powered by

powered by

Elif KÜZECİ hakemli makaleler 174TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Giriş Çalışmamızın konusunu oluşturan “nefret içerikli ve ırkçı nitelikli” ifadeler kanımızca, düşünceyi açıklama özgürlüğü içerisinde özellikli bir yere sahiptir. Bu, öncelikle konunun insan hakları öğretisi açısın- dan oldukça hassas bir konuma sahip olmasından kaynaklanmakta- dır. Bilindiği gibi insan haklarının gelişim temelleri çok daha önce- ki dönemlere dayansa da konuya ilişkin asıl büyük atılım II. Dünya Savaşı’nın yarattığı korku ve dehşet ortamı içerisinde gerçekleşmiştir. Savaşın hemen ardından özellikle Avrupa devletlerinde etkisini gös- teren bu büyük karamsarlığın kuşkusuz en önemli nedeni Nazilerin başta Yahudiler olmak üzere aşağı gördükleri çeşitli topluluklara karşı gerçekleştirdikleri vahşi eylemlerdir. Batı devletleri bir daha böyle bir olayla karşılaşmamak üzere çalışmalara işte böylesine korku dolu bir ortam içerisinde başlamışlardır. Bunun son derece doğal bir sonucu olarak, bu dönemde geliştiri- len önemli insan hakları belgelerinin hemen hepsinde açık ya da üstü kapalı olarak, bu soruna yönelik endişe hissedilmektedir. Bu anlamda nefret içerikli açıklamalara ilişkin çeşitli düzenlemeler yapılmasının II. Dünya Savaşı sonrası bir fenomen olduğunu söylemek olanaklıdır. 1 * Bu çalışma Aybay Hukuk Araştırmaları Vakfının düzenlediği KAPANİ-SAVCI İn- san Hakları İnceleme Yarışmasında 2005 yılı birincilik ödülünü almıştır. 1 Michel Rosenfeld, “Hate Speech in Constitutioanla Jurisprudence: A Comparative Analysis”, Cardozo Law Review, C. 24, s. 4, Y. 2003, s. 1525. Ayrıca aynı kaynak için bkz., http://www.cardozo.yu.edu/cardlrev/pdf/244Rosenfeld.pdf (son yararlan- ma: 10 Eylül 2005). AİHS’NİN 10. MADDESİ IŞIĞINDA NEFRET İÇERİKLİ VE IRKÇI NİTELİKLİ DÜŞÜNCE AÇIKLAMALARI * Elif KÜZECİ * hakemli makaleler Elif KÜZECİ 175TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Konu ile ilgili önemli örneklerden biri Birleşmiş Milletler Ulusla- rarası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 2 19 ve 20. 3 maddeleri- dir. Bir diğer düzenleme ise Her Türlü Irk Ayrımcılığının Kaldırılması Uluslararası Sözleşmesi’nin 4 4. maddesinde yer almaktadır. 5 Her iki hüküm de nefret içerikli ve ırkçı nitelikli düşünce açıklamalarının ya- saklanmasında önemli uluslararası kaynaklar olarak karşımıza çık- maktadır. S Bu belgelere uygun olarak pek çok devlet belirtilen türdeki düşünceleri yasaklayan yasaları iç hukuk düzenlerinin parçası haline getirmişlerdir. T  Belirtilen Sözleşme, BM Genel Kurulu tarafından 16 Aralık 1966 tarihinde 2200 A (XXI) sayılı karar ile kabul edilmiş ve 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir.  Sözleşmenin düşünceyi açıklama özgürlüğünü düzenleyen 19. maddesinden sonra gelen bu hüküm şöyledir: “1.Her türlü savaş propagandası yasayla yasaklanır. 2. Ayrım- cılığa, düşmanlık ve şiddete yol açan ulus, ırk ya da din karşıtlığı yasayla yasaklanır”.  Belirtilen Sözleşme BM Genel Kurulu tarafından 21 Aralık 1965 tarihinde 2106 A (XX) sayılı karar ile kabul edilmiş ve 4 Ocak 1969 tarihinde yürürlüğe girmiştir.  Sözleşmenin 4. maddesi şöyledir: “Taraf Devletler, belli bir ırkın ya da belli bir renk ya da etnik kökenden kişiler topluluğunun üstünlüğü düşünceleri ya da kuramları üzerine dayalı olan ya da herhangi bir biçimde ırk düşmanlığı ve ayrımcılığını haklı göstermeye ya da geliştirmeye kalkışan bütün propaganda ve bütün örgütlenmeleri kınar ve böyle bir ayrımcılığa yönelik bütün kışkırtma ya da eylemleri yok etmek için ivedi ve olumlu ön- lemler almayı ve bu amaçla, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde yer alan ilkelere ve bu sözleşmenin 5. maddesinde açıkça öne sürülmüş olan haklara gereken saygıyı göstererek, başka önlemlerin yanı sıra; a. Irksal üstünlük ya da düşmanlık temeline dayalı düşüncelerin yayılmasını, ırk ayrımcılığı kışkırtıcılığını ve herhangi bir ırka ya da başka bir renk ya da etnik kökenden kişiler topluluğuna karşı şiddet eylemi ya da bu gibi eylem kışkırtıcılığına ve ırkçı etkinliklere parasal yardım dahil, herhangi bir yardım sağlamayı, yasalara göre cezayı gerektiren bir suç saydığını ilân eder; b. Irk ayrımcılığını geliştiren ya da kışkırtan örgüt- leri ve örgütlü ya da başka propaganda etkinliklerini yasa dışı ilân ederek yasaklar ve bu örgütlere ve etkinliklere katılmayı yasaya göre cezalandırılacak bir suç sayar; C. Ulusal ya da yerel resmi makamların ya da kamu kuruluşlarının, ırk ayrımcılığını özendirmesine ya da kışkırtmasına izin vermez”. Sözleşmenin bu hükmü hazırlık aşamasında pek çok tartışmaya neden olmuştur. Bu tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Natan Lerner, “International Definitions of Incitement to Racial Hatred”, New York Law Forum, s. 14, Y. 1968, s. 54-57.  Ayrıca belirtmek gerekir ki son dönemde Avrupa’da ırkçı tavırların artış göster- mesi AB bünyesinde de konuya ilişkin çeşitli belgelerin kabul edilmesine neden olmuştur. Bu çerçevede kabul edilen önemli belgeler şunlardır: Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığına Karşı Bildiri, 11 Haziran 1986; Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığına Karşı Mücadeleye İlişkin Karar, 29 Mayıs 1990; Antisemitizm, Irkçılık ve Yabancı Düşmanlı- ğına İlişkin Bildiri, 25-26 Haziran 1990; Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığına Karşı Bildiri, 9-10 Aralık 1991. Daha geniş bilgi için bkz., Şeref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleş- mesi, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları no: 89, Ankara 2001, s. 58-62.  Donald A. Downs, Samual Nelson, The Encyclopedia of Democracy, Haz. Martin Lip- set, C. 1, Routledge, Londra 1995, s. 191; David Kretzmer, “Freedom of Speech and Racism”, Cardoza Law Review, s. 8, Y. 1987, s. 445-513; David O. Brink, “Millian Prin- Elif KÜZECİ hakemli makaleler 176TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Ancak bu noktada nefret içerikli düşünce açıklamalarının sınırlan- dırılması konusunda ABD’nin yaklaşımı ile diğer Batılı devletler ve uluslararası sözleşmelerde görülen yaklaşım arasında ciddi farklılıklar bulunduğuna dikkat çekmek gerekir. 8 Yukarıda da belirttiğimiz gibi Avrupa’nın XX. yüzyılda yaşadığı trajik soykırım ve totalitarizm de- neyimi düşünüldüğünde Avrupalı hukukçuların ABD’li meslektaşla- rına göre daha kötümser bir tablo çizmeleri şaşırtıcı değildir. 9 Bu doğ- rultuda geçtiğimiz yüzyılda Naziler tarafından açığa vurulan nefretin uzun ve tehditkar gölgesi günümüzde Avrupa’da kamusal alanı ve hukuksal politikaları etkilemeye devam etmektedir. 10 Aşağıda da in- celeneceği üzere bu gibi düzenlemelerin yapılması çoğu zaman makul gerekçelere dayansa da düşünceyi açıklama özgürlüğünün zedelen- mesi tehlikesini de taşıdığı dikkatten kaçmamalıdır. Bu doğrultuda kanımızca son dönemlerde yaşanan siyasal ve sos- yal gelişmeler nefret içerikli ve ırkçı nitelikli düşünce açıklamalarının sınırlanmasına ilişkin sorunu tekrar gündemin önemli konularından biri durumuna getirmiştir. Bunda öncelikle yaşanan uluslararası terör ciples, Freedom of Expression, and Hate Speech”, Legal Theory, s. 7, Y. 2001, s. 131; örnekler üzerinden bir değerlendirme için bkz., Wojciech Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, Çev., M. Bahattin Seçilmişoğlu, LDT, Ankara 2002, s. 273-277; eleştirel bir değerlendirme için bkz., Robert Trager, Dona L. Dickerson, 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Çev., A. Nuri Yurdusev, LDT, Ankara 2003.  Nitekim ABD, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Kaldırılması Uluslararası Sözleşmesi’nin 4. maddesinin Anayasası’nın 1. Ek Maddesinden kaynaklanan düşünceyi açıklama özgürlüğü sistemine aykırı olduğu gerekçesi ile sözleşmeye ihtirazı kayıt koymuş- tur. Bununla birlikte son dönemlerde ABD sisteminde de Avrupa’ya yaklaştığı gözlenmektedir. Özellikle 11 Eylül 2001 saldırılarından sonra, daha önce toplumsal destek görmeyen bazı sınırlamacı yaklaşımlar daha açık bir şekilde ortaya kaonul- maya başlamıştır. Bkz., Silenced, An Innternational Report On Censorship and Con- trol of The Internet, Eylül 2003, http://www.privacyinternational.org/survey/ cencorship, (son yararlanma: 5 Haziran 2004), s. 129.  Anthony Lester, “Freedom of Expression”, The European System for the Protection of Human Rights, haz. R. St. J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold, Martinus Nijhoff Publishers, Hollanda 1993, s. 474. 10 Tarlach Mcgonagle, “Wresting (Racial) Equality From Tolrance of Hate Speech, http://www.ivir.nl/publications/mcgonagle/DULJhatespeech.pdf (son yararlan- ma: 15 Ekim 2005), s. 5. Bu makale ayrıca aynı adla Dublin University Law Journal, s. 21, s. 21-54’de de yayınlanmıştır. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 177TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 olaylarının, 11 radikal sağın yükselişinin, 12 ulusların sosyal, etnik, dinsel ve kültürel olarak hızla bölünmeye başlamasının 13 etkisi vardır. Bunun yanında başta İnternet olmak üzere yeni iletişim teknolo- jilerinin sınırlanması güç geniş bir özgürlük alanı yaratması da tartış- manın canlanmasına neden olmuştur. Radyo, televizyon, sinema, ti- yatro gibi kitle iletişim araçları her zaman ırksal, ulusal, dinsel ya da etnik nefretin tahrik edilmesinde ve bu bağlamda çeşitli karalamaların yapılmasında güçlü araçlar olarak görülmüş, bu nedenle hem ulusal hem de uluslararası düzeyde çeşitli sınırlamalar getirilmesi yönünde bir ihtiyaç duyulmuştur. 14 Şimdi ayrıca bilgilerin, bu arada nefret içe- ren ifadelerin de, son derece hızlı bir şekilde yayılmasını sağlayan ve denetlenmesi oldukça güç olan yeni iletişim araçlarının ortaya çıkması sorunun önemini tekrar gündeme taşımıştır. 15 Tam da böyle bir zamanda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 16 kuruluşuna dayanak olan ve “İnsan Hakları Avrupa Anayasası” 17 olarak nitelendirilebilecek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 18 sisteminin nef- ret içerikli ve ırkçı nitelikli düşünce açıklamalarına yaklaşımını ortaya koymanın birkaç açıdan yararlı olacağı düşüncesindeyiz. Öncelikle Avrupa’da özgürlüklerin bekçisi olarak nitelendirilebilecek Mahkeme- nin hangi durumlarda sınırlamayı kabul ettiğinin anlaşılması düşün- 11 Düşünceyi açıklama özgürlüğünün korunmasına ilişkin olarak özde ABD’ne ol- dukça benzer bir yaklaşım sergileyen İngiltere’de bile son dönemde “dinsel nefereti teşvik”e karşı bir yasa yürürlüğe girmiştir. Bunun gibi konuya ilişkin pek çok dü- şünceyi açıklama özgürlüğü davasının da 11 Eylül 2001 saldırıları sonunda ortaya çıktığını belirtmek gerekir. Craig s. Smith, “Free Speech and Hate Speech: French Ruling Roils The Waters”, New York Times, (Late Edition (East Coast)), 27 Haziran 2005. 12 Avrupa’da radikal sağ partilerin son dönemdeki gelişimine ilişkin olarak bkz., Ha- san Saim Vural, Avrupa’da Radikal Sağın Yükselişi, İletişim, İstanbul 2005. 13 Michel Rosenfeld, s. 1566. 14 Natan Lerner, s. 49. 15 Bu konuya ilişkin olarak bkz., Chris Wolf, “Hate on the Internet”, Doug Isenberg, The Giga Law (Guide to Internet Law), Random House, ABD 2002, s. 248-259. 16 Bundan sonra kısaca AİHM ya da “Mahkeme” olarak söz edilecektir. Ancak 11 Numaralı Protokol yürürlüğe girdiği 1 Kasım 1998 tarihinden önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin oluşturduğu sistemde mahkemenin yanında bir de Avru- pa İnsan Hakları Komisyonu bulunması nedeniyle, yalnızca bu komisyonu nite- lemek amacıyla AİHK kısaltması, bazı yerlerde her ikisini de kapsayacak şekilde “AİHS’nin öngördüğü organlar” deyişi kullanılmıştır. 17 İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, 6. Baskı, İmge, Ankara 2002, s. 213. 18 Tam adı “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme” olan bu metinden bundan sonra kısaca AİHS ya da “Sözleşme” olarak söz edilecektir. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 178TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 ceyi açıklama özgürlüğünü yorumlama şekli hakkında önemli ipuçları verecektir. Ayrıca mahkemenin yaklaşımı hakkında bilgi edinilmesi ve bu yaklaşımın değerlendirilmesi kanımızca, başka zeminlerde yü- rütülen tartışmalara da ışık tutacaktır. I. NEFRET İÇERİKLİ VE IRKÇI NİTELİKLİ DÜŞÜNCE AÇIKLAMALARI Düşünceyi açıklama özgürlüğü anlayışı içerisinde bu türdeki açık- lamaların yarattığı sorunu ve AİHS sisteminde konuya nasıl yakla- şıldığını ortaya koyabilmek için öncelikle bu deyimler ile neyin ifade edildiğini açıklamak gerekir. Nefret içerikli söylem genel olarak, “ırk- sal nefreti, yabancı düşmanlığını, anti-semitizmi ve hoşgörüsüzlüğü yayan, teşvik eden, destekleyen ya da haklı çıkarmaya çalışan her türlü düşünce açık- laması” 19 olarak tanımlanabilir. Kısacası hemen hemen bütün ırkçı ve ırkçılıkla bağlantılı zararlı içerikler, kişilerin kimliğine saldıran diğer açıklamalar deyişin anlamı içerisinde değerlendirilmektedir. 20 Bu bağlamda nefret içerikli açıkla- malar, cinsiyetler arası ya da dinler arası nefreti ve hoşgörüsüzlüğü savunan ifadeleri de kapsayan bir alanı oluşturmaktadır. Ancak çalış- mamızın odak noktasını oluşturan ırkçı söylem, bu alan içinde belki de en çok vurgu yapılan nefret ifadesi türüdür. Bu doğrultuda karşımıza yeni bir tanımlama yapma zorunluluğu çıkmaktadır: Irkçı söylem ne- dir? XIX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren Avrupa tarihinin bir ögesi durumuna gelen 21 ırkçılık, “ayrımcı gruplar-arası ilişkilerin biyolojik te- mellerle doğrulanabileceği yanıltmacasına dayanan anti-sosyal inanış ve dav- 19 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “Nefret İçerikli Söylem’e İlişkin Tavsiye Kararı, Rec. No. R. (97)20, (Adopted by the Committee of Ministers on 30 October 1997, at the 607th meeting of Minister’s Deputies). 20 Tarlach McGonagle, “Protection of Human Dignity, Distrubition of Racist Content (Hate Speech)”, Institute for Information Law, Faculty of Law, University of Amsterdam, http://www.ivir.nl/publications/mcgonagle/humandignity.html, (son yararlan- ma: 27 Kasım 2004). 21 David Miller, Janet Coleman, William Conolly, Alan Ryan, Blackwell’in Siyasal Dü- şünce Ansiklopedisi, Çev., Bülent Peker, Nevzat Kıraç, Ümit Yayıncılık, Ankara 1994, s. 379-383. Irk kelimesi ise Rönesans döneminden beri genel özellikleri ile belir- lenmiş hayvan ve insan topluluklarını nitelemek için kullanılmıştır. Bkz., George L. Mosse, Encyclopedia of the Holocaust, C. 3, haz. Israel Gutman, Macmillan, New York-Londra 1990, s. 1206. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 179TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 ranışlar” 22 olarak tanımlanmaktadır. Irkçı söylem ise bu düşüncelerden hareketle nefreti, hoşgörüsüzlüğü yayan, teşvik eden, haklı çıkarmaya çalışan her türlü açıklamalardır. 23 Bu şekilde genel tanımlamalar yapılabilmesine karşın, uygulama- da konunun oldukça sorunlu bir yapı sergilediği söylenebilir. Şöyle ki; farklı ülkelerin ve mahkemelerin, farklı türdeki açıklamalara “ırkçılık” başlığı altında yer verdiği görülmektedir. Irkçı açıklamaların koruma kapsamı dışında tutulması ise, demokratik bir toplumda üzerinde du- rulması gereken bazı konuların tartışılmasının engellenmesi tehlikesi- ni yaratacaktır. 24 Bu doğrultuda yukarıda anlamlarına kısaca değindiğimiz ifade türlerinin daha tanımlama aşamasında düşünceyi açıklama özgürlüğü açısından bir sorun yarattığı söylenebilir. Nitekim ırkçı söylemin ya- saklandığı ülkelerde, bu söylemin kapsamı geniş yorumlanması duru- munda demokratik ölçülere zarar verecek oranda sınırlamalar ile kar- şılaşılabilecektir. Bu noktada tanımlama ve yorumlama yöntemlerinin önemi belirginlik kazanmaktadır. AİHM’nin kararlarına bakıldığında, konumuzu oluşturan ifade türleriyle ilgili doğrudan ve açık bir tanımlama vermekten kaçınıldığı görülür. Ancak Mahkeme, nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamaları temel hak ve özgürlükler bağlamında incelemiş ve, aşağıda incelene- ceği üzere, belirli bazı ölçütler çerçevesinde değerlendirmiştir. Bu öl- çütlerin ortaya konulmasının AİHS sisteminde konuya yönelik hassa- siyetlerin anlaşılmasını sağlayacağı düşüncesindeyiz. 22 UNESCO tarafından benimsenen bu tanımı, Siyonizm ve Irkçılık Üstüne Ulusla- rarası Sempozyum, Siyonizm ve Irkçılık’tan aktaran, Alâeddin Şenel, Irk ve Irkçılık Düşüncesi, Bilim ve Sanat Yayınları, Ankara 1984, s. 134. 23 Bu açıklamaların önemi zihinlerde var olan ırkçı düşüncelerin dış dünyaya yansı- masını sağlamalarından kaynaklanmaktadır: “Irkçılık … farklılık işaretlerinin (isim, derinin rengi, dinsel ibadet) etrafında eklemlenen ve koruma ya da ayrım hayalinin (toplum- sal bünyeyi arılaştırma, “kendi”, “biz” kimliğini her türlü melezleşme, karışma ve istiladan koruma zorunluluğu) zihinsel ürünleri olan söylemlerde, temsillerde ve pratiklerde (şiddet, hor görme, hoşgörüsüzlük, aşağılama, sömürü biçimlerinde) kayıtlıdır”. Etienne Balibar, “Bir ‘Yeni Irkçılık’ Var mı?”, Balibar, Wallerstein, Irk, Ulus, Sınıf (Belirsiz Kimlikler), Çev., Nazlı Ökten, Metis, 3. Baskı, İstanbul 2000, s. 25-26. 24 Raphael Cohen-Almagor, İfade, Medya ve Etik, Çev., Nihat Şad, Phoenix Yayınevi, Ankara 2002, s. 26. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 180TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 II. NEFRET İÇERİKLİ VE IRKÇI NİTELİKLİ DÜŞÜNCE AÇIKLAMALARI-DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ İLİŞKİSİ AİHS, Avrupa’da insan haklarının korunmasının gerçek anlamda temelini oluşturmaktadır. Sözleşmenin Başlangıç bölümünde de belir- tildiği gibi bu hak ve özgürlüklerin sağlanıp korunabilmesi “gerçekten demokratik bir siyasal rejim”i gerektirir. Düşünceyi açıklama özgürlüğü ile demokrasi anlayışının yakın ilişkisi ise tartışılmazdır: “Düşünceyi açıklama özgürlüğü demokrasiyi, demokrasi düşünceyi açıklama özgürlüğü- nü gerektirir”. 25 Bununla bağlantılı olarak sözleşmenin ekseninde “ço- ğulculuk ve hoşgörü” ikiz değerleri bulunur. 26 Bu doğrultuda, AİHS’nin öngördüğü organların yerleşmiş içtihadı uyarınca düşünceyi açıklama özgürlüğü yalnızca onaylanan, zararsız olduğu kabul edilen ya da nasıl olursa olsun fark etmeyen “bilgi” ya da “düşünceler” için değil, hoşa gitmeyen, sarsıcı ya da rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, “demokratik toplumun” olmazsa ol- maz unsurları içerisinde yer alan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlili- ğin gerekleridir. 27 Bu nedenle nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamaların da sözleş- menin düşünceyi açıklama özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin 1. fıkrası 28 kapsamında koruma görmesi gerektiği düşünülebilir. Nite- kim Komisyon değerlendirmelerinde konumuzu oluşturan içeriklere sahip ifadeleri 10. madde kapsamında incelediğini açıklamaktadır. 29 25 Stanley C. Burbaker, The Encyclopedia of Democracy, haz. Seymour Martin Lipset, C. 2, Routledge, Londra 1995, s. 504. 26 Tarlach Mcgonagle, “Council of Europe Approaches and Legal Developments Un- der The European Convention on Human Rights”, Combating Racially Motivated Crime and Hate Crimes Through Legislation, Roundtable Discussion, Dublin Castle, 8 Haziran 2005, s. 6. 27 Zana Türkiye’ye Karşı, Başvuru no: 18954/91, 25 Kasım 1997, par. 51; Handyside Büyük Britanya’ya Karşı, Başvuru no: 5493/72, 7n Aralık 1976 par. 49; Lingens Avusturya’ya Karşı, Başvuru no: 9815/82, 8 Temmuz 1986, par. 41. 28 Bilindiği gibi bu hüküm şöyledir: “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğü- ne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahaleleri ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına en- gel değildir”. 29 Bu doğrultuda Holokost’un inkârına ve Antisemitist düşüncelerin de bir inanç ol- duğuna dayanan ve bu nedenle de 9. maddenin korumasından da yararlanacağına ilişkin iddiaları Komisyon kabul etmemektedir. Bkz., F.P. Almaya’ya Karşı, Başvuru no:19459/92, 29 Mart 1993. Bu noktada AİHS’nin 9. maddesinde yer alan “düşün- hakemli makaleler Elif KÜZECİ 181TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 AİHS’te nefret içerikli ve ırkçı nitelikli düşünce açıklamalarına iliş- kin doğrudan bir sınırlama bulunmadığını belirtmek gerekir. Ancak sözleşmede de öngörüldüğü gibi demokratik bir toplumda bile dü- şünceyi açıklama özgürlüğü bütünüyle sınırsız bir alan olarak kabul edilmemektedir 30 ve Sözleşme organları, konuya ilişkin tavrını açık bir şekilde ortaya koymuş, bu türdeki ifadeleri düşünceyi açıklama öz- gürlüğünün koruma alanı dışında tutmuştur. 31 sözleşmenin 17. mad- desine 32 ve/veya 10. maddesinin 2. paragrafında 33 yer alan istisnalara dayanılarak oluşturulan bu yöndeki içtihat, pek çok devletin çeşitli yasalarında yer alan konuya ilişkin yasakların meşru kabul edilmesi sonucunu getirmektedir. ce” ya da “düşünme” özgürlüğü ile 10. maddede düzenlenen “düşünceyi açıklama özgürlüğü” deyimlerinin kapsamları arasında kesin çizgilerle ayrım yapmak ko- lay olmasa da, Komisyon ve Mahkeme içtihatları ile önemli bir farklılığın ortaya konulduğunu da belirtmek gerekir. 9. madde kapsamındaki düşünce özgürlüğü, felsefi öğreti bütünlüğüne sahip bir inanç anlamındadır. Bu doğrultuda 9. m.deki anlamıyla “inanç” insel, felsefi ya da ideoloji evrensel değerle ilişkilidir. Bkz., F.P. Almanya’ya Karşı Kararı. 10. maddede ise “anlamı ve kapsamı daha geniş olan ‘kanaat’ veya ‘görüş’, ‘içtihat’; … yani bilgilenme sonucu elde edilen kişisel kanı, düşünme ve bir değer yargısına varma tarzı, ‘fikir’ sahibi olma” durumu söz konusudur. Bkz., Şeref Gö- zübüyük, Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, 6. Baskı, Ankara 2004, s. 356. 30 Bkz., Yusuf Şevki Hakyemez, “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünceyi Açıklama Özgürlüğünün Sınırları”, AÜSBFD, s. 57/2, Nisan-Haziran 2002; Ergun Özbudun, Adnan Güriz, Nevzat Toroslu, “Türkiye Bilimler Akademisi Düşünce Hürriyeti Hakkında Rapor, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C. 3, s. 1, s. 3-7; İlhan F. Akın, Kamu Hukuku, İÜY no: 1983, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1974, s. 391. 31 Avrupa’da Düşünce Özgürlüğü (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 10. mad- desine İlişkin İçtihat), Çev., Durmuş Tezcan, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü, 2002, s. 24. 32 17. madde şu düzenlemeyi getirmektedir: “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz”. Belirt- mek gerekir ki hakların kötüye kullanılması yasağı, BM Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nin 30. maddesinde, BM Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar ve Ekono- mik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmelerinin 5. maddelerinde de benzer hüküm- ler yer almaktadır. 33 10. maddenin 2. fıkrası şu hükmü içermektedir: “Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağ- lanması ve suç işlenmesinin önlenmesi,sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve hak- larının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir”. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 182TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Bu bağlamda nefret içerikli açıklamaların yasaklanmasının gerek- li olup olmadığının oldukça önemli bir tartışma alanı oluşturduğunu belirtmek gerekir. Belirtilen türdeki düşünce açıklamalarının yasak- lanması gerektiğini savunan yazarlar, bunların toplumda önemli za- rarlara neden olabileceğine dikkat çekmektedirler: Bunlar, mağdurun da “şiddet”le tepki vermesine neden olabilecekleri gibi, başkalarının şiddet eylemlerine tahrik edilmesi sonucunu da doğurabilirler. Bunun yanında bu tür açıklamalar mağdurun psikolojisini etkileyeceği için başka bir şiddet eylemine gerek olmadan, yalnızca bu açıklamaların yapılması sonucunda bir zarar ortaya çıkabilir. Ayrıca bunların büyük oranda kişilik haklarına saldırı niteliği de taşıdığı unutulmamalıdır. 34 Bu görüşe, yasaklamalarda bulunması durumunda devletin tartışma- larda taraf tutmuş olacağı, bu hakkını kötüye kullanabileceği ve bu- nun sonucunda da düşünceyi açıklama özgürlüğünün ciddi zararlar göreceği gibi son derece makul gerekçeler ile karşı çıkılmaktadır. 35 Görüldüğü gibi nefret içerikli açıklamalar düşünceyi açıklama öz- gürlüğünün sınırlarını saptamakta zor sorular ortaya çıkarmaktadır. Bu sorulara yanıt bulmak ve aralarındaki ilişkiyi ortaya koyabilmek için AİHS sistemini incelemek ve değerlendirmek elverişli bir çalışma olacaktır. III. GENEL OLARAK AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN DEĞERLENDİRME ÖLÇÜTLERİ AİHS organları önüne gelen diğer olaylarda yaptığı gibi bu konu- ya ilişkin kararlarında da başvurunun içeriğinde yer alan özel koşul- ları bir sistem içerisinde değerlendirmektedir. Bu bağlamda öncelikle sözleşmeyi ihlâl ettiği ileri süren devlet tarafından bu türdeki açıkla- malara getirilen sınırlamanın, sözleşmenin 10/2 hükmü uyarınca bir zorunluluk olarak belirtilen “yasa ile öngörülen” bir sınırlama olup olmadığı incelenmektedir. 36 Yasa ile öngörülmesi ve ulaşılabilirlik, öngörülebilirlik koşullarının gerçekleşmesi durumunda açıklamanın içeriğine, açıklamada bulunanın niyetlerine ve açıklamaya izin veril- mesinin olası sonuçlarına göre değerlendirmelerde bulunulmaktadır. 34 Wojciech Sandurski, s. 298-335. 35 Eric Barendt, Freedom of Speech, 2. Baskı, Oxford, New York 2005, s. 31-34. 36 Mahkeme içtihatları ile bu koşulun anlamı, “hak ya da özgürlüğe müdahale teşkil eden önlem veya işlemin ulusal (iç) hukukta yasal dayanağın bulunması demektir”. Şeref Gözü- büyük, Feyyaz Gölcüklü, s. 375. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 183TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 AİHS organları nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamaların yasak- lanmasına ilişkin yasaların ilgili devletin halkının bir arada ve barış içerisinde yaşaması amacına yöneldiğini kabul etmektedir. Bu doğ- rultuda sözleşme organları, ilgili devletin müdahalesinin sözleşmenin 10/2. hükmünde belirtilen “…kamu emniyetinin korunması, kamu düze- ninin sağlanması ve suçların önlenmesi,… başkalarının şöhret ve haklarının korunması” için başvurulmuş bazı sınırlamalar ve yaptırımlardan oluş- tuğuna karar vermiştir. Bu noktada özellikle Nazi ideolojisinin esaslarından etkilenen ey- lemlerin ilk inceleme aşamasında geri çevrilen başvuruların ana bölü- münü oluşturduğunu belirtmek gerekir. 37 Bu doğrultuda sözleşmenin 35/3 hükmü 38 uyarınca bunlar “açıkça dayanaktan yoksun” sayılarak reddedilmektedir. AİHM ve AİHK bu türdeki açıklamaları değerlendirirken çoğu zaman kamusal yarar açısından bir karşılaştırma yapmaktadır. Buna göre ilgili yasanın bağlayıcı olduğu ülkenin halkı için kamu düzeninin sağlanması ve suçların önlenmesi ile belirtilen içerikteki ve suç niteliği taşıyan yayınları yapan başvuranın özgürlüğü karşılaştırılmış ve ilki- nin sağladığı kamusal yararın daha önemli olduğuna karar verilmiş- tir. 39 Böylece Komisyon, bu türdeki açıklamalara müdahalenin demok- ratik toplumda “gerekli” olduğu düşüncesini de ortaya koymaktadır. 40 37 Mcgonagle, “Council of Europe...”, s. 9. 38 AİHS’nin 35. maddesinin 3. fıkrası şöyledir: “Mahkeme, Madde 34 çerçevesinde sunu- lan herhangi bir bireysel başvuru hakkında, Sözleşme ve onun Protokollerindeki hükümler ile bağdaşmaz, açıkça temelsiz ya da başvuru hakkının bir kötüye kullanımı olduğu değer- lendirmesini yaptığında, kabuledilemez olduğunu açıklayacaktır”. 39 Kühnen Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 12194/86, 12 Mayıs 1988; Malcolm Lowes Birleşik Krallığa Karşı, Başvuru no: 13214/87; Walter Ochensberger Avusturya’ya Karşı, Başvuru no: 21318/93,2 Eylül 1994; Rebhandl Avusturya’ya Karşı Kararı, Başvuru no: 24398/94,16 Ocak 1996; Nationaldemokratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 25992/94,29 Kasım 1995; Honsik Austurya’ya Karşı, Başvuru No: 25062/94, 18 Ekim 1995. 40 Mahkeme içtihatlarına göre “gerekli” sözcüğü “zorlayıcı bir toplumsal gereksinim” i ifade eder. Bkz., Sunday Times İngiltere’ye Karşı, Başvuru no. 6538/74, 26 Nisan 1979 par.59,62. Mahkeme “gereksinim”in varlığını saptarken ülkeni,n olay anın- daki durumu, şikayet konusunun özelliklerini dikkate alacak, kabul edilir şekilde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini inceleyecektir. Bkz., Lingens Avusturya’ya Karşı,Başvuru no: 9815/82, 8 Temmuz 1986. Ayrıca tekrar dikkat çekmek gerekir ki müdahale ancak “demokratik topluma” aykırı düşmemesi durumunda meşru sayıl- mıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz., Şeref Gözübüyük, Feyyaz Gölcüklü, s. 377-391. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 184TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Mahkeme ayrıca pek çok kararında AİHS’nin 17. maddesine atıfta bulunarak, 10. maddede düzenlenen düşünceyi açıklama özgürlüğü- nün bu hükme aykırı bir şekilde kullanılamayacağına dikkat çekmiş- tir. 41 Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasın ile düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlanması da, hiçbir topluluk ve hiçbir kişinin sözleş- mece tanınan hak ve özgürlükleri tahribe yönelik bir etkinlikte bulun- ma hakkının olmadığı düşüncesinden kaynaklanır. 42 Sözleşmede yer alan hakları koruma amacına yönelmiş bu hüküm, kişilerin her türlü hak ve güvenceden yararlanmalarını değil, hak ve özgürlükleri yok etmeye olanak tanıyan maddelerden (örneğin 10. maddeden) yararla- nılmasını önlemektedir. 43 Bu doğrultuda Avusturya’ya karşı yapılan bir başvuruda Komis- yon, nasyonal-sosyalizmin, demokrasi ve insan hakları ile bağdaştırı- lamaz bir öğreti olduğuna ve taraftarlarının 17. maddede sözü edilen türde amaç güttükleri, yani “Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş bir sınırlamaya uğratıl- masına yönelik” bir etkinliğe giriştikleri ya da eylemde bulunduklarının şüphesizliğine dikkat çekmiştir. 44 Ayrıca Komisyon ve Mahkeme bu türdeki açıklamaların, AİHS’nin başlangıç bölümünün 5. paragrafında belirtilen ana değerlerinden, te- mel özgürlüklerin ancak gerçek bir demokraside en iyi şekilde sür- dürülebileceği ilkesine karşıtlık oluşturduğuna, ayrıca yine başlangıç bölümünde yer alan adalet ve barış içinde yaşama ilkesine aykırı bu- lunduğuna; ırksal, dinsel ayrımcılık yarattığına hükmetmiştir. 45 AİHS bazı durumlarda da düşünceyi açıklama özgürlüğünü ko- rusa da açıklamanın sonuçlarını korumamaktadır. Örneğin Kosiek’in 41 Örneğin bkz., Kühnen Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 12194/86, 12 Mayıs 1988. 42 Purcell ve diğ. İrlanda’ya Karşı, Başvuru no: 15404/89, 16 Nisan 1991. 43 Lawless İrlanda’ya Kaşı (No:3), Başvuru no: 332/57, ı Temmuz 1961. 44 B. H., M. W., H. P. ve G. K. Avusturya’ya Karşı, Başvuru no: 12774/87, 12 Ekim 1989. Belirtmek gerekir ki Holokost’un inkârı da aynı kapsamda değerlendirilmektedir. Garaudy Fransa’ya Karşı Kararı, Başvuru no: 65831/01, 24 Haziran 2003. 45 Kühnen Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 12194/86, 12 Mayıs 1988; Malcolm Lowes Birleşik Krallığa Karşı, Başvuru no: 13214/87; Walter Ochensberger Avusturya’ya Karşı, Başvuru no: 21318/93,2 Eylül 1994; Rebhandl Avusturya’ya Karşı Kararı, Başvuru no:24398/94,16 Ocak 1996; Nationaldemokratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern Almanya’ya Karşı, Başvuru no:25992/94,29 Kasım 1995; Honsik Austurya’ya Karşı, Başvuru No: 25062/94, 18 Ekim 1995. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 185TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Almanya aleyhine yaptığı başvuru, 46 amaçları Alman Anayasası’nda belirlenen özgür demokratik sisteme aykırı olarak değerlendirilen, Nasyonal Demokratik Partiye üyeliği nedeniyle işinden atılan bir öğ- retmenin durumunu ilişkindir. Bu davada komisyon 10. maddenin ih- lal edilmediğine karar vermiştir. Benzer şekilde belirtilen türde düşünceler taşıdığı ortaya çıkan askerin işten atılması da uygun görülmektedir. 47 Çünkü böyle bir tu- tum bu kişinin güvenilir olma sorumluluğu ile bağdaşmamaktadır ve devletin kendini temsil eden kişiler için bazı özel yükümlülükler öngörmeye hakkı vardır. Buna göre kişilerin düşünceyi açıklama öz- gürlükleri korunsa da bazı durumlarda bunların sonuçları ile yaşamak zorunda olduklarının kabul edildiği söylenebilir. 48 Bunun yanında komisyon, hapishane gibi düzenin ve disiplinin sağlanmasının çok önemli olduğu kurumlarda yukarıda belirtilen ku- ralların daha sıkı uygulanabileceğini de kabul etmiştir. Mahkemenin bir mahkumun yasak olmayan ancak Yahudi karşıtı içerikleri bulunan bir yayını almasını engelleyen hapishane yönetiminin tutumunu AİHS 10/2 hükmü uyarınca uygun bulmasında bu yaklaşım kendini açıkça göstermektedir. 49 IV. DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ KARŞISINDA HOLOKOST’UN İNKARI AİHM ve AİHK’nun yukarıda kısaca değindiğimiz yaklaşımına uygun olarak, açık ve doğrudan nefret içerikli açıklamalar genel ola- rak kabul görmemektedir. Bu türdeki açıklamaların neler olduğunun saptanması da hukuksal olarak olanaklıdır. Ancak bu görüşlere bağlı kalınıp üstü kapalı olarak ifade edilen veya gerçekle görüş arasındaki çizgiyi belirsizleştirmeye çalışan açıklamalar çok daha ciddi bir sorun ortaya çıkarmaktadır. 50 Bu noktada özellikle Holokost 51 ’un inkârı üzerinde durulmalıdır. 46 Kosiek Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 9704/82, k.t.: 28 Ağustos 1986. 47 F.P. Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 19459/92, 29 Mart 1993. 48 Francis G. Jacobs, Robin C. A. White, The Europan Convention On Human Rights, 2. Baskı, Oxford, New York 1996, s. 223-224. 49 Malcolm LOWES Birleşik Krallığa Karşı, Başvuru no: 13214/87, 9 Aralık 1988. 50 Michel Rosenfeld, s. 1557. 51 Holokost’un inkâr edilmesi kısaca “İkinci Dünya Savaşı sırasında yaklaşık altı milyon Yahudi’nin Nazi katliamına kurban gitmesi gibi bir olayın gerçekleşmediği iddiasıdır”. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 186TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Özellikle Nazi ideolojisini yansıtan nefret ifadelerine getirilen yasaklar dolayısıyla bu türdeki görüşleri benimseyen kişiler, ırkçı mesajlarını açıklamak için, günümüzde genellikle Holokost’un inkârı gibi yolla- rı seçmektedirler. 52 Belirtmek gerekir ki yukarıda kısaca açıklanmaya çalışılan saptamalara konu olan başvuruların büyük bir bölümü bu türdeki yayınlarından dolayı, ulusal yasalar uyarınca, suçlu bulunan kişiler tarafından yapılmıştır. 53 Holokost’un inkârı nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamaların “sui generis” bir türüdür 54 ve beraberinde özellikli bazı tartışmaları ge- tirmektedir. Her şeyden önce, bu kapsamda başvuruda bulunan ki- şiler ya da kişi toplulukları genellikle açıklamalarının çağdaş tarihle ilgili ifade ve düşünceler olduğunu ileri sürmektedirler. 55 Bu doğrultuda, eserlerinde dipnotlar kullanarak, üçüncü kişilerin ağzından yazılarını kaleme alarak gerçekçi olmayı ve okuyucularını inandırmayı ummakta; 56 mutlak gerçeğe ulaşılamaz, etkili sorgulama toplumun yararı için taşıyıcıdır, hiçbir olgu karşı çıkıştan bağışık de- ğildir gibi sloganlarla düşünceyi açıklama özgürlüğünün şemsiyesin- den yararlanmaya çalışmaktadırlar. 57 Ancak bu savlar genel olarak ulusal ve uluslararası yargı organları önünde kabul görmemektedir. 58 Aynı şekilde bu ifadeler AİHS sistemi Robert Eaglestone, Postmodernizm ve Holocaust’un İnkar Edilmesi, Çev., Ebru Kılıç, İstanbul 2002, s. 7-8; Uriel Tal, Encyclopedia of the Holocaust, s. 681. 52 Michel Rosenfeld, s. 1525-1526. 53 Örneğin bkz., F. P., Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 19459/92, 29 Mart 1993; Reb- handl Avusturya’ya Karşı, Başvuru no: 24398/94, 16 Ocak 1996; Remer Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 25096/94, 6 Eylül 1995. 54 Mcgonagle, “Wrestling…”, s. 16. 55 Nationaldemokratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern Almanya’ya Karşı. 56 Robert Angove, Holocaust Denial and Professional History-Writing, University of Saskatchewan, Saskatoon 2005, s. iii. 57 Mcgonagle, “Wrestling…”, s. 16. 58 Örneğin İngiltere gündemini uzun süre meşgul eden ve kamu oyunda kısaca “Ir- ving Davası” olarak anılan yargılama sonucunda Mahkeme “Akıllı, sorumluluk sahibi insanlar bu tür tartışmalara girmezler, çünkü en azından Holokost’un kanıtları kuvvetli- dir” hükmüne varmıştır. 11 Nisan 2000’de Yargıç Gray tarafından açıklanan kara- rın tam metnine Internet aracılığı ile şu adresten ulaşılabilir: Bkz., http://www. nizkor.org/hweb/people/i/irving-david/judgement-08-01.html (son yararlanma: 20 Kasım 2004). Konuya ilişkin bir diğer önemli değerlendirme ise BM Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin Seçmeli Ek Protokolü uyarınca kurulan İnsan Hakları Komitesi tarafından yapılmıştır. Robert FAURISSON, Fransa’ya Karşı Kararı, Com. No. 550/1993, U. N. Doc. CCPR/C/58/D/550/1993 (1996). Başvu- hakemli makaleler Elif KÜZECİ 187TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 içerisinde de korunmamakta, bu konuya ilişkin başvurular daha ilk inceleme aşamasında reddedilmektedir. 59 AİHS sisteminin öngördüğü organlar Holokost’un kesin bir tarihsel bilgi olduğunu ve yadsınama- yacağını açıklamaktadır. 60 Nitekim yukarıda belirtilen yargı kararları- nın yanında öğretide de pek çok yazar, Holokost’un inkâr edilmesinin tarih olmadığı ve tarihmiş gibi tartışılamayacağı görüşündedir. 61 Bu bağlamda AİHM, Chauvy ve diğerlerinin Fransa’ya karşı yap- tığı başvuruda 62 tarihsel tartışmalar ile düşünceyi açıklama özgürlüğü ilişkisini incelemiştir. Mahkeme öncelikle tarihsel gerçeklerin araştırıl- ran, Nazilerin Yahudileri öldürmek amacı ile gaz odaları kurmadıklarına ilişkin görüşünü yasaklayan bu yasa ile kabul edilemez bir sansür getirildiğinden, tarih- sel araştırmanın engellendiğinden, sonuç olarak düşünceyi açıklama ve bilim öz- gürlüğünün önemli oranda sınırlandığından yakınmaktadır(par. 3.1.) Komitenin değerlendirmesi pek çok açıdan AİHM ile benzerlikler taşımaktadır. Öncelikle düşünceyi açıklama özgürlüğü üzerinde herhangi bir sınırlama yapılabilmesi için bunun yasada öngörülmüş olması; başkalarının haklarına saygı gösterilmesi, ulu- sal güvenliğin, kamu düzeninin, kamu sağlığının ya da genel ahlakın korunması amaçlarından birine yönelmesi ve meşru bir amaca ulaşmak için zorunlu olması ge- rektiği vurgulanmıştır(par. 9.4). Komite bu kapsamda yaptığı incelemesi içerisinde Bay FAURISSON’un açıklamalarının başkalarının haklarına ve şöhretlerine zarar verdiğine ilişkin ulusal Mahkeme kararını yerinde görmüş ve ilgili yasanın baş- vurana uygulanmasında Sözleşmenin hükümlerine uygun hareket edildiğine ka- rar vermiştir(par. 9.5). Ayrıca sınırlamaların Yahudilerin, anti-semitist bir ortamın yaratacağı korkulardan uzak, özgürce yaşayabilmeleri için getirildiği yönündeki düşüncesini açıklamıştır(par. 9.6.). Son olarak, yasanın çıkarılış amacının ırkçılık ve anti-semitizm ile mücadele olduğuna dikkat çekerek, buna uygun olarak yapılan düşünceyi açıklama özgürlüğü sınırlanmasının sözleşmenin 19/3 hükmüne uygun olduğu saptanmıştır(par. 9.7.). 59 Örneğin bkz., F. P., Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 19459/92, 29 Mart 1993; Reb- handl Avusturya’ya Karşı, Başvuru no: 24398/94, 16 Ocak 1996; Remer Almanya’ya Karşı, Başvuru no: 25096/94, 6 Eylül 1995. 60 Örneğin bkz., Graudy Fransa’ya Karşı Kararı, Başvuru no: 65831. Belirtmek gerekir ki bu kararda başvuranın çalışmasının siyasal bir çalışma olduğunu ileri sürdü- ğü, bu bağlamda siyonizme ve İsrail devletinin siyasasını eleştiren bir bakış açısını taşıdığını; ancak çalışmasının ırkçı ya da Antisemitist içeriği bulunmadığını iddia etmiştir. 61 Örneğin bkz., Robert Eaglestone, Postmodernizm ve Holocaust’un İnkar Edilmesi, s. 70. 62 Chauvy ve Diğerleri Fransa’ya Karşı, Başvuru no: 64915/01. Karara konu olan olayda başvuran, yayınladığı bir kitapta II. Dünya Savaşı sırasında Fransız direnişi içeri- sinde yer almış, vatan hainliği ile suçlanmış, ancak suçlu bulunmamış bazı kişiler hakkında bir kitap yazmıştır. Kitabın sonuç bölümünde, bu yargılamada yer alan ifadelerin bazılarının hayal ürünü olabileceğine ilişkin bazı açıklamaların ve bu ki- şilerin masumiyetlerini sorgulayan soruların bulunması üzerine, adı geçen kişiler hakaret nedeniyle dava açmışlardır. Dava sonucunda başvuranlar tazminat ödeme- ye mahkum edilmiştir. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 188TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 masının düşünceyi açıklama özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası oldu- ğunu ve tarihçiler arasında süregelen tartışmaları sonuca bağlamanın Mahkeme’nin görevi olmadığını belirtmiştir. 63 Bununla birlikte getiri- len sınırlamanın demokratik bir toplum için zorunlu olup olmadığını saptayabilmek üzere bazı incelemelerde bulunması gerektiğini açık- lamış ve ilgili kitabın içeriğinin tarihsel yöntemin başlıca kurallarına uymadığına, ayrıca ciddi imaların uygun delillere ve nedensel açık- lamalara bağlanmadığına karar vermiştir. Sonuç olarak mahkemenin kararı 10. maddenin ihlalinin gerçekleşmediği yönünde olmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki Mahkeme, başvuruya konu olan düşünce açıklamasının Holokost gibi varlığı açıkça bilinen bir konuya ilişkin olmadığına da dikkat çekmiştir. 64 Gerçekten Holokost’u inkâr eden düşünce açıklamalarının yarattı- ğı sorun, sözleşme sistemi içerisinde o kadar önemli görülmektedir ki, Komisyon belirtilen türdeki düşüncelerin açıklanması “olasılığı”ndan hareketle yapılan sınırlamayı bile haklı bulmuştur. Gerçekten Almanya’da etkinlik gösteren bir siyasal partinin bölge teşkilatı tarafından düzenleneceği ilân edilen bir konferansa, Holokost’u inkâr eden görüşlere sahip oldukları ve Nazi ideolojisini destekledikleri bilinen kişilerin de davet edilmesi üzerine, konferan- sa ilişkin olarak kamu otoriteleri tarafından konulan şartları ve şart- lara uyulmaması durumunda gerçekleştirilen sınırlamaları komisyon yerinde görmüştür. 65 Belirtilen şartlara göre, konferansı düzenleyen kuruluşun, konuşmalar içerisinde Nazi rejimi altında Yahudilerin yaşadığı eziyetin sorgulanmasını ya da inkâr edilmesini içeren hiçbir ifadede bulunulmamasını güvence altına alması, ayrıca böyle bir ko- nuşma yapılması durumunda da hemen müdahale ederek toplantıyı sona erdirmesi gerekiyordu. Öte yandan konuya ilişkin katı tutumun neden olabileceği bazı sa- kıncalar olduğu da gözden kaçırılmamalıdır. Bu şekilde ciddi ve bilim- sel çalışmaların yapılmasına engel olunabileceği ve devletlerin açılan bu yolla resmi ideolojilerine aykırı gelen görüşlerin dile getirilmesini bütünüyle yasaklayabilecekleri düşünülebilir. 63 A.g.k., par. 69. 64 A.g.k., par. 69. 65 Nationaldemokratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern Alman­ ya’ya Karşı Kararı Başvuru no: 25992/94, 29 Kasım 1995. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 189TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Ancak bizim düşüncemize göre böylesine yaklaşımların AİHM önünde büyük olasılıkla kabul görmeyeceği yönündedir. Bunun birin- cil nedeni çalışmamızın başında da belirttiğimiz gibi II. Dünya Sava- şı sırasında Yahudilerin yaşadığı soykırımın insan hakları öğretisinin gelişimindeki özellikli yeridir. Bu durum mahkemeyi de etkilemiş ve başka hiçbir tür açıklamaya ilişkin olarak görülmeyen oranda bir “sı- nırlama” yaklaşımını sergilemesine neden olmuştur. Bu yaklaşımın başka konulara da yaygınlaştırılacağını düşünmek, mahkemenin genel tutumu dikkate alındığında, en azından yakın ge- lecek için olanaklı görülmemektedir. İkinci olarak kanımızca mahke- menin değerlendirme sistemi de bu sakıncayı ortadan kaldırabilecek niteliktedir. Gerçekten yukarıdaki açıklamalarımızda da değindiğimiz gibi, mahkeme her olay için ölçütleri ayrı ayrı değerlendirmekte, bu doğrultuda olaya özgü olguları da dikkate almaktadır. Bununla birlikte mahkemenin köklerine bu oranda bağlılığı ve Nazi ideolojisi ile ilişkili açıklamalarda takındığı katı tutum, objektifli- ği konusunda bazı soruları da akla getirmektedir. Örneğin Mahkeme Gündüz Türkiye’ye Karşı Kararı’nda 66 şeriatı savunan ancak şeriatın ku- rulması için şiddete başvurma çağrısında bulunmayan bir konuşma- nın nefret içerikli açıklama olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiş- tir. 67 Oysa Holokost’un inkarına ilişkin açıklamalarda doğrudan bir şiddet çağrısı bulunması gibi bir koşul aranmamakta, yalnızca tarihsel bir gerçeğin inkarı sözleşmenin 10. maddenin 2. fıkrasına, 17. madde- sine ve başlangıç bölümünün 5. paragrafına aykırılığın saptanması için yeterli görülmektedir. Belirtmek gerekir ki mahkeme bazı özel koşulların varlığı duru- munda bu katı tutumunu yumuşatmaktadır. Buna göre mahkeme, açıklama içerisinde bazı dengeleyici ifadelerin bulunması durumun- da, diğer koşullar da dikkate alınarak, konuya ilişkin taraflı bir tutum- la düşüncelerin dile getirilmesinin düşünceyi açıklama özgürlüğünün korumasından yararlanabileceğine karar vermektedir. Mahkemenin bu yaklaşımı, birkaç açıdan önemli olan, Lehideux ve Isorni Fransa’ya Karşı Kararı’nda 68 görülmektedir. Başvuranlar günlük 66 Gündüz Türkiye’ye Karşı, Başvuru no: 35071/97, 14 Haziran 2004. 67 Bkz., a.g.k., par. 51. 68 Lehideux ve Isorni Fransa’ya Karşı, Başvuru no: 24662/94, 23 Eylül 1998. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 190TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 “Le Monde” gazetesinde Mareşal Henri Philippe Pétain’in 69 hayatını ve yaptıklarını olumlu bir değerlendirme ile sunan “Fransız Halkı, Zayıf Bir Hafızanız Var” başlıklı bir ilân yayınlamışlar, bu nedenle de Fransız yasaları uyarınca “savaş ve düşmanla işbirliği suçlarının savunmasını yap- maktan” dolayı cezaya çarptırılmışlardır. 70 Mahkeme kararında Nazi sempatizanı bir siyasanın savunulması- nın 10. maddenin korumasından yararlanamayacağını tekrar etmiştir. Ancak somut olaya konu olan gazete ilânında başvuranlar, “Nazi ca- navarlığı ve zulmü” ve “Almanların sınırsız gücü ve barbarlığı”ndan duy- dukları hoşnutsuzluğu açıkça belirtmişlerdir. 71 Bununla birlikte Mah- keme başvuranların Mareşel Pétain’in bunlara katılımına ilânda yer vermeyi özellikle ihmal ettiklerini saptamış, bunun ahlaksal açıdan ye- rinde görülmemesine karşın, bunlardan hiç bahsedilmemesine ilişkin başka koşulların da dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. 72 Bu doğrultuda mahkeme, yayında konu edilen olayların üzerin- den kırk yıl gibi uzun bir sürenin geçtiğine işaret etmiş, bu tür sözlerin on, yirmi yıl öncesi ile aynı sertlikle ele alınmasının uygunsuz olacağı- nı saptamıştır. 73 Sonuç olarak mahkeme, “ özel hukuk yolları ile diğer mü- dahale ve çürütme yolları olanakları varken, bir ceza mahkumiyetinin ağırlı- ğının” altını çizerek başvuranlara verilen cezanın oransızlığına dikkat çekmiş ve 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. 74 Lehideux ve Isorni Fransa’ya Karşı Kararında mahkemenin dengele- yici ifadelerin yer almasını, nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamala- rın yaratacağı zararı ortadan kaldıracağı düşüncesini ortaya koyduğu söylenebilir. Ayrıca mahkeme, olayların üzerinden geçen süreye işaret ederek de toplumsal değişiklikleri değerlendirme kapsamına aldığını, 69 I. Dünya Savaşı’nın büyük kahramanlarından Mareşel Pétain, (1856-1951) bilindiği gibi II. Dünya Savaşı sırasında Almanlarla işbirliği yapan, anti-semitist bir tutum izleyen Vichy hükümetinin devlet başkanı olarak görev yapmıştır. Savaş sonra- sında vatan hainliğinden yargılanarak idam cezasına mahkum edilmiş, ancak yaşı nedeniyle bu ceza müebbet hapse çevrilmiştir. Bkz., “Biography, Marshal Henri Philippe Pétain”, http://worldatwar.net/biography/p/petain/, (son yararlanma: 25 Kasım 2004); Alan Parmer, Dictionary of Twentieth Century History, 1900-1991, Penguen, 4. Baskı, Londra 1992, s. 325-326. 70 Bkz., a.g.k., par.12-23. 71 Bkz., a.g.k., par.53. 72 Bkz., a.g.k., par.54. 73 Bkz., a.g.k., par.55-56. 74 Bkz., a.g.k., par.57. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 191TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 bu anlamda oluşabilecek zararın derecesini “zaman” ölçütüne göre de değerlendirdiğini ortaya koymaktadır. Ancak mahkemenin olayların üzerinden uzun zaman geçmesini kararında dikkate alması kanımızca hayli ilginçtir. Nitekim AİHM’nin ve AİHK’nun yukarıda değindiğimiz diğer kararlarında böylesine bir değerlendirme ölçütü görülmemektedir. Bizim düşüncemize göre bu karardaki farklılaşma iki nedenden kaynaklanmaktadır. Birincisi, bu karara konu olan olay Nazi rejimi ile yakın ilişkisi bulunan ve şu anda yaşamayan bir kişiye ilişkindir. Mahkeme bu kişiye tekrar itibarını ka- zandırmaya yönelik açıklamaların günümüz kamusal yaşamına ciddi anlamda bir zarar vermeyeceğini düşünmüş olabilir. Bu birinci neden ikinci olarak yazıda “dengeleyici ifadeler” kullanılması ile güçlenmek- tedir. Böylece, yazının özellikle Maraşal Pétain’in uygulamalarından dolayı mağdur olmuş kişiler üzerinde yaratabileceği potansiyel zarar sınırlanmış olmaktadır. V. NEFRET İÇERİKLİ VE IRKÇI NİTELİKLİ DÜŞÜNCELERİN AÇIKLANMASINA ARACILIK ETMEK Konuya ilişkin oldukça önemli bir karar da bir gazetecinin Danimarka’ya Karşı yaptığı 75 başvuru sonucunda verilmiştir. Bu başvu- ru Danimarka’daki göçmenlere ve etnik topluluklara ilişkin çirkin ve aşağılayıcı açıklamalarda bulunan “Yeşil Ceketliler” adlı bir topluluğun üyeleri ile gerçekleştirdiği röportajı Danimarka Radyosu’nda yayınla- nan bir gazeteci tarafından yapılmıştır. Yayın sırasında belirtilen top- luluk üyelerinin “Bir zenci insan değildir, bir hayvandır, bu diğer bütün yabancı işçileri, Türkleri, Yugoslavları ve her nasıl adlandırılıyorsa, diğerle- rini de içine alır” gibi ifadeler 76 kullanmaları nedeni ile başvuran, “Yeşil Ceketliler”i ırkçı görüşlerini beyan etmeye teşvik etmesi ve bunları den- geleyecek herhangi bir karşı görüş olmaksızın yayınlaması nedeniyle Danimarka yasaları uyarınca suçlu bulunmuş ve bu karar temyiz mer- cî tarafından da onaylanmıştır. 75 Jersild Danimarka’ya Karşı, Başvuru no: 15890/89, 23 Eylül 1994. Belirtilen karar Türkçeye de çevrilmiştir Bkz., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Derleyen ve Yorumlayan, Vahit Bıçak, Kararı Türkçeye Çev., Ahmet Yıldız, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2002, s. 165-187. 76 Bkz., a.g.k., par. 10. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 192TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Bu başvuruya ilişkin olarak AİHM’nin verdiği karar birkaç açıdan çok önemlidir. Öncelikle bu başvuruda ilk kez, Nazi sempatizanı gö- rüşler barındıran bir düşünce açıklaması AİHM önünde incelenmiştir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, bu türdeki düşünce açıklamalarına daya- nan başvurular, daha ilk inceleme aşamasında geri çevrilmektedir. An- cak gazeteci Jersild’in başvurusunu diğerlerinden ayıran bir farklılık bulunmaktadır: Burada belirtilen türdeki düşünceler başvuran tarafın- dan dile getirilmemiştir, o yalnızca gazeteci kimliği ile bu görüşlerin açıklanmasına aracılık etmiştir. Mahkeme bu kararında da yukarıda belirtilen içtihada atıf yap- makta ve Yeşil Ceketlilerin yargılanmalarına neden olan açıklamaların 10. maddenin korumasından kesinlikle yararlanamayacağını yinele- mektedir. Ancak mahkeme, başvuranın programı hazırlama şekli bir bütün olarak incelendiğinde aynı durumun bu kişi için söz konusu olmadığının görüleceği düşüncesindedir. 77 Mahkeme, bir röportaj sırasında başkaları tarafından dile getirilen görüşlerin yayımına destek olduğu için bir gazetecinin cezalandırıl- masının kamu yararı olan konuların tartışılmasında basının katkısını büyük oranda engelleyeceği ve bu şekilde davranmayı gerektirecek önemli sebepler olmadıkça bu yola gidilmemesi gerektiği yönündeki düşüncesini açıklamıştır. 78 Bunun, büyük oranda demokrasinin işleye- bilmesi için gazeteciliğin özerkliğine verilen önemden ve haberciliğe duyulan saygıdan kaynaklandığı söylenebilir. 79 Mahkeme ayrıca kitle iletişim araçlarının potansiyel gücüne dikkat çekmiş, görsel ve işitsel araçların yazılı basına göre daha etkili olduğu- na değinmiş; 80 ancak bu haber programı bütün olarak incelendiğinde ve objektif bir şekilde değerlendirildiğinde ırkçı görüş ve düşüncelerin propagandasının yapıldığı gibi bir sonuç çıkmayacağına, burada yal- nızca ciddi bir kamusal kaygı kaynağı olan bir sorunun çeşitli yönleri ile incelendiğine karar vermiştir. 81 Ayrıca programın açıkça ırksal nefretin desteklenmesinin ve bir ırkın üstünlüğüne dayalı düşüncelerin ahlak dışılığını, tehlikeliliğini 77 Bkz., a.g.k., par. 35. 78 Bkz., a.g.k., par. 35. 79 Mcgonagle, “Council...”, s. 9. 80 Bkz., a.g.k., par. 31. 81 Bkz., a.g.k., par. 33. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 193TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 ve yasa dışılığını yansıtmadığı kabul edilmiştir. Ancak AİHM, ulusal mahkemelerin vurguladığı gibi aşırı görüşlerin dengeleme amacı gü- dülmeksizin sunulduğu iddiasını da inandırıcı bulmamıştır. 82 Mahkemenin düşünce açıklamasında hedef alınan kitlenin yapısı- na önem verdiğini gösteren başka kararları da bulunmaktadır. Örne- ğin müstehcen ifadeler konusunda AİHS sistemi içerisinde incelenen ilk başvuruya konu olan Handyside Birleşik Krallığa Karşı 83 kararında mahkeme, müstehcen nitelikteki açıklamalardan etkilenmeye nispe- ten daha yatkın bir okuyucu kitlesinin-12, 18 yaş aralığında bulunan çocukların-hedeflenmesini müdahalenin gerekliliğine dayanak olarak görmüştür. 84 Jersild’in Danimarka’ya karşı yaptığı başvurunun konusunu oluş- turan haber programında ise bunun tam tersine, daha az koruma ge- rektiren, bilgili bir dinleyici topluluğuna yönelik olarak yapılan dü- şünce açıklamaları söz konusudur. Otto-Preminger Avusturya’ya Karşı 85 kararı ayrı tutulmak üzere mahkemenin rıza göstermiş yetişkinlerin bilgilenmesine müdahaleyi genel olarak kabul etmediği söylenebilir. 86 Bu kararda Mahkeme, AİHS’nin 10. maddesini değerlendirirken 1965 tarihli BM Her Türlü Irk Ayrımcılığının Kaldırılması Uluslararası Sözleşmesi’ni de dikkate almıştır. Bu doğrultuda mahkeme, AİHS’nin 10. maddesinin BM Sözleşmesi ışığında ırk ayrımcılığına karşı korun- ma hakkını sınırlayacak, azaltacak ya da ortadan kaldıracak biçimde yorumlanmaması gerektiğine dikkat çekmektedir. Ancak iki sözleşme arasında kurulan bağlantı bir özet niteliğinin ötesine geçememiştir. 87 Sonuç olarak mahkemenin kararı, delillerin müdahalenin “demok- ratik bir toplumda gerekli” olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koy- maya yeterli olmadığı, özellikle “başkalarının şerefini ya da haklarını ko- ruma” amacıyla orantılı bulunmadığı yönündedir. 88 82 Bkz., a.g.k., par. 34. 83 Handyside Birleşik Krallığa Karşı, Başvuru no: 5493/72, 7 Aralık 1976. 84 Bkz., a.g.k., par. 52. 85 Otto-Preminger Avusturya’ya Karşı, Başvuru no: 13470/87, 20 Eylül 1994. Kutsal de- ğerlere hakaret ettiği gerekçesi ile bir filme el konulmasının sözleşmenin 10. mad- desini ihlal ettiği ileri sürülen bu başvuruda Mahkeme düşünceyi açıklama özgür- lüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. 86 Prohibition of Incitement to Hatred Act: 1989, A Review Submission by the National Consultative Commitee on Racism and Interculturalism, Dublin, Ağustos 2001, s. 16. 87 Mcgonagle, “Wresting...”, s. 11 88 Bkz., a.g.k., par. 37. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 194TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Ancak belirtmek gerekir ki bu karar yediye karşı on iki oyla veril- miştir. Kanımızca karara muhalefet eden üyelerin bulunması şaşırtıcı değildir. Nitekim bu karara kadar bu çeşit ırkçı açıklamalara dayanan başvurular ilk inceleme aşamasında reddedilmiştir. Burada ise başvu- ruda bulunan kişinin gazeteci kimliğinin ön plana çıktığı görülmekte- dir. Bu karar, mahkemenin haberlerin ve olayların topluma aktarımına aracılık etmekle görevli basın mensuplarına daha geniş bir özgürlük alanı tanıdığı şeklinde de yorumlanabilir. Nitekim bir karşı oy yazısın- da şu ifadeler yer almaktadır: 89 “Mahkeme, ilk defa geniş bir kişiler topluluğuna “insan olma” keyfiye- tini atfetmeyi reddeden ırkçı beyanların yayımına ilişkin bir davayı incele- mektedir. … Yeşil ceketlilerin ‘10. maddenin sağladığı korumadan yararla- namayacakları’ şeklindeki çoğunluk görüşüne katılıyoruz. Aynı şey bu tür ırkçı ifadeleri destekleyici yorumlarıyla ve onaylarıyla yayan gazeteciler için de geçerlidir. Bu sebeple, açıktır ki, basın özgürlüğüyle diğerlerinin hakları arasındaki hassas dengeyi kurmak zordur. Ancak çoğunluk görüşü, gazeteci- nin özgürlüğüne ırkçı nefretten zarar görenlerin korunması ile karşılaştırıldı- ğında daha fazla ağırlık vermektedir”. Bunun yanında başvuru konusu olayda, mahkemenin bu türde- ki açıklamaları kabul edilebilir görmesine neden olan dengeleyici ifa- delere oldukça sınırlı yer verilmesine karşın çoğunluk görüşünün 10. maddenin ihlali yönünde olmasına da bazı üyeler katılmamıştır. Yar- gıçlardan Gölcüklü, Russo ve Valticos’un Ortak Karşı Oy Yazısında bu görüşlerini şu ifadelerle açıklamışlardır: 90 “Bugün çok sayıda genç insan, hatta nüfusun önemli bir kesimi, haya- tın zorlukları, işsizlik ve fakirlik altında kendilerini ezilmiş bulunca, hiçbir ihtiyat payı bırakmadan durumlarını ilişkilendirebilecekleri günah keçileri aramaya aşırı istekli duruma gelmişlerdir; nitekim ki bu önemli bir noktadır, söz konusu yayımdan sorumlu gazeteci, sunduğu görüşlere karşı görüşleri iletmek için hiçbir ciddi girişimde bulunmamıştır ki bu en azından izleyiciler için, eğer etkileri dengelenecekse, yapılması zorunlu olan bir şeydi”. Kanımızca nefret içerikli ve ırkçı nitelikli düşünce açıklamaları- nın hedef aldığı toplulukların onurlarının ve kişilik haklarının saldı- rılardan korunması için bu gibi haberlerde dengeleyici bazı ifadelerin 89 Bkz., a.g.k., Yargıçlardan Ryssdal, Bernhardt, Spielmann ve Loizou’nun Ortak Karşı Oy Yazısı. 90 Bkz., a.g.k., Yargıçlardan Gölcüklü, Russo ve Valticos’un Ortak Karşı Oy Yazısı. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 195TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 bulunması gerekir. Ancak bu gereklilik açıklamada bulunan kişi için öngörülen ağırlıkta olmamalıdır. Aksi takdirde büyük bir baskı altın- da kalacak olan gazeteciler, haberciler görevlerini, yani kamusal ilgi uyandıran konularda düşünce ve bilgi iletimini gereği gibi yerine geti- remezler. Unutulmamalıdır ki basın özgürlüğüne saygı, gazetecilerin haber yapma teknikleri açısından özgür olmalarını da gerektirmekte- dir. Bir başka anlatımla, nefret içerikli açıklamada bulunan kişinin so- rumluluğu ile kitle iletişim araçları ile bunları halkın ilgisine sunan habercilerin sorumluluğu birbirinden ayrılmalıdır. Bu durumda ha- bercinin konuya yaklaşımı her olayın özel koşulları dikkate alınarak değerlendirilecek ve amacının kamunun ilgisine bazı konuları sunmak mı, yoksa bu düşüncelerin yayılmasına yardımcılık etmek mi olduğu saptanacaktır. Nitekim yukarıda incelenen kararda Mahkemenin ço- ğunluk görüşü de bu yöndedir. Sonuç Görüldüğü gibi AİHS sisteminde nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamalar özellikle de herhangi bir şekilde Nazi ideolojisine yakın görüşler içermesi durumunda düşünceyi açıklama özgürlüğünün ko- ruması dışında kalmaktadır. Bu durum AİHS’nin bireylerin onuruna ve azınlıkların haklarına saygıyı düşünceyi açıklama özgürlüğünden daha üstün bir konuma taşıdığının göstergesidir. Pek çok kararında “gerçek siyasal demokrasi”nin önemine işaret eden AİHS organları, çoğu zaman sözleşmenin 17. maddesini de değerlen- dirme kapsamına alarak toplumların bir arada ve barış içerisindeki ya- şamlarını bozabilecek açıklamaları yasaklamayı haklı bulmuştur. Bunun yanında bu türdeki ifadelerin sınırlarını çizebilmek halen sorunludur. AİHM ve AİHK kararları ışığında şöyle bir saptamada bulunulabilir: açıkça Nazi ideolojisini destekleyen ifadeler, benzeri bir sistemi tekrar canlandırma isteğini yansıtan sözler ya da bu rejim altında yaşanan zulmü “inkâr” eden açıklamalar kesinlikle AİHS’nin 10. maddesinin koruması dışında kalmaktadır. Belirtmek gerekir ki AİHM’nin tarihsel köklerine sıkı sıkıya bağlılığı ve bu türdeki ifadele- re ilişkin katı ve taviz vermez tutumu kararlarındaki objektifliğini bir ölçüde de olsa etkilemektedir. Elif KÜZECİ hakemli makaleler 196TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Yukarıda da belirttiğimiz gibi bazı özel durumlarda AİHM’nin bu yaklaşımının değiştiği, yumuşadığı da görülmektedir. Buna göre den- geleyici ifadelerin kullanılması, açıklamanın yapılmasındaki amaç ve doğurduğu sonuçlar da gözetilerek bu türdeki bir ifadenin 10. madde- nin 1. fıkrası kapsamı içerisinde görülmesini sağlayabilir. Aynı doğrul- tuda AİHS sistemi, gazetecilere ve gazetecilik mesleğine de özel önem vermekte ve bu kapsamda kamuyu bilgilendirmek için nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamaların yapılmasına aracılık etmeyi düşünceyi açıklama özgürlüğünün bir parçası olarak değerlendirmektedir. An- cak bunların, mahkemenin objektifliğine ilişkin belirttiğimiz sorunu ortadan kaldırıp kaldırmadığı kanımızca halen tartışmaya açıktır. KAYNAKÇA Akın, İlhan F., Kamu Hukuku, İÜY no: 1983, Fakülteler Matbaası, İstan- bul 1974. Alan Parmer, Dictionary of Twentieth Century History 1900-1991, Pengu- en, 4. Baskı, Londra 1992. Angove, Robert, Holocaust Denial and Professional History-Writing, Uni- versity of Saskatchewan, Saskatoon 2005. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Derleyen ve Yorumlayan: Vahit Bıçak, Kararı Türkçe’ye Çev., Ahmet Yıldız, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2002. Avrupa’da Düşünce Özgürlüğü (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 10. Maddesine İlişkin İçtihat), Çev., Durmuş Tezcan, Avrupa Konseyi İn- san Hakları Genel Müdürlüğü, 2002. Balibar, Etienne, “Bir ‘Yeni Irkçılık’ Var mı?”, Balibar, Wallerstein, Irk, Ulus, Sınıf (Belirsiz Kimlikler), Çev., Nazlı Ökten, Metis, 3. Baskı, İs- tanbul 2000. Barendt, Eric, Freedom of Speech, 2. Baskı, Oxford, New York 2005. “Biography, Marshal Henri Philippe Pétain”, http://worldatwar.net/ biography/p/petain/, (son yararlanma: 25 Kasım 2004). hakemli makaleler Elif KÜZECİ 197TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Brink, David O., “Millian Principles, Freedom of Expression, and Hate Speech”, Legal Theory, S. 7, Y. 2001, s. 119-157. Burbaker, Stanley C., The Encyclopedia of Democracy, haz. Seymour Mar- tin Lipset, C. 2, Routledge, Londra 1995. Cohen-Almagor, Raphael, İfade, Medya ve Etik, çev. Nihat Şad, Phoenix Yayınevi, Ankara 2002. Downs, Donald A., Nelson Samual, The Encyclopedia of Democracy, haz. Martin Lipset, C. 1, Routledge, Londra 1995. Gözübüyük, Şeref; Gölcüklü, Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, 6. Baskı, Ankara 2004. Hakyemez, Yusuf Şevki, “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünceyi Açıklama Özgürlüğünün Sınırları”, AÜS- BFD, S.57/2, Nisan-Haziran 2002, s. 17-40. Jacobs, Francis G.; White, Robin C. A., The Europan Convention On Hu- man Rights, 2. Baskı, Oxford, New York 1996. Kaboğlu, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, 6. Baskı, İmge, Ankara 2002. Kretzmer, David, “Freedom of Speech and Racism”, Cardoza Law Revi- ew, S. 8, Y. 1987. Lerner, Natan, “International Definitions of Incitement to Racial Hat- red”, New York Law Forum, S. 14, Y. 1968, s. 49-59. Lester Anthony, “Freedom of Expression”, The European System for the Protection of Human Rights, haz. R. St. J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold, Martinus Nijhoff Publishers, Hollanda 1993. Mcgonagle, Tarlach, “Council of Europe Approaches and Legal De- velopments Under The European Convention on Human Rights”, Combating Racially Motivated Crime and Hate Crimes Through Legisla- tion, Roundtable Discussion, Dublin Castle, 8 Haziran 2005, 35 s. Mcgonagle, Tarlach, “Protection of Human Dignity, Distrubition of Ra- cist Content (Hate Speech)”, Institute for Information Law, Faculty of Law, University of Amsterdam, http://www.ivir.nl/publications/ mcgonagle/humandignity.html, (son yararlanma: 27 Kasım 2004). Elif KÜZECİ hakemli makaleler 198TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Mcgonagle, Tarlach, “Wresting (Racial) Equality From Tolrance of Hate Speech, http://www.ivir.nl/publications/mcgonagle/DULJ- hatespeech.pdf (son yararlanma:15 Ekim 2005). Bu makale ayrıca aynı adla Dublin University Law Journal, S. 21, s. 21-54’de de yayın- lanmıştır. Miller, David; Coleman, Janet; Conolly, William; Ryan, Alan, Blackwell’in Siyasal Düşünce Ansiklopedisi, çev. Bülent Peker, Nevzat Kıraç, Ümit Yayıncılık, Ankara 1994. Mosse, George L., Encyclopedia of the Holocaust, C. 3, haz. Israel Gut- man, Macmillan, New York-Londra 1990. Özbudun, Ergun, Güriz, Adnan, Toroslu, Nevzat, “Türkiye Bilimler Akademisi Düşünce Hürriyeti Hakkında Rapor, İnsan Hakları Mer- kezi Dergisi, Ocak 1995, C. 3, S. 1. Prohibition of Incitement to Hatred Act: 1989, A Review Submission by the National Consultative Commitee on Racism and Interculturalism, Dub- lin, Ağustos 2001, 31 s. Robert Eaglestone, Postmodernizm ve Holocaust’un İnkar Edilmesi, Çev., Ebru Kılıç, İstanbul 2002. Rosenfeld, Michel, “Hate Speech in Constitutioanla Jurisprudence: A Comparative Analysis”, Cardozo Law Review, C. 24, S. 4, Y. 2003, s. 1523-1567. Ayrıca aynı kaynak için bkz. http://www.cardozo. yu.edu/cardlrev/pdf/244Rosenfeld.pdf (son yararlanma: 10 Eylül 2005). Sadurski, Wojciech, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, Çev., M. Bahattin Se- çilmişoğlu, LDT, Ankara 2002. Trager, Robert, Dickerson Dona L., 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Çev., A. Nuri Yurdusev, LDT, Ankara 2003. Silenced, An Innternational Report On Censorship and Control of The Internet, Eylül 2003, http://www.privacyinternational.org/sur- vey/cencorship, (son yararlanma: 5 Haziran 2004). Smith, Craig S., “Free Speech and Hate Speech: French Ruling Roils The Waters”, New York Times, (Late Edition(East Coast)), 27 Haziran 2005. hakemli makaleler Elif KÜZECİ 199TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Şenel, Alâeddin, Irk ve Irkçılık Düşüncesi, Bilim ve Sanat Yayınları, An- kara 1984. Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları no: 89, Ankara 2001. Vural, Hasan Saim, Avrupa’da Radikal Sağın Yükselişi, İletişim, İstanbul 2005. Wolf, Chris, “Hate on the Internet”, Doug Isenberg, The Giga Law (Gu- ide to Internet LAw), Random House, ABD 2002. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ve Komisyonunun çalışmamız içerisinde yararlanılan bütün kararlarına bu kuruluşun resmi inter- net sitesi aracılığı ile ulaşılmıştır. Bkz. http://echr.coe.int Elif KÜZECİ hakemli makaleler 200TBB Dergisi, Sayı 71, 2007