powered by

powered by

Mahmut GÖKPINAR makaleler 214TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 GİRİŞ Adalet kelime olarak adil olma tutumu demektir. Adil olma ise hakkı gözetme, haksızlık yapmama, herkese hakkını verme anlamına gelmektedir. Bu üç terimde ortak olan hak kavramıdır. Bunun ise iki anlamı bulunmaktadır. Birincisi doğruluk ve dürüstlüğü ifade eder. O zamanda adalet doğruluğu gösterme, doğruluktan ayrılmama an- lamına gelir. Bu durumda adaletin birinci buyruğu herkesin başkaları ile olan ilişkilerinde doğru olanı yapması ve başkalarına yanlış yap- mamasıdır. Bu doğruluğun özünde bütün kişilerin insani değerlerini tanıma ve hiçbir zaman onlara araç muamelesi yapmama vardır. 1 Sosyal haklar, toplumsal yaşantıda sosyal guruplar içinde bulunan bireylerin diğerlerine göre zayıf olan yönlerinin giderilmesine yönelik belli araçların talep edilebilmesini içerir. Sağlam sosyal ve ekonomik haklar olmaksızın, devlet karşısında pratik olarak haklara sahip çıkı- lamaz ve güç, servet, statü eşitsizlikleri sistematik olarak toplumsal ve ekonomik özgürlüklerin hayata geçirilmesini engeller. Bu özellikleri nedeni ile sosyal ve ekonomik haklar insan haklarında önemli aşama- yı temsil eder. Sosyal ve ekonomik yaşamda bireyin yerini alabilmesi, bunun sağlanmasında kamu otoritelerinin sorumluluk üstlenmeleri ve sosyal guruplar arasında dengeleyici politikaların benimsenmesi gibi * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora öğ- rencisi. 1 Erdoğan Mustafa, Özgürlük adalet ve Refah, Siyasal Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 1998, s. 154. ADALET TEORİLERİ PERSPEKTİFİNDEN 1982 ANAYASAMIZ Mahmut GÖKPINAR * makaleler Mahmut GÖKPINAR 215TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 bir dizi somut düzenlemeyi içeren sosyal haklar, diğer sosyal hak ve özgürlüklerin uygulanabilir kılınmasını da sağlar. 2 A. ADALETİN ÇEŞİTLİ AÇILARDAN DEĞERLENDİRİLMESİ Doğruluğun bir başka yanı da başkalarının hakkına saygı göster- mektir ki bu noktada hak kavramının diğer anlamına geliniyor. Adalet çerçevesinde başkalarının saygı duyulması gereken hakları nelerdir? Bunların hakikati nedir. Adaletin özü olarak hakların zorunlu çekirde- ği insan haklarıdır ki bu da hukuk ötesi bir kategoridir. Ayrıca pozitif hukukun tanımış olduğu haklar da saygı gösterilmesi gereken hak- lardandır.  Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden birinin, insan haklarına saygılı olma olduğu hüküm altına alınmıştır. Kişi güvenliği insan haklarının en başında yer alan temel bir haktır ve kişinin işkencenin her türüne karşı korunmasını, konut dokunulmazlı- ğını, tabi hakim ilkesini, haberleşmenin ve özel hayatın gizliliğini, ceza kurallarının suç ve verilecek cezalar bakımından geriye yürümemesini gerektirir  ve bütün bu haklar Anayasamızda güvence altına alınmış- tır. Adalet idesi insanlar arasında ayrım yapmamayı da buyurur. Bu demektir ki insanlara insan olarak, kişilere kişi olarak, yurttaşlara yurt- taş olarak eşit davranılmalıdır. Birincisi en geniş kapsamda evrensel- liği gerektirirken diğerleri evrensellikten çok genellikle ilgilidir. Yani benzer durumda olanların oluşturduğu kategorilere girenler arası eşit- likte eşit davranma gereğinin ve ayrımcılık yasağının işlerliği ise her- kese tarafsız insan hakları çerçevesinde muamele etmektir, böylelikle sağlanabilir.  Eşitlik ilkesi Anayasa’nın 10. maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi olarak hüküm altına alınmıştır ve herkesin çeşitli kriterler önemli olmaksızın (etnik, cinsiyet vb.) kanun önünde eşit olduğu vur- gulanmıştır. Adalet genellikle sanıldığı gibi sadece zayıfların değil, herkesin durumu ile ilgili bir ilkedir. Sadece zayıfların durumuna bakarak ( 2 Alkan Haluk / Taban Sami, “Sosyal Haklar Boyutuyla Avrupa Birliği Ve Baskı Grupla- rı”, Akademik Araştırmalar Dergisi, 2002–2003, S. 15, s. 1.  Erdoğan, a.g.e., s. 154.  Hatemi Hüseyin, “Anayasa- kişi Hak Ve Hürriyetleri”, Hak İş Anayasa Kurultayı’nda (28 Şubat 1992) sunmuş olduğu bildiri, s.465  Erdoğan, a.g.e., s. 154. Mahmut GÖKPINAR makaleler 216TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 nitel ve nicel olarak ) bir toplumun adil olup olmadığına karar veri- lemez. Adalet bakımından önemli olan toplumda genel kurallı süreç- lerin egemen olup olmadığıdır. Adaletin tecelli etmesindeki en önemli araçlardan biri de devletin bir hukuk devleti olmasıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu vur- gulanmıştır. Hukuk devleti, devletin işlem ve eylemlerinin hukuka da- yandırılması, bütün işlem ve eylemlerine hukukun egemen olmasıdır. 1982 Anayasası hüküm altına aldığı çeşitli maddeleriyle hukuk devle- tinin varlığını garanti altına almaya özen göstermiştir. Bunlara birkaç örnek verecek olursak, kuvvetler ayrımına ilişkin hükümler, yasaların Anayasa’ya aykırı olmayacağı kuralı, temel hak ve özgürlüklerin ana- cak yasa ile sınırlanabileceği, tüzüklerin yasalara aykırı olamayacağı, idarenin her türlü işlemine karşı yargı yolunun açık olacağı, hakimle- rin vicdani kanaatlerine göre karar verebilecekleri, Anayasa yargısına ilişkin kurallar vb.  Adalet daima bir öznenin eylemiyle ilgilidir. Gerek adaletsizlik gerekse adil olma onu yaratan bir öznenin varlığını ima eder. Özne- si olmayan soyut bir adaletsizlikten bahsedilemez. Bu nedenle iradi ve kasti yaratılmış olmayan öyle olmaması ya da olması irade sahibi bir öznenin varlığına bağlı olmayan yalın durumlara adaletsizlik izafe etmek yanlıştır. Örneğin bir toplumun uğradığı doğal afet gerçekten sırf doğal nedenlerden ileri gelmişse burada beşeri bir adalet sorunu yoktur. Hatta doğuştan sakat olan birinin durumuna üzülmek insa- ni bir duygudur ama kınadığımız tanrı değilse o kişinin sakatlığının adaletsizlik olduğunu söyleyemeyiz. Adaletsizlikte daima kendisine kusur atfedilebileceğimiz bir özne olmalıdır. Adaletin Aristoteles’ten bu yana kabul edilmiş everensel bir an- lamı da geçmişteki bir haksızlığı düzeltme ile ilgilidir. Haksızlığın düzeltilmesi başkalarına verilen zararın telafisi ile olur. Bu çerçeve de düzeltici adaletin gerçekleşmesinin yerleşik kurumları tazminat ve ce- zadır. Burada da vurgu, düzeltme ile ilgili kişinin üzerindedir. Yani adaletsizliğe neden olan kişinin davranışıdır ve dolaysıyla telafi ile yü- kümlü olan kişi de o kişidir. Adaletin bu özelliğini toplumsal süreçler ve amaç durumlar ayırımından yararlanılarak açıklanabilir. Şöyle ki adalet, ulaşılmak istenen toplumsal durumlarla ilgili değil fakat top- lumsal süreçlerle ilgilidir. Toplumsal ilişkilerin adil toplumsal süreçler  Gören Zafer, Anayasa Hukukuna Giriş, İzmir.1997, s. 131, 135 makaleler Mahmut GÖKPINAR 217TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 çerçevesinde işlemesi şartıyla toplumsal ilişkilerin şu ya da bu şekilde ortaya çıkması adalet ile ilgili değildir. Tam tersine toplumsal ilişki- lerin, gerçekleşmesini arzu ettiğimiz belli özellikler taşıyan durumlara ulaşmak üzere yönlendirilmesi adalete aykırıdır. Gerçi adil kurallar çerçevesinde yürüyen toplumsal ilişkiler sonucunda hoşumuza git- meyen, insani duygularımızı rahatsız eden durumlar ortaya çıkabilir. Ama bunlar bilinçli bir iradenin doğrudan yarattığı sonuçlar olmadığı sürece kavramasal olarak adalet sorunu olarak nitelendirilemez.  Genel anlamda ahlakilik ve adalet, daha teknik anlamda ise iyilik kavrayışları ile adalet arasında ilişki kurulması gerekli hatta zorun- lu bulunmaktadır. Çünkü adalet kavramı diğer tüm ahlaki değer ve kavrayışlardan –iyilik, doğruluk, haktanırlık, yardım severlik vs- ayrı düşünebilme imkânı yoktur. Bu anlamda ele alındığında adalet kavra- mı, dünyayı bütünsel açıdan ele alan her kapsayıcı ahlak, felsefi veya doktrinin tamamlayıcı parçası olarak görmek ve onu bu dünya görüş- lerinin bütünsel tutarlılığı çerçevesinde diğer ahlaki ve siyasal değer etkileşimleri bağlamında anlamaya çalışmak gerekir. Çünkü her ahla- ki, felsefi ya da siyasal görüş aslında özünde aynı olan ahlaki değerle- rin farklı bir dizilişinden oluşmaktadır. Birinde mutlak eşitlik diğerin- de toplumsal fayda bir başkasında özgürlük değeri bu hiyerarşinin en tepesinde yer almaktadır.  B. ADALET VE TOPLUM Ülkemizde adaletten çok, yaygın olarak kullanılan bir özdeyiş var- dır: “Adalet mülkün temelidir.” Tam olarak ne anlama geldiği tartışmalı olmakla birlikte sözcüklerin taşıdığı çeşitli anlamlar dikkate alınarak yapılan yorumlar adaletin, devletin ve toplumun diğer bir ifade ile, birlikte yaşamın vazgeçilemez bir öğesi olduğu, adaletsizliğin hakim olduğu bir yerde tüm varlıklar için güvenli bir yaşam olanağının kal- mayacağı görüşüne yönelik bulunmaktadır. Kant “Adalet güneşi batarsa insanlar için yeryüzünde yaşamanın anlamı kalmayacaktır“der. Bir Alman atasözü “Ülkeler yalnız adalet ile sonsuzlaşır ve adaletsizlikle yıkılır.” der- ken hep aynı şey anlatılmaktadır. Canlılar için hava, su neyse adalet de toplumsal yaşamın olmazsa olmaz koşuludur. Toplumsal yaşam ada- letli yaşam demektir. Adalet olmadan insanlar arası olumlu ilişkilerin  Erdoğan, a.g.e., s. 155, 116, 156  Balı Ali Şafak, Çok kültürlülük ve Sosyal Adalet, Çizgi Kitapevi, Konya 2001, s. 38. Mahmut GÖKPINAR makaleler 218TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 var olabileceğini tasarlamak güçtür. Adil olmayan veya adil olduğuna inanılmayan bir sistemin başarı şansı yoktur.  Her toplumda hem tek tek bireyler olarak insanların tutum ve davranışlarını, hem de özel ve kamusal kişi ve kurumların faaliyetle- rini bu faaliyetler sonucu ortaya çıkan durumu nitelemek için adalet terimi çok yaygın olarak kullanılır. Örneğin aile içi ilişkilerde, işçi işve- ren ilişkilerinde, kamu yönetiminde, ast üst ilişkilerinde, emekle ücret arasında ya da satın alınan malla ücreti arasındaki dengenin nitelen- dirilmesinde hep adalete atıfta bulunulur. Aile fertlerinin birbirlerine ve çocuklarına karşı ilişkilerindeki tavırlarını, işverenin işçilerine karşı eşitliğe aykırı, hakkaniyet ve liyakati esas almayan davranışlarını nite- lemek için adalet tabirini kullanırız. Mahkeme kararlarını, kanunlar ve daha geniş anlamda hukuk sistemlerinin, ekonomik sistemlerin ada- letli ya da adaletsiz olduğunu söyleriz. Ayrıca zaman zaman toplum- sal düzeninin bütününün, devletin ve devlet organlarının işleyişinin, faaliyetlerinin adaletli ya da adaletsiz olduğunu söyleriz. 10 Adalet kavramına atfettiğimiz her bir değer aslında kavrama bir ideolojinin, bir değerler sisteminin yüklenmesi anlamına gelmekte ve onu bir kavram olmaktan çıkarıp bir kavrayışa dönüştürmektedir. Li- beral adalet anlayışı, Marksist adalet anlayışı gibi. Bu bir bakıma bu ön yargılardan hareketle bir adalet kavrayışına ulaşmak anlamına gelir. Perelman, Patrick Day’a atıfla buna tutucu ön yargılar adını veriyor. Onun deyimiyle “ Liberal ön yargı özgürlüklerin her kısıtlanışına meşru bir gerekçe arar” Diğer yandan sosyalist ön yargı eşitsizliklerin gerek- çelendirilmesini gerekli kılar. 11 Burada sözü edilen ön yargılar, liberal ideolojinin özgürlük, sosyalist ideolojinin eşitliği temel saymasına iliş- kin yaklaşımlardır. Adalet ve düzeni ele alan Welch, adaletin düzen sağlamak ve toplumdaki çatışmaları çözmek fonksiyonuna sahip olduğunu işaret etmekle birlikte bu düzenin herhangi bir düzen olmadığına işaret et- mektedir. Ona göre güç kullanımı ya da hile ile bir düzen sağlamak mümkündür. Örneğin ahlaki bir meşruluğa sahip olmasa da iyi işleyen  Yayla Atilla, Adalet Teorilerine Bakış, Liberal Bakışlar, Liberte Yayınları, 3. baskı, An- kara 2000, s.69 10 Balı, a.g.e., s.38 11 Perelman, C., Yeniden Soruşturulan Adalet, (çeviren M. Önderman), Ökçesiz Hay- rettin, Hukuk Felsefesi Ve Sosyolojisi Arşivi, İstanbul 1993 den nakleden Balı, a.g.e., s. 42. makaleler Mahmut GÖKPINAR 219TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ve çatışmaları önleyen bir hegemonya düzenini kurmak mümkündür. Ancak bu düzen neyin adil olduğu konusundaki şikâyetleri çözümle- yemeyeceği için egemenliği elinde bulunduranın bunu sürdürme im- kânına sahip olduğu sürece ayakta kalabilir. Dolaysıyla kısa ömürlü ve istikrasız olacaktır. 12 Adalet olmaksızın düzenin sağlanıp korunması zor olduğu gibi düzen olmaksızın adaletin sağlanması da zor olacaktır. Buradan ha- reketle adaletin güç ile eş anlamlı değil tam tersine güç ile bir karşıt- lık ilişkisi içinde olduğunu söylemek yanlış olmaz. Bu anlamda adalet kaba gücün alternatifi niteliğinde bir meşruiyet aracı olarak algılana- bilir. Özellikle adaleti ön yargı ve kaygılardan uzak tutacak şekilde çağdaş devlete ve onun hukuk sistemine meşruiyet kazandıran etik değer olarak da algılanabilir. Osmanlı adalet anlayışı adaleti tam tersi anlamda zulmün red- dedilmesi ve önlenmesi olarak, yine XX. yüzyıl adalet anlayışı onu adaletsizliğin bulunmadığı durumlar olarak açıklamaktadır. Çağımız- da halen aynı adalet anlayışını benimseyenler vardır. Ökçesiz adalet düşüncesi için emin olunacak iki öğeden birisinin direnme hakkı ol- duğunu belirtmekte, adalet düşüncesinin adaletsizlikler üzerine ku- rulabileceğine işaret etmektedir. 13 Bu durumda adaletin insanlarda adaletsizlik duygularını doğuran nedenleri ortadan kaldırmak olarak tanımlanabilir. 14 Bizim kültürümüzde adalet kavramı Arap ve İslam kültürünün ötesinde, kendine özgü bir anlam ve içerik kazandığını söylemek yan- lış olmaz. Tarihimiz incelendiğinde Türk Milleti’nin zulme boyun eğ- meme, devlete itaat etme gibi bazı önemli hasletlere sahip olduğunu müşaade ederiz. Halk arasında bu gün hala “ Şeriatın kestiği parmak acı- maz.” Sözü adaletin itaat boyutu, “Mazlumun ahı yerde kalmaz” sözü ile ise zulme boyun eğmeme boyutu ile ilişkilendirilir. Ahlak sözlüğünde adaleti, zulmün zıddı ve her hakkı hak edene vermek istek ve iradesi belirtilmiştir. 15 12 Welch, D. A. (1995) Justice and Geneis of War, Cambridge,1995,s193 den çeviri, Balı,e. g.e,s.48 13 Ökçesiz, Hayrettin, “Hukuk Ve Adalet Üstüne Duygular”, Doğu Batı Dergisi, Yıl4, S.13, Kasım- Aralık-Ocak 2000, s.227 den; Balı, a.g.e., s. 53. 14 Balı, a.g.e., s. 53. 15 Erdoğan, a.g.e., s. 157. Mahmut GÖKPINAR makaleler 220TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 C. SOSYAL ADALET Ülkemizde geçen yıllarda çök ciddi bir ekonomik kriz yaşanmıştır. Ancak sorun sadece ekonomik eşitsizlikler, istikrasızlıklar, krizlerden ibaret değildir. Ekonomik hayatın yanı sıra sosyo-kültürel ve politik hayata uzanan pek çok sorunla Türk Halkı karşı karşıya kalmıştır. Yine insan hakları ihlallerinden, demokrasiye geçiş sıkıntılarından, düşünce ve düşünceyi ifade etme özgürlüğünün bulunmayışından, siyasal katılma yollarının kapalı oluşundan, sivil toplum örgütlerinin etkisizliğinden, yargının bağımsız olmayışına uzanan pek çok sorunla karşı karşıyadır. Bütün bu sorunlar bir demokrasi, barış ve güven sorunu olmanın yanı sıra bir sosyal adalet sorunu olarak da algılanabilir. Çünkü sosyal adalet Barry’nin ifadesi ile “Ahlaki bakımdan daha iyi durumların yaratıl- masına fırsat verecek şekilde toplumun yeniden düzenlenmesini talep eder.” 16 Özetle her toplumsal adalet projesi, aynı zamanda adil bir toplum pro- jesidir. Adil bir toplum düzen oluşturmak kimin görevidir? Bu soru- ya devlet diye cevap vermek gelenek halini almışsa da bu doğru bir saptama değildir. Sosyal adalet, toplumun gerek ekonomik gerekse siyasal alanda yeniden yapılanmasında göz önüne alınması gereken bir sosyal ideale karşılık geldiği söylenebilir. 1. SOSYAL ADALET VE DEVLETİN ROLÜ Sosyal adaleti gerçekleştirmek için atılan adımlarda devletini rolü ne olacaktır. Çağdaş devlet, vatandaşlarının refahı için ya da kaynakla- rın yeniden dağılımı için ekonomik hayata, üretim araçlarının kontro- lü başta olmak üzere kamusal alanın tümüne müdahale etmelimidir? Sosyal adalet sosyal devletin bir ürünü değildir. Tam aksine sosyal devlet, sosyal adaletin araçlarından, uygulama modellerinden birisi- dir. Yine sosyal adalet gerçekleşebilmek için mutlaka sosyal devlete ihtiyaç duymaz. Yine sosyal devletin fonksiyonu olarak görülen hak ve özgürlüklerin tümünün aktif olarak sağlanması bizatihi devletin görevi olarak algılanmamalıdır. Ayrıca sosyal adaleti bu tür hak ve özgürlüklerin sağlanmasından ibaret görülmemelidir. Bir toplumun adil sayılabilmesi için o toplumda kamusal diyebileceğimiz bütün fa- 16 Barry, N. (1997) Komünizm Sonrası Dönemde Klasik Liberalizm, Çeviren: M. Erdoğan, Ankara 1997, s. 84’ten Balı, a.g.e., s. 18. makaleler Mahmut GÖKPINAR 221TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 aliyetlerin devlet eliyle yürütülmesi gerekmez. Bu bağlamda liberal sisteminde kendine özgü bir sosyal adalet anlayışına sahip olabileceği, bu sistemin iyi işlemesi halinde, liberal çerçevede adil ve dinamik iş- leyen bir toplumsal yapının ortaya çıkabileceği söylenebilir. Böyle bir sistemde devletin rolü, oyunun kurallarını koymak, monopolları en- gellemek, özgürlüklerin korunmasına özen göstermekle sınırlı olmak- la birlikte bu sayede zayıflılar güçlülere karşı korunacağından sosyal adaleti yansıtan bir toplumsal yapı kendiliğinden ortaya çıkacaktır. Sosyal adalet denince sadece ekonomik değerlere haiz olan zengin- liklerin devlet eliyle dağıtılması ile sınırlı bir paylaşım ilkesi anlaşıl- mamalı, bunun ötesinde insan hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan, insanların toplumsal hayatın her aşamasında ve her anında toplum- dan ve birbirlerinden talep edebilecekleri haklarını tespit eden ilke ve prensipler bütünü olarak anlaşılmalıdır. Bu anlamda ele alındığında sosyal adaletin başkalarının haklarının ihlal edilmemesi koşulu ile bi- reysel özgürlüğü temel ilke sayan liberal teori ile de bağdaşabileceği söylenebilir. Çağdaş siyaset felsefesi incelemelerinin pek çoğunda sos- yal adalet, siyasi ya da hukuki adalet türlerinden sadece birisi olarak açıklanmak yerine bunları kapsayan genel adalet ilke ve prensipler bütünü olarak algılanmalıdır. Sosyal adalet ile hukuki adalet arasında ilişkiyi inceleyen Sadurski’ye göre sosyal adalete ilişkin önceden kabul edilmiş bir takım ilkeler olmazsa hukuki adalet ilkelerinin ayakta kal- ması mümkün değildir 17 . 2. FARKLI İDEOLOJİLER VE SOSYAL ADALET Salt bir varsayım olarak liberallerden oluşan bir toplumda birey- sel özgürlükler temelinde kurulmuş ya da piyasa ekonomisinin hakim kılınması ile gerçekleştirilen, sosyalistlerden oluşmuş bir toplumda eşitlik ilkesi üzerine temellendirilmiş bir toplumsal yapı sosyal adaleti yansıtan yapı olarak görülebilir. Sosyal adalet salt toplumdaki nimet ve külfetlerin dağıtımına ilişkin ilke veya ilkeleri belirleyen yeniden dağıtımcı bir adalet türü değildir. Aynı zamanda hukuki zeminin oluş- turulması ve değerlendirilmesinde ekonomik sistemin işleyişine ha- 17 Sadurski, W. (1985), Giving Desert ItsDue: Sujial Justice and Legal, Tehery, Boston 1985, s. 261’den çeviri, Balı, a.g.e., s. 24. Mahmut GÖKPINAR makaleler 222TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 kim olan ilklerin tespitinde, siyasal yaşamın yeniden şekillenmesinde kendisinden yaralanılabilecek adalet ilke ve idealidir. 18 3. SOSYAL ADALET KAVRAMININ ELEŞTİRİLMESİ Günümüzde sosyal adalet kavramının bizatihi adalet kavramın- dan daha fazla bir çekiciliği bulunmaktadır. Bunun nedenlerinden biri onun sıfatı genel olarak onun insanlar tarafından her türlü iyiliğin kaynağı olarak algılanmaktadır. Bu nedenle günümüzde “sosyal” sıfatı artık olgusal bir gerçekliğin adı olmaktan çıkmış, kendi başına iyiyi temsil eden bir değer, değer yargısı haline gelmiştir. Hatta o kadar ki en bencil ve hoyrat talepler bile bu adla takdim edildiğinde eleştiriden masun kalmaktadır. Kişi veya grupların normal olarak kendi çıkarları- nı artırmak üzere ileri sürümeleri haline yadırganacak talepler bir kere toplumsal diye nitelenince normal olarak onlara karşı çıkması bekle- nenler nazarında bile birden bire meşruluk kazanmaktadır. Hayek’in ifadesiyle “ Eğer belirli bir tedbirin sosyal adaletin gereği olduğu ortaya ko- nabilirse ona olan muhalefet hızla zayıflayacaktır.“ Başka bir ifadeyle ‘sos- yal’ sıfatı bencillik ve bizcilik birdenbire diğergamlık ve hayıgahkığa dönüşmektedir. Ne var ki burada adalet adına ürkütücü olan bir şey vardır. Eğer onu bir erdem olarak kabul etmek için önüne sosyal sıfatının getiril- mesine gerek duyuyorsak, kendi başına adaleti bir insani iyi olarak görmüyoruz demektir. Gerçekte ise adalet, özgürlük, barış, insan hak- kı gibi temel insani iyilerden biridir, bir amaç değerdir. Öte yandan kişiler ve toplumsal ilişkiler bakımdan toplumsallık zaten vardır. Bu durumda adalet yerine sosyal adalet demeyi tercih edenler aslında başka bir şeyler ifade etmek istemektedirler. 19 4. SOSYAL DEVLET Sosyal devletin temel değerleri, yaşama güvenliği, tam istihdam ve çalışma gücünün korunmasıdır. Sosyal devletin amacı, bireyi devlet ve toplum aracılığıyla korumaktır. Sosyal devlet, devlet müdahalesi- ni gerekli gören ve gerekli kılan devlettir. Bu nedenle hukuk devleti 18 Balı, a.g.e., s. 19, 21, 22, 27. 19 Erdoğan, a.g.e., s. 156. makaleler Mahmut GÖKPINAR 223TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 yandaşlarının, devleti her türlü müdahaleden elini çekmiş, kendisini savunma, eğitim görevleri ile sınırlı bir bekçi konumuna indirme is- teklerinin sosyal devlet idesine sahiplenenlerin karşıtlık ilişkisi içinde oldukları açıktır. Öyle ki sosyal devlet fikrinin pek çok savunucusu için hukuk devleti, özelliklede ekonomide devre dışı bırakmak isteyen burjuvazinin çıkarlarına hizmet eden bir araç olmaktan ancak sosyal devlet sayesinde çıkabilir. 20 5. SOSYAL DEVLET İLE HUKUK DEVLETİ KARŞITLIĞI Bu karşıtlığın temelinde devlete biçilen rollerin farklılığı yatmakta- dır. Devlet kapitalist ekonomiyi, özgür girişimciliği koruyan ve teşvik eden ama kendisi ekonomiye hiçbir müdahalede bulunmayan bir bek- çi işlevi gören, bir hukuk devleti olarak mı kalacaktır. Yoksa o, sosyal sorumluluk temel ilkesi eşitsizliklerin asgariye indirgenmesi amacıyla sosyal bir devlet mi olacaktır. Sorun devletin egemenliğinin niteliği ve sorumluluğunun sınırları olarak ortaya konabilir. Açıktır ki hukuk devleti örtük ya da açık veya örtük özgür girişimciliğe ve Pazar eko- nomisine dayalı, bir sosyo-ekonomik düzeni veri kabul ederken, sos- yal devlet böyle bir sosyo -ekonomik düzenin yol açtığını bildiğimiz eşitsizliklerin giderilmesi amacıyla bu düzene sınırlamalar getirmek ister. 21 Ancak 1982 Anayasası bu iki zıt kavramı birleştirerek Türkiye Cumhuriyetinin sosyal hukuk devleti olduğunu vurgulamıştır. Ana- yasa Mahkemesi’de 1988 yılında vermiş olduğu bir kararda sosyal hu- kuk devletinin, güçsüzleri güçlülere karşı koruyan, böylelikle gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlayan devlet demek olduğunu karar altına almıştır. 22 6. SOSYAL ADALET ÇERÇEVESİNDE YENİDEN DAĞITIMCI ADALET Dağıtımcı adaletin, Aristoteles’e kadar giden uzun bir tarihi vardır. Klasik felsefenin büyük temsilcisi Nicomachan iki tür adaleti birbirin- den ayırmaktadır; dağıtıcı ve düzeltici adalet. Dağıtıcı adalet zenginlik, şeref ve değerlerin dağıtımında uygulanan bir ilke olup, topluluğun 20 Doğan Özlem,”Sosyal Devlet Üzerine”, Doğu Batı Dergisi, S. 4, s. 21. 21 Doğan, a.g.m, s. 22. 22 1988/19 E, 1988/33 K, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, S. 24, s. 451, 452. Mahmut GÖKPINAR makaleler 224TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 üyelerine eşit veya farklı pay verilmesini gerektirir. J. Keley modern toplumda devlet düzenlemesinin söz konusu olması bakımından teşrii adalet denilebileceğini belirtmektedir. Dağıtıcı adalet kavramın eşitle- re eşit, eşit olmayanlara farklı muamele edilmesi, adaletsizliğin nispet- sizlik demek olduğu gibi bazı önermelerden kaynaklanmaktadır. 23 7. SOSYAL ADALETİN AMACI OLARAK REFAH Siyasal düşüncede, refah fikri, bugün genellikle sanıldığı gibi modern refah devleti ile ortaya çıkmış değildir. Bu bakımdan çağdaş refah devletini eleştirmek, refah fikrini ret etmek anlamına gelmez. Önemli olan refah devletinin kurumsal düzenlemeleri değil, bu dü- zenlemelerin arkasında yatan neden, ilkeler veya değerlerdir. Refah düşüncesinin, tarihsel olarak bakıldığında adalet kavramıyla yakın ilişkisi olduğu görülmektedir. Bu görüşe göre adalet, adil usul kural- larının izlenmesinin bir sonucu olmayıp, özel mülkiyeti ve piyasanın mantığını aşan, bazı hak edişlere ve ihtiyaçlara dayanan karmaşık bir kurumsal düzenleme ile ilgilidir. 24 8. SOSYAL ADALET TEORİLERİ Soysal adalet teorileri, prosedürel adalet teorisinden farklı olarak kurallar değil bireylere ve sosyal tabakalara, sınıflara somut olarak ne sağladığı ile ilgilidir. Bu açıdan sosyal adalet teorilerine göre kurallara dayalı adalet, biçimsel ya da sözlü adalettir. Bireylerin soyut olarak hak ve özgürlüklere sahip olmasının bir anlamı bulunmadığın, gerekli ve yeterli olanakları bulunmayan bireylerin özgür olamayacağını ve formel hakları kullanmayacaklarını savunurlar. 25 a. Radikal Soysal Adalet Teorileri Hiç kuşkusuz sosyal adaletin en radikal biçimini Markisizimde buluruz. Marx’da adalet kavramı ile meşgul olarak iki sosyal adalet tipi ayırt eder. Adalet teorisinde burjuva mülkiyeti ve sömürü ortadan kaldırılır. Herkes soysal hâsıladan, ona yaptığı işgücü katsayısı ora- nında pay alır. Ancak sosyalizm safhasında özellikle kapital birikimin- 23 Erdoğan, a.g.e., s. 76. 24 Erdoğan, a.g.e., s. 84. 25 Yayla, a.g.e., s. 81. makaleler Mahmut GÖKPINAR 225TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 de ki büyük artış sayesinde büyük toplumsal ve ekonomik ilerleme- ler sağlanır. Son derece meşhur ve kimine göre gayet adil bir reformu yansıtan bir formül ile komünist bir toplumda herkesten yeteneğine göre alınır, herkese ihtiyacına göre verilir. 26 b. Refah Devletçi Sosyal Adalet Teorileri Sosyal adalet teorileri, özetlenen radikal versiyonlarından ibaret değildir. Rawls’ da o nu yeniden dağıtımcı yapan bir üretim dağıtı- mının da ima edildiği görülür. Adaletin başta gelen konusu, belli bazı sosyal kurumların temel hak ve görevleri dağıtma ve sosyal işbirliğin- den doğan yarar ve kazançların bölüşümünü belirleme tarzıdır derken yeniden dağıtımcı eğilimi açıkça sezilir. Bir taraftan marjinal verimlilik ilkesinin ücretlerin belirlenmesinde kullanılmasını öbür taraftan klasik liberalizme çok aykırı gelecek şekilde pazar kıstaslarının adalet ilkeleri tarafında kontrol edilmesini ister. 27 D. SOSYAL ADALET İLKELERİ 1. HERKES İÇİN MİNİMUM İYİLİK ALANI VE BU ALANA ÖZGÜ ADALET İLKESİ Adalet her şeyden önce bütün insanlarda ortak olan ve onları in- san yapan niteliklerin sürekli korunması talebini içermek zorundadır. Adaletin bu niteliği tüm adalet anlayışlarının içermesi gereken ahla- ki bir nitelik olarak algılanması gerekir. Siyasal hakların kullanılışı, devlet memurluğu, sağlık, adalet hizmetlerinden yaralanmak bakı- mından toplumun bireyleri arasında kültürel farklılıklara dayanan ay- rımlar yapılmamalıdır. Bu alan için sosyal adaletin gereği farklı sosyal grupların çatışan değerleri arasında bir uzlaşma zemini bulmak eğer bu mümkün olmazsa bu kültürleri kendi iç bütünselliği içinde özerk kabul etmektir. Burada ki sosyal adalet ilkesi grup kimliğinin muha- fazasını sağlayacak, gurup değerleri ile çoğunluk değerlerinin çatış- ması halinde grubun varlığını sağlamaya olanak sağlayacak bir ilke olmalıdır. Belirlenecek ilke kültürel özellikleri muhafaza edecek bir kalıp bulmak olacaktır. Bu ilke kısaca kültürel özerklik olarak belirti- 26 Yayla, a.g.e., s. 81. 27 Yayla, a.g.e., s. 84. Mahmut GÖKPINAR makaleler 226TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 lir. Bu alandaki taleplerin bazılarını özellikle çoğunluk kültürünün ya da onlara paralel olanlarının karşılanılırken diğerlerinin görmezden gelip yok saymak adaletle bağdaşmaz. Yani aynı toplumda çoğunluk kültürüne sahip bir aile içinde doğan bir çocuk ile azınlık kültürüne sahip aile içinde doğan karşı komşusu çocuk arasında doğumundan ölümüne toplumsal hayatın nimetlerinden yararlanmak bakımından bir fark olmamalıdır. 28 2. VATANDAŞ OLARAK BİREYLERİN İYİLİK ALANI VE BU ALANA ÖZGÜ ADALET İLKESİ Bu alan toplumsal iyilik alanı olarak da adlandırılır. Bu alanda toplumun üyeleri artık sadece biyolojik ve sosyal varlıkların olmaları- nın ötesinde aynı zamanda siyasal varlıklar olarak değerlendirilir. İn- sanın toplumsallığı olgusu, ancak siyasal bir toplumda yaşamak, belli bir siyasal sistemin hakim olduğu toplumun üyesi olmakla mümkün- dür. Burada ki bireysel kimlik siyasal nitelik taşımakta ve vatandaşlık statüsü olarak somutlaşmaktadır. Vatandaş olmak bakımından her bireyin bu alanda eşit hak ve özgürlüklere sahip olması sosyal adale- tin bir gereğidir. Çok kültürlü bir toplumda devlet sadece bazı insani hedefleri sağlamak, örneğin herkes için belli ekonomik refah düzeyi ya da belli ahlaki hedefleri garanti etmekle yetinemez. Aynı zamanda hem otonom olarak hem de kültürel grupların üyesi olarak çok farklı türdeki hedef ve değerleri elde etmek üzere hareket etme imkânına sahip olmalıdır. Plant’ında dediği gibi siyasal teoride ağırlık merke- zi, devletin meşruluğu, onun insanlar için bazı temel hedefleri (refah, eşitlik, insan haklarını) koruyup koruyamadığı meselesinden, birey- lerin kendi iyiliklerini kendi bildikleri yoldan elde etmelerine imkân verecek şartları hazırlayıp hazırlayamadığını aramaya dönüşmüştür. 29 Örneğin çok kültürlü bir toplumda eğitim sistemi bireyleri homojen bir kültürle sosyalleştirerek vatandaşlığa hazırlayacak şekilde düzen- lenmelidir. Bu sosyal adaletin gereğidir. Ayrıca sosyal adaletin gereği toplumu tüm kurum ve kuralları ile her bir moral kimliğe kendi amaç 28 Plant, R, (1991), Modern Political Thought, Oxford 1991, s. 253’ten çeviren Balı, a.g.e., s. 278. 29 Plant, R, (1991), Modern Political Thought, Oxford 1991, s. 253’ten çeviren Balı, a.g.e., s. 278. makaleler Mahmut GÖKPINAR 227TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ve çıkarlarını elde etmeleri konusunda eşit şans ve fırsat tanıyacak şe- kilde organize etmektir. 30 3. TOPLULUK ÜYESİ OLARAK BİREYLERİN İYİLİK ALANI VE BU ALANA ÖZGÜ ADALET İLKESİ Bu alan bütün insanlardaki benzerliklere ilişkin bir alan olarak değil farklı toplulukların üyesi olarak, farklı dini, ahlaki ve felsefi gö- rüşlere sahip bireylerin faklılıklarına ilişkin bir alan olarak düşünül- müştür. Yukarıdaki açıklananlar paralelinde söylemek gerekirse, bu alan insan yaşamının kültürel unsurlar tarafından belirlenen özellik- lerine ilişkin bir alandır denilebilinir. Daha teknik bir ifadeyle, bu alan farklı insan gruplarının benimsemiş oldukları adalet anlayışlarındaki diğerlerinden farklı ve onlarla çelişen muhtevaların gerçekleşmesini olanaklı kılabilecek bir toplumsal alan olarak tasavvur edilmiştir. Bu toplumsal yaşam alanı, insanın çevreyle olan ilişkisinden ziyade, top- lumdaki diğer insanlarla olan ilişkisine özgü bir alandır. Dolaysıyla bu alan kapsamında ele alınacak insana özgü fonksiyonel kapasite ilk alanda belirlenenlerden farklı olarak sadece toplum içerisinde geliş- tirilebilecek, insanın hayatını belli biçimde organize etmesine imkan veren ve rasyonel teorilerden çok, içinde yaşadığı kültüre özgü bel- li norm ve uygulamalar (ahlaki ya da dini ya da felsefi düşünceler, inançlar, gelenek ve görenekler) tarafından belirlenen özelliklere iliş- kin bulunmaktadır. Daha öncede tartışıldığı gibi, insanoğlu sadece do- ğal ya da biyolojik bir varlık değildir. Aynı zamanda sosyal ve kültürel bir varlıktır da. Bu niteliği gereği, bir topluluk içerisinde yaşamak ve yaşamını anlamlı kılacak bazı faaliyetlerde bulunmak ihtiyacı içerin- dedir. 31 E. SOSYAL VE EKONOMİK HAKLAR 1. EKONOMİK HAKLAR Ekonomik haklar, içerik ve konum olarak ekonomi ile ilgilidir. Devletin ekonomik alana müdahalesine paralel olarak, özellikle II. Dünya Savaşı’ndan sonra bazı kurum ve ilklerin anayasalarda yer al- maya başladığı gözlenmektedir. Özellikle mülkiyet, çalışma ve söz- 30 Balı, a.g.e., s. 268, 275, 279. 31 Balı, a.g.e., s. 262, 264. Mahmut GÖKPINAR makaleler 228TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 leşme hürriyeti, devletleştirme ve planlama konularına yer verilişi bu gelişmelere paralel olmuştur. Bu kavramlar artık, adı geçen ülkelerin hukuk sistemlerinin ayrılmaz parçası olmuştur. 32 Bunlar hukuk özne- lerinin ekonomik ve sosyal ilişkilerindeki hak ve özgürlüklerini, libe- ral ekonomi felsefesine uygun olarak düzenlemekte ve güvence altına almaktadır. 1982 Anayasası da ise mülkiyet hakkı, sözleşme özgürlü- ğü, devletin bunlara müdahalesine ve ekonomik hayatı düzenlemesi- ne ilişkin hükümler vardır. Kamulaştırma m. 46, devletleştirme m. 47, planlama, tekelleşme yasağı, doğal kaynakların işletilmesi… 2. SOSYAL HAKLAR Anayasa’mız sosyal devlet ilkesini benimsiyor. Devletin temel amaç ve görevleri arasına kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ve ekonomik engelleri kaldırmaya insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı katıyordu. Sosyal haklar bu amaç ve görevlerin yerine getirmenin araçlarındandır. Sosyal hak öz- neleri, çalışanlar, emekçiler, işçiler, köylüler, işsizler, dul ve yetimler, sakatlar, yaşlılar, korunmaya muhtaç çocuklar, yurt dışında çalışan işçiler şeklinde örneklenir. Bazı sosyal haklar ise herkes için ilan edil- miştir. Sosyal güvenlik, sağlık gibi sosyal haklar bolümü dışında bazı hükümler belli kesimlerin korunması görevini devlete yükler. 33 F. 1982 ANAYASASI’NDA SOSYAL VE EKONOMİK HAKLARIN ÜST BAŞLIKLARI VE HÜKÜM ALTINA ALINDIKLARI MADDELER Ailenin korunması m. 41, eğitim ve öğrenim hakkı m. 42, toprak mülkiyeti m. 44, tarım ve hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışan- ların korunması m. 45, kamulaştırma m. 46, devletleştirme ve özel- leştirme m. 47, çalışma ve sözleşme hürriyeti m. 48, çalışma hakkı ve ödevi m. 49, çalışma ve dinlenme hakları m. 50, sendika kurma hakkı m. 51, sendikal faaliyetler m. 52, toplu iş sözleşmesi hakkı m. 53, grev hakkı ve lokavt m. 54, ücrette adaletin sağlanması m. 55, sağlık çevre 32 Tan Turgut, Ekonomik Kamu Hukuku, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitü- sü Yayınları, No. 210, Ankara 1994, s. 27, 28. 33 Tanör Bülent / Yüzbaşıoğlu Necmi, Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, 1. Basım, 2001, s. 176, 178. makaleler Mahmut GÖKPINAR 229TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 ve konut m. 56,57, gençliğin korunması m. 58, sporun geliştirilmesi m. 59, soysal güvenlik hakkı m. 60, sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler m. 61, yabancı ülkelerdeki Türk Vatan- daşları, tarh, kültür ve tabiat varlıklarının korunması m. 63, sanat ve sanatçının korunması m. 64, sosyal ve ekonomik hakların sınırı 34 G. 1982 ANAYASASI’NDA YER ALAN SOSYAL VE EKONOMİK HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN ADALET-SOSYAL ADALET KAVRAMLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 1982 Anayasası tıpkı 1961 Anayasası gibi, II. Dünya Savaşı’ndan sonra yapılan anayasalardaki eğilime uyarak, toplumsal hayatta ge- rek ekonomik gerekse sosyal bakımından zayıf ve güçsüz durumda bulunan kitleleri korumak maksadıyla “Sosyal Ve Ekonomik Haklar ve Ödevler“ başlıklı, ekonomik ve sosyal hakları hüküm altına alan ayrı bir bölüme yer vermiştir. 35 Kamulaştırma m. 46 tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projelerinin gerçekleştirilmesi, iskân projelerinin gerçekleş- tirilmesi amacı ile yapılan kamulaştırmalar sosyal amaçlı kamulaştır- malardır. Anayasa bunların karşılıklarını peşin ödenmesi şartı koyma- yarak bu tür kamulaştırmaları daha olanaklı hale getirmiştir. Ancak taksitlendirme süresini 5 yıla indirmesi, devlet borçlarına uygulanan en yüksek faizi ön görmesi nedeni ile de bu imkânı sınırlamıştır. Ayrı- ca devlet gücünün kullanılmasını gerektiren kamulaştırmanın kanuna dayanarak yapılacağını ön görerek adalet bakımından çok önemli olan toplumda genel kurallı süreçlerin egemen olmasını sağlanmıştır. Servet ve gelir eşitsizliklerini azaltmanın diğer bir yolu da ver- gidir. Sosyal adaleti sağlamak bakımından devletin elindeki önemli araçlardan biri de vergi politikasıdır ve Anayasa’nın 73. maddesin- de vergi adaleti başlığı altında hüküm altına alınmıştır. Yüksek geliri olandan fazla, düşük gelirli olandan daha az ya da vergi dışı bırak- mak gerekir, bu eşitsizlikleri azaltmayı amaçlar. Bu ilkeye uygun ola- rak elde edilen mali kaynakların, sosyal amaçlı kamu harcamalarında 34 Özbudun Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Gözden geçirilmiş 4. bas- kı, 1995 Ankara, s. 105. 35 Tunç Hasan, Makaleler (Anayasa Hukukuna Giriş), Cemre Yayınları, Konya 1998, s. 65. Mahmut GÖKPINAR makaleler 230TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 kullanılması ile bir ölçüde de olsa ulusal gelirin yeniden dağıtılmasını amaçlanır. Servet ve gelir eşitsizliklerini azaltmanın Anayasada ön gö- rülen bir diğer yolu da topraksız olan ya da yeterli miktarda olmayan, çiftçilikle uğraşan köylülere toprak sağlanmasıdır. Toprak dağılımın- da, eşitsizlikler görülen bir ülkede gelir dağılımının eşitsiz olacaktır. Anayasa bu konuda devletin çeşitli önlemler almasını ön görmüştür. 36 Devletleştirme ve özelleştirme ile ilgili olarak da Anayasamız kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilir şeklinde hüküm sevk etmiştir. Özelleş- tirme için ilk şart, teşebbüsün kamu hizmeti niteliği taşımasıdır. Kamu hizmeti ise tatminin de kamu yararı bulunan her türlü faaliyettir. Aynı şekilde bu tür teşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebileceği ön görülerek yine kamu yararına vurgu yap- mıştır. Adalet tarihsel süreç içerisinde çeşitli görünümlere bürünmüş, bunlardan birisi de faydadır. Anayasa böylelikle adaletin çeşitli görü- nümlerinden biri olan, toplumsal faydayı sağlamak istemiştir. Ancak taksitli ödemeyi ön görmediğinden bu imkânı sınırlamıştır. Ayrıca ge- rek kamulaştırma gerekse devletleştirme devletin kendi gücüyle ko- laylıkla başarabileceği durumlar olmasına rağmen bunlara ilişkin esas ve usullerin kanunla konulacağını söyleyerek güce alternatif düzenle- me ortaya koymuştur. Böylelikle devlete çağdaş bir nitelik kazandır- mış, kanunun genel nitelikte olmasıyla meşruiyet kazanmıştır. Çalışma hakkı ve ödevi ile ilgili olarak da, sosyal adaletin temel ilkelerinden biri herkese insan haysiyetine yakışır asgari bir hayat sağ- lamak, bireylerin fiziki ve psikolojik sağlıklarını muhafaza etmek –her- kes için minimum iyilik alanı– olduğuna şüphe yoktur Bunun yolları arasında herkese çalışma hakkı sağlamak, işsizliği önlemeye elverişli ortamların sağlanması, çalışma ve sözleşme hürriyeti sağlamak, çalı- şanların insanca yaşayabilecekleri adaletli bir ücret almalarını sağla- mak, ücretli yıllık izin hakları tanımak yer almaktadır. Sosyal adaletin gereklerinden biri olarak bilinen dini ve kültürel etkinlikleri yerine getirmek bağlamında ücretli bayram tatili ön gör- müş m. 50 ve ayrıca sosyal güvenlik, yaratmış olduğu gelecek güven- cesiyle kişilerin mutluluğuna hizmet etmekte, sosyal adaletin bireyler için minimum iyilik alanı olarak tabir edilen kısmı gerçekleşmekte Sos- 36 Sabuncu Yavuz, Anayasaya Giriş, İmaj Yayıncılık, 7. bası, Ankara 2001, s. 116, 118. makaleler Mahmut GÖKPINAR 231TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 yal Güvenlik Hakkı m. 60 ve 61 de hüküm altına alınmıştır. 37 Böylelikle yoksul ve fakir insanlara devletçe yardım edilerek, onlara asgari bir düzey sağlanmış olmaktadır. Bu genel hükümden sonra 61. madde- sinde sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler sıralanmıştır. 62. maddesinde ise yurt dışında yaşayan Türk Vatan- daşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınmasını ön görmektedir. 38 Adaletin özde ise sosyal adaletin gereklerinden biri de kişinin ken- dini gerçekleştirme imkânlarına sahip olması, bu konuda toplumdan talep haklarının mevcut olmasıdır. Ayrıca zayıfların güçlülere karşı korunmasında orta yerdedir. Bütün bunlar eğitim ve öğrenim hakkı ile sağlanır. Anayasa’nın 42. maddesi kimse eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz diyerek bu hakkı herkese tanımıştır. Ayrıca devlet okullarının da parasız olduğunu belirterek bu hakkın kullanılmasını yaygınlaştırıp kolaylaştırmıştır. Maddi imkânlardan yoksun başarılı öğrenciler, burslar ve başka maddi imkânlarla desteklenmesini dev- lete ödev vererek, bu alanda fırsat eşitliğini gerçekleştirme anlayışıyla hareket ettiğini ortaya koymuştur. Anayasa birbiriyle bağlantılı bir hak üçgenini oluşturan sendikal hakları hüküm altına alarak, ilk başta çalışan ve işverenleri ilgilendi- riyor gibi gözüken, ancak kullanımları tüm toplumu ilgilendiren bu haklar sayesinde ekonomik bakımından güçsüz olan toplumsal kesim- leri iş yerinden başlayarak yasama organına uzanan bir çerçevede etki- li olmalarını sağlamıştır. 1982 Anayasası’nın ilginç bir özelliği lokavtı grev hakkı ile eşit düzeyde düzenlemiş olmasıdır. İşçilerin topluca iş yerinden uzaklaştırmaları anlamına gelen lokavtın hüküm altına alı- narak sosyal adaletin güçsüzlerden yana olma niteliğiyle çatışan bir anlayış ortaya koymuştur. Anayasa’mızın ailenin korunmasını hüküm altına aldığı 41. mad- desinde ailenin eşler arasındaki eşitliğe dayandığını, değişik 4709 sa- yılı kanunla hüküm altına alarak adaletin bir gereği olan eşitlik ilkesi- ni, toplumun çekirdeği olan aileye hakim kılmıştır. Sosyal adaletin bir gereği olan ve herkes için minimum iyilik alanı olarak bilinen, insa- nın temel özelliklerinin asgari oranda sağlandığı, sürekli bir düzenin yaratılmasını şart koşan ilkesi gereğince insanın fiziki ve psikolojik 37 Özbudun, a.g.e., s. 104, 105. 38 Sabuncu, a.g.e.,s. 116. Mahmut GÖKPINAR makaleler 232TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 yapısının bütünlüğü korunmalı, her insanın barınma ihtiyacı karşı- lanmalıdır. Anayasa’nın 57. maddesinde devletin konut ihtiyacını kar- şılayacak tedbirler almasını öngörülmekte, 56. maddesinde sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu belirtilerek sosyal adaletin bu yönünün gerçekleşmesi için devlete ödevler yüklenmek- tedir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvenceye bağla- maktadır. Mülkiyet alanında, sosyal devletin özel bir fonksiyonu ve görevi vardır. Bu bağlamda mülkiyet, zayıf ve güçsüz sosyal tabakala- rın sosyal ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanılır. Yine bu çerçevede bu hak topluma karşı kötüye kullanılamaz. Sosyal devlette, bazı sosyal ödevlerin yerine getirilmesinde, örneğin sosyal amaçlı konut yapımı için arazi temininde, özel mülkiyet konusu bir kısım taşınmazların kamulaştırılması ki bu durum Anayasamızda kamulaştırma başlığı altında hüküm altına alınarak Cumhuriyetin sosyal devlet yanı güç- lendirilmeye çalışılmıştır. 39 H. SOSYAL VE EKONOMİK HAKLARIN ANAYASA’NIN 65. MADDESİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ Anayasa m. 5, devleti, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mut- luluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak biçimde sınırlayan. En- gelleri kaldırmakla ödevlendirmiştir. Bununla birlikte Anayasa m. 65, sosyal ve ekonomik alanlarda devletin üstlenmiş olduğu görevleri, mali kaynaklarının ölçüsü ile sınırlamıştır. Bu maddenin gerekçesin- de maddenin hiç kimseye devletten sosyal ve ekonomik hakların ger- çekleşmesini isteme hakkı vermediği, bu hakların devlete yüklenen ödevlerden oluştuğu belirtilmektedir. Ancak Anayasa m. 11 Anayasa hükümlerinin bütün kurumları bağlayıcı olduğunu belirtmiştir. Bu an- lamda Anayasamızda, madde 11’in kesinlik taşıyan ifadesi karşılığında tavsiye niteliğinde, hukuksal açıdan herhangi bir bağlayıcılığı olmayan kurallar bulunmamaktadır. Bu durumda sosyal ve ekonomik hakların dava hakkı tanıyıp tanımadığı sorusu gündeme gelecektir. Sosyal ve ekonomik haklar herhangi bir yasada düzenlenmemiş, en üst hukuk normu sayılan Anayasa ile hüküm altına alınmışlardır. Bu nedenle va- tandaşlara bu alanda dava hakkı tanınmadığı ileri sürülemez. Her ne kadar bu haklar soyut olarak düzenlenmişlerse de bütün temel haklar 39 Gören, a.g.e., s. 120. makaleler Mahmut GÖKPINAR 233TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 soyut bir şekilde kaleme alınmışlardır. Diğer temel haklar örneğin na- sıl ki konut dokunulmazlığı hakkının ihlali bir dava hakkı veriyor, bir davaya konu olabiliyorsa, davaya konu olabilme hakkı bakımından aralarında fark olmaması gerekir. Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan sosyal hakların gerçekleştirilmeleri için özellikle de Türkiye gibi gelişmekte olan bir ülkede çok büyük mali kaynağa gereksinim olduğu, belirli bir süreç içerisinde gerçekleştirilebileceği reel bir ger- çekliktir. Anayasa m. 65 işte bu reel gerçekliği yansıtmaktadır. Ayrıca bu madde reel bu durumun anayasal hüküm altına alınması gerek- siz bir olgudur. Ancak bu hüküm yasama organına kimi zaman mali kaynakların yetersizliği gerekçesini ileri sürerek pasif kalma imkânını vermektedir. Ancak bu durum sosyal ve ekonomik hakların güvence altına alınmış olması ve m. 11’in bağlayıcı ve kesin hükmüyle Anayasa kurallarının bağlayıcılığının ilan edilmiş olması gerçeği karşısında bir çelişik ve Anayasaya aykırı bir durumdur. Mali kaynakların yetersiz- liği göz önüne alındığında yasama organının takdirinin bu hakların gerçekleştirip gerçekleştirmeme bakımından değil, ne ölçüde gerçek- leştirileceği konusunda olacağı açıktır. 40 SONUÇ Toplumsal gerçekliğin değişik yönleri ile bağdaşamayan, halk kit- lelerinin gereksinimlerini karşılamayan hukuk sistemlerinin kurulması çok zor olduğu gibi, uzun ömürlü yaşayabilmeleri de çok güçtür. Ner- de bir toplum varsa orda bir hukuk olduğu varsayıldığına göre, top- lumsal gerçeklik dışımda bir hukuk sistemi ve anayasa düşünülemez. Toplumun tüm kesimlerini ilgilendiren ilkelerin bir özeti niteliğinde olan anayasaların ve bu anayasalarda önemsiz gibi görülen yapılan değişikliklerin, suya atılan taş gibi giderek yayılan ve büyüyen zincir- leme tepkiler doğurabilir. Kendi iç dinamiğini taşımayan ve onun bi- lincine varamayan toplumların yönetimi aksadığı gibi, yönetim adına getirilen hukuk sistemleri ve anayasal düzenlerden de beklenen yarar sağlanamaz. Anayasaların ve hukuk sistemlerinin fonksiyonelliklerini sağlama hususundaki şartlar, 1982 Anayasası’nda ne ölçüde karşılana- bilmiştir. Gerek oluşumunda ki şartlar gerekse esasen çağın gerisinde kalmış bir anlayışla kaleme alınmış bulunan, 1982 Anayasası, bir ana- yasa için uzun sayılmayacak yaklaşık yirmi yıllık dönemde, pek çok 40 Gören, a.g.e., s. 129, 130. Mahmut GÖKPINAR makaleler 234TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 kere değişikliğe uğramış, buna rağmen, toplumun geniş kesimlerinin benimsediği bir anayasa olmayı başaramamıştır. 41 Herhangi bir devlet, toplumun bütün kesimlerine, adaleti, bütün yönleriyle hakim kıldığı sürece devlet daha doğrusu bir hukuk devle- ti olabilecektir. Yoksa herhangi bir anayasaya hatta iyi bir anayasaya sahip olmak yeterli değildir. Hukuka, anayasaya bağlılık tek başlarına yeterli değildir. 42 1982 Anayasası liberal bir sosyal adalet anlayışı or- taya koymuştur. Şöyle ki, liberal hukuk devleti ve adalet anlayışın- da önemli olan gerek haklardan yararlanma gerekse kanun önünde eşitlik bakımından önemli olan bunların şekli olarak sağlanmasıdır. Hatta daha da ileri giderek söylemek gerekirse bunların yasaklanma- mış olması yeterlidir. Oysaki sosyal hukuk devletinde sosyal adaletin gerçekleşmesi eşitliğin, özgürlüklerin ve hakların şekli anlamda mev- cut olmasıyla değil bütün bunların sosyal realitede gerçekleşmesiyle sağlanacaktır. Yani hakların, özgürlüklerin yalnızca mevcut olması değil gerçekten sosyal bakımdan zayıf ve güçsüz durumda bulunan kitlelerin bunlardan yararlanıp yaralanamadığı önemli ve belirleyici- dir. Örneğin anayasada sadece çalışma hakkının olması ya da toplu iş sözleşmesi ve toplu görüşme hakkının olması yeterli değildir. Devletin işverenle yapılacak pazarlıklarda asgari çalışma koşullarını belirleme- si, bağlayıcılığı olan iş koruması normlarının ortaya konmasının sağla- yacak anayasa hükümleri olmalıdır. 43 Oysaki 1982 Anayasası’nda, ge- rek kanun önünde eşitliğin gerekse haklardan yararlanma konusunda eşitliğin ve herkesin bu hakka sahip olduğunun belirtilmesine karşın bunların gerçekte yaşama geçirilme kabiliyetinin olup olmamasıyla il- gili bir hüküm vazetmemiştir. Örneğin herkesin eğitim, seyahat, sosyal güvenlik vs haklarına sahip olduğu belirtilmiş ama yaşama geçirilmesi konusunda hükümler sevk edilmemiştir. Özellikle de Anayasa’nın 65. maddesi göz önüne alındığında ki bu madde de sosyal ve ekonomik hakların yerine getirilmesini mali imkânlara bağlamış, bir bakıma Tür- kiye gibi gelişmekte olan bir ülkede zayıf ve güçsüz toplumsal kesim- lerin sosyal ve ekonomik haklardan reel anlamda pek de yaygın ve et- kili olarak yararlanamayacaklarını üstü kapalı bir şekilde kabul etmiş, ortaya koymuş, şekli eşitlikle yetinmiştir. Bütün bunlardan sonra 1982 41 Niray Nasır, “2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak Ve Özgürlüklere Yansıması”, Akademik Araştırmalar Dergisi, Şubat-Nisan 2003, Yıl 4, S. 16, s. 2. 42 Hatemi, a.g.y., s. 463. 43 Gören, a.g.e., s.105, 106. makaleler Mahmut GÖKPINAR 235TBB Dergisi, Sayı 77, 2008 Anayasasının sosyal hukuk devletinde yaşam bulan sosyal adaletçi değil, liberal bir adalet anlayışına sahip olduğunu söylemek yanlış ol- mayacaktır. KAYNAKLAR Alkan Haluk/ Taban Sami, “Sosyal Haklar Boyutuyla Avrupa Birliği ve Baskı Grupları”, Akademik Araştırmalar Dergisi, 2002–2003. Balı Ali Şafak, Çok kültürlülük ve Sosyal Adalet, Çizgi Kitapevi, Konya 2001. Doğan Özlem, “sosyal devlet üzerine”, Doğu Batı Dergisi, S. 4. Erdoğan Mustafa, Özgürlük adalet ve Refah, Siyasal Yayınevi, 3. Baskı, Ankara 1998. Hatemi Hüseyin, “Anayasa- Kişi Hak ve Hürriyetleri”, Hak-İş Anayasa Kurultayı, Hak-İş Eğitim Yayınları, Yayın No:15. Gören Zafer, Anayasa Hukukuna Giriş, İzmir 1997. Niray Nasır, “2001 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliklerinin Hak Ve Özgürlüklere Yansıması”, Akademik Araştırmalar Dergisi, Şubat- Nisan 2003, Yıl4, S.16. Özbudun Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Gözden geçi- rilmiş 4. baskı, Ankara 1995. Sabuncu Yavuz, Anayasaya Giriş, İmaj Yayıncılık, 7.bası, Ankara 2001, TAN Turgut, Ekonomik Kamu Hukuku, Türkiye Ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları No:210, Ankara 1984 Tanör Bülent/ Yüzbaşıoğlu Necmi, Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, 1. Basım Tuç Hasan, Makaleler, Anayasa Hukukuna Giriş, Cemre Yayınları, Kon- ya, 1998. Yayla Atilla, Liberal Bakışlar, Liberte Yayınları, 3. baskı, Ankara 2000.