powered by

powered by

makaleler Güneş GÜRSELER 121TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 Demokrasimizin gideremediğimiz eksikleri gerçek hukuk devle- tini oluşturmamızı engelledi. Gerçek hukuk devleti oluşmayınca da bağımsız yargıyı ve onun içinde bağımsız savunmayı kurumlaştıra- madık. 1 “Kurumlaşamamış bağımsız savunma” ise hukuk eğitiminden başla- yarak, mesleğe girişten sosyal güvenliğe kadar her alanda çok önemli sorunları yaşamayı ifade ediyor. Sorunların tek tek çözümü de kolay değil. Savunmanın ceza yargılaması içindeki sorunları da bunlardan. Ceza yargılaması içinde savunma görevini yaparken; adli kolluğun oluşturulmaması, “silahların eşitliği”, kuralının uygulamaya sokulama- ması, çapraz sorguyu işlevli hale getirecek olan duruşma tutanakları- nın steno ile tutulmasının sağlanamaması, müdafisiz soruşturma ve kovuşturma yapılmaması, zorunlu müdafiliğin genel kural olamaması gibi sorunları yaşıyoruz. Müdafisiz soruşturma ve kovuşturma yapılmamasını işkencenin önlenebilmesinin koşulu olarak değerlendirince “zorunlu müdafilik” ile “müdafi tayini” birbirine karıştı ve on beş yıllık uygulama kimsenin memnun olmadığı bir sonucu ortaya çıkardı. Çözüm umudu ile hazırlanan 5560 sayılı Yasa da CMK’nın müda- fi/vekil görevlendirilmesine ilişkin hükümleri ile çözüm yerine yeni sorunlar getirdi. * I. Yasa Hukuk Dergisi, Temmuz 1991; II. “Bedava Ceza Avukatlığı” başlıklı makale www.barobirlik.org.tr adresinde yayımlanmıştır. ** Av., Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreteri. “MÜDAFİ TAYİNİ” - III * İ. Güneş Gürseler ** Güneş GÜRSELER makaleler 122TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 Örneğin; CMK’nın 150/3 maddesindeki istem aranmaksızın müdafi görev- lendirilmesini gerektiren (zorunlu müdafilik) suçları, alt sınırını beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar olarak sınırlayan ve 4. fık- rası ile de yönetmelik çıkarma yetkisini Türkiye Barolar Birliği’nden alan bu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. madde- sinde belirtilen “adil yargılanma ve savunma hakkı” anlayışından geri gidiş olarak niteleneceği gibi Avrupa Birliği Komisyonu’nun bütün İstişari Raporlarında getirilen barolar ve Türkiye Barolar Birliği üze- rindeki Adalet Bakanlığı vesayeti eleştirisini bir kez daha gündeme getirecektir. CMK Yürürlük Yasası’nın 13. maddesinde yapılan değişiklikler ile; - Görevlendirilen müdafi ve vekile ödenecek ücretin tarifesini ha- zırlama yetkisinin Türkiye Barolar Birliği’nden alınarak Adalet ve Ma- liye Bakanlıklarına verilmiş, - Bu ücret yargılama giderlerinden sayılmış, - Ücretlerin doğrudan Adalet Bakanlığı tarafından avukatlara öde- nerek, Türkiye Barolar Birliği’nin devreden çıkarılmış, yapılacak ödeme ve uygulamaya ilişkin esasları belirlemek üze- re yönetmelik hazırlama görev ve yetkisi Türkiye Barolar Birliği’nden alınarak Adalet Bakanlığı’na verilmiştir. Bu maddeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesin- de belirtilen “adil yargılanma ve savunma hakkı” anlayışından geri gidiş olarak niteleneceği gibi Avrupa Birliği Komisyonu’nun bütün İstişari Raporlarında getirilen barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerindeki Adalet Bakanlığı vesayeti eleştirisini bir kez daha gündeme getirecek, mali durumu elvermeyenler için tayin edilen müdafi ücretinin yargı- lama gideri içine sokularak geri alınması başlı başına amaca aykırılık oluşturacaktır. Yasa, avukatı atayacak olan baroların avukata ücret ödenmesin- de devre dışı kalması esasını benimsemiştir. Bu sisteme göre; avuka- tı barolar atayacak ve görevlendirecek, ancak ücretini soruşturma ve kovuşturma organları ödeyecektir. Bu durum avukatın bu kurumlar nezdindeki bağımsızlığını en azından görünüşte zedeleyecektir. makaleler Güneş GÜRSELER 123TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 Avukatın yaptığı işle ilgili olarak denetimi ücreti ödeyecek ku- rumlara geçebilecek uygulamada bilirkişilere ücret ödenmesine ben- zer sorunlar doğacak, zaman içerisinde, avukatın işi zamanında ve tam yapmadığı için ücretini ödememe gibi uygulamalarla karşılaşıla- bilecektir. Bu düzenlemeler avukatların meslek örgütü olan baroları devre dışı bırakan, avukatın ve savunmanın bağımsızlığını zedeleyen hü- kümler içermektedir. Baroları avukat atanmasını takip eden bürokratik bir makam ha- line getiren bu düzenleme zaman içerisinde atanan avukatların mes- lek kuruluşundan kopması ve yargı makamları nezdinde görev yapan avukatlar grubu oluşturulması sonucuna gidecektir. Bir nevi “Hazine avukatlığına” benzer uygulama ile mahkemelere veya savcılığa bağlı “CMK avukatlığı” kurumu oluşturacaktır. Bu koşullarda yapılan sa- vunma ne kadar bağımsız sayılabilecektir. Bütün bu eleştiriler her aşamada Türkiye Barolar Birliği tarafından dile getirilmiş ancak ne yazık ki uygulamanın tarafları olarak ortak zeminde buluşulamamış iş icra mahkemelerinde müdafi tayini gerek- liliğine kadar gelmiştir. Bu yazımda, bütün bunlardan ayrı olarak “müdafi tayini” ve “adli yardım” kavramlarından yola çıkarak sorunu irdeleyeceğim, Yasa Hu- kuk Dergisi’nin 1996 Temmuz sayısında yayımlanan “Müdafi Tayini” başlıklı makalem ve 2005 yılı Eylül ayında yazdığım daha sonra da Türkiye Barolar Birliği’nin çeşitli yayınları içinde yer alan, kısa başlığı “Bedava Ceza Avukatlığı” olan makalemdeki bazı tespitlerim ışığında gelinen durumun bir değerlendirmesini yaparak önerilerimi belirte- ceğim. 1. “MÜDAFİ TAYİNİ”, “İSTEĞE BAĞLI MÜDAFİLİK” ve “ZORUNLU MÜDAFİLİK” BİRBİRİNE KARIŞTIRILDI Önceki yazılarımda belirttiğim gibi 1992 yılında CMK 150. madde- nin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ile sanığa, soruşturma ve ko- vuşturmanın tüm aşamalarında seçtiği avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı getirilmiştir. Avukat seçebilecek durumda olmadı- ğını bildirene de avukat isteme hakkı tanınmıştır. Genel kural budur. Güneş GÜRSELER makaleler 124TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 Medeni Yargıda temel hedef de bu kural kapsamında avukatla temsil zorunluluğunun getirilmesidir. Tartışılmakta olan Hukuk Muhakeme- leri Kanunu Tasarısı bu alanda başlangıç sayılabilecek düzenlemeler içermektedir. Adil yargılanma hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesinin 3. Fıkrasının a, b ve c bendleri; “ 6/3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa za- manda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip ol- mak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımın- dan yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;” Sanığa avukatına ulaşma, onun yardımına başvurma ve tüm sa- vunmalarını avukatı ile birlikte yapabilme olanağı tanınmalıdır. Burada sanığın kişiliğinden, eyleminin türünden, suçunun niteli- ğinden, istenilen ceza miktarından kaynaklanan bir sınırlama yoktur. Yeter ki sanık, bir avukatın yardımına başvursun. Sanık, bir avukatın hukuki yardımından yararlanmak istediğini ancak “seçebilecek” durumda olmadığını beyan ederse ne yapılacaktır? Bu sorunun yanıtı öncelikle AİHS’nin yukarıda belirttiğim 6/3-c mad- desinin; eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunu- yor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; hükmü vermektedir. Görüldüğü gibi tek koşul maddi durumun uygun olma- masıdır. Bir suçlama karşısında kalan herkes derhal bir avukatın yardı- mından yararlanma hakkına sahiptir. Eylemin, suçun, cezanın niteliği ilgili bir sınırlama yoktur. Maddi durumun uygun olmaması nedeni ile bu hakkını kullanamayan için devlet avukat temin edecektir. Avukat teminini ise baro “adli yardım” kurallarını işleterek maddi durum araş- tırması yaparak gerçekleştirecek ve maddi durumu avukat seçebilecek yeterlikte olmayanlar için müdafi görevlendirmesi yapacaktır. Burada makaleler Güneş GÜRSELER 125TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 yapılan, “isteğe bağlı müdafilik” kavramı içinde “adli yardım” kuralları kapsamında müdafi görevlendirilmesidir. Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı“ başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasının d bendi de bu doğrultuda düzenleme içermektedir; “d) Duruşmalarda hazır bulundurulma ve kendisini bizzat veya kendi seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma eğer avukatı bulunmuyorsa sahip olduğu haklar konusunda bilgilendirilme; adaletin yararı gerektirdiği her du- rumda kendisine bir avukat tayin edilme ve eğer avukata ödeme yapabilecek yeterli imkanı yoksa, ücretsiz olarak avukat tayin edilme;” Görüldüğü gibi uluslararası sözleşmeler uyarınca bir suçla itham edilen herkes, parasal olanakları elvermiyorsa, ücretsiz olarak müdafi edinmek hakkına sahiptir. Bu hak adil yargılanma hakkı kapsamı içe- risinde, temel hak ve özgürlükler çerçevesinde korunmaktadır. Yaşanılan ve sistemi tıkanma noktasına getiren ilk yanlış bu aşa- mada yapılmış, soruşturma ve kovuşturma makamları, 150. maddenin birinci fıkrasındaki “avukat seçme” olanağını tanımadan “avukat istiyor musun?” sorusu ile yetinip olumlu cevap aldıklarında doğrudan “zo- runlu müdafilik” kapsamında barodan görevlendirme istemişlerdir. Bu uygulama yanlıştır. Çünkü; - Maddi durumu seçtiği avukatın ücretini ödeyebilecek durumda olanlara da ücretini devletin ödediği avukat sağlanmıştır. - Hakkındaki suçlama “zorunlu müdafilik” kapsamında olmayanlar için de zorunlu müdafilik kuralları işletilmiştir. - Adli yardım uygulaması yapılsa, görevlendirilen avukata Avu- katlık Asgari Ücret Tarifesindeki ücret ödenecek iken CMK Ücret Tarifesi’ne göre düşük ücret ödenmiştir Bu tablo karşısında öncelikle “müdafi tayini” ile “zorunlu müdafilik” arasındaki ayırımın üzerinde durmak gerekir. Bu iki kavramın ifade ettikleri aynı şeyler değildir. -“Müdafi tayini”, soruşturma ve kovuşturma makamlarının kendi- lerine yapılan müdafi isteğini baro başkanlığına bildirmeleri üzerine baro tarafından yapılan görevlendirmeyi ifade etmektedir. Güneş GÜRSELER makaleler 126TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 -“Zorunlu müdafilik”, genel ifadesi ile soruşturma ya da kovuştur- ma makamları karşısına çıkarılan kişinin avukatı olmadan ifadesinin alınamayacağı ve yargılanamayacağı anlamındadır. Kişinin isteği önemli değildir. Her durumda avukatını bulundurması gerekmekte- dir. Maddi durumu buna engel ise adli yardımdan yararlanacaktır. Bu kavramın uygulanmasında ülkelere göre farklılıklar görülmekte, kişi- ye, suça ya da cezaya göre müdafi zorunluluğu olmadan soruşturma ya da kovuşturma sürdürülebilmektedir. -“Zorunlu müdafilik” sisteminin hedefi “herhangi” bir müdafiin tayinini sağlamak değildir. Amaç soruşturma ve kovuşturma sırasın- da kişinin bir avukatın hukuki yardımından yararlandırılmasıdır. Bu avukat nasıl belirlenecektir? Asıl olan kişinin kendi avukatını vekale- tini verip, ücretini ödeyerek seçmesidir. Kişinin bu gücü yoksa işte bu durumda “müdafi tayini” gündeme gelmeli kişinin kendisinin seçeme- diği avukatı baro adli yardım kapsamında görevlendirmeli ve ücretini ödemelidir. 2. “ZORUNLU MÜDAFİLİK” GÖREVİNİN HER TALEP EDEN İÇİN “MÜDAFİ TAYİNİ” YOLUYLA GÖREVLENDİRİLEN AVUKATLAR TARAFINDAN YERİNE GETİRİLMESİNİN SAKINCALARI Sayıları otuzu bulan hukuk fakültesinin yıllık ortalama dokuz bin mezunun avukatlık mesleğine girişte herhangi bir eleme ile karşılaş- mamasının yarattığı sayısal sorun başka yazılarımda da belirttiğim gibi mesleğimizin en güncel ve önemli sorunudur ve bizim dışımızda hiçbir ülke mesleğe girişteki kolaylıktan kaynaklanan böyle bir sorun yaşamamaktadır. Bu soruna bir de birlikte yaşama ve çalışma kültürü gelişmemiş bir toplum olmamız ve Avukatlık Yasası’nın mesleğin birlikte icrası- nı özendirici kurallar içermemesi eklenince mesleğe başlayan meslek- taşlarımız, kendi bürolarını açarak bağımsız çalışmak, “ücretli avukat” olarak çalışmak ya da bir büroyu birkaç meslektaşla birlikte adres gösterip ayrı çalışmak gibi yolları seçmişlerdir. Bu meslektaşlarımızın çoğunu da ayakta tutan müdafi tayinlerinden aldıkları ücret olmuş- tur. Böylelikle sayıları 20.000’i bulan ve “cumuk avukatı” olarak anılan makaleler Güneş GÜRSELER 127TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 uygulama oluşmuş, daha çok görevlendirme ve daha yüksek ücret ta- lepleri ortaya çıkmıştır. Oysa ne daha fazla görevlendirme ve ne de daha fazla ücret mes- leğimizle bağdaşabilen bir talep ve uygulama değildir. Bu talepler bizi her avukatın baro tarafından CMK kapsamında görevlendirilme sırasını beklediği, ceza davalarında doğrudan kişiden vekalet alınma olanağı kalmayan, tümünde baro tarafından görevlen- dirilmiş avukatların görev yaptığı ve ücretini de Avukatlık Asgari Üc- ret Tarifesine göre devletten aldığı bir sisteme götürmektedir. Böyle bir uygulamanın avukatlık mesleği ile ve mesleğin bağım- sızlığı ile bağdaşması düşünülemez. I. Avukat devletten de iş sahibinden de bağımsızdır. ii. Avukatın en temel hakkı işi red özgürlüğüdür. iii. Avukatın bağımsızlığının temel koşullarından biri de ücretinin avukatlık yasası kapsamında özgürce belirlenmesidir. Avukatlık Yasası 37. maddesi “Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedilebilir.” düzenlemesi ile iş red hakkını tanımakta, 38. maddesi ile de avukatın kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varması du- rumunda işi red zorunluluğu getirmektedir. Nitekim, istisna olması gerekir iken müdafi tayinin asıl kural hali- ne gelmesi sonunda müdafi/vekil ücretlerinin ödenmesinde yaşanan sıkıntı avukatlar ve barolar ile “iş sahibi” olarak devleti karşı karşıya getirmiş mesleğin saygınlığı ile bağdaşmayan sıkıntılar yaşanmıştır. Ne yazık ki bu aşamada yaşanan tartışmalarda yanlışlıkları dile getirdiğimizde; “Size ne, madem devlet görevlendiriyor, kaynağını da bul- sun, genç avukatlara iş lazım, sen ceza baronlarını savunuyorsun. Ücretler yükseltilsin, her isteyene avukat verilsin. Her isteyene avukat görevlendiril- mesi adil yargılanma hakkı gereğidir.” yanıtları alınmış ve zorunlu mü- dafilik sistemini “ceza avukatlarının” iş almasını engelleyen ve daraltıl- ması gereken bir uygulama olarak ele alıp bu yolda öneriler geliştirme suçlaması ile karşılaşılmıştır. Güneş GÜRSELER makaleler 128TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 3. HER İSTEYENE ÜCRETİNİ DEVLETİN ÖDEDİĞİ MÜDAFİİN GÖREVLENDİRİLMESİ ADİL YARGILANMA HAKKININ GEREĞİ MİDİR? Belirtmeğe çalıştığım gibi temel isteğimiz usul yasalarımızda hu- kuk ve ceza yargılamasının avukat olmadan sürdürülemeyeceğini sağlayan bir düzenlemenin yapılmasıdır. Bu düzenlemenin esasını da örneğin Avrupa ülkelerinin büyük bir bölümünde olduğu gibi herke- sin avukatının ücretini ödemesi buna gücü olmayanların da adli yar- dımdan yararlandırılması oluşturmalıdır. Avrupa Birliği ülkelerindeki uygulamalar Avrupa Konseyi’nin internet sitesinde ayrıntılı olarak be- lirtilmektedir. (http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-ope- ration_of_justice/access_to...) Bu temel görüşümü dile getirdiğimizde, “AİHS 6. maddesinin 1950 yılında yazıldığı aradan geçen sürede anlayışın geliştiği ve değiştiği, AİHM de her isteyene müdafi tayin edilmesi gerektiği yolunda karar verdiği, devletin bu ücretleri karşılamak zorunda olduğu” şeklinde yanıtlar aldım. Oysa, AİHM’nin her isteyene avukat verilmesi gibi bir uygulaması yoktur. “Sanığın akçalı olanaklarının yetersizliği, mutlak yoksulluk olarak algılanmamaktadır. Yargılandığı dava için geçerli olan avukatlık ücretinin ödenmesi kendisinin ve ailesinin yaşam koşullarında önemli gerilemelere neden olacaksa, bu durum ekonomik yetersizlik olarak değerlendirilebilmek- tedir.” (Güney Dinç, Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBB Yayını, Ankara Mayıs 2006, s. 311-312) Avrupa Konseyi’nin “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler“ isimli yayınında (Gil- les Dutertre, Avrupa Konseyi Yayınları, Strasbourg Kasım 2003, s. 267- 268) “Devlet tarafından avukat yardımı” başlığı ile söz konusu maddenin açıklaması yapılırken örnek olarak Kamasinski-Avusturya, Quaranta- İsviçre, Biba-Yunanistan davaları örnek alınmıştır. Her üç kararda öne çıkan; - Savunma avukatı adli yardım yoluyla tayin edilmektedir. - Avukatlık mesleğinin devletten bağımsızlığı dolayısıyla, avukat ister bir adli yardım programı çerçevesinde atanmış olsun, ister kişisel olarak tayin edilmiş olsun, savunmanın yürütülmesi esas olarak sanık ile avukatı arasında bir meseledir. - Yetkili ulusal merciler ancak adli yardım yoluyla tayin edilmiş avukatın bu işi yapamadığı açıkça belliyse veya başkaca bir yoldan makaleler Güneş GÜRSELER 129TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 dikkatleri yeterince çekildiyse müdahale etmek yükümlülüğü altında- dır. - Adaletin selametinin başvurucunun parasız avukat yardımından yararlanmasını gerektirip gerektirmediğini saptamak için; isnat edilen suçun ciddiyetine, çarptırılabileceği cezanın ağırlığına ve davanın kar- maşıklık derecesine bakılmalıdır. Görüldüğü gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de müdafi ta- yininde adli yardım kurallarının uygulanması ancak adli yardımdan yararlanabilmek için “mutlak yoksulluk” durumunun aranmaması ge- rektiği görüşündedir. Bu takdiri de baro yapacaktır. Benzer değerlendirmeyi Danıştay da yapmıştır. CMK Avukatlık Ücret Tarifesi’nin iptali isteği ile açılan davada Danıştay 8. Dairesi 13.6.2007 tarih 2005/4967E 2007/3699 sayılı kararında, avukatlık asga - ri ücret tarifesinden ayrı bir tarifenin düzenlenmesinin yasaya aykırı olmadığına karar verirken yapılan hizmeti adli yardım kapsamında değerlendirmiş ve “Esasen, adli yardımın amacı, maddi olanakları sınırlı olan kişilere avukatın hukuksal yardımını sağlayarak yargısal koruma altına almak olduğundan, bu haliyle kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı gö- zetilerek düzenlenip yayımlanan dava konusu Tarifede, mesleğin kamu hiz- meti niteliğinin ağır bastığı da göz ardı edilemez.” gerekçesi belirtilmiştir. AVUKATLIK VE İNSAN HAKLARI SAVUNUCULUĞU Her isteyene ücretini devletin karşılayacağı avukat görevlendir- menin insan haklarının gereği olduğu yolundaki anlayışın avukatlık mesleği, avukatın bağımsızlığı ve de özellikle mesleğin çıkarlarına ay- kırı olduğuna inanıyorum. Avukatlık Yasası’nın 1. maddesi; “Avukatlık, kamu hizmeti ve ser- best bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”. düzenlemesini içermekte ve 2. mad- desi de avukatlığın amacını; ”hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derece- de yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” şeklinde tanımlamaktadır. Güneş GÜRSELER makaleler 130TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 Barolar ve Türkiye Barolar Birliği’nin görevleri belirtilirken, “Hu- kukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak,” tanımlaması yapılmaktadır. Avukatlık Yasası’nın bu düzenlemeleri avukatın; - bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden - serbest bir mesleği icra ederken - kamu hizmeti yaptığını kabul etmektedir. Kamu hizmetini ancak bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden, serbest bir mesleği icra ederek yerine getirebiliriz. İnsan hakları savu- nuculuğumuz da işte bu anlamdaki “kamu hizmeti” anlayışımızın için- de gerçekleştirilecektir. “Kamu hizmeti”nin bu iki önemli özelliğimiz olmadan yerine getirilmesi bizi “memur avukat”, “devlet avukatı” gibi kavramlara götürür. Parası olmayanın savunma hakkı olmayacak mıdır? Olacaktır ve onun savunulmasının karşılığını Devlet ödeyecektir. Parası olan ise sa- vunma hakkını gene avukatlığın kamu hizmeti kuralları içinde belirle- nen avukatlık ücretini ödeyerek serbestçe seçeceği avukatı aracılığı ile kullanacaktır. Çünkü ücreti avukatın bağımsızlığının temel koşuludur. AVUKATLIK ÜCRETİNİN AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI İLE İLİŞKİSİ Avukatlığın amacı, hukuki ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulan- ması hususunda yargı organlarına, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve yararla- rı peşindedir. Kamu görevi yapmaktadır. Avukat sadece müvekkiline karşı değil, devlete karşı ve hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır. Çünkü avukatın aynı zamanda hem hukuka hem de müvekkilin çıkar- larına hizmet edebilmesi gerçek anlamda bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur. Vekil eden, vekalet ücreti ödemiş olmasına dayanarak avukata her istediğini yaptıramaz. Ücret ödemiş olmak avukatın bağımsızlığına gölge düşüremez. Avukat bir işin yapılmasını üzerine almakla vekil makaleler Güneş GÜRSELER 131TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 edeninin emri altına girmiş olmaz. Vekalet ücreti herhangi bir malın değeri gibi düşünülemez. Bu nedenle vekalet ücreti Avukatlık Yasası ile Meslek Kuralları’nda önemle ve öncelikle düzenlenmiş, ayrı bir ta- rifeye bağlanmıştır. Ücretin mesleğin bağımsızlığı ile olan ilgisi bu kadar açık iken ve Avukatlık Yasası kuralları kapsamında serbestçe belirlenmesi gereken avukat ücretinden vazgeçerek istisnayı ana kural haline getirecek şe- kilde ücretini devletin belirleyip ödediği ceza davasında müdafilik ya da vekillik ne kadar bağımsızca insan hakları savunuculuğuna olanak tanır? Bu sorunun yanıtını sakince tartışıp başka ülkelerin de uygulama- larını değerlendirerek mesleğimizin özüne uygun bir “müdafi tayini” sistemi oluşturmamız gerekir. Genç Avukatlar Derneği’nin 10.7.2007 tarihli Basın Açıklamasında önerdiği gibi; “Avukatlık ücretini karşılayamayacak durumda olan her şüp- heli veya sanığa müdafi atanmalıdır.” Bu konuda önerilerim: 1. cmk 150. maddesinin üçüncü fıkrası 5560 sayılı yasa’dan ön- ceki düzenlemeye döndürülmeli yani “alt sınır beş yıl” yerine “üst sınır beş yıl” düzenlemesi yapılmalı ve dördüncü fıkra yürürlükten kaldırıl- malıdır. 2. Şikayetçi, mağdur, katılan, şüpheli veya sanık konumunda olanların soruşturma ve kovuşturmada öncelikle kendi avukatları- nı seçip görevlendirmelerine ilişkin yasa hükümlerinin uygulanması sağlanmalıdır. 3. 5320 sayılı cmk yürürlük kanununun 13. maddesindeki kay- naktan sadece soruşturma aşamasında görevlendirilen müdafi ve ve- kilin ücreti ile kovuşturma aşamasında cmk 150/2., 204. (duruşmadan çıkarılan sanığın müdafii yoksa), 234/2., 239/2., 247/4 (kaçak sanığı müdafii yoksa) kapsamında görevlendirilen müdafi/vekil ücreti kar- şılanmalıdır. 4. Soruşturma aşamasında görevlendirilen müdafi ve vekilin gö- revi soruşturmanın tamamlanması ile sona ermelidir ve bu nedenle de soruşturma aşamasında görevlendirilen müdafi ve vekilin ismi iddia- namede yer almamalıdır. iddianamede sadece şüphelinin mağdurun Güneş GÜRSELER makaleler 132TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 ya da suçtan zarar görenin kendisinin görevlendirdiği avukatın ismi yer almalıdır. 5. Maddi durumu uygun olmadığı saptananlara kovuşturma aşa- masında “adli yardım” hükümleri kapsamında vekil/müdafi görevlen- dirmesi yapılarak ücreti adli yardım kaynağından ödenmelidir. 6. Adli yardım isteği baro tarafından kabul edilmeyenlerin ko- vuşturmaları müdafi/vekilsiz devam edebilmelidir. 7. Avukatlık asgari ücret tarifesi ve cmk asgari ücret tarifesi ayırı- mı kaldırılmalıdır. 8. Baroların adli yardım bütçelerinden yapacakları ödemelerin bu değişiklikle artacağı dikkate alanarak, avukatlık kanunu’nun 180. maddesindeki oran % 15 e çıkarılmalı ve hesaplama bir yıl önceki ke- sin hesap üzerinden yapılmalıdır. KAYNAKLAR Güney Dinç, Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBB Yayını, An- kara Mayıs 2006, Prof. Dr. Nur Centel/Doç. Dr. Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Huku- ku, Beta Basım Yayım, İstanbul Aralık 2005, s. 161-162. Seyfullah Çakmak, “İcra Mahkemelerinde Müdafi Tayini”, Adalet Der- gisi, Mayıs 2006, Ankara 2006, s. 53-64. Av. İ. Güneş Gürseler, “Müdafi Tayini”, Yasa Hukuk Dergisi, İstanbul 1996, Temmuz 1996, Sayı:175 sayfa: 997-1003. (http://www.gurse- lertufan.av.tr/?act=7&lang=l&textid=26) Av. İ. Güneş Gürseler, “Bedava Ceza Avukatlığı”, (http://www.ba- robirlik.org.tr/calisma/duyuru/belgeler/2005_86_bedava_ceza_ avukatligi.doc) (http://www.gurselertufan.av.tr/?act=7&lang=l&textid=25) Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Strasbourg Kasım 2003, (http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation_of_justi- ce/access_to...) makaleler Güneş GÜRSELER 133TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV) 17.4.2007 tarihinde 2007/14-15- 16 sayı ile Adalet Bakanlığı’na ve Türkiye Barolar Birliği’ne gön- derilen yazı. Genç Avukatlar Derneği’nin 10.7.2007 tarihli Basın Açıklaması (http:// gencavukatlar.net/HaberDetay.asp?ID=2287) Yrd. Doç. Dr. İbrahim Ercan, “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Bağlamında Medeni Yargıda Avukat İle Temsil Zorunluluğu”, Le- gal Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi, 2006/3, İstanbul Mart 2006, s. 1275-1299) Av. İsmail Sarı, “Zorunlu Müdafilik Hakkına Sahip Çık”, http://www. ismailsari.av.tr/?mod=page&id=10 Av. Ali Hallaç, “Zorunlu Müdafilik Ceza Avukatlığını Bitirmiştir.) (http://www.ordubarosu.org.tr/forum/arsiv-baslik1279.0.html) Av. İbrahim Ergün, “CMK Sistemindeki Tıkanma, Demokratik Katı- lımcı Bir Yönetim ve Örgütlü Güçle Aşılabilir.” (http://www.cag- dasavukatlar.org/bilgi_goster.asp?id=95) Av. Gökhan Karakaş, (http://www.barobirlik.org.tr/forum/printer_ friendly_posts.asp?tid=254) 7 Ağustos 2007