powered by

powered by

hakemli makaleler Gamze TURAN 87TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Giriş Teknolojideki hızlı gelişmeler, beraberinde farklı iletişim araçla- rının kullanımını hayata geçirmiştir. Bu anlamda özellikle bilgisayar teknolojisindeki gelişmeler, internetin bireyler arasındaki hukuki iliş- kilerin kurulmasında bir araç olarak kullanılmaya başlanmasını bera- berinde getirmiştir. Bireyler arasındaki hukuki ilişkilerin internet vası- tasıyla kurulması neticesinde, elektronik ticaret ve bu ticari ilişkilerin gerçekleştirilmesinin aracı olarak elektronik sözleşme kavramaları or- taya çıkmıştır. İnternetin dünyanın her yerinden erişilebilen uluslararası bir ağ olması, internet üzerinden uluslararası nitelikli sözleşmelerin kurul- masını daha kolay hale getirmektedir. Zira internet, uluslararası sınır- ları ortadan kaldırarak, birçok farklı ülke vatandaşları arasında sözleş- mesel ilişkiler kurulmasına imkân vermektedir. İnternet üzerinden kurulan elektronik sözleşmelerin birden çok ülkeyi ilgilendirir nitelikte olması halinde, bu sözleşmelere hangi ülke hukukunun uygulanacağı hususu gündeme gelmektedir. ELEKTRONİK SÖZLEŞMELER VE ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ Gamze TURAN* * Ar. Gör., Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı. Gamze TURAN hakemli makaleler 88TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 I. Elektronik Ticaret (E-Ticaret) ve Elektronik Sözleşmeler A. Elektronik Ticaret (E-Ticaret) Kavramı 1. Genel Olarak Elektronik sözleşmeler, elektronik ticaret ile ilgili hukuki ilişkilerin gerçekleştirilmesinin bir aracı olduklarından, elektronik sözleşmeleri incelemeye geçmeden önce genel hatları ile elektronik ticaret kavramı üzerinde durulacaktır. Elektronik ticaret, mal veya hizmetlerin elektronik ortamda, üreti- mine, pazarlanmasına, satımına ve dağıtımına yönelik gerçekleştirilen ticari işlemlerin bütünü olarak tanımlanabilir. 1 Yukarıda yapılan tanımdan da anlaşıldığı üzere elektronik ticaret kavramı, “elektronik ortam” ve “ticari işlem” olmak üzere iki unsur ihti- va etmektedir. Elektronik ortam, telefon, teleks, faks, elektronik posta gibi tüm elektronik iletişim araçlarını kapsayacak kadar geniş bir kavramdır. Ancak söz konusu olan elektronik ticaret olduğunda, uzun zamandan beri kullanmakta olduğumuz faks, telefon, teleks gibi iletişim araçları- nı da, internetin doğumu ile birlikte hukuk hayatına giren elektronik ticaretin içinde saymak gerekir mi, sorusu akla gelmektedir. Elektro- nik Ticaret Koordinasyon Kurulu tarafından yapılan elektronik ticaret tanımında, telefon, faks, televizyon, bilgisayar, EDI 2 ve internet gibi ticari işlemleri kolaylaştıran her türlü teknolojik ürünlerin elektronik ticaretin gerçekleştirilmesinde araç olarak kullanılabileceği belirtil- miştir. 3 Ancak elektronik ticaret kavramı, internetin ticari işlemlerde kullanılmasıyla birlikte ortaya çıktığından ve esas olarak internet üze- rinde yapılan ticari işlemleri ifade etmek üzere kullanıldığından, her türlü iletişim aracıyla değil, yalnızca bilgisayar ağları aracılığıyla ku- 1 Kocasakal Özdemir, Hatice, Elektronik Sözleşmeden Doğan Uyuşmazlıkların Çö- zümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, İstanbul, 2003, s. 5; Güngör, Gülin, “Yeni Düzenleme Çalışmalarında Elektronik Akitlerin Kuruluşu ve Click-wrap Yazılım Lisansı Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Kaydı”. AÜHFD, 2002, C. 51, Sy. 1, s. 19; Altınışık, Ulvi, Elektronik Sözleşmeler, Ankara, 2003, s. 25; Sözer, Bü- lent, Elektronik Sözleşmeler, İstanbul, 2002, s. 21. 2 EDI hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., s. 6. 3 http://www.e-ticaret.gov.tr/tanim/tanim.htm, (E.T: 15.01.2008). hakemli makaleler Gamze TURAN 89TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 rulan ticari ilişkilerin elektronik ticaret adı altında incelenmesi yerinde olacaktır. 4 Elektronik ticaret kavramı bünyesinde yer alan ticari işlemlerin kapsamının belirlenmesinde görüş farklılıkları bulunmaktadır. Tica- ri işlem ve faaliyetleri dar yorumlayan bir görüş, yalnızca elektronik yoldan perakende satış ve teslim ile ilgili işlemlerin bu kapsamda ol- duğunu kabul etmektedir.  Ancak elektronik ticareti yalnızca tüketi- cilere yönelik satışlar olan perakende satış işlemleri ile sınırlamak bu kavramın kapsamını çok daraltacaktır. Nitekim elektronik ticaret kap- samında her iki tarafın tacir ya da tüketici olduğu ticari işlemler de bu- lunmaktadır. Dolayısıyla mal satışının yanında, mal veya hizmetlerin gelir elde etmek üzere el değiştirmesine yönelik üretim, pazarlama, reklâm gibi faaliyetlerin de ticari işlem olarak kabul edilmesi gerek- mektedir.  2. Elektronik Ticaret Türleri Elektronik ticaretin türleri, elektronik ticarete konu olan ürünlerin niteliği ve elektronik ticarete taraf olan kişilerin sıfatı dikkate alınarak tasnife tabi tutulabilir. a. Elektronik Ticarete Konu Olan Ürünlerin Niteliği Bakımından Giyim, gıda, mobilya, kitap, kaset, film, bilgisayar programları, be- lirli konularda danışmanlık hizmetleri gibi her türlü ürün ve hizmet- lerin elektronik ticarete konu olması mümkündür. Bu ürün ve hizmet- lerin niteliğine bağlı olarak ifalarının internet ortamında gerçekleşip gerçekleşmemesine göre doğrudan ve dolaylı elektronik ticaret ayrımı söz konusu olmaktadır. T 4 Altınışık, s. 25–26; Kocasakal Özdemir, s. 12; Gezder, Ümit, Mukayeseli Hukuk Açı- sından İnternette Akdedilen Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması, İstanbul, 2004, s. 9.  Ayrıntılı bilgi için bkz. Kocasakal Özdemir, s. 6.  Kocasakal Özdemir, s. 8–9. T Altınışık, s. 26; Kocasakal Özdemir, s. 25. Gamze TURAN hakemli makaleler 90TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 aa. Dolaylı Ticaret Dolaylı ticaret, sözleşmenin kuruluşunun internet ortamında ger- çekleştiği, ancak sözleşmeden doğan mal veya hizmet teminine ilişkin edimlerin fiziksel ortamda ifa edildiği ticari işlemlerdir.  Elektronik ticaretin konusunun, cep telefonu, kitap, kaset, gibi fi- ziksel (maddi) bir ürün olması halinde dolaylı ticaret söz konu olacak- tır.  Dolayısıyla bu ürünlerin alıcıya teslimine kadar olan aşamaların internet ortamında gerçekleşmesi mümkün iken, teslim işleminin in- ternet ortamında gerçekleşmesi mümkün olmayacaktır. bb. Doğrudan Ticaret Doğrudan ticaret, sözleşmenin hem kuruluşunun, hem de sözleş- meden doğan, mal veya hizmet teslimine ilişkin edimlerin ifasının in- ternet ortamında gerçekleştirildiği ticari işlemlerdir. 10 Doğrudan ticaretin konusunu, bilgisayar programları gibi dijital hale getirilerek dünya çapında dağıtılabilen, yüklenebilen, kullanılabi- len, kopya edilebilen ürünler ile belirli konularda danışmanlık yapıl- ması veya bilgi verilmesi hizmetleri gibi maddi olmayan ve buna bağlı olarak fiziksel bir temas olmadan internet ortamında ifa edilmeye el- verişli mal veya hizmetler oluşturmaktadır. 11 b. Ticari İlişkinin Tarafları Açısından Elektronik ticaret, ticari ilişkiye taraf olanların sıfatına göre; tacir- ler arası işlemler (business to business, B2B), tacirlerle tüketiciler arası  Kırca, Çiğdem, “İnternette Sözleşme Kurulması”, BATIDER, 2000, C.XX, Sy. 4, s. 101; Güngör, Elektronik Akitlerin Kuruluşu, s. 21; Kocasakal Özdemir, s. 26; Altınışık, s. 26; Sözer, s. 21; Özel, Sibel, “Sözleşmesel İlişkide MÖHUK m. 24/II’de Öngörü- len Objektif Bağlama Kuralının Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi”, MHB, 2002, S. 2, s. 610.  Kocasakal Özdemir, s. 26; Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu Raporu (http://www.e-ticaret.gov.tr/raporlar/hukuk.htm, E.T: 17.01.2008). 10 Kırca, s. 100-101; Rüssmann, Helmut, “İnternette Hukuki İşlemler: Hukuki Geçerliliği ve İspat(Alman Hukukuna Göre)”, (Çev. Özekes, Muhammet), Uluslar arası İnternet Hukuku Sempozyumu- 2001, İzmir, 2002, s. 326; Kocasakal Özdemir, s. 27; Sözer, s. 21. 11 Kocasakal Özdemir, s. 26; Rüssmann, s. 326; Kırca, s. 100–101. hakemli makaleler Gamze TURAN 91TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 işlemler (business to consumer, B2C), tüketiciler arası işlemler (consu- mer to consumer, C2C) tacirlerle idare arası işlemler (business to admi- nistration, B2A) gibi ayrıma tabi tutulmaktadır. 12 aa. Tacirler Arası İşlemler Tacirler arası işlemler, internet üzerinde gerçekleşebileceği gibi, genellikle aralarında sürekli iş ilişkisi olan, dolayısıyla birbirini tanı- yan taraflar arasında kurulan kapalı ağ (intranet) sistemi üzerinde de gerçekleştirilebilir. 13 Tacirler arası işlemlerle, bir ürünün imalatçısı veya toptancısı ta- rafından hazırlanan kataloglarının sanal ortamda incelenmesi, ürünün siparişi ve ödeme işlemlerinin gerçekleştirilmesi mümkündür. 14 Tacirler arası işlemler hem EDI (elektronik veri değişimi, electro- nic data interchange) sisteminde hem de elektronik pazar yerlerinde gerçekleştirilebilir. EDI bilgi ve belgelerin, insan faktörü olmaksızın, bilgisayar ağları yardımıyla bilgisayarlar arasında otomatik olarak de- ğişimine imkân sağlayan bir sistemdir. 15 Elektronik pazaryerleri ise, çeşitli işletmelerin, mal veya hizmetlerini tanıtmalarına ve bunları sat- malarına, ihtiyaç duydukları ürünleri satın almalarına imkân veren ve web sitesi şeklinde oluşturulmuş sanal ticaret merkezleridir. 16 bb. Tacirler ile Tüketiciler Arasındaki İşlemler Tüketici işlemleri, kişisel veya ailevi ihtiyaçları karşılamak üze- re yapılan mal ve hizmet teminine ilişkin işlemlerdir. 17 Tüketiciler bu işlemleri internet üzerinde de yapabilir. Bu amaçla internet ortamın- da sipariş verebilir, satın alabilir ve ödeme yapabilirler. Örneğin, bir mağazanın sunduğu ürünleri o mağazanın web sitesi üzerinden satın alabilirler. 12 Altınışık, s. 30; Kocasakal Özdemir, s. 27. 13 Kocasakal Özdemir, s. 28. 14 Güngör, Elektronik Akitlerin Kuruluşu, s. 20; Altınışık, s. 31. 15 Gezder, s. 11; Kocasakal Özdemir, s. 29; Altınışık, s. 30; Sözer, s. 90; Özel, s. 613. 16 Kocasakal Özdemir, s. 31. 17 Kocasakal Özdemir, s. 32. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununda tüketici işlemi, mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem olarak tanımlanmıştır(m. 3/h). Gamze TURAN hakemli makaleler 92TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 cc. Tüketiciler Arası İşlemler Tüketiciler arası ticari işlemler uygulamada en çok internet orta- mında gerçekleştirilen açık artırmalar şeklinde görülür. 18 Bu uygulama ilk olarak bazı arama motorları tarafından başlatılmış, daha sonra bu amaca hizmet edecek özel web siteleri kurulmuştur. Örneğin, www. ebay.com, www.gittigidiyor.com bu amaçla faaliyet gösteren siteler- dir. dd. Taraflardan Birinin İdare Olduğu İşlemler E- devlet projesinin hayata geçirilmesi ile birlikte resmi bir takım işlemler internet aracılığıyla gerçekleştirilebilmektedir. Örneğin, tapu, nüfus, vergi idareleri gibi resmi kurumların işlemlerinin büyük çoğun- luğu internet üzerinden yapılmaktadır. Bu işlemler ticari nitelikte ol- madığından bu konu kapsamında incelenmeyecektir. B. Elektronik Sözleşmeler 1. Elektronik Sözleşme Kavramı ve Türleri Elektronik sözleşmeler, elektronik ortamda internet araçları kulla- nılarak yapılan sözleşmeler olarak ifade edilebilir. 19 Elektronik sözleş- me kavramında yer alan elektronik deyimi, sözleşmenin kuruluşu ve/ veya ifasında kullanılan araçları ifade eder. Dolayısıyla sırf bu özel- liği nedeniyle elektronik sözleşmeler şeklinde ayrı ve kendine özgü bir sözleşme kategorisi yaratıp, bu sözleşmelere uygulanacak özel ku- rallar oluşturulmasına ihtiyaç yoktur. Borçlar Hukuku’nda yer alan, sözleşmelerin kuruluşuna, geçerliliğine ve ifasına ilişkin hükümler niteliğine uygun düştüğü ölçüde elektronik sözleşmelere de uygula- nabilecektir. 20 Konusu bakımından elektronik sözleşmeler, mal satımına, dijital ürün satımına ve hizmet sunumuna yönelik elektronik sözleşmeler olarak ayrıma tabi tutulmaktadır. 21 18 Kocasakal Özdemir, s. 33. 19 Sözer, s. 89; Altınışık, s. 33. 20 Kocasakal Özdemir, s. 37. 21 Altınışık, s. 33–34; Kırca, s. 100–101. hakemli makaleler Gamze TURAN 93TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Mal satımına yönelik sözleşmelerde, kitap, oyuncak, giysi gibi her çeşit malın satımı söz konusudur. Bu sözleşme türünde, sözleşme in- ternette kurulmakta, ancak sözleşmenin ifası posta veya kurye gibi alı- şılagelmiş yöntemlerle yapılmaktadır. 22 Dijital ürün satımına yönelik sözleşmelerde, sözleşmenin hem ku- ruluş hem de ifası internet üzerinde gerçekleşmektedir. İnternet veri bankası sözleşmesi olarak da nitelendirilen 23 bu sözleşmelerin konusu yazılım, melodi, film, makale, kitap gibi elektronik ortamdaki ürünle- rin veri bankasından alınıp, alıcının bilgisayarına yüklenmesine iliş- kindir. 24 Hizmet sunumuna yönelik sözleşmeler, konusu bir hizmetin ye- rine getirilmesi olan sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde hizmet edimi internet ortamında ifa edilmektedir. 25 Örneğin, uçak, konser, sinema bileti temini, otel rezervasyonu yapılması, bankacılık hizmetleri gibi. 2. Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşu a. Genel Olarak Borçlar Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca, sözleşme, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini açıklamaları ile kurulur. Klasik sözleşmelerde olduğu gibi, elektronik sözleşmelerin de kurulabilmesi için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulun- ması gerekmektedir. Tarafların fiziksel olarak bir arada bulunduğu durumlarda, taraflar sözleşmenin kuruluşuna ilişkin beyanlarını birbirlerinin yüzüne karşı açıkladıkları için, tarafların iradelerini birbirine iletmesini sağlayacak araçlara ihtiyaç duyulmaz. Ancak tarafların bir arada bulunmadığı durumlarda tarafların sözleşmenin kuruluşuna yönelik iradelerinin birbirlerine iletilmesini sağlayacak araçlara ihtiyaç vardır. Teknolo- jik gelişmelere paralel olarak, önce telefon, telgraf, daha sonra teleks ve faks hazır olmayanlar arasında sözleşmelerin kuruluşunda kulla- nılmıştır. Bu gün artık bilgisayar teknolojisinin gelişmesi neticesinde 22 Kırca, s. 101; Altınışık, s. 33. 23 Kırca, s. 100. 24 Altınışık, s. 33; Kırca, s. 100. 25 Kırca, s. 101; Altınışık, s. 34. Gamze TURAN hakemli makaleler 94TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 internet aracılığıyla da sözleşmenin kuruluşuna ilişkin beyanların ile- tilmesi mümkün hale gelmiştir. Elektronik sözleşmeler her ne kadar yeni bir takım iletişim araçları kullanılarak kurulsa dahi, Borçlar Kanunu’nda yer alan sözleş- menin kuruluşuna ilişkin kurallar uygun düştüğü ölçüde elektronik sözleşmeler için de uygulama alanı bulacaktır. 26 b. Elektronik Sözleşmelerin Kuruluş Aşamasında Gösterdiği Özellikler Sözleşmeler, iradenin açıklanması ile karşı tarafa ulaşması arasın- da bir zaman aralığı bulunup bulunmamasına göre, hazırlar arası ve hazır olmayanlar arası sözleşmeler olarak farklı gruplara ayrılabilir. Hazırlar arası sözleşmeler, tarafların sözleşmenin kuruluşuna iliş- kin beyanlarını birbirinin yüzüne karşı açıkladıkları sözleşmelerdir. Hazır olmayanlar arası sözleşmeler ise, sözleşmenin kuruluşuna iliş- kin iradelerin açıklanması ile bunların muhatabına ulaşması arasında bir zaman aralığının olduğu sözleşmelerdir. 27 Sözleşmelerin hazırlar arasında yapılıp yapılmadığını belirleyen unsur tarafların fiziksel olarak bir arada bulunmaları değil, tarafların karşılıklı olarak birbirlerinin beyanlarını anında öğrenme ve buna kar- şı cevap verme imkânlarının bulunup bulunmadığıdır. 28 Elektronik sözleşmelerin hazırlar veya hazır olmayanlar arası söz- leşme olarak nitelendirilmesi, bu sözleşmelerin kuruluşunda kullanılan araçlara bağlı olarak değişmektedir. Kullanılan araçlar, sözleşmenin kuruluşuna ilişkin beyanların anında karşı tarafa ulaşmasına imkân veriyorsa hazırlar arası bir elektronik sözleşme söz konusudur. Örne- ğin, internet ses telefonu ile veya video konferans aracılığıyla yapılan sözleşmeler hazırlar arası elektronik sözleşmelerdir Buna karşılık kul- lanılan araçlar tarafların irade beyanlarının belirli bir zaman aralığın- dan sonra muhataba ulaşması sonucu doğuruyorsa hazır olmayanlar 26 Öngören, Gürsel, İnternet Hukuku, İstanbul, 2006, s. 94; Kocasakal Özdemir, s. 39. 27 Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. bs., İstanbul, 2000, s. 57; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. bs., İstanbul, 2003, s. 123. 28 Oğuzman/Öz, s. 57. hakemli makaleler Gamze TURAN 95TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 arası bir elektronik sözleşmeden söz edilir. Örneğin, elektronik posta ile yapılan sözleşmeler bu niteliktedir. 29 Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da mesafeli sözleşmeler, “yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kul- lanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmeler” şeklinde tanımlanmak suretiyle, elektronik sözleşmeler bir anlamda mesafeli sözleşme kapsamına da alınmıştır. Elektronik sözleşmelerin bir kısmı kuruluş şekli bakımından ilti- hakî (katılmalı) sözleşme niteliği taşımaktadır. İltihakî sözleşmelerde, sözleşme şartlarının bir kısmını ya da tamamını taraflardan biri önce- den belirlemiş olup, diğer tarafın sözleşmeyi bu şartlar altında yapmak veya sözleşmeyi yapmaktan vazgeçmekten başka seçeneği bulunma- maktadır. Bu tür sözleşmelerde taraflar sözleşmenin içeriği ve şartları üzerine görüşüp müzakere etmezler. 30 Elektronik sözleşmelerden ise özellikle web sitesi üzerinden kurulan sözleşmelerde, sözleşme şartla- rı sitenin sahibi tarafından tek taraflı olarak hazırlanmakta ve muhata- ba bu şartlar üzerinde müzakere etme imkânı tanınmamaktadır. Genel işlem şartları olarak nitelendirilen bu şartlar karşısında, muhatabın iki seçeneği vardır: Ya sözleşmeyi bu şartlar altında yapmak ya da bu söz- leşmeyi yapmaktan vazgeçmek. 31 c. Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin Beyanlar aa. İcap ve Kabul Bir sözleşmenin yapılması için açıklanması gereken ilk irade be- yanı icap, diğeri ise kabuldür. İcap, sözleşme yapma teklifini içeren ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir irade beyanıdır. 32 29 Kırca, s. 108–109; Rüssmann, s. 329; Öngören, s. 95; Gezder, s. 113-114; Özsunay, Er- gun, “Uluslararası Çalışmaların ve Bazı Ulusal Düzenlemelerin Işığında Elektronik Tica- ret ve E-Sözleşmelerin Temel Sorunları”, Uluslararası İnternet Sempozyumu–2001, İzmir, 2002, s. 131; Şenocak, Zarife, “İnternette Kurulan Açık Artırma İle Satım Sözleşmesi”, AÜHFD, 2001, C. 50, Sy. 3, s. 105. 30 Eren, s. 197. 31 Güngör, Elektronik Akitlerin Kuruluşu, s. 34–35; Sözer, s. 115–116. 32 Oğuzman/Öz, s. 49; Eren, 219,228; Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Bur- cuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 5.bs., İstanbul, 1985, s. 108. Gamze TURAN hakemli makaleler 96TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Bir irade beyanın icap sayılabilmesi için, karşı tarafın kabul beyanı ile sözleşmenin kurulmasına imkân verecek nitelikte olmalıdır. Dola- yısıyla sözleşmenin bütün esaslı unsurlarını içermesi gerekir. Sözleş- menin esaslı unsurlarını içermeyen bir teklif icaba davet olarak nite- lendirilebilir. Nitekim bu halde karşı tarafın kabul beyanı sözleşmenin kurulmasını sağlamaya yetmeyecektir. 33 İcabın varlığı için gerekli unsurlardan bir diğeri, icabı yapanın icabı ile bağlı kalmak niyetinde olmasıdır. İcabı yapanın icabı ile bağlı olmak niyetinde olmadığı anlaşılıyorsa, yine icaba davet söz konusu olacaktır. 34 Son olarak sözleşme yapmaya yönelik irade beyanın icap niteliği taşıyabilmesi için, karşı tarafa yöneltilmiş olması gerekir. İcap, belirli bir veya birkaç kişiye yöneltilebileceği gibi (bireysel icap), herkese yö- neltilmiş de olabilir (umumi icap). 35 İnternet aracılığıyla mal ve hizmetlerinin tanıtımını yapmak ve bunlarla ilgili sözleşme yapmak isteyen kişilerin icapta bulunurken yararlanabilecekleri çeşitli yöntemler ve araçlar bulunmaktadır. Söz- leşme yapma teklifinin açıklanmasında kullanılan araçlar ve yöntem- ler ne olursa olsun, bu teklifin hukuken geçerli bir icap sayılabilmesi için, yukarıda belirtilen şartları taşıması gerekir. Sözleşmenin kurulabilmesi için, muhatabın, kendisine yapılan ica- bı kabul etmesi ve kabule ilişkin irade beyanının icabı yapana ulaşması gerekir. Bir beyanın kabul beyanı sayılabilmesi için, icapta yer alan şartlara uygun olması gerekmektedir. İcapta yer alan şartları değiştiren veya yeni şartlar ilave eden beyanlar kabul beyanı değil, yeni bir icap olarak değerlendirilir. 36 İnternet üzerinden yapılan sözleşmelerde kabul beyanı, web say- fasında ilan edilen genel şartların altında yer alan “kabul ediyorum” bu- tonunun tıklanması suretiyle açıklanabileceği gibi, 37 elektronik postay- 33 Oğuzman/Öz, s. 54; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 13. bs., İstanbul 1999, s. 53; Eren, s. 220; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 108. 34 Oğuzman/Öz, s. 55; Reisoğlu, s. 54; Eren, s. 221; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Al- top, s. 109. 35 Eren, s. 220; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 110; Reisoğlu, s. 53. 36 Oğuzman/Öz, s. 60; Eren, s. 229; Reisoğlu, s. 57. 37 Genel şartların altında yer alan kabul butonuna basılarak kurulan sözleşmelere hakemli makaleler Gamze TURAN 97TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 la gönderilen icaba, yine elektronik posta yoluyla açıkça kabul beyanın gönderilmesi yoluyla da açıklanabilir. 38 bb. Elektronik Sözleşmelerde İcabın Yapılmasında Kullanılan Araçlar aaa. Web Siteleri Mal veya hizmetlerini internet aracılığıyla halka sunmak isteyen tacirler bu amaçla kendilerine bir web sitesi oluştururlar. Web siteleri, hem satışa sunulan ürünlerle ilgili katalogların görülmesi, hem de bu ürünlerle ilgili siparişlerin verilmesi için kullanılmaktadır. 39 Web sitelerinde yer alan bilgilere, internet ağına bağlanabilen her- kesin ulaşabileceğinden, web sitesi aracılığıyla yapılan icaplar umumi icap niteliğindedir. Web sitesinde satışa sunulan ürünlerle ilgili bilgilerin icap mı, yoksa icaba davet mi olduğu konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir. Doktrinde ağırlıklı olarak savunulan görüş, bu bilgilerin icap de- ğil, icaba davet olarak kabul edilmesi yönündedir. Bu görüşe göre, web sitelerinde yer alan bilgileri açıklayan kişiler, bu bilgiler çerçeve- sinde sözleşmeyi kurma iradesinde değildirler. Ürünlere ilişkin bilgi- leri sunan kişi, sözleşme yapmadan önce muhatabın ödeme gücü hak- kında bilgi sahibi olması ve talep edilen ürünün stoklarında bulunup bulunmadığını kontrol etmesi gerekmektedir. Eğer web sitelerindeki bilgiler icap olarak kabul edilirse, satıcı bu sitenin ulaştığı her yerden gelen kabul cevabı ile sözleşmeyi kurmak zorunda kalacaktır. Böylece bir yandan stoklarında kalmamış ürünleri satmak ve teslim etmek yü- kümlülüğü altına girmiş olacak bir yandan da muhatabın ödeme gücü hakkında araştırma yapma imkânı bulamayacaktır. Bu itibarla icap, ancak internet kullanıcısının web sitesinde yer alan sipariş formunu doldurarak internet üzerinden göndermesi ile yapılmış olacağı kabul edilmektedir. 40 click-wrap sözleşmeler denilmektedir (Kocasakal Özdemir, s. 76); Altınışık, s. 46. 38 Özsunay, s. 132; Altınışık, s. 46. 39 Kocasakal Özdemir, s. 56. 40 Kırca, s. 103–104; Özsunay, s. 130; Özel, s. 612. Gamze TURAN hakemli makaleler 98TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Bu görüşü savunan yazarlar, görüşlerini Borçlar Kanunu’nun 7/II. maddesine dayandırmaktadırlar. Buna göre, web sitelerinde yer alan mal ve hizmetlere yönelik açıklamalar, tarife ve fiyat listesi gönderil- mesine benzetilerek, Borçlar Kanunu’nun 7/II. maddesinden hareket- le icaba davet olarak nitelendirilmiştir. 41 Bu görüşte olan yazarlar, doğrudan ticarete konu olan dijital ürün- lerin web sitelerinde sergilenmelerini ise, icap olarak kabul etmekte- dirler. Şöyle ki, bu ürünler bir bilgisayar tuşuna basmak suretiyle çok fazla sayıda kopya edilmeye ve yüklenmeye elverişlidir. Dolayısıyla bu ürünler bakımında stokların kontrol edilmesine ihtiyaç yoktur. Ay- rıca müşteri kredi kartı ile ödeme yaptığından müşterinin ödeme gü- cünün araştırılması da gerekmemektedir. 42 Bir diğer görüşe göre ise, web sitesinde yer alan bilgilerin icap mı, icaba davet mi olduğu tam olarak anlaşılmadığından, aksine bir açıklama olmadığı takdirde, web sitesinde yer alan bilgileri icap ola- rak kabul etmek gerekir. Bu görüşü savunan yazarlara göre, eğer satıcı veya sağlayıcı teklifi ile bağlı olmadığını göstermek üzere “teklifimiz stoklarımızla sınırlıdır” veya “bağlayıcı değildir” şeklinde ifadelere yer vermişse, web sitesinde ilan edilen bilgiler icap değil, icaba davet ola- rak nitelendirilir. 43 Web sitelerinde yer alan bilgiler, mal veya hizmetlerin fiyatı, ürün- lerin temel özellikleri gibi sözleşmenin objektif bakımdan esaslı unsur- larını içermesi ve satıcı veya hizmet sunan tarafın yapmış olduğu tek- lifi ile bağlı olmadığını gösteren bir ifadeyi içermemesi halinde, icap olarak kabul edilmelidir. 44 41 Kırca, s. 103; Özsunay, s. 130. 42 Kırca, s. 104. 43 Mehring, Josef, “Vertragsabschluss im Internet, Eine neue Herausforderung für das alte BGB”, MMR, 1998, s. 32; Widmer Ursula/Baehler, Konrad, Rechtsfragen beim elek- tronic Commerce, Sichere Geschaftstransaktionen im Internet, Zürich, 1997, s. 150 (naklen, Kırca, s. 103). 44 Kocasakal Özdemir, s. 63; Sözer, s. 96-97. hakemli makaleler Gamze TURAN 99TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 bbb. Elektronik Posta aaaa. Bireysel Elektronik Posta Elektronik posta ile yapılan icaplar, hukuki açıdan mektupla yapı- lan icaplara benzemektedir. 45 Normal posta ile gönderilen mektuplar gibi, elektronik posta ile gönderilen mesajlar da, sözleşmenin kurulu- şuna yönelik icapların açıklanmasında bir araç olarak kullanılabilir- ler. 46 Web siteleri aracılığıyla yapılan icaplar, umumi icap niteliğinde iken, bireysel elektronik posta ile yapılan icaplar bireysel icap niteliği taşırlar. Nitekim elektronik posta ile icap yapan kişi, bunu belirli bir veya birkaç kişiye göndermektedir. bbbb. Spamming Spamming, “genellikle ticari amaçlı elektronik postaların, çok fazla sayı- da ve bazen de tekrarlanarak, bu konuda herhangi bir talepte bulunmayan ve göndericinin hiçbir ilişkisi olmayan kişilere gönderilmesidir.” 47 Spamming yoluyla gönderilen icapların bireysel icap mı, umumi icap mı olduğunu tespit ederken elektronik postanın ismen gönderil- miş olup olmadığı dikkate alınmıştır. Elektronik postalar ismen gön- derilmemiş ise umumi icap söz konusudur. Çok sayıda kişiye ismen elektronik posta gönderilmesi halinde ise bireysel icap söz konusu- dur. 48 Esas olarak elektronik posta ile çok sayıda kişiye aynı anda me- saj gönderilmesi suretiyle yapılan icaplar açısından böyle bir ayrıma gitmeye ihtiyaç yoktur. Nitekim elektronik posta gönderen kişi, ha- zırladığı mesajı muhatapların elektronik posta adreslerine ayrı ayrı göndereceğinden, muhatapların her biri açısından bireysel olarak bir icapta bulunmuş olur. Dolayısıyla mesajın üst kısmına muhatabın is- minin yazılmış olup olmaması önemli değildir. Zaten mesajı alan kişi 45 Rüssmann, s. 328: Öngören, s. 95; Özel, s. 611. 46 Kocasakal Özdemir, s. 67; Sözer, elektronik postanın klasik haberleşme yöntemle- rinin elektronik ortamda uygulanmasından ibaret olduğunu ve dolayısıyla elektro- nik posta ile yapılan sözleşmelerin elektronik sözleşme olmadığını ileri sürmekte- dir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Sözer, s. 92). 47 Öngören, s. 136. 48 Ayrıntılı bilgi için bkz. Kocasakal Özdemir, s. 69. Gamze TURAN hakemli makaleler 100TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 bu mesajın başka kişilere de gönderilip gönderilmediğini bilmesi söz konusu değildir. Bu nedenle, mesaj gönderilen her bir muhatap kendi- sine yapılan icabı kabul ederek sözleşmenin kurulmasını sağlayabilir. Mesajı gönderen kişi buna engel olmak için mesajını icap değil, icaba davet şeklinde gönderebilir. 49 d. Elektronik Sözleşmelerin Kuruluş Anının Tespiti Sözleşmenin kuruluş anın tespiti, söz konusu sözleşmenin hazırlar arasında veya hazır olmayanlar arasında olmasına göre farklılık gös- termektedir. Hazırlar arasında yapılan sözleşmeler, muhatabın kabul beyanını açıklaması ile kurulur ve hükümlerini doğurmaya başlar. 50 Hazır ol- mayanlar arasında sözleşmenin kuruluş anını belirleyen çeşitli teori- ler ileri sürülmektedir. 51 Borçlar Kanunu hazır olmayanlar arasındaki sözleşmelerin, kabul haberinin gönderildiği andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayacağını belirtmekle birlikte (m. 10/I), bu sözleşmelerin hangi andan itibaren kurulmuş sayılacağına ilişkin bir düzenleme içermemektedir. Doktrinde ağırlıklı olarak kabul edilen görüş, bu sözleşmelerin kabul haberinin muhataba ulaştığı andan iti- baren kurulmuş sayılacağı yönündedir. 52 Burada kabul beyanın ulaş- masıyla kast edilen, kabul beyanının muhatabın hâkimiyet alanına gir- mesidir. 53 Elektronik posta ile yapılan sözleşmeler bakımından da sözleş- menin, kabul beyanının muhatabın hâkimiyet alanına girdiği anda kurulduğu kabul edilmelidir. Ancak elektronik posta yoluyla yapılan 49 Kocasakal Özdemir, s. 70. 50 Oğuzman/Öz, s. 67; Eren, s. 235; Reisoğlu, s. 57. 51 1. Açıklama (İzhar) Teorisi: Bu teoriye göre, irade açıklandığı anda hukuki etkisini göstermeye başlar. 2. Gönderme (İrsal) Teorisi: Bu teoriye göre, irade muhataba gönderildiği anda hu- kuki etkisini göstermeye başlar. 3. Varma (Vüsul) Teorisi: Bu teoriye göre, irade karşı tarafa vardığı andan itibaren hukuki etkisini göstermeye başlar. 4. Öğrenme (Ittıla) Teorisi: Bu teoriye göre, irade muhatap tarafından fiilen öğrenil- diği tarihten itibaren hukuki etkisini göstermeye başlar (Eren, s. 234–235; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 125). 52 Eren, s. 235; Reisoğlu, s. 58; farklı görüş için bkz. Oğuzman/Öz, s. 68. 53 Eren, s. 234. hakemli makaleler Gamze TURAN 101TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 sözleşmeler serverlar 54 aracılığıyla gerçekleştirildiğinden, kabul beya- nının ne zaman muhatabın hâkimiyet alanına girmiş sayılacağının tes- piti önemlidir. 55 Bir görüş, kabul beyanı, elektronik postanın servera ulaştığı anda, bir diğer bir görüş ise elektronik postanın muhatabın bilgisayarına ak- tarıldığı anda ulaşmış sayılacağı yönündedir. 56 Burada esas olan muhatabın hâkimiyet alanının tespitidir. Server muhatabın hâkimiyet alanı kapsamında yer almadığından kabul be- yanı ancak muhatabın kendi bilgisayarına aktarıldığı anda ulaşmış sa- yılır. Bir başka ifade ile muhatap, başka kişilerin müdahalesi olmaksı- zın, sadece elektronik posta kutusuna girmek suretiyle kabul beyanını içeren elektronik posta mesajını görebiliyorsa, kabul beyanı ulaşmış sayılır. 57 Web sitesi üzerinden ilan edilen genel şartların kabul edilmesi su- retiyle kurulan sözleşmelerin (click-wrap) kuruluş anı, kabul beyanı- nın icabı yapana ulaştığı an olarak kabul edilmelidir. 58 İnternet aracılığı ile yapılan sözleşmelerde irade beyanının varmış sayılması için, muhatabın bu beyanı öğrenme imkânına sahip olması da aranmakatadır. Ticari ilişkilerde elektronik yoldan iletilen irade be- yanlarında öğrenme imkânının bulunduğu an olarak, normal iş saatle- ri içinde herhangi bir an kabul edilmektedir. Elektronik posta adresini ticari ilişkilerinde kullanılmak üzere herkese duyurmayan kişilerin, elektronik posta kutularını her gün kontrol etme yükümü olmadığın- dan hareketle, bunların kendilerine gönderilen irade açıklamasını fii- len öğrendikleri anın varma anı olduğu kabul edilmektedir. Buna kar- şılık elektronik posta adresini başkalarına bildirerek bu yolla iletişim kurma yöntemini seçenlerin ise, elektronik posta kutusunu her gün kontrol etmeleri gerektiği ileri sürülmektedir. Ancak bu halde elek- tronik posta kutusunun devamlı olarak kontrol edilmesi bekleneme- 54 Server, belli kapasitesi olan ve diğer bilgisayarlara hizmet sağlayan bilgisayarlara denilmektedir. Server aynı zamanda dijital belgelerin saklandığı bir manyetik or- tam olarak, kendisine veya başka bilgisayara ait verileri depolamakta ve bu verileri diğer bilgisayar kullanıcılarının erişimine sunmaktadır (Sözer, s. 101). 55 Kocasakal Özdemir, s. 82–83; Kırca, s. 109. 56 Bu görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kırca, s. 110; Sözer, s. 102; Özsunay, s. 131. 57 Kocasakal Özdemir, s. 83; Sözer, s. 102; Gezder, s. 122. 58 Kırca, s. 110; Altınışık, s. 53; Sözer, s. 100. Gamze TURAN hakemli makaleler 102TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 yeceği ve dolayısıyla irade beyanının ertesi gün kişiye ulaştığı kabul edilmektedir. 59 e. Elektronik Sözleşmelerin Kuruluş Yerinin Tespiti Borçlar Kanunu’nda sözleşmenin kurulduğu yeri tespit etmeye yarayacak özel bir düzenleme yoktur. Ancak bu konuda sözleşmenin kuruluş anı dikkate alınarak sözleşmenin kurulduğu yerin tespit edi- lebileceği kabul edilmektedir. 60 Buna göre, hazırlar arasındaki sözleş- meler, kabul beyanın muhataba yöneltilmesi ile kurulduğundan, bu sırada muhatabın bulunduğu yer sözleşmenin kurulduğu yer olarak kabul edilmelidir. Hazır olmayanlar arasındaki sözleşmeler ise, kabul cevabının icabı yapana ulaştığı anda kurulduğu kabul edildiğinden, bu anda icabı yapan kişinin bulunduğu yer sözleşmenin kurulduğu yer olarak kabul edilmelidir. Elektronik sözleşmelerin kurulduğu yerin belirlenmesi hususun- da da yukarıda kabul edilen yöntem izlenebilir. Ancak özellikle taşına- bilir bilgisayarlar aracılığıyla işlem yapılması halinde, taraflar sözleş- menin kurulduğu sırada dünyanın her hangi bir yerinde olabilirler. Bu durum taraflar arasında öngörülebilirliği zedeleyecektir. İşte internet aracılığı ile yapılan sözleşmelerde taraflar arasında öngörülebilirliğin sağlanabilmesi açısından, aksi öngörülmedikçe, icabı yapanın veya muhatabın bulunduğu yer olarak, bu kişilerin belirli bir anda fiilen bulundukları yerin değil, tacir iseler işyerlerinin, tacir değilseler ika- metgâhlarının bulunduğu yerin esas alınması daha uygun olacaktır. 61 f. Elektronik Sözleşmelerde İfa Yeri Sözleşmeden doğan, mal veya hizmet teslimine ilişkin edimlerin ifasının internet ortamında gerçekleştirildiği doğrudan ticarete ilişkin sözleşmelerde, ifa yerinin tespitine ilişkin farklı ihtimaller vardır. 59 Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Şenocak, İnternette Kurulan Satım Sözleşmesi, s. 105 vd. 60 Birsen, Kemaleddin, Borçlar Hukuku Dersleri Borçların Genel Hükümleri, 4.bs., İstan- bul, 1967, s. 53. 61 Kocasakal Özdemir, s. 89. hakemli makaleler Gamze TURAN 103TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Bu ihtimallerin ilkinde, ifa yeri olarak, yüklenecek bilgileri temin etmekle yükümlü olan tarafın ikametgâhının kabul edilmesi söz konu- sudur. Doğrudan ticarete ilişkin sözleşmelerde her ne kadar ifa sanal ortamda gerçekleştiriliyor olsa da, ifa için ihtiyaç duyulan bir takım faaliyetler fiziksel ortamda gerçekleşmektedir. Şöyle ki, bilgileri temin etmekle yükümlü olan taraf, bu bilgilere erişimi sağlamak üzere serve- ra yerleştirme işlemini genellikle kendi ikametgâhının bulunduğu yer- de gerçekleştirdiğinden, ifa yeri bilgiyi temin etmekle yükümlü olan tarafın ikametgâhıdır. 62 Bir diğer ihtimal, yüklenecek veriler veya temin edilecek bilgiler, ondan yararlanacak olan tarafın serverı aracılığı ile alındığından, ifa yeri olarak, programı yükleyecek veya hizmetten yararlanacak olan tarafın serverının bulunduğu yerin kabul edilmesi yönündedir. 63 Son ihtimal ise, doğrudan ticarete ilişkin sözleşmelerde, ifa yeri- nin, alıcının sözleşme konusu ürüne veya hizmete ulaştığı yer olduğu yönündedir. Söz konusu ürüne veya hizmete bilgisayar vasıtasıyla eri- şildiğinden, ifa yeri, alıcının bilgisayarının bulunduğu yerdir. 64 Ancak fiziksel olarak bilgisayarın bulunduğu yerin ifa yeri olarak kabul edilmesi bazı hallerde tesadüfî ve buna bağlı olarak öngörülebi- lirliği ortadan kaldıracak sonuçlar doğuracaktır. Örneğin, Türkiye’de ikâmet eden bir Türk vatandaşı, seyahati süresince tesadüfen Londra’da bulunduğu sırada bilgisayar programını yüklemesi halinde, ifa yerinin Londra olarak kabul edilmesi gerekecektir. Ancak böyle bir durum, her iki taraf açısından öngörülebilirliği zedeleyecektir. 65 Doğrudan ticarete ilişkin sözleşmelerde ifa yerinin tespitinde orta- ya çıkacak sakıncaları ortadan kaldırmak için, mal veya hizmet temini- ne ilişkin edimlerin ifa yerinin, aksi ispatlanmadığı sürece, bunlardan yararlanacak olan kişinin mutad meskeni, bu kişinin tacir olması ha- linde ise işyeri olduğu kabul edilmelidir. 66 Dolaylı ticarete ilişkin sözleşmelerde ise, edimlerin ifası fiziksel ortamda gerçekleştirildiğinden, Borçlar Kanunu’nun 73. maddesi bu sözleşmelerin ifa yerinin tespitinde de uygulanabilir. Buna göre, ta- 62 Ayrıntılı bilgi için bkz. Kocasakal Özdemir, s. 104. 63 Ayrıntılı bilgi için bkz. Kocasakal Özdemir, s. 104. 64 Sözer, s. 157. 65 Kocasakal Özdemir, s. 105. 66 Kocasakal Özdemir, s. 106. Gamze TURAN hakemli makaleler 104TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 raflar ifa yerini açıkça veya zımnen kararlaştırabilirler. Sözleşmede aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde, parça borçlarında sözleş- me konusu malın sözleşmenin kurulduğu esnada bulunduğu yer; cins borçlarında borcun doğumu esnasında borçlunun ikamet ettiği yer ifa yeridir. g. Elektronik Sözleşmelerde İfa Zamanı İfa zamanı açısından elektronik sözleşmelerde özellik arz eden bir husus söz konusu değildir. Bu nedenle, Borçlar Kanunu’nun 74. maddesi elektronik sözleşmeler açısından da uygulama alanı bulacak- tır. 67 Bu düzenlemeye göre, taraflar, sözleşmeden doğan edimlerin ne zaman ifa edileceğini açıkça öngörebilirler. Sözleşmede, edimlerin ifa edileceği belirli bir tarih öngörülmediği takdirde, işin niteliği de ifanın belirli bir tarihte yapılmasını gerektirmiyorsa, borç doğduğu anda he- men ifa edilebilir ve alacaklı da ifayı hemen talep edebilir. Dolaylı ticarete konu olan sözleşmelerde, satıcının sözleşme ko- nusu malı, sözleşme yapıldığı sırada derhal teslim etmesi mümkün değildir. Buna karşılık doğrudan ticarete konu olan sözleşmelerden özellikle dijital ürün satımına ilişkin sözleşmelerde satıcı veya sağla- yıcının edimi derhal ifa edilir. Örneğin, program yüklenmesine ilişkin sözleşmelerde yükleme butonuna basılması ile birlikte yükleme işlemi başlar ve yükleme bitince edim ifa edilmiş olur. h. Elektronik Sözleşmelerde Hukuki Güvenliğin Sağlanması Bakımından Dijital İmza Elektronik sözleşmeler konusu incelenirken, internet üzerinden sözleşmelerin kurulmasında hukuki güvenliği sağlamaya yönelik ola- rak ortaya çıkan dijital imzanın genel hatlarıyla ele alınması faydalı olacaktır. Dijital imza elektronik imza türlerinden biridir. Bir üst kavram olan elektronik imza Elektronik İmza Kanunu’nda, “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veriler” şeklinde tanımlanmıştır 67 Kocasakal Özdemir, s. 110. hakemli makaleler Gamze TURAN 105TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 (m. 3/b). Elektronik imza en basitten en karmaşığa kadar birbirinden farklı teknikler kullanılarak oluşturulabilir. Örneğin, kişinin el yazısı ile attığı imzanın tarayıcıda okutularak bilgisayar ortamına aktarıl- ması ve hazırlanan metinler veya mesajların altına eklenmesi en basit elektronik imza tekniğidir. Yine kişinin parmak izi, avuç içi, ses, retina gibi vücut özelliklerinin kullanılmasıyla elde edilen biyometrik yön- tem bir diğer elektronik imza tekniğidir. 68 Hukuki açıdan el yazsı imzanın fonksiyonlarını yerine getirebi- lecek elektronik imza yöntemi dijital imzadır. Dijital imza, elektronik olarak yaratılan ve gönderilen belgelerin çift anahtarlı şifrelenme tek- niği ile şiflenmesi esasına dayanmaktadır. 69 Dijital imza yönteminde, imzalayan kişinin, aralarında matema- tiksel bir bağlantı olan ve fonksiyonel olarak bir birlik arz eden, açık ve gizli olmak üzere iki anahtarı bulunmaktadır. Sadece imzalayan kişi tarafından bilinen gizli anahtar, hazırlanan bir metni şifrelemek yani imzalamak için kullanılır. Herkes tarafından bilinen açık anahtar ise, gizli anahtar ile oluşturulan imzanın okunması, bir başka ifade ile im- zalayan kişiye ait olup olmadığını tespit etmek için kullanılır. 70 Dijital imza yönteminde, şifreleme programı yardımıyla, elektro- nik bir metin üzerinde uygulanan iki aşamalı bir prosedür söz konusu- dur. İlk aşamada, gönderilecek elektronik metnin tamamı seçilmekte ve şifreleme programı ile bu metne hash 71 algoritması tatbik edilerek, metin harf ve rakamlardan oluşan bir mesaj özetine, diğer bir deyim- le hash değerine çevrilmektedir. Daha sonra yine şifreleme programı yardımıyla, elde edilen bu mesaj özeti göndericinin gizli anahtarı ile şifrelenmekte ve elektronik metne eklenerek muhataba gönderilmek- 68 Şenocak, Zarife, “Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısın- dan Ele Alınması”, AÜHFD, 2001, C. 50, Sy. 2, s. 98–99; Altınışık, s. 78–79; Öngören, s. 87. 69 Şenocak, Dijital İmza, s. 99; Kocasakal Özdemir, s. 99; Sözer, s. 127; Keser Berber, Leyla, “İmzalıyorum O Halde Varım”, Dijital İmza, Dijital İmza Hakkındaki Yasal Düzenlemeler, Dijital İmzalı Elektronik Belgelerin Hukuki Değeri, TBBD, 2000, S. II, s. 503. 70 Şenocak, Dijital İmza, s. 101; Altınışık, s. 82. 71 Bilgisayar terminolojisinde “hash (öz)” yazılan bir metnin kısaltılmış şeklini ifade etmektedir (Keser Berber, s. 524. Gamze TURAN hakemli makaleler 106TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 tedir. 72 Sonuç olarak dijital imzanın, göndericinin gizli anahtarı ile şif- relenmiş mesaj özetinden ibaret olduğu söylenebilir. 73 İkinci aşamada, muhatap, öncelikle gelen mesajın hash değerini hesaplar. Daha sonra açık anahtarla elektronik belgedeki dijital imzayı deşifre ederek orijinal metnin hash değerini elde eder. Muhatap bu şekilde elde ettiği hash değeri (mesaj özeti) ile ilk elde ettiği hash de- ğerini (mesaj özetini) karşılaştırır. Bu iki değer birbiriyle örtüşüyorsa, metnin göndericinin gizli anahtarı ile imzalanmış olduğu ve elektronik belgenin metninin, gönderme esnasında veya sonradan üçüncü kişiler tarafından değiştirilmemiş olduğu doğrulanmış olur. 74 Netice itibariyle dijital imza, bir taraftan elektronik belgeyi gönde- ren kişinin kimliğinin tespit edilmesini sağlarken, diğer taraftan elek- tronik belgenin orijinal şekli ile muhataba ulaşmasını sağlamaktadır. II. Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti A. Genel Olarak Elektronik sözleşmeler yabancılık unsuru içermesi halinde, bu sözleşmelere uygulanacak hukukun tespiti hususu gündeme gelmek- tedir. Bu bağlamda bir sözleşmenin hangi hallerde yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşme haline geleceği konusunda doktrinde farklı gö- rüşler ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre, yabancılık unsuru çok geniş yorumlanmakta ve tarafların ikametgâhı, vatandaşlığı, sözleşmenin yapıldığı yer, söz- leşmenin ifa yeri gibi sözleşme ile ilgili unsurlardan herhangi birinin yabancı bir ülke ile bağlantılı olması halinde, sözleşmenin yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşme haline geleceği kabul edilmektedir. 75 72 Şenocak, Dijital İmza, s. 100. 73 Şenocak, Dijital İmza, s. 100; Erol, Hüseyin/Akcayol, M. Ali, “Türkiye’de Elektro- nik İmza Uygulamalarında Durum Analizi ve Önerileri”, Türk Hukuk Dünyası, 2007, Sy. 3, s. 159. 74 Şenocak, Dijital İmza, s. 101; Kocasakal Özdemir, s. 100; Erol/Akcayol, s. 159; Altı- nışık, s. 83–84. 75 Tekinalp, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk-Bağlama Kuralları, 7. bs., İstanbul, 2002, s. 282; Nomer, Ergin/Şanlı, Cemal, Devletler Hususi Hukuku, 12. bs., İstan- bul, 2003, s. 5. hakemli makaleler Gamze TURAN 107TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Bir diğer görüş ise, bir sözleşme uluslararası ticareti ilgilendir- diği hallerde yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşme haline geleceği yönündedir. 76 Bir sözleşmenin uluslararası ticareti ilgilendirmesi ise, o sözleşmenin, mal, emek veya sermaye gibi parasal değer taşıyan unsurların ülkeler arası transferine yol açması halinde söz konusu olacaktır. Böyle bir sözleşme, yapıldığı yere, tarafların vatandaşlığına veya ikametgâhına bakılmaksızın yabancılık unsuru taşıyan bir söz- leşme olarak kabul edilir. 77 Tüketici sözleşmelerinde zayıf konumda olan tüketicinin korun- ması amacıyla, bu sözleşmeler açısından yabancılık unsurunun belir- lenmesinde tüketicinin mutad meskenin bulunduğu yer esas alınmış- tır. Buna göre, bir tüketici sözleşmesinin yabancılık unsuru taşıması için, sözleşmenin yapıldığı yer veya edimlerin ifa yeri gibi unsurların tüketicinin mutad meskenin bulunduğu ülkeden farklı bir ülkede bu- lunması gerekmektedir. İnternet aracılığı ile kurulan tüketici sözleş- meleri açısından da bu kriter esas alınmalıdır. 78 B. Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespitinde Başvurulan Yöntemler İnternet niteliği gereği, dünyanın hemen hemen her yerinden eri- şimi mümkün olan uluslararası bir ağ olduğundan, uluslararası nite- lik taşıyan sözleşmelerin internet vasıtasıyla kurulması, diğer iletişim araçlarına oranla çok daha kolay olmaktadır. Uluslararası nitelik taşıyan sözleşmelere uygulanacak hukukun tespitinde kanunlar ihtilafı yöntemi ve yabancı unsurlu ilişkiyi doğru- dan düzenleyen maddi nitelikli kuralların uygulanması yöntemi söz konusu olmaktadır. 79 İnternet aracılığı ile kurulan elektronik sözleş- melere uygulanacak hukukun tespitinde de bu yöntemler esas alına- rak bir çözüm bulunacaktır. 76 Çelikel, Aysel, Milletlerarası Özel Hukuk, 6. bs., İstanbul, 2000, s. 256; Kocasakal Özdemir, s. 116. 77 Kocasakal Özdemir, s. 116. 78 Güngör, Gülin, “İnternet Yoluyla Girişilen Elektronik Tüketici Akitleri ve Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicinin Korunması”, AÜHFD, 1997, Sy. 1-4, s. 107; Kocasakal Özde- mir, s. 117. 79 Tekinalp, s. 41–43. Gamze TURAN hakemli makaleler 108TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 1. Kanunlar İhtilafı Yöntemine Göre Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi İnternet elektronik sözleşmelerin kurulmasında sadece bir araçtır. Dolayısıyla bir sözleşmenin internet aracılığı ile kurulmuş olması onun hukuki niteliğini değiştirmeyecektir. O halde, mevcut kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanacak hukuku belirlemek için kullandığı kriterler, elektronik sözleşmeler bakımından da uygulanabilecektir. 80 Türk hukuku açısından, sözleşmelere uygulanacak hukuka ilişkin MÖHUK’nın 24. maddesinde düzenlenen kanunlar ihtilafı kuralı elek- tronik sözleşmeler bakımından da uygulama alanı bulacaktır. MÖHUK’nın 24. maddesinde eski kanunda olduğu gibi, sözleş- meye uygulanacak hukukun tespitinde subjektif ve objektif iki grup bağlama kuralı öngörülmüştür. 81 a. Subjektif Bağlama Kuralı Uyarınca Uygulanacak Hukukun Tespiti (Hukuk Seçimi) MÖHUK’nın 24/1. maddesinde düzenlenen subjektif bağlama ku- ralına göre, taraflar, sözleşmeye uygulanacak hukuku kendileri seçebi- lirler. Hiç şüphesiz bu hüküm elektronik sözleşmeler bakımından da uygulama alanı bulacaktır. Doktrinde hukuk seçiminin, tarafların eşit konumda oldukları ve buna bağlı olarak sözleşmenin şartları üzerinde eşit bir şekilde mü- zakere etme imkânına sahip oldukları sözleşmeler açısından geçerli olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla taraflardan birinin diğerine nazaran daha güçlü konumda olduğu sözleşmelerde hukuk seçiminin ya hiç kabul edilmemesi ya da zayıf tarafı koruyacak şekilde sınırlan- dırılması gerektiği ileri sürülmektedir. 82 Elektronik ticaret çerçevesinde kurulan sözleşmelerde de, hukuk seçiminin geçerli olarak yapılıp yapılamayacağı belirlenirken, sözleş- menin taraflarının birbirleri karşısındaki konumunun esas alınması 80 Kocasakal Özdemir, s. 124. 81 Tekinalp, s. 279; Aybay, Rona/Dardağan, Esra, Yasaların Uluslararası Düzeyde Çatış- ması (Kanunlar İhtilafı), İstanbul 2001, s. 216–217. 82 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinalp, s. 308; Doğan, Vahit, İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama Kuralının ve Sınırlarının Tespiti, Ankara 1996, s. 43. hakemli makaleler Gamze TURAN 109TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 gerektiği kabul edilmektedir. 83 Buna göre, tarafların her ikisinin de ta- cir olduğu sözleşmelerde, taraflar sözleşmenin şartları üzerinde mü- zakere etme bakımından eşit konumda olduklarından, bu tür sözleş- melerde hukuk seçimi geçerli olarak yapılabilir. 84 Taraflardan birinin tacir diğerinin tüketici olduğu elektronik sözleşmelerde ise, tüketici konumunda olan taraf, diğer tarafa nazaran daha zayıf konumda ol- duğundan, sözleşmenin şartları üzerinde eşit olarak müzakere etme imkânına sahip değildir. Bu nedenle, bu tip elektronik sözleşmelerde seçilen hukukun sözleşmeye objektif olarak uygulanması gereken hu- kuka oranla tüketicinin daha lehine hükümler içermesi halinde geçerli olacağı kabul edilmektedir. 85 MÖHUK’nın 24. maddesinde yer alan genel hükümden böyle bir sonuca varmak mümkün değildir. Ancak yeni MÖHUK’nın tüketici sözleşmelerine ilişkin 26/1. maddesinde bu yönde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre, tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip ola- cağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbi olacaktır (m. 26/1). 86 Elektronik sözleşmelerde hukuk seçiminin nasıl yapılacağı sözleş- menin kuruluşunda kullanılan araçlara göre değişmektedir. Örneğin, elektronik posta vasıtasıyla yapılan sözleşmelerde, elektronik postaya tarafların hukuk seçimine ilişkin iradesi de eklenebilir. Sözleşme, ta- rafların bilgisayarları arasında otomatik olarak iletilen mesajlar aracı- lığı ile kurulduğu hallerde (EDI gibi), bu mesajlarda tarafların hukuk seçimine ilişkin hükümlere yer verilebilir. Web sayfasında ilan edilen genel şartların altında yer alan “kabul ediyorum” butonunun tıklanması suretiyle kurulan click-wrap sözleşmelerde ise, hukuk seçimine ilişkin 83 Kocasakal Özdemir, s. 125. 84 Özsunay, s. 131; Kocasakal Özdemir, s. 125. 85 Kocasakal Özdemir, s. 126. Güngör, böyle bir sınırlamanın sadece satıcının elektro- nik posta, reklâm, ilan gibi yollarla tüketiciye yönelmesi üzerine yapılmış elektro- nik tüketici sözleşmelerinde söz konusu olacağını, buna karşılık tüketicinin satıcıya yöneldiği, yani tüketicinin satıcıyı kendisinin bulduğu elektronik tüketici sözleş- meleri bakımından böyle bir sınırlamanın olmadığını kabul etmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Güngör, Elektronik Tüketici Akitleri, s. 105 vd.). 86 Benzer düzenleme Sözleşmelere Uygulanması Gereken Hukuk Hakkında AT Roma Konvansiyonu’nda da yer almaktadır, Ekşi, Nuray, “Sözleşmeden Doğan Borç İliş- kilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Konvansiyon”, MHB, İstanbul, 1997–1998, S. 1–2, s. 167. Gamze TURAN hakemli makaleler 110TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 hüküm genel şartlar içinde yer almaktadır. 87 Clik-wrap sözleşmelerde genel şartlar arasında yer alan uygulanacak hukuka ilişkin hükmün, sözleşmenin bu şekilde kurulması ile muhatap tarafından açıkça ka- bul edilmiş sayılıp sayılmayacağı hususunda farklı görüşler ileri sü- rülmektedir. Bir görüşe göre, click-wrap sözleşmelerde, tarafların sözleşmenin genel şartları üzerinde müzakere etme imkânı bulunmadığı için, esas sözleşme geçerli sayılsa bile, hukuk seçimine ilişkin anlaşma geçerli olmayacaktır. 88 Bir diğer görüşe göre, hukuk seçiminin geçerli olabilmesi için, buna ilişkin hükmün muhatabın açıkça dikkatini çekecek şekilde ya- zılmış olması ve muhatabın bu şartı kolay bir şekilde öğrenebilmesinin sağlanmış olması gerekir. 89 Üçüncü bir görüş ise, muhatabın kimliğine göre bir ayrım yapıl- ması gerektiği yönündedir. Bu görüşe göre, muhatabın tacir olduğu ve tacir sıfatı ile hareket ettiği sözleşmelerde, muhatabın “kabul ediyorum” butonunu tıklaması ile sözleşme, hukuk seçimine ilişkin hükümler de dâhil olmak üzere genel şartlarda yer alan tüm hükümler çerçevesinde kurulmuş olur. Muhatabın tacir olmadığı durumlarda ise, kabul bu- tonunun tıklanması ile diğer şartlarla birlikte hukuk seçimine ilişkin hükmün de açıkça onaylandığının kabul edilmesi her zaman mümkün değildir. Dolayısıyla özellikle zayıf konumda olan ve korunması gere- ken tüketicilerin taraf olduğu sözleşmeler bakımından, hukuk seçimi- ne ilişkin şartın, genel şartlardan ayrı bir butonun tıklanması halinde geçerli sayılması gerektiği kabul edilmektedir. 90 b. Objektif Bağlama Kuralı Uyarınca Uygulanacak Hukukun Tespiti aa. Genel Olarak MÖHUK’nın 24/4. maddesinde tarafların açık bir hukuk seçimi yapmamış olması halinde sözleşmeye uygulanacak hukukun tespitin- 87 Kocasakal Özdemir, s. 127–128; Sözer, s. 106. 88 Bu görüş hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kocasakal Özdemir, s. 128; Güngör, Elek- tronik Akitlerin Kuruluşu, s. 37. 89 Ayrıntılı bilgi için bkz. Kocasakal Özdemir, s. 129. 90 Kocasakal Özdemir, s. 130. hakemli makaleler Gamze TURAN 111TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 de esas alınacak objektif bağlama kuralı öngörülmüştür. 91 Bu düzen- lemeye göre, hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda, sözleşmeden doğan ilişkiye sözleşmenin en sıkı ilişkili olduğu yer hukuku uygula- nır. Sıkı ilişkili hukukun ise, karakteristik edim borçlusunun sözleşme- nin kuruluşu sırasında mutad meskeninin bulunduğu yer hukuku ol- duğu kabul edilmiştir. 92 Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu hukuka tâbi olacaktır. Eski MÖHUK’tan farklı olarak, yeni MÖHUK’ta objektif bağlama kuralı olarak, karakteristik edimin ifa yeri yerine, karakteristik edim yükümlüsünün mutad meskeninin bulunduğu yer kriterinin esas alın- ması, sözleşmeye uygulanacak hukukun tespitinde öngörülebilirliği sağlayacak nitelikte bir düzenleme olmuştur. Sonuç olarak, yeni MÖHUK ile getirilen düzenleme ile birlikte, objektif bağlama kuralına göre uygulanacak hukuk belirlenirken, ön- celikle borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden, bir başka ifade ile sözleş- meyi karakterize eden edim borçlusunun sözleşmenin kurulduğu sı- rada mutad meskeninin bulunduğu yer tespit edilir ve bu yer hukuku sözleşmeden doğan ilişkiye uygulanır. Örneğin, bilgisayar programla- rının, müzik veya sinema eserlerinin ya da bilimsel bir yayının ücret karşılığı yüklenilmesine ilişkin sözleşmelerde karakteristik edim, söz konusu programları veya eserleri sağlamakla yükümlü olan tarafın edimidir. Dolayısıyla bu tip elektronik sözleşmelerde hukuk seçiminin yapılmadığı hallerde, söz konusu ürünleri sağlamakla yükümlü olan tarafın mutad meskeninin bulunduğu yer hukuku uygulama alanı bu- lacaktır. bb. Tüketici Sözleşmeleri Açısından Karşılaştırmalı hukukta, tüketici sözleşmeleri gibi, taraflardan bi- rinin diğerine nazaran zayıf konumda olduğu sözleşmeler bakımından 91 Tekinalp, s. 290; Nomer/Şanlı, s. 296–297; Çelikel, s. 257; Aybay/Dardağan, s. 217– 218. 92 Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk Hakkında AT Roma Konvansiyonu da, hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda, sözleşmenin en yakın bağlantılara sahip oldu- ğu ülke hukukunun uygulanmasını öngörmekte (m. 4/I) ve bu yerin, karakteristik edim yükümlüsünün mutad meskenin veya idare merkezinin bulunduğu yer oldu- ğuna dair bir karineye yer vermektedir (m. 4/II) ( Ekşi, s. 167). Gamze TURAN hakemli makaleler 112TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 uygulanacak hukukun tespitine yönelik ayrı düzenlemelere yer veril- miştir. Bu düzenlemelerde, genellikle objektif bağlama kuralı olarak, tüketicinin sürekli olarak yaşadığı ve kendisini koruyucu hükümlerini daha iyi bildiği kabul edilen, mutad meskenin bulunduğu yer hukuku esas alınmaktadır. 93 Sözleşmelere uygulanacak hukuk hakkında Roma Konvansiyo­ nu’nda ve buna paralel olarak yeni MÖHUK’da da tüketici sözleşme- lerine uygulanacak hukukun tespitine ilişkin özel bir düzenleme ön- görülmüştür. Bu düzenlemelerden tüketici sözleşmeleri bakımından, tüketicinin mutad meskeni kriterinin, uygulanacak hukukun tespitin- de dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Kanunda (m.26) ve Roma Konvansiyonu’nda (m. 5) 94 tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu yer hukukunun uygulanması aşağıda- ki şartlardan birinin gerçekleşmesine bağlanmıştır: i- Tacirin bu ülkeye yönelik aktif bir faaliyette bulunması: Sözleşme, tacirin, kendi ürünlerini veya hizmetlerini satmak amacıyla tüketici- nin mutad meskenin bulunduğu ülkede, özel olarak bu ülkeye yönelik yapılmış bir teklif veya reklâm sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gereken işlemlerin bu ül- kede yapılmış olması gerekir. 95 Elektronik ortamda gerçekleştirilen tüketici sözleşmelerinde bu şartın, satıcı veya sağlayıcı tarafından, tüketicinin herhangi bir talebi olmadan e-mail gönderilmek suretiyle (spamming) yapılan teklifler ve reklamlar açısından gerçekleştiği kabul edilmektedir. 96 Web siteleri üzerinden yapılan tüketici sözleşmelerinde bu şartın gerçekleşmiş olması için, web sitelerinin oluşturularak internet orta- mında bu sitelere erişimin sağlanması yeterli olmayıp, sitenin içeriği- nin tüketicinin bulunduğu ülkeye yönelik olarak düzenlenmiş olması gerekmektedir. 97 Bu şartın gerçekleşmesi için, ayrıca tüketici, sözleşmenin kurul- ması için gerekli olan işlemleri mutad meskeninin bulunduğu ülkede 93 Doğan, s. 43; Güngör, Elektronik Tüketici Akitleri, s. 103. 94 Ekşi, s. 167 vd. 95 Güngör, Elektronik Tüketici Akitleri, s. 107–108; Kocasakal Özdemir, s. 136–137. 96 Kocasakal Özdemir, s. 137. 97 Güngör, Elektronik Tüketici Akitleri, s. 107–108; Kocasakal Özdemir, s. 140. hakemli makaleler Gamze TURAN 113TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 yapmış olmalıdır. İnternet vasıtasıyla kurulan tüketici sözleşmelerin- de, tüketici bu işlemleri taşınabilir bilgisayarı ile başka bir ülkede ger- çekleştirmesi mümkündür. Dolayısıyla burada, aksi ispat edilinceye kadar tüketicinin bu işlemleri mutad meskeninin bulunduğu yerde yaptığının kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. 98 ii- Tüketicinin siparişinin bu ülkede alınmış olması: Bu şartın gerçek- leşmesi için, siparişin, satıcı veya sağlayıcı tarafından tüketicinin mu- tad meskeninin bulunduğu ülkede alınmış olması gerekmektedir. Mal veya hizmet sağlayan tarafın, tüketicinin mutad meskeninin bulundu- ğu ülkeye gidip siparişi orda alması gerektiğinden, siparişin internet üzerinden verildiği hallerde bu şartın gerçekleşmesi mümkün olma- yacaktır. iii- Sözleşmenin özel olarak düzenlenen gezi sırasında yapılması: Bu şartın gerçekleşmesi için, tüketici, satıcının düzenlediği ve tüketiciyi sözleşme yapmaya teşvik etmek amacı taşıyan yolculuk sonucu mutad meskenin bulunduğu ülkeden diğer bir ülkeye gitmiş ve orada sipariş vermiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla internet aracılığıyla yapılan sözleşmeler açısından bu şartın uygulanması mümkün değildir. c. Kamu Düzenin Müdahalesi Kanunlar ihtilafı kurallarına göre tespit edilen hukukun somut olayla ilgili hükümlerinin uygulanması halinde ortaya çıkan sonuç, Türk kamu düzenin temel prensiplerine açıkça aykırı olması halinde bu hükümler uygulanmayıp; gerekli görüldüğü hallerde Türk Huku- ku uygulanarak uyuşmazlık çözümlenir (MÖHUK m. 5). Diğer sözleşmelerde olduğu gibi elektronik sözleşmeler açısından da kamu düzenin müdahalesi söz konusu olacaktır. Ancak elektronik ticaretin gelişebilmesi ve tarafların elektronik ticaretten beklentilerinin elde edilebilmesi için, kamu düzeni kavramının dar yorumlanması ve tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku belirlemiş olmaları halin- de, mümkün olduğu ölçüde bu hukukun uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir. 99 98 Kocasakal Özdemir, s. 141. 99 Kocasakal Özdemir, s. 145. Gamze TURAN hakemli makaleler 114TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 d. Uygulanacak Hukukun Kapsamı Dışında Kalan Haller Uygulanacak hukukun kapsamı dışında kalan hallerden ilki taraf- ların ehliyetidir. MÖHUK’nın 9/1. maddesinde hak ve fiil ehliyetinin ilgilinin milli hukukuna tabi olduğu açıkça hüküm altına alınarak bu husus uygulanacak hukukun kapsamı dışında bırakılmıştır. MÖHUK’nın 9. maddesinin ikinci fıkrasında, milli hukukuna göre ehil olmayan kişilerin, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ol- maları halinde, yaptığı hukuki işlemle bağlı oldukları düzenlenmiştir. Uygulanacak hukukun kapsamı dışında kalan bir diğer hal, elek- tronik sözleşmelerin şeklidir. MÖHUK’nın 7. maddesi uyarınca, söz- leşme, yapıldığı yer hukukunun veya sözleşmenin esasına uygulan- ması gereken hukukun öngördüğü şekil kurallarına uygun olarak yapıldığı takdirde geçerlidir. Elektronik sözleşmelerin şekil bakımından geçerliliği, özellik- le elektronik imza konusunda önem arz etmektedir. MÖHUK’nın 7. maddesinden hareketle, sözleşmenin yapıldığı veya sözleşmenin ya- pıldığı sırada tarafların bulundukları ülke hukuku elektronik imzayı geçerli kabul etmese dahi, taraflarca seçilen hukukun elektronik im- zayı geçerli kabul etmesi halinde sözleşme şekil bakımından geçerli olacaktır. Aynı şekilde, tarafların seçtikleri hukukun elektronik imzayı geçerli kabul etmemesine rağmen, sözleşmenin yapıldığı yer hukuku buna imkân tanıyorsa sözleşme bu halde de şekil bakımından geçerli olacaktır. 2. Elektronik Sözleşmelere Özgü Maddi Özel Hukuk Kuralları (Lex Electronica) a. Genel Olarak Doktrinde, uluslararası nitelik taşıyan sözleşmelere uygulanacak kuralların tespitinde başvurulan kanunlar ihtilafı yönteminin, elek- tronik sözleşmeler bakımından uygun bir yöntem olmadığı ileri sü- rülmektedir. Bu görüşe göre, kanunlar ihtilafı kuralları, uluslararası nitelikli hukuki ilişkilere, bu ilişkilerle bağlantılı ülkelerin iç hukuk kurallarının uygulanmasını öngörmektedir. Ancak iç hukuk ilişkile- rinden farklı bir takım özellikler taşıyan uluslararası nitelikli ilişkilere, tamamen iç hukuk ilişkileri için öngörülmüş kuralların uygulanması hakemli makaleler Gamze TURAN 115TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 her zaman yeterli ve uygun olmayabilir. Bu nedenle uluslararası nite- likli elektronik sözleşmelere, lex electronica olarak isimlendirilen ve bu sözleşmelere özgü olan kurallar uygulanmalıdır. 100 Ancak şunu belirtmek gerekir ki, lex electronica, belirli bir alanda faaliyet gösteren kişilerin karşılaştıkları belirli problemlere çözüm bul- mak üzere düzenledikleri kurallar olduğundan, bunların elektronik sözleşmelerden doğan bütün hukuki uyuşmazlıklara uygulanacak ku- ralları kapsaması mümkün değildir. Dolayısıyla uluslararası nitelikli elektronik sözleşmelere lex electronicanın yanında, kanunlar ihtilafı kuralları da uygulanmalıdır. b. Lex Electronicanın Kaynakları Bu kuralların bir bölümü, bizzat elektronik ticaret ile uğraşan ki- şilerin yaşayarak, benzer olaylar karşısında benzer şekilde davrana- rak zamanla ortaya koydukları kurallar iken; bir bölümü ise, birçok uluslararası kuruluş tarafından elektronik ticareti geliştirmek amacı ile tespit edilen kurallardır. 101 aa. Autoregulation (Autoreglemention) Autoregulation, belirli bir alandaki düzenlemelerin, bizzat bu alanda faaliyet gösteren kişiler tarafından hazırlanması ve bu kuralla- ra uyulmasının da yine bu kişilerce sağlanmasıdır. Bu yöntem netice- sinde belirlenen kurallar, örf ve adet kuralı olarak nitelendirilmiştir. 102 Ancak bu kuralların örf ve adet kuralı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü örf ve adet kuralı olmanın bir şartı olan, kendiliğinden meydana gelme şartı bu kurallar bakımından gerçekleşmemiştir. Elektronik ticaret ve elektronik sözleşmeler, yeni bir alan oldu- ğundan, henüz bu sözleşmelere özgü, yerleşmiş, uygulamadan kay- naklanan davranış kuralları bütünü mevcut değildir. Ancak, gerek elektronik ticaret kullanımının yaygınlaşması ve gerekse davranış ku- rallarının oluşturulmasına yönelik teşvik edici uygulamalar neticesin- 100 Ayrıntılı bilgi için bkz. Kocasakal Özdemir, s. 167-168. 101 Kocasakal Özdemir, s. 168. 102 Ayrıntılı bilgi için bkz., Kocasakal Özdemir, s. 168. Gamze TURAN hakemli makaleler 116TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 de, elektronik sözleşmelere özgü bu tür kuralların oluşması mümkün olabilecektir. 103 bb. Uluslararası Kuruluşlarca Oluşturulan Kurallar Bilgisayar teknolojisinin ve buna bağlı olarak elektronik ticaretin hızla ilerlemesi, Avrupa Konseyi, UNCITRAL, Dünya Ticaret Örgütü (WTO), Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) gibi bazı uluslararası kuruluşların bu alanı düzenlemeye yönelik kurallar oluşturmalarına yol açmıştır. Bu kurallar başlangıçta tavsiyeler, tip sözleşmeler gibi sa- dece sözleşmesel değeri olan hukuki araçlar olarak ortaya çıkmalarına karşın, daha sonra zorlayıcı gücü olan hukuki şekillere bürünmüşler- dir. 104 SONUÇ Elektronik sözleşme kavramı, genel olarak, sözleşmenin kurulma- sında ve bazen de ifasında internetin kullanıldığı sözleşmeleri ifade etmektedir. Bundan da anlaşıldığı üzere internet elektronik sözleş- melerin kurulmasında yalnızca bir araçtır. Dolayısıyla sözleşmelerin kurulması, hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başladığı an konusunda Borçlar Kanunu’nda yer alan kurallar uygun düştüğü ölçüde elektro- nik sözleşmeler bakımından da uygulama alanı bulacaktır. Elektronik sözleşmelerde icabın yapılmasında, klasik iletişim araç- larından farklı olarak, web sitesi veya elektronik posta gibi araçlar kul- lanılmaktadır. İcabın yapılmasında farklı araçlar kullanılmış olsa dahi, bir beyanın icap niteliği taşıması için aranan şartlar, web sitesi veya elektronik posta aracılığıyla açıklanan irade beyanları için de geçerli olacaktır. Dolayısıyla web sitelerinde yer alan bilgiler, sözleşmenin ob- jektif bakımdan esaslı unsurlarını içermesi ve satıcı veya hizmet sunan tarafın yapmış olduğu teklifi ile bağlı olmadığını gösteren bir ifadeyi içermemesi halinde icap olarak nitelendirilebilir. Elektronik sözleşmeler, bu sözleşmelerin kullanımında kullanılan araçlara bağlı olarak hazırlar arası ve hazır olmayanlar arası elektronik sözleşmeler olarak ayrıma tabi tutulmaktadır. Elektronik sözleşmeler, 103 Kocasakal Özdemir, s. 171. 104 Kocasakal Özdemir, s. 172. hakemli makaleler Gamze TURAN 117TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 kuruluşlarında kullanılan araca bağlı olarak bazı hallerde katılmalı (il- tihaki) sözleşme niteliği de kazanabilmektedir. Ayrıca Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da ise mesafeli sözleşme olarak nitelendirilmiştir. Elektronik sözleşmelerin uluslararası nitelik taşıması halinde, bu sözleşmelere uygulanacak hukukun tespiti hususunda özel olarak ha- zırlanmış kanunlar ihtilafı kuralı mevcut değildir. Dolayısıyla mevcut kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanacak hukuku belirlemek için kul- landığı kriterler, elektronik sözleşmeler bakımından da uygulanacak- tır. Yeni MÖHUK’nın 24/4. maddesi ile ifa yeri kriterinin kaldırılarak, karakteristik edim borçlusunun mutad meskenin bulunduğu yerin esas alınması, diğer sözleşmelerde olduğu gibi elektronik sözleşmeler- de de uygulanacak hukukun tespitinde ortaya çıkabilecek belirsizlik- leri ortadan kaldıracaktır. Uluslararası nitelikli elektronik sözleşmelere, lex electronica olarak adlandırılan ve bu sözleşmelere özgü olan kuralların uygulanması ön- görülmektedir. Ancak lex electronica, belirli bir alanda faaliyet gös- teren kişilerin karşılaştıkları belirli problemlere çözüm bulmak üzere düzenledikleri kurallar olduğundan, bunların elektronik sözleşmeler- den doğan bütün hukuki uyuşmazlıklara uygulanacak kuralları kap- saması mümkün değildir. Dolayısıyla uluslararası nitelikli elektronik sözleşmelere lex electronicanın yanında, kanunlar ihtilafı kuralları da uygulanmalıdır. KAYNAKLAR 105 Altınışık, Ulvi; Elektronik Sözleşmeler, Ankara, Seçkin Yayınları, 2003. Aybay, Rona/Dardağan, Esra; Yasaların Uluslararası Düzeyde Çatış- ması (Kanunlar İhtilafı), İstanbul, Aybay Yayınları, 2001. Birsen, Kemaleddin; Borçlar Hukuku Dersleri Borçların Genel Hü- kümleri, 4. Bası, İstanbul 1967. 105 Birden fazla eserinden yararlanılan yazarlara yapılan atıflarda kullanılan kısaltma- lar parantez içinde belirtilmiştir. Gamze TURAN hakemli makaleler 118TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Çelikel, Aysel; Milletlerarası Özel Hukuk, 6. Bası, İstanbul, Beta Yayın- ları, 2000. Doğan, Vahit; İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama Kuralının ve Sınırlarının Tespiti, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996. Ekşi, Nuray; “Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hu- kuk Hakkında Konvansiyon”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, İstanbul, 1997–1998, Sayı 1–2, s. 163–181. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2003. Erol, Hüseyin/Akcayol, M.Ali, “Türkiye’de Elektronik İmza Uygu- lamalarında Durum Analizi ve Önerileri”, Türk Hukuk Dünyası, 2007, Sayı 3, s. 157–174. Gezder, Ümit; Mukayeseli Hukuk Açısından İnternette Akdedilen Söz- leşmelerde Tüketicinin Korunması, İstanbul, Beta Yayınları, 2004. Güngör, Gülin; “İnternet Yoluyla Girişilen Elektronik Tüketici Akitleri ve Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicinin Korunması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1997, Sayı 1–4, s. 101–120 (Elek- tronik Tüketici Akitleri). Güngör, Gülin; “Yeni Düzenleme Çalışmalarında Elektronik Akitlerin Kuruluşu ve Click-wrap Yazılım Lisansı Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Kaydı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002, Cilt 51, Sayı 1, s. 19–42 (Elektronik Akitlerin Kuruluşu). Keser Berber, Leyla; “İmzalıyorum O Halde Varım” Dijital İmza, Dijital İmza Hakkındaki Yasal Düzenlemeler, Dijital İmzalı Elektronik Belgelerin Hukuki Değeri, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2000, Sayı II, s. 503–556. Kırca, Çiğdem; “İnternette Sözleşme Kurulması”, Banka ve Ticaret Hu- kuku Dergisi, 2000, Cilt XX, Sayı 4, s.99–119. Kocasakal Özdemir Hatice; Elektronik Sözleşmeden Doğan Uyuşmaz- lıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkeme- nin Tespiti, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2003. Mehring, Josef; “Vertragsabschluss im Internet, Eine neue Herausfor- derung für das alte BGB”, Multimedia und Recht, 1998, s. 30 vd. hakemli makaleler Gamze TURAN 119TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Nomer, Ergin/Şanlı, Cemal; Devletler Hususi Hukuku, 12. Bası, İstanbul Beta Yayınları, 2003. Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, İstanbul, Filiz Yayınları, 2000. Öngören, Gürsel; İnternet Hukuku, İstanbul, Öngören Yayınları, 2006. Özel, Sibel; “Sözleşmesel İlişkide MÖHUK m. 24/II’ de Öngörülen Ob- jektif Bağlama Kuralının Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlen- dirilmesi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2002, Sayı 2, s. 577–617. Özsunay, Ergun; “Uluslararası Çalışmaların ve Bazı Ulusal Düzen- lemelerin Işığında Elektronik Ticaret ve E-Sözleşmelerin Temel Sorunları”, Uluslararası İnternet Sempozyumu–2001, İzmir 2002, s. 121–143. Reisoğlu, Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 1999. Rüssmann, Helmut; “ İnternette Hukuki İşlemler: Hukuki Geçerliliği ve İspat (Alman Hukukuna Göre)”, (Çev. Özekes, Muhammett), Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu-2001, İzmir 2002, s. 325- 353. Sözer, Bülent; Elektronik Sözleşmeler, İstanbul, Beta Yayınları, 2002. Şenocak, Zarife; “Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hü- kümleri Açısından Ele Alınması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakül- tesi Dergisi, 2001, Cilt 50, Sayı 2, s. 97–135 (Dijital İmza). Şenocak, Zarife; “İnternette Kurulan Açık Artırma İle Satım Sözleşme- si”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2001, Cilt, 50, Sayı 3, s. 93-114 (İnternette Kurulan Satım Sözleşmesi). Tekinalp, Gülören; Milletlerarası Özel Hukuk-Bağlama Kuralları, 7. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2002. Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, 5. Bası, İstanbul 1985. Widmer Ursula/Baehler, Konrad; Rechtsfragen beim elektronic Commer- ce, Sichere Geschaftstransaktionen im Internet, Zürich 1997. www.e-ticaret.gov.tr.