albanese, Criminal Justice, Third Edition, 2005 Pearson Education, s. 305; Sue Titus Reid, Crime and Criminology, Eight Edition, 1997 McGraw-Hill Higher Education Group, s. 437. Veli Özer Özbek, “Mağduru Koruma ve Mağduriyetin Giderilmesi”, Hukuki Pers- pektifler Dergisi, S. 2, Sonbahar 2004, s. 116 (Özbek, Mağduru Koruma olarak anıla- caktır); Koca- Üzülmez, , s. 140. 8 Özbek, Mağduru Koruma, s. 116. Adelmo Manna-Enrico Infante, Criminal Justice Systems in Europe and North America, The European Institute for Crime Prevention and Control, Affiliated with the Uni- ted Nations, Helsinki Finland 2000, s. 37. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 35TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Her suçun mağdurunun devlet olduğu yönündeki anlayışın değiş- mesi ile beraber özellikle son yıllarda gerek Avrupa’da gerekse Ameri- ka Birleşik Devletleri’nde, ceza bilimlerinde mağdur ve uğradığı zarar göz önüne alınmaya başlanmış ve deyim yerindeyse mağdur yeniden keşfedilmiştir. Bu yeniden keşif, mağdurun korunmasına yönelik poli- tikalarda kendini göstermektedir. 10 Mağdurun korunması, sosyal devlet ilkesinden kaynaklanmakta- dır. Mağdurların, toplumun korunmaya muhtaç bireyleri olduğu, psi- kolojik, sosyal ve mali açıdan desteğe ihtiyaç bulunduğu açıktır. Mağ - durun korunması gerçekleştikçe, başka bir anlatımla mağdur hakları geliştikçe, ceza kovuşturmalarının daha etkili olması sağlanacaktır. 11 Ceza adaleti sisteminin iyi işleyebilmesi açısından mağdura ve mağdur haklarına sistemin bakış açısı önemlidir. Mağdurlar, suçu yetkili makamlara bildirmeleri konusunda cesaretlendirilmeli ve bu sayede siyah sayıların azalması sağlanmalıdır. 12 Bu; geniş ölçekte top- lumun korunmasına ve adalet sisteminin güçlendirilmesine de yar- dımcı olacaktır. 13 Sağlıklı ve güvenli bir toplum için, suç mağdurlarına, zararlarını telafi etmek ve iyileşmelerini sağlamak amacıyla bir takım haklar tanımak ve onları bu yönde desteklemek önemlidir. 14 Çalışma konumuz olan mağdur hakları, 1980’lerden sonra önem kazanmaya başlamıştır. 1980’lerde, mağdurun ceza hukukunda ye- terince temsil edilmediğine ilişkin eleştiriler zirve noktasına ulaşmış- tır. 15 Bu eleştirilerin sonucu olarak mağdur hakları hareketi gelişmiş ve mağdur haklarına pozitif metinlerde ayrıntılı olarak yer verilmeye başlanmıştır. Mağdur hakları XX. yüzyılın sonlarına doğru ceza adaleti sistemine bakışı da değiştirmiştir. 1996’da Roach, suç kontrolü (crime 10 Meliá, s. 514; Heinz Schöch, “Mağdurun Korunması-Ceza Usul Hukuku Reformu Düşüncelerinin Sınanması”, (Çev.: Ayşe Nuhoğlu) Suç Politikası, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 5, Ankara 2006, s. 117; Peter-Alexis Albrecht, “The Fun- ctionalization of the Victim in the Criminal Justice System”, Buffalo Criminal Law Review, Vol.:3, 1999, s. 96. 11 Siegismund, s. 102. 12 Davaların %90’ında, mağdur tarafından sağlanan bilgilerin, davanın sonuca büyük ölçüde etkisi mevcuttur (Siegismund, s. 102); Timur Demirbaş, Kriminoloji, Gelişti- rilmiş 2. Bası, Ankara 2005 (Demirbaş, Kriminoloji olarak anılacaktır). 13 Cartwright, s. 190; Siegismund, s. 102. 14 Cartwright, s. 190. 15 Albanese, s. 307. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 36TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 kontrol) 16 ve due-process 17 olarak isimlendirilen iki ceza adaleti mo- delinin yanı sıra üçüncü model olarak mağdur hakları modelini teklif etmiştir. Bu model, gerçek mağdur olduğunu iddia eden kişiye karşı daha duyarlı davranmak, sanığın yargılamasında mağdura daha fazla etkinlik tanımak ve mağdurlar için daha fazla hizmet ve destek sağ- lamayı içeren kanuni düzenlemeleri gerektirmektedir. Roach, madur hakları modelini cezalandırıcı yaklaşım (punitive approach) ve telafi edici yaklaşım (restorative approach) olarak iki şekilde formüle et- mektedir. Cezalandırıcı yaklaşım; kovuşturma, cezalandırma ve ceza kanunlarının tatbiki sonucu suçu önlemeyi amaçlayan suç kontrolü modeline benzemektedir. Telafi edici yaklaşımda ise suç işlendikten sonra suçun zararlarının giderilmesi üzerine yoğunlaşılmaktadır. 18 Çalışmamız, öncelikle ceza ve ceza yargılaması hukukunda mağ- dur haklarını esas almaktadır. Bu kapsamda öncelikle mağdur kav- ramı tanımlanmakta, mağdur kavramının tarihsel gelişimi açıklan- maya çalışılmaktadır. Daha sonra mağdur hakları, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda açıklandığı gibi soruşturma evresindeki hakları ve ko- vuşturma evresindeki hakları olarak ikiye ayrılarak incelenmektedir. Çalışmada karşılaştırmalı hukuk ve özellikle mağdur haklarının dü- zenlenmesinde lider rolü oynayan Amerikan hukuku yer yer nazara alınacaktır. 2. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur a. Mağdur Kavramı Arapça asıllı bir kelime olan “mağdur”, “haksızlığa uğramış (kimse), kıygın” olarak tarif edilmektedir. 19 Ceza hukuku bakımından mağdur, suçun maddi unsurlarına ait bir kavram olup, 20 suçun maddi konu- sundan farklıdır. 16 Suç kontrolü modeli (crime control model), failin etkin bir şekilde yargılamaya tabi tutulup ceza alması sayesinde suçu önlemeyi temel alır. (Frank Schmalleger, Cri- minal Justice Today An Introductory Text for the 21 st Century, Eight Edition, Prentice Hall 2005, s. 25). 17 Due-process modeli, ceza muhakemesinin tüm aşamalarında bireyin (failin) hakla- rının korunması üzerine odaklanmaktadır (Schmalleger, s. 25). 18 Young, s. 14. 19 Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, C.:2, Ankara 1998, s. 1483. 20 İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Üçüncü Baskı, Ankara 2006, s. 218. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 37TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Karşılaştırmalı hukukta çoğunlukla İngilizce asıllı “victim” terimi ile ifade edilen mağdur, “bir suçtan dolayı öldürülen, yaralanan veya za- rar gören kişi” anlamında kullanılmaktadır. 21 Ceza hukukunda mağdur dendiğinde, kanunda tanımlanan eylem ile korunan hukuki menfaatin sahibi kişi veya kişiler anlaşılmaktadır. 22 Bazı yazarlar tarafından mağ- dur, suçun pasif süjesi olarak isimlendirilmekte ve bu açıdan suçun maddi konusu ile arasında farklılıklar bulunduğu belirtilmektedir. 23 Öğretide her suçun asli ve zorunlu mağdurunun devlet sayılaca- ğı, ancak başka kişilerin de devletin yanında mağdur sayılabileceği- ne yönelik görüşler bulunmaktadır. 24 Bu görüşler, suçun işlenmesiyle 21 John Brian Griffin, “Participation of The Public and Victims in Criminal Justice Adriministration”, UNAFEI Resource Material Series No:56, December 2000, s. 39; Mehrdad Rayejian Asli, “Iranian Criminal Justice System in Light of International Standards Relating to Victims”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 14/2, 2006, s. 18. 22 Mağdur konusundaki tanımlar için bkz. Koca-Üzülmez, s. 141; “mağdur (dar an- lamda suçtan zarar gören): suçun maddi unsuruna muhatap olan ve bu nedenle suçla korunan hukuki yararı zedelenen kişi suçtan zarar görendir” (Veli Özer Öz- bek-M.Nihat Kanbur-Pınar Bacaksız-Koray Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku Bilgisi, Ankara 2007, s. 135); Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara 2005, s. 461; Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005, s. 95; “suçun pasif süjesi ceza kuralının koruduğu hak veya menfa- atin maliki veya bunlar üzerinde tasarruf sahibi olan kişidir” (Faruk Erem-Ahmet Danışman-Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Tümüyle Gözden Geçirilmiş Ondördüncü Bası, Ankara 1997, s. 242); “Mağdur, suçun maddi konu- sunun ait olduğu kimsedir” (Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hüküm- ler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara 2007, s444); Griffin, s. 28; “suçun mağduru suçun konusunun ait olduğu kişidir (Özgenç, s. 218); mağdur kavramının tanımları hakkında geniş bilgi için bkz. Demirbaş, Kriminoloji, s. 321; Yücel, suçbi- lim açısından mağduru “...sosyal normlardan sapma veya suç türü eylemler sonu- cu etkilenen kişi...” olarak tanımlamaktadır (Mustafa T. Yücel, Türk Ceza Siyaseti ve Kriminolojisi, Türkiye Barolar Birliği, 4. Bası, Ankara 2007, s. 38); Centel-Zafer, mağduru bireysel iddia süjesi olarak suçtan zarar gören ve şikayetçi ile birlikte ele almaktadır. Yazarlara göre mağdur, “suçtan doğrudan doğruya zarar gören kişidir. Başka bir anlatımla mağdur, suçtan korunan hak ve menfaati ihlal edilen kişidir” (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, İstanbul 2006, s. 53). 23 Erem-Danışman-Artuk, s. 242; Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, An- kara 2998, s. 208. 24 Demirbaş, s. 461; Bahri Öztürk-M.Ruhan Erdem, Ceza Hukuku Genel Hükümler ve Özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), Ankara 2007, s. 202; Toroslu, s. 96; “Pa- sif süje, en geniş anlayış içinde, her suç için, Devlettir. Zira suç devletin koyduğu bir kuralın ihlalidir. Koyduğu kurallara uyulmaması hususundaki çıkarın sahibi olarak devlet pasif süje kabul edilir” (Erem-Danışman-Artuk, s. 242); Çetin Özek, “Suç Mağdurunun Korunması ile İlgili Bazı Sorunlar”, İÜHFM, C.:L, S. 1-4, İstanbul Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 38TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 beraber toplum düzeninin bozulmuş olduğu ve söz konusu düzeni eski haline getirme yükümlülüğünün devlete ait olduğu noktasından hareket etmektedirler. 25 Söz konusu görüşler mağdurun dar ve geniş anlamlarından hareket etmekte ve geniş anlamda her suçun mağduru- nu devlet olarak kabul etmektedirler. Ancak mağdurun geniş anlam- da devlet olması, tipe uygun eylemin icrasından devlet tüzel kişisinin değil, bireylerin zarar gördüğü gerçeğini, başka bir anlatımla toplumu oluşturan bireylerin menfaatlerini ihmal etmektedir. İkinci görüş kap- samında ise tüm suçlarda toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan herkesin, dolayı- sıyla devletin değil toplumu oluşturan tüm bireylerin geniş anlamda mağdur olduğu ifade edilmektedir. 26 Suç mağdurunun gerçek kişi haricindeki kişi veya topluluklar olup olmayacağı konusunda farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre suç mağduru gerçek veya tüzel kişiler olabilir 27 . Hatta bir topluluk oluştu- ran kişiler dahi suç mağduru olarak kabul edilebilir. 28 Diğer bir görüşe göre ise suçun dar anlamda mağduru ancak gerçek kişiler olabilir. 29 Tüzel kişiler ise ancak suçtan zarar gören konumunda bulunabilir. 30 Mağduru belirli bir kimse olmayan ve mağdursuz suç (victimless cri- me) olarak nitelenen suçlarda, aslında toplumu oluşturan herkes mağ- dur kabul edilmektedir. 31 Bir kişinin hem fail, hem mağdur olup olamayacağı sorunu konu- sunda öğretide hâkim görüş, bunun mümkün bulunmadığı yönünde- 1984, s. 14; Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No.:273, Ankara 1970, s. 56; Soyas- lan, s. 210. 25 Öztürk-Erdem, s. 202; Erem-Danışman-Artuk, s. 242. 26 Artuk-Gökcen-Yenidünya, s. 445; Özgenç, s. 219, 220. 27 Demirbaş, s. 462; Toroslu, s. 96; Erem-Danışman-Artuk, s. 242; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 56; Soyaslan, s. 209. 28 Erem-Danışman-Artuk, s. 242; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 56; Demirbaş, Krimino- loji, s. 321. 29 Artuk-Gökcen-Yenidünya, s445; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 56; Özgenç, s. 219; Ahmet Caner Yenidünya, İnsan Ticareti (TCK m.80), Ankara 2007, s. 173 (Yenidün- ya, İnsan Ticareti olarak anılacaktır). 30 Artuk-Gökcen-Yenidünya, s445; Özgenç, s. 219; Yenidünya, İnsan Ticareti, s. 173. 31 Artuk-Gökcen-Yenidünya, s446; mağdursuz suçlarla ilgili Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin kararı için bkz. Olgun Değirmenci, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hu- kukunda Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama Suçu (Kara Para Aklama Suçu), Ankara 2007, s. 303; Yenidünya, İnsan Ticareti, s. 173. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 39TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 dir. 32 Bundan dolayı, intihar, kendi kendini sakatlama veya kendi malı- na zarar verme gibi eylemler suç olarak nitelendirilemezler. Ancak fail tarafından hem kendine hem de başkasına zarar verilmesi durumunda eylem suç teşkil edebilir. Örneğin sigorta bedelini almak amacıyla ken- di malını tahrip etme (TCK m.158/1) veya kendini askerliğe elverişsiz hale getirme (As. CK m.79) eylemleri suç teşkil eder. 33 Mağdur kavramına ilişkin tanımlara uluslararası pozitif metin- lerde de rastlanmaktadır. 29 Kasım 1985 tarihinde 40/34 sayılı Genel Kurul Kararı ile kabul edilen Birleşmiş Milletler Deklarasyonu’nun 34 1’inci paragrafında mağdur tanımlanmıştır. Buna göre mağdur, üye ülkelerde yürürlükte olan ceza kanunlarını ihlal eden eylemlerden do- layı fiziksel, ruhsal veya duygusal olarak zarara uğrayan, ekonomik kayba maruz kalan veya temel hakları önemli ölçüde zarar gören kişi veya topluluklardır. Bu tanım incelendiğinde birkaç önemli noktayı içerdiği görülmektedir. Öncelikle mağdur hem gerçek kişi, hem de tüzel kişi olabilecektir. İkinci olarak sadece bireyler mağdur kavramı içinde değerlendirilmemiştir. Bu kapsamda tüzel kişiliğe sahip olma- yan topluluklar da mağdur kapsamına dâhil edilmiştir. Son olarak, suç ile menfaatleri doğrudan etkilenen mağdurun yanı sıra yakın aile bireyleri ile yardımına muhtaç kişiler de mağdur olarak kabul edilmiş- tir. 35 Avrupa Birliği Konseyi, 15 Mart 2001 tarih ve 2001/220/JHA sa- yılı Çerçeve Kararı’nda 36 mağduru tanımlamıştır. Kararın “Tanımlar” başlıklı 1. maddesinde mağdur “Üye Devletlerin ceza hukukunu ihlal eden icrai ya da ihmali bir eylemden doğrudan fiziksel, ruhsal veya manevi zarar gören veya ekonomik kayba uğrayan gerçek kişi” olarak tanımlanmış- tır. Bu tanımın, Birleşmiş Milletler Bildirgesi’nde yer alan tanımdan farklılıklar gösterdiği belirtilmelidir. Kararda, “gerçek kişi” ibaresi kul- lanıldığından, tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan topluluklar mağ- 32 Demirbaş, s. 459; Toroslu, s. 95; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 174; Soyaslan, s. 209. 33 Toroslu, s. 95; Demirbaş, birincisinde suçun mağdurunun, malvarlığı bir zarar teh- likesine maruz bırakılan sigorta şirketi; ikincisinde ise kişiden askerlik hizmetini yerine getirmesi hususunda talepte bulunma hakkına sahip olan devlet olduğunu belirtmektedir (Demirbaş, s. 459); Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 174; Soyaslan, s. 209. 34 Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, bildirge metni için bkz. http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_comp49.htm, (Erişim: 1 Mayıs 2008) 35 Asli, s. 186. 36 22.3.2001, OJ L 82, pp. 1-3. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 40TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 dur kavramına dâhil edilmemektedir. Bu kapsamda; cezai eylemden kaynaklanan bir zarara uğrayan tüzel kişiler ve tüzel kişiliği olmayan topluluklar mağdur kavramı içinde değerlendirilemeyecektir. Amerika Birleşik Devletleri’nde, mağdur haklarından yararlana- bilmek için aranan koşullar, diğer bir anlatımla mağdur kavramının an- lamı her eyalette farklı şekilde algılanmaktadır. Örneğin Kolorado’da, cezai bir eyleme muhatap olan herkes mağdur haklarından istifade edebilmektedir. Arizona’da mağdur, kendisine karşı bir suç işlenen kişi olarak tanımlanmıştır. Idaho’da, bir suçun sonucu olarak fiziksel, mali veya manevi açıdan zarar gören veya zarar görme tehlikesi içi- ne giren kişiler mağdur haklarından istifade edebilmektedir. Bununla birlikte mağdur kavramını bazı suç grupları için kısıtlayan eyaletler de bulunmaktadır. Örneğin Arkansas’da, suç mağdurluğu sıfatı; cinsel suçların mağdurları, bir cürümden fiziksel zarar gören kişiler, birinci derece terörist tehdidinin mağdurları ve taciz suçunun mağdurları için kullanılmaktadır. Oregon’da, bir suçun sonucu olarak doğrudan fizik- sel, mali veya psikolojik açıdan zarar gördüğü savcı tarafından tespit edilen kişiler mağdur olarak kabul edilmektedir. 37 Bazı eyaletler, mağ- dur haklarını, özellikle de daha kapsamlı ve maliyet getiren hakları şiddet suçlarından etkilenenler ile sınırlamışlardır. 38 Mağdur hakları federal düzeyde 1982 yılında kabul edilen düzenleme ile tanınmış- tır. Bu düzenlemede, Suç Mağdurları Başkanlık Komisyonu’nun (the President’s Task Force on Victims of Crime) raporu esas alınmıştır. Fe- deral düzeydeki düzenlemeden sonra, federe düzeyde birçok eyalet mağdur hakları ile ilgili kapsamlı değişiklikler yapmıştır. 39 Amerika Birleşik Devletleri’nde, mağdur haklarından istifade ede- cek kişiler arasında doğrudan veya dolaylı mağdur ayrımı da yapıl- maktadır. Fiziksel zarar gören kişiler genel olarak doğrudan mağdur kabul edilir ve mağdur haklarından istifade ederler. Ancak psikolojik açından zarar gören veya travma geçiren kişiler sözkonusu olduğun- da bu ayrımı yapmak her zaman kolay değildir. Örneğin bir banka soygununda, mali açıdan zarar gören banka, doğrudan mağdur sayıl- maktadır. Soygun anında bankada bulunan veznedar, banka çalışan- 37 Trulson, s. 402. 38 Cartwright, s. 191. 39 Cartwright, s. 191; Peggy M. Tobolowsky, “Victim Participation in the Criminal Justice Process: Fifteen Years After the President’s Task Force on Victims of Crime”, New England Journal on Criminal and Civil Confinement, Vol.:25, Winter 1999, s. 22. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 41TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ları ve müşterilerin ise doğrudan mağdur kavramı içinde değerlendi- rilip değerlendirilmeyeceği tartışmalıdır. Bu durumda, somut olayın özelliğine göre değerlendirme yapılması gerektiği çoğunlukla ifade edilmektedir. Örneğin, soygun anında fail veznedara ateş eder ve vez- nedar psikolojik travma geçirirse, fiziksel açıdan zarar görmese bile mağdur haklarından istifade edebilir. Ancak, başka bir odada bulunan banka çalışanının, kişilerin soygun hakkındaki konuşmalarını duyma- sı ve psikolojik travma geçirmesi halinde, mağdur haklarından istifade edemeyeceği belirtilmektedir. 40 Soruşturma veya kovuşturma konusu olan suç veya başka bir suç ile ilgili olarak kusurlu olan bir kişinin mağdur haklarından yararlanıp yararlanamayacağı hususu Amerikan doktrininde tartışmalıdır. Fede- ral düzenlemelerde bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Amerikan Adalet Bakanlığı, soruşturma veya kovuşturma konusu olan suç ile ilgili olarak kusurlu kişilere mağdur gibi davranılmayaca- ğına karar vermiştir. Bu kararın sonucu olarak; kişi, başka bir suçta fail veya şerik olsa bile mağdur haklarından istifade edebilecektir. 41 İtalyan ceza hukukunda hukuka aykırı eylem ile kendisine karşı suç işlenen kişi (persona offesa dal reato) mağdur olarak tanımlan- maktadır. Bu anlamda mağdur, ihlal edilen cezai hükümle korunan hukuki yararın sahibidir. 42 b. Mağdur-Suçtan Zarar Gören Ayrımı Mağdurun, suç ile korunan hukuki menfaatin ait olduğu kimse olduğunu belirtmiştik. Tanımdan hareket ettiğimizde, suç oluşturan eylem ile mağdurun hukuki menfaati ihlal edilmektedir. Ancak bu, kanuni tipe uygun eylem ile başkalarının da hukuken korunan hak- larının ihlal olmadığını göstermez. Bu noktada, mağdur-suçtan zarar gören ayırımı yapılmaktadır. Kural olarak mağdur, aynı zamanda da bir suçun işlenmesi dolayısıyla zarar gören kişidir. 43 Ancak suçtan za- rar gören konusunda aynı çıkarımı yapmak mümkün değildir. 40 Cartwright, s. 192. 41 Cartwright, s. 192; Trulson, s. 405. 42 Manna-Infante, s. 36, 37. 43 Özgenç, s. 218. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 42TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Suçtan zarar gören kavramı gerek ceza kanununda gerekse CMK’da tanımlanmış değildir. Ancak bir tanımın olmayışı, söz konu- su kavramın çeşitli görünümlerde ortaya çıkacağından bahisle yerinde bulunmaktadır. 44 Suçtan zarar gören kavramı suçun pasif süjesi olarak mağdur kav- ramından farklıdır. Aslında mağdur kavramı, suçtan zarar gören kav- ramı ile örtüşebilmekte ancak bu iki kavram bazen uyuştuğu halde bazen farklılaşabilmektedir. Örneğin adam öldürme suçunda mağdur öldürülen kişidir ancak suçtan zarar görenler, bu kişinin ölmesinden dolayı hukuki menfaatleri zedelenen kişilerdir. 45 Mağdur suçtan zarar gören ayırımı konusunda, mağdurun ceza ilişkisinin tarafı olduğu hal- de, suçtan zarar görenin sadece hukuki ilişkinin tarafı olması ayırıcı bir ölçüt olarak ifade edilmektedir. 46 Bir diğer fikre göre suçtan doğrudan zarar gören kişiler mağdur, dolaylı zarar gören ya da suçla korunan hak ve menfaatin dışında kalan hakları zarar gören kimseler ise suçtan zarar gören olarak tanımlanmaktadır. 47 İtalyan ceza hukuku da, mağdur ve suçtan zarar gören arasında ayrım yapmaktadır. Gerek mağdur, gerekse suçtan zarar gören vekil atanmasını isteme, yargılamada şahsi davacı olma, failin soruşturul- ması ile ilgili savcıyla görüşme, zararından dolayı tazminat isteme, mahkemenin kararına karşı kanun yoluna başvurma hakkına sahip- ken, sadece mağdur hazırlık soruşturması aşamasında bazı önemli haklara sahiptir. Mağdur, savcıdan, kendisinin de katılacağı bir ön so- ruşturma başlatmasını isteyebilir. Soruşturmanın bitirilmesi kararının kendisine tebliğ edilmesi gereklidir ve bu karara karşı kanunyollarına başvurabilir. 48 44 “Mevzuat içinde, ister ceza ister ceza yargılama yasalarında olsun, suçtan zarar gören kav- ramını tanımlayan normlara rastlamak olanağı yoktur. Bunun sonucu olarak bizim yasa- larımızda da bir suçtan zarar gören tanımı bulmak olanaksızdır. Bunun nedenini anlamak oldukça kolaydır, çünkü bu kavram ilgili olduğu yakın kavramlar içinde çeşitli görünüm- lerde ortaya çıkabilecektir. Örneğin şikayet hakkını kullanacak kişileri saptamak için kabul edilecek suçtan zarar gören kavramının kapsaı ile şahsi davacı veya kamu davasına müda- hale bakımından suçtan zarar görene çizilecek kapsam ve sınır farklı olacaktır” (Yurtcan, s. 41). 45 Yurtcan, s. 41; Demirbaş, s. 462; Soyaslan, s. 210. 46 Demirbaş, s. 462; Erem-Danışman-Artuk, s. 242. 47 Centel-Zafer, s. 53. 48 Manna-Infante, s. 36, 37. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 43TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 2. Tarihsel Açıdan Mağdur ve Mağdur Hakları a. İlkel Ceza Hukuku Döneminde Mağdur ve Mağdur Hakları Aile ve klan gibi küçük sosyal topluluklar içinde doğan ilkel ceza hukukunda, bu aile ve klanın fertleri tarafından işlenen suçlarda aile veya klanın reisi tarafından faile ceza verilmekteydi. 49 Ancak failin farklı bir klana mensup olması durumunda, aile veya klanlar arasın- da bir üstünlük sözkonusu olmadığından öç alma usulü geçerliydi ve mağdur veya suçtan zarar gören olarak ailesi bizzat öç alma hakkına sahipti. 50 O dönemlerde henüz ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi mevcut olmadığından öç alma hakkı, faile veya failin mensup olduğu aile veya klana karşı kullanılabilmekteydi. 51 Her ne kadar ilkel bir yön- tem olsa da, öç alma yönteminde, suça maruz kalan kişi olarak mağ- durun ihlal edilen hakkı göz önüne alınmaktaydı. Bu açıdan ilkel ceza hukukunun mağduru ve zararını kısmen de olsa göz önüne aldığını söyleyebiliriz. Öç alma kurumunun sakıncalarının ortaya çıkması üzerine uzlaş- ma kurumunun doğduğunu görmekteyiz. 52 Uzlaşma kurumunun uy- 49 Veli Özer Özbek, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı (Açıklamalı- Gerekçeli-İçtihatlı), Güncelleştirilmiş Geliştirilmiş 3. Baskı, Ankara 2006, s. 74; aynı şekilde bkz. Veli Özer Özbek, Ceza Hukukunda Mağduriyetin Giderilmesi, Dokuz Ey- lül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, İzmir 1996, s. 17 (Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi olarak anılacaktır). 50 Özbek, TCK İzmir Şerhi, s. 74; Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 17; bu dönemde mağdur ve suçun kovuşturulmasının birbiri ile özdeş olduğu ifade edilmektedir (Bernd Schünemann, “The Role of the Victim Within the Criminal Justice System: A Three-Tiered Concept”, Buffalo Criminal Law Review Vol.:3, No.:33, 1999, s. 40). 51 Özbek, TCK İzmir Şerhi, s. 74; Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 17. 52 Özbek, TCK İzmir Şerhi, s. 75; Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 17; Doktrinde Young, öcalma kurumunun yıkıcı etkilerinin giderilmesine yönelik bir kurnazlığın Norman istilacılar tarafından gerçekleştiğini belirtmektedir. Yazara göre; Norman istilacılar tarafından getirilen Kralın Barışı (King’s Peace) kuralına göre Kral’ın Ba- rışı tarafından korunan bir yerde veya bir kişiye verilen zarar, kişiye verilen bir zarar olarak değil kamuya verilen bir zarar olarak algılanacaktır. Bu durum, dev- letin suçlu ile suçlayıcı arasındaki ihtilafı kontrol etmesine sebep olmuş ve cezanın tazminata dönüşmesini sağlamıştır. Zamanla bu kural, İngiltere’nin her yerine ya- yılmıştır (Alan N. Young, The Role of the Victim in the Criminal Process: A Literatu- re Review-1989 to 1999, Victims of Crime Research Series, August 2001, Canada, s. 6); Schafer, Kral’ın Barışı kuralı sayesinde devletin kendisini, mağdurun aleyhine zenginleştirdiğini belirtmektedir. Bu sayede açgözlü feodal baronlar ile ortaçağın dini güçleri mağdur haklarını büyük ölçüde ihlal ettiler. Failin malvarlığını müsa- dereye tabi tutmuş ve mağdurun yerine kendilerine mal edinmişlerdir. Ayrıca fail zindanlarda, işkence suretiyle, kazıklarla veya darağacında cezalandırılırken, mağ- Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 44TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 gulamalarından biri olan “diyet” usulünde, öç alma veya kısas hakkı- na sahip olan kişi, aile veya klan, belli bir mal veya para karşılığında bu hakkından vazgeçmektedir. 53 Her ne kadar “diyet” usulünde amaç öç alma işlevinin gerçekleştirilmesi olsa da, 54 bir bakıma mağdurun uğradığı zararın esas alınmasından dolayı mağdur odaklı olduğu söy- lenebilir. Ayrıca “diyet” usulü, tarihsel açıdan fail ile mağdur arasında- ki ihtilafın çözümü yollarından biri olarak da değerlendirilmektedir. 55 b. Eski Ceza Hukuku 56 Döneminde Mağdur ve Mağdur Hakları Bilinen en eski kanunlardan biri olan “Hammurabi Kanunları”nda kısas ve diyet öngören yaptırımlar bulunmaktadır. Yine Hammurabi Kanunlarında mağdurun mağduriyetinin giderilmesine önem veril- miş, suçtan doğan zararların devlet tarafından tazminine yönelik dü- zenlemeler yapılmıştır. 57 Ayrıca Hammurabi Kanunları’nda, suçtan doğan zararların failin bilinmemesi halinde devlet tarafından tazmin edilmesine ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Hırsızlık suçların- da, mağdurun mallarının çalındığını Tanrı’nın önünde beyan etmesi üzerine site ve eyalet valisinin mağdura malını iade etmesi veya bir adamın öldürülmesi halinde site veya valinin, ölenin ailesine tazminat ödemesine ilişkin kurallar örnek olarak gösterilebilir. 58 dur gözardı edilmiştir (S. Schafer, Victimology: The Victim and His Criminal, Reston Publishing 1977, s. 15, 16 (atfen Young, s. 6); Tobolowsky, s. 23. 53 Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 18. 54 Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 18; “…diyet ve bunun çeşitlerinde tazminat fikri yer almaktaydı” (Erem-Danışman-Artuk, s. 877). 55 M. Cherif Bassiouni, “International Recognition of Victims’ Rights”, Human Rights Law Review, Vol.:6, No.:2, 2006, s. 5. 56 Seviğ, Devletin cezalandırma yetkisini düzenlediği devri “ikinci devir” olarak isimlendirmektedir. 1789 Fransız Devriminin son verdiği bu devirde, Avrupa’da XVI’ncı, XVII’nci ve XVIII’inci yüzyılların, Türkiye’de ise tanzimattan evvelki dev- rin hukukunun hâkim olmasından dolayı, bu devire evvelki hukuk anlamına gelen eski hukuk devri denmektedir. Eski hukuk içinde cezaya ilişkin kısımlarda “Eski Ceza Hukuku” başlığı Özbek’in kullanımı da benimsenerek tercih edilmiştir. 57 Özbek, TCK İzmir Şerhi, s. 76; Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 22; Hammurabi Kanunlarının, failin eyleminden kaynaklanan zararı tazmin etmek suretiyle mağ- durun mağduriyetinin giderilmesine önem verdiği ve bu açıdan mağdur merkezli bir yaklaşım sergilediği ifade edilmektedir (Chad R.Trulson, “Victims’ Rights and Services: Eligibility, Exclusion, And Victim Worth”, Reaction Essay, Vol.:4, Nu.:2, 2005, s. 399); Erem-Danışman-Artuk, s. 878; Hammurabi kanunlarının özellikle fa- ilin bilinmediği durumlarda toplumsal tazminat sorumluluğu getirmesi açısından önemli olduğu ifade edilmektedir (Bassiouni, s. 207 dn.13); Tobolowsky, s. 23. 58 Özbek, Mağduriyetin... , s. 22; Trulson, s. 399; Erem-Danışman-Artuk, s. 878. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 45TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Eski ceza hukuku döneminde Asur, Hitit, Çin ve Hint hukukla- rında diyete ve mağdurun mağduriyetinin giderilmesine yönelik dü- zenlemelere rastlanmaktadır. 59 Moğol kanunlarında da failin bir kusu- runun mevcut olmadığı ölüm hallerinde, varislere tazminat ödemek mecburiyeti getirilmişti. Bu tazminat, kanunun önceden belirlediği ve öç alma usulüne başvurulmasını önleyen bir diyet niteliğinde idi. 60 Roma hukukunun ilk kanunlaştırma hareketi olan “12 Levha Kanunları”nda ceza hukukunun iki kısma ayrıldığı belirtilmektedir. Kamusal ceza hukukunda, cezaları genellikle ölüm olan ve topluma karşı işlenen suçlar bulunmaktadır. Özel ceza hukuku bölümünde ise toplumsal düzeni ihlal etmediği kabul edilen şahsa ve mala karşı suç- lar bulunmaktadır. Özel hukuk suçlarının sosyal düzeni bozmadığı ve sadece mağduru zarara uğrattığı kabul edildiğinden, mağduriyetin giderilmesine yönelik tazminat niteliğinde mali bir ceza öngörülmüş- tür. 61 Ayrıca bu kanunlar, mağdurun zararının tazmini için iyi düzen- lenmiş bir sisteme sahipti ve birçok suç için katı bir para cezası sistemi benimsemişti. 62 Diyetin kanuni hale getirilmesinin ardından, devletin kuvvetini artırması ile birlikte ceza artık, mağdurun mağduriyetini gidermek için verilmekten çok kamu düzeninin bozulması ve kamu menfaati- nin zarara uğramasından dolayı toplum adına verilmeye başlanmıştır. Bundan sonra ceza, yapılan haksızlığın mağdura ait bedeli olarak ve- rilmemekte, toplumu korumak adına verilmektedir. 63 Devletin ceza- landırma hakkını tekeline alması ile beraber mağdurun, failin cezalan- dırılması sürecindeki rolünde değişiklikler meydana gelmiştir. Modern para cezasının temelini eski ceza hukuku döneminde gö- rülen uzlaştırma bedeli oluşturmaktadır. Tarihsel açıdan uzlaşma ve diyet kurumları, devletin güçlenmesi ile aşama aşama para cezasına dönüşmüştür. Önceleri devlet uzlaşmacı olarak yer almış ve uzlaştır- 59 Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 22 vd. 60 Curt Alinge,” Moğol Kanunları”, (Çev.: Coşkun ÜÇOK), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,1955, C.: XII, S. 1-2, s. 284, 285. 61 Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 28; Erdener Yurtcan, Şahsi Dava ve Uygulaması, En Son Değişikliklerle En Yeni Yargıtay Kararlarını İçeren 3. Bası, Ankara 1989, s. 11. 62 Bassiouni, s. 207 dn.13. 63 Vasfi Raşid Seviğ, “Cezanın Tarihi Menşei”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- gisi,1955, C.: XII, S. 3-4, s. 12. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 46TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ma bedeli olarak failden belli bir miktar para almıştır. Sonraları alın- maya devam eden bu para, modern para cezasını oluşturmuştur. Be- lirtelim ki, devletin uzlaştırmacı olduğu dönemlerde mağdura yapılan ve failden alınan paranın bir kısmını oluşturan ödemeden, önce bazı suçlarda daha sonra tamamen vazgeçilmiştir. 64 c. Modern Ceza Hukuku Döneminde Mağdur ve Mağdur Hakları Eski ceza hukuku döneminde benimsenen mağdur merkezli yak- laşım 11. yüzyıldan itibaren değişmeye başlamıştır. 65 Ceza muhakeme- sinin tamamıyla devletin eline geçmesi ile beraber mağdur, ceza mu- hakemesi dışına çıkarılmıştır. Daha önce mağduriyetinin giderilmesi esas alınan, faile bazı cezaları uygulayabilen, fail tarafından uğramış olduğu haksızlığın karşısında bir bedel alma hakkı olan mağdur, ta- nıklıktan öte bir rol sahibi olmamıştır. 66 İlkel toplulukların ve eski ceza hukuku döneminin kısmen mağ- dur merkezli anlayışı; krallıkların yetkilerinin genişlemesi, Kilisenin büyümesi ve bu büyüklükle paralel olarak nüfuzunu artırması, mah- kemelerin geçirdiği evrim ve ceza kavramının gelişiminden kaynakla- nan etkilerden dolayı yerini yeni anlayışa terk etmiştir. 67 Bu yeni anla- yışta savcılık kurumu, suçun mağduru gibi tanımlanmış ve savcılığa mağdurun avukatı gibi rol verilmiştir. Keza cezai eylem, mağdur ile fail arasındaki özel bir anlaşmazlıktan öte, devletle fail arasında cere- yan eden sırf kamusal bir uyuşmazlık olarak algılanmıştır. 68 Savcılık kurumunun getirilmesi ile beraber, devletin suçtan kaynaklanan za- rara kendini yabancılaştırdığı ve bu zarardan dolayı kendini kusursuz saydığı bir anlayış da yerleşmiştir. 69 Amerikan kolonilerinde ceza muhakemesi, hem etkin bir kolluk kuvveti hem de savcı olmadan yürütülmüştür. Mağdur, kendisine karşı işlenmiş olan suçlarda kendi soruşturmasını yürütmüş, iddiana- menin hazırlanması ve suçlunun kovuşturulması için kendi avukatını 64 Geniş bilgi için bkz. Young, s. 6 vd. 65 Trulson, s. 400. 66 Özbek, Mağduriyetin Giderilmesi, s. 28; Schünemann, s. 140. 67 Trulson, s. 400; Young, s. 6. 68 Trulson, s. 400. 69 Erem-Danışman-Artuk, s. 877; bkz. benzer şekilde Özek, s. 15. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 47TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 tutmakla yükümlü kılınmıştır. Bu sistemde mağdur, hem yürütülecek ceza muhakemesinden fayda görecek olan şahıs, hem de karar yapım sürecindeki anahtar rolünü oynamıştır. Bununla birlikte XIX. yüzyıl boyunca ceza muhakemesinin amacında aynen tazminden, caydırıcı- lık ve cezalandırmaya doğru bir kayma yaşanmıştır. Bunun sonucu olarak bireyler arasındaki suçlar ile sosyal düzene karşı işlenen suçlar arasında bir ayrım yapılmıştır. Daha önceden mağdur tarafından yü- rütülen ceza muhakemesi süreci ve bu süreçteki hak ve yetkiler, toplu- mun avukatları olan savcılar tarafından üstlenilmiştir. 70 Eski Alman hukukunda; Cermenler devrinde suçu kovuşturma yetkisi ve hakkı, mağdura veya onun soyuna ait bir yetki iken Frank- lar döneminde kovuşturma yetkisi devlete geçmeye başlamıştır. Frank devrinde yargılamada; sanık, mağdur tarafından mahkeme önüne da- vet edilmektedir. Sanığın, mağdur tarafından mahkeme önüne davet edilmesine mannitio adı verilirken, devlet tarafından davet edilmesine bannitio adı verilmektedir. 71 Savcıların, kamu adına suçları soruşturma ve kovuşturma yetkile- rini tekellerine almalarından sonra mağdurların ceza muhakemesine katkıları kovuşturma için tanıklık etme ile sınırlı kalmıştır. Bu nok- tadan sonra mağdur muhakeme süreci hakkında bilgilendirilmemiş adeta unutulan kişi konumuna düşmüştür. 72 70 Robert C. Davis-Frances Kunreuther-Elizabeth Connick, “Expanding the Victim’s Role in The Criminal Court Dispositional Process: The Results of an Experiment”, The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol. 75, No. 2, 1984, s. 491; Mağdurun kendi davasını takip etmesine ilişkin anlayış 19’uncu yüzyılda savcılık ve polis teş- kilatının kurulması ile değişmiştir. Bu değişime temel olarak pazar ekonomisinin sebebiyet verdiği belirtilmektedir. Hızla büyüyen endüstriyel devlet için şahsi ko- vuşturma yetersiz kalmaktaydı ve devlet ceza hukuku normlarının etkinliğini sağ- lamak için kontrolü ele almıştır (Young, s. 6); modern ceza yargılamasında aslında iki önemli değişiklik olmuştur. Öncelikle yargılamanın tarafları temsil edilmeye başlanmıştır. Mağdur olarak adlandırılan bir taraf devletçe temsil edilmeye başlan- mış ve bu durum mağduru ceza yargılamasının dışına itmiştir. Mağdurun bu du- rumda kaybı iki taraflı olmuştur. Birincisi artık fail ile karşı karşıya değildir. İkinci olarak yargılamaya katılımına ilişkin hakları elinden alınmıştır. Bu durum mağdu- run davayı devlete karşı kaybetmesine sebebiyet vermiştir (N. Christie, “Conflicts as Property”, British Journal of Criminology, Vol.1, No.:1, 1977, s. 3,4 (atfen Young, s. 6). 71 Yurtcan, s. 12, 13. 72 Davis-Kunreuther-Connick, s. 492; Asli, s. 185; Trulson, s. 400. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 48TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Ceza muhakemesi hukukunda tüm dikkatlerin sanık üzerine yo- ğunlaştırılması, mağdurun ve mağdur haklarının göz ardı edilmesine neden olmuştur. 73 Bununla birlikte, mağdurun rolü ve pozisyonuna gösterilecek daha fazla ilginin, karışık suç olaylarını çözmekte ve hatta suçun önlenmesinde daha fazla etkili olacağına dair kriminolojik bul- gular mevcuttur. 74 1960’lardan günümüze kadar olan dönemde mağdurun, ceza mu- hakemesinde ihmal edilen veya üçüncü bir taraf olarak kabul edilen rolü değişmeye başlamıştır. 75 Mağdur haklarına yönelik ilk çalışmala- rın Amerika Birleşik Devletleri’nde yapıldığını görmekteyiz. 1982 yı- lında Amerika’da, Suç Mağdurları Başkanlık Komisyonu sonuç rapo- runda, sanık hakları ile mağdur hakları arasındaki dengesizliğe işaret edilmiştir. Bu dengesizliğin sonucu olarak Amerikan Anayasası’nda değişiklik teklifi yapılmış ve ceza yargılamasının kritik aşamalarında mağdurun temsili ve kendini ifadesinin metne dâhil edilmesi sağlan- maya çalışılmıştır. Değişikliğin kabul edilmemesine karşın Komisyo- nun sonuç raporu, eyalet düzeyinde mağdur haklarının pozitif huku- ka dâhil edilmesini sağlamıştır. 1990’ların başına kadar, yani raporun üzerinden henüz on yıl bile geçmeden tüm eyaletler suç mağdurlarına kanuni düzenlemeler ile bazı haklar tanımış ve hatta birçok eyalette mağdur haklarına yönelik düzenlemeler kanun değil anayasal düzey- de yapılmıştır. 76 Mağdurun ceza muhakemesindeki rolünü yeniden canlandırmaya yönelik ulusal düzeydeki çalışmalara, uluslar arası düzeyde yapılan çalışmalar da eşlik etmiştir. Bunlardan ilki 24 Aralık 1983 tarihli Av- rupa Konseyi tarafından oluşturulan “Şiddet Suçu Mağdurlarının Zarar- larının Tazmini Avrupa Sözleşmesi”dir. 77 Sözleşme bölgesel bir hukuki 73 Asli, s. 185. 74 Asli, s. 185. 75 Trulson, s. 400. 76 Dean G. Kilpatrick-Davit Beatty-Susan Smith Howley, “The Rights of Crime Vic- tims – Does Legal Protection Make a Difference”, U.S. Department of Justice Office of Justice Programs National Institute of Justice, December 1998, s. 1. 77 Sözleşme üç ülkenin onaylamasından sonra yürürlüğe girme koşulunu taşımakta- dır. Bu koşul 1 Şubat 1988’de gerçekleşmiş ve Sözleşme yürürlüğe girmiştir. Sözleş- me toplam 31 ülke tarafından imzalanmış ancak 21 ülke tarafından onaylanmıştır. 24 Nisan 1985 tarihinde Türkiye tarafından da Sözleşme imzalanmış ancak onayla- narak iç hukuka dâhil edilmemiştir. Sözleşme metni için bkz. http://www.conven- tion s. coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/116.htm (erişim tarihi : 9 Ocak 2008). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 49TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 araç olmasına karşılık suç mağdurları ile ilgili evrensel bir doküma- nın oluşturulması amacıyla hazırlanmıştır. Bununla birlikte Sözleşme, mağdurların sadece ekonomik açıdan korunması ile ilgili hükümler getirmekte ve sadece şiddet suçlarının mağdurlarını kapsamına al- maktadır. 78 Bu alanda ikinci belge Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca 29 Ka- sım 1985 tarih ve 40/34 sayılı Kararla kabul edilen “Nüfuzun Kötüye Kullanılması ve Suç Mağdurları için Temel Adalet İlkeleri Bildirgesi”dir (Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abu- se of Power). 79 Bu bildirge, fail ve şüphelinin temel hakları ile mağdu- run yararları arasında bir denge oluşturması açısından önemli bir rol oynamaktadır. Bildirgenin temel felsefesi, mağdurun yeterli düzeyde tanınması ve mağdura saygınlığına uygun davranılmasıdır. Bildirge, mağdurun korunması kriterini oluşturmuş ve mağdur ile ilgili uluslar arası standartları bölgesel düzeyden evrensel düzeye çekmiştir. 80 Bildirgenin ardından Ekonomik ve Sosyal Konsey (Konsey) Bil dirge’nin uygulanmasına yönelik birçok karar almıştır. 21 Mayıs 1986 tarihinde Konsey, Genel Sekreter’den, Bildirge’nin uygulanması için alınacak önlemleri içeren bir rapor hazırlamasını istemiştir. Konsey, 24 Mayıs 1989 tarih ve 57 sayılı Kararı ile üye ülkelerin hukuk sistem- lerinde Bildirgenin kullanılması ve uygulanması için çeşitli tedbirler öngörmüştür. 81 Mağdur hakları konusunda uluslar arası çabaların sonucu olarak ulusal hukuklarda da gelişmeler görülmüştür. Örneğin İngiltere’de mağdur haklarına ilişkin düzenlemeler yapılmış, mağdurun ceza mu- hakemesindeki hakları artırılmış ve menfaatleri korunmuştur. Aynı şekilde Hollanda hukuk sisteminde mağdurları koruyan birçok hük- me yer verilmiştir. Ancak mağdur haklarını, Bildirgede yer alan stan- dartlarda koruyan hiçbir ülkeye bu dönemde rastlanmamıştır. 82 78 Asli, s. 185. 79 Bildirgenin İngilizce metni için bkz. http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_ comp49.htm (erişim tarihi: 9 Ocak 2008). 80 Asli, s. 185. 81 Asli, s. 186. 82 Asli, s. 186. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 50TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 d. İslam Ceza Hukukunda Mağdur ve Mağdur Hakları İslam ceza hukukunda mağdur, başka bir anlatımla suç oluşturan eylem ile ihlal edilen hukuki değerin sahibi veya suçtan doğrudan doğruya zarar gören, kendisine karşı suç işlenen mecnî aleyh kavramı ile veya işlenen fiile göre maktul/katil (öldürülen), makzuf (kazf edilen) veya mesruku minh (malı çalınan) olarak isimlendirilmektedir. 83 İslam hukukunu esas alan Osmanlı ceza hukukunda kasten adam öldürmenin cezası kısas olarak belirlenmiştir. Kısas cezasının maktul yakınları veya mağdur tarafından yerine getirilmesine ilişkin görüşler bulunmasına rağmen, cezanın infazı maharet gerektirdiğinden özel olarak görevlendirilmiş kimseler marifetiyle yerine getirilirdi. Ancak mağdur tarafın, infazın tamamlanmasına anına kadar kısas hakkından vazgeçmesi mümkündü. 84 Diğer bir ceza türü olan diyet cezasında, mağdurun mağduriyeti- nin giderilmesi daha çok ön plandadır. Belli suçlar için mağdura veya mirasçılarına ödenen diyet, tazminat kabilinden para cezası olarak ni- telendirilmektedir. 85 İslam hukukunda diyetin tazmin edici, mağdurun zararını gide- rici özelliği özellikle “akile” ve “kasame” kurumlarında kendini göster- mektedir. Akile, kasten olmayan fiillerde söz konusudur ve diyetin, suç failinin ailesi tarafından mağdur veya suçtan zarar görene ödenmesi demektir. Kasame de ise suç failinin tespit edilemediği kasten öldürme fiillerinde, diyetin cesedin bulunduğu yer halkı tarafından ödenmesi gerekmektedir. Bu sayede objektif ve toplu cezalandırma sisteminin kabul edilmesi ile toplumsal bir işlev yerine getirildiği ifade edilmiş- tir. 86 Kasame de, mağdur ve suçtan zarar görenin zararının tazmini ön plandadır. Belirtelim ki, İslam hukukunda, cezanın zararın tazminine dönüştürülmesi sadece kişilere karşı işlenen suçlar için söz konusu- dur. Allah’ın haklarına karşı işlenen suçlarda af ve uzlaşma kabul edil- memiştir. 87 83 Ünal Yerlikaya, İslam Ceza Hukukunda Mağdur, Süleyman Demirel Üniversitesi Sos- yal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi (Yayımlanmamıştır), Ispart 2006, s. 12. 84 Mustafa Avcı, Osmanlı Hukukunda Suçlar ve Cezalar, İstanbul 2004, s. 82 vd. 85 Diyet cezasının hukuki niteliği konusundaki tartışmalar için bkz. Avcı, s. 87 vd. 86 Ancak belirtelim ki, bu durum “suçta ve cezada şahsilik ilkesi” ile bağdaşmamak- tadır. 87 Özek, s. 18, 19. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 51TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 3. Mağdur Hakları a. Genel Devletin önlemekte başarısız olduğu suçun hukuki menfaatlerini zedelediği kişi olarak mağdurun, soruşturma ve kovuşturma aşama- larında onuruna ve saygınlığına uygun olarak davranılmasını isteme hakkı vardır. Bununla birlikte, hukuki menfaatlerini ihlal eden eylemi gerçekleştiren kişiye karşı uygulanacak yargılama sürecinden haber- dar olmak ve bu sürece katılmak da onun temel haklarındandır. Diğer bir açıdan, mağdur, ceza yargılamasında ve sonrasında güvende bu- lunmayı talep etmektedir. 88 Çünkü failin zarar verici bir kişiliğe sahip olduğunu, herhangi bir kimseden daha iyi bilmektedir. Bu talep de, yargılama esnasında failin tutukluğunun kaldırılması, yargılama son- rasında şartla salıverilmesi veya aftan yararlanması, hem yargılama öncesi hem de sonrasında failin ceza veya tutukevinden firar etmesi hallerinde bilgilendirilmeyi gerektirmektedir. 1960’lardan günümüze kadar mağdurun ceza yargılamasındaki rolü konusunda büyük değişimler yaşanmıştır. Suç mağdurları artık ceza yargılamasının unutulan veya ihmal edilen tarafı değildir. Ceza yargılaması sistemlerinin daha fazla mağdur merkezli olması esasen iki şekilde sağlanmıştır; (a) suç mağdurlarının duruşmada bulunma, kendini ifade etme haklarının tanınması ve bu durumun ceza yargıla- masının karar sürecinde göz önünde bulundurulması, (b) mağdurların zararlarını tazmin eden programlar ve hizmetlerin verilmeye başlan- ması. 89 Mağdur hakları konusunda 1998 yılında Amerika’da yapılan bir çalışmada, 1300’den fazla suç mağduruna, mağdur haklarını kendile- ri açısından önem derecesine göre sıralaması istenmiştir. Çalışmanın sonucuna göre mağdurlar açısından en önemli hak ceza yargılaması- na katılma ve özellikle duruşmada kendini ifade etme hakkıdır. Diğer haklar ise bu hakka göre daha tali nitelikli olarak belirtilmiştir. 90 88 Cartwright, s. 191. 89 Trulson, s. 400. 90 Diğer haklar ise şunlardır; tutuklamadan haberdar olma hakkı, davanın düşürülme kararına iştirak etme, sanığın salıverildiğinden haberdar olma, sanığın salıveril- mesi hakkındaki kararda dinlenme hakkı, savcı ile davayı görüşme hakkı, sanığın daha hafif bir suçla ithamında görüşme, cezanın ertelenmesi duruşmasında kendini ifade hakkı, büyük jüri duruşmasında bulunma hakkı, salıverilme duruşmasında bulunma, büyük jüri duruşmasının ertelenmesinden haberdar olma, mahkûmiyet Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 52TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren ceza adaleti sistemimiz- de, mağdurun korunmasına ilişkin ceza hukuku kurumlarının yanı sıra, mağdur haklarını düzenleyen, mağdura kendisine ait hukuki menfaati ihlal eden veya tehlikeye düşüren faile karşı yürütülen ceza yargılamasına katılma hakkı tanıyan usul hükümleri bulunmaktadır. 91 Mağdur hakları Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234. maddesinde, so- ruşturma ve kovuşturma esnasında sahip olunan haklar olmak üzere iki ayırımda düzenlenmiştir. Mağdur soruşturma esnasında, başka bir anlatımla suç şüphesinin yetkili makamlarca öğrenilmesinden, savcı tarafından hazırlanan iddi- anamenin mahkeme tarafından kabulüne kadar geçen devrede (CMK m. 2-e); (a) Delillerin toplanmasını isteme, (b) Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cum- huriyet Savcısından belge örneği isteme, (c) Vekilinin olmaması halinde, kendisine vekil tayin edilmesini isteme, (d) Vekili aracılığıyla soruşturma belgelerini ve elkonulan ve mu- hafazaya alınan eşyayı inceletme, (e) Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz etme haklarına sahiptir. Mağdur, kovuşturma evresinde yani iddianamenin kabulü ile baş- layan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evrede ise (CMK m. 2- f); (a) Duruşmadan haberdar edilme, (b) Kamu davasına katılma, (c) Tutanak ve belgelerden vekili aracılığıyla örnek isteme, (d) Tanıkların davetini isteme, kararından önce kendini ifade etme, hangi cezanın verileceğine ilişkin karara işti- rak etme hakkıdır (Kilpatrick-Beatty-Howley, s. 4); Amerikan Hukukunda mağdur kavramı ve rolü için bkz. Markus Dirk Dubber, “The Victim in American Penal Law: A Systematic Overview”, Buffalo Criminal Law Review, Vol.:3, 1999, s. 3 vd. 91 Koca-Üzülmez, s. 145; mağdur hakları Ceza Muhakemesi Kanunu ile genişletilmiş- tir (Centel-Zafer, s. 53). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 53TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 (e) Vekili olmaması halinde, kendisine vekil tayin edilmesini iste- me, (f) Davaya katılmış olma koşulu ile davayı sonuçlandıran kararla- ra karşı kanun yollarına başvurma haklarına sahiptir. b. Soruşturma Evresindeki Hakları i. Bilgilendirilme (Aydınlanma) Hakkı Suç mağdurlarının en temel haklarından biri bilgilendirilme hak- kıdır. Diğer hak ve hizmetler, bilgilendirilme hakkının yerine getiril- memesi durumunda anlamsız kalmaktadır. 92 Hakkında bilgi sahibi olunamayan hakkın, kullanılması da sözkonusu olamayacaktır. 93 Bilgilendirilme hakkı genel olarak ikiye ayrılmaktadır. İlk olarak, mağduru, hakları konusunda genel olarak bilgilendirme gelmekte- dir. Daha sonra bazı suç mağdurlarına tanınan ve ceza yargılaması ve bağlantılı diğer olaylar hakkında bilgilendirme de bu hak kapsamında düşünülmektedir. Genel olarak bilgilendirmenin kapsamına, hukuk sisteminin mağdura tanıdığı haklara göre suç mağdurlarının tazminat hakkı ile ilgili işlemlerin bildirilmesi, mağdur hizmet servisleri hak- kında bilgilendirme, yargılamanın işleyişi ile ilgili bilgilendirme ve mağdur hakları ile bilgilendirme girmektedir. 94 Bazı suç mağdurlarına tanınan diğer bilgilendirme hakkının kap- samına ise devlet tarafından sağlanan ve zaman ve maliyet isteyen ceza yargılamasındaki işlemler ve olaylar hakkında bilgilendirme girmek- tedir. Bu hak, mağdurun, ceza yargılamasında sadece bir delil olmak- tan öte bazı haklara sahip olduğunu, ceza yargılaması süreci ve failin hâlihazırdaki hukuki konumu ile ilgili bilgileri öğrenmede menfaati bulunduğunu esas almaktadır. Bu hakkın kapsamına; duruşmadan haberdar edilme, iptal edilen veya yeniden kararlaştırılan duruşma tarihlerinin bildirilmesi, davanın reddi veya düşürülmesinden bilgi sahibi olma, temyizden bilgi sahibi olma, failin salıverilmesinden veya erteleme duruşmasından bilgi sahibi olmak gibi haklar girmektedir. 95 92 Cartwright, s. 193. 93 Koca-Üzülmez, s. 145; Özbek-Kanbur-Bacaksız-Doğan, s. 136; Tobolowsky, s. 38. 94 Cartwright, s. 193. 95 Cartwright, s. 193. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 54TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Amerikan federal sisteminde; soruşturmanın durumu, iddiana- menin hazırlanması, duruşma gününün belirlenmesi, failin tutuklan- ması veya salıverilmesi, mahkûmiyet, şartla salıverilme duruşmasının günü, failin herhangi bir şekilde serbest kalması, failin gözaltındayken ölümü mağdura bildirilmektedir. 96 Avrupa Birliği’nin 15 Mart 2001 tarihli Çerçeve Karar’ın 4. mad- desi mağdurun bilgilendirilme hakkını düzenlemektedir. Buna göre; mağdurlara, ilk temas kuran kolluk kuvvetlerince ve mümkün oldu- ğunca anlayabildiği dilde menfaatlerini koruma ile ilgili bilgileri verme konusunda üye devletler yükümlü kılınmıştır. Bu bilgiler en azından (a) yardım için başvurabileceği hizmet ve organizasyonların tipi, (b) edinebileceği yardımın niteliği, (c) suçu nereye ve nasıl bildirebileceği, (ç) suçu bildirmesini müteakip uygulanacak süreç ve bu süreçle ilgili olarak rolü, (d) nasıl ve hangi koşullar altında koruma sağlanabilece- ği, (e) ne ölçüde ve hangi şartlarla hukuki tavsiye, hukuki yardım ve diğer herhangi bir yardıma ulaşabileceği, (f) tazminata hak kazanmak için gerekli şartlar, (g) başka bir ülkede ikamet ediyorsa, menfaatlerini korumak için bilmesi lazım gelen yabancı hukuka ilişkin diğer herhan- gi bir düzenlemeyi içermelidir. Ayrıca üye devletler, mağdurun bilgi- lenmeyi istemesi halinde; (a) şikâyetinin sonucunu, (b) mahkemenin kararını, (c) ceza yargılamasının gidişatı ile ilgili hususları bildirmek ile yükümlüdür. Mağdura zarar gelme ihtimali mevcutsa hakkında ceza davası devam eden veya hüküm giymiş failin salıverilmesi halin- de de mağdura bilgi verilecektir. Avrupa Konseyi’nin R (85) 11 sayılı kararında; kolluk kuvvetle- rinin; alabileceği yardım seçenekleri, hukuki tavsiye, failden alacağı tazminat ile devlet tazminatı konusunda mağduru bilgilendirmesi ge- rektiği ifade edilmiştir. Ayrıca mağdura, polis soruşturmasının sonu- cu da bildirilecektir. Mağdur, böyle bir bilgiyi istemediğine dair irade beyanında bulunmadığı sürece kovuşturma hakkındaki karardan da bilgilendirilmelidir. Mağdurun bilgilendirilmesi, başka bir anlatımla haklarından ha- berdar edilebilmesi için öncelikle mağdurun tespiti gereklidir. Bazı du- 96 Bu bildirimler, telefon veya yazı ile yapılmaktadır. Bu kapsamda teknolojik geliş- meler de kullanılmaktadır. Ancak bazı olaylarda mağdur sayısı binlerle ifade edil- mektedir. Bu gibi durumlarda mağdurların aydınlanma hakları zaman ve maliyet gerektirmektedir (Cartwright, s. 193, 194). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 55TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 rumlarda, mağdurun tespitinde sorunlar yaşanabilmektedir. Örneğin internet aracılığıyla dolandırıcılık suçlarında mağdurlar çoğu zaman dolandırıldıklarından habersizdir. Bu durumda, mağdurların isim ve adresleri faillerin kayıtlarından çıkarılmakta ve mağdurlar haberdar edilmektedir. Amerikan Federal kanunlarına göre, sanığın dolandı- rıcılık suçundan mahkûm olması halinde, mahkûmiyet hükmünden mağdurları haberdar edebilmek için mahkeme tarafından 20.000 dola- ra kadar harcama yapılabilmektedir (18 U.S.C. § 3555). 97 Türk hukukunda mağdurun bilgilendirilme hakkı; 234. maddede gösterilen hususlarda kendisine açıklama yapılması şeklinde yerine getirilecektir. Mağdura, haklarının kim tarafından ve ne zaman an- latılacağı konusunda maddede bir açıklık bulunmamaktadır. Öğreti- de, 233. maddenin 1. fıkrasından yola çıkılarak, hakların Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından anlatılacağı ve ancak çağrı üzerine gelen mağdurlar açısından söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Ayrıca mevcut durum, aydınlanma hakkının uygulana- bilirliğini azaltması açısından haklı olarak eleştirilmiştir. 98 Mağdurun en çok haklarını bilmeye ihtiyaç duyduğu an, suçun iş- lendiği ana kronolojik olarak en yakın olan andır. Mağdur, suçtan son- ra genellikle ilk olarak kolluk kuvvetleri ile temasta bulunmaktadır. Bu kapsamda suç ile mücadelede görevlendirilmiş kolluk kuvvetleri tarafından mağdur haklarının bildirileceğine dair yapılacak bir düzen- leme yerinde olacaktır. 99 Bu aynı zamanda sanık haklarına paralel bir düzenleme de olacaktır. 100 Nitekim, CMK’nın 90. maddesinin 4. fıkrası, yakalanan kişiye kanuni haklarının kolluk tarafından derhal bildirile- ceği konusunda açık bir düzenlemeye sahipken, aynı açıklık mağdur haklarının düzenlenmesi konusunda mevcut değildir. Bir an için 234. maddenin son fıkrasında yer alan hükmün kolluk tarafından yerine 97 Cartwright, s. 194. 98 Koca-Üzülmez, s. 145. 99 Aynı görüş için bkz. Özbek-Kanbur-Bacaksız-Doğan, s. 136. 100 Miranda hakları olarak da bilinen sanık hakları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Reid, s. 424; Marving Zalman, Criminal Procedure Constitution and Society, 4 th Edi- tion, 2005 Prentice Hall, s. 272; Jefferson L. Ingram, Criminal Procedure Theory and Practice, 2005, Prentice Hall, s. 216; mağdurun korunma ve bilgi edinme hakları- nın genişlemesi ve güçlendirilmesi, sanık ve onun savunma imkânlarının aleyhine, mağdurun ceza yargılamasından tatmini lehine hissedilir bir eğilim değişimi ola- rak görülmüştür (Schöch, s. 118); Schmalleger, s. 304. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 56TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 getirileceği düşünülse bile, durumun açık bir şekilde ifade edilmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz. Mağdura bilgilendirilme hakkı kapsamında verilecek bilgilerin de Türk hukukunda kapsamlı olarak düzenlenmediği kanaatindeyiz. Yu- karıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere mağdura; soruşturma veya kovuşturmanın akıbeti ile failin mahkûmiyetinden salıverilmesine kadar ortaya çıkabilecek değişik kararlar konusunda kapsamlı bir bil- gilendirme yapılmalıdır. Bu doğrultuda; mağduriyetinin giderilmesi için başvurabileceği yasal yollar, tehdit veya tehlike mevcut ise koru- ma tedbirlerinden nasıl yararlanabileceği, mağduriyetinin giderilmesi için alabileceği hizmetler, özellikle şiddet suçlarında failin salıverilme- si veya hapisten kaçmasının bildirilmesi de bilgilendirilme hakkı kap- samında düzenlenmelidir. ii. Delillerin Toplanmasını İsteme Hakkı Delillerin toplanmasını isteme hakkı, mağdurun, yargılamada bir süje olarak kabulünün yansımasıdır. Yargılamada bir delil olarak gö- rülen ve tanık olmaktan öte bir hakkı bulunmadığı dönemde mağdu- run, delil toplanmasını isteme hakkı da söz konusu değildir. Türk Hukukunda delillerin toplanması kural olarak soruşturma aşamasında gerçekleşeceğinden, CMK’nda mağdura tanınan delillerin toplanmasını isteme hakkı soruşturma evresindeki haklardandır. An- cak bu hakkın kovuşturma evresinde kullanılması yönünde bir engel bulunmamaktadır. 101 Alman hukukunda da, soruşturma safhasında mağdura delillerin göz önüne alınmasını talep etme hakkının tanındı- ğı görülmektedir. 102 Mağdur, delillerin toplanmasını isteme talebini kolluğa veya Cum- huriyet Savcısına iletmelidir. Soruşturma aşamasında delil toplamakla görevli Cumhuriyet Savcısı, mağdurun talebi olmasa bile suça ilişkin tüm delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlidir (CMK m. 160/2). Ancak Cumhuriyet Savcısı tarafından haberdar olunmadığı için toplanmayan veya muhafaza altına alınmayan deliller bakımın- dan mağdur, söz konusu delillerin toplanmasını ve muhafaza altına alınmasını isteyebilir. Suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan 101 Koca-Üzülmez, s. 146. 102 Siegismund, s. 106. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 57TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 hallerde, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması veya Cumhuriyet Sav- cısının iş gücünü aşması durumunda soruşturma işlemlerinin Sulh Ceza Hâkimi tarafından yürütüldüğü hallerde delillerin toplanması talebi Sulh Ceza Hâkimine iletilecektir. iii. Dosyayı İnceleme Hakkı Dosyayı inceleme hakkı iki farklı açıdan düzenlenmektedir. 103 Ön- celikle mağdur veya şikayetçi Cumhuriyet savcısından soruşturma dosyasında bulunan belgelerin örneğini isteyebilir (CMK 234/1-a-2). Ancak bu, mağdura sınırsız bir hak olarak tanınmamıştır. Bu hakkın sınırı, Cumhuriyet Savcısı tarafından belgenin örneğinin mağdura verilmesi durumunda soruşturmanın gizliliğinin ihlal edileceği veya soruşturma ile ulaşılmak istenen amaca artık ulaşılamayacağı tehlike- sinin bulunması halidir. Belgenin verilmesi halinde soruşturmanın gizliliğinin veya ulaşıl- mak istenen amaca ulaşılma ihtimalinin tehlikeye düşüp düşmeyeceği konusundaki takdir yetkisi Cumhuriyet Savcısına aittir. Savcı, mevcut durumu değerlendirdikten sonra soruşturmanın gizliliği ve amacını bozma tehlikesi bulunmuyorsa belge örneği verecektir. Burada Sav- cının takdir yetkisini kullanırken hangi ölçütlerden yola çıkacağı ko- nusu belirsizdir. Belge örneğinin verilmemesi durumunda mağdura kanunen tanınan hak ihlal edilmiş olacaktır. Belgenin verilmemesinin diğer bir boyutu ise maddi gerçeğin ortaya çıkarılamaması ihtimalidir. Çünkü suça maruz kalan kişi olarak mağdur, aynı zamanda olayın en yakın tanığıdır ve verilmeyen belgelerdeki tutarsızlıkları da en iyi be- lirleyecek olan kişidir. Cumhuriyet Savcısının değerlendirmesi sonun- da, belgenin verilmesi halinde soruşturmanın gizliliği veya ulaşılmak istenen amaca ulaşılma ihtimalinin tehlikeye düşeceği saptanırsa, Sulh Ceza Hâkiminden yasaklama kararı alınacaktır (CMK m. 153/2). 104 CMK 234. maddede belge örneği isteme hakkı ile ilgili olarak, müdafiin dosyayı inceleme yetkisini düzenleyen 153. maddeye gönderme yapıl- mamıştır. Dolayısıyla Sulh Ceza Hâkimi tarafından belge örneği iste- me yetkisine sınırlama getirilemeyeceği, takdir yetkisinin Cumhuriyet Savcısına ait olduğu gibi bir anlam çıkarılabilir. Ancak, “soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşulu”nu, bu koşul gerçekleştiğinde belge 103 Koca-Üzülmez, s. 146, Özbek-Kanbur-Bacaksız-Doğan, s. 136. 104 Centel-Zafer, s. 53. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 58TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 örneği alma yetkisinin nasıl sınırlandırılabileceğini CMK M. 153’e pa- ralel olarak, müdafiin dosyayı inceleme yetkisi gibi sonuçlandırmak yerinde bir çözüm olacaktır. Savcı tarafından belge örneği verme konusunda takdir yetkisi kul- lanılırken, belgenin içeriğinden üçüncü kişilerin haberdar olup olma- dığı hususu bir ölçüt olarak kullanılabilir. Bu açıdan, üçüncü kişilerin içeriğinden haberdar olduğu bilgileri içeren belgelerin mağdura veril- mesinden, soruşturmanın gizliliği veya amacı zarar görmeyecektir. 105 Mağdura tanınan belge örneği isteme, 9.10.2003 tarih ve 4982 sayı- lı Bilgi Edinme Kanunu 106 ile de güvenceye alınmıştır. 107 Kanun’un 4. maddesi herkesin bilgi edinme hakkına sahip olduğunu düzenlemiştir. Bu kapsamda, “başvurulan kurum ve kuruluşların ellerinde bulunan veya görevleri gereği bulunması gereken bilgi ve belgeler”, bilgi edinme hakkı kapsamında istenebilecektir (m. 7). Belirtelim ki, Kanun’un 20. mad- desinde adli soruşturma veya kovuşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler bazı koşulların varlığı halinde kapsam dışındadır. Maddeye göre; suç işlenmesine yol açacak, suçların önlenmesi ve soruşturulması ya da suçluların kanuni yollarla yakalanıp kovuşturulmasını tehlikeye düşü- recek, yargılama görevinin gereğince yerine getirilmesini engelleyecek, hakkında dava açılmış bir kişinin adil yargılanma hakkını ihlal edecek nitelikteki bilgi ve belgeler Bilgi Edinme Kanunu dışında bırakılmıştır. Ayrıca Bilgi Edinme Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 108 hü- kümlerinin saklı olduğunu da belirtmiştir (m. 20). Bu kapsamda her iki Kanun birlikte değerlendirildiğinde; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre mağdura tanınan belge örneği isteme hakkının engellenemeye- ceği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, CMK’nda düzenlenmeyen konular- da, Bilgi Edinme Kanunu’nun 20. maddesinde yer alan koşulların söz 105 Koca- Üzülmez, s. 146. 106 24 Ekim 2003 tarih ve 25269 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 107 Centel-Zafer, s. 54. 108 Bilgi Edinme Kanunu’nun 20’nci maddesi 04.04.1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Mu- hakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin saklı olduğunu belirtmiştir. Ancak 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Ka- nun (31.03.2005 tarih ve 25772 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır) 3’üncü mad- desinde, mevzuatta yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapılan yollamaların, Ceza Muhakemesi Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış olduğunu kabul ettiğinden dolayı, Ceza Muhake- mesi Kanunu’nun hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 59TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 konusu olmaması halinde, kişilerce adli soruşturma veya kovuşturma belgeleri istenebilecektir. Dosyayı inceleme hakkının ikinci yönü ise CMK m. 234/1-a-4’de düzenlenmiştir. Buna göre mağdur; vekili aracılığıyla soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafaza altına alınan eşyayı inceletme hakkına sahiptir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta mağdurun bu yetkisini bizzat değil, sadece vekili aracılığıyla kullanabileceğidir. 109 Soruşturma belgeleri ile el konulan ve muhafaza altına alınan eşyayı inceleme yetkisi, sulh ceza hâkiminin, Cumhuriyet savcısının istemi ile soruşturmanın amacının tehlikeye düşeceği gerekçesiyle inceleme yasağı getirmediği hallerde söz konusudur. 110 iv. Avukat Yardımından Yararlanma Hakkı Mağdur, vekili yoksa baro tarafından kendisine bir avukat görev- lendirilmesini isteyebilecektir. Bu sanık veya şüpheliye tanınan baro tarafından bir avukat gönderilmesini isteme hakkının (CMK m. 150), paralel olarak mağdura da tanınmasını sağlayan bir düzenlemedir. Avukat yardımından yararlanma hakkı, soruşturmanın başla- masından hükmün kesinleşmesine kadar kullanılabilecek bir haktır. Haktan istifade edebilmek için iki koşulun bulunması gereklidir. Bun- lar; mağdurun talep etmesi ve vekilinin bulunmamasıdır. 111 CMK m. 234’de, CMK m. 150’ye paralel bir şekilde mağdur için mecburi vekil- lik düzenlenmiştir. Buna göre mağdurun, 18 yaşını doldurmaması, sa- ğır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malul olması hallerinde, vekili bulunmazsa, mağdurun istemi aranmaksızın vekil görevlendirilecektir. v. İtiraz Hakkı Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki ka- rarına karşı mağdur itiraz yoluna başvurabilecektir. Kendisine suçun işlendiği yönünde bilgi ulaşan savcı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin hakla- 109 Koca-Üzülmez, s. 146. 110 Centel-Zafer, s. 54. 111 Koca-Üzülmez, s. 146. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 60TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 rını korumakla yükümlüdür (CMK m. 160). Soruşturma aşamasında yeterli şüphe oluşturacak kadar delil edemeyen veya kovuşturma ola- nağı bulamayan savcı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vere- cektir. Bu karar, mağdura da bildirilecektir (CMK m. 172/1). Cumhu- riyet savcısı ayrıca, mağdura bildirilen kararda, kendi kararına karşı itiraz hakkı, süresi ve itiraz merciini de gösterecektir. Mağdur, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde itiraz hakkını kullanabilir. İtiraz mercii, kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanıdır. Mağdur, itirazı bir dilekçe ile yapacak ve itiraz dilekçesinde, kamu davası açılma- sını gerektirecek olay ve delilleri de gösterecektir (CMK m. 173). c. Kovuşturma Evresindeki Hakları i. Duruşmadan Haberdar Edilme Hakkı Savcı tarafından, yeterli suç şüphesinin oluştuğundan dolayı id- dianamenin hazırlanması ve mahkemeye gönderilmesini müteakip iddianamenin mahkeme tarafından kabulünden sonra kamu davası açılmış olmakta ve kovuşturma evresi başlamaktadır (CMK m. 175). Mahkeme iddianamenin kabulünden sonra duruşma gününü belirler ve duruşmada hazır bulunması gereken kişileri duruşmaya davet eder (CMK m. 175/2). Mahkeme tarafından duruşmaya davet edilecek kişi- lerden birisi de, CMK m. 254 uyarınca mağdurdur. Avrupa Konseyi’nin R (85) 11 sayılı kararında da; mağdurun du- ruşma yeri ve zamanı konusunda bilgilendirilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Birçok ülke kanununda da, duruşmadan haberdar edil- me hakkının düzenlendiği görülmektedir. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri eyaletlerinden Alaska’da sanığın bulunma hakkı olduğu tüm yargılama süreçlerinin mağdura bildirilmesi (24. Ks., 2. madde); aynı şekilde Arizona’da sanığın bulunma hakkı olduğu tüm yargılama süreçlerine katılma ve bu süreçlerden bilgi sahibi olma hakkı (Kısım 2.1.(A)); Michigan’da, yargılama sürecinden bilgi sahibi olma hakkı; Idaho’da, tüm yargılama sürecine katılma ve dolayısıyla yargılama sü- recinden bilgi sahibi olma hakkı düzenlenmiştir. 112 112 Amerika Birleşik Devletleri eyaletlerindeki düzenlemeler için bkz. www.klaaskid s. org/victimrights (Erişim: 30 Nisan 2008). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 61TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ii. Kamu Davasına Katılma Hakkı Kamu davasına katılma hakkı mağdurun gözünde önemli bir hak- tır ve yargılamadan tatminini sağlamaktadır. 113 Bu hak, özellikle mağ- durun, duruşmada tanık olarak dinlenmesinin de gerektiği durumlar- da düzenlemeye tabi kılınmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri’nde eyaletler düzeyinde, mağdurun duruşmaya katılımı ile ilgili farklı yaklaşımlar mevcuttur. Bazı eyaletler, tüm tanıkları yargılama süre- cinin dışında tutmaktadırlar. Bu kapsamda tanıklık edecek mağdurlar da duruşmaya katılamamaktadırlar. Diğer bir uygulamada ise mağ- dur tanık olsa bile duruşmaya katılmaktadır. Burada sanığın duruş- mada bulunma hakkı esas alınmakta ve tanık olan mağdura da aynı hak tanınmaktadır. Bazı eyaletlerde, mağdura, şahitlik yaptıktan son- ra yargılamaya katılma hakkı tanınmaktadır. Eyaletlerin çoğunda ise mağdurun yargılamaya katılması hakkında hâkime bir takdir yetkisi verilmektedir. Hâkim, mağdurun tanık olarak dinlendiği hallerde veya sanığın adil yargılanma hakkına müdahale teşkil edebilecek durum- larda, mağdurun duruşmaya katılma hakkını sınırlayabilmektedir. Federal düzeyde ise mahkeme tarafından, duruşmada diğer tanıkları duyması halinde tanıklığının etkileneceği kanaatine varılırsa mağdu- run duruşmaya katılma hakkına sınırlamalar getirilebilir. Ancak 1996 yılında yapılan düzenleme gereği federal yargıç, hüküm duruşmasın- da tanıklık edecek mağdurun duruşmaya katılmasını sınırlandırama- maktadır. 114 Alman hukukunda da, mağdurun duruşmada hazır bu- lunma hakkına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. 115 Mağdurun duruşmaya katılma hakkı lehine ve aleyhine bazı fikir- ler ifade edilmiştir. Lehine ifade edilen fikirler çoğunlukla faile ceza verilirken, failin mağdur üzerinde yarattığı zararın gözönüne alınması gerekliliği ile ilgili iken, aleyhine ifade edilen fikirler çoğunlukla mah- kemenin tarafsızlığının tartışma konusu olabileceği yönündedir. Lehe olan fikirleri şu şekilde özetleyebiliriz; mağdurun, duygula- rını ifade etmesi verilecek kararın etkisini artıracak ve yargılama süre- ci daha demokratik ve toplumun suça karşı tepkisini yansıtıcı olacak- 113 Cartwright, s. 195. 114 Oklahoma şehrinin bombalanmasına ilişkin yargılama esnasında, 2000’den fazla olan mağdurun duruşmaya katılması imkânsız olduğundan Denver şehrinde ya- pılan yargılama Oklahoma stadyumuna kapalı devre televizyon sistemi ile aktarıl- mıştır (Cartwright, s. 196); Ayrıca bkz. Tobolowsky, s. 48 vd. 115 Siegismund, s. 106; Schünemann, s. 41. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 62TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 tır. 116 Mağdurun duruşmaya katılımı taraf olma durumu ve bireysel saygınlığı yönünden isteklerinin farkına varılmasını sağlayacaktır. 117 Mağdurun davaya katılımı; hâkime, jüriye ve savcıya, davanın çözü- me kavuşması ile ilgilenen devletin haricinde bir de gerçek kişi oldu- ğunu hatırlacaktır. 118 Mağdurun kamu davasına katılımı, mağdurun ceza yargılaması ile işbirliği yapmasını ve dolayısıyla ceza yargılaması sisteminin etkinliğini artıracaktır. 119 Aleyhinde olan fikirler ise şunlardır: Mağdurun kamu davasına katılmasına izin verilmesi, mahkemenin kamuoyu baskısından tecri- dine (dolayısıyla bağımsızlığına) zarar verecektir. 120 Mağdurun kamu davasına katılımı, mahkeme tarafından esas alınacak objektif bakış açısı yerine mağdurun subjektif bakış açısının olaya uygulanmasına (dolayısıyla tarafsızlığına zarar verilmesine) sebep olacaktır. Mağdur- ların genellikle affedici değil (özellikle davayı takip ettiği düşünüldü- ğünde) intikamcı olduğu düşünüldüğünden, kamu davasına katılımı faile farklı davranılmasını ve cezanın şiddetinin artmasını sonuçlaya- bilecektir. 121 Avrupa ülkelerinin mağdurun davaya katılımı konusunda düzen- lemeleri incelendiğinde temel olarak dört model görülmektedir. Bu modeller; (a) Birinci modelde, herhangi bir suç mağdur tarafından özel ola- rak kovuşturulabilmektedir. Bu model, İngiltere, Finlandiya ve Kıbrıs Rum Kesimi’ni tarafından uygulanmaktadır. 116 H. Rubel, “Victim Participation in Sentencing Proceedings”, Crim. L. Q, Vol.:28, No.:226, 1986 (atfen Young, s. 7); Mağdurun duruşmaya katılımı konusunda lehte ve aleyhte fikirler konusunda geniş bilgi için bkz. Ian Edwards, “Victim Participa- tion in Sentencing: The Problems of Incoherence”, The Howard Journal, Vol.:40, No.:1, Feb 2001, s. 41. 117 L. Henderson, “The Wrong of Victims’ Rights”, Stanford L.R., Vol.:37, No.:937, 1985 (atfen Young, s. 7). 118 D.P. Kelly, “Victims”, Wayne L.R., Vol.:34, No:69, 1987 (atfen Young, s. 7). 119 M. McLeod, “Victim Participation at Sentencing, Criminal Law Bulletin, Vol.:22, No:501, 1986 (atfen Young, s. 7). 120 H. Rubel, “Victim Participation in Sentencing Proceedings”, Crim. L. Q, Vol.:28, No.:226, 1986 (atfen Young, s. 7). 121 D. Hall, “Victims’ Voices in Criminal Court: The Need for Restraint”, Am. Crim. L.Rev., Vol.:28, No.:233, 1991; H. Rubel, “Victim Participation in Sentencing Procee- dings”, Crim. L. Q, Vol.:28, No.:226, 1986 (atfen Young, s. 7). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 63TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 (b) İkinci modelde, mağdurun suçu özel olarak kovuşturabilme hakkı sadece bazı hafif suçlara (petty offences) tanınmıştır. Bu model, Avusturya, Danimarka, Almanya ve Polonya’da uygulanmaktadır. (c) Üçüncü modelde mağdura tali kovuşturma hakkı tanınmıştır. Mağdur tarafından bu hak, ancak savcının soruşturma veya kovuştur- mayı devam ettirmemesi halinde sözkonusudur. Bu model, Avustur- ya, Norveç ve İsveç’te uygulanmaktadır. (ç) Son modelde mağdur, savcıya yardımcı olarak ceza yargılama- sında rol almaktadır. Bu model de, Avusturya, Almanya, Polonya ve İsveç’te uygulanmaktadır. 122 Türk hukukunda, mağdura kamu davasına katılma hakkı tanın- mıştır. Bu hak, CMK m. 237/2’ye uygun olarak kullanılacaktır. Buna göre mağdur, ilk derece mahkemesinin kovuşturma evresinin her aşa- masında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduğunu bildirerek kamu davasına katılabilecektir. Katılma; yazılı veya sözlü olarak gerçekleş- tirilebilecektir. Yazılı olarak yapılması kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye verilecek bir dilekçe ile gerçekleştirilecektir (CMK m. 238). Sözlü olarak yapılması ise katılma isteğini belirten ifadenin duruşma tutanağına geçirilmesi ile olacaktır. Ayrıca duruşma sırasın- da şikâyeti belirten herhangi bir ifade kullanılması halinde, davaya ka- tılmak isteyip istemediği mahkeme tarafından sorulacaktır (CMK m. 238). Katılma davayı durdurmayacaktır. Tarihi daha önceden belirlen- miş olan duruşma ve yargılama işlemleri vakit darlığından katılana bildirilemese bile gününde yapılacaktır (CMK m. 240). Katılmadan önce verilen kararlar, katılana tebliğ edilmeyecektir. Ancak katılan bu kararlara karşı kanun yoluna, Cumhuriyet Savcısı için öngörülen süre geçmemiş ise başvurabilecektir (CMK m. 241). Katılan, kanun yolları- na Cumhuriyet savcısına bağlı olmaksızın başvurabilecektir (CMK m. 242). Katılanın kanun yoluna başvurmasından dolayı karar bozulursa, Cumhuriyet savcısı kanun yoluna başvurmuş olmasa bile işi takip et- mek zorundadır (CMK m. 242/2). Son olarak, katılanın ölümü veya vazgeçmesi halinde katılma hükümsüz kalır ancak katılanın mirasçıla- rı isterlerse davaya devam edebilirler (CMK m. 243). 122 Young, s. 48. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 64TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Mağdurun tanık olarak dinlenmesi ile ilgili bir sınırlama CMK m. 236’da bulunmaktadır. Buna göre; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olmadıkça işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozul- muş çocuk veya mağdur, suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak ancak bir kez dinlenebilecektir. Bu kişilerin dinlenmesi esnasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulunacaktır. Bu düzenlemenin, mağdurun ceza adaleti sistemi tara- fından ikinci kez mağduriyetini önleyici bir düzenleme olarak yerinde bulmaktayız. 123 iii. Davada Yazılı veya Sözlü Olarak Kendini İfade Etme Hakkı 124 Davada yazılı veya sözlü olarak Mahkemeye bildirimde buluna- bilme hakkı, mağdurun etken haklarından birisidir. Bu hak, özellikle hüküm duruşmasında önem kazanmaktadır. 125 Bu hakkın karşılaştırmalı hukukta birçok ülkede düzenlendiğini görmekteyiz. Alman hukukuna göre mağdur, duruşmada kendini ifa- de etme hakkına sahiptir. 126 Amerika’da, 1995 yılından beri tüm eyaletler, gerek rapora yazmak gerekse de yazılı veya sözlü olarak ifade suretiyle mağdurun hüküm duruşmasında kendini ifade etmesine imkân tanımaktadır. Eyaletlerin birçoğu, mağdur tarafından verilen ifadeyi, cezanın belirlenmesinde göz önüne almasını mahkemeden istemektedirler. Federal kanunlar, 123 Ceza adaleti sistemi ile irtibata geçen mağdurun, suçun yarattığı psikolojik travma- yı tekrar yaşadığı araştırmalarla ispatlanmıştır. İkincil mağdurlaştırma (secondary victimization) olarak ifade edilen bu durum, mağdur haklarının birincil ihlaline ek olarak gerçekleştirilmektedir. Yapılan bir çalışmada, çalışmaya katılanların % 81’i, ceza adalet sistemi ile temasın, tecavüz mağdurları için psikolojik etkileri olduğuna inanmaktadır (Uli Orth, “Secondary Victimization of Crime Victims by Criminal Proceedins”, Social Justice Research, Vol.:15, No.:4, December 2002, s. 314). 124 “Victim İmpact Statement” kavramının karşılığı olarak kullanılmıştır. Kavram tam olarak “hükümden önce, zararın sonuçları hakkında hâkime mağdur tarafından verilen ifadeyi anlatmaktadır (Albanese, s. 307), kavramın diğer bir özelliği ise bu ifadelerin hüküm verilirken hâkim tarafından dikkate alınmasıdır. Başka bir tanım için bkz. Schmalleger, s. 453. 125 Amerikan Yüksek Mahkemesi, Payne v. Tennessee davasında; tanıkların, sanığın iyi eylemlerini, kişiliğini ve geçmişi ile ilgili hususları övebileceğini ancak mağdura verilen zarar ve niteliği hakkında bir şey söylenmemesini insanlığın uygar üyeleri için küçük düşürücü bir olay olduğunu belirtmiştir (Cartwright, s. 196). 126 Siegismund, s. 106. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 65TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 şartla salıverme görevlilerinin hazırladıkları raporda, suç mağduru- nun bakış açısının ayrı bir bölüm halinde yer almasını zorunluluk ha- line getirmiştir. 127 1988 yılında Kanada Ceza Kanunu’nda yapılan değişiklikle mağ- dura mahkemede kendini ifade etme hakkı verilmiştir. 128 Kanada’da profesyonel hukukçular tarafından mağdurun kendini ifade etme hak- kı açıkça eleştirilmiştir. Eleştirilerin temeli, mağdurun kendini ifade etme hakkını kullanması suretiyle, tarafsız olması gereken cezalandır - ma sürecinin mağdurun intikam duygusu ile tarafsızlığının zedelene- ceği noktasındadır. Bu konuda British Columbia Temyiz Mahkemesi 1992 yılında vermiş olduğu R. v. Sweeney kararında, mağdurun ken- dini ifade etme hakkının, ceza mahkemesi nezdinde sanık aleyhine bir yaklaşım doğurmayacağını; suç oluşturan eylem için adil yargılama kurallarına uygun bir süreç sonunda kusurla orantılı bir karşılık veri- leceğini ve ceza adaleti sisteminin mağdurun acılarını dindirmek için oluşturulmadığını ve niyetinin de bu olmadığını belirtmiştir. 129 Mağdurun kendini ifade etme hakkı Amerikan Yüksek Mahke mesi’nin 1987’de verdiği Booth v. Maryland kararı ile sınırlandırılmıştır. Bu kararda; mağdurun hüküm duruşmasında; suçun ailesinin üzerine yaptığı psikolojik etki, kendisinin kişiliği, aile üyelerinin suç ve suçlu hakkındaki görüşleri, failin ve suçun niteliği gibi bilgileri dile getirme- sinin, failin anayasal haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Özel- likle ölüm cezasını gerektiren suçlarda bu endişe zirve noktasına ulaş- mıştır. 130 Ancak 1991 yılında, Amerikan Temyiz Mahkemesi tarafından Payne v. Tennesse kararı ile yargıç ve jürilere, hüküm duruşmasında mağdurun ifadelerini göz önünde bulundurma yetkisi verilmiştir. Bu tarihten önce hüküm duruşmasında mağdurun ifadeleri dikkate alın- mamaktaydı. 131 127 Cartwright, s. 196, 197. 128 Young, s. 8; Karen-Lee Miller, “Investigating the Victim Impact Statement in the Cases of Sexual Assault in Nova Scotia: Notes on Methods and Some Preliminary Observations”, Research and Statistics Division, 2007, Issue No.:14, s. 5; Julian V. Ro- berts-Allen Edgar, “Victim Impact Statements at Sentencing: Judicial Experiences and Perceptions-A Survey of Three Jurisdictions”, Research and Statistics Division, 2007, Issue No.:14, s. 14. 129 Young, s. 8. 130 Reid, s. 437. 131 Albanese, s. 307; Reid, s. 437. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 66TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 İngiltere’de mağdurun kendini ifade etme hakkı köklerini 1990 Victim’s Charter ve 1991 Citizen’s Charter’da bulmaktadır. 1996 tarihli Victim’s Charter’da söz konusu hak genişletilmiş ve kolluk kuvvet- lerine, savcılara ve hâkimlere kararlarını verirken mağdur tarafından verilen ifadelerin göz önünde bulundurulması önerilmiştir. 132 2001 yı- lında mağdurun kendini ifade etme hakkı tüm ülke geneline yaygın- laştırılmış ve mağdurun yanı sıra adam öldürme suçlarında akrabalar, eşler ile çocukların aileleri de söz konusu hakkı kullanmaya başlamış- tır. Bu hak, mağdur ve adam öldürme suçlarında mağdur yakınları tarafından, suçun hayatlarını nasıl etkilediğine dair kolluk kuvvetle- rine kendi ifadeleriyle bilgi vermesi ve bu ifadelerin ceza yargılaması boyunca göz önünde bulundurulması suretiyle kullanılmaktadır. 133 Mağdura duruşmada kendini ifade etme hakkı tanımayan hukuk sistemleri de mevcuttur. İtalyan ceza hukukunda mağdur çok etkin olmayan bir role sahiptir. Özellikle cezanın belirlenmesi sürecinde söz konusu rolün etkisi fark edilebilir şekilde azalmaktadır. İtalya’da, mağdurdan suçun etkin sonuçları ve uygun cezanın belirlenmesinde hâkime yardımcı olmak amacıyla bilgi vermesi istenmemektedir. 134 Türk hukukunda, katılanın mahkeme başkanı veya hâkim aracı- lığıyla sanığa, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer ki- şilere soru sorma hakkı ve suç ortağının, tanıkların veya bilirkişinin dinlenmesinden veya bir belgenin okunmasından sonra diyeceğinin bulunup bulunmadığının mahkeme tarafından sorulması yükümü ol- duğu halde (CMK m. 201), karşılaştırmalı hukukta yer alan içeriği ile mağdura kendini ifade hakkı tanınmamaktadır. Türk hukukunda, CMK m. 216’da ortaya konulan delillerle ilgi- li tartışmada söz sırası düzenlenmiştir. Ayrıca katılan veya vekilinin, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcilerinin açıklamalarına cevap verebileceği açıkça ifade edilmiştir. Ancak burada yer alan ve katılan sıfatıyla mağdura tanınan haklar özellikli bir duruma aittir ve sadece delillerin değerlendirilmesi ile sınırlıdır. Son sözün sanığa verilmesin- den önce, katılan sıfatıyla mağdura, suçun sonuçları hakkında kendini 132 Ralph Henham-Grazio Mannozzi, “Victim Participation and Sentencing in England and Italy: A Legal and Policy Analysis”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol.:11/3, 2003, s. 281, 282. 133 Henham-Mannozzi, s. 283. 134 Henham-Mannozzi, s. 288. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 67TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ifade etme hakkının verilmesinin, ceza adaleti sistemiyle mağdurun tatmini açısından faydalı olacağı kanaatindeyiz. iv. Savcı ile Görüşmek Hakkı Amerika’da, Suç Mağdurları Başkanlık Komisyonu, kovuşturma- nın çeşitli aşamaları boyunca savcının, mağdur ile sürekli irtibatta ol- masını önermiştir. Savcı, eylemi nitelerken daha hafif bir ceza içermesi halinde, davanın düşmesi halinde, yargılama öncesi uzlaşma halinde, mağdura kendi görüşünü önerme imkânı tanıyacaktır. 135 Amerika Birleşik Devletleri’nde eyalet bazında da mağdurlara, savcı ile görüşme hakkı tanındığı görülmektedir. Bu eyaletlerin başlıca- sı Alaska ve Arizonadır. Belirtelim ki, savcı ile görüşme hakkı savcıya şikâyetini iletmek veya ceza yargılaması konusunda kendisinden bilgi almak değildir. Bu hak ile ifade edilen, soruşturma veya kovuşturma konusu eylem ile hukuki menfaatleri ihlal edilen kişi olarak mağdu- run, ceza yargılamasında yürütülecek strateji veya faile teklif edilecek seçeneklerde söz sahibi olması, savcının kararını etkilemesi ve bazen de savcı ile birlikte karar almasıdır. Türk hukukunda, mağdurun savcı ile görüşmesi genel kurallara tabidir. Suçun, hukuki menfaatlerini ihlal ettiği ve ceza adaletinin bu ihlali gidermek zorunda olduğu kişi sıfatıyla mağdura, savcıyla gö- rüşme için bir ayrıcalık verilmemiştir. Ayrıca mağdurun, ceza yargı- lamasının süjesi olarak savcı tarafından verilecek “kovuşturmaya yer olmadığı” kararlarına (CMK m. 172) veya “kamu davasını açmada takdir yetkisi”ne etkisi söz konusu değildir. Türk hukukuna CMK ile getirilen kamu davasının açılmasının er- telenmesi müessesesi, savcı ile mağdur arasında işbirliğini gerektiren ve mağdurun zararının tazminini esas alan müesseselerden birisidir. Buna göre Cumhuriyet Savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Kamu davasının ertelenmesine karar verilebilmesi için istenen şartlar- dan birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı 135 Cartwright, s. 197. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 68TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir (CMK m. 171). v. Tutanak ve Belgelerden Vekili Aracılığı ile Örnek Alma Hakkı Yukarıda incelendiği üzere soruşturma aşamasında mağdurun savcıdan bizzat belge örneği isteme hakkı bulunmasına karşın, kovuş- turma aşamasında bu hak ancak vekil aracılığıyla kullanılabilecektir. Vekili bulunmayan mağdur dosyadan belge örneği alamayacaktır. Ancak bu durum eleştirilmekte ve vekili olmayan mağdurların dosya- dan doğrudan örnek almasına imkân tanınması gerektiği belirtilmek- tedir. 136 Kanaatimizce de vekile tanınan bir hakkın, vekilin olmaması durumunda asile tanınmamasının yerinde bir izahı bulunmamaktadır. Vekil talebinde bulunmayan mağdurun, ceza yargılamasındaki hak- larını takip edebilmesi açısından dosyadan belge örneği alma hakkı bulunması gereklidir. Alman hukukunda da mağdurun, dosyayı ince- leme hakkının mevcut olduğu görülmektedir. 137 vi. Duruşmada Delil Gösterme Hakkı Duruşmada delil gösterme kapsamında Türk hukukunda, tanıkla- rın davetini isteme hakkı düzenlenmiştir. Mağdur, CMK m.234 gere- ğince duruşmada dinlenmek üzere tanık davet edilmesini mahkeme- den isteyebilir. Ancak mahkeme, mağdur tarafından yapılan bu isteği gerçekleştirmek ve daveti istenen tanıkları davet etmek zorunda değil- dir. Mahkeme tarafından tanık davet edilmesine yönelik talebi redde- dilen mağdurun, söz konusu tanıkları duruşma günü getirebilme ve duruşmada dinletebilme yönünde bir yetkisinin bulunup bulunmadı- ğı açık değildir. CMK m. 178’de katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağ- rılması hakkındaki dilekçenin mahkeme başkanı veya hâkimi tarafın- dan reddedildiğinde, katılanın o kişileri mahkemeye getirebileceği ve bu kişilerin mahkemede dinleneceği belirtilmektedir. Aynı düzenle- menin CMK m. 234’de yer almamasından dolayı genel olarak mağdu- 136 Koca-Üzülmez, s. 148. 137 Schünemann, s. 41. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 69TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 run, mahkeme tarafından davet edilmeyen tanıkları mahkemeye geti- remeyeceği ve dinletemeyeceği yorum yoluyla çıkarılmaktadır. CMK m. 178 ile CMK m. 234 incelendiğinde, her iki madde arasın- da bir çelişki varmış gibi görünmektedir. Ancak CMK m. 178 katılanın tanık daveti hakkını, CMK m. 234 ise mağdurun tanık gösterme hakkı- nı düzenlemektedir. Dolayısıyla katılan sıfatını alan mağdur hakkında CMK m.178 uygulanması, mağdurun katılan sıfatını almaması duru- munda CMK m. 234’ün uygulanması gerektiği yönündeki düşünceye katılmaktayız. 138 Türk hukukunda, katılanın mahkeme başkanı veya hâkim aracılı- ğıyla sanığa, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişi- lere soru sorma hakkı da (CMK m. 201) bulunmaktadır. Karşılaştırmalı hukukta da mağdurun, tanıklara soru sorabilmesi- ne ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Alman hukukunda mağdur, tanık- lara soru sorma hakkına sahiptir (Alman Ceza Usul Kanunu m. 240). 139 Ayrıca sanığın sorgulanmasından ve her bir delilin ele alınmasından sonra görüşlerini bildirme hakkına sahiptir (Alman Ceza Usul Kanunu m. 257). 140 Rusya’da, mağdurun duruşmaya aktif olarak katılmasına izin verilmektedir. Rusya’da mağdurlar, tanık dinlenmesi esnasında yorumda bulunabilmekte ve tanığa soru sorabilmektedirler. 141 Fransız Hukukunda bulunan “partie civile” usulünde, mağdur me- deni hukuka ilişkin iddiasını ceza yargılamasında ileri sürebilir ve du- ruşmaya katılabilir. Bu usül, Napolyon kanunlarının bir parçası olarak yapıldığından, birçok Avrupa ülkesinde de kısmen uygulanmaktadır. Bu usulde mağdurun hakları; hukuki olarak temsil edilme, sanık veya tanıklara soru sorabilme, yeminsiz delil verme, delillerden sonra kendi görüşünü ifade etme olarak belirtilebilir. 142 vii. Vekil Atanmasını Talep Etme Hakkı Mağdura soruşturma aşamasında tanınan vekil atanmasını talep etme hakkı, kovuşturma aşamasında da ayrıca tanınmıştır. Bu düzen- 138 Koca-Üzülmez, s. 148. 139 Siegismund, s. 106. 140 Siegismund, s. 106. 141 Young, s. 48. 142 Young, s. 48. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 70TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 leme ile sanık ile mağdur arasındaki denge sağlanmıştır. 143 viii. Kanun Yoluna Başvurma Hakkı Katılan sıfatı alan mağdur, davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurabilecektir (CMK m. 234). Kanun yoluna baş- vurmanın usul ve yöntemleri çalışmanın konusu dışında kaldığından ayrıca açıklanmayacaktır. Karşılaştırmalı hukukta inceleme imkânı bulduğumuz Alman hukukunda da mağdur, mahkeme başkanının kararlarına karşı itiraz hakkına sahiptir (Alman Ceza Usul Kanunu m.238/2). Ayrıca belirtilmelidir ki, katılan sıfatıyla mağdur, on yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay’da temyiz aşamasının duruşmalı yapılmasını da isteyebilir (CMK m.299/1). 144 ix. Zararının Tazmin Edilmesini İsteme Hakkı Mağdurun zararının basit ve hızlı bir yargılama ile tazmin edilme- si, mağdura maddi ve kişisel açıdan bir tatmin sağlamaktadır. 145 Çalış- malar, tazminatın, mağdurun ceza yargılaması sürecinden tatminini etkileyen en önemli faktör olduğunu göstermektedir. 146 Ceza adaleti- nin tarihsel sürecine bakıldığında, mağdur girişimiyle başlayan ceza yargılamasının adım adım devletleştirildiği, buna karşılık yargılama 143 Koca-Üzülmez, s. 148. 144 Zekeriya Yılmaz, Tüm Değişikliklerle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Getirdiği Yenilik- ler ve Yargılama Sistemi, Ankara 2005, s. 74. 145 Matthias Koller, “Mediation of Conflicts and Reparation of Damages in Criminal Law Practice in Europe”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol.:13/2 2005, s. 179; mağdurun zararının tazmini konusunda 1829’da Bentham, tazminatın mağduru ceza kadar tatmin edeceğini, bu tazminatı karşılamak için tüm suçluların mallarından ve çalışarak kazanacakları paralardan bir fon oluşturulma- sını, eğer bu mümkün olmazsa tazminatın devlet veya özel sigortalarca karşılanma- sı fikrini ortaya atmıştır. Bonneville de Marsangy 1847’de benzer şekilde, tazminat miktarını mahkemelerin tayin etmesini, tazminatın suçlunun malları üzerinde imti- yazlı alacak sayılmasını, suçtan meydana gelen zararlar tazmin edilmedikçe suçlu- nun af edilmemesini, suçlunun cezaevindeki çalışmasından elde edeceği kazancın bir kısmının mağdura ait olması gerektiğini ifade etmiştir (Erem-Danışman-Artuk, s. 878; Demirbaş, s. 464). 146 Cartwright, s. 199; “Mağdurun çok defa suçlunun cezalandırılmasından ziyade zararlarının tazmin edilmesini beklediği görülmüştür” (Erem-Danışman-Artuk, s. 877). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 71TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 konusu suç ile oluşan zararın tazmini konusunun ise daha büyük bir hızla devletleştirildiği görülmektedir. 147 “Klasik Okul”un taraftarlarının suçtan iki davanın doğduğunu, bunların ceza ve hukuk davası olduklarını ve her ikisinin kesin suret- te birbirinden ayrı olduğunu savunmaları, mağdurun zararını tazmin fikrini zayıflatmıştır. Buna karşılık “Pozitivist Okul”, zararın tazminini ceza adaletinin merkezine yerleştirmiştir. Ferri, mağduru derhal tat- min etmenin devletin görevi olduğunu ve devletin öncelikle bu görevi yerine getirmesi, daha sonra kendi alacağının tahsilini düşünmesi ge- rektiğini belirtmiştir. Garofalo ise suçtan kaynaklanan zararların tazmi- ninin suçlunun hiçbir şekilde kurtulma imkânı bulamayacağı bir borç haline getirilmesi halinde ancak suçun bir karşılığı sayılmasının müm- kün olduğunu belirtmiştir. 148 Mağdurun zararını tazmine yönelik girişimlerin temelde iki grupta toplandığı görülmektedir. Mağdurun zararının tazminini sağlayacak hukuki veya fiili imkânların kendisine sağlanması veya zararın bizzat devlet tarafından karşılanmasıdır. Prins, 1891’de zararın devlet tara- fından karşılanması konusunda “bu fikrin yeniliğinden korkulmamalıdır. Esasen bu fikir eski kanunlara dönüşten ibarettir” demiştir. Zararın devlet tarafından karşılanması konusunda lehte ve aleyhte düşünceler var- dır. Devlet tarafından tazmini kabul etmeyen görüşlere göre devletin her an bir bireyin, diğer bir bireye karşı işleyeceği suçu önleme veya başka bir anlatımla mağduru koruma gibi bir görevi yoktur. Böyle bir görevin kabul edilmesi her suçta tazmini gerektirmektedir ki, bu da devlete altından kalkamayacağı bir yük yüklenmesine sebep olacaktır. Lehte olan fikirler ise devletin suça karşı vatandaşını yeterince koruya- madığını, sosyal devlet ilkesi gereğince mağduru koruması gerektiğini belirtmektedir. 149 147 Erem-Danışman-Artuk, s. 878; Vecchio, bir hareketin başkasına haksız bir zarar ver- mesi halinde tazmin mecburiyetinin doğacağından bahsetmektedir. Yazar, cezanın esas meşruiyetinin ihlal edilen hakkı tazmin ve iade fonksiyonunda bulunacağını belirttikten sonra meydana gelen zararın mümkün olduğu ölçüde fail tarafından tazmin edilmesi gerektiğini, adaletin gereğinin bu olduğunu belirtmiştir (Girorgio Del Vecchio, “Ceza Adaleti ve Zararın Tazminine Dair Deneme”, İÜHFM, C.:XXI, S. 1-4, İstanbul 1957, s. 398 vd). 148 Erem-Danışman-Artuk, s. 880. 149 Erem-Danışman-Artuk, s. 884; Özek, bu konuda daha kapsamlı şekilde şu gerekçe- lere dayanmaktadır; a. Mağdurun da suç olgusunun bir öğesi olmasından dolayı, devletin de Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 72TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Zararın tazmininde mağdura hukuki imkân sağlanmasına yönelik girişimlerde öncelikle genel hukuk sistemi içerisinde mağdurun zara- rını tazmin etmesine olanak sağlanmıştır. Bu durumda zararın tespiti ve hükme bağlanması her ne kadar adli organların kararlarına bağlı ise de, hükme bağlanan hakları takip etmek tamamıyla mağdurun kişisel sorunu olarak kalmaktadır. Devletin, mağdurun zararını tazmin ko- nusunda kamusal bir fonksiyon üstlenmekten kaçınmasından dolayı mağdurun zararının tazmini yollarını zorlaması konusu yetersiz kal- mıştır. 150 Bu yetersizlik, mağdurun zararının dolaylı tazminine yönelik tedbirleri gerektirmiştir. 151 onunla ilgili yükümlülükleri bulunmaktadır, b. Devlet, mağdurla ilgili yükümlülükleri bulunduğundan dolayı mağdu- run zararlarını gidermek zorundadır, c. Tüm öcalma davranışlarını yasaklayan devletin önlediği davranışların karşılığı olarak mağdurun zararlarını karşılaması gerekmektedir. Suçlu- yu para cezasına çarptırmak veya cezaevinde az da olsa onun kazanç sağlanmasına imkân tanımak suretiyle mağdurun zararlarını gidermeli- dir, d. Devlet, mağdura destek göstermez ise toplumda toplumsal dayanışma ve eşitlik zedelenecektir, e. Mağdurun zararlarının devlet tarafından giderilmesi, toplumda kişilere güven sağlayacak, adalet olmadığı, mağdurun toplumda kendi başına bırakılmadığı duygusunu ortadan kaldıracaktır (Özek, s. 38, 39). 150 Bu yetersizlikler şu şekilde belirtilmektedir; a. Çoğunlukla suç faili saptanamamakta veya saptansa bile bulunamamak- tadır, b. Suçlu bulunsa bile zararı tazmin edecek ekonomik varlığı bulunmamak- tadır, c. Özel hukuk yargılaması çok uzun sürmekte ve mağdurun zararını taz- min için birçok yükümlülüğe katlanmak zorunda kalmaktadır, d. Mağdur, gerek bilgiden yoksunluktan gerekse de hak aramanın maliye- tinden dolayı hukuki yollara başvuramamaktadır, e. Bazı durumlarda mağdur sadece maddi değil, toplumsal yardım ve za- rar giderilmesine de muhtaçtır, f. Bazı fiillerin suç olmaktan çıkarılması, zararın giderilmesinin suç olması- na bağlayan usullerin de uygulanamamasına neden olmaktadır, g. Cezaların ferdileştirilmesinde mağdur hakları göz önünde bulundurul- mamaktadır, h. Ceza hâkiminin çoğunlukla hukuki tazminatların halledilmesi konusu- nu kendi uğraşı dışında görmesi (Özek, s. 32). 151 Dolaylı zarar giderim yolları şu şekilde belirtilmektedir; a. Cezanın tecili ve şartla salıverilme gibi kurumların mağdurun zararları- nın karşılanmasına bağlanması, b. Ceza ve tedbire hükmedilmesinde mağdurun zararlarını giderici hesap- ların yapılması, c. Zararların ödenmesine asıl veya ek ceza olarak hükmedilmesi, hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 73TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Mağdurun zararını tazmine yönelik kanunların son zamanlarda arttığı ve zararın tazmini konusunda zorunluluk getirdiği görülmek- tedir. Zaman içinde hem tazminat alabilecek kişilerin niteliği hem de tazmin edilecek zararlar genişlemiştir. Tazmin edilecek zararların içi- ne psikolojik tedavi masrafları, iyileştirme masrafları, kazanç kaybı, ikametgâh değiştirme ve gıda masrafları, dava ile bağlantılı seyahat giderleri de dâhil olmuştur. Amerika Birleşik Devletleri’nde birçok eyalette tazminat, ceza yargılamasının zorunlu bir parçası haline gel- miştir. Bu durumun, mağdurların zararının karşılanması gibi bir fay- dasının yanı sıra sanıklar üzerinde önleyici etkisi de mevcuttur. 152 Mağdurun zararının, failin rızası ile tazmin edilmesi toplumsal barışın yeniden tesis edilmesi ve fail ile mağdur arasındaki ihtilafın ortadan kaldırılması açısından önemlidir. Mukayeseli hukuka bakıl- dığında birçok ülke, mağdurun zararının fail tarafından gönüllü ola- rak tazmin edilmesi halinde faile verilecek cezada indirime gittikleri görülmektedir. Bu ülkelere örnek olarak, Almanya, Yunanistan, Hol- landa, Polonya ve İsveç gösterilebilir. Almanya ve Yunanistan’da, 153 eylemden sonra fail tarafından zararın giderilmesine yönelik olumlu hareketler fail için şartla salıverme hakkından yararlanma olanağını elde edebilme şansı olarak düzenlenmiştir. 154 İngiliz hukuku mağdura uğramış olduğu zararlarını ceza mahke- mesinde doğrudan talep etme hakkını tanımamasına rağmen, mah- kemeler kendi insiyatifleri ile mağdurun zararının tazmin edilmesi konusunu göz önüne alma yetkisine sahiptirler. Eğer mağdurun zara- rının tazmin edilmesi gerektiği kanaatine varırlarsa, ceza yargılaması d. Mahkemenin, mala karşı işlenen fiillerde malın iadesine ceza olarak hük- metmesi, e. Para cezasının tamamen veya kısmen mağdura ödenmesi, f. Suçlunun cezaevinde veya dışarıdaki kazancının, mağdurun zararını gi- derecek oranda haczedilmesi, g. Tazminatın ödenmemesi durumunda para cezası veya hapis cezası ile tazyik usulünün kabul edilmesidir (Özek, s. 34). 152 Cartwright, s. 199. 153 Yunan Ceza Kanunu’na göre, “hükümlünün şartla salıverilmesi için; ceza infaz kuru- munda iyi hal göstermesi, mahkeme tarafından tespit edilen mağdurun zararlarını imkân- ları ölçüsünde yerine getirmesi ve önceki hayatının incelenmesinden genel şahsi ve sosyal ilişkileri ve karakterine göre, ileride kendisinden onurlu bir hayat geçirmesinin beklenebil- mesi gerekir (m.106/1)” (Ahmet Caner Yenidünya, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Şartla Salıverme, İstanbul 2002, s. 144). 154 Koller, s. 183. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 74TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 sonucunda verilen cezadan ayrı olmak üzere sanığı tazmine mahkûm edebilirler. Eğer sanık tarafından bir ödeme yapılmazsa tutuklama ka- rarı verilebilir veya 12 aya kadar tazyik hapsi uygulanabilir. Zararın miktarının 20.000 Euroyu aşması halinde verilecek tazyik hapsi cezası- nın süresi 12 ayı geçebilecektir. 155 Ayrıca İngiltere’de şiddet suçu mağ- durları Suç Zararlarını Tazmin Birimi’ne (the Criminal Injuries Com- pensation Authority) başvurabilir ve şiddet suçunun yarattığı fiziki veya psikolojik zararlarını, kazanç kayıplarını, 1.600 ile 800.000 Euro arasında olmak üzere tazmin edebilirler. 156 İngiltere’de suç zararları- nın devlet tarafından karşılanması sistemi eleştirilmiş ve zararların fail tarafından karşılanması gerektiği belirtilmiştir. Bu tazmin; çalınan ve iade edilmeyen malların yerine bedelinin tazmin edilmesi, maddi ve manevi zararlar için tazminat verilmesi olabileceği gibi mağdur için fail tarafından yapılacak çalışma (direct reparation) veya diğer failler tarafından mağdur için yapılacak çalışma (indirect reparation) olabi- lir. 157 Kanaatimizce bu görüş ileri sürülürken aslen Garofalo tarafından belirtilen suçlunun zararın tazmini için çalışmağa mecbur tutulmasına yönelik düşünceden 158 geniş oranda etkilenilmiştir. Hollanda hukukunda ceza hâkimi mağdura tazminat olarak kendi tarafından belirlenen bir miktarı ödemesi konusunda faile yükümlü- lük getirebilir. Miktarın ödenmemesi durumunda hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanabilir. 159 Polonya hukukuna göre mağdur suçtan doğan özel hukuka ilişkin taleplerini ceza yargılamasında ileri sürebilir. 160 İsveç’te, suçun niteliğine ve failin bilinip bilinmemesine bakılmaksızın tüm mağdurlar Suç Mağdurları Birimi’ne (Brottsoffermyndigheten) tazminat talebi ile başvurabilmektedir. Birim, fiziksel zararların yanı sıra psikolojik zararları da tazmin etmektedir. 161 155 Koller, s. 186. 156 Koller, s. 187. 157 Williams, Textbook on Criminology, 5 th Edition, 2004 Oxford University Press, s. 108; İngiltere’de 1972 tarihli Ceza Adaleti Kanunu ile mahkeme tarafından cezanın yanı sıra maddi veya manevi zararlar için tazminata da hükmedilmeye başlanmıştır (bu hüküm Ceza Mahkemeleri Yetkileri Kanunu-Powers of Criminal Court- m.130- 134’de bulunmaktadır). 1982 tarihli Ceza Adaleti Kanunu ile de tazminat, cezanın yerine uygulanmaya başlanmıştır (Williams, s. 108, 109). 158 Erem-Danışman-Artuk, s. 883. 159 Koller, s. 187. 160 Koller, s. 188. 161 Koller, s. 191. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 75TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Almanya’da 18 Aralık 1986 tarihli Mağdur Koruma Kanunu (Op- ferschutzgesetz) ile değiştirilen düzenlemelere göre mağdur, şüpheli- nin/sanığın rızasına gerek kalmaksızın, suçtan kaynaklanan malvarlı- ğı iddialarını ileri sürebilir (Alman Ceza Usul Kanunu m. 403/1). Bu iddialara; çalınan malın geri alınması, maddi tazminat, cenaze mas- raflarının istenmesi, haksız zenginleşmeden doğan iddialar dâhildir. 162 Alman kanun koyucusu mağdurun tazminat hakkını garanti altına al- mak için bir adım ileri giderek, hükümlünün mahkeme masrafları ve para cezasını ödemesi, mahkeme tarafından hükmedilen mağdurun zararını tazminini tehlikeye düşürecekse, para cezasının infazında bu durumun dikkate alınacağını ve sanığa kolaylıklar sağlanacağını be- lirtmiştir. 163 Kaliforniya’da, tipe uygun eylem sonucunda zarara uğrayan her- kese tazminat hakkı tanınmaktadır. Federal düzeyde ise 1982 tarihli Mağdur ve Tanık Koruma Kanunu ile mağdurlara mali açıdan taz- minat ödenmesine karar verilmiştir. Mağdurlara ödenen tazminat iki mali kaynaktan sağlanmaktadır. Bunlardan biri hükümetin tazminat programları, diğeri ise failin kendisidir. Failin, federal mahkemede mahkûm edilmesi halinde, hükmü veren hâkim tarafından aynı za- manda mağdurun zararını tazmine dair yaptırım uygulanabilir. 1995 yılına kadar federal hükümlüler tarafından Federal Suç Mağdurları Fonu’na bir milyar dolar katkıda bulunulmuş ve bu miktar ile yıllık iki milyon mağdura yardım yapılmıştır. 164 Mağdurun zararının tazmini konusunda Türk hukuku incelendi- ğinde; mağdurun zararının fail tarafından tazminine ilişkin birkaç hü- küm dışında, devlet tarafından karşılanmasına yönelik bir tedbirin bu- lunmadığı görülmektedir. Mağdurun zararının tazminini amaçlayan hükümler; cezanın ertelenmesinin mağdurun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gide- rilmesi koşuluna bağlanabileceğini belirten TCK m. 51/2; mal aleyhine işlenen suçlarda mağdurun zararının aynen iade veya tazmin edilme- sini etkin pişmanlık olarak belirten ve daha az cezaya hükmedilmesine imkân sağlayan TCK m. 168; hâkime, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yerine aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmine hük- 162 Siegismund, s. 104; Schünemann, s. 41. 163 Siegismund, s. 105. 164 Reid, s. 438. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 76TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 medebilme yetkisi veren TCK m.50/1’dir. 165 Eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda mevcut bulunan “şahsi hak davası”, yeni Ceza Mu- hakemesi Kanunu’na alınmamıştır. Şahsi hak davası, CMK 237. mad- de gerekçesinde açıklandığı üzere “özel hukuka giren bir konu” olması nedeniyle kaldırılmıştır. 166 Belirtelim ki, yukarıda da detaylı açıklan- dığı üzere, mağdurun ceza yargılamasından tatminini sağlamak için özel hukuka ilişkin taleplerini ceza yargılamasında ileri sürmesi hakkı karşılaştırmalı hukukta birçok ülke mevzuatında düzenlenmiştir. Ay- rıca ifade etmek gerekir ki, mağdurun zararının tazmini konusunda dolaylı bir düzenlemeye TCK’nın “kazanç müsaderesi” başlıklı 55. mad- desinde rastlamaktayız. Buna göre; “suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî men- faatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çı- kan ekonomik kazançların müsaderesine”, menfaatlerin suçun mağduruna iade edilememesi koşuluyla karar verilebilecektir. Kanun koyucu bu hükümde, mağdurun zararını esas almış ve verilebilecek bir müsadere kararı ile daha fazla mağdur olmasını önlemek istemiştir. d. Diğer Hakları i. Onur ve Saygınlığına Uygun Davranılmasını İsteme Hakkı Mağdur, fail tarafından işlenen suçun yıkıcı etkilerini bizzat yaşa- mış olan kişidir. Bu kapsamda mağdur, devletin koruma yükümlülü- ğünü ihlal etmesinden dolayı zarara uğramıştır. Mağdur suçun faili, iştirakçisi, tanığı, delili veya sadece maddi konusu değildir. Suçun ihbar edilmesinden veya kolluk kuvvetlerince suça müda- hale edilmesinden, hükmün verilmesine kadar olam tüm aşamalarda mağdurun kişisel onur ve saygınlığına uygun davranılmalıdır. Mağ- dur ile irtibata geçen kolluk kuvvetleri, mağdura suç delili veya suçun konusu gibi muamele etmemelidir. Uluslararası düzeyde Avrupa Birliği’nin 15 Mart 2001 tarihli Çer- çeve Kararı’nın 2. maddesinde mağdura onur ve saygınlığına uygun davranılması gerektiği belirtilmiştir. Avrupa Konseyi’nin R (85) 11 sa- yılı kararında, soruşturma aşamasında kolluk kuvvetlerinin mağdura sıcakkanlı, yapıcı ve güven verici bir yaklaşım göstermesi gerektiği 165 Demirbaş, s. 466. 166 Faruk Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 96. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 77TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ifade edilmiştir. Ayrıca yargılamanın diğer aşamalarında ve özellikle mağdurun ifade veya sorgusunda kişisel durumunun, haklarının ve onurunun gözönüne alınması gerektiği belirtilmiştir. Mağdurun onur ve saygınlığına uygun davranma, yargılamanın tüm aşamalarında mağdur ile irtibata geçen kişiler için bir yükümlü- lüktür. Bu; mağdurun çağrılmasından, tanık-mağdurlar için dinlenme- sine, yargılamanın aşamaları hakkında bilgilendirmeden, haklarının izah edilmesine kadar mağdur haklarının kullanılmasında temel alına- cak bir yükümlülüktür. Yükümlülüğün iki boyutu vardır; mağdurun onur saygınlığına uygun davranmayı düzenleyen kanuni düzenleme- lerin pozitif hukuka aktarılması ve ceza adaleti sisteminde herhangi bir şekilde mağdur ile irtibata geçen personelin, mağdurun onur ve saygınlığına uygun davranma konusunda eğitimidir. Mağdur hakları ile ilgili düzenlemelerini özenle yapan Amerika Birleşik Devletleri’nde eyalet bazında, mağdurun onur ve saygınlığına saygı gösterilmesi ile ilgili ifadelere hukuki metinlerde yer verilmiştir. İnceleme fırsatı bulduğumuz elli eyaletteki düzenlemelerde, mağdu- run onur ve saygınlığına uygun davranılması hakkının çoğunlukla ilk maddede yer aldığı dikkati çekmektedir. Bu durum, eyalet düzeyinde kanun koyucuların mağdurun onur ve saygınlığına verdiği öneme işa- ret etmektedir. Dikkat çeken ikinci bir özellik ise mağdurun onur ve saygınlığına uygun davranma hakkının ceza adaletinde herhangi bir şekilde görev alan kolluk kuvvetinden hâkime kadar herkese karşı ile- ri sürülebilmesi ve herkesin de bu hakka riayet ile yükümlü olmasıdır. İnceleme fırsatı bulduğumuz eyaletlerden mağdurun onur ve saygın- lığına ilişkin pozitif hukuklarında düzenleme bulunanlar; Alaska, Ari- zona, Kaliforniya, Idaho, Illionis, Indiana, Maryland, Michigan, Mis- sissipi, New Jersey, New Mexico, Ohio, Rhode Island, Güney Karolina, Texas, Utah, Virginia, Washington, Wisconsin’dir. 167 Türk Hukukunda mağdurların onur ve saygınlığına ilişkin dolaylı bir düzenleme 9 Haziran 2004 tarih ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 168 21. maddesinde bulunmaktadır. Maddede, madde numaraları belirtil- mek suretiyle sayılan suçların mağdurları ile on sekiz yaşından küçük 167 Eyaletlere ilişkin kanun metinleri için bkz. http://www.klaaskid s. org/vright s. htm, (Erişim: 2 Nisan 2008). 168 24 Haziran 2004 tarih ve 25504 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 78TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 fail veya mağdurların kimliklerini açıklayacak veya tanınmalarını sağ- layacak şekilde yayın yapanlara ceza öngörülmüştür. CMK’ya göre, mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler mağdur için de uygulanacaktır (m. 236). Bu durumda, çağrı üzerine gelmeyen mağdurun zorla getirilme- sine karar verilebilecek (m. 43/I, 44) ve gelmemelerinin sebep olduğu zararlar kendisine ödettirilebilecektir (m. 44). Yukarıda belirttiğimiz üzere mağdur, ceza muhakemesinin sadece tanığı veya suçun maddi konusu değildir. Mağdur, ceza muhakemesine konu olan fiilden do- layı hakları zarara uğrayan kişidir ve mağduriyetinin giderilmesi ge- reken ceza muhakemesinde ayrıca zorla getirilmesine karar verilmesi veya sebep olduğu zararların ödettirilmesi, mağdurun onur ve say- gınlığına uygun davranılmasını isteme hakkı ile bağdaşmamaktadır. Bu kapsamda, mağdur-tanıklar için zorla getirilme veya sebep olduğu zararların ödettirilmesi hükümlerinin uygulanmaması yerinde olacak- tır. ii. Uzlaşmaya iştirak Fail-mağdur arasındaki ihtilafın çözülmesine ilişkin teorik tar- tışmalar 1960’ların sonunda başlamıştır. Bu dönemde birçok Avrupa ülkesinde somut öneriler getirilmiştir. Avrupa’daki teorik tartışmalar, Kanada ve Amerika Birleşik Devletleri’nde 1970’lerin ortalarında fail- mağdur uzlaşmasının pozitif hukukta düzenlenmesinde etkili olmuş- tur. Avrupa ülkelerinde fail-mağdur uzlaşmasına ilişkin girişimleri ancak 1980’lerde görebilmekteyiz. 169 Suçtan doğan mağduriyetin giderilmesi usullerinden biri olan fail- mağdur uzlaşması (Diversion, Taeter-Opfer-Ausgleich), 170 fail ve mağ- dur arasındaki ihtilafın barışçı yollarla çözümü ile beraber mağdurun mağduriyetinin de tazminini amaçlamaktadır. 171 Bazı durumlarda mağdur açısından mağduriyetinin giderilmesi, failin cezalandırılma- 169 Ivo Aertsen-Jolien Willemsens, “The European Forum for Victim-Offender Media- tion and Restorative Justice”, European Journal on Criminal Policy and Research, Vol.:9, 2001, s. 291. 170 Özbek, Mağdurun Korunması, s. 117, 118; Detlev Frehsee, “Restitution and Offen- der-Victim Arrangement in German Criminal Law: Development and Theoretical Implications”, Buffalo Criminal Law Review, Vol.:3, 1999, s. 235, 236. 171 Özbek, Mağdurun Korunması, s. 117, 118. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 79TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 sından daha fazla önem kazanmaktadır. 172 Ayrıca yargılama sürecinin olumsuz etkilerini de uzlaşma yönteminde mağdur hissetmemekte- dir. 173 Fail-mağdur uzlaşmasının, mağdurun çıkarlarına daha iyi hizmet ettiğini düşünen yazarlara göre mağdurlar çoğunlukla kişisel zarar- larından dolayı tazminat talep etmek istemekte ve bu güdü ile suçu kolluk kuvvetlerine bildirmektedirler. Birçok suçta mağdur, failin ce- zalandırılması ile ilgilenmemektedir. Başka bir anlatımla, mağdurun zararının giderilmemesi durumunda, mağdurun bakış açısından failin cezalandırılması bir amaca hizmet etmemektedir. Ayrıca ceza yargıla- masına mağdurun katılması oldukça rahatsız edici bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Fail ile mağdur, ceza yargılamasında farklı çıkar- ları temsil eden konumları ile aralarındaki uyuşmazlığı daha da de- rinleştirmektedir. Ceza yargılaması, suçun sonucu olan ve mağdurun uğradığı psikolojik zararları giderecek araçlara sahip değildir. 174 Uzlaşma, ceza yargılamasının yükünü azaltması, toplumsal barı- şın yeniden tesisi, suçtan kaynaklanan mağduriyetin giderilmesi, fail açısından ceza yargılaması sürecine tabi olmaması gibi faydalarının yanı sıra, çalışma konumuz açısından mağdurun yargılama sürecinin başlayıp başlamaması veya başlayan sürecin sona erip ermemesine olan etkisi açısından mağdur hakkı olarak değerlendirilebilir. Uzlaşma, mağdur ile fail arasında bir uzlaşmacı eşliğinde veya uz- laşmacı olmaksızın yapılan görüşmeler ile sonuca gitmeye çalışmak- tadır. Türk hukukunda uzlaşma CMK’nın 253. maddesinde düzenlen- miştir. Daha önce TCK’nda yer alan uzlaşma kurumu, 6 Aralık 2006 tarih ve 5560 sayılı kanunun 24. maddesi ile CMK’na alınmıştır. Uzlaş- mada esas mağdurun zararının giderilmesi suretiyle taraflar arasında- ki ihtilafın sona erdirilmesidir. 175 Uzlaştırma kurumunun, mağdurun özgür iradesine dayanması, birden fazla mağdurun bulunduğu du- rumlarda uzlaşma için mağdurların hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi 172 Hamide Zafer, “Türk Ceza Hukukunda Fail-Mağdur Uzlaşması (TCK m.73/8)”, T.C. Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006/2, İstanbul 2006, s. 118. 173 Zafer, s. 118. 174 Frehsee, s. 235, 236. 175 Serdar Mermut, “Türk Ceza Hukukunda Uzlaşma”, Av.Dr.Şükrü Alpaslan Armağa- nı, İstanbul 2007, s. 512. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 80TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ve mağdurun zararının giderilmesini amaçlamasından dolayı mağdu- run suçtan doğan mağduriyetlerinin giderilmesi amacına hizmet ettiği söylenebilir. iii. Failden Korunma Hakkı Mağdur, kanuni tipte tanımlanan eylemi gerçekleştiren kişi olarak failin, kamu düzenini bozan fiilinin etkilerini bizzat hissetmiş kişidir. Hem yaşadığı psikolojik travmanın tekrarlanmaması, hem de tipik ey- lemin tanığı olarak mağdurun korunması önem arzetmektedir. Uluslararası düzeydeki düzenlemelerde mağdurun korunmasına önem verildiği görülmektedir. Bu açıdan Avrupa Birliği’nin 15 Mart 2001 tarihli Çerçeve Kararı’nın 8. maddesi mağdurun korunmasına ay- rılmıştır. Bu kapsamda üye devletlere, mağdur için uygun düzeyde bir koruma sağlanması gerekliliği tavsiye edilmiştir. Mağdurlara tanınan korunma hakkı, uygun olduğu takdirde aileleri veya benzer durumda- ki kişiler için de sağlanmalıdır. Koruma hakkının kapsamına mağdur- ların veya ailelerinin fiziksel koruması girdiği gibi mahrumiyetlerinin ve fotoğraflarının ifşa edilmemesi için gerekli tedbirlerin alınması da girmektedir. Ayrıca yargılama süreci içerisinde, yargılamanın mağdur ile failin irtibatını gerektirmediği sürece, failin mağdur ile irtibat kur- masını önleyecek tedbirlerin üye devletlerce alınması gerektiği karar- da bildirilmiştir. Bu kapsamda, duruşma esnasında mağdurun, failden ayrı özel bir alanda bulunması da tavsiye edilmiştir. Avrupa Konseyi’nin R (85) 11 sayılı kararında da, gerektiği durum- larda ve özellikle organize suçlarda, mağdurun ve ailesinin, failden korunması için etkin bir koruma sağlanması gerektiği belirtilmiştir. Mağdurların kendini güvende hissetmeleri ile faillerin kovuşturul- ması konusunda yetkililerle işbirliği yapmak yönündeki istekleri ara- sında bağlantı olduğu savcılar ve mağdur avukatları tarafından ifade edilmektedir. Amerika’da birçok eyalet mağdurlara, failden korunma hakkı tanımaktadır. Mahkemelerde ayrı ve güvenlikli bir alanın mağ- durlara tahsisi veya mağdur veya toplum açısından tehlike arzetmesi halinde kefaletle salıverilme isteğinin reddine ilişkin düzenlemelerde failden korunma hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. 176 176 Cartwright, s. 200. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 81TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Mağdurun ikametgâhının değiştirilmesi de devlet tarafından sağ- lanacak koruma tedbirlerinden birisidir. Amerika’da ikametgâhın de- ğiştirilmesi önlemi üç kategoride değerlendirilmektedir; uzun vadeli, kısa vadeli ve acil. Uzun vadeli yaklaşımda mağdurun ikametgâhı ka- lıcı olarak değiştirilmektedir. Yeni ikametgâh mağdurun hâlihazırda- ki ikametgâhından uzakta seçilmekte ve mağdur eski ikametgâhına dönememektedir. Kısa vadeli ikametgâh değişikliklerinde ise mağdur soruşturma veya kovuşturma süresince bir otele, şehir dışında bir ak- rabasının veya arkadaşının yanına yerleştirilmektedir. Acil ikametgâh değişikliğinde ise mağdur, kalıcı bir yer ayarlanana kadar güvenli bir yer veya otel odasına yerleştirilmektedir. Bu yer değişiklikleri bireye veya tehdidin niteliğine göre ayarlanmaktadır. 177 Karşılaştırmalı hukukta mağdurun, ceza yargılamasında yer alan görevliler, kolluk kuvvetleri ve her ne nam altında olursa olsun ceza yargılaması sürecine katılanların korunmasına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin Litvanya’da adli yargı görevlileri, kolluk kuvvetleri, ceza yargılamasına katılanların korunmasına ilişkin 13 Şubat 1996 gün ve I-1202 sayılı kanun kabul edilmiştir. 178 Kanunun 3. maddesi, mağduru ceza yargılamasına katılan olarak tanımlamakta ve koruma altına almaktadır. Koruma uygulanabilmesi için kişinin yaşa- mına veya sağlığına, anayasal hak ve özgürlüklerine karşı bir tehdit olacak ve kişisel malvarlığının zarar görme ihtimali bulunacaktır (m. 4). Koruma araçları; kişinin fiziksel açıdan korunmasından, geçici ola- rak ikametgâhının değiştirilmesi, kişisel verilerinin değiştirilmesi ve görünümünün değiştirilmesine kadar geniş bir perspektif sunmakta- dır (m. 5). Moldova’nın 28 Ocak 1998 tarih ve 1458-XIII sayılı Mağdur, Tanıklar ve Ceza Yargılamasına İştirak Eden Diğer Personelin Korun- ması Kanunu, 179 ceza yargılamasına iştirak eden mağdurlar, yakın ak- rabaları (eş, ebeveynler, çocuklar, kardeşler, büyük ebeveyn ve torun- ları) ve onların hukuki temsilcilerini de koruma kapsamına almıştır (m. 2). Koruma için kişinin güvenliğine yönelik bir tehditin bulunması 177 Cartwright, s. 200. 178 Law on The Protection From Criminal Influence of the Participants of the Criminal Proceeding and Clandestine Activities Officers of the Law Enforcement and Justice Administration, kanun metni için bkz. http://www.legislationline.org/legislation. php?tid=185&lid=1047&less=false, (Erişim: 1 Nisan 2008). 179 Law on State Protection of the Victim, of Witnesses and Other Persons Who Provide Assistance in the Criminal Proceedings, kanun metni için bkz. http://www.legisla- tionline.org/legislation.php?tid=185&lid=7665&less=false, (Erişim: 1 Nisan 2008). Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 82TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 gereklidir. Tehdit, kişinin kendisi veya yakınlarının vücut bütünlü- ğüne yönelik olabileceği gibi malvarlığına karşı da olabilir. Tehdidi, kişi bildirebileceği gibi koruma uygulayacak birimler tarafından top- lanan bilgilerin böyle bir tehdidi işaret ettiği zamanlarda da koruma uygulanabilecektir (m. 5). Koruma; kişinin şahsının, konutunun veya malvarlığının korunması, geçici olarak güvenli bir yere nakledilme- si, korunan kişi ile bilgilerin ifşa edilmemesi, kimliğinin değiştirilmesi şeklinde uygulanabilir (m. 8). Romanya’da 27 Mayıs 2004 tarih ve 211 sayılı Suç Mağdurlarının Korunması Kanunu, mağdurun korunması- nın yanı sıra mağdur hakları ile ilgili önemli düzenlemeler içeren bir kanundur. 180 Türk hukukunda 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu 181 ile Kanun’da düzenlenen suçların yargılamasında tanık olarak dinlenen kişilere ko- ruma sağlanmıştır. Yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girecek (m. 26) söz konusu Kanun’un kapsamına tanık olarak dinlenen mağdurlar da girmektedir. Ancak tanık olarak dinlenmeyen mağdur- lar için koruma içeren herhangi bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Tanık Koruma Kanunu’nun 22. maddesinde yer alan “suçun aydınlatıl- masında yardımcı olanlar” kavramı altında mağdurların da korumadan yararlanabileceği ifade edilse bile, söz konusu kavrama tüm mağdur- ların dâhil edilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda, mağdurun özel- likle failden korunmasına ilişkin özel düzenlemelerin Ceza Muhake- mesi Kanunu’na ithal edilmesi, uluslar arası düzenlemelerle uygunluk sağlanması açısından yerinde olacaktır. Tanık Koruma Kanunu gereğince alınacak tanık koruma tedbirle- ri, Kanun’un 5. maddesinde 182 yer almaktadır. Uygulanacak tedbirin 180 Law on Certain Measures to Ensure the Protection of Victims of Crime, kanun met- ni için bkz. http://www.legislationline.org/legislation.php?tid=185&lid=7592&les s=false, (Erişim: 1 Nisan 2008). 181 05 Ocak 2008 tarih ve 26747 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 182 Tanık Koruma Tedbirleri Madde 5- (1) Bu Kanun kapsamında bulunanlar hakkında uygulanabilecek tanık koruma tedbirleri şunlardır: a) Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması ve kendisine yapı- lacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edilmesi. b) Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi. c) Tutuklu veya hükümlü olanların durumlarına uygun ceza infaz kurumu ve tutukevlerine yerleştirilmesi. ç) Fiziki koruma sağlanması. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 83TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 niteliğine göre tedbiri uygulayacak makam da değişmektedir. Mad- denin (a) ila (ç) bentlerinde sayılan tedbirlere, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma evresinde ise tanığın iste- mi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilecektir (m. 6/1). Ancak fiziki koruma sağlanmasına ilişkin tedbir, gecikmesinde sakınca bu- lunan hallerde, tanığın istemi bulunması koşuluyla Cumhuriyet sav- cısından karar alınıncaya kadar, kolluk amirinin yazılı emriyle geçici olarak uygulanabilecektir (m. 6/2). 5. maddenin (d) ila (h) bentlerinde sayılan tanık koruma tedbirlerine ilişkin kararlara ise kovuşturma ev- resinde tanıklık görevinin yapılmasından sonra tanığın istemi üzerine Tanık Koruma Kurulu tarafından karar verilecektir (m.6/3) 6. Sonuç Mağdur hakları veya başka bir anlatımla ceza yargılamasında mağdurun rolünün tarihsel açıdan bir geri dönüş yaşadığı söylenebi- lir. İlkel ceza hukuku döneminde, fail üzerinde bir takım haklara sahip olan mağdur, güç kullanımının devletin eline geçmesi ve bu güç teke- linin sonucu olarak tüm suçların devlete karşı işlendiği anlayışının ge- lişmesi üzerine ceza yargılaması dışına itilmiştir. Ceza yargılamasının dışına itilmek aynı zamanda mağdur haklarının ortadan kaldırılması- na veya en azından gelişmemesine neden olmuştur. d) Kimlik ile ilgili diğer bilgi ve belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi: 1) Adli sicil, askerlik, vergi, nüfus, sosyal güvenlik ve benzeri bilgi ve kayıtla- rının değiştirilmesi ve düzenlenmesi. 2) Nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, pasaport, evlilik cüzdanı, diploma ve her türlü ruhsat gibi resmi belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi. 3) Taşınır ve taşınmaz mal varlığıyla ilgili haklarını kullanmasına yönelik işlemlerin yapılması. e) Geçici olarak geçimini sağlama amacıyla maddi yardımda bulunulması. f) Çalışan kişinin iş yerinin ya da iş alanının değiştirilmesi veya öğrenim görenin devam etmekte olduğu her türlü eğitim ve öğretim kurumunun değiştirilmesi. g) Yurt içinde başka bir yerleşim biriminde yaşamasının sağlanması. ğ) Uluslararası anlaşmalara ve karşılıklılık ilkesine uygun şekilde, geçici olarak başka bir ülkede yerleştirilmesinin sağlanması. h) Fizyolojik görünümünün estetik cerrahi yoluyla veya estetik cerrahi gerektir- meksizin değiştirilmesi ve buna uygun kimlik bilgilerinin yeniden düzenlenmesi. (2) Bu maddede yazılı olan tedbirlerden biri veya birkaçı aynı anda uygulana- bilir. Bununla birlikte aynı sonuç daha hafif bir tedbir ile elde edilebiliyor ise bu durum da göz önünde tutulur. (3) Bu madde hükümlerine göre uygulanacak koruma tedbirlerinin esas ve usul- leri yönetmelikte gösterilir. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 84TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Mağdur 1980’lerden itibaren yeniden keşfedilmiştir. Özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan mağdur hakları hareketi kısa sürede diğer ülkelere yayılmıştır. Aynı dönemde başlatılan ulus- lar arası girişimlerle de mağdurun ceza yargılamasındaki rolü güçlen- dirilmiş, hakları pozitif metinlere dâhil edilmiştir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni ceza adaleti siste- mimizde mağdur haklarına önem verilmeye başlanmıştır. Ceza Mu- hakemesi Kanunu mağdur haklarını 234. maddesinde düzenlemiştir. Madde esas olarak mağdur haklarını ceza yargılamasının evrelerini temel alarak düzenlemiştir. Buna göre mağdur hakları; soruşturma evresindeki hakları ve kovuşturma evresindeki hakları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mağdurun soruşturma evresindeki hakları; bilgilendirilme hakkı, delillerin toplanmasını isteme hakkı, dosyayı inceleme hakkı, avukat yardımından yararlanma hakkı ve itiraz hakkıdır. Bu haklardan bilgi- lendirilme hakkı, diğer mağdur haklarının zeminini oluşturması açı- sından önemlidir. Karşılaştırmalı hukukta detaylı düzenlemeler bu- lunan bilgilendirilme hakkı kapsamında Türk hukukunda, mağdura verilecek bilgiler ve kimlerin bu bilgileri vereceği konusunda düzenle- meler yetersizdir. Dosyayı inceleme konusunda yetkinin sadece mağdur vekiline ta- nınmış olması, vekili olmayan mağdurun bu haktan mahrum edilmesi kanaatimizce yerinde olmayan bir düzenlemedir. Avukat yardımından yararlanma hakkının, sanık haklarına para- lel olarak düzenlemesi hem uluslar arası standartlara uygunluğu sağ- lamış hem de sanık-mağdur arasındaki dengesizliği önlemiştir. Mağdurun kovuşturma evresindeki hakları; duruşmadan haber- dar edilme hakkı, kamu davasına katılma hakkı, davada yazılı veya sözlü olarak kendini ifade hakkı, savcı ile görüşme hakkı, tutanak ve belgelerden vekili aracılığıyla örnek alma hakkı, duruşmada delil gös- terme hakkı, vekil atanmasını talep hakkı, kanun yoluna başvurma hakkı, zararının tazmin edilmesini isteme hakkıdır. Kovuşturma evresindeki haklardan üzerinde durmak istedikleri- miz şunlardır: davada yazılı veya sözlü olarak kendini ifade hakkı (vi- ctim impact statement), karşılaştırmalı hukukta birçok ülke kanunda düzenleme yeri bulan bir haktır. Mağdur bu sayede sadece mahkeme hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 85TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 önünde suçtan dolayı uğradığı üzüntü ve zararları ifade etmemekte, aynı zamanda bu ifadeler mahkeme tarafından hüküm de dikkate alınmaktadır. Türk hukukunda, katılan olarak mağdura duruşma aşa- masında delillere veya tanıklara bir diyeceğinin olup olmadığı sorul- masına rağmen, bu düzenlemenin karşılaştırmalı hukuktaki mağdu- run kendini ifade hakkını kapsamadığı düşüncesindeyiz. Mağdurun, kendini ifade hakkının, ceza yargılamasından tatmini açısından önem- li bir hak olduğu kanatindeyiz. Savcı ile görüşme hakkı kapsamında mağdurun, kendisine karşı işlenen fiile karşı kamu adına soruşturmayı yürüten savcı ile yakın iş- birliği içinde olması gerektiğini değerlendirmekteyiz. Savcı, kovuştur- maya yer olmadığı veya kamu davası açmadaki takdir yetkisini kulla- nırken mağdurun görüşüne yer vermelidir. Tutanak ve belgelerden örnek alma hakkının mağdur vekiline ta- nınması ancak mağdura tanınmaması eksik bir düzenlemedir. Vekile tanınan hakkın, vekil olmadığı durumda asil tarafından kullanılama- ması izah edilemez bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Duruşmada delil gösterme hakkı kapsamında, davaya katılmayan mağdurun tanık dinletme isteğinin hâkim tarafından reddedilmesi ha- linde, tanığını duruşmaya getirip dinletme imkânı bulunmalıdır. Ka- tılan mağdura verilen bu olanağın, davaya katılmayan mağdura da tanınması gereklidir. Mağdurun zararının tazmini, mağdurun bakış açısından ceza yar- gılamasından beklentilerinden biri, bazen ilkidir. Mağdurun zararının tazmininin özel hukuk meselesi olarak algılanması ve ceza yargılama- sının dışında tutulması kanaatimizce yanlış bir yaklaşımın ürünüdür. Mağdur hakları kapsamında, mağdura ceza yargılaması esnasında ve- rilen bir takım haklarla zararının tazminine imkân sağlanmıştır. Türk hukukunda da, mağdurun zararının tazminini esas alan düzenlemeler bulunduğu halde, kanaatimizce yetersizdir. Ayrıca mağdurun zararı- nın fail tarafından karşılanması imkânı olmadığı durumlarda, zararın devlet tarafından karşılanmasına ilişkin düzenlemeler yapılmalıdır. Mağdurun, hem soruşturma ve hem de kovuşturma esnasındaki hakları diğer haklar kapsamında incelenmiştir. Öncelikle onur ve say- gınlığına uygun davranılması hakkı, diğer mağdur haklarının temeli olan bir haktır. Ceza adaleti sisteminde görevliler tarafından dikka- Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 86TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 te alınması gereken bu hak, mağdura, suça maruz kalmış kişi olarak onur ve saygınlığı içinde davranılmasını gerektirir. Bu, mağdurun duruşmaya davetinden, olay hakkındaki bilgisinin alınmasına kadar her aşamada kendisine onur ve saygınlığına uygun davranış içinde bulunulması demektir. Mağdur; suçun iştirakçisi, delili, tanığı veya sadece maddi konusu değildir. O, devletin koruma görevini yerine getirmemesi sonucunda hukuki menfaatleri ihlal edilmiş kişidir. Türk hukukunda, mağdura onur ve saygınlığına uygun davranılmasını ge- rektiren pozitif bir düzenleme yoktur. Kolluk kuvvetlerinden, yargı- lama organlarına kadar ceza adaleti sistemindeki herkesi kapsayan ve mağdura onur ve saygınlığına uygun davranılmasını zorunlu kılan bir düzenleme acil olarak yapılmalıdır. Mağdurun korunması ile ilgili düzenlemelere karşılaştırmalı hu- kukta yer verildiğini görmekteyiz. Hukukumuzda ise sadece tanık olan mağdurlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında korumadan isti- fade edebilmektedir. Söz konusu Kanun’daki korumanın kapsamının, tüm mağdurları veya belli bir ağırlıkta cezayı gerektiren suç mağdur- larını içerecek şekilde genişletilmesinin faydalı olacağı kanaatindeyiz. Son olarak ifade etmeliyiz ki; yukarıda belirttiğimiz mağdur hak- larının, her suçun mağduruna tanınması zaten ağır işleyen adalet sisteminde tıkanıklıklara yol açabilecektir. Bu açıdan, karşılaştırmalı hukukta da örnekleri görüldüğü gibi, mağdur haklarının hangilerinin hangi suç mağdurlarına tanınacağı yönünde bir düzenleme yapılması hem hakların tanınması durumunda ceza adaleti sistemine olumsuz etkilerini önleyecek hem de uluslar arası düzeydeki mağdur hakları- nın iç hukuka aktarılmasını sağlayacaktır.

Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur Hakları

Çağdaş Evrim Ergün 01/07/2008