Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 300TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 İdari Yargının pek çok sorunu bulunmaktadır. Ancak temel sorun- lar şu başlıklar altında toplanabilir: 1. İdari Yargıçların Teminat ve Bağımsızlık Sorunu Gerek adli gerekse idari yargıçların teminatı Anayasa ile güvence- lenmiştir. Buna göre, hiçbir makam, merci veya kişi, görülmekte olan bir da- vayla ilgili olarak yargıçlara buyruk, yönlendiri (talimat) ve genelge veremez. Yargıçlar, vicdani kanaatlerine göre serbestçe karar verirler. (AY 138) Yine AY m. 139’a göre, “Hakimler ve savcılar azlolunamaz; kendileri istemedikçe, Anayasa’da gösterilen yaştan önce (65 yaş) emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya bir kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, öde- nek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olan- lar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılan- lar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” Düzenleme son derece çağdaştır. N Yargıç ve savcılık güvencelerini * Avukat, Bursa Barosu, Marmara Üniversitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans öğren- cisi. İbrahim Ö. Kaboğlu, “Son sözü söyleyebilme güçlüğü, yargı erkini bağımsız kılmayı ge- rektirmiştir. Bağımsızlık, tarafsız karar verecek yargıcın haklı olanı dile getirmesi (jurisdi- ctio) için vazgeçilmezdir. Bunun için ek koşul yargı mensuplarının güvenceli bir statüye İDARİ YARGININ GÜNCEL SORUNLARI VE YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASI Ş. Cankat TAŞKIN * makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 301TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 çok iyi sağlamaktadır. 2 Ne var ki Anayasa ve yasalarla güvencelenen bu teminat yine başka bir Anayasa buyruğu ile kısıtlanmıştır. O da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kuruluşunu ve işleyişini dü- zenleyen Anayasa m. 159 hükmüdür. 3 Buna göre, HSYK üyelerinin üç asil üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulu’nun; iki asil ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulu’nun ken- di üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanı tarafından dört yıl için seçilir ve Kurul’un başkanı da Adalet Bakanı’dır. Ayrıca, kurulda Adalet Bakanlığı müsteşarı da bu- lunmaktadır ve Kurul’un doğal üyesidir. 4 Kuşkusuzdur ki bu durum Kurul’un bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedelemektedir. 5 Öyleyse, gerçek anlamda yargıçlık teminatını sağlamak için Adalet Bakanı ve müsteşar kuruldan çıkarılmalı; kurul kendi başkanını ken- disi seçmeli (Yargıtay; Danıştay; Anayasa Mahkemesi başkanlarının seçilmesi gibi) ve yargıçlık teminatı tam olarak sağlanmalıdır. S yerleştirilmesidir. Yargı erkini bağımsız kılıcı anayasal düzenlemeler giderek somut biçimde yapılmakla birlikte, adaletin gerçekleşmesi ereğinde yansız karar süreci için asıl olan, yargı mensuplarının çok güçlü bir hukuki formasyon almış olmaları, yani iyi yetişmeleridir.”gör üşündedir. (Anayasa Hukuku Dersleri, 2. Bası-Ekim 2005-Legal Yayınları, s. 118 p. 4) Yazara göre, 1961 Anayasası düzenlemesi yargıcın haklı olanı dile getirmesine daha elverişliydi :”hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicadni kannatlerine göre karar verirler.” (bkz., a. g. e., dn 37) Emin Memiş, “Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, yargıçlık teminatı, yargıçlar ve savcılar yüksek kurulu, yüksek mahkemeler konuları ve 1982 Anayasa yaklaşımı önceki Anayasaya karşın yeni unsurlar içermektedir. Bu konular ayrıca değerlendirilebilir. Ancak şunu söyle- yerek Anayasa Yargısı’na geçmek istiyorum:mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık temi- natı kavramları değişik konumludur. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, yargıçların ne yasa- ma ne de yürütmeyle bağlı olmadığı, onlardan bağımsız bulundukları, yasama ve yürütme organlarının yargıçlara hiçbir öğüt, ne emir ne de’ talimat’ veremeyeceği anlamını içerir. Oysa yargıçlık teminatı, yargıçların bağımsızlığını koruma amacına hizmet eden kurumlar- dan yalnızca birisidir. Şu var ki en önemli düzeyde izlenmektedir. Mahkemelerin bağımsız- lığı konusu ‘maddi anlamda’ yargı yetkisine yöneliktir. Ancak, yargıçlar maddi anlamdaki işlemleri yanında idari nitelikli (personel ve kalem işleri) işlemler de yaparlar.”diyerek yargı bağımsızlığı kavramını değerlendirmektedir. (Türkiye’de Anayasa Gelişimleri Eğrisi, 1808-2005, Anayasa Hukuku Notları 4. Bası-2005-Filiz Kitabevi, s. 419, 420) Celal Erkut, da aynı görüştedir. Bkz., İdari Yargı Reform Çalışmaları, Kamu Kudre- ti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı-Profesörlük çalışması, s. 315) Erkut, “Tüm yargıçlar yönünden geçerli olan bu saptamaların yanı sıra, 7 kişiden oluşan Kurul’da sadece iki kurul üyesinin idari yargı kökenli olması ve idari yargı mensupları hakkında verilecek kararlar bakımından pratikte fazla bir söz sahibi olamamaları da dikkate alındığında “idari yargı mensupları” bakımından ayrı ve özerk bir yapılandırmanın oluştu- rulması gerektiği sonucu çıkmaktadır.” demektedir. (bkz., a. g. e., s. 317 p. 3) Erkut, a. g. e., s. 317 Erkut, ise Kurul’un sadece yüksek mahkeme yargıçlarından oluşturulması gerekti- Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 302TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Yargıçlar ve savcılar Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından de- netlenmekte ve onların haklarındaki sicili bu müfettişler tutmaktadır- lar. (AY 144). Hatta öyle ki bu müfettişleri Adalet Bakanı bizzat ata- makta ve görevden alabilmektedirler. T Uygulama temelde iki yönüyle eleştirilmelidir. Birincisi, yargıçları ve savcıları siyasi bir yetkeye bağlı olan (yürütmenin temsilcisi olan) bir organın denetlemesi yargı bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır. Kuş- kusuzdur ki böyle bir durumda yargıçlar baskı altında kalarak karar verme tehlikesi içerisindedirler. Bu durum özellikle idari yargıçlar ba- kımından daha dikkat çekicidir. Örneğin davalısının Adalet Bakanlığı olduğu bir idari davada, yargıcın kafasından şu soru eksik olmayacak mıdır:”Acaba aleyhe karar verirsem; hakkımda soruşturma açılabilir mi? ” Öyleyse, bu düzenleme değiştirilmeli; yargıçları ve savcıları de- netleme görevi HSYK’ya verilmeli; müfettişlerini HSYK kendisi be- lirlemeli ve atamalarını da kendisi yapmalıdır. Yargıçlar tümüyle HSYK’ya bağlanmalıdır. Adli ve İdari yargı yargıç ve savcılarının denetlenmesi AY 144 hük- mü değiştirilerek HSYK’ye bağlı müfettişler tarafından yapılmalıdır. 8 Ancak, bu müfettişlerin HSYK’ye karşı bağımsızlığı da sağlanmalı ve korunmalıdır ki müfettişler HSYK yargıçlarını da denetleyebilsinler. 9 ği düşüncesindedir. (bkz., a. g. e., s. 317 p. 2) . Yazar, Adalet Bakanı ile müsteşarının da kuruldan çıkarılması gerektiğine işaret etmektedir. Aynı yönde bkz., Şeref Ünal, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsız- lığı ve Hakimlik Teminat, TBMM Kültür ve Sanat Yayın Kurulu Yayınları, Yayın No: 65, s. 90, 91) Nitekim 1961 Anayasası, hakimlerin denetimini Yüksek Hakimler Kurulu’na bağlı ve burası tarafından atanan müfettişlere bırakmıştır. (1961 AY-1488 sayılı kanunla değişik m. 144) -Konuyla ilgili geniş bilgi için bkz., ÖZBUDUN, Ergun-Türk Ana- yasa Hukuku-3. Baskı-1998, Ankara YETKİN YAYINLARI, s. 336) Erkut, “Kanımızca idari yargı hakim ve savcılarının tüm özlük işleri, atanmaları, yükseltil- meleri gibi her konuda halihazırda Danıştay Kanunu uyarınca oluşturulmuş olan ‘Danış- tay Başkanlar Kurulu’nun yetkili kılınması ve doğrudan bu kurul emrinde çalışacak idari yargı müfettişleri ile yeni bir sekretarya düzeni oluşturulması en doğru çözüm olacaktır.” görüşündedir. (bkz., a. g. e., s. 317/p. 4) Özbudun, a. g. e., s. 337. Ayrıca yazar eserinde ‘Böyle bir kurulun bütün üyelerinin doğrudan doğruya yargı tarafından seçilmelerinin (1971 sistemi) fayda ve sakıncaları üze- rinde çok söz söylenebilir. Şüphesiz böyle bir sistem, hakimlerin yasama ve yürütme organ- ları karşısındaki bağımsızlığını en yüksek noktasına ulaştırır. Ancak öte yandan, hakimlerin hakimler tarafından seçilmesi ve bütün özlük ilerinin gene hakimler tarafından yürütülme- si anlamına gelen bu ‘kooptasyon” sisteminin, bir çeşit kast zihniyetine sahip bir “yargı teokrasisi’nin oluşmasına, yargı organının toplumdaki değişmelere duyarsız kalmasına yol açabileceği de ileri sürülebilir. Üstelik, devlet bünyesi içinde son derece önemli bir görev ifa makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 303TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 HSYK’nın görevleri AY m. 159/3’te belirtilmiştir. Buna göre HSYK, yargıç ve savcıların mesleğe kabul edilmelerini, atamalarını ve yer de- ğiştirmelerini, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapabilecektir. Ne var ki Adalet Bakanlığı merkezinde çalıştırılacak olan yargıç ve savcıların atamasını, bu yargıçların ya da savcıların rızasını alarak bizzat Adalet Bakanı yapacaktır. (AY 159/6). Bu düzenleme kanaatim- ce sakıncalıdır. Zira Adalet Bakanı, kendi siyasi görüşüne yakın olan adayları merkeze atayabilecektir. Bu durumda da merkezde çalışan yargıçların, alacakları kararlarda ne kadar tarafsız kalabilecekleri ko- nusu da tartışmalı hale gelecektir. Bu nedenle Adalet Bakanlığı’na ata- nacak yargıçları da HSYK atamalıdır. AY 159/son hükmü; Adalet Bakanı’na gecikme sakıncası olan hal- lerde yargıç ve savcıları, HSYK’nin onayını almak şartıyla bizzat ve geçici görevle atama yetkisi vermektedir ki bu düzenleme de oldukça sakıncalıdır. 10 Zira öncelikle Adalet Bakanı’nın yürütmenin bir üyesi olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle de bizzat bakan tarafından atanacak yargıçların, görevlerinde ne denli tarafsız kalabilecekleri de duraksa- ma uyandırmaktadır. İkincisi, Adalet Bakanı bu yargıç ve savcıları atarken hangi ölçütle- ri dikkate alacaktır? Bu atamaları neye göre yapacaktır? Bakanın kendi siyasi görüşüne yakın olan isimleri atayabileceği gözden uzak tutul- mamalıdır. eden böyle bir kuruluşun, dolaylı veya dolaysız olarak milli iradeye dayanmamasının, milli egemenlik ve demokrasi ilkelerine uygun düşüp düşmeyeceği de tartışılabilir. Bu nedenledir ki zamanımızda kooptasyon sistemi, saf şekliyle çok dar bir uygulama alanı bulmaktadır.” demektedir. (bkz., a. g. e., s. 335-Kapani, Münci, İcra Organları Karşısında Hakimlerin İstiklali, 1956, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, s. 51-59’dan alıntı) 10 Erkut’a göre: “Yine bir hakim ve savcının ‘geçici yetki’ ile görevlendirilmesi yönündeki tasarrufun münhasıran Bakan’a bırakılmış olması ve “sürekli görev” yapmayan ve hangi zaman diliminde toplanacağı da Bakan’a bağlı bulunan Kurul’un böyle bir tasarruf hakkın- da sonradan onay verip vermemesinin de fazla bir önem taşımayacağı dikkate alındığında, bu hükmün de revize edilmesi gerektiği düşünülmektedir.” (bkz., a. g. e., :s. 317 p. 2) Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 304TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Düzenlemenin diğer bir sakıcası ise, ’gecikmede sakınca’ kavramıy- la neyin açıklanmak istendiğidir. Ayrıca, gecikmede sakıncayı bakan kendisi mi takdir edecektir? Ne olursa olsun, gecikmede sakınca olan hallerde dahi atamayı HSYK yapmalıdır. Bakan tamamen devre dışı bırakılmalıdır. Aksi hal- de yargıçlar ve savcılar görevlerinin gerektirdiği tarafsızlıkta hareket edemeyebileceklerdir. AY 159/1’e göre, HSYK mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Şu halde, HSYK bir yargı organı mıdır? HSYK, AY’nın ‘yargı’ bölümünü düzenleyen ‘ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ’ü içerisinde düzenlenmiştir. Ayrıca, m. 159 hükmü incelendiğinde, Kurul’un oluşmasının ve çalışma esaslarının da mahkeme gibi olduğu görülecektir. Bu nedenle, HSYK’ye yargı organı diyebiliriz. Ancak, HSYK yalnızca yargıçların ve savcıların özlük haklarını, disiplin, atama, görevden alma ve göreve başlama gibi konuları dü- zenlediğinden; yargılama işlevini icra ettiği alan çok sınırlıdır. O da yalnızca yargıç ve savcıların meslekten atılmalarına ya da yargıç ve savcılara verilen cezalarla ilgili konularla sınırlı olmaktadır. Bu ne- denle, Yargıtay, Danıştay ve hatta Anayasa Mahkemesi gibi toplumun genelini ya da aynı statüdeki bir bölümünü değil de yalnızca belli bir meslek grubunu ilgilendiren kararlar alıyor olması nedeniyle teknik anlamda bir mahkeme de değildir. Kurulun aldığı kararlar bu yönüy- le, idari kararlardır. Öte yandan, yürürlükteki mevzuat gereğince yargıç ve savcıların göreve başlamaları için gerekli olan yazılı sınavı ÖSYM; sözlü sınavı ise Adalet Bakanlığı’nın üst bürokratlarından oluşan bir kurul yap- maktadır. Bu şekildeki bir sınav sisteminin bulunması ve mesleğe alı- nacakların seçiminde HSYK’nin tamamen devre dışı bırakılmış olması da daha mesleğe alım aşamasında Adalet Bakanlığı’nın ve dolayısıyla da hükümetin, kendi siyasi görüşüne yakın olan adayları seçebileceği ve yargının siyasallaştığı kuşkusunu akıllara getirmektedir. 11 11 Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için Mahir Ersin Germeç, Yargıtay 18. HD Başkanı, ”Ül- kemizde Yargı Bağımsız mı? Yargıçlar Güvenceli mi? ” konulu makale, BBD 80. sayı s. 65 vd makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 305TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 2. Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun Kararlarına Karşı Yargıya Gidilememesi HSYK kararları AY 159/4 hükmüne göre kesindir ve bunlarla ilgili herhangi bir yargısal başvuru yapılamaz. 12 Burada akla şu soru da gelmiyor değil: “Acaba herhangi bir yargıcın ya da savcının meslekten ihraç edilmesi oturumu görüşülürken; o oturumda ‘Bakanın ya da müsteşarın görüşünün tersine oy kullanacak olan bir HSYK üyesi, kendisini de Adalet Bakanlığı müfettişlerinin denetleyeceğini düşün- düğünde ne kadar tarafsız oy kullanabilecektir?” Yine aynı şekilde, acaba konu AİHM’e taşınsa AİHM’in görüşü ne olacaktır? Güçlü bir olasılıktır ki bu tip bir olayda ülkemiz AİHM’den mahkum olacaktır. Şu halde çözüm ne olabilir? Doğru çözümün Anayasa Mahkemesi’nde ayrı bir daire oluşturu- larak, HSYK kararlarına karşı bu daireye başvuru olanağı tanınması olduğunu düşünmekteyim. Buna gerekçe olarak da AY m. 148 hük- münü göstermekteyim. M. 148/3 hükmüne göre, AYM’nin Yargıtay, Danıştay, Sayıştay üyelerini görevleriyle ilgili suçlar nedeniyle Yüce Divan sıfatıyla yargılaması mümkün olduğuna göre, HSYK kararları- na karşı da AYM’ne başvurulabilmesi mümkün olmalıdır. Bunu sağla- mak bakımından da AY 148/3 hükmüne bir cümle eklenerek AYM’nin HSYK kararlarını da kesin olarak karara bağlayacağı düzenlenebilir. Aynı doğrultuda, AY 159/4 hükmü de değiştirilerek ‘HSYK kararları- na karşı AYM’ne başvurulabilir. AYM’nin kararları kesindir.’ Şeklinde bir düzenlemeye gidilmesi yerinde olacaktır. 3. İdarenin Bazı İşlemlerinin ve Bazı İdari Kurumların İşlemlerinin yargı Denetimine Tabi Olmaması Hukuk devletinin en temel kurallarından birisi, her türlü idari işlemin yargı denetimine tabi olmasıdır. Nitekim bu hususu AY md 125/1 şöyle belirtmektedir: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” 12 Ünal’a göre AY’nın bu hükmü ile HSYK kararlarına karşı yargı denetimi kapatılmış değildir. Zira HSYK itirazlarını değerlendiren kurul da yargıçlık güvenceleri esası- na göre çalışmaktadır. Ancak yapılması gereken, Adalet Bakanı ile müsteşarı itiraz oturumlarından çıkaracak düzenlemeyi sağlamaktır. Bu takdirde kurulun bağım- sızlığı da sağlanabilecektir. (bkz., a. g. e., s. 91) Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 306TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 HSYK kararları AY 159/4 gereğince yargı denetimi dışındadır. AY, başka bazı işlemleri de yargı denetimi dışında bırakmıştır. Bunlar şunlardır: “1-) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler; Yüksek Askeri Şura Kararları (AY 125/2) 13 2-) “Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halin- de, ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir(AY 125/6)” 3-) “Uyarma ve kınama cezaları ile ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.” 14 4-) “ Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararlarına karşı yargı yoluna başvurulamaz.” (AY 159/4) 15 5-) “Sayıştay kararlarına karşı idari yargı yoluna başvurulamaz.” (AY 160/1. c. son) Tüm bu kısıtlamaların bireylerin AY 36 ile güvencelenen hak arama hürriyetini ve AY m. 2’de güvencelenen ‘hukuk devleti’ ilkesini 13 Ayrıntılı bilgi için bkz., Yıldırım, Turan, Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınları- 2. Baskı, 1999, s. 52 vd. 14 Akgüner, Tayfun, Kamu Personel Yönetimi, Der Yayınları, 3. Baskı. s. 163, ”Anılan maddenin gerekçesine göre, kamu hizmeti görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları mensupları hakkında yapılacak disiplin koğuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamalarında, ilgiliye suçlandığı hususun bildirilmesi, ilgilinin dinlenmesi, savun- masını yapma olanağının tanınması güvence altına alınmıştır. Madde, uyarma ve kınama cezaları dışındaki bütün disiplin cezalarına karşı yargı denetimi yolunu açık tutmuş bulun- maktadır. İlk bakışta uyarma ve kınama cezalarının disiplin cezaları sıralamasında yaptırım açısından hafif olmaları nedeniyle Yargı denetimi dışında tutulduğu izlenimi doğmakta ise de gerek Anayasa’nın 125/1 maddesinin İdari Yargı denetimi konusunda getirdiği ilke, ge- rek bu cezaların üstler tarafından doğrudan verilebilmesi olanağının bulunmasının, keyfi- liğe ve takdir yetkisinin kötüye kullanılabileceği olgularından hareketle, uyarma ve kınama cezalarının da idari yargı denetimine açık olması ve yargı denetimi dışında bırakılmaması gerektiğini düşünüyoruz.” demektedir. Aynı yöndeki başka bir görüşü ise Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, şöyle belirtmek- tedir: (Yönetim Hukuku, 13. Bası, 1999 Ankara Turhan Kitabevi, s. 202): “Anayasa’nın 129. maddesinde, uyarma ve kınama cezaları dışında kalan disiplin cezalarının yargı dene- timinin dışında bırakılmayacağı belirtilmiştir. Devlet memurları kanununun düzenlemesi Anayasa’ya uygun düşmektedir. Buna karşın Anayasa’nın uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapatabilme olanağını yasa koyucuya tanıması ve Devlet Memurları Kanunu’nun da yargı yolunu kapatmasının, hukuk devleti ve hak arama özgürlüğü açısın- dan yerinde bir düzenleme olduğu söylenemez. 15 Geniş bilgi için bkz., Germeç, a. g. m., s. 66 makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 307TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 zedelediğini; bu nedenle de AY değişikliği yapılarak bu hükümlerin yeniden ve yargı denetimine elverişli hale getirilmesi gerektiği görü- şündeyim. 16 4. Yürütmenin Durdurulması Kararlarının Verilişindeki Güçlükler ve Gerek Anayasal Gerekse Yasal Koşullar Nedeniyle Bu Kararların Gerçek İşlevinden Uzaklaşması Yürütmenin durdurulması kurumu idari yargı uygulamasında amacından sapmıştır. Yürütmenin durdurulması kararı AY 125/5 ve İYUK’un 27. maddesinde belirtilen koşulların birlikte varlığı halinde verilebilecektir. Buna göre, yürütmenin durdurulması kararı verilebil- mesi için idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartla- rının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu şartların birlikte var olması durumunda, gerekçesi de açıklanarak yürütmenin durdu- rulmasına karar verilebilecektir. Ne var ki çoğu kez bir olayda bu iki şartın birlikte gerçekleşme- si ya olanaksızdır ya da gerçekleşmesini beklemek durumunda ger- çekten çok önemli hukuka aykırılıklar veya hak yitimleri söz konusu olabilecektir. Bu nedenle, uygulamada idare mahkemeleri ve Danıştay çoğu kez bu iki koşulun birlikte var olmasını beklemeksizin karar ver- mektedirler. Bu iki koşulun bir arada bulunması durumunda yargıç zaten iptal kararı vereceğinden yürütmenin durdurulması kurumunun bir anla- mı da kalmayacaktır. 17 O halde yapılması gereken, koşullardan birinin bulunması durumunda; özellikle de telafisi güç ya da olanaksız zarar tehlikesi bulunması durumunda, diğer koşulun gerçekleşmesini bek- lemeksizin yürütmenin durdurulmasına karar vermektir. Bu iki koşul- dan biri varsa yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmelidir. 18 Bu 16 Erkut, “İfade edelim ki tüm bu anayasal kısıtlamaların kaldırılması yönünde gerekli anaya- sal değişiklikler de gerçekleştirilmelidir.” görüşündedir. (bkz., a. g. e., s. 318 p. 6) 17 Ramazan Çağlayan, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Kasım 2004, 3. Baskı, s. 208, dn 428 (İlhan Özay’ın görüşü). Aynı yönde Erkut, a. g. e., s. 320, dn. 4, “TESEV’in bir araştırmasına göre, yürütmenin durdurulması talebi reddedilen 387 dos- yadan 320’sinde davanın esas bakımından da ret ile sonuçlandığı (% 82, 7); buna mukabil sadece 62 dosyada iptal kararı verildiği (%16) ; yürütmenin durdurulması talebinin kabul edildiği 150 dosyadan 123’ünde (%82) nihai kararın da iptalle sonuçlandığı ve sadece 27 dosyada (%18) davanın reddedildiği görülmüştür.” 18 Ilhan Özay, Yargısal Korunma, s. 174, İstanbul 2002; Murat Sezginer, “İdare Mahke- mesinin Yürütmeyi Durdurma Kararı Üzerine” konulu makalesi, Türk Hukuk Enstitüsü Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 308TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 iki koşulun bir arada bulunmasının aranması gerek Anayasa’da gerek- se İYUK m. 27’de aranması öğretide eleştirilmektedir. 19 Açık hukuka aykırılıktan anlaşılan, dava dilekçesine veya işlem dosyasına “ilk bakışta” anlaşılabilecek türden bir hukuka aykırılıktır. Yalnız, buradaki hukuka aykırılık sıradan bir insanın değil; yargıcın mesleki bilgi ve deneyimlerine dayanarak, özel bir araştırma yapmak- sızın, ilk bakışta anlayabileceği türden bir hukuka aykırılık olmalıdır. 20 İlk bakışta anlaşılan hukuka aykırılık ise, ancak yetki unsuruna ilişkin çok açık tecavüzlerde veya yokluk hallerinde mümkün olabilmekte- dir. Zaten tüm bu aşamalar geçilmişse dava esastan karara bağlanabi- lecektir. İlk görünüşte anlaşılabilen hukuka aykırılık kavramı, ne yazık ki uygulamada çoğu kez yeterince anlaşılamadığından, yürütmenin dur- durulmasına karar vermek için yargıçlar çoğu kez idarenin savunma- sını almaktadırlar. Oysaki idarenin savunması alınmaksızın da yürüt- menin durdurulmasına karar verilebilecektir. 21 Çağlayan’a göre, Anayasa ve yasada düzenlenen yürütmenin dur- durulmasına ilişkin koşullar yürütmenin durdurulması kurumunu olumsuz yönde etkilemektedir. Bu durum kişilerin hak ve menfaatle- rinin korunmasını güçleştirmektedir. Bu yüzden mahkemeler yasanın ve anayasanın açık hükmüne rağmen, bu hükümlere aykırı kararlar vermektedir. Bu koşulların yeniden gözden geçirilerek, yapılacak bir değişiklikle, iki koşuldan birinin varlığının yürütmenin durdurulması kararı verebilmek için yeterli sayılmalıdır. 22 Ben de bu görüşün doğru bulduğumu ve yürütmenin durdurul- ması kurumundan yeterli verimi elde etmek için bu koşullardan yal- nızca birinin varlığını aramanın uygun olacağını düşünmekteyim. Erkut ise bu soruna çözüm getirmekte ve Anayasa’nın 125/5. maddesinin ve buna bağlı olarak da İYUK 27/2 hükmünün yeniden yeniden ve şu şekilde yazılmasını önermektedir: 23 Dergisi, 1996, yıl 1, sayı 3, s. 12 (aktaran, Çağlayan, a. g. e., s. 209) 19 Çağlayan, a. g. e., s. 209; Erkut, a. g. e., s. 319; p. 1 20 Çağlayan, a. g. e., s. 208/p. son. Aynı yönde bkz., Turgut Candan, “İdari Yargılama Usul kanununda Yapılan Son Değişiklikler Çerçevesinde Yürütmenin Durdurulması Müessesesi 1” Mali Ekonomik Sos- yal Yaklaşım, 1994, sayı 22, s. 38 (aktaran, Çağlayan, a. g. e., s. 208) 21 Ilhan Özay, Yargısal Korunma, s. 171 22 Çağlayan, a. g. e., s. 211 p. 2 23 Erkut, a. g. e., s. 319 p. 3-4-5 makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 309TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 “AY 125/5: ‘İdari işlemin hukuka aykırı olduğuna ve uygulanması halin- de telafisi güç durumların ortaya çıkabileceğine mahkemece kanaat getirilmesi halinde ya da yargılamanın seyrinin gerekli kıldığı durumlarda gerekçe göste- rilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.” Bu görüşe ek olarak, kişisel önerim İYUK m. 27/2’nin şöyle dü- zenlenmesinin uygun olacağı yönündedir: “Danıştay veya idare mahke- meleri, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarından ‘birinin’ gerçekleşmesi durumunda, gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.” Erkut, yürütmenin durdurulması kararlarının çok geç verildiğin- den 24 hareket ederek; davanın açılmasının, özellikle temel hak ve öz- gürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin idari işlemler bakımından ken- diliğinden işlemin yürütmesini durdurması yönünde, halen Alman Hukuku’nda uygulanmakta olan bir yasal düzenlemeye gitmenin uy- gun olacağını belirtmektedir. 25 Yine yazara göre, bu sisteme geçilmese bile Fransa’da 2000 yılından beri uygulanmakta olan “refere” yargıç sistemi sorunu çözecektir. 26 Fransız Sitemindeki yargıç, davanın açılmasıyla birlikte mahke- mece yetkilendirilmekte ve dava konusu işlemin uygulanması du- rumunda belli hakların kullanılmasında telafisi güç ya da olanaksız sonuçların ortaya çıkabileceğine kanaat getirirse, başvurudan itibaren 48 saat içerisinde idari işlemin uygulamaya konulmasını durdurma ve idareye işlemi uygulamaması için talimat vermektedir. 24 Erkut, a. g. e., s. 320-dn 4/2 :”Yürütmenin durdurulmasının talep edildiği 576 dosyada yapılan incelemede talep hakkında ortalama 132 gün sonra karar verildiği görülmüştür. Ayrıca, 570 dosyada yapılan incelemede de, yürütmenin durdurulması hakkında karar ve- rildikten sonra, davanın esastan karara bağlanması ortalama 256 gün sürmektedir. Son olarak, 576 dosya üzerinde yapılan incelemede, yürütmenin durdurulması taleplerinin da- vanın açıldığı tarihten itibaren ilk 30 gün içinde karara bağlandığı dosyaların genelde oranı sadece % 6,8; ilk 60 gün içindeki karar oranı % 14,4; ilk 90 gün içindeki karar oranı % 30,4; ilk 120 gün içindeki karar oranı % 45; ilk 150 gün içindeki karar oranı ise % 57,5 olarak saptanmış; ayrıca, %27,3 oranındaki toplam 150 dosyada bu sürenin 200 günün üstüne çıktığı görülmüştür. Ayrıca yürütmenin durdurulmasının talep edildiği 572 dosyadan sa- dece 23 dosyada (%4) yargıcın cevap sürelerini kısalttığı ve yine sadece 2 dosyada (%0,3) tebligatın memur eliyle yapılmasına karar verildiği saptanmıştır ki tüm bu saptamalardan da anlaşılabileceği gibi, bugün yürütmenin durdurulması müessesesinin varlık sebebi bu veriler çerçevesinde tartışılır bir konuma gelmiştir.” demektedir. 25 Erkut, a. g. e., s. 321 p. 2 26 Erkut, a. g. e., s. 321 p. 3 Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 310TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Kuşkusuz bu düzenlemelere gidebilmek için hem Anayasa m/ 125/5 hem İYUK md 27/2 hükmü yeniden ve tartışmalara mahal ver- meyecek biçimde düzenlenmelidir. 5. İdare Mahkemelerinin İş Yükü Sorunu Türk yargı sistemi oldukça ağır işlemektedir. Bu, yalnızca idari yargı için değil, adli yargı için de ciddi bir sorundur. Sorunun çözümü için Avrupa modellerine bakılmalı ve özellikle Avusturya Modeli bize ışık tutmalıdır. 27 Buna göre, Avusturya yargılamasında hakimin esas bakımından davayı sevk yetkisi ile, hakime vakıalara ilişkin iddiaları ve delil ika- mesi taleplerini, davayı geciktirme kastı taşıdığı gerekçesiyle kabule şayan bulmama veya ret imkanı tanınması; kanun yolu aşamasında yeni delil sunma yasağı; tarafların dilekçeyle mahkemeye başvurarak; mahkemeye, yapmakta geciktiği veya potansiyel olarak gecikmiş iş- lemler için süre vermesi (yani mahkemeden belirleyeceği süre içeri- sinde bu işlemi yerine getirmesini isteme: bu durumda mahkeme bu işlemi dört hafta içerisinde yapacaktır; eğer yapamıyorsa ya da işle- min yapılması olanaksız görünmekteyse, istemi üst mahkemeye ak- taracaktır. Üst mahkeme, süre istemi hakkında en kısa sürede karar verecektir. İnceleme sonunda alt mahkemenin gecikmesi olmadığı ya da işlemin yerine getirildiği anlaşılmaktaysa istem reddolunacaktır.) 28 gibi önlemler, yargılamayı hızlandırıcı bazı önlemlerdir. Nitekim Avusturya’da alına önlemler nedeniyle yargılama sürele- ri oldukça kısalmış ve 1993 yılı istatistiklerine göre üst mahkeme olan Bezirksgericht’teki tüm davaların yalnızca % 1’i; ilk derece mahkeme- si olan Gerichtshoft’taki davaların ise sadece % 5,4’ü bir yıldan uzun sürmüştür. Ayrıca, Avusturya 1997’ye dek AİHM’de verilen tüm ka- rarlarda % 10’luk bir dilime sahip olmasına rağmen, bunlardan pek azı uzun yargılama süresiyle ilgilidir. En son 1995 istatistiğine göre, AİHM’de incelemeye layık görülen 14 başvurudan ikisi uzun süren yargılamaya ilişkindir. 29 27 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Prof. Dr. Kamil Yıldırım, İlkeler Işığı Altında Me- deni Yargılama Hukuku, Alkım yayınları, 2001, 2. Baskı, s. 1 vd. (Prof. Dr. Dr. hc. Wal- ter H. Rechberger’in 16 Nisan 1997’de Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde verdiği konferansın çevirisi) 28 Yıldırım, K., a. g. e., s. 10 vd. 29 Yıldırım, K., a. g. e., s. 9 makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 311TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Görüldüğü gibi, Avusturya Modeli örnek alındığında yargılama sistemimiz hızlanacaktır. Bu nedenle, idari yargı sistemimiz, buna benzer bir model örnek alınarak yeniden düzenlenmelidir. 6. İdare Mahkemelerinin, Özellikle Büyük İllerde Çalışma Sistemlerini Düzenleyerek “İşbölümü” İlkesini Benimsemesi Durumunda İş Yükünün Azalacağının Dikkate Alınması Özellikle büyük illerde, idari uyuşmazlıkların sayısındaki artış ve idare mahkemelerindeki iş yükü fazla olduğundan, idare mahkemele- rinin de Danıştay gibi kendi aralarında iş bölümü yapmalarında yarar bulunmaktadır. Bu da yargılamayı hızlandıracaktır. 7. Posta Sisteminin Ağır Çalışması ve Sürekli Gelen Zamlar Nedeniyle Hukuka Uygun Taleplerin Masrafın Tamamlanması İçin Süre Verilmesi Nedeniyle Reddi; Bu Nedenle Yargılamanın Gereksiz Yere Uzaması Posta ücretlerine gelen zamlar nedeniyle idari tebligatların yapıl- ması güçleşmekte ve bu nedenle de yargılama gereksiz yere uzayabil- mektedir. Bunu önlemek, yargılamanın gereksiz yere uzamasının önü- ne geçmek için; gelecek zamlardan etkilenmeyecek bir sisteme gitmek şarttır. 30 Ayrıca, böyle bir sisteme geçildiğinde, yargılama aşamasında pul eksikliği nedeniyle duruşmaya ara verilmeyecek, yargılama da bu ne- denle uzamamış olacaktır ki bu durum idare mahkemelerinin hızlı iş- lemesi için önemlidir. 8. Karar Düzeltme Kurumunun Varlığının İdari Yargının İşleyişini Güçleştirmesi; Yargılamayı Gereksiz Yere Uzatması Karar düzeltme kurumu, idari yargıda yargılamanın uzamasına neden olmaktadır. Zira kararı veren yer ile kararı inceleyen yer aynı- dır. Bu da hem inceleme yeri aynı yer olduğundan sağlıklı karar veri- 30 Erkut, bu konuda “Adalet pulu” sistemine geçmeyi önermektedir. (bkz., a. g. e., s. 323/c) Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 312TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 lememesine hem de yargılamanın gereksiz yere uzamasına neden ol- maktadır. Bu durum da özellikle bu yola salt davayı uzatmak amacıyla başvuran taraf nedeniyle, yargılamanın uzamasına yol açmaktadır. Karar düzeltme kurumunun, olağanüstü kanun yolu olması nedeniyle tamamen kaldırılmasının daha yararlı olacağını düşünmekteyim. 31 9. Dilekçelere ve Şekle İlişkin Düzenlemeler Yeniden Gözden Geçirilmelidir İdari yargıda dilekçe kuralları çok katı uygulanmakta, bu da çeşitli hak yitimlerine yol açmaktadır. Bu nedenle, dilekçe inceleme ve değer- lendirme aşaması yeniden düzenlenmelidir. Bunun için yapılabilecek başlıca işlemler şunlardır: Erkut’a göre, İYUK 14 ve 15 hükümleri, dava dilekçesinin yaklaşık 20-25 gün sonra karşı tarafa gönderilmesine neden olmaktadır. Ayrıca, bu düzenlemeler idari yargılama usulünün kamu düzeninden olması esasına da aykırıdır. 32 Yazara göre, dilekçe unsurlarındaki eksikliğin dışındaki bir eksikliği anlayabilmek için, mahkemenin idareden ilgili dosyayı istetmesi gerekecektir ki bu da yargılamanın uzamasına ne- den olmaktadır. Burada özellikle İYUK 15/1-d hükmü gereğince, İYUK 3 ve 5’e göre yazılan dilekçelerin düzenlenmesi için, ilgiliye 30 günlük süre verilmesi üzerinde durmakta yarar vardır. Bir dilekçede, İYUK 3’teki koşullardan biri dahi eksikse o dilekçe reddoluncak; ilgiliye eksikliğin tamamlanması için 30 günlük süre verilecek; bu süre içerisinde de ek- siklikler giderilmez ya da aynı yanlışlıklar yinelenirse dava reddolu- nacaktır. (İYUK 15/5) Düzenlemenin yeniden gözden geçirilmesi gerektiği görüşünde- yim. Zira, düzenleme bu şekliyle AY 36 ile güvencelenen hak arama hürriyetine aykırıdır. Bir dilekçede İYUK 3’te belirtilen eksikliklerden yalnızca iptali istenen idari işlemin tarihi (tebliğ tarihi) ve davanın sebepleri eksikse, kişiye eksikliği düzeltmek için süre verilmelidir. Ancak, buna karşılık örneğin dilekçe karşı taraf sayısından bir fazla değilse reddolunacak mıdır? Hatta diyelim ki karşı taraf sayısından 31 Erkut’a göre, karar düzeltmeye gereksiz yere başvurana para cezası verilmelidir. (a. g. e., s. 327) 32 Erkut, a. g. e., s. 322, başlık a. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 313TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 eksik dilekçe verildi ve kişi 30 gün içerisinde bu konudaki eksikliği de gidermedi; İYUK 15/5 hükmü gereğince kişinin davası reddolunacak- tır. Bunun çok ağır bir yaptırım olduğu kanaatindeyim. Bu halde, davayı reddetmek yerine; hukuk usulündeki gibi, dava dosyasının işlemden kaldırılması 33 yaptırımı getirilirse hak yitimleri de önlenmiş olacaktır. 34 Dosyanın işlemden kaldırılması ile dava açıl- mamış sayılmaz. Aksine, dava HUMK 409’da belirtilen 3 aylık süre için durmuş olur. Başka bir deyişle, davanın işlemden kaldırılması ile dosya derdest kalmaya devam eder. 35 Burada yapılması gereken, yasa hükmünü değiştirmek ve öncelik- le yalnızca iptali istenen işlemin tebliğ tarihinin ve bu işlemin tarih ve sayısı (hukuki sebep) açıklanmadığı takdirde giderim için süre verilir demek daha doğru olacaktır. 30 günlük süre uzundur. Eksiklik gidermek için 10 günlük süre yeterlidir. Bu şekilde yargılamanın uzamasının da önüne geçilmiş ola- caktır. Bu düzenlemeyi tamamlayacak diğer bir düzenleme ise, replik- düplik aşamalarının kaldırılmasıdır (İYUK 20). 36 Bu sağlandığında yargılama daha da hızlanacaktır. Zira Erkut’a göre, İYUK m. 20 ile za- ten idare yargıcına yargılamayı tarafların iradesinden bağımsız olarak inceleme yetkisi verilmiştir. Durum böyle olunca, idari yargıç, dava ve yanıt dilekçeleriyle eklerinden, gerekli kanaate ulaşırsa replik ve düplik aşamalarını atlayarak, doğrudan doğruya esastan karar verebi- lecektir. Bu da kuşkusuz ki yargılama sürecini oldukça kısaltacaktır. Dilekçelerle ilgili yapılması gereken diğer bir düzenleme de İYUK m. 5 hükmündedir. İYUK m. 5’e göre, kural olarak, her idari işlem için ayrı bir dilekçe ile dava açmak gerekmektedir. Ancak, olayın özelliği gereği idari işlemler arasında maddi ve hukuki yönden bağlılık bulun- ması ya da taraflar arasında hak ve çıkarlarda birlik bulunması duru- munda aynı dilekçe ile birden çok işlemin iptali istenebilir. Aksi halde dilekçe İYUK m. 15’e göre geri gönderilecek; ilgiliye 30 günlük süre 33 Uygulamada buna ‘müracaata bırakmak” da denilmektedir. Kurum HUMK m. 409’da düzenlenmiştir. 34 İşlemden kaldırma hakkında ayrıntılı bilgi için Kuru-/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 12. Baskı, 2000 Yılı, Yetkin Yayınları, s. 673 vd. 35 Kuru/Arslan/Yılmaz, a. g. e., s. 675 36 Erkut, a. g. e., s. 323 Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 314TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 verilecek; 30 gün içerisinde eksiklik giderilmezse, İYUK m. 15/5 gere- ğince dava reddolunacaktır. Uygulamada Danıştay bu hükmü çoğu kararında yanlış yorumla- makta ve aslında aralarında maddi ve hukuki bağlantı bulunan işlem- ler hakkında tek bir dilekçe ile dava açılması nedeniyle dilekçeyi geri göndermektedir. 37 Böyle bir durumda, aralarında maddi ve hukuki bağlantı bulunan pek çok işlem için tek dilekçe ile iptal istendiğinde bu işlemler hakkında aynı mahkeme karar verecektir. Bu da kuşkusuz; aynı konuyla ilgili farklı kararların verilmesini önleyecek ve aynı za- manda usul ekonomisi açısından da yararlı olacaktır. Aksi halde, aynı konuyla ilgili, farklı mahkemelerin farklı kararları söz konusu olabile- cektir ki bu da dava süresinin uzaması demektir. Bu durumda, etkin ve adil yargılanma da engellenmiş olacaktır. 10. Kısa ve matbu karar yazılabilmesi esası getirilmelidir Özellikle yürütmenin durdurulması kararlarının gerekçeli ola- rak yazılması ve bu kararların tebliğe çıkarılıyor oluşu yargılamanın uzamasına neden olmaktadır. Bunu önlemek için, yürütmenin durdu- rulması kararları bakımından matbu formlar hazırlanmalı ve verilen yürütmenin durdurulması kararları bu matbu formlara geçirilmelidir. Böylece, bu kısa karar sayesinde esas hakkındaki hükme kadar, hem taraflar örneğin yürütmenin durdurulmasına karar verildiğini öğrene- bilecek hem de yargılama süreci gereksiz yere uzamamış olacaktır. 37 “Uludağ Milli Parkı 1. Gelişim Bölgesinde yapılacak olan telesiyej ve telesky hattı kurul- masına ilişkin olarak, 16. 3. 2004 günlü, 1370/13163 sayılı işlemle yapılan 1/25000 ölçekli Uludağ Yöresi Çevre Düzeni İmar Planının; ‘bu planın onaylanmasına ilişkin’ 18. 3. 2004 günlü B. 18. ÇED. 011. 00. 01/1370 sayılı Çevre ve Orman Bakanlığı işleminin; Bursa 2020 yılı 1/100.000 Çiçekli Çevre Düzeni Planında Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafın- dan yapılan değişiklik işleminin; 1/1000 ölçekli Uludağ Yöresi Mekanik Tesisler Uygulama İmar Planının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nca 13. 4. 2004 gününde onaylanmasına iliş- kin işlemin; bu alanın Çevre ve Orman Bakanlığınca Kültür ve Turizm Bakanlığına tah- sisine ilişkin 27. 4. 2004 günlü, B. 18. 0. DKM. 0. 02. 05-04-1/120-1 sayılı işlemin; Çevre Düzeni Planlarının Yapılması Esaslarına Dair Yönetmeliğin 13 ve 17. maddelerinin iptali istenilmektedir. ... İYUK 5. maddesinin 1. fıkrasında her idari işlem için ayrı ayrı dava açılacağı, ancak aralarında ‘maddi ve hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunan birden çok işleme karşı’ bir dilekçe ile dava açılabileceği düzenlenmiştir. Bakılan davada iptali istenen imar mevzuatından kaynaklanan işlemler ile uyuşmazlık konusu bölgenin Çevre ve Orman Bakanlığı’na tahsisi işleminin yargısal denetimi birbirin- den ayrı olarak yapılacağından anılan işlemlere karşı ayrı ayrı dava açılması gerekmekte- dir.” (Danıştay 6. Daire 2005-6571 E. -2005-6036 K ve 6. 12. 2005 günlü ilamı) makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 315TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Ayrıca, bu kısa kararların tebliği de memur eliyle yapılacak olursa, özellikle yürütmenin durdurulması kararları ya da diğer ara kararları (örneğin keşif kararı) için tebligatta geçen zaman boş yere yitirilmemiş de olacaktır. 11. Duruşma Kuralları ve Tanık Dinleme ile Silahların Eşitliğinin Sağlanmasına Yönelik Düzenlenmeler Getirilmelidir Özellikle duruşma açma ve tanık dinleme idari yargının önemli sorunlarındandır. Hem duruşma açmanın uygulamada çoğu kez talep edilmemesi, hem de edilen taleplerin de çoğu kez makul bir gerek- çe gösterilmeksizin reddedilmesi AİHS 6 anlamında adil yargılanma hakkının ihlal edilmesine ve yargılamanın amaçlarından olan ‘maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına’ engel olmaktadır. Bu sorun bilhassa tam yargı davalarında bireylerin zararlarını ka- nıtlamaları bakımından idari yargıya başvurmalarının önünde engel olabilmekte ve bu nedenle bireyler adli yargıda tazminat davası yoluy- la haklarını aramak durumunda kalmaktadırlar. Durum böyle olunca, adli yargı görevsizliğe karar verebilmektedir. İdari yargıda tanık dinletilememesi nedeniyle, çoğu kez olay ye- terince aydınlatılamamaktadır. Bu durum hem silahların eşitliği ilkesi nedeniyle AİHS m. 6’ya aykırılık taşımakta hem de verilen görevsizlik kararı nedeniyle yargılama uzamakta ve adalet gecikmektedir. İYUK’ta tanık dinlemeye ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilme- miş olması önemli bir eksikliktir. Öte yandan, İYUK 31 hükmü dikkat- le okunduğunda, tanıklık bakımından HUMK’a gönderme yapılmadı- ğı da görülebilecektir. Aynı şekilde, ’duruşma’ başlığını taşıyan İYUK 17 ve duruşmanın kurallarını belirten İYUK 18 hükmü de tanığa yer vermemektedir. Öyleyse, idari yargıda tanık dinlenebilecek midir? Av. Güney Dinç’e 38 göre, idari yargıda tanık dinlenmemesinin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Bu durum, AİHS m. 6/3. d’de belirtilen ve “her sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme; sa- vunma tanıklarını da iddia tanıkları ile eşit koşullar altında dinletme” hakkı olarak tanımlanan; adil yargılanma hakkının önemli koşullarından biri 38 İzmir Barosu Üyesi Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 316TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 olan “silahların eşitliği” ilkesinin önünde ciddi bir engel oluşturmakta- dır. 39 Nitekim AİHM, 1993 tarihli Dombo Beheer B. V. /Hollanda Ka- rarında “Ulusal mahkemelerin, her davada adil yargılamanın gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini değerlendirme görevi vardır” diyerek, idare hukuku bakımından da adil yargılanmasının sağlanmasının önemine dikkat çekmiştir. 40 İdari yargıda tanık dinlenmemesi, yasal bir engel olmamasına rağ- men yanlış bir uygulamadır. Ancak idare mahkemeleri, davalı idare- nin ajanlarının tespitlerine dayanarak yaptıkları tanık anlatımlarına dayanarak karar vermekten çekinmemektedirler. Oysa soruşturulan kişinin beyanları çoğu kez tutanağa dahi geçmemektedir. 41 AİHM’e göre, adil (doğru) yargılamanın ilk ve en önemli gereği taraflar arasında “silahların eşitliği”; yani mahkeme önünde sahip bulunulan hak ve yükümler bakımından taraflar arasında (iddia ve savunma; davacı ve davalı) tam bir eşitliğin gözetilmesi; bu dengenin yargılama boyunca korunması; baş- ka bir deyişle mücadelenin eşit silahlarla yapılmasıdır. 42 (Delcourt-Belçika:17. 1. 1970) 43 Şu halde, yapılması gereken, İYUK m. 17 ve 18’i yeniden düzen- leyerek idari yargıda da tanık dinlemenin yolunu açılmak veya İYUK 31 hükmünde tanıklığa ilişkin hususlar bakımından da HUMK’a gön- derme yapmaktır. Adil yargılanma hakkının sağlanması bakımından bu şarttır. Duruşma açılması da kolaylaştırılmalıdır. Zaten, tanık dinleyebil- mek için duruşma açmak gerekmektedir. İdari yargılama bakımından da medeni yargılamada olduğu gibi, duruşmalı iş kural; dosya üzerin- den iş ayrıksı olmalıdır. Silahların eşitliği ilkesini sağlamaya yönelik olarak idari yargıda alınabilecek diğer bazı önlemler ise 44 bireylerin, kendileriyle ilgili olan ve “gizli” kaydı taşıyan bilgi ve belgelere ulaşamamaları nedeniyle 39 Dinç, TBB Dergisi, 57. sayı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre Silahların Eşit- liği konulu makale, s. 297 vd. 40 Ayrıntılı bilgi için bkz., Dinç, a. g. m., s. 303 41 Dinç, a. g. m., s. 304-p. 2 42 Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulama- sı, 2002, 3. Bası, s. 297; p. 529/a 43 Kararın tam metni için Doğru, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, C. 1, 2004 Baskı, Legal yayınları, s. 67 vd. 44 Erkut, a. g. e., s. 327-331 makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 317TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 yargılama sürecinin uzamasını önleyici tedbirler almak; adil yargılan- mayı sağlayıcı önlemlere başvurmak ve savunma hakkının kısıtlan- masının önüne geçmek; 45 özellikle İYUK m. 7’de belirtilmiş olan dava açma sürelerini yeniden düzenleyerek; idari yargı bakımından süreler- de yeknesaklık sağlamak 46 sayılabilir. Ayrıca, Danıştay kararlarının düzenli olarak Resmi Gazete’de ya da internette yayınlanması da özellikle imar ve çevre uygulamaları bakı- mından bireylerin haklarını öğrenmelerini sağlayacaktır. İdari yargı- da, özellikle çevre ve imar uygulamaları açısından İYUK 2’de aranan “menfaat ihlali” geniş yorumlanmakta ve o yerde yaşıyor olmak dahi dava açmak için yeterli sayılmaktadır. 47 Öğretide Erkut, idari yargıda asli müdahaleye izin verilmesi ge- rektiğini savunmaktadır. 48 Buna gerekçe olarak da genellikle ruhsat, izin, atama gibi işlemler sonucunda hak sahibi durumuna gelmiş olan işlemin muhataplarının çoğu kez kendi lehine sonuçlar doğurmuş olan işlemler hakkında bilgi sahibi olamadıklarını, sonuçtan en çok kendi- leri etkilenecek olmalarına rağmen yargılamaya katılamadıklarını be- lirtmekte ve ancak yanlarında davaya katıldıkları tarafla birlikte ha- reket etme mecburiyetinde olduklarını belirtmektedir. Bu nedenle de idari yargıya asli müdahale getirilmeli ve davadan doğrudan doğruya etkilenen kişilerin de davada taraf olması sağlanmalıdır, demektedir. 49 Gerçekten de idari yargıda asli müdahale imkanının tanınmıyor oluşu önemli bir eksikliktir ve ciddi hak yitimlerine yol açabilecektir. 50 İdari yargıcın İYUK 20 ile verilen ve kendiliğinden hareket edebil- me olanağı tanıyan yetkileri vardır ki bu yetkiler arasında dava dos- yası için gerekli gördüğü her türlü bilgiyi istemek de bulunmaktadır. 51 45 Bu bağlamda özellikle idari yargıda avukatın dosyadan belge fotokopisi alabilmesi için dilekçe ile başvurmasının istenmesi çoğu kez savunma hakkını kısıtlamakta- dır. 46 İYUK 7’de, dava açma süresi Danıştay ve idare mahkemeleri için 60; vergi mahke- meleri içinse 30 gün olarak belirlenmiştir. Ayrıca, 60 günlük süreye ‘özel yasalar’ ayrıksısı da konmuştur. 47 Memiş, Emin, Çevre ve Çevre İdare Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2006, s. 384 vd. 48 Erkut, a. g. e., s. 329. 49 Erkut, a. g. e., s. 329. 50 Ayrıntılı bilgi için Gözübüyük, a. g. e., s. 379, 380. 51 Bu talebi ilgili makam yerine getirmek zorundadır. Meğerki istenen belge devletin güvenliğini etkileyici nitelikte olsun. Bu durumda da ilgili Bakan ya da Başbakan gerekçesini göstererek bu belgeleri vermekten kaçınabilir. Ancak, bunun idare ba- kımından ağır bir yaptırımı da vardır: “Verilmeyen belgelere dayanan savunmaya Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 318TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Ancak bu geniş yetkiler İYUK 31 ile kısıtlanmıştır. Aslında, taraflarca getirme ilkesinin egemen olduğu 52 medeni yar- gılama hukuku kuralları, kendiliğinden araştırma ilkesinin egemen ol- duğu idari yargılama usulü kurallarına göre ayrı özelliklere sahiptir. Bu nedenle, idari yargıcın yetkilerini kısıtlayan ve HUMK’a gönder- mede bulunan İYUK 31. maddesi yeniden ve idari yargılama usulü- nün özelliğine uygun şekilde düzenlenmelidir. 53 12. Adli Tatile İlişkin Hükümler Yeniden Düzenlenmelidir Adli tatil bir gerekliliktir. Ancak, Erkut’un 54 da haklı olarak belirt- tiği gibi, adli tatilin bir hafta öncesinden başlayıp; tatilin bir hafta son- rasına dek uzanan dikkat bozuklukları da gözetildiğinde; adliyelerde verimli iş yapmak yaklaşık 2 ay boyunca neredeyse olanaksızlaşmak- tadır. Erkut, burada tatilin ikiye bölünmesini ve 15’er günlük dönem- ler halinde, dosya devirlerine denk gelecek şekilde tatil yapılmasını önermektedir ki doğru bir yaklaşımdır. Buna ek olarak, adli tatilde yalnızca acele işlerin ve yürütmenin durdurulması kararlarının görüşüleceği hükmünün de (İYUK 62) buna göre yeniden düzenlenmesinin ve nöbetçi mahkeme esasının kaldırı- larak mahkemelerin çalışmalarında sürekliliğinin sağlanması uygun olacaktır. (İYUK 61) Böylece yargı süreleri de gereksiz yere uzamayacak ve AİHS m. 6 ve AY m. 36 ile anlamını bulan “adil yargılanma hakkı” da uygulamaya yerleşecektir. 13. Yargı Öncesi Kurulların Bazı Uyuşmazlıkları Çözmesi Sağlanmalıdır Erkut’a göre, bir uyuşmazlık yargıya taşınmadan önce, öncelikle o konuda uzmanlaşmış, bağımsız idari kurullar önünde ele alınmalı- dır. 55 Böylece, hem idari yargının yükü azalacak; hem de konusunda itibar edilemez” (İYUK 20). 52 Taraflarca getirme ilkesinin ayrıntıları için bkz., Yıldırım, K., a. g. e., s. 17-42. 53 Erkut, a. g. e., s. 331. 54 Erkut, a. g. e., s. 325, bölüm 1. 55 Erkut, a. g. e., s. 324. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 319TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 uzmanlaşmış kurulların vereceği kararlar yarı-yargısal nitelik taşıdı- ğından, bireylerin hukuki tatmini de sağlanmış olacaktır. Yarı-yargısal kurullara örnek olarak kanaatimce Özelleştirme Yüksek Kurulu, Bilgi Değerlendirme Yüksek Kurulu ya da Kamu Denetçiliği Kurulu verile- bilir. 14. İYUK m. 2 Değiştirilerek İdari Dava Türlerindeki Sınırlandırmalar Kaldırılmalı Böylece AY m. 36 Anlamında Hak Arama Hürriyeti Yeniden ve Sınırsız Olarak Düzenlenmelidir Erkut’a göre, İYUK m. 2’deki dava türleri sınırlıdır ve bu durum kişilerin idare önünde hak aramalarını kısıtlamaktadır. 56 Erkut, İYUK m. 2 hükmü ile AY 154 ve 155. maddelerinde belirtil- memiş olmasına rağmen idari dava türlerine sınır konduğu görüşün- dedir. İYUK m. 2 yalnızca iptal, tam yargı ve idari sözleşmelerden do- ğan taraflar arasındaki uyuşmazlıkları çözümlemektedir. Yazara göre, yasa koyucu, anayasa ile getirilen düzenlemeleri kısıtlamıştır. Fakat bu durum sadece “dava formatı” bakımındandır. 57 Kanaatimce, idari yargılamada dava türleri bakımından bir sınır- lamaya gidildiğini savunmak doğru bir yaklaşım değildir. Bu açıdan bakılırsa, medeni yargılamada da dava türleri sınırlandırılmıştır. Her hukuk dalı, kendi konusu ile ilgili olan hakları korur. Aksi takdirde as- lında medeni yargılamanın konusuna giren bir uyuşmazlık idari yar- gıda görülecektir ki ülkemiz yargılama sistemi “yargı birliği” ilkesiyle çalışmadığından, bu durum önemli sakıncalara yol açabilecektir. Konuya “görev” yönünden bakılması gerektiğini ve her yargılama dalının kendi alanıyla ilgili olan davalar bakımından hak aramaya ola- nak verdiğini hatırlatmakla yetiniyorum. 15. İdarenin Takdir Hakkı Üzerinde Tam Yargısal Denetim Sağlanmalıdır Anayasa’nın 125/4 hükmüne göre idari mahkemeler ancak huku- ka uygunluk denetimi yapabilecek; buna karşın idarenin yerine geçe- 56 Erkut, a. g. e., s. 333 57 Erkut, a. g. e., s. 333 Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 320TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 rek, idari işlemin yerindeliğini ve uygulamasını denetleyemeyecek- lerdir. Durum böyle olunca, idare mahkemesinin kararını uygulamak yönündeki ‘inisiyatif’ de yine idarede olacaktır. Fakat ülkemizde yargı kararlarına idare tarafından genellikle “uymama” yönünde bir eğilim olduğundan, idari işlemin yerindeliğinin denetimi de önem kazan- maktadır. 58 Dolayısıyla Anayasa’nın bu hükmü yeniden düzenlenmeli ve idarenin takdir hakkı üzerinde de yargı denetimi sağlanmalıdır. 16. İdari Kararların Hukuka Uygunluğu Karinesinin Sonucu Olan ve İdareye Başvuru Üzerine İdarenin Sessiz Kalması (İYUK 10-11) 59 İYUK m. 10/2 ve 11/2 hükmüne göre, ilgililerin idareye başvu- rusu üzerine, idare 60 gün içerisinde bu istemi yanıtlamazsa, istemi zımnen reddetmiş sayılır. Bu durumda dava açma görevi bireylere düştüğünden, gerek idari yargıya başvurunun pahalı oluşu gerekse bireylerin çoğu kez bu ne- denle ya da başka nedenle (örneğin idareyle uğraşmak istememeleri gibi) dava açmamaları sonucunda hak yitimlerinin ortaya çıkması söz konusu olabilmektedir. Diğer bir sakınca ise, başvuran bireylerin idari yargıya gitmeleri için 60 günün bitmesini beklemeleridir. Bu durumda da çoğu kez idare bir işlem veya eylem tesis etmiş ve bu işlemin veya eylemin sonuçları ortaya çıkmaya başlamış olabilmektedir. Bireyler, ancak 60. günün so- nundan itibaren dava açabileceklerinden, idareye karşı haklarını geç alabilme durumuna düşebilmektedirler. Kaldı ki idari yargı ne yazık ki oldukça yavaş çalışmaktadır. 60. günün sonunda açılan bir dava üzerine en erken 3-4 ayda yürütmenin durdurulmasına karar verile- bilecek; yargılamanın esastan çözüme bağlanması ise-temyiz aşaması dahil-yaklaşık 2 yılı bulacaktır. Bu süre de oldukça uzundur. Bu nedenle, bireylerin idare karşısındaki mağduriyetinin ve idare- nin kötü niyetinin önlenmesi için yasa değiştirilmeli ve 60 gün içinde yanıt vermeyen idarenin talebi ‘kabul etmiş sayılması’ kuralı konmalı- dır. Böylece idarenin kötü niyetle sessiz kalmasının önüne geçilmesi 58 Konu, 20. Başlıkta “Yargı Kararlarının Uygulanmaması” adı altında ayrıntılı olarak incelenecektir. 59 Konu, 18. Başlıkta ayrıntılı olarak incelenmiştir. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 321TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 sağlanmış ve idareye yanıt verme yükümlülüğü getirilmiş olacaktır. Kamulaştırma yasasındaki gibi haklı olduğunu düşünen idare yargı yoluna gitmek durumunda kalmalı; bireyler buna zorlanmamalıdır. Oysa yürürlükteki mevzuat idareye “nasıl olsa yanıt vermezsem kişi dava açmak durumunda kalacak” rahatlığı vermekte ve idare yanıt ver- meme eğilimine girmektedir. 17. Yargı Harçları Azaltılmalı ve Yoksul Durumda Olanlar İçin ‘Adli Yardım’ Kurumu Daha Işlevsel Kılınmalıdır İdari yargılamadaki harçlar medeni yargılamaya kıyasla oldukça yüksektir. Bu durum, AY 36 ile güvencelenen “hak arama hürriyeti” ile adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir. Hukuk devletinin en temel ilkelerinden biri de adil yargılanma hakkının korunmasıdır. Bireyle- rin, yüksek yargı harçları nedeniyle idari yargıda haklarını arayamıyor oluşları ve Türk yargı sisteminde adli yardım kurumunun yeterli işle- ve sahip olmaması ciddi hak yitimlerine yol açmaktadır. Bu nedenle, AİHS 6 ve AY 36 anlamında, adil yargılanma sağlan- ması için idari yargıdaki harçlar yeniden düzenlenmeli ve oranları düşürülmelidir. Hatta çevre ve imar uygulamaları gibi, kamu yararını yakından ilgilendiren uyuşmazlıklar harçtan muaf tutulmalıdır. 18. Bilgi Edinme Hakkı Yasası, Dilekçe Yasası ve İYUK ile Anayasa Koşut Hale Getirilmeli; Bu Yasalardaki Süreler Eşitlenmelidir 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Yasası, bilgiye erişim için 15 günlük süre öngörmüştür. Buna göre, görev alanıyla ilgili bir konuda kendisi- ne başvurulan idare, 15 gün içerisinde ilgiliye istediği bilgiyi vermek; bilgiye 15 gün içerisinde ulaşamıyorsa, yine aynı süre içerisinde bu- nun gerekçesini de belirtmek durumundadır. Bu halde idarenin bilgi verme süresi 30 güne çıkacaktır. Ancak ilgili, bu yasaya göre değil de olağan usule göre bir dilekçe ile idareye başvurduğunda idarenin bu talebe yanıt süresi ne olacak- tır? 60 60 Dilekçe hakkı ile ilgili daha geniş bilgi için bkz., Kaboğlu, a. g. e., s. 253 Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 322TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun’da dilek- çelere 30 gün içerisinde yanıt verileceği belirtilmektedir. 61 Bu durum- da, idareden bir işlem yapmasını ya da bir eylemde bulunmasını iste- yen bir dilekçe en geç 30 gün içerisinde yanıtlanmak durumundadır. Oysa Bilgi Edinme Yasası’na göre, ilgili kamu kuruluşuna başvurarak bilgi isteyen kimseye bu kamu kuruluşu, kural olarak, en geç 15 gün içinde yanıt verecektir. Şu halde, İYUK m. 10/2 ve 11/2’deki “idari makamların sessiz kalması” bakımından öngörülen 60 günlük sürenin anlamı nedir? Burada, kamu kurumundan bilgi isteyen kimseye yanıt veril- memesi üzerine kişinin idari yargıya başvurması için Bilgi Edinme Yasası’ndaki 15 günlük sürenin esas alınması gerektiği kanaatindeyim. Aksi takdirde, kişinin dilekçesi 60 gün içerisinde yanıtlanmayabilecek ve kişi dava açma süresinin başlaması için 60. günün bitmesini bekle- mek durumunda kalabilecektir. Kanaatimce, hem İYUK’a göre “özel yasa” olmaları; hem bireyin lehine olmaları hem de öncelik sonralık ilişkisi bakımından değer- lendirildiğinde, Dilekçe Yasası’nın ve Bilgi Edinme Yasası’nın başvu- rulara yanıt süresini düzenleyen 7 ve 11. maddelerinin İYUK 10 ve 11’den daha sonraki tarihte yürürlüğe girmiş olmaları birlikte değer- lendirildiğinde, İYUK m. 10/2 ve 11/2’deki 60 günlük sürenin zımnen yürürlükten kalktığı kabul edilmelidir. Buna göre, Dilekçe Yasası m. 7 gereğince, idare talepleri en geç 30 gün içerisinde yanıtlamak du- rumunda olduğundan, dava açma süresi de en geç 30. günün sonun- da başlayacaktır. Hatta gerek Dilekçe Yasası m. 7’nin gerekse dilekçe hakkını düzenleyen AY m. 74/2’nin idareye talepleri “yazılı olarak” ya- nıtlama yükümlülüğü getirdiği gözetildiğinde, artık idare hukukunda idarenin “Susma Hakkı” olmadığının kabul edilmesi de bir zorunluluk olacaktır. AY m. 74/2 hükmüne “gecikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir” ek ibaresinin 2001 değişiklikleriyle eklendiği de göze- tilecek olursa, bu yaklaşımımın hukuki temellere oturduğu da anlaşı- labilecektir. 61 3071 sayılı Dilekçe Yasası m. 7 (Değişik: 2/1/2003-4778/27 m.) “Türk vatandaşlarının ve Türkiye’de ikamet eden yabancıların kendileri ve kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yaptıkları başvu- ruların sonucu veya yapılmakta olan işlemin safahatı hakkında dilekçe sahiplerine en geç otuz gün içinde gerekçeli olarak cevap verilir. İşlem safahatının duyurulması halinde alınan sonuç ayrıca bildirilir.” makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 323TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Ancak yine de, dava açma süresinin ne zaman başladığı yönün- deki tartışmalara son vermek bakımından, her üç yasa arasında birlik sağlanmalı, bireylerin lehine olan Bilgi Edinme Yasası’ndaki 15 günlük süre hem Dilekçe Yasası hem de İYUK bakımından uygulanmalıdır. Bunun için de kuşkusuz İYUK’un ve Dilekçe Yasası’nın yeniden dü- zenlenmesi gerekecektir. 19. İdari Yargıda Görev Alan Yargıçların Hukuk Fakültesi Mezunu Olmalarının Sağlanması ve Bu Yönüyle Adli Yargı ile İdari Yargı Arasında Koşutluk Sağlanması İdare mahkemelerine 2576 sayılı kanunun 62 geçici 1. maddesi ge- reğince, hukuk fakültesi mezunu olmayan bölümlerden de yargıç ve savcı atanabilmektedir. 63 Bu uygulamanın ve 2576 sayılı yasanın geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatindeyim. Zira, AY 140/1 hükmüne göre, hakimlik ve savcılık meslekleri ancak “meslekten” hakim ve sav- cılar aracılığıyla yürütülür. 64 Oysaki hem söz konusu düzenlemelerin “geçici” nitelikte oluşu hem de AY 140/1 hükmünün açıkça; hakimlik ve savcılık mesleğinin “meslekten” gelen hakim ve savcılar eliyle yürü- tüleceğini belirtmiş olması karşısında, iktisat, siyaset, maliye mezun- larının idari yargıda görev almaları hukuki gereklerle bağdaşmamak- tadır. Düzenleme, idare hukukunun temel kavramlarının uygulamaya yerleşmesi açısından da oldukça sakıncalıdır. Zira bazı kavramların çözümü için hukuk bilgisi gereklidir. Örneğin hizmet kusuru bir idare hukuku tekniği konusudur. Hukuk mezunu olmayan birinin bu konu- da vereceği kararlar sağlıklı olmayabilecektir. 65 62 Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun, 6 Ocak 1982-20 Ocak 1982 tarih ve 17580 sayılı RG 63 Geç. m. 1/2 :”Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıllık süre içinde, idari yargı hakim adaylığından atanacakların yanı sıra; idare mahkemeleri başkan ve üyeliklerine, hukuk veya hukuk bilgisine programlarında yer veren siyasal bilimler, idari bilimler, iktisat ve maliye alanında öğrenimlerini yapmış olma şartıyla. . . . ile daha önce bu görevlerde bu- lunmuş olmak şartıyla halen bir kamu görevi yapmakta olanlar atanabilirler.” (3. fıkrada da benzer bir düzenleme bulunmaktadır. 64 AY 140/1.: “Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yapar- lar. Bu görevler ‘meslekten’ hakim ve savcılar eliyle yürütülür.” 65 Örneğin idarenin hizmet kusurunda yargıcın kusurun unsurlarına göre olayı de- ğerlendirmesi gerekecektir. Aynı şekilde, imar ve çevre uygulamaları gibi konular- Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 324TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Şu halde, adil yargılanmanın sağlanması bakımından, idari yar- gıçlarının tamamının hukuk fakültesi mezunu olması koşulu yasaya konmalı, diğer fakültelerden mezun olup da yargıçlık görevini sürdü- renler ise özellikle imar uygulamaları ve vergi gibi teknik konularda yararlanılmak üzere mahkemelerde “raportör üye” olarak bulundurul- malıdırlar. Ancak nihai kararı verecek olanlar tam bir hukuk eğitimi almış olan, meslekten yargıçlar olmalıdır. 20. Türk İdare Hukuku Bakımından Yargı Kararlarının Uygulanması Sorunu Türk İdare Hukuku’nun en önemli sorunu yargı kararlarının uy- gulanmamasıdır. Bu durum çeşitli şekillerde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin görevden alınan bir memurun idari yargı kararıyla tekrar gö- reve başlatılması üzerine idarenin bu memuru göreve başlatmaması ya da statüsüne uymayan bir göreve başlatması veya göreve başlat- tıktan hemen sonra yeniden görevden alması, idare hukukunda yargı kararlarının etkililiği konusundaki en basit örneklerdendir. Ben bu çalışmamda Bursa Barosu Çevre Hukuku Komisyonu ile birlikte yürütmekte olduğumuz hukuk mücadelesinde karşılaştığım; idari yargı kararlarının uygulanmaması ile ilgili iki örnek (Uludağ ve Cargill) 66 üzerinde durup konuyu somutlaştırmaya çalışacağım. A. ULUDAĞ SÜRECİ Uludağ Milli Park Alanı sınırları, Uludağ’la ilgili daha önceden ve- rilmiş olan yargı kararlarına rağmen, Bakanlar Kurulu’nun 17.03.2006 tarih ve 2006/10189 sayılı kararı ile daraltmış; bu karara karşı da Danıştay’a dava açılmış ve Danıştay yürütmenin durdurulmasına ka- rar vermiştir. Konumuzla olan ilgisi nedeniyle dava dilekçemizin ilgili bölümlerini aynen aşağıya alıyorum: da Danıştay ve idare mahkemeleri yanlış olarak; Avukatlık Kanunu’nun 76. mad- desine ve Danıştay İDDGK kararlarına rağmen uzun süre baroların dava ehliyetini kabul etmemişlerdir. Ancak Danıştay’ın son içtihatlarıyla bu yanlış yaklaşım değiş- meye başlamıştır. (Danıştay 6. Dairesi 2005/ 7264 E; 2006-2539 K. ve 8. 5. 3006 tarihli kararı) 66 Bu konularla ilgili bilgi ve belgeler, benim de üyesi bulunduğum Bursa Barosu Çev- re Hukuku Komisyonu’nun arşivlerinden alınmıştır. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 325TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 “Bakanlar Kurulu daha önce de Uludağ Milli Parkı’nı doğrudan etkile- yen iki karar almış; ancak her iki karar da Danıştay’ca iptal edilmiş ve iptal kararları kesinleşmiştir. Danıştay 6. Dairesi, 1998-1455. E. ; 1999-5011 K. ve 20.10.1999 tarihli kararı ile Bakanlar Kurulu’nun 6. 1. 1998 gün ve 98/10496 sayılı benzer ma- hiyetteki kararını iptal etmiş; yine aynı daire 2000-2435 E. 2002-2504 K ve 7. 9. 2001 tarihli aynı mahiyetteki ikinci kararı ile de 20.01.2000 gün ve 2000- 196 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nı, bilirkişi raporlarını da dikkate alarak işlemde kamu yararı bulunmaması nedeniyle iptal etmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu da 2002-925 E. ve 2003-409 K. 6.6.2003 tarihli kararında, ek 2 ve ek 3’te sunmuş olduğumuz ve yukarıda kısaca açıkladığımız bilirkişi raporlarında belirtilen sakıncalara da değinerek, Danıştay 6. Dairesi’nin 2000-2435 E ve 7.9.2001 tarihli kararını ONAMIŞ- TIR. Ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Bu ilke de kaynağını Anayasa’nın 2. maddesinden almaktadır. Yine Anayasamızın 138/son maddesine göre, yasama organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve ida- re mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Yukarıda karar tarih ve sayıları verilen DANIŞTAY kararları ile yöreye yeni tesis yapılması ve yörenin turizm amaçlı kullanılması engellenmiştir. Anayasa’nın 138/son maddesi yargı kararlarına uyulmasını zorunlu hale ge- tirmiştir. Karar Anayasa’ya aykırı olduğu gibi, alınan kararda kamu yararı da yoktur. Karar iptal edilmezse, gerek Uludağ gerekse Türkiye’deki diğer milli parklar için benzer kararlar alınacak ve o bölgeler yapılaşmaya, turizme açıla- caktır. Bakanlar Kurulu Kararı ile hukuk dolanılmaktadır! Karar bu nedenle de iptal edilmelidir. Kaldı ki alınan bir kararla önceki yargı kararlarını bertaraf etmek, yargı kararlarına uymamak bir yana; bu kararları tamamen kaldırmak demektir! Bu yolla idareye yargı kararlarını kaldırma ve yeni fiili bir durum yaratma olanağı tanımak hukuk devleti ilkesinin de onarılamaz derecede zedelenmesi anlamına gelecektir Bakanlar Kurulu, 17.03.2006 tarih ve 2006/10189 sayılı kararı ile Ulu- dağ Milli Parkı sınırlarını daraltmış; bu karar 01.04.2006 tarih ve 26126 sa- yılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 326TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Bakanlar Kurulu, daha önce de 13.02.2006 tarih ve 2006/10035 sayılı ka- rarı ile Uludağ Milli Parkı’nın sınırlarını daraltmış; bu karar 28.02.2006 ta- rih ve 26094 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmişti. Ancak yoğun kamuoyu baskısı nedeniyle Bakanlar Kurulu bu kararından dönerek yukarıda iptalini istediğimiz kararla milli park alanını yeniden belirlemiştir. İYUK 28 hükmüne göre, idarenin yargı kararlarını uygulaması bir zorunluluktur; hatta Anayasa m. 138’e göre, bu zorunluluk bir “anayasal zorunluluk”tur! Şu halde, konuyla ilgili önceki üç yargı kararını tamamen etkisiz bırak- maya yönelik olan iptalini istediğimiz Bakanlar Kurulu kararı, AY 138/son ve İYUK m. 28 ile güvencelenen; hukuk devletinin temel ilkelerinden olan “hukukun üstünlüğü” ilkesini ortadan kaldırmaya yönelik açık bir girişim olduğundan; kararın iptal edilmesi gerekmektedir! Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “Taşkın vd. Türkiye” Kararında ve 2005 yılı içerisinde Türkiye’yi mahkum ettiği son kararlarından biri olan “Okyay ve Diğerleri-Türkiye” kararında, yargı kararlarının uygulanmama- sının etkin hukuki korunma hakkını yok ettiğini; bir hukuk devletinde yargı kararlarını uygulamakla yükümlü olan idarenin bu kararları uygulamaması- nın sözleşmenin 13. maddesini ihlal ettiğine kanaat getirmiştir.” Görüldüğü gibi, idare Uludağ’la ilgili önceki 3 Danıştay kararına rağmen yine bir karar almış ve aldığı kararla, önceki Danıştay kararla- rında, milli park olması nedeniyle yapılaşmaya açılamayacağı belirti- len alanı milli park statüsünden çıkararak, önceki yargı kararlarını da tamamen ortadan kaldırmayı amaçlamıştır. Açılan son dava da halen derdesttir ve Danıştay bu davada yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir. 67 B. CARGILL 68 SÜRECİ Yargı kararlarının uygulanmaması bakımından incelenmesi gere- ken ikinci süreç Cargill sürecidir. Burada da aynen Uludağ sürecinde 67 Danıştay 10. Daire, 17. 8. 2006 gün ve 2006/4778 E sayılı kararı (gerek bu kararda belirtilen gerekse öğretide oybirliğiyle kabul edilen görüşe göre, yürütmenin dur- durulması kararları da aynen iptal, tam yargı kararları ve diğer ara kararları gibi uygulanacaktır. 30 günlük uygulama süresi, idare için bir hak değildir; bu süre üst sınırdır.) Çağlayan, a. g. e., s. 216 vd) 68 Cargill AŞ Bursa, Orhangazi Gemiç ve Gürle Köyleri’nde 1997 yılında kurulmuş olan ve mısır unundan nişasta ve yapay şeker (glikoz) üreten bir ABD şirketidir. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 327TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 yaşandığı gibi, hatta ondan daha da vahim olmak üzere, şirket aleyhi- ne çevreye verdiği zarar; kuruluşunun hukuka aykırı olması; fay hattı- na kurulmuş olması; kurulduğu yerin birinci sınıf tarım arazisi olması nedeniyle verilen pek çok 69 yargı kararı da uygulanmamış; hatta bu nedenle sorumlular hakkında suç duyurusunda bulunulmuş; sorum- lulara tazminat davası açılmıştır. Cargill’le ilgili bugüne dek pek çok dava açılmış; bunların tümü için de yürütmenin durdurulması (bazıları için iptal kararı da alındı; ancak bir kısmı halen derdesttir) kararı alınmıştır. Bu kararlar şunlar- dır: 1. Bursa Barosu Başkanlığı’nın da aralarında bulunduğu bir grup kişi ve sivil toplum örgütü Bursa’nın eski Orhangazi, yeni Gemlik İl- çesi, Gemiç ve Gürle Köyleri mevkiinde yer alan 194 m2’lik alanda Cargill Tarım San. Tic. AŞ unvanlı firmaya nişasta fabrikası kurulması- na olanak tanıyan, Başbakanlık Yüksek Planlama Kurulu’nun 9 aralık 1997 gün ve 97/ T-89 sayılı kararı ile, bu karara uygun 1/1000 ölçekli mevzi imar planı yapılmasına ilişkin Bursa Valiliği İl İdare Kurulu’nun 30 Nisan 1998 gün ve 1998/ 4.118 sayılı kararı ve 17.06.1998 gün ve 12/79 sayılı inşaat ruhsatı verilmesine dair kararın iptali için Bursa 2. İdare Mahkemesi’nde iptal davası açmışlardır. İptal nedeni olarak da Cargill’e ait tesisin tarımsal amaçlı olmaktan çok, tarım ürünü kullanan bir sanayi tesisi olduğunu ve bu nedenle doğaya vereceği zararın bilir- kişi raporlarıyla kanıtlandığını, İznik Gölü ve bu gölü besleyen Karsak Deresi’nin Bursa Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun çe- şitli kararları ile koruma altına alındığını; buna göre içme ve kullanma suyunun kaynağı niteliğinde olan bu kaynakları besleyen tüm sulara, akar veya kuru derelere atık su boşaltılamayacağını göstermişlerdir. Yapılan yargılamalar sonucunda Bursa 2. İdare Mahkemesi, 8 Ka- sım 2004 gün, 2004/ 990 E. ve 2004/ 1560 karar sayılı kararı ile Cargill’le ilgili alınan tüm kararların iptaline karar vermiştir. 2. Yukarıda belirtilen dava sürerken, iptal davasına konu mevzi imar planı değişikliğinin 1/25000 ölçekli plana aykırılığını gören ida- 69 Şirketle ilgili verilen ve uygulanmayan tam 7 idari yargı kararı bulunmaktadır. Ay- rıca, yargı kararlarını uygulamayan sorumlular hakkında suç duyurusunda bulu- nulmuş; sorumlulara tazminat davası açılmış ve kararı uygulamayan sorumlularla ilgili yapılan iç hukuk başvurularından sonuç alınamadığından, 1. 7. 2005 tarihinde Türkiye, Bursa Barosu Başkanlığı öncülüğünde AİHM’e şikayet edilmiştir. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 328TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 re, plan değiştirmeye yetkili olan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 14 Ağustos 1998 tarihli kararı ile bu planda değişiklik yapmış; adı geçen karar aleyhine Danıştay’da dava açılmış, Danıştay 6. Dairesi, 26 Ka- sım 2002 gün, 2002/4839-5652 sayılı kararı ile bu işlemin iptaline karar vermiştir. 3. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu bu kez de yukarıda anılan mah- keme kararını etkisiz kılmak amacıyla iptal edilen mevzi imar planını değiştirmiş, 28 Aralık 1999 onay tarihli 1/1000 ölçekli mevzi imar de- ğişikliği kararı ile 25.08.2000 gün 16-06 yapı ruhsatı vermiştir. Bu işlem aleyhine açılan dava sonunda Bursa 2. İdare Mahkemesi 8 Kasım 2004 gün, 2004/ 1127 E; 2004/1561 K. sayılı kararıyla bu işlemi de iptal et- miştir. 4. Çevreye zarar verdiği ve kapatılması gerektiği mahkeme ka- rarlarıyla belgelenen Cargill AŞ’ye “deşarj ve emisyon izni” verilmesine ilişkin Bursa İl Mahalli Çevre Kurulu’nun 10 Ağustos 2000 gün ve 10 sayılı kararı aleyhine açılan dava sonunda, Bursa 2. İdare Mahkemesi bu işlemi 30 Kasım 2004 gün, 2004/ 1105 E; 2004/ 1633 K. sayılı kara- rıyla iptal etmiştir. 5. Tüm bu iptal ve yürütmenin durdurulması kararlarına rağmen, bu kez Bakanlar Kurulu 5.7.2005 tarih ve 25866 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2005/8944 sayılı kararıyla, Cargill AŞ’nin de içinde bu- lunduğu alanı “Özel Endüstri Bölgesi” ilan etmiş; bu karar da Bursa Barosu Başkanlığı’nın da aralarında bulunduğu bir grup davacı tara- fından idari yargıya taşınmış ve Danıştay 10. Dairesi 8.2.2006 tarih ve 2005-6613 E sayılı kararıyla; Bakanlar Kurulu işleminin yürütmesini durdurmuştur. 6. En son süreçte Bursa 3. İdare Mahkemesi, 12.9.2006 tarih ve 2006/1138 E ve 2006-1464 K sayılı ilamı ile Gemlik Belediyesi’nin vermiş olduğu 1/1000 ölçekli mevzi imar plan değişikliği ile Cargill AŞ hakkın- da verilen yapı ruhsatı izninin iptaline ilişkin işlemi iptal etmiştir. 7. Danıştay 6. Dairesi, 14.6.2006 tarih ve 2006-2467 E sayılı ilamıy- la, 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre Düzeni İmar Planı’nın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada yürütmenin dur- durulmasına karar vermiştir. Ne var ki idari makamlar bu kararların hiçbirini uygulamamışlar- dır. Bunun üzerine de Bursa Barosu Başkanlığı ve bir grup başvurucu, makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 329TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 01. 07. 2005 tarihinde AİHM’e sözleşmenin 2 (yaşam hakkı); 6 (adil yargılanma hakkı); 8 (sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı) ve 13. (etkili başvurudan yararlanma hakkı) maddelerinin ihlali iddiasıyla başvur- muşlar; Mahkeme bu başvuruyu “Bursa Barosu ve Diğerleri-Türkiye” adıyla kayda alarak esastan görüşmeye başlamıştır. Ayrıca, yargı kararlarını uygulamayan sorumlular hakkında asli- ye hukuk mahkemesinde kişisel kusura dayanılarak tazminat davası açılmış ve Cumhuriyet Başsavcılığı’na da suç duyurusunda bulunul- muştur. Ancak İçişleri Bakanlığı kararı uygulamayan vali hakkında koğuş- turma izni vermemiştir. Bunun üzerine, Baro Başkanlığı ve bir grup vatandaş Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na itiraz etmişlerdir. İtirazı görüşen Danıştay 1. Dairesi, 2005-1377 E ve 2006-83 K ve 14.01.2006 tarih sayılı ilamıyla Cargill AŞ hakkındaki kararları yeri- ne getirmeyen vali hakkında İçişleri Bakanlığı’nın 7.11.2005 gün ve 2005/220 K sayılı kararını Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı üzerine kaldırmış ve sorumlu valinin yargılanmasına karar vermiş- tir. 70 70 Karardan dikkat çekici paragraflar şöyledir:”. . . . Nişasta fabrikası kurulmasına olanak sağlayan işlemler hakkında yargılama süreci devam ederken Bakanlar Kurulu’nun 24. 7. 2002 günlü; 2002/7 sayılı prensip kararıyla, istihdam imkanı sağlayan, kullanacağı mı- sırın büyük kısmını iç piyasadan sağlayan ve su kirliliği yaratmayan tesisin faaliyetine devam etmesinin uygun görüldüğü, yargı yerlerince verilen kararların uygulanmasında B. . Valiliği’nce düşülen duraksama üzerine görüş istendiği Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Md’nün… 2003 günlü, 2504 sayılı yazısıyla, bahsi geçen Bakanlar Kurulu Prensip Kararına uyulması gerektiğinin hatırlatıldığı; bu yazı gereği olarak da Çevre ve Orman Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğü’nün… 2003 günlü, 227 sayılı yazısı ile Pren- sip Kararına göre uygulama yapılmasının B. . . Valiliği’nden istendiği, anılan yazılar esas alınarak mahkeme kararının halen uygulanamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 138. maddesinde yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme ka- rarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ile idarenin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, 2577 sayılı İYUK 28. maddesinde, idarenin, mahkemenin esas ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların icaplarına göre, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, uygulama süresinin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçe- meyeceği, 52. maddesinde ise, temyiz veya itiraz yoluna başvurulmuş olmasının mahkeme kararının yürütmesini durdurmayacağı hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa’nın 137. maddesinde, kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimsenin, üstünden aldığı emri yönetmelik, tüzük, kanun veya Ana- yasa hükümlerine aykırı görmesi halinde yerine getirmeyeceği ve bu aykırılığı o emri verene bildireceği, üstün emrinde ısrar etmesi ve bu emri yazı ile yenilemesi halinde emri yeri- ne getireceği, bu halde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, ancak konusu suç teşkil Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 330TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Karar, yargı kararını uygulamamaya yönelik olarak, idarenin bir başka idari kuruma verdiği emri “kanunsuz emir” (AY 137) sayması ba- kımından Türk İdare hukukunda bir devrim niteliğindedir. Ayrıca, ka- rarda, yargı kararlarının uygulanmaması yönünde verilen idari emre uyan görevlinin de “konusu suç olan emri yerine getirdiği için sorumlu olduğu” belirtilmiş ve Türk İdare hukukunda bu yönüyle de devrim niteliğinde bir karar verilmiştir. 71 Yine Danıştay 10. Dairesi, 2005-6613 E ve 8.2.2006 tarihli kararında idarenin yargı kararlarını ortadan kaldırmaya yönelik bir yasal düzen- lemeye girişemeyeceğini belirtmiştir. 72 Ancak tüm bu uğraşlara rağmen, yargı kararlarını uygulamamak- ta direnen idarenin bir yazısı, Türk Hukuk Sisteminde yargı kararla- rının etkinliği ve idarenin bu kararlara uymak yönündeki istencinin boyutunu tüm çıplaklığı ile ortaya koymaktadır: 73 Başbakanlık Hukuk Müşavirliği tarafından Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı’na Cargill’le ilgili, yukarıda belirtmiş olduğum 7 yargı kara- rına rağmen gönderilen 20.04.2006 tarihli yazının 4. paragrafındaki şu ifadeler de dikkat çekici ve düşündürücüdür: “Bursa İli Orhangazi İlçesi Gemiç ve Gürle Köyleri Karapınar Mevkiinde Kurulu bulunan Cargill Tarım ve Ticaret AŞ’ye ait mısır işletme tesislerinin kurulmasına ve faaliyetine imkan veren işlemin iptali talebiyle Bursa. İlindeki bazı meslek kuruluşları ve şahıslar tarafından gerek idare mahkemeleri gerek- se Danıştay nezdinde açılan davaların idare aleyhinde sonuçlanmakta olduğu malumlarınızdır. . . . eden emrin hiçbir suretle yerine getirilemeyeceği, yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı hükmü yer almakta olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11. maddesinde de buna paralel bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre, B. . İli, G. . . İlçesi, G. . . ve G. . . Köyleri mevkiindeki Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret AŞ’nin nişasta fabrikası kurmasına olanak tanıyan Bakanlar Kurulu Kararının, Başbakanlık Çevre Bakanlığı yazılarının kanunsuz emir oldukları anlaşıldığından bunlara dayanılarak yargı kararlarının yerine getirilmemesinde ilgilinin sorumluluğunun bulun- duğu sonucuna varılmıştır. ’ 71 Kararın önemli bölümleri için bkz., dn. 70. 72 “Anılan yasa hükmünde yer alan ‘kurulduğu dönemde geçerli olan imar planları’ ifadesinin idari yargı yerince hukuka aykırılığı saptanarak iptal edilmiş olan planları kapsamadığının, geçerli sayılan planların hukuka uygun planlar olduğunun kabulü zorunlu bulunmaktadır. Esasen idari yargı yerince iptal edilmiş olan imar planlarının geçerli sayılması yolunda yargı kararlarını etkisiz kılacak yasal düzenleme yapılması düşünülemez.’ (Danıştay 10. Dairesi, 2005-6613 E ve 8. 2. 2006 tarihli kararı) 73 Kararda Başbakanlık müsteşarının imzasının bulunması (adını vermiyoruz) da ayrı bir hukuk faciasıdır. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 331TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 ... “1-5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Koruma Kanunu’nda yapı- lacak bir değişiklikle ildeki kamu kurum ve kuruluşları ile üniversite temsil- cileri yanında sivil toplum örgütü temsilcilerinin katılımıyla oluşan Toprak Kurulu’nun bu kanundan kaynaklanan yetkisinin, tarım ürünü işleyen ve ileri teknoloji kullanan mevcut tesislerin bulunduğu alanlar için Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı’na devredilmesinin sağlanabileceği ve böylece sivil top- lum örgütlerinin bu konudaki olumsuz tutumlarının bertaraf edilebileceği; 2- 5403 sayılı kanunun geçici 1. maddesinde yer alan gerekli izinler alın- madan tarım dışı kullanıma açılmış ve tarımsal bütünlüğü bozmayan tarım arazilerinin istenilen amaçla kullanımı için Bakanlığa müracaatta tanınan 6 aylık sürenin yapılacak bir Kanun değişikliği ile 6 ay daha uzatılmasının şir- ketin izinlerini yenileyebilmesine imkan vereceği ve böylece faaliyetine deva- mını sağlayabileceği görüşleri ortaya konmuştur.” Açıkça görülmektedir ki idare yargının aleyhine verdiği kararlar- dan rahatsızlık duymakta, hatta bırakın rahatsızlık duymayı, bu karar- ları uygulamamak için çeşitli çareler aramaktadır. Ancak bu durumun, Anayasa’nın 138/son hükmüne aykırı olduğu ortadadır. İdarenin bir bireyinin bu yönde bir girişmide bulunması tam anla- mıyla “Anayasa ihlalidir.”. Yukarıda değinmiş olduğum Danıştay 1. Dairesinin kararında (bkz., dn. 70) da belirtildiği gibi, bu emir, konusu suç olan bir emirdir. Şu halde, böyle bir eylemde bulunan idare ajanı hakkında nasıl bir hu- kuki çareye başvurulabilir? Türk Hukuku’nda, bu durumdaki bir ajana karşı asliye hukuk mahkemelerinde bireysel kusura dayanılarak tazminat davası açılabil- mesi olanaklıdır. Ayrıca, İYUK 28/4 gereğince; “kusuru kanıtlamak” koşuluyla idare- ye veya ajanına karşı da tam yargı davası açılabilecektir. Ancak, ne yazık ki Türk hukuk sistemi bakımından yargı kararı- nı uygulamayan sorumlular hakkında cezai koğuşturmaya girişmek çoğu kez etkisiz olmaktadır. Görüşüme göre, yargı kararlarını uygulamayan sorumlular hak- kında Cumhuriyet Savcıları doğrudan doğruya soruşturma açabilme- li; bu kişiler hakkında TCK’ya özel bir hüküm konmalı 74 ve bu kişile- 74 Hüküm şöyle düzenlenebilir : “... Yargı kararını uygulamayan ya da bu kararın uygu- Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 332TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 rin cezası paraya çevrilmemeli; ertelenmemelidir. 75 Hatta buna işlerlik kazandırabilmek için AY 138’e bir ek fıkra eklenmelidir. 76 Memurlar bakımından bunu sağlayabilmek için de AY 129/son hükmü değişti- rilmeli ve özel yasalardaki tüm engeller de kaldırılmalıdır. 77 Yasama dokunulmazlıkları da kararları uygulamamakta direnen milletvekilleri ve bakanların da yargılanmasını sağlamak için kaldırıl- malıdır. Bu yönde AY 83/2 hükmü yeniden düzenlenmelidir. 78 Ayrıca, AY 125/4 yeniden düzenlenmeli ve idare mahkemeleri, yargı karar- larının uygulanmasını denetlemek bakımından ‘yerindelik’ denetimi yapabilmelidir. İYUK 28/4 gereğince idareye karşı tam yargı davası da açılabi- leceği gibi, kararı uygulamayan kamu görevlisine de tazminat davası açılabilecektir. 79 Fakat bunun için yasada aranan kasıt unsuru kaldırıl- malıdır. Aksi halde, hükümden istenilen sonuç alınamayacaktır. 80 Ayrıca, İYUK 28/4 hükmünü daha işlevsel kılabilmek için, ka- rarın uygulanmaması nedeniyle tazminat ödemek durumunda kalan idarenin, kararı uygulamayan kamu görevlisine rücu etmesi ve bunu lanmasında gecikme ve ihmal gösteren kamu görevlisi hakkında, kararı uygulamamanın bir zarara yol açıp açmadığına bakılmaksızın 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 1000 YTL’den 5000 YTL’ye kadar para cezası verilir. Verilen para hapis cezası ertelenemez; paraya çevri- lemez.” 5237 sayılı TCK’da bu kişiler 257. maddedeki “görevin gereklerini yerine getirmemek”ten yargılanacaklardır. Ancak burada, kamu görevlisinin eyleminin kamuya zarar vermesi koşulu aranmaktadır ki kanaatimce bu yeterli bir düzenleme değildir. Ayrıca, verilecek ceza da 6 aydan 3 yıla dek değişmektedir. Paraya çevril- mesi ve ertlenmesi de mümkündür. 75 Bu hükmün TCK’nın 4. Kısmında düzenlenen (m. 267 vd) “adliyeye karşı suçlar” başlığına konmasının uygun olacağı düşüncesindeyim. 76 Fıkra şöyle düzenlenebilir: “Mahkeme kararlarına uymakta gecikmesi görülen ya da bu kararları yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma başlatılabilir.” 77 Anayasa metnine yargı kararını uygulamayan memurlar hakkında Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma açılabileceği hükmü konmalıdır. 78 Yine bu hükme de yargı kararlarını uygulamayan milletvekilleri hakkında Cumhu- riyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma başlatılabileceği yönünde bir fıkra eklenmesi yerinde olacaktır. 79 Daha geniş bilgi için Memiş, Emin, Kanun Hükmünda Anlaşma ve Danıştay Uygula- ması, 1. Baskı, Ağustos 2004, Alfa Yayınları, özellikle s. 114 vd 80 Çağlayan, a. g. e., s. 290 :”Danıştay’ın yargı kararlarının yerine getirilmemesi dolayısıyla açılan davalarda, bir zararın doğmuş olmasını ve illiyet bağını sıkı sıkıya aramkata olması, yargı kararlarının uygulanmamasından doğan sorumluluk esaslarına uymamaktadır.” de- mektedir. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 333TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 sağlamak için de öncelikle AY 40/son ve 129/5 hükümlerinin buyuru- cu hale getirilmesi gerekmektedir. 81 Yargıtay Ceza Daireleri de çeşitli tarihli istikrar kazanmış olan iç- tihatlarında, Yargı kararlarını uygulamayan sorumlular hakkında 765 sayılı TCK’nın 228. maddesinden (5237 sayılı TCK 257) mahkumiyet hükmü kurmuştur. 82 Yargıtay CGK, atama işlemi birkaç kez iptal edilmesine rağmen, her seferinde ilgili kişiyi görevine atamayan veya görevinden alan ve böylece yargı kararlarını fiilen uygulanamaz hale getiren kamu görev- lisini de aslında yargı kararını etkisiz ve anlamsız kıldığı için cezaya mahkum etmiştir. 83 Yine AİHM, ‘Taşkın vd Türkiye’ ve ‘Okyay vd Türkiye’ davalarında, Türkiye’yi yargı kararlarının uygulanmamasının bireylerin hukukun etkin korunma hakkını ortadan kaldırdığı gerekçesi ile, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlalinden ötürü mahkum etmiştir. C. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA YARGI DENETİMİ 84 Karşılaştırmalı hukukta değişik yöntemlerle yargı kararlarının de- netimi sağlanmaktadır. Burada kısaca Alman, Fransız, İtalyan ve İngi- liz Hukuku’nda yargı kararlarının uygulanmasının denetlenmesinden bahsedeceğim. 85 81 AY 40/son ve 129/5 hükmü şu anda idareye memuruna rücu bakımından takdir hakkı tanımaktadır. 82 Kararlardaki şu ifadeler dikkat çekicidir: “Anayasa’nın 2. maddesine göre Türki- ye Cumhuriyeti, demokratik sosyal bir hukuk devletidir. Bu temel ilkenin gereği olarak, Anayasa’nın 125. maddesinin 1. fıkrasında idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 138. maddesinin son fıkrasında ise Yasama ve Yürütme organ- ları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda bulunduğu kuralları getirilmiştir. Bu anayasal düzenlemelerden, diğer çağcıl anayasalarda olduğu gibi yargı organları kararları- nın, yasama, yürütme organlarıyla yönetimi bağladığı, bu organların ve yönetimin yargı kararlarını değiştiremeyecekleri gibi, bunların yerine getirilmesini de geciktiremeyecekleri açıkça anlaşılmaktadır. Bunun aksini düşünmek, diğer bir deyişle yargı kararlarını önem- sememek, Devleti hukukun dışına, üstüne çıkarmak anlamına gelir.” (CGK 2003/26 E-8 K ve 4. 2. 2003 tarihli kararı. Aynı yönde 4. CD 2000/5861 E-6973 K; 23. 10. 2000 tarihli kararı; CGK 2003/26 E-8 K ve 4. 2. 2003 tarihli kararı; CGK 1998/4-122 K ve 5. 5. 1998 sayılı kararı, CGK 2003/4-63E; 2003-37 K; 11. 3. 2003 tarihli kararı). 83 CGK 2003/4-63 E-2003/37 K ve 11. 3. 2003 tarihli ilamı. 84 Çağlayan, a. g. e., s. 257 vd. 85 Ayrıntılı bilgi için bkz., Çağlayan, a. g. e., s. 257-278. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 334TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 1. Alman Hukukunda Yargı Kararlarının Uygulanmasının Denetlenmesi Almanya’da ilk derece mahkemesi, yargı kararlarının uygulanıp uygulanmadığını da denetlemektedir. İdare eğer kararı uygulama- makta direnirse, idareye para cezası ya da kararı uygulamayan sorum- luya hapis cezası uygulanabilmektedir. İdareye kesilen para cezasınının tahsil edilip edilmediğini de yine kararı veren mahkeme denetlemekte ve paranın tahsil edilmesini sağ- lamaktadır. Oysaki Türk Hukuk sisteminde İİK md 82 86 hükmü idare- den para tahsil edilmesine engeldir. 87 Alman mahkemeleri bunun için, vatandaşların şikayeti üzerine idareye 1 aydan çok olmamak üzere süre verir ve bu süre içerisinde idareden kararı uygulamasını ister. Karar yine uygulanmazsa, kararı uygulamayan sorumlular hakkında “yerine getirmeme koğuşturması açılarak “yerine getirme emri” çıkarılır ve sorumlular hakkında haciz ya da hapis yoluyla zorlayıcı önlemler alınır. 2. Fransız Hukuku Fransa’da, Almanya’dakinden farklı olarak, kararı veren mahke- me değil, kararı denetleyen mahkeme (temyiz mercii) kararın yerine getirilmesini de sağlamaktadır. Bunun için Danıştay’da ayrı bir daire açılmıştır. Daireye, yargı kararının yorumu ve uygulanması bakımın- dan sorun yaşayan idare de başvurabilmekte ve daireden görüş alabil- mektedir. Kararı yerine getirmediği tespit edilen idareye “parasal itaatsizlik cezası” verilmektedir. Bu cezanın, kararın uygulanmamasından doğan zararı gidermeye yönelik olan tazminatla bir ilgisi yoktur. Ceza, cay- dırmak amacıyla verilmektedir. Ayrıca tazminat istenebilir. Cezanın etkili olmasını sağlamak bakımından, kararı uygulama- yan kamu görevlileri de parasal itaatsizlik cezasına benzer bir cezai yaptırımla karşılaşırlar. Cezanın özelliği, mağdur olan kişiye, kararın yerine getirilme- diği her gün için belli bir miktar para ödemeye idareyi zorlamaktır. 86 İİK 82/1 :Aşağıdaki şeyler haczolunamaz”Devlet malları ile mahsus kanunlarında hac- zi caiz olmadığı gösterilen mallar”. 87 Geniş bilgi için bkz., Çağlayan, a. g. e., s. 233 vd. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 335TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Hem idare hem de kararı uygulamayan sorumlu böyle bir yaptırımla karşılaşmamak için, cezayı ödemememek adına kararı uygulama yö- nünde adım atmaktadırlar. Eşdeyişle, parasal itaatsizlik cezası Fransız Hukuku’nda oldukça etkili bir denetim yoludur. 3. İtalyan Hukuku İtalya’da, yargı kararlarının uygulanmasının sağlanması bakı- mından “uygulama davası” adı verilen bir yöntem izlenmektedir. Buna göre, kararın uygulanmaması nedeniyle mağdur olan ilgili, idare mah- kemesine başvurarak bir dava açar. Mahkeme, kararın uygulanmadığını tespit eder. İdareye, kararın uygulanması için buyruk verebileceği gibi, idareden yeni bir karar al- masını da isteyebilir. Mahkeme gerekirse bunu tespit etmek ve kararın uygulanmasını sağlamak için de bir görevli atar. Bu görevlinin, idare üzerinde yaptırım uygulama yetkisi de bulunmaktadır. Bizde ise, gerek AY 125 ve 138 gerekse İYUK 2 hükmü değerlen- dirildiğinde, mahkemelerin idarenin yerine geçerek işlem tesis edeme- yeceği, yalnızca hukuka aykırılığı tespit edebilecekleri tartışma dışıdır. Ancak, Danıştay özellikle memur görevden almalarının iptaline ilişkin verdiği bazı kararlarda “görevden alma işleminin iptaline, memurun ye- niden boş kadroya atanmasına” demektedir. Hatta bazı kararlarında da “görevden alma işleminin iptaline, iptal kararı geçmişe yürüdüğünden, ye- rine yapılan atama işlemi de hukuka aykırı sayılacağından, o atamanın da iptaline” diyebilmektedir. Ancak Danıştay’ın bunun aksine kararları da bulunmaktadır. 88 4. İngiliz ve Amerikan Hukuku Anglo-Sakson Hukuk sistemine dahil olan İngiltere ve Amerika’da yargı birliği ilkesi geçerli olduğundan, orada ayrı bir idari yargı yok- tur. İdari işlemlerin hukuka uygunluğunu genel mahkemeler yapmak- tadır. Genel mahkemeler, idari işlemleri ya sonradan iptal eder (certio- rati), ya işlem uygulamaya geçirilmeden bu işlemin yapılmasını engel- 88 Çağlayan, a. g. e., 199-200-201 Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 336TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 ler (prohibition) ya idareyi bir işlemi yerine getirmeye zorlar (manda- mus); ya hukuka aykırı olan işlemin uygulanmasını geçici bir süre için durdurur (injonction) ya da en az etkili yol olarak, tarafların o uyuş- mazlıktaki haklarının neler olduğunu açıklar. Demek oluyor ki İngiltere’de yargıç idareye buyruk verebilmek- tedir. Özellikle “mandamus” tedbiri bakımından bu daha belirgindir. Aynı yöntem ABD’de de uygulanmaktadır. Amaç, idare ajanını göre- vini yapmaya zorlamaktır. İdare ajanı buna rağmen görevini yapmaz- sa düzene itaatsizlikten cezalandırlacaktır. D. YARGI KARARLARININ UYGULANMASININ YARGI ORGANI DIŞINDAKİ YÖNTEMLERLE DENETİMİ 89 Yukarıda belirtmiş olduğum yargısal denetimin yanı sıra, yargısal denetim kadar etkili olmayan fakat uygulanmasında da yarar bulunan başka yöntemler de bulunmaktadır. Bunlar, idari denetim, yasama organı eliyle denetim, ayrı bir dene- tim organı eliyle denetim şeklindeki başlıklarda toplanabilecektir. 1. İdari Denetim Yargı kararlarının uygulanmasının idari denetimi çeşitli şekillerde olabilecektir. Bunun İçin bireylerin idareye doğrudan ya da hiyerarşik yoldan başvurusu mümkün olabilecektir. Hiyerarşik başvuru, yargı kararını uygulamakla yükümlü olan memurun üstüne başvurmaktır. Böylece, kararı uygulamayan kamu görevlisi üstüne şikayet edilerek kararın uygulanması sağlanabilecek- tir. Diğer bir idari denetim yolu ise, kararı uygulamayan idare hak- kında idari vesayet denetimine tabi olması durumunda bu makama başvurmaktır. 2. Yasama Organı Eliyle Denetim Bu yöntem 1982 Anayasası’nda “dilekçe hakkı” başlığı ile 74. mad- dede düzenlemiştir. 89 Çağlayan, a. g. e., s. 245 vd makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 337TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 İdare dilekçeyi kabul etmek, ilgili makama aktarmak, incelemek ve yazılı olarak yanıtlamak durumundadır. Ancak, ne yazık ki bu ku- rum çok etkili şekilde işletilememektedir. 3. Ayrı Bir Organın Denetimi Bu tip denetimde, aslında yargısal niteliğe sahip olmayan fakat idareye yol gösterici işlemler yapabilen ve bağımsız çalışabilen, ida- reye öneriler sunabilen bir kurum; yani “ombudsmanlık” önemli işlev üstlenmektedir. 90 Ombudsmanlık, farklı şekillerde de olsa pek çok devlette uygu- lanmaktadır. Ombudsmanın görevi idareyi yasama organı adına de- netlemektir. Zaten yetkisini de yasama organından alır. 91 İdarenin denetiminde diğer yöntemler ise bağımsız idari otorite- ler 92 ile Cumhurbaşkanlığı’na bağlı olan ve geniş yetkilerle donatılmış bulunan Devlet Denetleme Kurulu’dur. 93 Kurulun yetkileri oldukça geniştir. Ne var ki kurulu bireysel başvurularla harekete geçirmek ola- nak dışı olduğundan, kurulun denetimi bazen yetersiz kalabilmekte- dir. E. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME Sonuç olarak diyebiliriz ki idarenin çeşitli şekillerde denetlenebil- mesi mümkündür. Fakat ne olursa olsun, önemli olan idarenin yargı- sal denetiminin sağlanması ve bunun da etkin kılınmasıdır. Özellikle idari yargı kararlarının uygulanmasını sağlamak bu bakımdan çok önemlidir. Kanaatimce, Türk İdare Hukuku bakımından yargı kararla- rının uygulanmasını sağlamak için B Bölümünde önerilen çözümler ya da yukarıda C-1 ve C-2’de aktarmaya çalıştığım Alman veya Fransız sistemi benimsenebilir. 90 Türkiye’de ombudsmnalık “kamu denetçiliği”adı altında 13. 10. 2006 tarih ve 26318 sayılı REGA’da yayımlanarak yürürlüğe giren 5548 sayılı “Kamu Denetçiliği Kuru- mu Kanunu” ile uygulanmaya başlanmıştır. Kamu denetçiliği kurumu, bu çalışma- nın kapsamı dışında kaldığından konuya yalnızca değinilmekle yetinilmiştir. 91 Bilgi için bkz., Kaboğlu, a. g. e., s. 251; Çağlayan, a. g. e., s. 248. 92 BİO’ya örnek olarak RTÜK, Rekabet Kurulu ve Bilgi Değerlendirme Yüksek Kurulu gösterilebilir. 93 Ayrıntılı bilgi için Çağlayan, a. g. e., s. 248 vd. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 338TBB Dergisi, Sayı 71, 2007 Ya da Erkut’un önerdiği gibi İYUK m. 28yeniden yazılarak, yargı kararlarının yerine getirilmemesi ile ilgili olarak taraflara, bireylere, katılanlara, hatta dava dışı üçüncü kişilere başvuru olanağı tanınabi- lir. 94 Fakat hangi yöntemin uygulanacağından çok, hukuk devletinin temel niteliklerinden sayılan “yargısal korunma”nın etkililiğini kurmak ve yerleştirmek gerek ulusumuzun hukuki ve siyasi gelişimi gerekse adil yargılanma hakkının Türk İdare Hukuku’na yerleşmesi bakımın- dan önemlidir. İdari yargının sorunları çeşitlidir ve bazıları artık ne yazık ki de- rinleşmiştir. Çözüm için yeni ve çağdaş ilkelerle donatılmış, adil yar- gılanma ilkesini bünyesinde barındıran bir İdari Yargılama Yasası der- hal çıkarılmalıdır. 94 Erkut, a. g. e., s. 332. Yazar burada, yargı kararlarının uygulanmasının denetimi için Danıştay bünyesinde yapılandırılacak yeni bir kurul oluşturulmasını, bu kurula da “yargısal emir dahil” her türlü yaptırım yetkisi verilmesini savunmaktadır. Ayrıca, bu kurulun, idareye kuralların nasıl uygulanacağı konusunda duraksama içerisine girdiğinde; bu kuralların uygulanması konusunda danışmanlık görevi yapmasını da önermektedir. (bkz., a. g. e., s. 332 dn 6)

İdari Yargının Güncel Sorunları ve Yargı Kararlarının Uygulanmaması

Çağdaş Evrim Ergün 01/07/2007