powered by

powered by

Hüsamettin UĞUR makaleler 256TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 GİRİŞ 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Ka- nun, 1 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Ka- nunu, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Ka- nunu gibi temel kanunlarda değişiklik öngörmesine rağmen kamuoyu ve medyada en fazla tartışılan ve daha da tartışılacağı beklenen konu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişikliklerle ge- tirilen ve ceza usul sistemimizin yabancısı olduğu “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi” ve “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” kurumları olmuştur. Bu çalışmanın amacı, 5560 sayılı kanunla 5271 sayılı Ceza Muhake- mesi Kanunu’nda yapılan değişikliklerle ceza yargılama sistemimize getirilen bu yeni kurumların hukuksal temellerini, tarihi süreç içerisin- de var olan ceza muhakemesi ilkelerini, mukayeseli hukuk eşliğinde ülkemizde ceza muhakemesine hakim olan sistemi ortaya koyarak, kamuoyu ve medyada yapılan tartışmalara ışık tutmak, konunun hu- kuki boyutunu belirlemek, şahsi ve siyasi polemiklerden ziyade huku- ki çerçevede genel bir değerlendirmeye tabi tutarak konunun gerçek bir zeminde daha sağlıklı şekilde tartışılmasına katkıda bulunmaktır. Uğur Mumcu’nun çok güzel ifade ettiği gibi “Bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olmak”la hiçbir sorun tartışılamaz, bu şekilde yapılacak bir tartış- * Yargıtay 7. CD Tetkik Hakimi. 1 6.12.2006 Tarih ve 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun, 19.12.2006 Tarih ve 26381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. CEZA MUHAKEMESİNDE KOVUŞTURMA MECBURİYETİ İLKESİNDEN MASLAHATA UYGUNLUK İLKESİNE Hüsamettin UĞUR * makaleler Hüsamettin UĞUR 257TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 madan da “barika-i hakikat” (gerçeğin ışığı) ortaya çıkmaz. Ceza muhakemesinde kamu davasının açılması ile ilgili iki sistem vardır: Kovuşturma mecburiyeti ilkesi ve maslahata uygunluk ilkesi. 1. Kovuşturma Mecburiyeti İlkesi Ceza muhakemesinin (yargılamasının) en önemli ilkelerinden biri- si kovuşturma mecburiyeti ilkesidir. Ceza yargılaması iddia makamını temsil eden savcının (ve onun adına görev yapan kolluk gücünün) ha- rekete geçmesi ile başlar. Öğretide kovuşturma mecburiyeti ilkesi şöyle tanımlanmıştır: Bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetki- li makamlar tarafından derhal hazırlık soruşturmasına başlanmasını, bunun neticesinde, ceza veya emniyet tedbiri gerektirecek hususlar- da fiilin ve failin belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması yani şüphelerin ciddi olduğunun tespit edilmesi ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda yetkili makam tarafından kamu davasının açılmasını, nihayet açılan kamu davasının, muhake- me sonuçlanıncaya kadar savcılıkça yürütülmesini ifade eden ilkeye “kovuşturma mecburiyeti ilkesi” denir. Bu tanımda görüldüğü gibi kovuşturma mecburiyeti ilkesinin üç alt ilkesi vardır: 1. Araştırma mecburiyeti ilkesi (CMUK m. 153/1, CMK m. 160) 2. Kamu davasını açma mecburiyeti ilkesi (CMUK m. 148/2, m. CMK m. 170/1) 3. Kamu davasını yürütme mecburiyeti ilkesi. 2 Bu ilkeler toplumda kişilere eşit davranması ve keyfilikten uzak bir ceza adaleti uygulamasının garantisini oluşturur ve halkın gözün- de adalete olan güven duygusunu gerçekleştirir. 3 Kamu davasını yürütme mecburiyeti ilkesi, iddianame ile kamu davasının açıldıktan sonra bir hüküm ile sonuçlanıncaya kadar yürüt- 2 Bahri Öztürk, Ceza Muhakemesi Hukukunda Kovuşturma Mecburiyeti, DEÜ Hukuk Fa- kültesi Döner Sermaye İşletmesi, No:17,Ankara, 1991,s. 5-6. 3 Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 1994, s. 37. Hüsamettin UĞUR makaleler 258TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 mek zorunluluğu demektir. Bu duruma kamu davasının geri alınama- ması da denir.  CMUK’nın ilk soruşturmayı düzenleyen hükümlerinin 3206 sayılı yasa ile kaldırılmadan önce, kanunumuzda ilginç bir örnek vardı. Buna göre savcı ilk soruşturmanın sonunda, son soruşturmanın açılmasına gerek bulunmadığı düşüncesinde olmasına karşın, sorgu hakiminin son soruşturmanın açılmasına karar vermesi durumunda, bu karara uygun bir iddianame düzenlemek zorundaydı (201. mad- de). Bu iddianameye Kunter/Yenisey; “dava yürüten iddianame” adını vermiştir. R Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na göre bir suç işlendiğinde önce Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlık soruşturması yapılır. So- ruşturma evresinden sonra mahkeme önünde yapılan son soruşturma- ya (kovuşturma evresine) geçilir. Suçun ortaya çıkmasından hükmün kesinleşmesine kadar, sanık hakkında yapılacak bütün işlemlerin adlî makamların görev ve yetkisi içinde bulunması genel kuraldır. 2. Maslahata Uygunluk İlkesi Ceza muhakemesinde kovuşturma mecburiyeti ilkesinin karşıtı maslahata uygunluk ilkesidir. Maslahat, emir; buyruk; madde; husus; dirlik düzenlik anlamındadır. Hukukta maslahat, kamu yararı demek- tir. Bu nedenle, maslahata uygunluk şartına kamu yararı şartı da di- yebiliriz. Kamu davasının açılmasındaki mecburilik sisteminin karşıtı, daha doğrusu alternatifi olan maslahata uygunluk sisteminde, kamu davasının açılması için kamu yararı aranmaktadır. Maslahata uygun- luk kamu davasının görülmesi için de aranabilir. Bu uygunluk, kanu- nilik de denilen mecburilik sistemi içinde de istisna olarak aranabilir. Mesela bizde muhakeme sonunda sanığa verilecek ceza, onun diğer bir suçundan dolayı bir yargı ile mahkûm olduğu veya olacağı cezaya tesiri olmayacaksa, savcı dava açmayabilir. Dava açmada mecburiyeti değil, kamu yararını kabul eden bu sis- teme göre dava açılması için kanuni şartların bulunması yetmez, her dava için maslahata uygunluk diye ifade edilen “lüzum” şartı da araş- 4 Murat Aydın, Kamu Davasının Açılması ve İddianame, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003, s.102 5 Murat Aydın, a. g. e., s.102 makaleler Hüsamettin UĞUR 259TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 tırılmalıdır. Yani, her olayda kamusal fayda düşüncesi ile “lüzum” tak- dir edilecektir. Bu nedenle öğretide “takdirilik ilkesi” de denilmektedir. Eğer dava açılması suçtan meydana gelen zarardan veya suçlunun ce- zasız kalmasındaki toplum zararından daha büyük bir zarar doğura- caksa veya suçlunun şahsiyeti bakımından işlediği suça göz yummak daha faydalı ise dava açılmayabilecektir. 3. Mukayeseli Hukukta Durum 3.1. Kıta Avrupası Hukukunda Almanya, Avusturya (CMUK m. 34), İtalya, İsviçre (CMUK m. 125) ve Danimarka gibi ülkelerde, kamu davasının açılmasında mecburiyet (kanunilik) ilkesi kabul edilmiştir. S Almanya’da mahkeme iddianame üzerine son soruşturmanın açılmasına karar verinceye kadar savcılık davasını geri alabilmekte, mahkeme bu kararını verdikten sonra yürütme mecburiyeti başlamak- tadır. T Bu gün yürürlükte bulunan Alman CMUK kovuşturma mec- buriyeti ilkesine yer vermiştir. Kural bu olmakla birlikte, söz konusu kurala çok sayıda istisna getirilmiştir. İsviçre’de federal düzeyde kural olarak kovuşturma mecburiye- ti ilkesi, istisna olarak da maslahata uygunluk ilkesi benimsenmiştir. Kantonlar düzeyinde Almanya`dan etkilenenler kovuşturma mecbu- riyeti ilkesini, Fransa’dan etkilenenler ise maslahata uygunluk ilkesini benimsemiştir. Fransa, maslahata uygunluk ilkesinin klasik örneğidir. Fransız Sav- cısının dava açma mecburiyeti bulunmamaktadır. Fransız CMUK`da “suç haberini alan savcı nasıl işlem yapılacağını kararlaştırır” hükmüne yer verilmekle yetinilmiş, savcıya dava açma mecburiyeti getirilmemiş, bunun yerine savcıya dava açma hakkını kullanıp kullanmamak ko- nusunda seçim yapabilme imkanı tanınmıştır. 6 Şahin, Cumhur, “Polis Tarafından Yapılan Sanık Sorgusunun Mukayeseli Hukuk- ta Düzenlenişi”, SÜHFD, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Yapılan Değişiklikler Sempozyumu Özel Sayısı, 1994/1-2, C. 4. s.62’den aktaran, Gökçe, Teoman, Karşılaş- tırmalı Hukukta Savcılık, Adalet Dergisi, Ekim,2002,13. sayı, s. 82. 7 Bahri Öztürk/Mustafa Ruhan Erdem/Veli Özer Özbek, Uygulamalı Ceza Muhake- mesi Hukuku, s. 206. Hüsamettin UĞUR makaleler 260TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Fransız hukukunda bizdeki “şahsi davaya” benzetilebilecek (CMUK 344. md.) “actio civile” olarak anılan bir dava türü öngörmüştür. Fran- sız Usul Kanunu I/II. maddesinde şahsî davacıyı kamu davacısıyla eşit haklara sahip kılmaktadır. Kamu davası açılmasında maslahata uygunluk ilkesini benimseyen Fransa, İngiltere ve İskoçya gibi ülke- lerde ise, ilgililere şahsî dava açma imkanı tanınmıştır. İngiltere ve İs- koçya gibi ülkelerde, bireylerin yanında dernek, birlik, resmî daire ve bakanlık gibi tüzel kişiler de dava açma hakkına sahip kılınmışlardır.  Hollanda da kamu davasının açılmasında maslahata uygunluk il- kesini kabul eden ülkelerden birisisi olup kamu davası açmada iddia tekelini benimsemiştir. Bu ülkede mağdurun, davadan vazgeçme yet- kisi bulunan savcının ve ayrıca polisin kararlarını etkileme yönünde fazla bir imkanı yoktur.  Gerçi Hollanda Usul Kanunu’nun 12. mad- desinde, kamu davasının açılmasını zorlama yolu kabul edilmiştir. Ancak mahkemenin de maslahata uygunluk ilkesi gereğince davadan vazgeçebilmesi her zaman mümkündür. Bu oldukça küçük ülkede ka- rarlarda eşitlik, sadece 25 savcılıkla koordinasyon ve düzenli konfe- ranslarla sağlanmaya çalışılmaktadır. 10 Doktrinde, maslahata uygunluk ilkesinin benimsenmesinin ge- rekçesi olarak, özellikle ceza kanununun tam olarak uygulanmasın- dan doğabilecek insanlık dışı sertliğin bu yolla önlenebilmesi ve yine bu ilke sayesinde savcılığın iş yükünün önemli ölçüde azalacağı ifade edilmektedir. İtalya’da sıkı bir “kovuşturma mecburiyeti ilkesi” hakimdir. Öyle ki, söz konusu ilke İtalyan Anayasası’na bile girmiştir. Bu ilkenin tabii bir sonucu olarak İtalyan savcısı dava açmayabilme imkanına sahip değildir. Örneğin suç haberinin asılsız olduğunun anlaşılması halinde, durma kararı savcı tarafından verilmez, ancak bu yolda bir karar veril- mesi için hakimden talepte bulunur. İtalyan yasa koyucu daha da ileri giderek, usul kanununda kural olarak, hâkimin hüküm vermek için ihtiyaç duyduğu delilleri davada 8 Huber, Barbara, “Savcılık, Konum, İşlev, Denetleme” Konferans Metni, MÜHF Ya- yını, İstanbul,1993, Çeviri Nur Centel, s. 378’den aktaran Gökçe, Teoman, a. g. m., s. 83. 9 Yücel, Mustafa Tören, “İsveç, Danimarka ve Hollanda’da Savcılık Kurumu”, YD, Özel Sayı, 1989/1-4, C. 15.’den aktaran Gökçe, Teoman, a.g.m., s. 83. 10 Huber, Barbara, s.376-377’den aktaran Gökçe, Teoman, a.g.m., s. 83. makaleler Hüsamettin UĞUR 261TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 ikame etmenin, tarafların işi olduğunu belirtmektedir. Savcı İtalya’da sanığın lehindeki delilleri toplamakla yükümlü değildir. 11 Batı hukukundan etkilenen Japonya’da kural, maslahata uygunluk ilkesidir. 1924 tarihli Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na göre; “fai- lin şahsiyeti, yaşı, durumu, fiilin işleniş biçimi ve neticeleri ceza kovuşturma- sını zorunlu kılmıyorsa, kamu davası açılmayabilir”. Japon uygulamasına göre açılması ertelenen kamu davası, ilgilinin yeni bir suç işlemesi du- rumunda yeniden ele alınır. Kurum, sadece çocuklarla sınırlı olmayıp, suçun türü ve cezası göz önüne alınmadan uygulanmaktadır. 12 Japon savcısının açılmış davayı yürütmek mecburiyeti de yoktur. Gerçekten Japon ceza yargılama sisteminde savcı, esas mahkemesi hüküm verin- ceye kadar kamu davasını geri alabilir. İsveç’te savcılık sistemi mahkemeler ve polis teşkilatından ayrı ör- gütlenmiştir ve bağımsızdır. En yetkili görevli, Yüksek Mahkeme’de de savcı olan İsveç’teki en üst düzey savcı, genel savcıdır. Her bölgede de yetkili bir savcı bulunur. Savcılık ofisleri, savcılık faaliyetlerinin yö- netimi ve idaresi ile sorumlu bir başsavcı tarafından yönetilir. Savcının kovuşturma yapmama konusunda takdir yetkisi vardır. Örneğin suçun hafif bir suç olması veya çok sayıda suç işlemiş olan fail üzerinde bu suçla ilgili cezanın etkili olmayacağının anlaşılması ya da failin çok yaşlı veya hasta olması gibi hallerde savcı kovuştur- mama kararı verebilir. Müeyyidesi sadece para cezası olan suçlar hak- kında (örneğin dükkan hırsızlığı) savcı dava açmak yerine para cezası müeyyidesi uygulamayı önerebilir (ön ödeme). Fail savcının bu yazılı önerisini kabul ederse cezayı ödediğinde soruşturma sona erer. Trafik kuralı ihlali gibi kimi suçlarda faile doğrudan para cezası polis tarafın- dan uygulanır. Savcının kamu davası açmadığı hallerde zarar görenin (şahsi) dava açması mümkündür. 3.2. Anglo-Amerikan Hukuku Başta İngiltere ve ABD olmak üzere dünyanın pek çok ülkesin- de geçerli bulunan Anglo-Amerikan hukuku sistemi çeşitli yönleriyle 11 Huber, Barbara, s. 373-374’den aktaran Gökçe, Teoman, a.g.m., s. 82. 12 Artuk, Mehmet Emin/Yenidünya, Ahmet Caner, Mukayeseli Hukukta ve Türk Huku- kunda Erteleme Müessesesi, İstanbul, 1999, s. 55. Hüsamettin UĞUR makaleler 262TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Kıta Avrupası hukuk sisteminden farklıdır. Bu farklı yönlerden biri konumuz açısından iddia faaliyetidir. Bu sistemin kaynağı durumun- da olan İngiltere’de bilinen anlamda bir savcı ve savcılık bulunma- maktadır. Bu sistemde suç haberini aldığında kovuşturmaya başlamak mec- buriyetinde olan ve dava açma monopolüne sahip bulunan bir savcılık kurumunun yerine birden fazla kovuşturma makamı öngörülmüştür. Bunlar polis, Direktor of publis prosecution (kamusal kovuşturmacılar) ve Attorney-General’dir. Bu kovuşturma makamları, suç haberini al- dıklarında, kavuşturmaya başlayıp, işi mahkemenin götürüp götür- memek konusunda tam bir takdir yetkisine sahiptirler. 13 Bir başka ifade ile Anglo-Amerikan hukuk sisteminde en saf haliy- le “maslahata uygunluk ilkesi” geçerlidir. Ancak bu resmi yolun yanında bir de “halk davası” denilen ve suç işlendiğini öğrenen her vatanda- şın ceza davası açabilmesine imkan tanıyan bir başka yol daha vardır. İngiltere’de kural olarak kabul edilen bu ikinci yoldur. Bu yol zaman içinde çok eleştiriye hedef olmuşsa da İngilizlerin muhafazakar yapısı bunun ortada kalkmasını önlemiştir. İngiltere’de işlenen suçların çok büyük bir bölümünün kovuş- turması polis tarafından yapılmaktadır. Polis, suç haberini aldığında kovuşturmaya başlayıp işi yetkili mahkemeye götürüp götürmemek hususunda tam bir takdir yetkisine sahiptir. Bu konuda bazı kriter- ler vardır; “kamu yararı” “kamu düzeni” “usul ekonomisi” “failin yaşı” ve “hukuk kuralının anlamı ve amacı” gibi... Ancak 1946’dan beri bazı ağır ve devlet için tehlikeli suçları, herhangi bir maslahat mülahazası olma- dan derhal Director of public prosecutions’a bildirmek mecburiyeti geti- rilmiştir. (Vatana ihanet, rüşvet, kalpazanlık ve çocuklara karşı cinsel suçlar gibi...) Kraliyetin hukukçusu olan Attorney-General, politika ile adliyenin birbirinden ayrılması konusunda örnek olarak gösterilen İngiltere’de, özellikle siyasi yönü bulunan suçlarda kovuşturmaya başlanıp baş- lanmaması konusunda karar vermekle yetkili kılınmış olan siyasi bir memurdur. 13 Bahri, Öztürk, a. g. e., s. 29. makaleler Hüsamettin UĞUR 263TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 4. Kovuşturma Mecburiyeti İlkesi Lehindeki Görüşler Kovuşturma mecburiyeti ilkesi, ceza kanunlarının kesin olarak uy- gulanmalarını sağlar. Ceza kanunlarında, her kim belli bir suçu işlerse, şu veya bu şekilde cezalandırılacağı öngörüldüğü için devlet mutlak bir kovuşturma mecburiyeti ve ceza verme mükellefiyeti altında bu- lunmaktadır. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi gereğince, ceza müeyyide- si ile karşılanan ve suç adı verilen hareketler kanun tarafından tayin edilebilir ve keza yasak eylemlere ancak kanunların gösterdiği cezalar uygulanabilir. 14 Nihayet, haberi alınan her suç kovuşturulursa, cezalandırılma korkusu artacağından, kovuşturma mecburiyeti ilkesinin “genel önle­ me”nin uygun bir aracı olduğu söylenmiştir. Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin, kovuşturmanın, kural olarak fertlere değil, devlete ait bir iş olduğu anlamına gelen kovuşturmanın resmiliği ilkesinden doğduğu, kovuşturmanın resmi oluşunun onun mecburi oluşunu da açıkladığı ifade edilmiştir. Kovuşturma mecburiyeti ilkesi eşitlik ilkesi ile ilgili görülmüştür. Buna göre, insanlar kanun önünde eşittir, buna aykırılık ürkütücü so- nuçlar doğurabilir. Devletin organları ve idari makamları, bütün iş- lemlerinde insanlar arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, fel- sefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapmadan devlet faaliyetlerini yürütmek mecburiyetindedir (Any m. 10). Doktrinde kovuşturma mecburiyeti ilkesi, “hukuk devleti ilkesi” ile de ilgili görülmüştür. Bütün davranışlarında hukuk kurallarına uyan devlete, şekli bakımdan hukuk devleti ilkesi denmektedir. Bu durum- da hukuk devleti ilkesi, kovuşturma mecburiyeti ilkesini zorunlu kılar. Keyfi davranma yasağı ve eşitlik ilkesi bu adil devletin en önemli un- surlarındandır. Kovuşturma mecburiyeti ilkesi esasını işte, bu şekilde anlaşılan bir hukuk devleti ilkesinde bulmaktadır. Maslahata uygunluk ilkesinin, hakim tarafından mahkûmiyet ka- ran verilebilmesi ihtimal dahilinde bulunan durumlarda savcıya takip- sizlik (kovuşturmama) kararı verebilme imkânı getirdiği için savcıyı “süper hakim” tahtına çıkardığı, bu suretle de kovuşturma mecburiyeti 14 Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. 1, No. 31. Hüsamettin UĞUR makaleler 264TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 ve maslahata uygunluk ilkelerinin hakim ve savcı arasında bir yetki bölüşümü sorunu haline geldiği öne sürülmüş; aynı zamanda başta anayasanın “yargı”ya ilişkin hükümleri olmak üzere, anayasa hukuku- nu yakından ilgilendiren bu konunun hukuk devleti esaslarına dayalı dürüst bir ceza muhakemesini gerçekleştirecek tarzda ele alınması ge- rektiğine işaret edilmiştir. Doktrinde hukuk devleti ilkesiyle bağlantılı olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesinin, kuvvetler ayrılığı ilkesine dayandığı; bu ilkeye uymamanın kuvvetler ayrılığı ilkesine de uymama anlamına gelebile- ceği söylenmiştir. Hangi fiillerin suç teşkil ettiğini tespit etmek kanun koyucuya, yasama gücüne aittir. Yürütmenin memuru olan savcının bazı fiilleri takip edip bazılarını takip etmemesi yasama gücünün işine karışması anlamına gelir ki, bu da kuvvetler ayrılığı ilkesini inkâr et- mek demektir. 15 Modern hukukta suç mağdurlarının da düşünülmesi gerektiği, bu kişilerin suç karşısında yaşadığı şokun, kızgınlığın ve rahatsızlığın içinde yalnız bırakılmasının yaratacağı olumsuz sonuçların, suçla bo- zulan hukuki barışın daha da vahim bir hal almasına sebep olabileceği söylenmiştir. 5. Aleyhindeki Görüşler Devletin mutlak bir kovuşturma mecburiyetinin ve ceza verme mükellefiyetinin bulunduğu fikri çok eski bir görüş olup, çağdaş dü- şünceye uygun düşmemektedir. Öç alma teorisi tabanını kaybettiği öl- çüde, bu eski düşünce de hukukçular tarafından o derece az paylaşılır olmuştur. Bugün ağır basan görüş, cezanın amaca uygun olarak kul- lanılması yolundadır. Günümüzde cezanın amacı öç almak değil, esas olarak genel ve özel önlemedir. Bugün her suç cezalandırılmamaktadır. Zamanaşımı, kanunun ilgası, af kanununun çıkarılması, failin şartla salıverilmesi, cezanın te- cili, ceza muhakemesinin şartlarının bulunmaması gibi durumlarda, ortada işlenmiş bir suç bulunmasına rağmen, onu işleyen cezalandırıl- mamaktadır. Toplum bu hakkından vazgeçebilmektedir. Görüldüğü 15 Öztekin Tosun, IHFM 1968, ayrı bası, s. 17. makaleler Hüsamettin UĞUR 265TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 gibi, kovuşturma mecburiyeti ilkesinin suçların veya cezaların kanuni- liği ilkesinden çıktığını ileri sürmek mantığa uygun değildir. 16 Cezaların ferdîleştirilmesi ilkesi gereğince, aynı suçu işleyen kim- selere aynı cezanın verilmesi isabetli değildir. Suç aynı olsa bile, bunu işleyen kimseler farklı iseler, onlara farklı müeyyideler uygulanmalı- dır. Burada kıstas, işlenen suçun ağırlığı veya hafifliği değil, işleyen kimsenin iyileştirilmesine uygun bir müeyyide bulunması olmalıdır. Öyle kimseler olabilir ki, bunlar aleyhine dava açmadan işi geçiştir- mek, iyileştirilmesi bakımından daha uygun düşebilir. Buna karşılık bazılarının durumları, dava açılmasını ve ondan sonra kendilerine ceza verilmemesini gerektirebilir. Kısaca, kovuşturma mecburiyeti ilkesinin uygulanması durumunda, çağdaş anlayışın bir gereği olan “cezaların ferdîleştirilmesi” mümkün olamayacaktır. Burada maslahata uygunluk ilkesinin önemi daha belirgin bir şekilde ortaya çıkmaktadır. 17 Kanun önünde eşitlik ilkesinin mutlak değil, nispi anlamda anla- şılması, bugün genellikle kabul edilen bir husustur. Mutlak eşitliğin en büyük eşitsizlik olduğunu öne süren yazarlar; eşitliğin, eşit olanların eşit muameleye tabi tutulması anlamına geldiğini, aynı fiili işlemekle birlikte aynı durumda bulunmayan kimseler bakımından dava açmak- ta da ayrı davranılmasına imkân veren maslahata uygunluk ilkesinin, farklı durumlarda bulunanlar hakkında eşit davranmayı gerektiren mecburilik ilkesinden daha fazla olarak eşitlik ilkesine uyduğunu söy- lemişlerdir. Doktrinde kovuşturma mecburiyeti ilkesini, hukuk devleti ilkesi ile açıklayan görüş de eleştirilmiştir. Mutlak bir kovuşturma mecburi- yeti, ancak, mutlak bir ceza verme yükümlülüğünün bir sonucu olabilir ki, günümüzde devletin böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. 18 Öte yandan, hem kovuşturma mecburiyeti hem de maslahata uygunluk ilkesinin suiistimale açık bulunduğu söylenmelidir. Bütün mesele, savcıların kalitesinde olmak gerekir. Teorik olarak, mecburilik ilkesinin geçerli olması durumunda dava açmamak suretiyle suiisti- malin zor, maslahata uygunluk ilkesinin geçerli olması durumunda 16 Öztekin Tosun, ÎHFM 1969’dan ayrı bası, s. 19. 17 Öztekin Tosun, a. g. e., s. 20. 18 Bahri Öztürk , a. g. e., s. 39. Hüsamettin UĞUR makaleler 266TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 ise bunun daha kolay olabileceği düşünülebilir. Fakat bu savcılara bağlı bir iştir. Bugün mutlak bir kuvvetler ayrılığının hürriyetleri koruyan sihirli bir formül olduğu inancı sarsılmış bulunmakta, bunun yerine ahenkli bir işbirliği sistemine geçilmesinin faydalı olduğu genellikle kabul olu- na gelmektedir. Maslahata uygunluk ilkesinin de bu işbirliği sistemine aykırı bulunmadığı açıktır. 19 Kovuşturma mecburiyeti ilkesine yöneltilen en ciddi eleştirilerden bir diğeri de, söz konusu ilkenin uygulanması durumunda kolluğun, savcılığın mahkemelerin işinin gereksiz yere artacağı yolundadır. Bu- gün dünyada en çok şikâyet edilen konu mahkemelerin ağır iş yükü- dür ve bu nedenle mahkemelerin iş yükünün azaltılması için çeşitli çareler aranmaktadır. Maslahata uygunluk ilkesi bu konuda önemli katkılar sağlayabilir. 20 Son olarak, maslahata uygunluk ilkesinin hazırlık soruşturmasın- da “kısalığı” sağladığı, İngiltere’nin buna güzel bir örnek oluşturduğu, dünyanın en kısa hazırlık soruşturmasının, maslahata uygunluk ilke- sini benimseyen bu ülkede gerçekleştirildiği; bunun İngiltere’de hazır- lık soruşturmasının kalitesiz yapılmasına sebep olmadığı, aksine 1962 yılında Almanya’da, örneğin hırsızlıktan açılan davaların % 92,7’sinde mahkûmiyet kararı verilmişken aynı yılda İngiltere’de bu oranın % 95 olarak gerçekleştiği açıklanmıştır. 21 6. Her İki İlkenin Değerlendirilmesi Yukarıda açıklanan görüşlerin hepsinde de az veya çok gerçek payı vardır. Kovuşturma mecburiyeti ilkesi ile hukuk devleti ilkesi arasındaki ilişki çok sıkıdır. Hukuk devleti ilkesi ister şeklî ve mad- dî diye ikiye ayrılsın, ister ayrılmasın bu durum değişmemelidir. Bu ilke, her türlü keyfiliğe engeldir. Bu açıdan bakıldığında, kovuşturma mecburiyeti ilkesi, hukuk devleti ilkesi mozayiğinin önemli parçala- rından biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Mecburilik ilkesinin geçerli olduğu durumlarda bile, kanun hükümlerinin her olayda tam olarak 19 Öztekin Tosun, a. g. e., s. 17. 20 Öztekin Tosun, “Hazırlık Soruşturması”, Prof. Dr. Ümit Doğanay’ın Anısı- na Armağan, s. 91 vd. 21 Bahri Öztürk , a. g. e., s. 42. makaleler Hüsamettin UĞUR 267TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 uygulanmadığı, bazen istenerek, bazen ise fiili bazı durumlar sebebiy- le yerine getirilmediği ileri sürülerek kovuşturma mecburiyeti ilkesi terk edilerek maslahata uygunluk ilkesine geçilmesi önerilmemelidir. Aksi takdirde, mecburilik ilkesinin uygulandığı durumlarda bile en- gellenemeyen bazı kabul edilmez keyfiliklerin istisna olmaktan çıkıp, kural haline gelebilmesi tehlikesi ortaya çıkabilir. Bu tehlike, kovuş- turma mecburiyeti ilkesinin tamamen terk edilmesi görüşünde olan yazarlar tarafından da fark edilmiş ve suiistimal konusunun savcıların kalitesiyle ilgili bir husus olduğu söylenmiştir. 22 İşte, kovuşturma mecburiyeti ilkesi esas olarak burada daha da önem kazanmaktadır. Zira, her işlemin sıkı kayıtlara bağlanmak isten- mesinin sebebi, savcıların sübjektif durumuna bakılmaksızın, objektif bir şekilde suiistimal tehlikesidir. Oysa maslahata uygun­luk ilkesinin geçerli olması durumunda, ko - vuşturma makamları hemen hemen her davranışı takdir yetkisi içinde mütalaa edilebileceğinden, kovuşturma makamlarının cezaî sorum- luluğu konusu pek gündeme gelmeyebilecek, bu da keyfiliğin teşviki olarak karşımıza çıkabilecektir. Öte yandan, ileride de görüleceği gibi, kovuşturma mecburiyeti ilkesinin geçerli olduğu durumlarda, yeterli suç şüphesine rağmen, savcı kamu davasını açmıyorsa, her türlü keyfi davranışın önüne geçebilmek için idari ve yargısal denetim öngörül- müştür. İdari denetim, üst savcının (Başsavcının) denetimi, valinin de- netimi ve nihayet Adalet Bakanının denetimi olmak üzere üç şekilde ortaya çıkmaktadır. 23 Yargısal denetim ise, C. Savcısının takipsizlik ka- rarına karşı mensup olduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine itiraz edilmesidir (CMUK m. 165, m. CMK m. 173). Yukarıda açıklanan düşüncelere, modern Ceza Muhakemesi Hu- kukunda kovuşturmanın, kural olarak, fertlere değil, devlete ait bir iş olduğu (kovuşturmanın resmiliği ilkesi); devletin bu işi yerine getirir- ken, mağdurun durumunu da dikkate alarak hukuki barışı ve adaleti gerçekleştirmeye çalışmak durumunda bulunduğu hususu da ilave edilmelidir. Maslahata uygunluk ilkesinin keyfiliğe yol açması duru- 22 Öztekin Tosun, a. g. e., s. 23. 23 CMUK’nun 148.maddesinin 2 ve 3. fıkralarında Adalet Bakanının kamu davasını açmak için C. Savcısına emir verebileceği ve valilerin de bunu vilayetlerindeki C. Savcılarından isteyebileceğine dair düzenlemeler 14/7/2004 gün ve 5219 sayılı ka- nunla madde metninden çıkarılmıştır. Hüsamettin UĞUR makaleler 268TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 munda bu söylenenlerin gerçekleşemeyeceği, bunun da mağduru baş- ka yollara itebileceği gözden uzak tutulmamalıdır. 24 Gerçekten, toplumda her işlenen suçun takip edilmekte olduğu fikrinin yaygın bulunması durumunda, potansiyel failler suç işlemek- ten vazgeçebilecekleri gibi, suç işledikleri için haklarında kovuşturma başlatılmış bulunan kişiler de, devletin bu konudaki ciddiyetini görüp, bir daha suç işlememe gibi bir tutum içine girebileceklerdir. Halkın hukuk kültürünün yetersiz bulunduğu ülkelerde, savcının, maslahata uygunluk ilkesi mucibince verebileceği kovuşturmama kararları yan- lış anlamalara ve bunun sonucunda da yanlış davranışlara neden ola- bilir. Bu tür ülkelerde kovuşturma mecburiyeti ilkesinin ihtiyaca daha uygun bulunduğunu söylemek yanlış olmamalıdır. Maslahata uygunluk ilkesinin, hakim tarafından mahkûmiyet kararı verilebilecek durumlarda, savcıya takipsizlik (kovuşturmama) kararı verebilme imkânı getirmesiyle olduğu kadar; suç mağdurları- nın suç karşısında yaşadıkları şokun, kızgınlığın ve rahatsızlığın için- de yalnız bırakılması, suçla bozulan hukuki barışın yeniden tesisi her zaman sanığın cezalandırılması ile gerçekleşmese de, hiç olmazsa, devletin suça karşı bir reaksiyon göstermesi gerektiği halde, bunun gerçekleşmemesine sebep olabildiği; ve nihayet bazı durumlarda sanı- ğın da olumsuz yönde etkilenmesi, üstüne atılan suçu işlemediğini ba- ğımsız hakim huzurunda ispatlayıp, kendini temize çıkarabilecekken, maslahata uygunluk gerekçesiyle, takipsizlik (kovuşturmama) kararı ile hakim önüne gitmesinin engellenmesi suretiyle 1982 Anayasası’nın 36/1. maddesinde “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiy- le yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” şeklinde ifade edilen hak arama hürriyetinin, sanığın elinden alınması sonucunu vermesi eleştirilmelidir. Bütün bunlara rağmen, ceza muhakemesi hukuku sadece kovuş- turma mecburiyeti ilkesi ile yetinemez. Çünkü bu ilkenin zayıf kaldığı durumlar da vardır. Gerçekten, cezaların kişiselleştirilmesi, mahkeme- lerin gün geçtikçe ağırlaşan iş yükü ve ceza kanunlarının metrukiyeti gibi konular kovuşturma mecburiyeti ilkesi ile kolay açıklanabilecek konular değildir. Bu nedenle, kural, kovuşturma mecburiyeti ilkesi ol- makla birlikte, istisna olarak maslahata uygunluk ilkesine de yer ve- 24 Bahri Öztürk , a. g. e., s. 44. makaleler Hüsamettin UĞUR 269TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 rilebilir. Cezaların kişiselleştirilmesi açısından, aynı suçu işleyen kim- selere aynı müeyyidenin uygulanması isabetli değildir. Burada kıstas, işlenen suçun ağırlığı veya hafifliği değil, işleyen kimsenin iyileştiril- mesine uygun bir müeyyide bulunması olmalıdır. Seçilen müeyyide o kimsenin bir daha suç işlemesine engel olacak en iyi hareket tarzını teşkil etmelidir. Bu bakımdan, aynı fiili işlemesine rağmen, bir kimse- nin kişiliği onun daha ağır, bir başkasının kişiliği daha hafif cezalan- dırılmasını gerektirdiği gibi, bir başkasının kişiliği ise kendisinin hiç cezalandırılmamasını, hatta hakkında hiç kovuşturma yapılmamasını gerektirebilir. Kovuşturma mecburiyeti ilkesine yöneltilen en ciddi ve yerinde eleştirilerden biri de, söz konusu ilkenin gerekli gereksiz kamu dava- sının açılmasına ve bu suretle mahkemelerin iş yükünü kabul edilmez bir şekilde artmasına sebep olduğudur. Yukarıda yazılan açıklamalar da gösteriyor ki, biz esas olarak ko- vuşturma mecburiyeti ilkesinden yanayız; ancak, bu ilkenin maslahata uygunluk ilkesi ile desteklenmesi gerektiğine, bu suretle kovuşturma mecburiyeti ilkesinin sakıncalarının belli oranda ortadan kalkmış ola- cağına inanmaktayız. 25 Türk ve Alman ceza usul kanunları da esas olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesini kabul etmişler, istisna olarak da maslahata uy- gunluk ilkesine yer vermişlerdir. Maslahata uygunluk ilkesi açısından Türk ve Alman ceza usul kanunları arasında büyük farklılıklar bulun- maktadır. 7. Türk Ceza Hukukunda Kovuşturma Mecburiyeti ve Maslahata Uygunluk İlkeleri 1 Haziran 2005 tarihine kadar ceza hukukumuzda katı bir kovuş- turma mecburiyeti ilkesi hakim olup belli bir yaşın altındaki küçükler hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılamaması, şahsi davalık suç- larda kamu yararı görülmemesi nedeniyle veya ön ödeme nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, cezanın ertelenmesi ve şartla tahliye gibi maslahata uygunluk ilkesine uygun kurumlar ile 25 Bahri Öztürk , a. g. e., s. 47; (Kunter, Yurtcan, Erem ve Yenisey de kovuşturma mecburiyeti ilkesine taraftar olduklarını açıklamışlardır. Kunter no. 103, Yurtcan (§11. III. 1) s. 31 vd., Erem, s. 217 vd., Yenisey, s. 549). Hüsamettin UĞUR makaleler 270TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 zaman zaman belli bazı suç ve suç failleri için çıkarılan dava ve cezala- rın ertelenmesine dair kanunlar mevcut iken 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren ceza hukukumuzda maslahata uygunluk ilkesinin yansımala- rına kurumsal olarak yer verildiği görülmektedir. Maslahata uygunluk ilkesi cezaların bireyselleştirilmesine yönelik olup üç aşamada uygula- nır; dava açılırken, hüküm kurulurken, ceza çektirilirken. 26 Gerçektende daha davanın açılması aşamasında CMK’nın 171. maddesine göre yasallık sistemini yumuşatıcı bir istisna olarak “ceza- nın ortadan kaldırılmasını gerektiren şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hü- kümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebe- binin varlığı halinde Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebileceği” düzenlenip, önce 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu sonra da CMK’da “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi” kurumuna yer verilmiştir. Aynı şekilde hükmün kurulması aşamasında, önce Çocuk Koruma Kanunu sonra da CMK’da “Hükmün Açıklanmasının Geri Bıra- kılması” kurumu getirilmiştir. İnfaz aşamasındaki maslahata uygunluk ilkesinin yansıması ise eskiden beri var olan cezanın ertelenmesi ve şartla tahliye kurumlarıdır. Şimdi özellikle ceza hukukumuza yeni ge- tirilen bu kurumlara daha yakından bakabiliriz. 7.1. 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na Göre Suç haberini alan yetkili savcı derhal hazırlık soruşturmasına gi- rişmek mecburiyetindedir. Bu husus 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 153. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı ihbar veya herhangi bir suretle bir suçun işlendiği zehabını verecek bir hale muttali olur olmaz hukuku amme davasını açmağa mahal olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin hakikatini araştırmağa mecburdur” şeklinde ifade edilmiştir. Hazırlık soruşturması, fiilin fail tarafından işlenmiş olabileceği yo- lundaki şüpheleri kuvvetlenmesi sonucunu verirse yetkili savcı dava açmak zorundadır. Bu hususta CMUK’nın 148. maddesinde; “Kamu davasını açmak vazifesi Cumhuriyet savcısınındır. 26 Selçuk, Sami, HPD, Mayıs 2006, Sayı 6, s.150 makaleler Hüsamettin UĞUR 271TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Kanunda aksine hüküm bulunmadığı takdirde Cumhuriyet savcısı, ceza takibini gerektirecek hususlarda yeterli delil mevcut ise kamu davasını açmak- la mükelleftir. Kamu davası açmak için Adalet Bakanı, Cumhuriyet savcısına emir ve- rebilir. Valiler de kamu davası açılmasını kendi vilayetleri dahilindeki Cumhuri- yet savcılarından isteyebilirler. Cumhuriyet savcıları mucip sebepler göstere- rek bu talebi kabul etmezse valinin müracaatı üzerine Adalet Bakanı yukarıki fıkrada yazılı yetkiyi kullanmak lazım gelip gelmeyeceğini takdir eder ve ica- bını yapar” şeklindeki düzenleme ile yeterli suç şüphesi bulunması halinde Cum- huriyet savcısına kamu davasını açma görevi verilmiş, akabinde ikili bir denetim mekanizması getirilmiştir; idari denetim ve yargısal dene- tim. İdari denetim; Üst savcının (başsavcının), valinin ve adalet baka- nının denetimi olmak üzere üç şekilde ortaya çıkar. Yargısal denetim; savcının takipsizlik kararına karşı, bağlı olduğu ağır ceza Mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesinde itiraz edil- mesidir. Vali ve adalet bakanının savcıya “dava aç” şeklinde emir verebil- mesi hiyerarşinin bir sonucudur. Adalet bakanının savcılara emir ve- rebilmesi sınırsız değildir. Bu konudaki ilk sınır, kovuşturma mecbu- riyeti ilkesinden doğmaktadır. Gerçekten, yukarıda da ifade edildiği gibi, gerek araştırma mecburiyeti ilkesi ve gerekse kamu davasını açma mecburiyeti ilkesi, kişi bakımından, Adalet Bakanı’nı, bu konularda yetkili Adalet Bakanlığı memurlarını ve valileri de kapsamaktadır. Bu durumda, burada sözü geçen yetkililerin bu ilkelere aykırı olarak “dava açılmaması” yolunda görüş bildirmeleri mümkün değildir. CMUK’nın 148. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında Adalet Bakanının kamu davasını açmak için C. savcısına emir verebileceği ve valilerin de bunu kendi vilayetlerindeki C. savcılarından isteyebileceğine dair düzenlemeler 14.7.2004 gün ve 5219 sayılı kanunla madde metninden çıkarılmıştır. 5271 sayılı CMK’da da benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kamu davasının açılması başlıklı 163. maddesinde; Hüsamettin UĞUR makaleler 272TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 “Yapılan hazırlık tahkikatı sonunda, toplanan deliller kamu davasının açılmasına yeterli ise Cumhuriyet savcısı mahkemeye bir iddianame vermek suretiyle kamu davasını açar” ifadesiyle kovuşturma mecburiyeti ilkesi çok açık bir şekilde vurgu- lanmıştır. Bunun sonucudur ki, savcı açtığı kamu davasını hüküm ile sonuçlanıncaya kadar sürdürmek zorundadır, geri alamaz. Savcıya “dava açma” şeklinde emir verilmesi, hukukun, muhake- me hukukunun ve nihayet suç muhakemesi hukukunun ilkelerine ve CMUK’nın 148 ile ilgili öteki maddelerine uygun düşmez. Kanunu- muz, yukarıda kısaca açıklanan idari denetimin yanında bir de “itiraz” adını verdiği yargısal denetim öngörmüştür. CMUK bu iki yolla sav- cının keyfi davranmasının önüne geçmek ve Anayasamızda ifadesini bulan hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmek istemiştir. Sonuç olarak 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ko- vuşturma mecburiyeti ilkesini kabul etmiş, istisna olarak da maslahata uygunluk ilkesine yer verilmiştir (Bazı suçların kovuşturmasının Ada- let Bakanının iznine bağlanması, 765 sayılı TCK 434. maddesindeki ev- lenme halinde cezanın tecili, şahsi dava, ön ödeme... gibi). 7.2. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK, ka­ mu davasının açılması yönünden yasallık sistemini benimsemiştir. CMUK’nın 163. maddesinin karşılığı olan 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesinde; “Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine ge- tirilir. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” denilmesi suretiyle yeterli kuvvette şüphe halinde Cumhuriyet savcı- sını kamu davasını açmaya mecbur kılmıştır. Hüküm, kamu davası- nın açılmasında Cumhuriyet savcısına bağlı yetki tanıyan, “mecburilik ilkesi”ni düzenlemektedir. Maddede “yeterli şüphe”den söz edilmek suretiyle, toplanan delillerin, suçun işlendiği hususunda yeterli görül- mesi halinde şüpheden sanık yararlanır ilkesinin soruşturma evresin- de geçerli olmadığı vurgulanmış olmaktadır. makaleler Hüsamettin UĞUR 273TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Adalet bakanının Cumhuriyet savcısından davayı açmasını isteye- bileceği ve bu istemin yerine getirileceği, valilerin de adalet bakanın- dan bu yetkisini kullanmasını isteyebilecekleri hakkındaki hükümler hükumet tasarısında yer almasına rağmen (173. madde) yasada yer almamıştır. Zaten CMUK’nın 148. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan bu düzenlemelerin uyum yasaları kapsamında 14.7.2004 gün ve 5219 sayılı kanunla madde metninden çıkarıldığı düşünüldüğünde CMK’da yer verilmemesi isabetli olmuştur. Keza günümüz batı hukukuna paralel olarak maslahata/maksada uygunluk (takdirilik) sistemi gelişmekte bulunduğundan 171. madde- de yasallık sistemini yumuşatıcı bir istisna kabul edilmiş bulunmakta- dır. Bu maddeye göre; “Cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren şahsî sebep olarak etkin piş- manlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî ceza- sızlık sebebinin varlığı halinde Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer ol- madığı kararı verebilir.” 27 Bu madde ile işlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen; Cumhuriyet savcısına CMK’nın 223/4. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde gösterilen etkin pişmanlık ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde kamu davası açmama yönünde takdir hakkı tanınmış- tır. Aslında bu madde duruşmanın sona ermesi sonucu mahkemece verilecek hükümleri düzenlediği halde CMK’nın 171. maddesi ile Cumhuriyet savcısının da bu maddeye dayanarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceği düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık halleri 5237 sayılı TCK’da tek tek gösterilmiştir. Bazı suçlar yönünden indirim öngörülmüşken, bazı suçlar için de et- kin pişmanlık halinde tamamen ceza verilemeyeceği şeklindedir. İşte Cumhuriyet savcısı 5237 sayılı TCK’nın 24 ila 34. maddelerinde göste- rilen şahsi cezasızlık hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilecektir. CMK’nın 171. maddesi ile kamu davası açmada kanunilik (kovuş- turma mecburiyeti) ilkesinin istisnaları düzenlenmiş, daha da önemlisi 173. maddede kural olarak suçtan zarar görenin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on 27 Altı çizili ifadeler 5560 sayılı kanunla değiştirilmeden önce “kamu davasını açma- yabilir” şeklinde idi. Hüsamettin UĞUR makaleler 274TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresin- de görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahke- mesi başkanına itiraz edebileceği düzenlenmişken 173. maddenin 5. fıkrasında “Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz” denil- mesi suretiyle takdire dayalı takipsizlik kararına karşı itiraz yolu da kapatılmıştır. CMK’nın 171 ve 173/5. maddesindeki bu düzenlemeler daha şim- diden çok eleştiri almıştır. Gerçekten de bir çok olayda unsurlarının olup olmadığı kolay tespit edilemeyen etkin pişmanlık ve şahsi ceza- sızlık halleri gibi ancak mahkemenin takdir edebileceği (CMK m. 223. madde) ve çok defa da Yargıtay’ca yerinde görülmeyerek verilen ka- rarların bozulduğu bir konuda Cumhuriyet savcısına da takdir hakkı verilmekte, hem de bu kararların mahkemece verilmesi durumunda istinaf veya temyiz yolu açık olmasına rağmen C. savcısının aynı ge- rekçeyle takipsizlik kararına karşı itiraz hakkı dahi tanınmamaktadır. 28 “Yargıtay kararlarının bile kabullenilmediği bir toplumda hazırlık soruştur- ması sonunda savcının tek başına hukuki değerlendirme, kesin delil değerlen- dirmesi yapması tatmin edici olmayacaktır.” 29 Görünen odur ki uygulama sürecinde CMK’nın 173/5. madde- sinin yol açacağı problemler daha da netleşecektir. Takdire dayalı ta- kipsizlik kararlarına karşı da itiraz hakkı tanınması gerekir. Yasallık sisteminin katılığının maslahata/maksada uygunluk sistemi ile yumu- şatılmasının gerekliliğine inanan biri olarak takdire dayalı takipsizlik kararına karşı itiraz yolunun kapatılmasını “maksadı aşan” bir düzen- leme olduğu düşüncesindeyiz. 7.2.1. Genel Olarak “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi” ve “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” Hukukî bir kurum olarak erteleme bir suç politikası (ceza siyaseti) aracıdır. Ertelemenin, “kamu davasının açılmasının ertelenmesi”, “duruş- manın ertelenmesi”, “hükmün ertelenmesi” ve “cezaların ertelenmesi” şek- linde uygulanma biçimleri bulunduğu halde hukukumuzda bugüne kadar erteleme denildiğinde ilk olarak cezanın infazının ertelenmesi 28 Kaplan, Arif, Hukuk ve Demokrasi Dergisi, Nisan 2005, Sayı: 9, s. 45. 29 Malkoç, İsmail/Güler, Mahmut, Uygulamada CMUK, Ankara 1998, C.1, s. 588. makaleler Hüsamettin UĞUR 275TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 akla gelmekte idi. Cezanın ertelenmesi genel olarak, bir cezanın yeri- ne getirilmesinin belli bir süre geri bırakılmasıdır. Hepsinin de amacı uygulanacak yaptırımların bireyselleştirilmesi suretiyle, belli bir süre içinde failin iyi hal göstermesi ve kendisine yüklenen mükellefiyetleri yerine getirmiş olması karşısında devletin kovuşturma ve cezalandır- ma veya tedbir uygulama hak ve yetkisinden vazgeçmiş olmasıdır. 30 Erteleme iyi bir ceza siyasetinin gerçekleşmesine hizmet eden bir müessese olduğu gibi, aynı zamanda cezanın bireyselleştirilmesi va- sıtasıdır. Ertelemenin diğer bir gayesi kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların sakıncalarını ortadan kaldırma ve dolayısıyla mükerrerliğe engel olmalıdır. 31 Cezanın ertelenmesi dışındaki üç erteleme çeşidinde de ortak nokta, olası bir mahkûmiyet kararından önce deneme süresine ve yü- kümlülüklere karar verilmiş olmasıdır. Böylece bu kurumların uygu- lanması ile küçüklerin ve hafif suç işledikleri saptanan yetişkinlerin damgalanmalarının ve dolayısıyla “sabıkalı” olarak nitelendirilmeleri- nin önüne geçilmiş olunmaktadır. 32 Bugün “duruşmanın ertelenmesi” dışında kalan erteleme kurumları- nın uygulamadaki yerini aldığını görmekteyiz. “Duruşmanın ertelenmesi”, kamu davası açıl­dıktan sonra da, sanık olan kişide bulunan belli özellikler dolayısıyla, açılmış olan davaya belli koşullarda devam edilmemekte, duruşma yapılmamaktadır. Yani dava belli bir süre bekletilmektedir. Bu sürede aranan koşulların ger- çekleşmesi durumunda dava düşürülmekte ve artık o suç dolayısıyla kişinin yargılanması söz konusu olmamaktadır. 33 5271 sayılı CMK tasarısının 174. maddesinde “Kamu davasının açıl- masının ertelenmesi” başlığı ile, 233. maddesinde ise “Hükmün geri bıra- kılması, denetimli serbestlik” başlığı altında belirli şartlara bağlı olarak 30 Özbek, Veli Özer, Yeni TCK’nın Anlamı, C.1, 3. baskı, Ankara 2006, s.409. 31 Artuk, Mehmet Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, Ahmet Caner, Ceza Hukuku Ge- nel Hükümler II (Yaptırım Hukuku), Ankara 2003, s. 273. 32 Artuk, Mehmet Emin/Yenidünya, Ahmet Caner, “Mukayeseli Hu­kukta ve Türk Hukukunda Erteleme Müessesesi”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 1999, s. 65’den nakleden, Çolak, Halûk, Altun, Uğurtan, Adalet Dergisi, Ekim 2006, 26. sayı. 33 Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2006. s. 599. Hüsamettin UĞUR makaleler 276TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 açılacak kamu davasının C. savcısı tarafından ertelenebileceği ve de- netimli serbestlik tedbirine tabi tutularak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına mahkemece karar verilebileceği ön görülmüşken Meclis Adalet Komisyonu ve alt komisyonda yapılan hararetli tartışmalar so- nucu 34 yerinde görülmeyerek tasarıdan çıkarılmış ve dolayısıyla ya- salaşmamıştır. CMK değişiklik tasarısında da bu iki müesseseye yer verildiği halde tekrar Adalet Komisyonu’nca tasarıdan çıkarılmış an- cak 5271 sayılı CMK’da yer almaması sistemin önemli ölçüde noksan kalmasına yol açacağından 3. kez tasarıya alınmış ve nihayet 6.12.2006 Tarih ve 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’la Türk ceza muhakemesi hukukunda yerini almıştır. Daha doğrusu aşağıda değinileceği gibi her iki müesseseye 15.07.2005 tarih- li Resmi Gazete’de yayınlanan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda yer verilmesi suretiyle Türk ceza muhakemesinde uygulanma olana- ğına kavuşmuştur. 35 5271 sayılı CMK tasarısının “kamu davasının açılmasının ertelenmesi” başlıklı 174. maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi günümüz kar- şılaştırmalı ceza muhakemesi hukukunda önemli bir sorun da Cum- huriyet savcısının soruşturma yapmak, kamu davasını açmak veya açmamak yetkisine sahip olup olmamasıdır. Bunun anlamı yasallık sistemi yanında maksada uygunluk sistemine ne derecede veya ölçü- de yer verilebileceğidir. Yasallık anlayışı Almanya, İtalya, İspanya’da, İsviçre’nin bazı kantonlarında ve hemen bütün doğu Avrupa ülkele- rinde ve bugüne kadar ülkemizde geçerlidir. Yasallık sisteminin anlamı da hemen davayı açmak hususunda Cumhuriyet savcısını bir otomatizme sevk etmek değildir: Birinci ola- 34 Bkz., Özgenç, İzzet, a. g. e., s.599,600, 618’deki dipnotlar. 35 Aslında ceza hukukumuzda eskiden beri kısmen de olsa bazı suçlar yönünden bel- li hâllerde kovuşturmanın veya davanın ertelenmesi de kabul edilmiştir. Örneğin eski TCK’nın 434. madde­sinde kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile sanık veya hükümlülerden biri arasında ev­lenme gerçekleştiğinde koca hakkında kamu davasının ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesinin erteleneceği belirtilmiştir. Yine, 28/08/1999 ta­rihli ve 4454 sayılı “Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İliş - kin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” ile 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıveril­meye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” da dava ve cezanın ertelenmesine ilişkin kurumlara yer verilmiştir. Ancak öğretide 4454 ve 4616 sayılı Kanunlarla getirilen düzenlemeleri “erteleme” sayan görüşlere karşılık bunu şartlı af olarak değerlendirenler de vardır. makaleler Hüsamettin UĞUR 277TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 rak Cumhuriyet Savcısı bazen kamu davasının harekete getirilip ge- tirilmeyeceğini, kendisine ulaşan olayların bir temeli bulunup bulun- madığını, sözgelimi ihbarın anonim olup olmadığını belirlemek için şekli olmayan bir araştırma yapar ve bunun sonucunda soruşturmayı sürdürmemeye karar verebilir yani yasallık otomatiklilik anlamını ta- şımaz. Çağdaş eğilim, yasallık ve maksada uygunluk sistemleri arasında bir yakınlaşmayı ifade etmektedir. Tasarının temel amacı yargılamanın, adil yargılama ilkesine tam sadık kalınarak süratlendirilmesi ve kovuşturmanın duruşmadan du- ruşmaya sürüklenmesini ve böylece parçalı adaleti önlemek olduğun- dan ve bu amaca ulaşmanın bir çaresi de ceza adalet sistemini, olanak ölçüsünde boşaltmak, soruşturma evresindeki filtreyi etkinleştirmek olduğundan değişik hükümler getirilmiş ve bunlardan önemli birisini de bu madde oluşturmuştur. Ayrıca bugünkü sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olarak, ödetici ceza anlayışından hükümlüyü veya zanlıyı topluma yeniden kazan- dırma anlayışına dönülmüş bulunmaktadır. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi sistemi ikiye ayrılır: a. Bir şekle göre, savcının bu konudaki yetkisi mutlaktır. Başka bir mer- ciin onayına veya iznine gerek kalmaksızın, kamu davasının açılması savcı tarafından ertelenmektedir. Bu şekli kabul eden ülkeler arasında Fin­landiya, Belçika ve Japonya örnek olarak gösterilebilir. Federal Al- man huku­kunda ise savcı, genç hakiminin katılmasıyla veya onayına gerek kal­madan kovuşturmaya son verebilir. b. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunun diğer bir şekline göre ise, savcının yetkisi mutlak olmamakta, çocuk mahkemesi ha- kiminin (Hollanda) veya diğer bir merciin (Kraliyet Savcısı-Norveç) onayıyla davanın açılması ertelenebilmektedir. 36 CMK tasarısının “Hükmün geri bırakılması, denetimli serbestlik” baş- lıklı 233. maddesinin gerekçesinde de vurgulandığı gibi, önce Anglo- Sakson hukukunda ortaya çıkan ve özellikle 1950’li yıllardan sonra Kara Avrupası hukukunu etkileyerek ceza kanunlarına girip bugün hemen bütün Doğu Avrupa ve Batı ülkelerinin ceza mevzuatında yer 36 Artuk/Yenidünya, s. 59,60’dan nakleden, Çolak, Halûk/Altun, Uğurtan; a.g.m. Hüsamettin UĞUR makaleler 278TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 alan bir kurum olarak ceza sistemlerindeki yerini almıştır. Nitekim Fransız hukukunda bu kurum, ilk önce 2.2.1945 tarihli kanunla çocuk suçlular hakkında uygulanmaya başlanmış, daha sonra 1975 yılında yapılan değişiklikle yetişkinleri de kapsamına almıştır. Belçika’da aynı kurum 29.6.1964 tarihli bir kanunla hukuk sistemine getirilmiştir. Bu örneği, Hollanda, Japonya, Polonya, İsviçre gibi ülkelerde de görmek olanaklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu Anglo-Sakson hukuk sisteminde yargılanması tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulması “probation” esasına dayanır. Hâkim, sanığın suçluluk ve kusurluluğunu saptamakla beraber cezaya hükmetmeyi geri bırakmakta ve onu belirli bir süre içinde denetim altında tutmak- tadır. Davranışları, tâbi tutulduğu denetim süresi içinde olumlu bu- lunduğu takdirde suçlu için bir mahkûmiyet kararı verilmemektedir. Böylece deneme süresini başarıyla geçirmiş olan suçlu, damgalama sü- reci dışına çıkarılmakta, bir yargı kararına muhatap olmamaktadır. Bu kurum, çağdaş ceza hukukunun amaçlarından biri olan kişiyi müm- kün olduğu kadar damgalamamayı ve toplum ile uyum sağlanmasını gerçekleştirici bir uygulama niteliğindedir. Hâkim yargılamakta olduğu suçla ilgili olarak sanığın kişisel du- rumunu, işlediği fiili bütün yönleriyle inceleyerek, delilleri toplayacak ve yargılamayı bitirecektir. Ancak son hükmü açıklamayacaktır. Bu- nun yanı sıra hâkim sanığa belli bir denetim süresi içinde, denetimli serbestliğe tâbi tutulacağını ve hükmün geri bırakıldığını bildirecek- tir. Aslında tasarılarda yer aldığı şekliyle gerek “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi” ve gerekse “Hükmün Açıklanmasının Geri Bı- rakılması” Anayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan “İnkılap Kanunları”nda yer alan suçlar hariç olmak üzere üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlar yönünden öngörülmüş- ken medyanın her zaman olduğu gibi postmodern bir anlayışla 37 ko- 37 Postmodernizm, liberalizmden daha fazla yargıya müdahale edip, yıpratmaktadır. Postmodernizm, temelde “düzen”e karşı bir direnişi, bir karşı koymayı ifade eder. Hukukta dinamik bir adalet anlayışından yola çıkan postmodern anlayış, tanınmış bir futbolcunun ya da şarkıcının adi bir suçtan dolayı yargılanması ve hüküm giy- mesini öne çıkararak eleştirebilmektedir. Yargının ve kararlarının hukuka uygun olması postmodern anlayış bakımından yeterli değildir. Bu anlayış yargısal sürecin ve kararlarının kendisine uygun olmasını beklemektedir. Oysaki yukarıda da de- makaleler Hüsamettin UĞUR 279TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 nuya yaklaşması ve “şu kadar suç için dava bile açılmayacak” basitliği ile kamuoyunu yanlış bilgilendirmesi sonucu soruşturulması ve kovuştu- rulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarla sınırlandırılmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 1999 tasarısının “Kamu dava- sının açılmasının ertelenmesi” başlığını taşıyan 164. maddesine göre de, “fiil için Kanunda öngörülen şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı üç aydan fazla ve iki yıla kadar (iki yıl dahil)” olması hâlinde kamu davası- nın açılmasının ertelenmesi öngörülüyordu. Cezanın üst sınırının üç aydan fazla olmasının nedeni üç aya kadar ceza gerektiren suçların ön ödeme kapsamında olmasıdır. 38 1999 tasarısı Cumhuriyet savcısının vereceği kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı suçtan zarar görene itiraz hak- kı tanınmamış ancak asliye ceza hâkiminin onayına bağlamıştı. Aynı düzenleme yani erteleme kararının hâkimin onayına bağlanması 5271 sayılı CMK tasarısında da yer aldığı halde 5560 sayılı ... Deği- şiklik Tasarısı’nda yer verilmemiş buna karşı suçtan zarar görene iti- raz hakkı tanınmıştır. (CMK 171/2. madde) 5395 sayılı Çocuk Koru- ma Kanunu’nun “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi” başlıklı 19. maddesinde de savcının erteleme kararı çocuk hâkiminin onamasına bağlandığı halde 5560 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucu çocuk- lar yönünden de kamu davasının açılmasının ertelenmesi CMK’nın 171. maddesindeki şartlara bağlanmıştır. Kovuşturma mecburiyeti ve maslahata uygunluk ilkelerinin lehin- de ve aleyhindeki görüşler kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması için de geçerlidir. Aleyhe ileri sürülen en önemli tenkit suçsuz olduğuna inanan bir kimse hakkında kamu davası açılmaması veya hükmün açıklanmasının geri bırakılma- sı suretiyle beraat etme ihtimali olan sanığın aklanma imkanının elin- den alınması, suçsuzluğunu ispat imkânından mahrum bırakılmasıdır. Hatırlanacak olursa 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenme- sine Dair Kanun’un 1. maddesine 4758 sayılı kanunla “Bu bentle ilgili ğinildiği gibi adalet dağıtmak aceleyle yerine getirilecek bir iş değildir. -Konuralp, Haluk, Yeni Türkiye Dergisi, 98/23-24, s.3821 (Yargı Özel Sayısı) 38 CMUK 1999 tasarısı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Dönmezer/Yenisey, Karşılaş- tırmalı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve 1999 Tasarısı, Gerekçeler, İstanbul, 1999. Hüsamettin UĞUR makaleler 280TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 olarak bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine başvurmak suretiyle soruşturmaya veya davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunur. Mahkumiyet halinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir” ibaresi eklenmişti. Amaç suçsuz olduğuna inanan kimseye yargılanarak beraat etme imkânının sağlanmasıdır. 2.2.2. CMK’nın 171. Maddesine Göre Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi - 253. maddenin 19. fıkrası hükmü ve uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, 39 soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağ- lı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yeterli şüphenin varlığına rağmen Cumhuriyet sav- cısı, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Yeterli şüpheden kastedilen CMK’nın 170. maddesinde ifade edi- len “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususun- da yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” cümlesindeki yeterli şüphedir. Demekki soruşturma evresi sonunda toplanan deliller; - Suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa, - CMK’nın 171. maddesinin 1. fıkrasındaki şartlara bağlı olarak ko- vuşturmaya yer olmadığı kararı verilemiyorsa, - 253. maddenin 19. fıkrası hükmü ve uzlaşmaya ilişkin hükümler uygulanma olanağı yoksa, 39 253. maddenin 19. fıkrası “Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yeri- ne getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde, 171. maddedeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171. maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edil- miş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38. maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır.” makaleler Hüsamettin UĞUR 281TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 - Ve 171. maddenin 3. fıkrasında sayılan fiil ve faile ilişkin koşulla- rının birlikte gerçekleşmişse Cumhuriyet savcısı kamu davasının açıl- masının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. - Erteleme için ilgilinin talebi veya şüphelinin kabulü aranmamış- tır. - Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu da- vası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. - Suçtan zarar gören, bu karara 173. madde hükümlerine göre iti- raz edebilir. - Şartlarının varlığı halinde C. savcısı erteleme yönünden takdir hakkına sahiptir. C. savcısı takdir hakkını dava açmadan yana kulla- nırsa buna karşı bir kanun yolu öngörülmemiştir. Ancak şartları varsa iddianamenin iadesine karar verilebilir. 3.3.3 CMK’nın 231. Maddesine Göre Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması - Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı olmak üzere, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarla ilgili olarak 40 sanığa yükle- nen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması demek bütün delillerin denetime im- kan verecek şekilde toplanması, fiil ve faile bağlı olarak suç vasfının tayini ve bu vasıflandırmaya uygun bir şekilde ve gerekçeli olarak mahkumiyet kararı verilmesi demektir. Yoksa yargılamayı karar aşa- masına getirip verilecek hükmü açıklamamak değildir. - Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sa- nık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; 40 171. maddede kamu davasının açılmasının ertelenmesi yönünden suçun şikayete bağlı olması şartı en başta ifade edildiği halde 231. maddede bu husus maddenin en sonunda 14. fıkrada ifade edilmiştir. Buna rağmen bu bir ön koşuldur. Hüsamettin UĞUR makaleler 282TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 a. Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulun- ması, b. Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c. Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. Belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği tak- dirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebi- lir. - Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebi- lir. - Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mah- kûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde se- çenek yaptırımlara çevrilemez. Aksi halde ceza ertelenecek veya seçe- nek yaptırımlara çevrilecekse hüküm açıklanacaktır. - Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi ha- linde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sa- nık hakkında denetimli serbestlik tedbirine karar verilebilir. Demekki gerek görülmezse denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmeyecektir. Ancak denetimli serbestlik tedbiri olarak 8. fıkrada sayılan aşağıdaki tedbirlere karar verilebilir: a. Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sa- nat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b. Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kuru- munda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkası- nın gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c. Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam et- mek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yü- kümlülüğü yerine getirmesine, makaleler Hüsamettin UĞUR 283TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 - Bu tedbirler tahdidi olarak (kanun koyucu tarafından sınırlı ola- rak) belirlenmiştir. Kıyasen buna benzer tedbirlere hükmedilemez. - Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. - Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve dene- timli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, da- vanın düşmesi kararı verilir. - Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yü- kümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelen- mesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuş- turmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kulla- nılabilir. 7.3. 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’na Göre “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi” ve “Hükmün Açıklan- masının Geri Bırakılması” müesseseleri ilk defa 15.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile yasalaşa- rak yürürlüğe girmiş, böylece suç tarihinde 18 yaşını bitirmeyen sanık- lar için de olsa ceza yargılama sistemimizdeki yerini almıştır. Mukayeseli hukukta da görüldüğü gibi maslahata uygunluk ilkesi gereği anılan erteleme kurumları öncelikle çocuk suçlular için kabul edilmiş, bir süre sonra faydaları görüldükten sonra genelleştirilmiştir. Çocuk hukukunun genel ilkeleri ve çocuğun yüksek yararı göz önünde bulundurularak, yargılamanın, adil yargılama ilkesine tam sadık kalınarak süratlendirilmesi ve kovuşturmanın duruşmadan duruşmaya sürüklenmesini ve böylece parçalı adaleti önlemek ama- cıyla, ceza adalet sistemini, olanak ölçüsünde boşaltmak, soruşturma Hüsamettin UĞUR makaleler 284TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 evresindeki filtreyi etkinleştirmek için kanunda belirtilen durumların varlığı halinde, Cumhuriyet savcısına kamu davasının açılmasının er- telenmesi yetkisi verilmektedir. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 41 40. maddesi de bunu gerektirmektedir. 42 Çocuğun “cezalandırılması” fikri, artık terk edilmelidir. Fakat, “ce- zalandırmama”, tepki göstermeme anlamına gelmez. Çocuk Ceza Hu- kuku, bir tedbir hukukudur. Ceza en son çaredir ve istisnadır. 43 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5560 sayılı kanunla deği- şik 19. maddesine göre; “Çocuğa yüklenen suçtan dolayı Ceza Muhake- mesi Kanunu’ndaki koşulların varlığı halinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından erteleme süresi üç yıldır.” 19. maddenin değişiklikten önceki hali, bu müessese CMK’da yer almadığından uzun ve ayrıntılı olarak düzenlenmişti. Uygulayıcılar açısından maddenin eski hali daha lehe hükümler içerdiğinden bunun göz ardı edilmemesi gerekir. Çünkü 15-18 yaş grubu için iki yıla kadar (iki yıl dahil), on beş yaşını doldurmamış çocuklar bakımından üç yıl (üç yıl dahil) hapis cezası gerektiren suçlar için kamu davasının açıl- masının ertelenmesi mümkündü. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5560 sayılı kanunla deği- şik 23. maddesinde ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması dü- zenlenmiştir; “Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hük- mün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açı- sından denetim süresi üç yıldır.” Bu maddenin eski halinde de yaş grubu ayırımı yapılmadan çocu- ğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda belirlenen ceza, üç yıla kadar (üç yıl dâhil) hapis veya adlî para cezası gerektiren suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün olduğundan daha lehe idi. 41 Çocuk Haklarına Dair Sözleşme; Türkiye tarafından 14.9.1990 tarihinde imza- lanmış, 9.12.1994 tarihli ve 4058 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve 22.1.1995 tarihli 22184 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 42 Balo, Yusuf Solmaz, Teori ve Uygulamada Çocuk Ceza Hukuku, Kasım 2005, s.416 43 Yenisey, Feridun, Teori ve Uygulamada Çocuk Ceza Hukuku, için yazılan sunuş’dan makaleler Hüsamettin UĞUR 285TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Kısaca 5560 sayılı kanunla 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 19 ve 23. maddelerinde yapılan değişiklikle gerek kamu davasının açıl- masının ertelenmesi gerekse hükmün açıklanmasının geri bırakılması CMK’nın 171 ve 231. maddelerindeki koşulların varlığına endekslen- miş, sadece büyükler için öngörülen 5 yıllık erteleme ve denetim süresi küçükler için üç yıl kabul edilmiştir. 7.4. Özel Soruşturma ve Kovuşturma Usulleri Etkili, verimli, süratli ve saygın bir kamu yönetimi de toplumun vazgeçemeyeceği bir olgudur. Kamu yönetiminin hizmet görürken bunu memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapacağı tabiîdir. Bu noktada, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esasla- rına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden me- murlar ve diğer kamu görevlilerinin bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tâbi tutul- maları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabilir. Bu sakıncaları gidermek, me- murlar ve diğer kamu görevlilerini asılsız isnat ve iftiralar karşısında korumak için bunların görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında adlî makamların kovuşturma yapmasından önce idarenin bir inceleme yapmasını ve bu incelemenin sonucuna göre olayın yetkili ve görevli adlî mercie intikal ettirilmesini öngören sistemler geliştirilmiştir. Ülkemizde kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi için öngörü- len özel soruşturma sistemini en kapsamlı biçimde düzenleyen metin, 1913 yılında kabul edilerek yürürlüğe konulan Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu muvakkattır. Ancak bu kanun zaman içinde yeter- siz kaldığından 4483 sayılı kanun 4.12.1999 tarihli Resmi Gazete’de Ya- yımlanarak yürürlüğe girmiştir. Aynı şekilde anayasal bir güvence olarak milletvekilleri için yasa- ma dokunulmazlığı ve yasama sorumsuzluğu getirilmiş (Any. 83. m.), keza yüksek yargı organlarının başkan ve üyeleri, hakim ve savcılar, avukatlar, noterler, asker kişiler, bazı bağımsız düzenleyici kurulların başkan ve üyeleri için ilgili kanunlarında ya farklı soruşturma ve ko- vuşturma usulleri öngörülmüş ya da 4483 sayılı kanuna atıfta bulu- nulmuştur. Hüsamettin UĞUR makaleler 286TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Böylece memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu görevleri se- bebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuş- turmasına tâbi tutulmaları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabileceği gibi gerekçelerle Anayasa ve kanunlarda maslahata uygunluk ilkesi gereği farklı düzenlemelere yer verilmiştir. Bazı özel ceza yasalarında ise genellikle belirtilen suçlardan dola- yı soruşturma ve kovuşturmalar için ilgili kurumun “yazılı bildirimi” veya “yazılı başvuruda bulunulmasına” bağlanmıştır. 5411 Sayılı Banka- cılık Kanunu, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu... gibi. SONUÇ Hukuk sistemlerine bakıldığında, özellikle son gelişmelerle etkili bir hazırlık soruşturması yürüterek, maddi gerçeğin tam olarak ortaya çıkmasına katkıda bulunması açısından, savcılara daha geniş yetkiler verilmiş olduğu göze çarpmaktadır. Bununla birlikte hazırlık soruş- turmasında aynı zamanda, hukuk devleti güvencelerine ve soruştur- ma faaliyetinin özgürce yapılmasına müdahale yetkisinin sınırlarının belirlenmesi yoluna da gidilmiştir. 44 1 Haziran 2005’ten itibaren yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK, 5271 sayılı CMK, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu gibi temel kanunların hepsi için içlerinde maslahata uygunluk izlerini taşıdıkları söylenebilir. Fiilin suç olma özelliğini de- vam ettirmesine rağmen; Cumhuriyet savcısına CMK’nın 223/4. mad- desinin (a) ve (b) bentlerinde gösterilen etkin pişmanlık ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde kamu davası açmama yönünde takdir hakkı tanınması, ön ödeme kurumunun muhafazası, Uzlaşma kurumunun getirilmesi (CMK 253, 254. maddeler) gibi “Kamu Davası- nın Açılmasının Ertelenmesi” ve “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılma- sı” kurumları da maslahata uygunluk ilkesi gereğidir. Maslahata uygunluk ilkesinin güzel bir örneği olan ve 1412 sa- yılı CMUK’nın 344. maddesinde yer alan “Şahsi Dava”ya 5271 sayılı 44 Gökçe, Teoman, a.g.m., s. 70. makaleler Hüsamettin UĞUR 287TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 CMK’da yer verilmemişse de bunun nedenleri farklıdır. 45 Çünkü iddi- anamenin iadesine yer verilen bir sistemde şahsi davanın yeri olamaz- dı. Şahsi davanın kaldırılması yerine ise uzlaşma ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumları getirilmiştir. Böylece 5560 sayılı Kanunla CMK’nın 171 ve 231. maddelerinde yapılan değişiklikler ile uzlaşma müessesesi birlikte değerlendirildi- ğinde ceza yargılama sistemimizde kovuşturma mecburiyeti ilkesi kural ise de yeni getirilen bu kurumlar ile büyük ölçüde “maslahata uygunluk” ilkelerine de yer verildiği söylenebilir. Ancak siyasi ve politik bazı mülahaza ve engellemeler nedeniyle özellikle 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesindeki “Bu kanunun genel hü- kümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmü gereği ya özel ceza yasalarının tamamı taranarak 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine uyumlu hale getirilecekti, ya da 5. madde hükmü karşısında zımnen yürürlükten kaldırılmış sayı- lacaktı. Ancak onlarca özel yasada öyle hükümler var ki içinden çı- kılması çok zor sorunlarla karşı karşıya kalınacaktı. Bu nedenle Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a eklenen geçici 1. maddeyle “Di- ğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitabı’nda yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır” hükmüne yer verilerek özel ceza yasalarının 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesine aykırı hükümleri geçerli kılındı ama bu süre içinde de gerekli değişik- likler yapılamadığından geçici 1. madde “gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır” şeklinde değiştirilmiş- tir. Oysa bu amaçla hazırlanan ve 651 maddeden oluşan “Temel Ceza 45 5271 sayılı CMK’nın temelini teşkil eden 1999 tasarısında da şahsi davaya yer ve- rilmemiş ve genel gerekçede bunun sebebi şöyle açıklanmıştır: “Tasarı, her suçtan zarar görenin Devlet olduğu gerçeğinden hareketle, dava açmanın bir kamu görevi olması gerektiğini benimsemiş ve bireyin dava açmasını içeren şahsi dava usulünü kaldırmıştır. Şahsi davanın lehinde ve aleyhinde olanlar da vardır. Tasarı, günü- müzde artık suçların kamusal ve özlük olarak ikiye ayrılmadığını, açılan ceza dava- sına katılma, Cumhuriyet savcısının dava açılmasına yer olmadığına dair kararına itiraz olanaklarını geniş ölçüde kabul etmiş bulunduğuna göre, uygulamada çok kere mahkemeleri işgal eden, zaman israfına neden olan şahsi davaya tasarıda yer verilmemiştir. Kaldı ki şahsi dava, suçtan zarar gören kimse için gerçekten külfettir ve bu haktan genellikle ekonomik durumları güçlü olanlar yararlanabilmektedir.” Murat Aydın, a. g. e., s. 45. Hüsamettin UĞUR makaleler 288TBB Dergisi, Sayı 73, 2007 Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda, Temel Ceza Kanunların- da ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” mutlaka yasalaşmalıydı. 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesine benzer bir hükme 5271 sayılı CMK’nda da yer verilmesi gerekir. Çünkü özel ceza yasaları 5237 sayı- lı TCK’nın genel hükümlerine aykırı olduğu kadar 5271 sayılı CMK’ya aykırı usul hükümleri de içermektedir. Akademisyenlerin CMK’da “Özel soruşturma ve kovuşturma usullerinin kaldırıldığını” belirten geçici bir maddeye yer verilmesi düşüncesi kabul görmemiştir. Oysa Millet- vekilleri, yargı mensupları, kamu görevlileri, asker şahıslar ve yabancı diplomatlarla ilgili olanlar –ki bu konuda da çerçeve bir yasa yeterli olabilir- dışında özel soruşturma ve kovuşturma usullerine yer veren özel düzenlemeler bir an önce kaldırılmalıdır. Sanıkları yıllarca yargılayıp harcanacak para, emek ve mesaiden sonra verilecek cezayı ertelemek mi? Daha baştan maslahata göre kamu davasının belli şartlarda açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mi? Küçük sanıkları büyüklerden ayrı yargılayacağız, deşifre etmeyeceğiz diye istenildi- ği kadar özel usuller ve önlemler getirilsin, görsel ve yazılı medyada hangi sanık ve mağdurlar daha çok haber olmaktadır? Kovuşturmada mecburilik/kanunilik sistemi mi? Maslahata uy- gunluk/takdirilik sistemi mi? Tabii ki sistemin çerçevesinin iyi çizil- mesi ve uygulama da çok önemlidir. Çünkü Ali Fuat Başgil’in ifade- siyle “en iyi kanun bile acemi ellerde bir zulüm kılıcı haline gelir.” Bunun mefhumu muhalifi, en kötü kanun bile iyi uygulayıcıların elinde dok- torun elindeki neşter gibidir.