powered by

powered by

Sezercan BEKTAŞ makaleler 246TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 Giriş Sözleşmesel sorumluluk kavramı hayatın her alanında karşımıza çıkmaktadır. Hekim sorumluluğu, müteahhitin sorumluluğu, avuka- tın sorumluluğu, satıcının sorumluluğu, acentenin sorumluluğu, pro- düktörün sorumluluğu, vb… gibi sorumluluklar aradaki esas sözleş- mesel ilişkiden kaynaklanmaktadır. Sözleşmeden doğan tazminat sorumluluğunda (sözleşmesel so- rumlulukta), ilişkinin esasını teşkil eden sözleşme milletlerarası nitelik ihtiva ediyorsa ve bu sözleşmeden doğan dava Türk mahkemelerin- de açılmışsa, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi incelenmeye muhtaç hale gelir. Çalışmamızda, sözleşmesel sorumluluktan doğan tazminat davalarında, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi in- celenecektir. Çalışmamızda, öncelikle sözleşmesel sorumluluk kavramına deği- nilmiştir. Bunun ardından, sözleşmesel sorumluluktan doğan tazminat davalarında Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi incelenecektir. Bu bölümde, milletlerarası yetki kavramı, Türk mahkemelerinin mil- letlerarası yetkisi incelenecektir. I. Sözleşmesel Sorumluluk Kavramı Sözleşmesel sorumluluk, bir sözleşme borcunu kusuru ile yerine getirmeyen kimsenin tazminatla sorumlu tutulmasıdır. 1 Roma huku- * Av., Ankara Barosu, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Devletler Özel ABD yüksek lisans öğrencisi. 1 İnan, A. N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1984, s. 472. Sözleşmelerden Doğan Tazmİnat Davalarında Mİlletlerarası Yetk İ Sezercan BEKTAŞ* makaleler Sezercan BEKTAŞ 247TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 kunda olduğu gibi, modern hukuk dahi, (akitte ve haksız fiillerde) ku- sura dayanan sorumluluk esasını kabul etmektedir.  Modern hukuk ancak hususi surette tayin edilen hallerde buna istisna kabul etmiştir. Sözleşmesel sorumluluk, bütün borçların ifa edilmemesi hallerinde bahse konu olur. Sözleşmesel sorumluluk borçlar kanununda şu şekilde düzenlen- miştir: Borçlar Kanunu (BK) m. 96 “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen is- tifade edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” İsviçre Borçlar Kanunu (İBK) “Borcun ifası hiç mümkün olmaz veya gereği gibi mümkün olmaz ise, borçlu hiçbir kusuru ulunmadığını ispat etme- dikçe, bundan doğan zararı tazmin eder.” 3 BK m. 96’da düzenlenen sözleşmesel sorumluluk, borcun yerine ge- tirilmemesinin veya gereği gibi yerine getirilmemesinin tazminat öde- vi doğurduğu yollu ana kuralı bildirmektedir. Borçlar Kanunu’muzda borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığı özel olarak ve açıkça düzen- lenmemiştir. Bu bakımdan, kanunda ayrıca düzenlenmemiş olan her borca aykırılıkta, oluşan zararın tazmin yükümlülüğü BK m. 96’ya tabi olacaktır. Sözleşme ilişkisinde, borçlu sözleşmeden doğan borcunu ifa ederken, yasadan, sözleşmeden, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) m. 2, “iyi niyet” kuralından doğan yükümlülüklerine aykırı davranmışsa, borç “gereği gibi ifa” edilmemiş demektir.  Sözleşmenin ihlali, borçluya atfı mümkün olmayan bir sebepten dolayı ortaya çıkmışsa borç, BK m. 117 kapsamında son bulur. Eğer borçlu kusurlu ise ancak bu ihlal, BK m. 96 kapsamına girer. 5 BK m. 96 İsviçre MK aslına uygun çevirisinin, “Bağıtın ifası hiç ya da gereği gibi gerçekleştirilmezse, borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, bu yüzden doğmuş olan zararı gidermekle yükümlüdür.”  şeklinde olduğunu belirten Serozan’ a göre, “BK m. 96 hükmü, İsviçre aslına uygun olarak yorumlanacak olursa, borç- 2 Tuhr, Von Andreas, Borçlar Hukuku C. I-II, Yargıtay Yayınları, Ankara 1983,s.560, dpnt.2. 3 Oser, H./ Schönenberger W., Borçlar Hukuku Şerhi, II. Kısım, Ankara 1950, s. 723. 4 Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2000, s. 282. 5 Oğuzman, M. Kemal / Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2000, s.295. S Serozan, Rona, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s. 303. Sezercan BEKTAŞ makaleler 248TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 lunun, asli edim yükümünün ifasını kusurlu olarak imkansızlaştırışı olgusu yanına, onun, yan edim yükümüne kusurlu olarak aykırı davranışı olgusu da katılmış bulunmaktadır. BK m. 96’nın deyişi ile “gereği gibi ifa etmemek” demek, “yan edim yükümüne aykırı davranmak demektir. Ve bu yan edim yükümüne kusurlu aykırılık, aynen asli edim yükümünün ifasını kusurlu ola- rak imkansızlaştırması gibi borçluyu BK m. 96 çemberine sokacaktır.”  II. Sözleşmelerden Doğan Davalarda Milletlerarası Yetki Sözleşmenin edim yükümlerinin, sözleşmenin bir tarafınca kusur- lu şekilde ifa edilmemesi, sözleşmenin diğer tarafı için bazı dava hak- ları doğurmaktadır. Sözleşmenin kusurlu ifa edilememesi sonucunda doğan, davalarda milletlerarası yetkinin tespiti için öncelikle genel olarak milletlerarası yetki kavramından bahsetmek gerekecektir. Ça- lışmamızda da buna uygun olarak, milletlerarası yetki kavramından bahsedilecek ardından ise, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetki- sine değinilecektir. A. Genel Olarak Milletlerarası Yetki Kavramı Yabancı bir unsuru ihtiva eden hukuki münasebetten doğan dava- ya hangi devlet mahkemesinin bakacağı hususundaki sorun, milletle- rarası yetki kavramını ortaya çıkarmıştır. Milletlerarası yetki, Nomer’e göre, “yabancı unsurlu bir olay karşısında devletin kendi mahkemelerinin faaliyette bulunma yetkisine sahip olup olmadıkları veya hangi şartlar altın- da bu yetkiye sahip olduklarını belirtir.”  Ekşi’ye göre, “milletlerarası yetki kavramı devlet ile bağlantılı olan ve yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin nizalı-nizasız kaza işlem ve ilişkilerinden doğan davaların aynı nite- lik ve derecedeki mahkemeler arasında coğrafi dağılımını ifade etmektedir. Bu tür ilişkilerden kaynaklanan ihtilafların, davanın tarafları veya konusu esas alınarak, mahkemenin maddi olay ve ilişkiyle veya taraflarla yakınlığını tesis eden kriterlere göre belirli yer mahkemesinde görülmesini sağlayan kuralla- ra da milletlerarası yetki kuralları denir.”  Yargıtay’a göre, “Milletlerarası yetki denildiğinde, yargı yetkisinin mevcut olması koşulu ile davaya hangi T Serozan, s. 304. 8 Nomer, Ergin, Devletler Hususi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 367. 9 Ekşi, Nuray, Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, 2. Bası, İstanbul 2000, s.22(TMY). makaleler Sezercan BEKTAŞ 249TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 devlet mahkemesinin bakabileceği anlaşılır.” 10 Milletlerarası nitelikli iliş- kilerin, hangi devlet mahkemesinde görülmesini belirlemeye çalışan milletlerarası yetki kuralları, kaynağını milli hukuklardan alır, sınırla- rı ise devletler hukukunca çizilir. 11 Bu durumda, milletlerarası yetki ile yargı yetkisinin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Devletin yargı yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki yargısal hakimiyetinin görüntüsü- dür. Devlet, hakimiyeti altındakileri yargılama yetkisine sahiptir. Bu- nun sınırlarını, devletler hukuku çizmektedir. 12 Devletler hukukunun çizdiği bu alan içerisinde her devlet kendi milletlerarası yetki kuralla- rını düzenlemekte serbesttir. Kanaatimizce, milletlerarası yetki kuralları, devletin yargı yetkisi sınırları içinde gerçekleşen yabancı unsurlu ihtilafların çözümü için kendi mahkemelerini, yabancı unsurlu ihtilaf ile devletinin yakınlığını da göz önüne alarak, yetkilendirdiği kurallar bütünüdür. Milletlerarası yetkinin tespit edilmesinde, ülke içi yetki kuralların- dan yararlanılmasının yanında, iç hukukta düzenlenen yetki kuralları dışında milletlerarası yetki kurallarından yararlanılması mümkün ola- bileceği gibi, iç hukukta düzenlenen yetki kuralları yanında milletlera- rası yetki kuralları konulması, şeklinde düzenlemeler de mümkündür. Türk Hukuku’nda ise ülke içi yetki kurallarını yanında, milletlerarası yetki kuralları da düzenlenmiştir. Ülke içi yetki kuralları, yer itibariyle yetki kurallarını ifade eder. 13 Ancak, milletlerarası yetki ile ülke içi yetki kuralları birbirinden farklıdır. Bu iki kavramı birbirinden ayıran noktalardan biri, milletle- rarası yetkinin birden çok ülke ile irtibatlı olmasıdır. Ayırt edici olan diğer bir nokta ise, milletlerarası yetkinin ülke içi yetkiyi kullanma- 10 Yarg. 11.HD, E.2000/8775, K.2001/727, T.2.2.2001, Karar metni için bkz., Ekşi, Nuray, “Kanunlar İhtilafı Kurallarına; Milletlerarası Usul Hukukuna, Vatandaşlık ve Yaban- cılar Hukukuna İlişkin Seçilmiş Mahkeme Kararları”, İstanbul 2006, s. 43 (MahK). 11 Nomer, s. 370. 12 “Devletin yargılama yetkisine getirilen sınırlama esas itibariyle bazı şahısları bir devletin karar verme- hükmetme hakimiyeti dışında bırakmak şeklinde olmuştur. Örneğin, bir devletin başka bir devleti, diplomatını, devlete ait hava ve deniz gemi- lerinin özel hukuk ilişkileri dışında, yargılayamaması yargı yetkisini göstermekte- dir.”, Nomer, 371. 13 Ekşi, 27 (TMY), “Milletlerarası yetki kuralları ile yabancı unsur taşıyan işlem ve ilişkiler- de Türk mahkemelerinin yer itibariyle yetkisi düzenlenmektedir. Bu kuralları göreve ilişkin olarak görmek mümkün değildir.”. Sezercan BEKTAŞ makaleler 250TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 sı ile sadece devletin milletlerarası yetkisini belirlemesidir. Davanın, ülke içerisinde nerde görüleceği, ülke içi yetkinin görevi dahilindedir. B. Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yer itibariyle yetki ku- rallarına göre belirlenir. Diğer yandan, bu yetki kurallarının yeterli ol- madığı veya düzenleme getirmediği durumlarda milletlerarası yetkiyi düzenleyen kurallara MÖHUK’ 14 ta yer verilmiştir. 15 MÖHUK m. 40’ye göre, “Türk Mahkemelerinin milletlerarası yetkisi- ni, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.” Türk hukukunda iç yetkiyi düzenleyen kurallar, milletlerarası yetkiyi de düzenlemek- tedir. 16 Türk hukukunda iç yetki kuralları HUMK’da ve diğer bazı kanunlarda düzenlenmiştir. Türkiye’nin taraf olduğu usulüne göre yürürlüğe konulmuş, bu konu ile ilgili milletlerarası antlaşmalar da, Anayasa m. 90/V hükmü gereğince kanun hükmünde oldukları için, MÖHUK m. 40’nin yaptığı atıf bunları da kapsamaktadır. 17 C. Sözleşmesel Sorumluluktan Doğan Davalarda Milletlerarası Yetkinin Tespiti Sözleşmesel sorumluluğa dayanılarak açılacak olan yabancı un- surlu davada milletlerarası yetkiyi belirleyebilmek için, öncelikle iç hukuktaki yetki kurallarına (HUMK m. 9-23) göre inceleme yapmamız gerekmektedir. İç hukukta yetki kuralları genel yetki kuralları, genel yetki ku- ralları, özel yetki kuralları olarak ayrılmasının yanında, ayrıca kamu 14 12.12.2007 tarih ve 26728 sayılı RG yayınlanan, 5718 sayılı “Milletlerarası Özel Hu- kuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun”, bkz., Ekler. 15 Ekşi, 45 (TMY); Nomer, 392. 16 Yargıtay 2.HD, E. 5145, K.5390, T.3.6.1985: “ MÖHUK m. 27’ye göre, Türk hukukunda ülke içi yer itibariyle yetki kaideleri, aynı zamanda milletlerarası yetki kuralları olarak da hüküm ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, Türk hukukunda milletlerarası yetkiye ait özel kurallar konması yerine iç hukukun yer itibariyle yetki kaidelerinin milletlerarası yetki de esas alınması öngörülmüştür. Durumu özetlersek, yer itibariyle yetkili bir Türk Mahkeme- sinin bulunması, milletlerarası yetkinin de varlığı için yeterlidir.” Ekşi, s. 45. 17 Çelikel, Aysel, “Milletlerarası Özel Hukuk”, 7. Bası, İstanbul 2004, s. 318 (MÖH); Ekşi, 46 (TMY). makaleler Sezercan BEKTAŞ 251TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 düzenine ilişkin yetki kuralları ve kamu düzenine ilişkin olmayan yetki kuralları ayrımına tabi tutulmaktadır. Kamu düzenine tabi yet- ki kuralları, mahkemece re’sen gözetilebilen yetki kurallarıdır. Ancak, çalışmamızda, kabul ettiğimiz ayrımda, münhasır yetki kuralları ve münhasır olmayan yetki kuralları kabul edilmiştir. Bazı ihtilaflar için devlet kendi mahkemelerini münhasır yetkisini tayin edebilir. Bu tür ihtilaflarda diğer devlet mahkemelerinin yetkisini de kabul etmeyebi- lir. 18 Devletlerin milletlerarası yetkisini odak alan münhasır yetki, münhasır olmayan yetki ayrımının çalışmamızda kullanılması uygun görülmüştür. 1. Münhasır Olmayan Yetki Kuralları a. Genel Yetki Kuralları i. HUMK m. 9 Uyarınca, “Her dava kanunda aksine hüküm bulunmadıkça açıldığı tarihte davalı- nın Türk Kanuni Medenisi gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde görülür. Davalının ikametgahı belli değilse, davaya Türkiye’de son defa oturduğu yer mahkemesinde bakılır.” Bu kural gereğince, hukuki ve ticari bütün konularda kural olarak gerçek veya tüzel kişi davalının ikametgahının bulunduğu yer mah- kemesi milletlerarası yetkiye sahip olan mahkemedir. 19 İkametgaha göre yapılan bu belirlemede ikametgah kavramı incelenmelidir. “Mil- letlerarası yetki açısından ikametgah kavramı lex fori olarak Türk Hukuku’na göre vasıflandırılır.” 20 Türk Hukuku’nda ikametgah kavramı bir çok ka- nunda farklı tanımlamıştır. Fakat, HUMK m. 9 yaptığı atıfla, ikamet- gah için TMK’nın yaptığı tanımlamayı dikkate almıştır. Bu durumda, HUMK’un açık atfı gereği, TMK m. 19-20’de düzenlenen ikametgah incelenmelidir. 18 Ekşi, s.212 (TMY). 19 Ekşi, s. 81 (TMY); Çelikel, s. 318 (MÖH); Nomer, s. 400. 20 Nomer, s.401, Ekşi, s.83 (TMY). Sezercan BEKTAŞ makaleler 252TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 TMK m. 19 Uyarınca, “Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir. Bir kimsenin aynı anda birden fazla yerleşim yeri olamaz. Bu kural ticari ve sinai kuruluşlar hakkında uygulanmaz.” Gerçek kişiler için ikametgah, kişinin yerleşme niyetiyle oturdu- ğu yerdir. İkametgahta iki şart aranır. Bunlardan biri yerleşme niyeti, diğeri ise fiili oturmadır. 21 Kural olarak, bir yere yerleşmenin belirsiz süreli veya uzun süre devam etmiş olması gerekir. Ancak, bazı istis- nai hallerde kısa süreli olmasına rağmen sosyal ve ekonomik ilişkiler bu yerleşimin uzun süreceğine işaret ediyorsa, ikametgah kurulmuş sayılır. 22 Diğer unsur olan yerleşme niyetinin belirlenmesinde de yer- leşenin ekonomik ve sosyal ilişkileri incelenmelidir. Bu unsurlardan birinin eksikliği ikametgahın kurulmasını önler. Tüzel kişilerde ikametgah TMK m. 51 uyarınca, kuruluş belgelerin- de başka bir hüküm bulunmadıkça, işlerinin yönetildiği yerdir. Tüzel kişilerin şubeleri varsa bu durumda, HUMK m. 17 uygulanacaktır. HUMK m. 17 Uyarınca, “Hakiki veya hükmi bir şahsın muhtelif mahallerde şubeleri bulunduğu takdirde o şubenin muamelesinden dolayı iflas davası müstesna olmak üzere o şubenin bulunduğu mahalde dahi dava ikame olunabilir. Şirket ve cemiyetle- rin ve tesislerin kendi işlerine mütaallik olmak üzere azası aleyhine ve azanın bu sıfatla yekdiğeri aleyhlerine ikame edecekleri dava bu şirket, cemiyet veya tesisin ikametgah addolunan mahal mahkemesinde bakılır.” Bu madde uyarınca, ortaklıkların ve şirketlerin eğer ki şubeleri varsa, şubelerinin yaptıkları işlemlerden dolayı, iflas davaları hariç, açılacak davalarda şubenin bulunduğu yer mahkemesi yetkili mah- keme olarak belirlenmiştir. Yabancı bir şirketin Türkiye’de bulunan şubesine açılacak olan davalarda, iflas davası hariç, Türk mahkemele- rinin milletlerarası yetkisinden bahsedilebilir. Sözleşmeye dayanan bir davada davalının ikametgahını belli ol- maması durumunda, karşımıza HUMK m. 9/I-2.c ve TMK m.20 çık- maktadır. 21 Çelikel, s. 319 (MÖH). 22 Ekşi, s. 85 (TMY). makaleler Sezercan BEKTAŞ 253TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 HUMK m. 9/I-2.c Uyarınca, “Davalının ikametgahı belli değilse, davaya Türkiye’de son defa oturdu- ğu yer mahkemesinde bakılır.” TMK m. 20 Uyarınca, “Bir yerleşim yerinin değiştirilmesi yenisinin edinilmesine bağlıdır. Önceki yerleşim yeri belli olmayan veya yabancı ülkede ki yerleşim yerini bıraktığı halde Türkiye’de henüz bir yerleşim yeri edinmemiş olan kimsenin halen oturduğu yer, yerleşim yeri sayılır.” TMK m. 20/I ikametgahın gerekliliğini ortaya koymaktadır. TMK m.20/II ise, tamamlayıcı ve istisnai bir hükümdür. Ancak bu hüküm milletlerarası yetkinin tespitinde, bir tartışmayı da beraberinde getir- mektedir. HUMK m. 9 uyarınca, ikametgah TMK’ya göre belirlene- cektir. Bu atıf, TMK m. 20’yi de kapsamakta mıdır? Eğer, TMK m. 20’yi kapsar ise, bu madde ile HUMK m. 9/I-2c. ile bir çatışma doğar mı? Sakmar, “Türk Mahkemelerinin yer itibariyle yetkisinin yabancılar açı- sından Türkiye ile gerçek bağlantı sağlamayan TMK m. 20/II uyarınca doğ- muş olacağının kabul edilemeyeceğini” belirtmiştir. 23 Ancak Ekşi’ye göre, HUMK m. 9/I ‘in yaptığı atıf, TMK m. 20’yi kapsamakla beraber, TMK m. 20/II ile HUMK m. 9/I-2.c. arasında bir çelişki yoktur. Şöyle ki, HUMK m. 9/I ’in yaptığı atıf ile ikametgah öncelikle TMK m. 20 uya- rınca belirlenir. Eğer, yabancı daha ikametgah edinmemiş ise, halen oturduğu yer onun ikametgahı sayılacaktır. Ancak, yabancının TMK m. 20/II anlamında da ikametgahı tespit edilememişse, bu durum- da HUMK m. 9/I-2c. devreye girecek ve “Türkiye’de son defa oturduğu yerde” davanın açılmasını sağlayacaktır. Böylelikle, davacıya kolaylık sağlanmıştır. 24 HUMK m. 9/I-2.c.’ de belirtilen, “Türkiye’de son defa oturduğu yer” ibaresi, bir önceki ikametgah anlamında da değildir. TMK m. 20/I uyarınca bir yerleşim yerinin değiştirilmesi yenisinin edinilmesine bağlıdır. 25 Ayrıca, yabancının kendi ülkesinde ikametgahı da varsa, bu 23 Sakmar, Ata, “Devletler Hususi Hukukunda Boşanma”, (Doçentlik tezi), İstanbul 1976, s. 74. 24 Ekşi, s. 86-87. 25 Ekşi, s .87. Sezercan BEKTAŞ makaleler 254TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 yabancının TMK m. 20/II uyarıca, yabancı ülkedeki kendi ikametga- hını bırakmamış olduğu anlamında olacağı için, TMK m. 20/II uygu- lama alanı bulmayacaktır. Ayrıca, HUMK m. 9/I-2.c. de, bu kimsenin ikametgahının belli olması nedeniyle uygulama alanı bulmayacaktır. İkametgahı kavramı ile bazı benzer kavramları ayırt etmeyi lü- zumlu görmekteyiz. Bu kavramlar, “Sakin olunan yer” ve “Mutad mes- ken” kavramlarıdır. Sakin olunan yer kavramı, kişinin yer ile olan fiili ilişkisini ifade eder. Bu durumda, ikametgahın yerleşme niyeti şartı, sakin olunan yer bakımından aranmaz. Ayrıca, sakin olunan yerdeki fiili ilişki, ikametgah gibi süreklilik arz etmez. Mutad mesken ise, yine sakin olunan yerdeki gibi yerleşme niyetinin aranmadığı bir kavram olmakla beraber, sadece ekonomik ve sosyal ilişkiler nedeniyle kişinin makul bir süre için yerleştiği yer olarak tanımlanmaktadır. 26 Bir yabancının Türkiye’de ikametgahının bulunmasının incelen- mesinde, TMK m. 19’da belirtilen iki şart aranacaktır. Yabancıların Türkiye’de ikameti 5683 sayılı “Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seya- hatleri Hakkındaki Kanun” düzenlemiştir. Türkiye’ye gelip bir aydan faz- la kalmak isteyen yabancılar, bu müddet bitmeden yetkili makamlara başvurarak ikamet izni almak zorundadırlar. Kanun, yetkili makam- ların verecekleri izin belgesini, “İkamet Tezkeresi” olarak adlandırmış- tır. 27 Ancak, Çelikel’e göre, ikamet tezkeresi, yalnız başına ikametgaha karine teşkil etmemektedir. 28 Ayrıca, yerleşme niyetinin aranması ge- rekmektedir. Ancak, yabancının Türkiye’de daimi ikametgah iznine sahip olması, onun ikametgah sahibi olduğu anlamında kabul edilir. 29 Yukarıda açıklaya geldiğimiz sözleşmesel sorumluluktaki bu ge- nel yetki kuralı, kamu düzenine ilişkin olmayan, genel bir yetki kuralı olduğu için, bu kuralın tespit ettiği yetkili mahkemelerden de başka yetkili mahkemeler olabilir. ii. HUMK m.16 Uyarınca, “Türkiye dahilinde malum ikametgahı olmayanlar aleyhindeki mal da- 26 Bkz. Ekşi, s. 88-92. 27 Çelikel, Aysel, Yabancılar Hukuku, İstanbul 2004, s. 84 (yabancı): 5683 sayılı Yasa m. 3/I. 28 Sakmar, s. 73. 29 Çelikel, s. 320 (MÖH). makaleler Sezercan BEKTAŞ 255TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 vaları Türkiye’de sakin oldukları mahal mahkemesinde ve Türkiye’de malum meskeni yoksa emvalinin veya munazaalı şeyin veya teminatı varsa o temina- tın bulunduğu mahal mahkemesinde bakılır.” Bu maddenin uygulanabilmesi için bazı şartların varlığı gerek- mektedir. Bunlar, davanın Türkiye dahilinde ikametgahı olmayan kişiye karşı açılmış olması ve açılan davanın mal davası olmasıdır. Bu şartlardan davalının ikametgahının Türkiye’de olmaması şartı in- celendiğinde, davalının yabancı ülkede ikametgahını olup olmaması, bu davalının Türk vatandaşı olup olmaması önem arz etmemektedir. 30 İkinci şart ise, mal davası olması şartıdır. Mal davası olma şartının, mal varlığı haklarına ilişkin, yani mamalek hukukunda doğan her türlü mal ve alacak davası olarak algılanması gerekmektedir. 31 Ürün sorumluluğunda, Türkiye’de ikametgahı olmayan satıcının neden ol- duğu zararlar için, alıcının dava açmak istemesi durumunda HUMK m. 16’ya gidilebilir. Bu madde uyarınca, belirlenen yetkili mahkemeler Türkiye’de sa- kin olunan yer mahkemesi, malların bulunduğu yer mahkemesi, çe- kişmeli malların bulunduğu yer mahkemesi ve teminatın bulunduğu yer mahkemesidir. Bu kadar çok yer mahkemesinin belirlenmesi dava açmayı kolaylaştırmak olarak değerlendirilebilir. HUMK m. 16’da belirtilen ilk yetkili mahkeme sakin olunan yer mahkemesidir. Kişinin sakin olduğu yerdeki fiili bağı dava açıldı- ğı sırada, devam etmelidir. Buradaki devamlılık, yetkili mahkemeyi, HUMK m. 9/I-2.c ‘de belirtilen, “Son defa Türkiye’de oturduğu yer” mah- kemesinden ayırt etmemize yarayacaktır. Şöyle ki, “Son defa Türkiye’de oturduğu yer” esası dava açıldığı zaman Türkiye’de oturmayı gerektir- memekte ve davalının, davadan önceki bir dönemde Türkiye’de otur- muş olması anlamına gelmektedir. 32 Diğer yetkili yer mahkemesi ise, malların bulunduğu yer mahke- mesidir. Buradaki mal kavramını, malvarlığı hakkı şeklinde anlamak gerekmektedir. 33 Bu kavrama sadece menkuller ve gayrı menkuller dışında, diğer mal varlığı hakları da girmektedir. Bu malların değeri 30 Ekşi, s.139(TMY), Nomer, s. 401. 31 Kuru, B. / Yılmaz,E. / Arslan, R., Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2002, s. 169; Ekşi, s. 139. 32 Kuru / Yılmaz / Arslan, s. 169. 33 Kuru / Yılmaz / Arslan, s. 169; Ekşi, 97(TMY). Sezercan BEKTAŞ makaleler 256TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 kanunda çizilmemiştir. Değeri az dahi olsa bu malvarlığının bulun- duğu yerde dava açılabilecektir. 34 Bu durum, doktrinde aşırı yetki ku- ralı olduğu hususunda tartışmaya yol açmıştır. Aşırı yetki kuralları (exorbitant jurisdiction), 35 mahkemelere oldukça zayıf kriterlerle millet- lerarası yetki veren kurallardır. HUMK m.16’daki malın kıymetinin belirlenmemiş olması, kişinin değersiz sayılacak bir malı nedeniyle Türkiye’de dava açılma ihtimalinin bulunması, Nomer’e göre bu mad- denin herhalde aşırı yetki kuralı olmasına neden olmaktadır. 36 Ancak, Ekşi’ye göre, bu kural her zaman aşırı yetki kuralı olarak nitelendirile- mez. Çünkü, kuralın konuluş amacı, ilamın icra edileceği yerde davayı açtırmaya yönelik olmasıdır. Bu yetki hükmü içerisinde bahse konu olan, müddeabih değerinin miktar ile sınırlandırılması, maddenin aşı- rı yetki kuralı olmasını önlenmiş olacaktır. 37 Bizim de katıldığımız gö- rüş, HUMK m. 16’nın her zaman aşırı yetki kuralına yol açmayacağına yönelik olan görüştür. Diğer yetki kuralı, çekişmeli malların bulunduğu yer mahkeme- sidir. Son yetki kuralı, teminatın bulunduğu yer mahkemesidir. Kendi- sine karşı dava açılacak kişinin Türkiye’de ipotek, rehin veya hapis hakkı gibi bir teminatının bulunması Türk mahkemelerinin milletle- rarası yetkisini oluşturacaktır. Teminatın mutlaka davalı tarafından verilmesi de şart değildir. 38 Özetle, sözleşmesel sorumluluğa dayalı açılacak olan davalarda, davalının ikametgahının Türkiye’de bulunmaması durumunda, bu davanın mamalek hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle, HUMK m. 16’ya göre, yetkili mahkemelerden birisinin Türkiye’de bulunması, Türk mahkemelerini, milletlerarası yetkili mahkeme yapacaktır. 34 Ekşi, s. 141 (TMY). 35 “Bir yetki kuralının aşırı olabilmesi için yetki kuralında esas alınan bağlama noktasının ülkeyle olan ilişkiyi zayıf, geçici, tesadüfi ölçülere göre tesis etmesi veya herhangi bir bağlan- tı aramaması gerekir. Aşırı yetki davacının menfaatine hizmet eder. Davalının menfaatini dikkate almaz.”, Ekşi, s. 79 (TMY). 36 Nomer, s. 401. 37 “Bu hüküm Alman ZPO 23’ten mülhemdir. Alman uygulamasında davalı tarafından bıra- kılan ticari defterlerin ve onun tarafında bırakılan meyva sepetlerinin, 4194 $ alacak için 5-20$ arasında değeri olan dergilerin 23 anlamında milletlerarası yetkiyi gerçekleştirildiği kabul edilmiştir.”, Ekşi, s. 5 8 (TMY). 38 Ekşi, s.143 (TMY). makaleler Sezercan BEKTAŞ 257TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 b. Özel Yetki Kuralları i. HUMK m. 10 Uyarınca, “Dava, mukavelenin icra olunacağı veyahut müddeaaleyh veya vekili dava zamanında orada bulunmak şartiyle akdin vuku bulduğu mahal mahke- mesinde de bakılabilir.” HUMK m. 10 hükmü, borçlar hukukuna ilişkin sözleşmelerden doğan davalar içindir. Bu tür davalarda, yetkili mahkeme HUMK m. 10’a göre belirlenebilir. 39 Fakat sebepsiz zenginleşme davaları bu mad- de kapsamında değildir. 40 Milletlerarası yetki için, HUMK m. 10 incelenmelidir. Bu madde uyarınca, iki ayrı yetkili mahkeme belirlenmiştir. Bunlar, tarafların sözleşmeyi kurdukları yer mahkemesi ve sözleşmenin ifa yeri mahke- meleridir. Bu yerlerden birinin Türkiye’de olması, Türk mahkemeleri- ni milletlerarası yetkili mahkeme haline getirir. Sözleşmenin kurulduğu yer ancak, davalı ya da davalı vekilinin dava zamanında orada bulunması şartıyla, yetkili mahkeme haline ge- lir. Milletlerarası nitelikli ilişkilerde, taraflar arasındaki ilişkinin söz- leşme olup olmadığı lex fori’ye göre tespit edilecektir. 41 Diğer yetkili mahkeme ise, sözleşmenin icra olacağı yer mahke- mesidir. Sözleşmenin ifa yeri, Çelikel’e göre, lex fori’ye göre tespit edi- lecektir. 42 Ancak, Nomer’in katıldığımız görüşüne göre, sözleşmenin ifa yeri, sözleşmeye uygulanacak maddi hukuka göre belirlenmelidir (lex causea). Bu hukuku, kanunlar ihtilafı kuralları gösterecektir. Eğer, Türk maddi hukuku tatbik edilecekse, BK m. 73 uyarınca, öncelikle ta- rafların ifa yeri kararlaştırıp kararlaştırmadıklarına bakılacaktır. Ola ki ifa yeri kararlaştırılmamışsa, ifa yeri BK m. 73’e göre tayin edilecektir. Tarafların ifa yerini kararlaştırmış olmaları MÖHUK m.47’e göre yetki sözleşmesi yaptıkları anlamına gelmemektedir. 43 Sözleşmesel sorumlulukta, Türk hukukuna göre, ifa yeri hukuku, ayrıca taraflarca belirlenmemişse, ifa yeri BK m. 73’e göre belirlene- cektir. 39 Kuru / Yılmaz / Arslan, s.176; Ekşi, s.118 (TMY). 40 Kuru / Yılmaz / Arslan,s.177; Ekşi, s. 117 (TMY). 41 Ekşi, s. 117 (TMY). 42 Çelikel, s. 326 (MÖH). 43 Nomer, s. 402-403. Sezercan BEKTAŞ makaleler 258TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 BK m. 73 Uyarınca, “Borcun ifa edilmesi lazım gelen yer, iki tarafın sarih veya zımni arzu- suna göre tayin edilir. Hilafına bir şart mevcut olmadığı surette aşağıdaki hükümler tatbik olunur:  1 - Borç bir miktar paradan ibaret ise tediye alacaklının verme zamanın- da mukim bulunduğu yerde vuku bulur. 2 - Borç muayyen bir şeye taalluk ediyorsa bu şey akdin inikadı zamanın- da bulunduğu yerde teslim olunur. 3 - Bunlardan başka her borç doğumu zamanında borçlunun mukim bulunduğu yerde ifa edilir. Alacaklının ikametgahında tediye edilmesi lazım gelen bir borcun ifası borcun doğumundan sonra alacaklının ikametgahını değiştirmesi sebebiyle ehemmiyetli bir surette güçleşmiş ise borç alacaklının evvelki ikametgahında ifa olunabilir.” Bu hükme göre, sözleşmenin taraflarınca ifa yeri sözleşmede belir- lenmemişse, sözleşmenin türüne göre ifa yeri belirlenecektir. Şöyle ki, eğer söz konusu sözleşmeden doğan borç, bir para borcu ise, ifa yeri alacaklının borcu ödeme zamanında mukim olduğu yerdir. Eğer ki, sözleşmeden doğan borç parça borcu ise, sözleşmenin kurulduğunda söz konusu şeyin bulunduğu yer ifa yeridir. Bunlar dışındaki borçlar- da, ifa yeri borçlunun mukim olduğu yerdir. İfa yerinin sözleşmenin türüne göre değişeceğinden bahsettik. Eğer söz konusu sözleşme iki tarafa borç yükleyen sözleşme ise, mil- letlerarası yetki, hangi ifa yeri hukuku dikkate alınarak tespit edilecek- tir? Kuru’ya göre, “İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden doğan davalarda yetkili mahkeme, davalının borcunu yerine getireceği yere göre tayin edile- cektir.” 44 Yargıtay da bir kararında aynı sonuca varmıştır. Bu karara göre, “Bir sözleşme muhtelif yerlerde icrası gereken borçları havi ise, yetkili mahkeme davalıya ait borçların icra edileceği yer mahkemesidir.” 45 HUMK m. 10, sözleşmeler arasında herhangi bir ayrım gözetil- meksizin yetkiyi düzenlemiştir. Ancak, başkaca kanunlarda da bazı sözleşme türleri için yetki kuralları ihdas edilmiştir. Bu yetki kuralları, 44 Kuru, Baki, “Hukuk Muhakemeleri Usulü”, C. I, İstanbul 1990, s. 295. 45 Yargıtay. Tic. D. E.3227, K.1469, T.6.4.1963, Yargıtay 13. HD. E.6502, K.7308, T. 16.1.1981, Kuru, s. 295. makaleler Sezercan BEKTAŞ 259TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 çalışmamızın ilerleyen aşamalarında incelenmiştir. 46 HUMK m. 10 hükmü ile getirilen, yetki kuralı da, kamu düzenine ilişkin olmayan ve kesin olmayan bir yetki kuralıdır. ii. HUMK m. 20 Uyarınca, “Memur, asker, mektep talebesi, amele, çırak ve hizmetçi gibi bir mahal- de muvakkaten sakin bulunanların oradaki ikametleri meşguliyetlerine göre uzunca bir zaman devam edebilecek ise bu kabil kimseler aleyhine alacak ve emvali menkule davaları bulundukları mahal mahkemesinde bakılabilir.” Sözleşmeye dayanılarak açılacak olan davada, davalı yabancı ise, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, HUMK m.20’ye göre belirlemek çok zordur. HUMK m. 20’de sayılan işler kanunlarla an- cak Türk vatandaşlarına hasredilmiş işlerdir. Ancak, yabancı öğren- ciler için bu hükmü uygulamak mümkün gözükmektedir. 47 HUMK m. 20’nin lafzına bakıldığında madde kapsamındaki işlerin, tahdidi sayılmadığı anlaşılmaktadır. Kanaatimizce, Türkiye’de geçici olarak ikamet edenler hakkında bu hükmünü uygulanması mümkün gözük- mektedir. Yeter ki söz konusu dava mamalek hukukuna ilişkin olsun. iii. Tüketici Sözleşmelerinden Doğan İhtilaflarda Yetkili Mahkeme MÖHUK m. 45 uyarınca tüketici sözleşmelerine ilişkin davalarda milletlerarası yetki şu şekilde düzenlemiştir: “(1) 26. maddede tanımla- nan tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, tüketicinin seçimine göre, tüketicinin yerleşim yeri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri yetkili- dir. (2) Birinci fıkra uyarınca yapılan tüketici sözleşmeleri hakkında tüketici- ye karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, tüketicinin Türkiye’deki mutad meskeni mahkemesidir.” Tüketici sözleşmelerinden doğan ihtilaflar için kanun koyucu özel bir yetki kuralı düzenlemiştir. Bu kurala göre, tü- ketici sözleşmelerinden doğan ihtilaflar sonucu tüketicinin açacağı da- 46 Bkz., aşa., 16-17. 47 Ekşi, s. 142 (TMY). Sezercan BEKTAŞ makaleler 260TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 valarda, yetki tüketicinin seçimine bırakılmıştır. Tüketici, karşı tarafın işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın işyeri, yer- leşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemelerinden birini seçecektir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında ise, tüketiciye karşı açı- lacak davalarda sadece tüketicinin Türkiye’deki mutad meskeni mah- kemesi yetkili olarak belirlenmiştir. Bu düzenleme yapılmadan önce milletlerarası yetkili mahkeme TKHK 48 m. 23/III kapsamında değerlendirilmekteydi. TKHK m. 23/III uyarınca, “Tüketici davaları tüketicinin ikametgahı mahkemesinde de açılabi- lir.” şeklinde düzenlemiştir. Tüketici sözleşmelerinden doğan sorum- luluk söz konusu olduğunda, hukuki ilişkinin bir tarafı tüketici ise, bu ilişki 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygu- lama kapsamına girmektedir. 49 TKHK m.23/I uyarınca, “Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkeme- lerinde bakılır. Tüketici mahkemelerinin yargı çevresi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca belirlenir.” Bu durumda, tüketici sözleşmelerinden doğan sorumlulukta, hukuki ilişkinin bir yanı tüketici ise kanun bu davalarda bir yetkili mahkeme daha ihdas etmiştir. Bu yetkili mah- keme tüketicinin ikametgahındaki mahkemesidir. Tüketicinin ikamet- gah mahkemesi Türkiye’de ise, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi vardı. 50 5718 sayılı MÖHUK düzenlenmesinden önce ki, TKHK m. 23/III ‘de belirtilen yetki kuralı, kamu düzenine ilişkin olmayıp, kesin bir yetki kuralı da değildir. Bu hükme göre, genel yetki kuralının öngör- düğü yer mahkemesinde dava açılabileceği gibi tüketicinin ikametga- hı mahkemesinde de dava açılabilirdi. 51 Ancak, 5718 sayılı MÖHUK’a göre, seçimi tüketiciye bırakmıştır. Bu düzenlemede amaç, tüketicinin korunmasıdır. 5718 sayılı MÖHUK m. 47/II’de, “(2) 44,45 ve 46. madde- lerinde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edi- 48 06.03.2003 T. ve 4822 sayılı kanunla değişik, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hak- kında Kanun (TKHK). 49 TKHK m. 2 “Bu Kanun, 1 inci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar.”. 50 Güngör, Gülin, Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicinin Korunması, AÜHF Yayınları, Ankara 2000, s. 55-57. 51 Küçükyalçın, Arzu,“Brüksel I.Tüzüğün’de Tüketici Akitlerine İlişkin Milletlerarası Yetki Kuralları”, TBB Dergisi, Sayı: 55, Yıl: 2004, s. 335. makaleler Sezercan BEKTAŞ 261TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 lemez.” hükmü ile, tüketici sözleşmesinden doğan ihtilaflarda yetkili mahkeme, yetki sözleşmesi ile bertarafı edilemez. Burada da, tüketici- nin korunması esas alınmıştır. 2. Münhasır Yetki Kuralları a. Sigorta Sözleşmelerinden Doğan İhtilaflarda Milletlerarası Yetki 5718 sayılı MÖHUK’tan önce sigorta sözleşmelerinden doğan ihti- laflarda milletlerarası yetki, HUMK’a göre belirlenmekteydi. HUMK m. 19 uyarınca, “Sigorta mukavelesinden mütevellit tazminat davası sigorta emvali gay- rimenkuleye veya muayyen bir yerde kalması şart kılınan emvali menkuleye müteallik ise emvali mezkurenin bulunduğu ve vaziyeti icabı müstakar ol- mıyan emvale mütaallik ise tehlikenin hadis olduğu ve hayat sigortalarında sigorta olunan şahsın ikametgahının bulunduğu mahallerde dahi ikame edi- lebilir. Bu kanunun meriyetinden sonra sigorta mukavelelerine bu maddeye mu- halif konulacak şartların hükmü yoktur. Bu madde bahri sigortalara şamil değildir.” HUMK sigorta sözleşmeleri için özel yetki kuralları ihdas etmiştir. Bu madde gereğince, sigortalardan doğan tazminat davalarında yetki- li mahkeme mal ve hayat sigortaları için ayrı ayrı düzenlenmiş, deniz sigortaları maddenin üçüncü fıkrası gereğince, bu madde kapsamı dı- şına çıkarılmıştır. HUMK m. 19/II uyarınca, bu yetki kuralı tarafların anlaşmaları ile ortadan kaldırılamaz. Bu hüküm, sigortalıları, sigorta şirketlerine karşı koruma gayesi gütmektedir. 52 Maddenin emredici niteliği gere- ği, mahkeme yetkili olup olmadığını re’sen incelemekle yükümlüdür. Ancak, bu yetki kuralı sigorta sözleşmelerinden doğan tazminat davalarında Türk mahkemelerinin münhasır yetkisini tesis etmemiştir. 53 HUMK m. 19/I uyarınca, mal sigortalarında yetki incelendiğinde, 52 Kuru/ Arslan/ Yilmaz, s.180; Ekşi, s. 217(TMY). 53 Ekşi, s. 218. Sezercan BEKTAŞ makaleler 262TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 sigortanın konusu gayrimenkul ise, tazminat davası o gayrimenkullün bulunduğu yerde açılabilir. Sigortanın konusu menkul mal ise, eğer bu menkul mal belli bir yerde kalması şart kılınan mal ise, dava malın bulunduğu yer mahkemesinde açılabilir. Eğer menkul mal bir yerde devamlı kalmayan, hareket eden bir mal ise, dava tehlikenin doğduğu yer mahkemesinde açılır. 54 Maddede belirtilen mahkemelerden birisi Türk mahkemesi ise, Türk mahkemelerin milletlerarası yetkisinin var- lığından bahsedilebilir. Mali mesuliyet sigortalarında yetkili mahkeme, 2918 sayılı Ka- rayolları Trafik Kanunu m. 110 gereğince, sigortacının merkez veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentanın bulunduğu veya kazanın meydana geldiği yer mahkemesi, Türk mahkemelerinden bi- risi ise, Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisinden bahsedilebilir. Ancak, 5718 sayılı yapılan değişiklik ile sigorta sözleşmesinden do- ğan ihtilaflarda özel yetki kuralı ihdas edilmiştir. MÖHUK m. 46 uya- rınca, “(1) Sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, sigortacının esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehtara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye’deki yerle- şim yeri veya mutad meskeni mahkemesidir.” Bu madde gerekçesine göre, “Güçlü menfaati temsil eden sigorta şir- ketlerinin sözleşme serbestisinden yararlanarak ve özellikle genel işlem şart- ları yoluyla karşı tarafın hukuki bazı imkanları kullanmasını zorlaştırdığı ve hatta ortadan kaldırdığı bilinmektedir. Ekonomik ve sosyal açıdan zayıf tarafı koruma amacıyla sigorta sözleşmesinden doğan ihtilaflarda sigortacıya açıla- cak davalarda onun esas işyeri mahkemesi yanında sigorta sözleşmesini yapan şubesi ve acentasının bulunduğu yer mahkemeleri yetkili iken, sigorta ettiren kişiye, sigorta edilene veya sigortadan istifade edene karşı açılacak davalarda onların yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemeleri yetkili kılınmıştır. Si- gortacıya karşı açılacak davalarda “esas işyeri”, sigorta faaliyetinin fiilen ifa edildiği yer olması sebebiyle özellikle tercih edilmiştir. Burada acenta ve şu- benin de bulunduğu yer mahkemelerinin yetkisi kabul edilirken, birden fazla şube ve acentanın olacağı düşünülerek sigorta sözleşmesini yapan şube veya acentanın bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olacağı ifade edilmiştir.” 5718 sayılı MÖHUK m. 46 uyarınca yapılan düzenlemede, sigorta 54 Kuru/Arslan/Yılmaz, , s. 180. makaleler Sezercan BEKTAŞ 263TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 türlerine göre milletlerarası yetki ayrımı yapılmadan, sigorta sözleş- mesinden doğan ihtilaflarda milletlerarası yetkili mahkeme, sigorta şirketinin esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi olarak tespit edil- miştir. Sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalar- da yetkili mahkeme, onların Türkiye’deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesi olarak belirlenmiştir. 5718 sayılı MÖHUK m.47/II uyarınca, sigorta sözleşmelerinden doğan ihtilaflarda yetkili mahkeme, yetki sözleşmesi ile bertarafı edi- lemez. b. İş Sözleşmesi ve İş İlişkisinden Doğan İhtilaflarda Milletlerarası Yetki 5718 sayılı MÖHUK değişikliğinden önce, bireysel iş sözleşmelerin- den doğan ihtilaflarda milletlerarası yetki, İş Mahkemeleri Kanunu’na göre belirlenmekteydi. İş Mahkemeleri Kanunu m. 5 uyarınca, “İş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakı- labileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz.” Yabancılık unsuru içeren bireysel iş sözleşmelerinden doğan ih- tilaflarda, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi İş Mahkemeleri Kanunu m. 5 uyarınca belirlenir. Bu maddeyle, temelde işçiyi korumak ve ona kolaylık sağlamak amacıyla getirilmiş bulunan bu özel yetki kuralı uyarınca işçi veya işveren bir seçimlik hakka sahip bulunmakta, davayı is- terse davalının ikametgahı mahkemesinde, isterse işyerinin bulunduğu yer mahkemesinde açabilmektedir. 55 Bu yetkili mahkemelerden birisi Türk mahkemesi ise, Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisinden bahse- dilebilir. İş Mahkemeleri Kanunu m. 5 uyarıca bu maddede belirtilen yet- ki kurallarına aykırı olarak yapılacak sözleşmelerin geçersiz sayılaca- 55 Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2005, s. 92. Sezercan BEKTAŞ makaleler 264TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 ğı hükme bağlanmıştır. Bunun nedeni, yine işçiyi koruma gayesi ile getirilmiş bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu madde kamu düzenine ilişkin emredici bir yetki olarak kabul edilmektedir. 56 Bu du- rumda kamu düzeni nedeniyle bu madde çerçevesinde gerçekleşen yetki kaldırılamayacaktır. Milletlerarası yetki açısından baktığımızda, MÖHUK m. 47 anla- mında, kamu düzenine ilişkin yetkinin bertaraf edilemeyeceği ilkesi yabancılık unsuru taşıyan bireysel iş uyuşmazlığının yabancı mahke- mede çözülmesi konusunda tarafların anlaşma yapmalarını engelle- mektedir. 57 Ancak, 5718 sayılı MÖHUK m. 44 uyarınca yapılan değişiklikle, “(1) Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, iş- çinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir”. hükmü ile özel yetki kuralı ihdas edilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere, “ İş sözleşmesinin ta- şıdığı özellik sebebiyle gerek doktrin, gerek uygulamada iç hukuktaki yetki hükümlerinden hareketle milletlerarası yetkinin belirlenmesi yetersiz kalmak- taydı. Bu nedenle, iş sözleşmeleri ve iş ilişkileri için Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini düzenleyen özel bir yetki kuralı getirilmiştir. Yargıtay kararlarındaki ve doktrindeki anlayışa uygun olarak, söz konusu davalarda genel olarak “işçinin işini mutaden yaptığı iş yerini bulunduğu yer mahkeme- si” milletlerarası yetkili mahkeme olarak kabul edilmiştir. İşçinin korunması- nı esas alan anlayış içerisinde, işçinin işveren aleyhine açacağı davalarda ise, işçiye seçimlik olarak işverenin yerleşim yeri, kendi yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemelerinde de dava açabilme imkanı tanınmıştır.” 5718 sayılı MÖHUK m.47/II uyarınca, bireysel iş sözleşmelerin- den doğan ihtilaflarda yetkili mahkeme, yetki sözleşmesi ile bertarafı edilemez. Burada da, işçinin korunması esas alınmıştır. 56 “Ancak, bu yetki kamu düzenine ilişkin bir yetki olarak kabul edilse de, tanıma ve tenfizi engelleyen bir münhasır yetki olarak değerlendirilmemelidir. Yargıtay 9. HD., E.13625, K. 15885, T.9.12.1991 İHD kararında, İş Mah. Kan. m. 5 münhasır yetki kuralı niteliğinde olmadığını kabul etmiştir.”, Ekşi, 218 (TMY). 57 Bkz., aşa., 18-19. makaleler Sezercan BEKTAŞ 265TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 3. Yetki Sözleşmesi 5718 sayılı MÖHUK m. 47 uyarınca, “(1) Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilme- diği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişki- lerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahke- mesinde görülür. (2) 44, 45 ve 46. maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.” Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin bulunduğu sözleş- mesel sorumluluk davalarında taraflar aralarında anlaşarak, yabancı bir mahkemeyi yetkili kılabilirler. MÖHUK m. 47 uyarınca, taraflara yabancı mahkemeye yetki verme konusunda bir serbesti sağlamıştır. Ancak bunun için bazı şartlar gerekmektedir. Bu şartlardan ilki, ihti- lafın Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin kamu düzeni veya kesin yetki esasına uygun olarak tayin edilmemiş olmasıdır. Sözleşme- ye dayanan tazminat davalarına ilişkin yukarıda açıkladığımız, yetki kuralları incelendiğinde, sigorta sözleşmelerinden doğan tazminat da- valarında ve iş sözleşmelerinden doğan tazminat davalarında ve tü- ketici sözleşmelerinden doğan tazminat davalarında, yetkinin kamu düzenine ilişkin yetki olması nedeniyle, MÖHUK m. 47 anlamında yetki sözleşmesi yapılamaz. Bu durum 5718 sayılı MÖHUK m. 47/ II’de düzenlenmiştir. Bu maddeyi getirmedeki amaç, zayıfın korun- ması ilkesini hayata geçirmektir. Yetki anlaşması için gerekli olan diğer şart, uyuşmazlık konusu ilişkinin yabancılık unsuru taşıması ve bir borç ilişkisi doğurması şar- tıdır. Burada üzerinde durulması gereken nokta, borç ilişkisinin nasıl vasıflandırılması gerektiğidir. Bu konuda, hakim görüş lex fori’ye göre vasıflandırma yapılmasıdır. 58 Türk Hukuku’nda borçlar, sözleşmeden (BK m. 1-40), haksız fiilden (BK m. 41-60) ve sebepsiz zenginleşmeden (BK m. 61-66) doğmaktadır. 59 Bu durumda, sözleşmeye dayanan taz- 58 Ekşi, s. 180 (TMY); Nomer, s. 419. 59 Kılıçoğlu, Ahmet M., “Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, Ankara 2005, s. 27. Sezercan BEKTAŞ makaleler 266TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 minat davaları bir borç ilişkisi olarak vasıflandırılır. Özetle, milletlerarası nitelikli sözleşmesel ilişkiden doğan tazmi- nat sorumluluğunda, taraflar ihtilafların halli için, belirli bir yabancı mahkemeyi yetkili kılabilir, bir yetki anlaşması yapabilirler. 60 Bu anlaş- manın sonucunda, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi bertaraf edilmiş olmaktadır. Yargıtay 1998 tarihli bir HGK kararında, MÖHUK 47. maddeye uygun olarak düzenlenmiş bir yetki anlaşmasının Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini kaldıracağı sonucuna varmış- tır. 61 Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, MÖHUK m. 47 anla- mında taraflarca, bir yetki anlaşması ile kaldırılmasına rağmen, dava Türk mahkemelerinde açılmışsa, bu durumda yetki itirazı ile karşıla- şılır. Bu ihtilaf yabancı ülkede görülürken, Türk mahkemesinde dava açılırsa, derdestlik 62 itirazı ileri sürülebilir. Eğer, yabancı ülkeden önce Türk mahkemesinde dava açılmışsa, yine yetkisizlik itirazı ileri sürü- lebilir. 63 5718 sayılı MÖHUK m. 47’ye yeni eklenen hüküm ile, yetki an- laşmasının şekli konusunda açıklayıcı bir hüküm getirilmiştir. Mevcut maddede şekle ait açıklık yer almadığından, “şekil” konusu tereddüt- lere sebebiyet vermekte idi. Getirilen hükümle, yetki anlaşmasının her türlü yazılı delille ispat edileceği belirtilmiştir. Sonuç Sözleşmeye dayanan tazminat davalarında Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi isimli bu çalışmamız iki ana bölümden oluşmak- tadır. İlk bölümde sözleşmesel sorumluk kavramına değinilmiştir. BK m. 96 uyarınca, sözleşmenin kusurlu ihlalinden doğan tazminat sorum- luluğu, sözleşmesel sorumluluk olarak nitelendirilmiştir. Sözleşmesel sorumluluğun temelini teşkil eden asıl sözleşmenin, taraflarından bi- risi kusurlu olarak bu sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği 60 Ekşi, s. 181 (TMY). 61 “Yargıtay HGK, E. 1998/12-287, K. 1998/325, T. 6.5.1998”, Ekşi, s.188 (TMY). 62 “Derdestlikten maksat, dava konusu kılınan hukuki uyuşmazlığın, davanın açılmasından sona ermesine kadar geçen zaman kesitinde, içerisinde usul hukukuna ilişkin, açılan halen devam eden davanun usul hukuku görünümüdür.”, Tanrıver, Suha, “Medeni Usul Huku- kunda Derdestlik İtirazı”, AÜHF Yayınları, Ankara, 1998,s.4. 63 Çelikel, s. 345 (MÖH); Ekşi, s.183 (TMY). makaleler Sezercan BEKTAŞ 267TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 takdirde, sözleşmesel sorumluluk doğmuştur. Çalışmamızın ikinci ve asli bölümünü oluşturan, sözleşmeye da- yanan tazminat davalarında Türk mahkemelerinin milletlerarası yet- kisi, münhasır ve münhasır olmayan yetki ile yetki sözleşmesi başlı- ğı altında incelenmiştir. Münhasır yetki kavramı daha çok tanıma ve tenfizin şartı olarak karşımıza çıksa da çalışmamızda, kamu düzenine ilişkin ve ilişkin olmayan yetki kavramlarına tercih edilmiştir. Mün- hasır olmayan yetki kuralları genel ve özel yetki kuralları olarak ince- lenmiştir. Münhasır yetki olarak, incelenen yetki kurallarından sonra, yetki sözleşmesi incelememize konu edilmiştir. Sözleşmeye dayanan tazminat sorumluluklarında, Türk mahke- melerinin milletlerarası yetkisi, bütün milletlerarası yetki kurallarında olduğu gibi ülke ile yakın irtibatını ortaya koymalıdır. Kanun koyu- cunu 5718 sayılı MÖHUK’ta getirmiş olduğu yeni düzenlemede, iş sözleşmeler, tüketici sözleşmeleri ve sigorta sözleşmeleri için ayrı özel yetki düzenlemesi ihdas edilmiştir. Bu düzenlemede, kanun koyucu- nun amacı, zayıf tarafın korunmasıdır. 5718 sayılı MÖHUK’ta ayrıca, yetki sözleşmelerinin şekli düzenlenmiş, yine tüketici, iş ve sigorta sözleşmeler için milletlerarası yetki kuralları, yetki sözleşmesi ile ber- taraf edilemez hükmü getirilmiştir. KAYNAKLAR 64, 65 Çelikel, Aysel, Milletlerarası Özel Hukuk (MÖH), 7. Bası, Beta Yayıncı- lık, İstanbul 2004. Çelikel, Aysel, Yabancılar Hukuku (Yabancı), Beta Yayıncılık, İstanbul 2004. Ekşi, Nuray, Kanunlar İhtilafı Kurallarına; Milletlerarası Usul Hukukuna, Vatandaşlık ve Yabancılar Hukukuna İlişkin Seçilmiş Mahkeme Kararları, Beta Yayıncılık, İstanbul 2006 (MahK). Ekşi, Nuray, Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, 2. Bası, Beta Ya- yınevi, İstanbul 2000 (TMY). 64 Kaynaklarda kısaltılmış şekilleri ayrıca belirtilmeyen eseler, metinde yalnız yazar- ların soyadı ile anılmıştır. 65 Atıf yapılırken kullanılan kısaltmalar, parantez içerisinde gösterilmiştir. Sezercan BEKTAŞ makaleler 268TBB Dergisi, Sayı 74, 2008 Güngör, Gülin, Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicinin Korunması, AÜHF Yayınları, Ankara 2000 . İnan, Ali Naim, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları no: 479, Ankara 1984. Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, Ankara 2005. Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü” , C. I, İstanbul 1990. Kuru, B./ Yılmaz, E./Arslan R., Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yet- kin Yayıncılık, Ankara 2002 . Küçükyalçın, Arzu, “Brüksel I. Tüzüğün’de Tüketici Akitlerine İlişkin Milletlerarası Yetki Kuralları”, TBB Dergisi, Sayı: 55, Yıl: 2004. Nomer, Ergin, Devletler Hususi Hukuku, 7.Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 1993. Oser, H./ Schönenberger W., Borçlar Hukuku Şerhi, II Kısım, Ankara Basımevi, Ankara 1950. Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstan- bul 2000. Oğuzman, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitapevi, İstanbul 2000. Sakmar, Ata, “Devletler Hususi Hukukunda Boşanma”, (Doçentlik Tezi), İstanbul 1976. Serozan, Rona, Sözleşmeden Dönme, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1975. Süzek, Sarper, İş Hukuku, Beta Yayıncılık, 2. Bası, İstanbul 2005. Tanrıver, Suha, Medeni Usul Hukukunda Derdestlik İtirazı, AÜHF. Ya- yınları, Ankara, 1998. Tuhr, Von Andreas, Borçlar Hukuku, Cilt I-II, Yargıtay Yayınları, Olgaç Matbaası, Ankara 1983.