hakemli makaleler Muhammed ERDAL 165TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Hocam Prof. Dr. Yavuz Sabuncu’nun aziz anısına saygıyla... Giriş Bu çalışmamızda incelediğimiz konu, kamu hukukunun birçok kavramını içinde barındıran çetin bir konudur. Konu çetinliğini ana- yasa hukukunun temel karakterini içinde barındırmasından almakta- dır. Öyle ki en yalın tanımıyla ele alınacak olursa anayasa, bir hukuk düzeninde mevzuu kurallara nazaran “üst” olma özelliğini ihtiva eden hukuk kurallarıdır. 1 Bu bakımdan üstlük, anayasa hukukunun temel karakterini teşkil eden, onun ortaya çıkışından günümüze kadar en belirgin özelliği olarak tartışıla gelmiş niteliğidir. Anayasanın bu niteliğinden çeşitli sorunlar sadır olmuştur. Hu- kuk düzeni içerisinde kuralların nasıl konulacakları, nasıl değiştirile- cekleri, ya da nasıl kaldırılacakları kendinden üst kademede yer alan kurallarda (anayasalarda) düzenlenmektedir. Başka bir deyişle kanun, tüzük v.s. hukuk kurallarının konulması, değiştirilmesi ya da kaldı- rılması konusunda bir ihtilaf hâsıl olması durumunda üst kademede- ki kural (anayasa) uyarınca söz konusu sorun giderilmektedir. Oysa anayasalar da nihayetinde kurallardan mürekkeptir. O halde onların da konulması, değiştirilmesi, ya da kaldırılması söz konusu olabilir. * Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku araştırma görevlisi. 1 Anayasa kurallarının hukuk düzeni içindeki konumu, çalışmanın doğal akışı içinde ele alınacaktır. Bu kısımdaki genellemeler birer ön veri niteliğindedir. ANAYASA KURALLARININ KADEMELENDİRİLMESİ SORUNU Muhammed ERDAL * Muhammed ERDAL hakemli makaleler 166TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Bu durumda şayet anayasa temel kuralsa ve ona ilişkin ihtilaf çıkması muhtemelse, söz konusu ihtilaf neye göre çözümlenecektir? Başka bir deyişle anayasaya yeni bir hükmün eklenmesi, onun bir hükmünün değiştirilmesi, ya da bir maddesinin veya tamamımın kaldırılması söz konusu olduğunda, buna ilişkin ihtilaflar neye göre çözümlenecektir? Anayasaların değişikliklere ilişkin doğrudan hükümler ihtiva et- mesi, doğal olarak ‘ana kural nasıl bir usul öngörmüş ise ona uygun olarak değişiklik yapılacaktır’ intibaını uyandırmaktadır. Ancak uygulamadaki tecrübeler ve öğretideki derin görüş ayrılıkları sorunun bu kadar net bir yanıtla geçiştirilemeyeceğini göstermektedir. 2 Çalışmamızın deva- mında da görüleceği üzere kimi anayasa değişiklikleri şeklen anayasa- ya uygun olmakla birlikte –yargılama makamının esasa ilişkin incele- me yetkisi anayasaca yasaklanmış olsa da– esasa ilişkin denetim şekil denetimi adı altında yapılmış, söz konusu değişiklikler anayasaya ay- kırı oldukları gerekçesiyle iptal edilmiştir. 3 Hemen belirtelim ki, anayasa kurallarının değiştirilmesi sorunu yalnız şekil-esas çekişmesinden ibaret değildir. Bu çekişmenin uzantısı olarak karşımıza şu tür sorunlar çıkmaktadır; Mademki her anayasa kendi belirlediği kurallara göre değiştirile- biliyor, bu değiştirme koşullarını belirleyen kurallar ile diğer kurallar arasında her hangi bir nitelik farkı var mıdır? Böyle bir nitelik fark- lılığından dolayı onların diğer kurallara nazaran üstün bir konumda olduklarından söz edilebilir mi? Ya da bazı pozitivist hukukçuların de- diği gibi “anayasa kuralları arasında geçerlilik ilişkisi olmadığı için anayasa kuralları arasında hiyerarşi 4 kurulamaz” mı? 5 Bu çalışmamızda anayasa kuralları arasında kademelenme olup olamadığı sorununu incelemiş bulunuyoruz. Okuyucuya kolaylık sağlamak amacıyla öncelikle anayasaların yapılmasını ve kurucu ikti- 2 Uygulamaya ilişkin verileri ve öğretideki görüşleri metin içinde yeri geldikçe ele aldığımız için burada ayriyeten kaynak gösterme yoluna gitmedik. 3 E. 1973/19, K. 1975/87, k.t. 15.04.1975, R.G. 26.02.1976/15511; E. 1975/167, K. 1976/19, k.t. 23.03.1976, R.G. 12.08.1976/15675; E. 1977/82, K. 1977/117, k.t. 27.09.1977, R.G., 14.01.1978/16169. Türk doktrininde genellikle “hiyerarşi” terimi kullanılmaktadır. Biz çalışmamızda hiyerarşi terimi yerine Teziç’ten esinlendiğimiz “kademelenme” terimini kullana- cağız. Bkz. Teziç, E., Anayasa Hukuku, Sekizinci Baskı, Beta, İstanbul 2003, s. 80. 5 Gözler, K., Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Ekin Yayınları, İstanbul 1991 s. 163. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 167TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 dar kavramını ele aldık. Anayasa kurallarından diğerlerine göre daha önemli oldukları ifade edilen kuralları inceledik. Bu inceleme şüphesiz bizi değiştirilemez nitelikteki anayasa kurallarını incelemeye sevk etti. Bu bakımdan öncelikle asıl sorunun kaynağını teşkil ettiği sebebiyle anayasa değişikliklerine değindik. Bu bölümde değiştirilemez kural- ların hukuki niteliğini, türev kurucu iktidar karşısındaki konumlarını inceledik. Bundan sonra da anayasa kuralları arasında kademelenme olup olamayacağı sorusuna yanıt aramaya çalıştık. Çalışmamızın so- nuç bölümünde de konunun genel bir değerlendirmesini yaptık. A. Anayasayı Yapan ve Değiştiren İktidar Olarak Kurucu İktidar Bir devletin temel siyasal yapısını belirleme iktidarına kurucu ik- tidar denir. Kurucu iktidar kendi içinde asli kurucu iktidar ve türev kurucu iktidar olmak üzere ikiye ayrılır. Bir anayasanın yeniden yapıl- ması ya da yeni bir anayasanın yapılması söz konusu olduğunda asli kurucu iktidardan söz edilir. Buna karşılık mevcut anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesi ya da anayasaya yeni kuralların eklenme- sinden bahsediliyorsa türev kurucu iktidardan söz edilir. 1. Asli Kurucu İktidar Asli kurucu iktidar, bir ülkenin siyasal sisteminde ihtilâl, hükümet darbesi, ülkenin parçalanması ve ülkedeki yabancı işgale son verilerek bağımsızlığın kazanılması gibi, bir hukuk boşluğunun doğması duru- munda ortaya çıkan, pozitif hiçbir hukuk kuralıyla kayıtlı olmaksızın kuralları oluşturan, onlara siyasi niteliğini veren iktidara denir. Bu ba- kımdan asli kuruculuk, bir devleti kuran, ona siyasi statüsünü veren bir fonksiyondur. Pozitif hiçbir kurala bağlı olmaksızın bir devleti yeniden ya da ilk defa kuruyor olması, asli kuruculuğun hukuki niteliğini tartışılır kıl- Arsel, İ., Anayasa Hukuku, Demokrasi, İstanbul 1968, s. 243; Özbudun, E., Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara 2003, s. 147, Teziç E., s. 80. Özbudun, E., s. 147. Kubalı, H. N., Anayasa Hukuku Dersleri, Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler, Kutul- muş Matbaası, İstanbul 1971, s. 98. Gören, Z., Anayasa Hukukuna Giriş, Barış Yayınları, İzmir 1997, s. 332. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 168TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 maktadır. Bu bakımdan asli kurucu iktidarın işlemleri anayasa üstü, evrensel, değişmez kuraların var olduğunu savunan doğal hukuk ta- raftarları ile yetkili organ tarafından konulmamış hiçbir kuralın, kural niteliği arz etmeyeceğini söyleyen, bir hukuk kuralının geçerliliğini daima bir başka hukuk kuralında arayan hukuki pozitivistler arasında tartışmalıdır. Anayasa hukuku yazınında, kimi yazarlar 10 asli kuruculuğun hu- kuk dışı olduğunu savunmaktadır. Bu görüşe göre, fiili iktidarı elin- de bulunduran güçlerin yeni anayasayı meydana getirirken müspet hukuk kurallarıyla kayıtlı olmaması, hukuksal bakımdan sınırsız bir yetkiye sahip olması, asli kuruculuğun hukuk dışı, fiili bir durum ol- duğunu gösterir. Bu fiili durumun söz konusu dönemdeki toplumun değer yargılarını ifade ediyor olması onu hukuki ve meşru kılmaz. 11 Hukuki pozitivistlere göre yetkili organ tarafından konulmadığı sü- rece hiçbir kurala itibar edilemez. Hukuk kuralları insan ürünüdür. İnsan iradesinin somut ürünü olmayan hiçbir şey hukuk kuralı ola- rak nitelendirilemez. O halde hukuk kuralı olmayan bir şeyle hukuk kuralları arasında kademelenme de ihdas edilemez. İnsan iradesinin ürünü olmayan bu tür varsayımlar hukuk kuralı olarak nitelendiril- medikleri için de anayasa değişikliklerinin ne sınırıdır, ne de değişik- likleri denetleme organının dayanabileceği ölçüttür. 12 Kurallar değişti- rilmelerindeki güçlüklere göre sınıflandırılır ve söz konusu güçlüklere göre kademelendirilir. Doğal hukukçuların bahsettiği varsayımsal ku- rallar, mevzuu kurallarla aynı usulle konulmadığına göre, onlarla aynı değerde ve derecede değildir. Bu nedenle ne mevzu kurallarla aynı derecede oldukları ne de mevzu kuralların onlara tabi olacağı savunu- labilir. Bu noktadan hareketle ne asli kurucu iktidar doğal hukukçula- rın savunduğu gerekçeyle hukukidir, ne de anayasa değişikliklerinde denetleme organının doğal hukuk görüşünün savları uyarınca hareket 10 Yayla, Y., Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul 1985, s. 45; Özbudun, E., s. 147. 11 Gören, Z., s. 223. 12 Yazar bu konuda İtalya ve Avusturya Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yapmaktadır. İtalya Anayasa Mahkemesinin “...bazı Anayasa hükümlerinin yasa- ma organının ilham alması gereken ilkeler teşkil etmesi bir üstünlük teşkil etmez” şeklindeki yorumuyla, Avusturya Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa Hükümleri- nin daha üstün ilkelere göre denetlenemeyeceğini, zira genel olarak böyle bir de- netleme için her hangi bir ölçütün mevcut’ olmadığı...” şeklindeki yorumunu örnek olarak göstermektedir. Kıratlı, M., Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, (İti- raz Yolu), Sevinç Matbaası, Ankara 1966, s. 102. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 169TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 etmesi ve bu doğrultuda denetleme yapması mümkündür. Hukuk ku- ralının geçerlilik nedeni her zaman başka bir hukuk kuralı olduğuna göre kaynağı hukuk kuralına dayanmayan bir iktidarın da hukuki ol- duğu söylenemez. 13 Öğretide diğer bir görüş ise 14 asli kuruculuğun hukuk dışı olduğu kabul etmekte, ancak “memleket yararı” gibi ölçütlerin onu hukuki kıla- bileceğini savunmaktadır. Bu görüşe göre asli kurucu iktidar kurucu- luk fonksiyonunu icra ederken memleket yararına hizmet etmektedir. İşlevin doğurduğu sonuca göre değerlendirme yapan bu görüşe göre, memleket yararına hizmet ettiği için asli kuruculuğun hukukiliği hiç- bir zaman tartışma konusu dahi yapılmamalıdır. Buna karşılık öğretide farklı bir görüş ise, 15 asli kuruculuğun hu- kuki olduğunu savunmaktadır. Bu görüşü savunan yazarlara göre eski düzenin ihtilâl sonucu ortadan kaldırılması hukuki bir boşluk doğurmaz. İhtilâl, yeni bir düzenin yaratılması durumunu ifade etse de, esasen toplumdaki hukuk inancının değiştiğini gösterir. İhtilâlin anayasa dışında, onu çiğneyerek yapılmış olması onu kanunilikten mahrum kılsa da hukukilikten mahrum kılmaz. Başarı ile gerçekleşen, kamunun iyiliğini, hukukun egemenliğini hedefleyen asli kuruculuk görünüşte kanunilikten mahrum olsa da aslında hukuki ve ahlakidir, hukuki ve ahlaki olduğu için de meşrudur. 16 Bu görüşe göre, zaman içinde ihtilâlin toplum tarafından benimsenmesi onun hukuki olduğu- nun en belirgin göstergesidir. Bizce şekli hukuka uygunluk ile hukuka uygunluk –bir anlamda meşruluk– birbirinden ayrı kavramlardır. Bir olgunun hukuk kuralın- da öngörülmüş olması, onu tek başına hukuki kılmaya yetmez. Nite- kim 18. yüzyılda “hukukilik = kanunilik” ilkesi ile taçlandırılan hukuk 13 Kelsen, H., General Theory of Law and State, (Eroğul, C., Anayasayı Değiştirme Sorunu, Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, Sevinç Matbaası, Ankara 1974, s. 23’ten naklen). 14 Yazar, hukuk dışılığın değer yargısı olmadığını, bir hareketin hukuk dışı olmakla birlikte memleket yararına olabileceğini, bu durumu yansıtan en tipik örneklerin Türkiye’deki 27 Mayıs hareketi ve Fransa’da 1962 yılında yapılan anayasa değişik- liği işleminin olduğunu söylemektedir. Eroğul, C, s. 24. 15 Feyzioğlu, T., Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazaî Murakabesi, Yabancı Memleketlerde-Türkiye’de, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik T.A.O., Ankara 1951, s. 2. 16 Kubalı, H. N., s. 99. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 170TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 devleti kavramı, iki dünya savaşı arasında yaşanan kötü tecrübeler neticesinde yaşama imkânını ancak “şekli hukuk devleti” anlayışından “maddi hukuk devleti” anlayışına kaçmakta bulmuştur. 17 Bu dönemde yaşanan tecrübe kanunda öngörülen her şeyin hukuki olmadığını, hu- kuki olmanın kanunda düzenlenmiş olma şartına müsavi tutulama- yacağını göstermiştir. Bu veçhile her kanuni olan nasıl hukuki olarak kabul edilemezse, hukuk kuralında öngörülmemiş, düzenlenmemiş olan bir şeyin de yalnız şekli kuralda yer almıyor gerekçesiyle hukuk dışı olduğu söylenemez. Diğer taraftan tarih bize göstermiştir ki kimi durumlarda pozitif kurallara uyulmaksızın hukuki durumlar yaratıla- bilmiş, 18 bununla birlikte hukuki bir durum, pozitif kuralların uygu- lanması suretiyle hukuk harici bir hal alabilmiştir. 19 Bu durum anaya- sa değişiklikleri için de söylenebilir. Öyle ki anayasada yapılan kimi değişiklik şekli hukuka uygun olmakla birlikte anayasayı tamamen ortadan kaldıracak nitelikte olabilir. Yine şekli hukuka aykırı olmak- la birlikte anayasada yapılacak kimi değişiklikler hukuka uygun bir durum yaratabilir. Ayrıca değişikliğin anayasanın bir hükmünde ya da tamamında gerçekleşiyor olması önemli değildir. Bazen anayasada yapılacak küçük bir değişiklik bile anayasanın tamamen değiştirilmesi sonucunu doğurabilir. 20 Bu sebeple anayasa kurallarının şekli yapısın- dan hareketle ne “Anayasal Düzeni”, ne onun ilkelerini ne de bunlar uyarınca korunan “Cumhuriyetin Özü”nü anayasanın bir hükmünü veya onu tamamen değiştirmek suretiyle ortadan kaldıracak hiçbir gi- rişim hukuki olarak nitelendirilemez. Bu bakımdan salt şekle uygun olarak ya da uydurularak yapılacak her hangi değişikliği hukuksal olarak nitelemek doğru bir saptamayı ifade etmeyecektir. Bu noktadan hareketle asli kuruculuğun şekli kurallara uygun ya da aykırı hareket etmiş olmasıyla paralel olarak, onun hukuksal ya da hukuk dışı oldu- ğu yönünde bir tespit yerinde bir saptama olamayacaktır. Kanımızca asli kurucu iktidarın anayasa çalışmaları, pozitif bir hukuk kuralına uygunluğu veya aykırılığı yönüyle irdelenemez, asli kurucu iktidarın 17 Çavuşoğlu, N., Anayasa Notları, Beta, İstanbul 1997, s. 21. 18 Gerek 1923, gerekse 1960 devrimlerinin kanuni olduğu söylenememekle birlikte bunların hukuki olduğu konusunda tereddüt dahi edilemez. 19 Almanya’da Nazi Partisi’nin iktidara gelişi kanunun öngördüğü usule uygun ol- ması yönüyle kanunidir, ancak onun hukukiliği hayli tartışmalıdır. 20 Örneğin şekli hukukun ön gördüğü usule uyarak İslam’ın resmi din olduğuna iliş- kin bir maddenin anayasaya eklenmesi anayasanın tamamen değiştirilmesi sonu- cunu doğuracak nitelikte bir değişikliktir. Kubalı, H. N., s. 104. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 171TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 hukukiliği ancak ve ancak hukuka uygun davranıp davranmadığı yö- nüyle tartışılabilir. Bu anlamda hukukiliğin ölçütü ise maddi varlığı olmayan, evrensel, değişmez ve anayasa üstü kurallar olacaktır. Bu nedenle asli kuruculuğun hukukiliği sorunu salt şekli kritere göre çözümlenebilecek bir sorun değildir. Nitekim doğal hukuk gö- rüşünü benimsemiş yazarlar anayasa üstü kuralların var olduğunu savunmaktadır. 21 Örneğin Soysal Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında belli bir sonuca varırken “hukukun temel ilkeleri”ne dayan- dığını ve böylece pozitivizmden uzaklaştığını, anayasaya uygunluğun yargısal denetimini kabul eden sistemlerde pozitivizmden uzaklaşma eğiliminin kendiliğinden güç kazanmasının da normal olduğunu söy- lemektedir. 22 Yine Azrak, Anayasa Mahkemesi’nin denetim yaparken “anaya- sa normları ve onun üstünde yer alan yüksek hukuk prensipleriyle anayasa geleneğine (teamül)” bağlı olduğunu, anayasada açıklık düzenleme ol- madığı durumlarda, yazılı olmayan üstün hukuk kurallarına aykırı bir kanunun denetlenmesinin reddedilmesinin anayasa koyucunun ama- cına aykırı olduğundan tereddüt edilemeyeceğini belirtmiştir. Yazara göre sosyal adalet, insan onuruna saygı gibi üstün hukuk ilkeleri açık- ça yazılı olmasalar bile anayasanın gerek ruhundan gerekse başlangıç kısmından çıkarılabilir. 23 Armağan, anayasada açıkça ifade edilmiş olmasa da, anayasaya uygunluk denetiminde anayasanın üstünde yer alan bir takım ilkele- rin var olduğunu, yalnız anayasada ayrıntılı bir biçimde düzenlenen hükümlerin değil, demokrasi, hukuk devleti, merkezden yönetim gibi temel ilkelerin de anayasaya uygunluk denetiminin ölçütü olacağını söylemektedir. 24 Bu noktadan hareketle kanımızca asli kuruculuğun hukuki olup olmadığı, şekli kural ölçütünü aşan, ondan daha geniş bir ölçüt oldu- ğunu düşündüğümüz “hukuksal ölçüte” tabi bir konudur. 21 Cansel, E., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşle- vi, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Anka- ra, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 2, 1990, s. 18. 22 Soysal, M., Dinamik Anayasa Anlayışı, Anayasa Diyalektiği Üzerine bir Deneme, Ankara 1969, s. 102. 23 Azrak, A. Ü., Türk Anayasa Mahkemesi, İ.Ü.H.F.M., İstanbul 1963, c. 28, s. 673. 24 Armağan, S., Anayasa Mahkememizde Kazai Murakabe Sistemi, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1967, s. 121. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 172TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Gördüğümüz gibi asli kurucu iktidarın işlemlerinin niteliği, ancak ve ancak doğal hukuk görüşü ile hukuki pozitivistlerin arasındaki gö- rüş ayrılığından kaynaklanan çatışmaya ilişkindir. Bundan dolayıdır ki öğretide anayasada değişiklik yapılması asli kuruculuktan ziyade türev kuruculukla ilgili bir konu olarak, anayasanın tamamen değiş- tirilmesi ya da yeni bir anayasa yapılması ise asli kuruculukla birlikte anılmaktadır. 25 2. Türev Kurucu İktidar Anayasalar değiştirilemez, mutlak, ezeli kurallar değildir. Değiş- ken/devingen bir alanı, düzenleyen kurallar bütünü olarak anayasa, toplumsal/sosyal gelişmeleri içinde barındırmalı, ait olduğu topluma ilişkin değişme ve gelişmelere koşut bir biçimde onu takip etmelidir. Anayasanın devingen bir alana dair oluşu bir bakıma onun değiştirile- bilir olma yönünü ifade eder. Bu noktadan hareketle, zaman ve uzam içerisinde sosyal hayattaki gelişmelere paralel olarak anayasalarda da değişiklikler yapmak bir gereklilik olarak tebarüz eder. Bu durum ana- yasayı yapan, ona siyasi ve hukuki statüsünü veren asli kurucu ikti- dar tarafından göz önünde bulundurulmuştur. Bu nedenle asli kurucu iktidar genellikle anayasanın nasıl değiştirileceğini, bu değişikliklerin kim tarafından gerçekleştirileceğini düzenlemiştir. Peki, madem anayasalar değişken bir alanı düzenlemekte ve onunla paralellik arz etmesi gerekmektedir, söz konusu değişiklikler neye göre ve kim tarafından yapılacaktır? Mademki hemen her ana- yasa, kurallarının nasıl değiştirileceğini içinde barındırmakta ya da Özbudun’un tabiriyle, mutlak sert anayasalardan mutlak yumuşak anayasalara kadar her tür anayasa, bünyesinde değiştirilmelerine iliş- kin hükümler ihtiva etmekte, ve bu hükümler uyarınca sınırsız çözüm yolu bulunabilir, değişiklik yapma bir gereklilik olarak belirdiğinde söz konusu değişiklikleri kim, neye göre yapılacaktır? Başka bir açıdan değişiklikleri yapacak organın hukuki niteliği nedir? 25 Ancak yeri gelmişken belirtmek gerekir. Türev kurucu iktidarın anayasanın temel kurallarını değiştirmek suretiyle ya da değiştirme usulünü değiştirmek suretiyle anayasayı tamamen değiştirerek asli kuruculuk fonksiyonu icra edip edemeyeceği öğretide tartışmalı bir konudur. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 173TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Anayasa hukuku yazınında anayasa değişikliği, türev kuruculuk- la müsemma tutulmaktadır. Bu bakımdan anayasaların değiştirilmesi söz konusu olduğunda türev kurucu iktidardan söz edilir. Anayasada değişiklik yapma fonksiyonu beraberinde bazı sorunları getirmekte- dir. Şöyle ki; Asli kuruculuk fonksiyonunda ortada uyulması gereken pozitif hukuk kuralının olmaması onun hukukiliği üzerinde tartışmaları be- raberinde getirmiştir. Buna karşı türev kurucu iktidarın kurulmuş bir organ olması ve dolayısıyla kendinden önce konulmuş hukuk kuralla- rıyla kayıtlı olması onun hukukiliğini tartışılmaz kılmaktadır. 26 Gerek hukuki pozitivistler gerek doğal hukukçular türev kuruculuğun huku- ki olduğu konusunda görüş birliği içindedir. Gerçi bir takım pozitivist hukukçular asli kurucunun bir süre iktidarda kalması durumunda ve kendi koyduğu kurallarla kayıtlı hareket etmesi durumunda onunda türev kurucu iktidara dönüşeceğini, dolayısıyla hukuki olacağını sa- vunmaktadır. 27 Yine yukarıda da belirtildiği üzere memleket yararı ölçütü ile kimi asli kuruculuk fonksiyonunun hukuki olduğu söylen- mektedir. Buna ilişkin tartışmalar bir tarafa son tahlilde türev kurucu iktidar anayasa hükümlerini yine anayasa hükümleri uyarınca değişti- rebilme yetkisini haiz, hukukiliği konusunda öğretide mutabakat sağ- lanmış olan kurulmuş bir iktidardır. Onu işleviyle özetlemek gerekir- se, türev kuruculuk, anayasada değişiklik yapma fonksiyonudur. 28 Anayasayı değiştirme, –türev kuruculuğun niteliğine uygun olan tabirle, anayasada değişiklik yapma– söz konusu olduğunda akla çe- şitli sorular gelmektedir. Türev kurucu iktidar anayasa değişikliğine ilişkin yetkisini nereden almaktadır? Yetkisinin her hangi sınırı var mı- dır? Varsa bu sınırlar nelerdir? Yoksa niçin? Türev kurucu iktidar yet- kisini genişletebilir mi genişletemez mi? Asli kurucu iktidarın anayasa üzerindeki etkisi ya da iradesi ne zamana kadar devam edecektir? Konuyla ilgili daha birçok soru sorulabilir ve yine soruların yo- ğunluğuna bağlı olarak birçok yanıt verilebilir. Biz bundan sonraki başlık altında öğretide tartışma konusu olan belli başlı soruları ele ala- 26 Türev kuruculuğun hukukiliğini bir yazar şöyle dile getirmektedir “Kurucu yetki anayasayı yapma değil sadece değiştirme yetkisidir.” Burdeau, G., Droit Constitu- tionnel et Institutions Politiques, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurispru- dence, 1965 (Eroğul C., s. l’den naklen). 27 Eroğul, C, s. 27. 28 Kubalı, H. N., s. 96; Teziç, E., s. 168; Gören Z., s. 333. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 174TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 cak bu minvalde özellikle de türev kurucu iktidarın anayasanın de- ğişmez maddelerini değiştirmek suretiyle anayasa değişikliği yapıp yapamayacağı sorusuna yanıt arayacağız. B. Türev Kurucu İktidar ve Değiştirilemez Kurallar Karşısındaki Konumu Daha önce de değindiğimiz gibi anayasalar mutlak değişmez ku- rallar bütünü değildir. Uzun yıllar önce saygın bir düşünürün belirtti- ği “değişmeyen tek şey değişmektir” şeklinde doğa gerçekliğini yansıtan belirlemede olduğu gibi anayasalar da değişmeyen ‘değişme’ kuralına tâbidir. Doğa gerçekliğinden hukuki gerçekliğe dönecek olursak (ki o da doğa gerçekliğinin bir parçasıdır) anayasa da bir kanundur ve za- man içinde her kanun gibi o da değiştirilebilir. Teziç’in de belirttiği gibi siyasi açıdan anayasa, devlet teşkilatını birey haklarını, belli bir dönemin mevcut siyasal ve sosyal verilerine bağlı olarak saptamakta- dır. Bu veriler zamana göre değişeceğine göre anayasaların da zaman içinde değişmeleri muhtemeldir. 29 Bu doğal gerçeklik karşısında asli kurucu iktidar, anayasada deği- şiklikler yapılabileceğini öngörmüş, buna bağlı olarak da kurallarının nasıl değiştirileceğini kendisi düzenlemiştir. Ancak asli kurucu iktidar bu belirlemeleri yaparken, bazı hükümleri kurduğu rejimin özü say- mış, bu sebeple onlara değiştirilemezlik payesi yüklemiştir. O halde akla şu soru gelmektedir. Anayasa oluşturulmasından iti- baren değişiklikleri kabul etmekte ve bu değişikliğin nasıl yapılacağını kendisi göstermektedir. Söz konusu usule göre de değişiklik yapma yetkisi türev kurucu iktidara verilmektedir. Değişiklik yapmaya iliş- kin yetki, değiştirilemez madde ile karşılaştığında ortaya ne gibi bir sonuç çıkacaktır. Türev kurucu iktidar bir dönemde böyle bir yasakla karşılaştığında nasıl hareket edecektir? Şüphesiz bu sorunun yanıtlanması öncelikle değiştirilmeleri ya- saklanmış olan anayasa maddelerinin hukuki niteliklerinin belirlen- mesini zorunlu kılar. 29 Yayla, Y., s. 57; Teziç, E., s. 167. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 175TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 1. Asli Kurucu İktidarın Anayasada Yapılacak Değişikliklere Getirdiği Açık Yasakların Hukuki Değeri Nedir? Türkiye Cumhuriyeti 1982 Anayasası’nda, asli kurucu iktidar bazı konuların türev kurucu iktidar tarafından değiştirilemeyeceğini açıkça belirtmiştir. Buna göre (m. 4) devlet şeklinin cumhuriyet oluşu (m. l), ve nitelikleri (m. 2), devletin tek yapılı oluşu, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkentinin Ankara oluşu değiştirilemez (m. 3). 30 Öğretide bazı yazarlar, 31 anayasadaki bu hükümlerin hukuki açı- dan bir değerinin olmadığını söylemektedir. Onlara göre belirli bir dönemin kurucu iktidarı, geleceğin kurucu iktidarından üstün olmaz. Anayasada belirtilen bu tür yasaklar birer siyasi temennidir. Bu tür si- yasi temennilerin hukuki hiçbir bağlayıcılığı olamaz. Yine onlara göre anayasada değişiklik yapma usulünü belirleyen kurala uyarak, önce yasaklayıcı maddeyi yürürlükten kaldırıp daha sonra da değiştirilme- si yasak olan konuları yeniden düzenlemek her zaman mümkündür. 32 Özetle, bu görüşü savunanlara göre anayasanın değiştirilemez hü- kümleri hukuki bağlayıcılığı olmayan siyasi birer temennidir. Buna karşılık bazı yazarlar, 33 değiştirilmesi yasak olan maddelerin anayasanın özünü, hatta ruhunu teşkil ettiğini söylemektedir. Onlara göre Türkiye Cumhuriyeti’ni demokratik bir hukuk devleti olmaktan 30 Anayasanın bu açık hükmüne karşılık öğretide bazı yazarlar “soyutlanamama” gibi gerekçelerle açık hükmün kapsamını genişletmekte, birlikte yorumlanacağı ge- rekçesiyle 4.maddede sayılmayan bazı maddeleri de değiştirilemeyecek maddeler sınıfına dâhil etmektedir. Örneğin Teziç, “(...3. maddedeki “Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür” kuralı nedeniyle 6. maddedeki “Egemenlik kayıtsız şartsız Milletindir” maddesi, birbirinden soyutlanamayacakları için değiş- tirilemeyecek hükümlerdendir)” demek suretiyle bu görüşünü dile getirmektedir. Bkz. Teziç, E., s. 168. 31 Burdeau, G., s. 84; Laferriére, J., Manuel de Droit Constitutionnel, s. 289 (Hocaoğlu A. Ş. / Ocakçıoğlu, İ., Anayasa ve Anayasa Mahkemesi, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, Ayyıldız Matbaası, Ankara 1971, s. 158’den nak- len); Eroğul C., s.10. 32 Yazar 1961 Anayasası’nda ki (m.9) hükme işaretle bu yorumu yapmaktadır. Azrak, A. Ü., s. 679-680 kanımızca yazar burada konuya pür hukuksal bakımdan yaklaş- maktadır. Ancak bunu yaparken de hukuku teçhizatsız bir biçimde ceberut siyaset sahnesinde yalnız bıraktığını düşünmekteyim. Yazarın siyaset ve hukuku birbirin- den ayrıştırma idealini anlamıyor değilim. Ancak şunu göz ardı etmemek gerekir; hukukun siyasete karışması ile siyasetin hukuka karışması farklı şeylerdir. Sakıncalı olan birincisi değil ikincisidir. Bu bakımdan yasaklayıcı madde kendi ilgasını yasak- lamış olmasa dahi, onun da yasaklayıcı madde kapsamında düşünmek gerektir. 33 Kubalı, H. N., s. 95. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 176TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 çıkaracak, değişikliklerin yapılmasını engelleyen hukuksal güvence- lerin ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak anayasa değişikliği yapılamaz. 34 Değişikliği yasaklayan hükümlerin hukuksal niteliği, hu- kuken bağlayıcı olan ve uyulmaması durumunda “iptal” 35 sonucunu doğuracak kurallardır. Kanımızca ikinci görüş daha doğrudur. Çünkü Herzog’un da de- diği gibi asli kurucu iktidar söz konusu hükümlere değiştirilemezlik payesi yükleyerek onlara diğerlerine nazaran daha fazla önem verdi- ğini göstermiştir. 36 Anayasayı ve anayasal düzeni korumakla görevli (ki değiştirilemez maddeler onun ruhunu oluşturur) bir mahkeme te- şekkül edilmiştir. 37 Yine bazı pozitivist hukukçuların dediği gibi şayet kurallar konuluşundaki ve değiştirilmelerindeki güçlüğe göre kade- melendiriliyorsa kanun koyucunun değiştirme yasağı koyarak onları diğer kurallardan daha üst bir konuma yerleştirmiş olduğu anlamına gelecektir. Bu hükümlerin anayasal rejimin özünü oluşturduğu ise tartışmasızdır. Bir kurumun özünü inkâr edip ilkelerini ikbal etmek mümkün değildir. Başka bir ifade ile alelade anayasa hükümlerinin hukuki bağlayıcılığı kabul edilip (örn: değiştirme usulü ve yetkisi), on- lara nazaran daha büyük önemi haiz hükümleri siyasi birer temenni olarak nitelemek yerinde bir tespit olamaz. Zira pozitivistlerin savun- duğu gerekçeye dayanacak olursak değiştirme usulünü gösteren ale- lade kural değiştirilemez maddelerle karşılaştığında etkisiz kalacaktır, kalmalıdır. Yine birinci görüş, anayasada değişiklik yapma usulünü belirleyen kurala uyarak, önce yasaklayıcı maddeyi yürürlükten kaldırıp daha sonra da değiştirilmesi yasak olan konulan yeniden düzenlemek sure- tiyle değiştirilemez maddelerin değiştirilebileceğini savunmaktadır. 38 34 Yayla, Y., Anayasa Mahkemesine göre Cumhuriyetin Özü, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İstanbul 1979, s. 1040. 35 Öğretideki bir görüşe göre burada söz konusu olan sonuç “ne yokluktur nede iptal”, ancak,”yokluk benzeri iptal”dir. Bkz. Yayla, Y., …Cumhuriyetin Özü, s. 990 Bizce, ya- zar bu tespitinde hiç de haksız değildir. Öğretideki diğer bir görüşe göre ise, söz konusu sonuç “yokluk” olmalıdır. Bkz. Özden’in karşı oy gerekçesi E. 1987/9, K. 1987/15, k.t. 18.06.1987, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTA- LITIRAZ/K1987/K1987-15.htm, (e.t. 05.06.2007). 36 Herzog, R., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşle- vi, çev.: Ümit Özdağ, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 3,1990, s. 16. 37 Azrak. A.Ü., s. 651. 38 Bkz. 31 ve 32 no’lu dip not. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 177TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Kanımızca bu görüşte isabetli değildir. Çünkü değiştirilme yasağını içeren maddenin değiştirilmesi, anayasanın değiştirilebilir maddeleri- nin değiştirilmesinden hayli farklıdır. Böyle bir değişiklik anayasanın esas otoritesini değiştirmek sonucunu doğurur. 39 Örneğin her ne kadar anayasanın 4. maddesi lâfzen kendisini değiştirilemez hükümler ara- sında saymasa da ruhen kendi değişikliğini de yasakladığını söylemek mümkündür. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında belirttiği gibi, “...anayasa değişikliklerine ilişkin teklifler her şeyden önce anayasanın başlangıç bölümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer almış bulunan ilkelerde en küçük bir sapmayı veya değişikliği öngöremezler. Değişikliğin sözü geçen il- kelerin tümünü veya her hangi birini hedef almış olması arasında fark yoktur. Kapsam ne olursa olsun, bu konulardaki bütün değişiklikler bu yasağın için- dedir.” 4. madde esas olarak değiştirilemez maddeleri korumaktadır. Bu bakımdan 4. maddeye ilişkin değişiklik teklifleri, değiştirilmez madde- lerin değiştirilmelerine olanak sağlayacak bir ortamı yaratma girişimi- dir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi’nin 1977 yılında yaptığı yoru- mu 4. maddeyi de kapsar biçimde yorumlamak gerekir. Daha öncede değindiğimiz gibi şekli kurallara pür hukuksal ya da saf mantıksal ölçütlerle yaklaşıp, onların uygulanabilirliğini ortadan kaldıracak (bir yönüyle hükmün dolanılması, ya da hileyle) bir yol benimsenmemeli- dir. Şayet böyle bir yol benimsenirse o zaman Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda andığımız kararı doğrultusunda hareket etmesinin hiç bir sa- kınca yoktur, olamazda. Eğer bir dönemin iktidarı çoğunluk düşünce- si, demokrasi gibi gerekçelerle böyle bir girişimde bulunursa, Anayasa Mahkemesi’nin de yetki sınırlarını belirleyen sınırlayıcı hükümleri ço- ğulculuk, demokrasi adına ve rejimin koruyucusu sıfatıyla dolaşması, söz konusu değişiklikleri iptal etmesi gerekir ve ondan bu davranış beklenir. 39 Örneğin, A.B.D. Yüce Mahkemesi, (Supreme Cort) yalnız anayasanın lafzına uy- gunluk denetimi değil, gerektiğinde anayasanın ruhuna uygunluk denetimi yap- makta, kanunları ve anayasa değişikliklerini anayasanın ruhuna aykırı bulursa sırf bu gerekçeyle iptal edebilmektedir. Belge, M., anayasanın “Ruhu”, Radikal Gazetesi, (t. 15.07.2007). Muhammed ERDAL hakemli makaleler 178TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 2. Türev Kurucu İktidar Anayasayı Bütünüyle Değiştirebilir mi? Öğretide bazı yazarlar bu soruya olumlu yanıt vermektedir. 40 Söz konusu yazarlar türev kurucu iktidarın anayasayı tamamen değiştir- mesine bir engel tanımamaktadır. Onlara göre, bir dönemin kurucu iktidarının gelecekteki kurucu iktidarı sınırlaması ya da bir öncekinin bir sonrakine üstünlüğü kabul edilebilecek bir şey değildir. Anayasa- nın değiştirilmesi zorunluluk icabı olabilir. Bu zorunluluğun engel- lenmesi, anayasal düzenin zor kullanılarak değiştirilmesine imkân tanımak olacaktır. Anayasal istikrarın sağlanabilmesi anayasanın zor kullanılarak değiştirilmesiyle değil, gerektiğinde değişiklik yapılabile- cek düzenlemeyi getirmekle mümkündür. 41 Anayasanın değişmesini istememek onu dondurmak, ihtilâlden başka çıkar yol bırakmamak, onun giderek sürekli olabilmesini engellemekten başka bir anlama gel- memektedir. 42 Buna karşı, öğretide bazı yazarlar 43 türev kurucu iktidarın anaya- sayı tamamen değiştirmeye muktedir yetkisinin olamayacağını söyle- mektedir. Anayasanın temel ilkeleri değiştirildiğinde anayasal düzen tamamen ortadan kalkmış sayılacağı için 44 yürürlükteki anayasa ile öngörülmüş olan değiştirebilme yetkisi, kimseye anayasayı ilga etme yetkisi tanımaz. Gerek hile, gerek hükmün dolanılması suretiyle, her ne şekilde olursa olsun değiştirme yetkisine dayanarak yapılacak bu tür işlem anayasaya karşı hile yapmayı ifade edecektir. 45 Böyle bir giri- şimin sonucu ise yaşanmış birçok tecrübeyle sabittir. Örneğin; anaya- saya karşı hile yaparak anayasayı değiştiren Mussolini, 1925 yılından itibaren yürürlüğe koyduğu kanunlarla rejimin özünü değiştirmiş, Hitler’in 1933-1934 tarihli kanunlarla Weimar Anayasası’nı değiştire- rek bambaşka bir anayasa düzeni oluşturmuştur. 46 Kanımızca ikinci görüş daha isabetlidir. Türk siyasal tarihinden ör- nek verecek olursak, 1950-1960 yılları arasında çoğunluğun oyuyla ikti- 40 Gözler, K., s. 166. 41 Teziç, E., s. 172. 42 Yayla, Y., ...Ders Notları, s. 48. 43 Arsel, İ., s. 244; Kubalı, H. N., s. 95. 44 Kubalı, H. N., s.103; Kıratlı, M., s. 103. 45 Tikveş, Ö., Anayasa Hukuku Dersleri, Ege Üniversitesi Matbaası, İzmir 1976, s. 327. 46 Kaboğlu İ. Ö., Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Le- gal Yayıncılık, İstanbul 2005; Çavuşoğlu, N., s. 34. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 179TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 darı ele geçiren Demokrat Parti bu çoğunluğu ileri sürerek yaptığı key- fî ve hukuk devletini ihlal eden işlemleriyle Türkiye Cumhuriyeti’nin anayasal rejimini değiştirmeye kalkmış, mutlakıyetçi/demokrat tav- rıyla onun altını oyma yoluna gitmiştir. Çoğunluğun kararının hukuk olduğunu benimseyen bir fikri yapıyla bir dönemin iktidarına bu tür sınırsız yetkileri tanımak hukukun kendi kendini ilga etmesine imkan tanımak anlamına gelecektir. Oysa hiçbir düzen kendisinin ilga edi- leceği bir durumu öngörmez. Hele bu düzen adaleti tesis etmeyi şiar edinmiş, hukuku gerçekleştirme emeliyle teçhiz edilmiş bir düzense, hukukun bertaraf edilmesini ifade edecek bir eyleyişe hiç müsaade edemez. Zira aksini kabul etmek hukukun hukuk kurallarıyla, gerek demokrasinin demokrasi/hukuk kurallarıyla ortadan kaldırmasına imkan tanımak olacaktır. Bu açıdan Haefliger’in deyimiyle, anayasada değişiklik yapmak söz konusu olduğunda, değişiklik demokratik dev- let düzenini, kişi hürriyetinin özünü zedeliyorsa bu tür bir değişiklik engellenmelidir. 47 Bir başka açıdan kamu hukuku tekniğinde tecrübeler ışığında icat edilmiş genel bir kural vardır; usul ve yetkide paralellik. Bu ilkeye göre, bir hukuki işlem yapılırken hangi usul ve yetki kurallarına uyul- muşsa, o işlemi değiştiren, kaldıran bir işlem de aynı usulle ve aynı makam tarafından yapılır. Yine bir yetkiyi kullanan makam bu yet- kiyi kaldıramadığı gibi, bunun sınırlarını da genişletemez. İlk bakışta kamu hukukunun özel bir alanında (idare hukuku) yerleşmiş bir il- kenin başka bir alana (anayasa hukuku) uygulanamayacağı itirazında bulunulabilinir. Söz konusu itiraz ilk bakışta haklı olarak algılansa bile hukukun bir alanında keşfedilmiş bir ilkenin ona uygun olan başka bir alanda uygulanamayacağı söylenemez. 48 Daha önce de aktardığımız üzere, türev kurucu iktidar deyin- ce akla anayasada değişiklik yapma fonksiyonu gelir. Türev kurucu iktidar anayasal düzenin öngördüğü kurallara göre iktidara gelmesi 47 Haefliger, A., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Çev.: Ümit Özdağ, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 3, 1990, s. 270. 48 Ayrıca anayasa hukuk ile idare hukukunun hangi noktada birbirinden ayrıldığı da net olarak saptanılabilmiş değildir. Nitekim Alman öğretisinde yaygın olarak benimsenen “idare hukuku anayasa hukukuyla bir bütündür ve hatta onun somut yönüdür” şeklindeki düşünce bizim bu konudaki savımızı destekler niteliktedir. Bu açıdan söz konusu ilkenin burada uygulanmasının hiç bir sakıncası olmadığını, bilakis uygun olduğunu düşünmekteyim. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 180TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yönüyle kurulmuş bir organdır. Kurulmuş bir organ olması yönüyle, anayasada değişiklik yapma yetkisi dâhil tüm yetki ve görevlerini ken- disinden değil, mevcut hukuk düzeninden yani mevcut anayasadan alır. Bu sebeple türev kurucu iktidar, ancak asli kurucu iktidar tarafın- dan konulan anayasal yetkileri kullanabilir. Bu bakımdan asli kurucu iktidarın türev kurucu iktidara tanıdığı yetkinin kapsamı değiştirile- mez maddeler ve mevcut düzenin özü ile sınırlıdır. Asli kurucu ikti- dar anayasadaki kimi maddelere değiştirilemezlik payesi yükleyerek türev kurucu iktidarın yetki sınırını belirlemiştir. Buna göre türev ku- rucu iktidarın yetkisi anayasayı, “Anayasal Düzeni” değiştirmek değil, çağın gereklerine uygun olarak anayasada değişiklikler yapmak, deği- şen şartlara uyarlayarak onun sürekliliğini sağlamak şeklindedir. Bu yönüyle türev kurucu iktidar yetkilendirilmiş bir organdır. Türev ku- rucu iktidar verilmiş yetkiyi kullanan organ olarak, söz konusu yetki- yi kaldıramadığı gibi onu genişletmesi de mümkün değildir. Yetkisini kuruluşundaki mevcut anayasa kurallarından almasından hareketle, onu bir organ olarak nitelemek nasıl yanlış bir saptama olmayacaksa, idare hukuku kurumu olan yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarın- ca onun yetki yaratmaya yetkili (die Kompetenzkompetenz) bir organ olmadığını söylemek de yanlış bir saptama olmayacaktır. Ayrıca yuka- rıdaki örneklerde görüldüğü gibi türev kurucu iktidarın bir an bile bu yetkiye sahip olması ya da anayasaya karşı hile ile kendisine tanınan bu yetkiyi aşması hazin sonuçları beraberinde getirebileceğini göster- mektedir. C. Anayasa Değişikliklerinin Denetimi Katı anayasa sistemini benimsemiş olan Türk anayasaları değiştiri- lemez maddeleri içermeleri yanında, anayasada değişiklikler yapılabi- leceğini ön görmüş, bunun usullerini de belirlemiştir. Bununla birlikte 1924 ve 1961 anayasaları söz konusu usullere uyulmaması durumunda anayasa değişikliklerinin nasıl denetleneceğini düzenlememişlerdir. 49 Anayasa değişikliklerinin nasıl denetleneceği sorunu ilk defa 1961 anayasasının milletvekili seçilme yeterliliğini düzenleyen 68. madde- 49 Esasen 1961 Anayasası’nın ilk halinde böyle bir düzenleme yoktur. 1971 yılında yapılan değişiklik ile anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi tarafından de- netleneceği hükmü anayasaya eklenilmiştir. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 181TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 sinin 1188 sayılı kanunla değiştirilmesi sonucu gündeme gelmiştir. Söz konusu değişiklik, Anayasa Mahkemesi’nin önüne geldiğinde, Anayasa Mahkemesi değişiklikleri, hem şekli hem esas bakımdan de- netleyebileceğine karar vermiştir. 50 Anayasa Mahkemesi’nin bu ka- rarı iki açıdan önemlidir. Bunlardan birincisi, bu dönemde anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebileceğine dair anayasada her hangi bir hüküm olmamasına rağmen Anayasa Mahkemesi’nin kendini bu konuda yetkili görmüş olması ve anaya- sa değişikliklerini bu minvalde denetlemiş olmasıdır. Kararın ikinci önemli tarafı, Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini esasa ilişkin olarak da denetleyebileceğine karara vermiş olmasıdır. Kanı- mızca Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumu yerindedir. Çünkü kanun koyucu kendisine tanınmış olan sınırları aştığında ve anayasayı ihlal ettiği durumlarda, Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanına giren bir so- run var demektir. Çünkü Anayasa Mahkemesi her şeyden önce anaya- sa ve anayasal düzenin koruyucusudur. Nitekim Anayasa Mahkemesi Üyelerinin göreve başlamadan önce yaptıkları yemin de bize böyle ol- duğunu göstermektedir. 51 Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumuna tepki olarak yasama organı, 1971 yılında yaptığı geniş kapsamlı değişiklikle Anayasa Mahkemesi’nin yetkisini kısıtlama yoluna gitmiştir. 1488 sayılı kanun- la gerçekleştirilen bu değişiklikle anayasanın 147. maddesi şu şekli al- mıştır. “Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüklerinin anayasaya, anayasa değişikliklerinin de anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler.” Anayasa Mahkemesi bu düzenleme karşısında anayasa değişik- liklerini esas bakımdan denetleyemeyeceğini kabul etmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi bundan sonraki kararlarında şekil denetimini yorumlamak suretiyle kapsamını geniş tutmuş, birçok kararı bu yo- rumlama yöntemi sayesinde iptal etmiştir. 52 50 E. 1970/1, K. 1970/31 k.t. 16.06.1970, R.G., 07.06.1971/13858. 51 Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m. 7/2 şöyle demektedir. “Türk milleti tarafından demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nı ko- ruyacağıma: görevimi doğruluk, tarafsızlık ve hakka saygı duygusu içinde, sadece vicdanımın emrine uyarak yapacağıma, namusum ve şerefim üzerine ant içerim.” 52 E. 1973/19, K. 1975/87 k.t. 15.04.1975, R.G., 26.02.1976/15511; E. 1975/167, K. 1976/19 k.t. 23.03.1976 http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR7IPTA- LITIRAZ/K1976/K1976-19.HTM (e.t. 20.04.2007). Muhammed ERDAL hakemli makaleler 182TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’nin bu yorumuna tepki olarak, anayasa değişikliklerini denetleme sınırını açıkça düzenleme yoluna gitmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişik- liklerini yalnız şekil bakımından denetleyebileceği hüküm altına alın- mıştır. Son düzenlemeye göre değişikliklerinin, teklif yasağı, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşme yasağı kapsamında denetlenebile- ceğine karar verilmiştir (m. 148). Yine buna bağlı olarak, iptal kararı verilebilmesini zorlamak adına üçte ikilik çoğunluk şartı getirilmiş (m. 149/1), 53 ancak bu oran 2001 yılında yapılan değişiklik ile beşte üçe düşürülmüştür. Bu hüküm karşısında Anayasa Mahkemesi artık anayasa değişik- liklerini yalnız şekil bakımdan denetlemekte, bu denetimi yaparken de yukarıda söylediğimiz sınırlar dâhilinde hareket etmektedir. 54 Ar- tık yorumlamak suretiyle yetkisini genişleten içtihadından vazgeçmiş, vazgeçirilmiştir. Anayasa Mahkemesi 1987 yılında verdiği bir kararın- da durumu şu şekilde özetlemiş ve yetkisizlik kararı vermiştir. “Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini belirleyen anayasanın 148. maddesinde, anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların esas bakımdan dene- timine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimini de; teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulma- dığı hususları ile sınırlı tutmuştur. İptal istemi bu sınırlı sebeplerin her hangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın incelenmesine olanak yoktur.” Gördüğümüz gibi anayasa değişiklikleri 1970 yılından bu yana, denetiminin kapsamı değişse de Anayasa Mahkemesi tarafından de- netlenmektedir. 53 1982 Anayasası, bu kısıtlamayı getirmiş olmakla birlikte 1961 Anayasası dönemin- de anayasa mahkemesinin niçin şekil denetimi altında esas denetimi yaptığı ger- çeğine eğilmiş, bu sebeple Cumhuriyetin ilkelerini de değiştirilmezlik kapsamına almıştır. 1961 Anayasası ise yalnız Cumhuriyet şeklini değiştirilemez olarak hükme bağlamıştı. Bu nedenle 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi genellikle Cumhuriyetin ilkelerini de değiştirilemez madde kapsamına almak için genişletici yorum yapmıştır. 54 E. 1987/9, K. 1987/15, k.t. 16.06.1987, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KA- RARLAR/IPTALITIRAZ/K1987/K1987-15.htm (e.t. 23.03.2008). hakemli makaleler Muhammed ERDAL 183TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 D. Anayasa Değişikliklerinin Denetimi Şekle mi Esasa mı İlişkindir? Bu sorumuzun yanıtını yukarıda (anayasa değişikliklerinin dene- timi başlığı altında) kısmen vermiş bulunuyoruz. Özetleyecek olursak; 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi değişiklikleri hem şe- kil hem esas bakımdan denetlemiştir. 1971 yılında anayasada yapılan köklü değişiklik ile Anayasa Mahkemesi’nin değişiklikleri esas bakım- dan denetleme imkânı kaldırılmıştır. Ancak şekil denetiminin kapsamı belirlenmediği için, Anayasa Mahkemesi değişiklikleri, şekil denetimi adı altında esas denetimi şeklinde yapmaya devam etmiştir. 55 Son ola- rak 1982 Anayasası, şekil denetiminin kapsamını belirlemek suretiyle tartışmaya son noktayı koymuş, buna göre artık Anayasa Mahkemesi değişiklikleri, 148. ve 149. maddelerdeki kısıtlamalarla yalnız şekil ba- kımından yapmaktadır. Anayasa hükmünde ve buna bağlı olarak Anayasa Mahkemesi iç- tihadında durum böyle olmakla birlikte konu öğretide tartışmalıdır. Öğretide, anayasa hükmüne bağlı olarak Anayasa Mahkemesi’nin değişiklikleri ancak şekil bakımından denetlenebileceğini ifade eden son kararını doğru bulanlar var olduğu gibi, gerektiğinde Anayasa Mahkemesi’nin esasa ilişkin denetim yapmasını savunanlarda mev- cuttur. 56 Yukarıdaki çekişmeli durumdan da anlaşılacağı gibi anayasa deği- şikliklerinin denetimi şekil ve esas olmak üzere iki şekilde yapılmakta- dır. Ancak her iki denetim de nihayetinde anayasaya uygunluk bakı- mından yapılmaktadır. 57 Kanunların yürürlüğe girmeleri belirli şekil kurallarına uygun ola- rak kabul edilmelerine bağlıdır. Anayasa değişiklikleri biçimsel olarak kanundur. 58 Bu bakımdan onların da kabul edilip yürürlüğe girebil- 55 Özellikle 1973 yılında Anayasa Mahkemesi Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili kararında “değiştirilmesi teklif dahi edilemez” hükmünü şekil denetiminde ölçüt olarak kabul etmiştir. 56 Azrak, A.Ü., s. 673; Cansel, E., s. 20. 57 Gerçi öğretide bu konu tartışmalıdır. “Anayasallık Bloku’nu” savunan görüş, de- netimin yalnız anayasaya uygunluk bakımından olmadığını, anayasadan başka “ölçüt normların (kuralların)”da var olduğunu söylemektedir. Yüzbaşıoğlu, N., Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloğu, İÜHF yayını No: 703, İstanbul 1993, (Sabuncu Y., Anayasaya Giriş, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 253’ten naklen). 58 Her ne kadar anayasa değişiklikleri biçimsel olarak kanun olsa da onların değiştiril- Muhammed ERDAL hakemli makaleler 184TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 meleri belirli usul ve biçim kurallarına uygun olarak doğmuş olmala- rına bağlıdır. O halde anayasa değişikliklerinin şekil yönden denetimi denince akla gelecek olan şey değişikliklerin öngörülen usul ve biçim kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesidir. Anayasa değişikliklerinin esas bakımdan denetlenmesi ise tama- men farklı bir durumdur. Anayasada belirtilen usul ve biçim kuralla- rına göre gerçekleştirilmiş anayasa değişikliği, şeklen geçerli bir ana- yasa kuralıdır. Başka bir deyişle biçimsel kurallara uygun olarak kabul edilmekle şeklen anayasa kuralı olmuştur. Ancak bu aşamadan sonra içerik bakımından anayasaya aykırı olduğu şüphesi hâsıl olabilir. Bu durumda yapılacak inceleme anayasa değişikliğinin anayasaya içerik bakımından uygun olup olmadığı yönünde olacaktır. İşte son olarak yapılan bu incelemeye anayasa değişikliğinin esas bakımından (mate- rielle Verfassungsgerichtsbarkeit) denetimi denir. Anayasa değişikliklerinin şekli kurallara göre incelenmesi, başka ifade ile belirlenen usul ve biçim kurallarına uygun olarak gerçekleşti- rilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesi tamamen dışa dönük bir in- celemedir. Bu bakımdan içeriğine bakılmaksızın, salt şekli gereklere uygun olan bir değişiklik, başka hiçbir inceleme söz konusu olmaksı- zın anayasa kuralı olabilecektir. Bu sayede şeklen diğer anayasa kural- ları ile eşit seviyeye ulaşacaktır. Buna karşılık esasa ilişkin inceleme kısmen şekil kurallarına uy- gunluğu araştırmasının yanında ağırlıklı olarak öze ilişkin inceleme- dir. Bu bakımdan içe dönük bir incelemedir. Hukuk kurallarının içe dönük incelemesi ancak alt kademedeki bir kuralın üst kademedeki bir kuralla çelişip çelişmediği üzerine yapılabilir. Yani bir hukuk kura- lının öze ilişkin incelemesi yapılabilmesi için hukuki kademelenmede üstün bir kurala ihtiyaç vardır. Türk hukuk düzeninde 1982 Anayasası, kurallar kademelendirme- sini, yukarıdan aşağıya doğru; anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile anayasa, tüzüklerin kanuna aykırı olamayacağı ibaresi ile kanun, yönetmeliklerinde kanun ve tüzüklere aykırı olamayacağı hükmü ile yönetmelik şeklinde kurmuştur. Son tahlilde kurallar kademelendir- mesi alelade kanunlardan farklıdır. Gerek teklif edilmeleri gerekse karara bağlan- maları bakımından alelade kanunlardan farklı bir usul takip edilmektedir. Geniş bilgi için Bkz. Teziç, E., s. 160-166. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 185TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 mesi yukarıdan aşağıya doğru; anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik şeklindedir. Hukuk düzeni içinde hukuk kurallarının bu şekilde ka- demelendirilmesinin bir takım pratik yararlan ve belirli sonuçları var- dır. 59 Bu sonuçlardan en belirgin olanı alt kademedeki kuralın içeriksel bakımdan üst kademedeki kurala uygun olması, şayet uygun değilse iptal edilmesidir. Eşit mevkideki kurallar arasındaki çatışmaların ise zaman yönünden genellik-özellik, konu yönünden öncelik-sonralık ilişkisi ile giderilmesidir. Teorik olarak anayasa değişiklikleri şekli ölçütlere uygun olarak kabul edilmeleriyle diğer anayasa kuralları ile aynı kademede ise bu değişikliklerin içeriksel olarak denetlenmesi nasıl olacaktır? Şekli anayasa taraftarları, anayasa kurallarının eşit seviyede oldu- ğunu, aralarında hiçbir ölçüte göre kademelenme kurulamayacağını, 60 bu sebeple anayasa kurallarının öz bakımdan denetlenemeyeceğini söylemektedir. 61 Maddi anayasa taraftarları ise anayasa hükümlerinin içeriksel ba- kımdan farklı kademelerde yer aldığını, bu bakımdan anayasa deği- şikliklerinin anayasanın özünü teşkil eden kurallara uygun olup olma- dıkları yönüyle denetlenebileceğini söylemektedir. 62 59 Çalışmamız farklı mertebedeki kuralların kademelendirilmesini değil, aynı mer- tebedeki kurallar arasında kademelendirmenin olup olamayacağı sorusuna yanıt aradığı için burada bu pratik yarar ve sonuçların üzerinde ayriyeten durmayacağız. Geniş bilgi için bkz. Teziç E., s. 84, Yayla, Y., ...Ders Notları, s. 14. 60 Burdeau, G., s. 84; Laferriére, J., s. 289; 61 Bu görüş Kelsen’ in normlar hiyerarşisi teorisinden türemiştir. Azrak, A.Ü., a. g. e., s. 662. 62 Bu görüş Kelsen’in sekli anayasa yargısı (formelle Verfassungsgerichtsbarkeit) teo- risine tepki olarak Triepel tarafından ortaya atılmış bir teoridir. Azrak, A.Ü., …Ders Notları, s. 663; Cansel, E., s. 18. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 186TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 E. Anayasa Kuralları Arasında Kademelenme Var mıdır? 63 Anayasa kuralları arasında kademelenme olabilir mi sorusuna anayasa öğretisinde bazı yazarlar olumlu bazı yazarlarsa olumsuz ya- nıt vermektedir. Anayasa kuralları arasında kademelenme olabileceğini söyleyen yazarlar 64 anayasa kurallarının değişik değerde olduklarını düşün- mektedir. Buradaki üstlük-altlık ilişkisi az önce söylediklerimizden çok farklı olarak anayasa üstü (dışı) ve anayasa kuralları değil, anaya- sa kuralları ile o kurallara nazaran daha temel içerikleri olduğu düşü- nülen diğer anayasa kuralları arasındadır. Kurallara değişik değer yükleyen yazarların 65 bir kısmı bu değer- lendirme ölçütünü, temel hakların sert çekirdeğine izafe ermektedir. Kurallar kademelendirmesinin var olduğunu savunan diğer yazarlar ise milli egemenliğe ilişkin anayasa hükümlerinin diğerlerine üstün geldiğini ileri sürmektedir. 63 Anayasa kuralları arasında kademelenme olup olamayacağı sorunu Türk öğretisin- de hayli ilgi çeken bir konu olmasına rağmen iki eser dışında bu konuda yapılmış etraflıca bir çalışma mevcut değildir. Bu çalışmalardan birtanesi Gözler tarafından 1991 yılında kaleme alınan “Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu” adlı kitap- tır. Konuyla ilgili diğer çalışma ise Anayasa Mahkemesi tarafından beş cilt halin- de yayınlanan eserdir. Bu eser 7-10 Mayıs 1990 tarihinde düzenlenen “Sekizinci Avrupa Anaysa Mahkemeleri Konferansı”nda sunulan raporlardan oluşmaktadır. Konferansın konusu “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunma- sındaki işlevi”dir. Söz konusu konferansa dünyanın çeşitli ülkelerinden katılımlar olmuş, katılımcılarca raporlar sunulmuştur. Söz konusu raporlar, farklı ülkelerdeki uygulamaların bir eserde toplu olarak incelenmesi imkânını sunması bir yana, fark- lı görüşlerin bir arada tartışıldığı bir platform olması yönüyle de önemlidir. Şu an okumakta olduğunuz eserde bu zengin platformda sunulan tebliğlerden imkan nis- petinde yararlanılmıştır. Özellikle karşılaştırmalı hukuktaki durumu aktarırken ve yabancı yazarların görüşlerini aktarırken temel kaynak olarak bu eserlerden fayda- lanmış bulunuyoruz. 64 Cansel, E., s.18; Nabais, J. C., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Ko- runmasındaki İşlevi, Çev.: Ahmet İşeri, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Kon- feransı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 3,1990, s. 344; Costa, J. M. C. Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunma- sındaki İşlevi, Çev.: Ahmet İşeri, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferan- sı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 3,1990, s. 345; Turpin, D., Contentieux constitutionnel, Paris, P.U.F., 1986, s. 86 (Gözler K., s. 155’ten naklen); Rials, S., “Les incertitudes de la notion de constitution sous la Ve République” Revue du droit public, 1984, s. 60486 (Gözler K., s. 156’dan naklen). 65 Bu görüşü savunan yazarlar için ileride Bkz. “Temel Hakların Sert Çekirdeğine iliş- kin Anayasa Kurallarının Diğerlerine Nazaran Üstünlüğü Tezi” başlıklı kısım. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 187TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Anayasa kuralları arasında her hangi bir kademelenme olmaya- cağını savunan görüşe göre ise anayasal kurallar eşit değerdedir. Bu yazarlara göre kademelenme bir geçerlilik ilişkisidir. Bu görüşe göre “kurallar arasında eğer bir kademelenme varsa, bir takım kurallar geçerlili- ğini bir üstteki kuraldan almalıdır. Anayasal kuralların her biri geçerliliğini kuruculuk işleminden aldığına göre bu kurallar arasında geçerlilik ve huku- ki güç bakımından kademelenme ihdas edilemez.” 66 Yine mevzuu anayasa kuralları yapılışında ve değiştirilmelerinde farklı bir usul şartını haiz olmadıkları için ve bu sebeple aynı mevkide olacakları için aynı mev- kideki kurallar arasında kademelenme olduğu söylenemez. 67 1. Temel Hakların Sert Çekirdeğine İlişkin Anayasa Kurallarının Diğerlerine Nazaran Üstünlüğü Tezi Anayasa hukuku öğretisinde bazı yazarlar, anayasa kuralları ara- sında kademelenme olduğu görüşünü temel hakların sert çekirdekli olduğu görüşüne dayandırmaktadırlar. Bu görüşe göre temel haklar arasında bir derece farkı vardır. Birinci derece temel haklar anayasa kuralları arasında en üst sıraya oturtulduğu gibi bu en üst sıraya otu- ran kurallar, anayasa değişikliği söz konusu olduğunda, değişikliğin sınırını oluşturacaktır. Anayasa kuralları arasında kademelenme kuran yazarların bazıla- rı kurallar arasında maddi bir kademelenme bazıları da şekli bir kade- melenme olduğunu söylemektedir. Cansel’e göre Türk Anayasası’nda gerek maddi gerek şekil bakım- dan anayasa kuraları arasında kademelenme ilişkisi kurmuştur. Ana- yasanın 148. maddesi, her ne kadar Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından denetleyebileceğine hükmet- se de, anayasanın değiştirilemez maddelerinin değişikliği söz konusu olduğunda, bu maddelerin üstün konumları icabı Anayasa Mahkeme- si şekil denetimi ile sınırlı kalmamalıdır. 68 Fransız öğretisinde maddi kademelenmeyi savunan yazarlar, Fransız Anayasa Konseyi’nin temel haklar arasında maddi kademelen- meyi kabul ettiğini söylemektedir. Örneğin Genovis, Fransız Anayasa 66 Gözler K., s. 163. 67 Eroğul, C., s. 25. 68 Cansel, E., s. 18. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 188TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Konseyi’nin temel haklar arasında maddi kademelenme kurduğunu düşünmektedir. Bu yazara göre, 1789 bildirgesi tarafından ifade edilen hakların hepsi aynı düzeyde teminat altına alınmamıştır. 69 Portekizli hukukçu Nabais anayasa tarafından bazı anayasa ilke- lerine özel bir konum ya da geçerlilik derecesi verilmiş olabileceğini, bu durumun şekli kademelenmeden çok farklı olduğunu söylemekte- dir. Ona göre maddi kademelenme sonucu özel konum ihdas edilen kurallar, anayasanın yeniden gözden geçirilmesi ve değiştirilmesinin maddi sınırını oluşturur. Yazar bu nedenle de kurallar arasında maddi kademelenmenin var olduğunu söylemektedir. 70 Costa’ya göre, anayasanın değiştirilemez maddeleri onun çekir- değini teşkil eder. Bu nedenle anayasa kuralları arasında maddi bir kademelenme vardır. 71 Aynı görüşü benimseyen Turpin, kurallar arasında görünüşte şek- li bir kademelenme olmayıp gerçekte maddi bir kademelenmenin var olduğunu söylemektedir. Ona göre farklı anayasal hükümler arasında değer eşitliği olduğu söylenemez. 1789 bildirgesinin hükümleri içerik bakımından farklılık arz eder. Bundan dolayı söz konusu hükümler tek bir kategori içine yerleştirilemez. Bildirge hükümlerinin tek bir ka- tegori içine yerleştirilmesi demek, istisnasız tüm hakların kullanımım, yasama organının bunları kullanıma koymasına bağlamak olur. Kate- gori içerisine yerleştirilen bazı haklar vardır ki bu haklar zaman aşı- mına dahi uğramayacak temel nitelikte haklardır. Bu tür hakların ko- runması tüm siyasal birliğin amacı olduğu için, bu hakların kullanımı yasama organının bunları kullanıma koymasına bağlanamaz. Bu tür hakların kullanımı yasama organının iradesinden bağımsızdır. 72 Sayı- lan nedenlerle Turpin, anayasa kuralları arasında içeriksel bakımdan bir kademelenmenin var olduğunu savunmaktadır. Rials, anayasa hükümleri arasında derece farklılığına dikkat çek- mektedir. Yazara göre özgürlüğe ilişkin hükümler diğer anayasal hü- kümlerden üstündür. 73 Yani yazar 1789 bildirgesinin özgürlüğe ilişkin 2. maddesinin diğer maddelerden üstün olduğunu söylemektedir. 69 Gözler. K., s. 155. 70 Nabais, N. J., s. 344. 71 Costa, J. M. C., s. 345. 72 Turpin, D., s. 86. 73 Rials, S., 60486. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 189TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Favoreu, 1789 bildirgesi, 1946 Anayasası’nın başlangıcı ve 1958 Anayasası’nın bazı hükümleri arasında şekli bir kademelenmenin var olduğunu düşünmektedir. Yazar, özgürlükleri kendi arasında tasnif etmektedir. Buna göre kişi özgürlüğü, dernek, basın ve öğrenim öz- gürlünü birinci sıraya yerleştirmektedir. Yazar bu tespitini üç gerekçe- ye dayandırmaktadır. Öncelikle özgürlüklerin kullanılmasına yasama organınca ön izin tekniği getirilemez. İkinci olarak yasama organı bu özgürlüklere ancak ve ancak bunların kullanımını sağlamak ve art- tırmak bakımından müdahale edebilir. Üçüncü gerekçe olarak da bu özgürlüklerin kullanımının ülkenin geneline yaygınlaştırılması gerek- liliği üzerinde durmaktadır. 74 Bu görüşler ışığında şunları söyleyebiliriz. Anayasa doktrininde bir takım yazarlar temel hakların sert çekirdekli olduğunu, bu sert çe- kirdekli haklar ile anayasada yer alan diğer haklar arasında kademe- lenme olacağını savunmaktadır. Bundan dolayı anayasanın değiştiril- mesi gündeme geldiğinde tali kurucu iktidar üst konumdaki kurallara dokunamayacaktır. Şayet tali kurucu, bu temel kurallara aykırı kural koyar, yeni kuralla üst konumdaki kural çatışırsa, sorun genellik-özel- lik, öncelik -sonralığa göre çözülmeyecek, anayasa yargıcı üst konum- daki kurala öncelik verecek, denetimini bu kurallar uyarınca yapacak ve şayet aykırılık tespit ederse değişiklikleri iptal edecektir. 2. Milli Egemenliğe İlişkin Anayasa Kurallarının Üstünlüğü Tezi Anayasa öğretisinde bazı yazarlar, anayasa kuralları arasında ka- demelenme olduğu görüşlerini milli egemenliğe ilişkin anayasa hü- kümlerine dayandırmaktadır. Onlara göre milli egemenliğe ilişkin hü- kümler değiştirilemeyecek hükümlerden bir tanesidir ve anayasanın diğer hükümlerine nazaran daha üst konumdadır. Bu görüşü savunan yazarlar anayasada, üzerinde değişiklik ya- pılamayacak hükümlerin varlığını kabul etmektedir. Örneğin Herzog bir kuralın değiştirilmezliği, ona her zaman diğer kurallar karşısında üstün bir mevki bahşetmeyeceğini, ancak asli kurucu iktidarın bir ku- ralın değiştirilmesini yasaklamakla ona özel bir önem vermiş olduğu- 74 Favoreu, L., “Les libertés protegees par le Conseil constitutionnel” 1990, s. 37 (Göz- ler K., s. 156’dan naklen). Muhammed ERDAL hakemli makaleler 190TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 nu gösterdiğini, bundan dolayı da değiştirilmesi yasak olan kuralların diğer kurallara karşı farklı bir konumda olduğunu söylemektedir. 75 Morscher’e göre değiştirilemezlik hükmüyle değişiklikleri yasak- lanmış maddeler kademelenmede en üst basamakta yer alırlar. Bu ba- samağın altında değiştirilmeleri “normal” kurallara nazaran daha zor, tümden değiştirmeye nazaran daha kolay koşulların öngörüldüğü te- mel ilkeler yer alır. Son olarak da en alt kademede normal anayasa ku- ralları yer almaktadır. Ona göre değişikliğin ağır koşullara bağlanmış olması, kurallar arasında kademelenme ilişkisi kurulabileceği sonucu- nu doğurur. 76 Tikveş 1961 Anayasası’na ilişkin yorumunda “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” hükmünün diğer anayasa maddelerine nazaran üstün bir konumda olduğunu söylemektedir. Ona göre rejimin ruhunu teşkil eden milli egemenliğe ilişkin söz konusu hükümler diğer anayasa ku- rallarından daha üst mertebededir. 77 Kıratlı da anayasanın değiştirilemez olarak addedilen hükümlerin değiştirme usulüne uygun olarak yapılsa bile değiştirilemeyeceklerini, bunların milli egemenliğe ilişkin hükümler oldukları için diğer kural- lardan üstün olduklarını söylemektedir. 78 Milli egemenliğe ilişkin hükümlerin diğer anaysa hükümlerine nazaran daha üst konumda olduğu tezi Fransa’da ilk defa 1992 yılında Maastricht Antlaşması’nın onaylanması sırasında anayasa ile antlaş- manın arasındaki aykırılıkların giderilmesi amacıyla anayasa deği- şikliği üzerinde yapılan tartışmalar esnasında ileri sürülmüştür. Bu görüşü savunanlar, anayasa değişikliğini engellemek amacıyla milli egemenlik ilkesinin anayasayı değiştirme iktidarının dışında olduğu tezini ortaya atmış ve savunmuştur. 79 Örneğin Leo Hamon, milli egemenliği kaldıran ya da onu sakat- layan bir parlamentonun Fransızlar arasında din, ırk ve sınıf itibarıyla ayrımlar yaratmayı hedefleyen bir parlamento gibi hareket etmiş ola- 75 Herzog, R., s. 16. 76 Morscher, S., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunması’ndaki İşlevi, Çev.: Hasan Işın Dener, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, An- kara 7-10 Mayıs 1990, Ankara Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 3, 1990, s. 75. 77 Tikveş Ö., s. 327. 78 Kıratlı, M., s. 105. 79 Gözler, K., s.166. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 191TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 cağını söylemektedir. 80 Bu sebeple milli egemenliğe ilişkin hükümlerin diğer anayasa hükümlerinden üstün olduğunu ve bu hükümlerin türev kurucu tarafından değiştirilemeyeceğini söylemektedir. Bu görüşün savunucularından Beaud, anayasa kurallarını değer- lendirirken onların halk egemenliğine ilişkin içeriklerine bakmaktadır. Yazar, kuralların halk egemenliğine ilişkin içeriklerinden hareketle, halk egemenliğini sağlayan anayasa kurallarının diğer kurallara naza- ran daha üst konumda olduklarını savunmaktadır. 81 Olivier Beaud, milli egemenliğin anayasanın dokunulmaz unsuru olduğunu belirtmektedir. Ona göre egemenlik kayıtları, türev kurucu iktidarı tarafından değil sadece asli kurucu iktidar tarafından kaldırı- labilir. Egemenlik işleminin ancak asli kurucu iktidar tarafından kal- dırılabilmesi, egemenlik işleminin de anayasanın değiştirilemez hü- kümleri arasında olduğunu gösterir. Bu bakımdan egemenlik kayıtları anayasa değişikliklerinin maddi sınırına dâhildir. İtalyan hukukçu Luciani’ye göre, anayasa kuralları arasında ka- demelenme sorununu iki bakımdan ele alınmalıdır. Öncelikle anayasa kurallarının kendi arasındaki kademelenme sorununu ele almak, daha sonra da, değişiklik kanunlarıyla anayasaya sokulan kuralların ana- yasanın mevcut diğer kurallarına karşı konumunu incelemek gerekir demektedir. 82 Luciani, anayasa kuralları arasında başından beri anayasaya aykı- rı kuralların olamayacağını söylemektedir. Ona göre İtalyan doktrini bu yönde bir düşünceyi kabul etmemektedir. Bununla birlikte Luciani, İtalyan öğretisinde yaygın bir biçimde anayasada değiştirilemez yüce ilkeler olduğunun kabul edildiğini aktarmaktadır. Kendi görüşüne ge- lince; Luciani’ye göre değiştirilmesi yasak olan hükümler, anayasanın açık hükmü gereği değiştirilemez. Ona göre anayasanın açık hükmü (örn: Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu ve bunun değiştirilemezliği ilkesi) olmasa da bazı ilkeler diğerlerine göre üstün konumdadır. Bu 80 Gözler K., s. 159’dan naklen. 81 Beaud, O., “La souverainete de l’Etat, le pouvoir constituant et le Traité de Maas- tricht: remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitution- nelle”, Revue française de droit administratif, 1993, s. 106837 (Gözler K., a. g. e., s. 160’tan naklen). 82 Luciani, M., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İş- levi, Çeviren: Zeki Hafızoğulları, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 3, 1990, s. 307. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 192TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 ilkelerin üstün konumu anayasada açıkça yazılmış olmalarından de- ğil, kendi özlerinin “yüce”liğinden, başka bir ifade ile ilkelerin kendi özlerinden kaynaklanmaktadır. 83 Bu noktadan hareketle Luciani, tali kurucu iktidarın yetkisinin sınırını belirleyen, anayasa değişikliği usu- lünü düzenleyen kuralların da değiştirilemez “yüce” ilkeler kapsamın- da olduğunu söylemektedir. 3. Anayasa Kuralları Arasında Kademelenme Olamayacağı Görüşü Bu görüşün en bilinen savunucusu Georges Vedel’dir. Yazara göre anayasa kuralları arasında kademelenme yoktur. Vedel, Kelsenci an- layışa bağlı olarak kademelenmeyi, kurallar arası geçerlilik ilişkisi ola- rak nitelendirilmektedir. Ona göre anayasa kuralları arasında kademe- lenme olduğunu kabul etmek demek, anayasa kurallarının bazılarının geçerliliğini yine anayasada yer alan üst kademedeki kurallardan aldı- ğını kabul etmek demektir. Anayasa kurallarının hepsi geçerliliklerini kuruculuk işleminden aldığına göre söz konusu kurallar arasında her hangi bir kademelenme kurulamaz. 84 Badınter ve Genevois anayasa kuralları arasındaki kademelenme sorununu iki bakımdan incelemişlerdir. Öncelikle biçimsel kademe- lenme ve kuralların kaynağını ele almışlar, daha sonra da temel haklar, tamamlayıcı haklar ve maddesel kademelenme sorununu irdelemiş- lerdir. Badınter ve Genevois’e göre anayasal değerde ilkelerin çeşitli kay- nağı (1789 İnsan Hakları ve Vatandaş Hakları Bildirisi, 1946 anayasa- sının başlangıcında yer alan temel ilkeler) vardır. Onlara göre kurallar arasındaki konum sorunu kaynakların çeşitliliğinden doğmaktadır. Öğretideki bazı yazarların kurallar arasında kademelenme ilişkisi ol- duğuna ilişkin savları bundan kaynaklanmaktadır. Onlara göre, Fran- sız içtihadında kabul görmeyen öğretideki bu düşünce kabul edile- mez. Çünkü anayasa ve içtihatta temel haklar ile tamamlayıcı haklar arasında hiçbir ayrım yapılmamıştır. Anayasal değerde hak ve özgür- lükleri, bir arada toplayan temel haklar, esas olarak anayasal planda yer aldıkları için, anayasal ilkeden türeyen gerekli sonuç, anayasada 83 Luciani, M., s. 307. 84 Gözler, K, s. 163. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 193TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 yer almasa da, anayasa hükümleriyle aynı seviyededir. 85 Temel hak- lar ile tamamlayıcı haklar arasında her hangi bir şekilde kademelenme ihdas edilemeyeceği için anayasa kuralları arasında kademelendirme olamaz. 86 İspanyol hukukçu Pinero, Ferrer ve Villa’ya göre anayasa kuralları arasında biçimsel kademelenme söz konusu değildir. 87 İspanyol huku- kunda, anayasal düsturlar ve haklar arasında bir uyuşmazlık olması halinde, Anayasa Mahkemesi her şeyden önce anayasanın birliği kıs- tası ışığında sorunu çözecektir. Anayasa Mahkemesi, anayasaya aykı- rılık sorununu çözerken bunlardan hiç birinin içeriğini boşaltmayacak, kural gücünden yoksun bırakmayacaktır. Anayasa Mahkemesi, kapalı ve uyumlu bir yorumla sorunu çözecektir. 88 Gözler’e göre kuralların kademelenmesi hukuki kademelenme ve siyasi veya ahlaki kademelenme olarak ikiye ayrılır. Ona göre hukuki kademelenme kurallar arasındaki geçerlilik ilişkisini ifade eder. Siyasi ve ahlaki kademelenme ise aynı değerdeki hükümlerin aynı saygın- lıkta ve aynı önemde olmayışlarını ifade eder. Ona göre Türkiye 1982 Anayasası’nın milli egemenliğe ilişkin 6. maddesi, ormanlara ilişkin 169. maddesinden daha önemlidir. Burada şunu unutmamak gerekir. Yazar siyasi-ahlaki kademelenmeyi kabul etmesine karşın bu kademe- lenmenin hukuki bir sonuç doğurmaması gerektiğinin altını çizmekte- dir. Ona göre anayasa hükümlerinin değişikliği söz konusu olduğun- da iki tür hüküm arasında hiçbir fark yoktur. 89 85 Badınter, R. ve Genevois, B., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Ko- runmasındaki İşlevi, Çev.: Işıl Karakaş, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konfe- ransı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c.3,1990, s. 159. 86 Badınter R., Genevois, B., s. 160. 87 Pinero, M. R., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Çev.: Burcu Bostancıoğlu, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c.3,1990, s. 233. 88 Pinero, M.R., Ferrer,Villa, s. 235. 89 Gözler K., s. 162. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 194TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 F. Anayasa Mahkemesine Göre Anayasa Kuralları Arasında Kademelenme Var Mıdır? Türk Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili tutumu anayasanın kendisine tanıdığı yetkiye göre değişiklik göstermiştir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi’nin görüşü üç aşamalı olarak incelenebilir. 1. 1971 Değişikliği Öncesi Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini yalnız şeklen değil, esastan da anayasaya aykırı olabileceğini kabul etmekle, anayasa ku- ralları arasında bir ayrım yapmıştır. Anayasa Mahkemesi 1970 yılında verdiği bir kararda “anayasalar kendi bünyeleri içinde bir kuralar silsilesi bulundurur” 90 demektedir. Bu kararından 1971 öncesinde Anayasa Mahkemesi’nin anayasa kuralları arasında kademelenme olduğunu kabul ettiğini söyleyebili- riz. Mahkemenin kararı öğretide de oldukça kabul görmüştür. Serim’e göre anayasa kuralları arasında kademelenmenin varlığını kabul et- mek zorunludur. İkinci maddede belirtilen ilkeler (1961 anayasası) anayasanın çeşitli maddelerinde somut hale getirilmiştir. 91 Yayla, Türk Anayasası’nın genel ve temel ilkelerden oluştuğunu, Başlangıç ve Genel Esaslar kısmında yer alan ilkelerin daha sonraki kurallarda içerik kazandığını söylemektedir. 92 2. 1971 Değişikliğinden 1982 Anayasası’na Kadar Geçen Süre Anayasa Mahkemesi, 1971 yılında yapılan köklü değişiklik sonun- da yetkisi kısıtlanmış olmasına rağmen 1975 yılında verdiği bir kara- rında şöyle demektedir. 90 E. 1970/1, K. 1970/3, k.t. 16.06.1970, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KA- RARLAR/IPTALlTIRAZ/K1970/K1970-31.HTM (e.t, 02.05.2007). 91 Serim, E., Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 1977, S.l s.36. 92 Yayla, Y., ...Cumhuriyetin Özü, s. 978. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 195TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 “Cumhuriyet denen devlet şekli temel kuruluşları, hak ve ödev kuralları ile ilkeler topluluğudur. Buna göre, devlet biçimini değiştirerek ortadan kaldı- ran ve onu hukuk alanında yer aldığı ve istendiği biçimde artık işlemez duru- ma sokacak olan bir anayasa değişikliği yapılmasına olanak düşünülemez.” 93 Yine 1973 yılında verdiği bir kararda; “Anayasa kuralları eş değerde olmakla birlikte devletin temel kuruluşla- rına ilişkin ilkelerin her hangi bir kuralın yorumunda öteki kurallara üstün değerde tutulması zorunlu ve doğaldır.” 94 demektedir. Bu kararlardan da anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesi 1971- 1982 arası dönemde de anayasa kuralları arasında kademelenme ol- duğunu kabul etmekte, anayasanın değiştirilemez maddelerine özel bir konum atfetmektedir. Başlangıç hükümleri ile insan hak ve hürri- yetlerine işaretle anayasa kuralları arasında kademelenme olduğunu kabul etmektedir. Yine Anayasa Mahkemesinin birçok kararında şekil denetimi altında esas denetimi yaptığı hatırlanacak olursa Anayasa Mahkemesi’nin 1971 sonrası dönemde anayasal kurallar arasındaki kademelenmeyi kabul ettiği sonucuna varılacaktır. 3. 1982 Anayasası Dönemi 10 Mayıs 1990 tarihindeki konferansta Türk Anayasa Mahkeme si’nin sunduğu rapora bakılırsa, 1982 Anayasası döneminde de Ana- yasa Mahkemesi’nin anayasa kuralları arasında kademelenm olduğu- nu savunan görüşü benimsediği sonucuna varılabilir. Ancak Anayasa Mahkemesi 1987 yılında verdiği bir kararında anayasa değişikliğini, yetkisi olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Anayasa değişikliklerinin esastan denetimi, anayasa kuralları kademelendirilmesi düşüncesinin doğal sonucu sayılırsa Anayasa Mahkemesi’nin artık kurallar kade- melendirmesini reddettiği sonucuna varılabilir. Ancak belirtmek gere- kir ki, söz konusu karar böyle bir yorum yapmaya elverişli görünme- mektedir. Çünkü Anayasa Mahkemesi bu kararında anayasa kuralları arasında kademelenme olup olmadığı yönünde görüş belirteceği bir biçimde vermemiş, aksine yetkisizlik üzerine vermiştir. 93 E. 1973/19, K. 1975/87, k.t. 15.04.1975, R.G., 26.02.1976/15511. 94 E. 1972/56, K. 1973/11, R.G., 09.11.1973/14707. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 196TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 1982 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi’nin konu üzerin- deki görüşünü yansıtan iki kararına değinmek gerekir. Bu kararlar- dan bir tanesi seçimlere katılacak partilere getirilen örgütlenme sınırı ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi kararında; “anayasanın başlangıçtaki amaçlardan biri de denge ve düzen içinde uygar bir yaşamdır. Bu sonucu sağ- lamak... kimi sınırlamaları zorunlu kılacaktır” 95 demek suretiyle anayasa- nın 67. maddesinde düzenlenmiş olan “seçme ve seçilme” temel hakkına başlangıçtan çıkardığı “denge ve düzen içinde uygar bir yaşam sağlama” üstün kuralını kullanarak sınırlama getirmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında da, “başlangıç”daki; “hiç- bir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının dev- leti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerle- rinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliği karşısında koruma görmeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının, devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılmayacağı” fıkrasının, siyasi kadro- ların karşı değerlendirmelerini etkisiz kılmak üzere konduğu anlamı- na gelen açıklamalarına yer vermek suretiyle “başlangıç”ın üstün kural niteliğini vurgulamıştır. 96 Yukarıdaki kararlardan anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkeme- si 1982 anayasası döneminde de anayasa kuralları arasında kademe- lenme olduğunu kabul etmektedir. 1988 yılında verdiği karara göre “başlangıç”taki denge ve düzen hükmü, seçme ve seçilme hakkını dü- zenleyen kurala ölçüt kural olarak kabul edilmiştir. Bu kararlardan Anayasa Mahkemesi’nin anayasa kurallarının bir kısmına temel ni- telik atfettiğini, bu sebeple anayasa kuralları arasında kademelenme olduğu düşüncesini benimsediğini söyleyebiliriz. Sonuç Anayasa kuralları arasında kademelenme olup olamayacağı soru- nu hayli tartışmalı bir konudur. Konunun içeriği ideolojiler bir yana; anayasaların içeriğine, devletlerin sosyal ve siyasal yapılarına, siyasal tarihlerine bağlı olarak değişmekte ve biçimlenmektedir. 95 E. 1987/16, K. 1988/8, k.t. 23.08.1988 http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KA- RARLAR/lPTALITIRAZ/K1988/K1988-08.htm (e.t. 05.05.2007). 96 E. 1983/2, K. 1983/2 http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALI- TIRAZ/K1983/K1983-04.htm, (e.t. 10.05.2007). hakemli makaleler Muhammed ERDAL 197TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Bu konuda bir sınıflama yapacak olursak; katı anaysa sistemini benimsemiş ülkelerde yaygın olarak anayasa kuralları arasında kade- melenme olduğu düşüncesi hâkimdir. Buna karşılık yumuşak anayasa sistemini benimsemiş ülkelerde kurallar kademelendirmesi reddedil- mektedir. Anayasa kuralları arasında kademelenme olduğunu düşünenlerin bir kısmı milli egemenlik tezini öne sürer. Gerçekten uzun süre bağım- sızlık mücadelesi vermiş, ulusal birlik için büyük badireler atlatmış, uzun bir dönem diktatör yönetimi ile bunalmış ve tarihlerinden ders almış topluluklarda bu görüşün hâkim olması normaldir. Zira tarih- lerinin tekerrür tehdidi bu tür topluluklarda milli egemenliğe ilişkin hükümlere üstün değer atfetmeyi bir yerde zorunlu kılmaktadır. An- cak bu topluluklarda da değişen dünya düzeninin etkisiyle muhalif görüşü benimseyenler yok değildir. Anayasa kuralları arasında kademelenme olduğunu düşünen di- ğer bir görüş ise sert çekirdekli temel haklara dayanmaktadır. İnsan hakları kavramının oluşum süreci, çetin mücadeleler sebebiyle, insan- lık hafızasına adeta kazınmıştır. Varlığı ile yokluğu üzerine süre giden tartışmalar kavramın her daim taze kalmasını sağlamıştır. Yine tari- hin her aşamasında devam eden ihlaller, insanlar üzerinde potansiyel tehdit oluşturmuştur. Bu bakımdan insan hakları kavramı bir ulusun, bir toplumun tartışma konusu olmaktan çok sınırlara sığmayan sınır- lar arası bir konuma kavuşmuştur. Sorunun belirli bir sınıfa, belirli bir topluluğa, ya da devlete ait olmayıp “insan” temelli oluşu, ona ulusla- rarası bir boyut kazandırmış, bu sayede İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası kural ve ilkeler ihdas edilmiştir. Bu durum doğal olarak insan haklarının anayasa üstü olduğu düşüncesini hâkim kılmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, her ne kadar insan hakları uluslar arası özellik arz etse ve bu veçhile öğretide yaygın olarak insan haklarına dair hükümlerin anayasa üstü bir mevkide olduğu kabul edilse de, öğretide insan haklarını düzenleyen hükümlerin de diğer anayasa hü- kümleri ile aynı kademede olduğunu savunanlar da mevcuttur. Diğer taraftan anayasa kuralları arasında hiçbir şekilde kademe- lenme olmayacağını düşünen görüş, kademelenmenin geçerlilik ilişkisi sonucu olduğunu, anayasa kurallarının hepsinin kaynak bakımından aynı olduğunu, hiç birinin geçerliliğini diğerinden almadığını söyle- mektedir. Bu görüşe göre kurallar içerikleri ne olursa olsun değişti- Muhammed ERDAL hakemli makaleler 198TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 rilmelerindeki güçlüklere güre sınıflandırılmalı ve kademelendirilme- lidir. Bu sebeple değiştirilmelerinde aynı güçlük ön görülen anayasa kuralları arasında kademelendirme olamaz. Bize göre ilk iki görüş hayli haklı görünmektedir. Katı anayasa sistemini benimsemiş Türk Anayasa’ları da bu düşünce biçimini yan- sıtmaktadır. Bazı kurallara değiştirilemezlik payesinin yüklenmesi, insan hakları arasında sınıflamaya gidilmesi (koruyucu haklar, isteme hakları ve katılma hakları), “başlangıç” hükmünün metne dâhil edil- mesi Türk Anayasal Sistemi’ni yansıtmaktadır. Bu bakımdan türev kurucu iktidar anayasanın değiştirilemez maddeleriyle karşılaştığında kurulmuş bir organ olarak yetkilerinin sınırlarını bilmeli, yetkilerini aşmaya girişmemelidir. Yine temel hak- ların insanın insan olmaktan dolayı sahip olduğu ve bu haklardan bir an dahi mahrum bırakılamayacağından hareketle onlara özel bir önem atfedilmeli ve bu konuda her olumsuz değişiklik her ne surette olursa olsun önlenmelidir. Şayet türev kurucu iktidar bu gerekliliklere aykırı hareket eder; değiştirilemez maddeleri değiştirmeye kalkar, sert çekir- dekli insan haklarının özüne dokunur biçimde kısıtlamalara gidecek değişiklikler yapmaya kalkarsa Anayasa Mahkemesi bu değişikliklere “iptal” demelidir. Neye göre mi? Yine değiştirilemez maddeleri içeren türev kurucu iktidarın yetkisinin sınırını belirten üstün anayasa kural- larına ve insan haklarını düzenleyen anayasa üstü kurallara göre. Ana- yasanın 148. maddesi her ne kadar böyle bir yoruma imkan tanır gibi görünmese de, türev kurucu iktidar söz konusu sınırlamalara riayet etmemekle hukukun dışına taşmış olacaktır. Anayasanın bu hükmü ancak hukuki mülahazalara dair olduğu için, 148. maddedeki sınırla- malar hukuk dışı mülahazalar hakkında bağlayıcı olamaz. Buradaki çelişme normal bir kural çekişmesi olmayıp hukuk düzeni ile ilgili bir çekişme olduğu için Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu sınır dâhilin- de hareket etmesi beklenemez. Kamu hukukunda yetki her ne kadar işlemin varlık unsurunu teşkil etse ve hiçbir organ kanunen kendisine tanınmış olan yetkiyi genişletemese de, türev kurucu iktidarın yetkisi- ni aşarak hukuk düzenini tehdit etmesi durumunda, anayasal düzeni korumak amaçları arasında olan bir yargı organının türev kurucu ikti- darın tehdidi karşısında yetkisiz olduğunu savunmak mümkün olma- yacaktır, olmamalıdır. Hukuk kuralları biçimleri ile değil içerikleri ile güvence sağladığı için bu konuda biçimci yaklaşımdan hareket, yarın- lara hazin sonuçları davet etmek olacaktır. hakemli makaleler Muhammed ERDAL 199TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 kaynaklar Armağan, S., Anayasa Mahkememizde Kazai Murakabe Sistemi, Ce- zaevi Matbaası, İstanbul 1967 Arsel, İ, Anayasa Hukuku, Demokrasi, İstanbul 1968. Azrak, A.Ü., Türk Anayasa Mahkemesi, İ.Ü.H.F.M., İstanbul 1963, c. 28. Badınter.R./Genevois,B., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Çev.: Işıl Karakaş, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Anka- ra, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c.3, 1990. Belge, M., Anayasa’nın “Ruhu”, Radikal Gazetesi, t. 15.07.2007. Cansel, E., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korun- masındaki İşlevi, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 2, 1990. Costa, J.M.C., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Ko- runmasındaki İşlevi, Çev.: Ahmet İşeri, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Ana- yasa Mahkemesi Yayınları, c. 3, 1990. Çavuşoğlu, N., Anayasa Notları, Beta, İstanbul 1997. Eroğul, C, Anayasayı Değiştirme Sorunu, Bir Mukayeseli Hukuk İnce- lemesi, Sevinç Matbaası, Ankara 1974. Feyzioğlu, T., Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazaî Muraka- besi, Yabancı Memleketlerde- Türkiye’de, Güney Matbaacılık ve Gazetecilik T.A.O., Ankara 1951. Gören, Z., Anayasa Hukukuna Giriş, Barış Yayınları, İzmir 1997. Gözler, K., Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Ekin Yayınları, İstanbul 1991. Haefliger, A., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Ko- runmasındaki İşlevi, Çev.: Ümit Özdağ, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Ana- yasa Mahkemesi Yayınları, c. 3, 1990. Herzog, R., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korun- masındaki İşlevi, Çev.: Ümit Özdağ, VIII. Avrupa Anayasa Mah- kemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c.3, 1990. Muhammed ERDAL hakemli makaleler 200TBB Dergisi, Sayı 76, 2008 Hocaoğlu, A.Ş. /Ocakçıoğlu, Anayasa ve Anayasa Mahkemesi, Ka- nunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, Ayyıldız Matbaası, Ankara 1971. Kaboğlu, İ.Ö., Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Legal Yayıncılık, 2005. Kıratlı, M., Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, (İtiraz Yolu), Sevinç Matbaası, Ankara 1966. Kübalı, H. N., Anayasa Hukuku Dersleri, Genel Esaslar ve Siyasi Re- jimler, Kutulmuş Matbaası, İstanbul 1971. Luciani, M., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korun- masındaki İşlevi, Çev.: Zeki Hafızoğulları, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara Anaya- sa Mahkemesi Yayınları, c. 3, 1990. Morscher, S., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korun- masındaki İşlevi, Çev.: Hasan Işın Dener, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara,7-10 Mayıs 1990, Ankara, Ana- yasa Mahkemesi Yayınları, c.3, 1990 NabaisJ.C, Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korun- masındaki İşlevi, Çev.: Ahmet İşeri, VIII. Avrupa Anayasa Mah- kemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, c. 3, 1990. Özbudun, E., Türk Anayasa Hukuku, Yetkin, Ankara 2003. Pinero, M.R., Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korun- masındaki İşlevi, Çev.: Burcu Bostancıoğlu, VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Ana- yasa Mahkemesi Yayınları, c.3,1990. Sabuncu, Y., Anayasaya Giriş, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002. Serim, E., Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 1977. Soysal, M., Dinamik Anayasa Anlayışı, Anayasa Diyalektiği Üzerine bir Deneme, Ankara 1969. Teziç E., Anayasa Hukuku, Sekizinci Baskı, Beta, İstanbul 2003. Tikveş, Ö., Anayasa Hukuku Dersleri, Ege Üniversitesi Matbaası, İz- mir 1976. Yayla, Y., Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul 1985. Yayla, Y., Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İstanbul 1979.

Anayasa Kurallarının Kademelendirilmesi Sorunu

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/200803/06/2026