Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 50TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 I. GENEL AÇIKLAMALAR İkinci Dünya Savaşı sırasında Yahudi toplumuna karşı işlenen insanlığa karşı suç olarak nitelenen eylemlerden sonra uluslararası toplum, bir daha bu tür eylemlerle karşılaşılmayacağını ifade etmesi- ne rağmen, 1950 yılından 1990 yılına kadar 17 soykırım olayına tanık olunmuş ve yalnızca iki soykırım olayında bir milyonun üzerinde in- san ölmüştür. N Soykırım terimi, 20. yüzyılın ortalarından itibaren kullanılmaya başlanmıştır. Soykırım suçunu anlatmak için gerek uluslararası öğ- retide, gerekse de uluslararası belgelerde kullanılan “genocide” teri- mi, ilk olarak 1944 yılında Raphael Lemkin tarafından kullanılmıştır. O * Kamu hukuku doktoru. Talitha Gray, “To Keep You is No Gain, To Kill You is No Loss-Securing Justice Through The International Criminal Court”, Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol.: 20, No.:3, s. 646. Nina H.B. Jørgensen, “The Definition of Genocide: Joining the Dots in the Light of Re- cent Practice”, International Criminal Law Review 1, 2001, s. 285; Madeline Morris, “Genocide Politics and Policy: Conference Remarks”, Case W. Res. J.INT’L L., Vol.: 32, s. 206; Lemkin, ailesini Yahudi soykırımı sırasında kaybettikten sonra 1944 yılında çıkarmış olduğu “Axis Rule in Occupied Europe” adlı eserinde, Yunanca ırk veya kabile anlamına gelen “genos” kelimesi ile Latin son eki olan ve öldürme anlamına gelen “caedere (cide)” ibaresini birleştirerek “genocide” terimini ilk kez kullanmıştır (Cynthia Sinatra, “The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Application of Genocide”, International Criminal Law Review 5, 2005, s. 418); William A. Schabas, Genocide in International Law. The Crimes of Crimes, Cambridge Uni- versity Press, 2000, s. 26 (Schabas, Genocide olarak anılacaktır); Jeffrey S. Morton- Veil Vijay Singh, “The International Legal Regime on Genocide”, Journal of Genocide Research 5 (1), 2003, s. 50; Freda Kabatsi, “Defining or Diverting Genocide: Changing the Comportment of Genocide”, International Criminal Law Review 5, 2005, s. 388; ULUSLARARASI CEZA MAHKEMELERİNİN KARARLARI IŞIĞINDA MUKAYESELİ HUKUKTA VE TÜRK HUKUKUNDA SOYKIRIM SUÇU (TCK m. 76) Olgun DEĞİRMENCİ * hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 51TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 1944 yılındaki kullanımdan sonra, 1948 Soykırım Sözleşmesi’ne kadar soykırım teriminin sınırlı olarak kullanıldığını görmekteyiz. Nitekim Nürnberg yargılamaları esnasında, savcı tarafından iddianamede kul- lanılmasına karşın, 3 ne Nürnberg 4 ve Tokyo mahkemelerini kuran Sta- tülerde, ne de mahkeme kararlarında soykırım kelimesi kullanılma- mıştır. R Soykırım suçu, 20. yüzyılın başlarında, müstakil bir suç yerine, insanlığa karşı suçların bir alt sınıflandırılması olarak algılanmıştır. S Eichmann davasında, T Yahudilere karşı işlenen ve soykırım suçunu oluşturan fiillerin, insanlığa karşı suçların en ağır tipleri olduğu ifade edilmiştir. 8 Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCMR), Kayishema ve Ruzindana davasında, soykırımın, insanlığa karşı suçların bir çeşidi olduğunu ve soykırım tanımının insanlığa karşı suçları temel alan bir tanım olduğunu belirtmiştir. 9 Soykırım suçunu, insanlığa karşı işlenen Jean Migabo Kalere, “Genocide in the African Great Lakes State. Challenges for the Inter- national Criminal Court in the Case of the Democratic Republic of Congo”, International Criminal Law Review 5, 2005, s. 467; Faruk Turhan, “Soykırım Suçunda Bir Grubu Tamamen veya Kısmen Yok Etme Amacı ve Ermeni Tehciri Olayı”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.: 9, Aralık 2006, s. 47 (Turhan, Soykırım olarak anılacaktır). Morris, s. 206; Kabatsi, s. 389; Kalere, s. 467; Schabas, Genocide, s. 14. Nürnberg Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran Statü’nün 6. maddesi, Mahkeme’nin hangi suçların yargılamasında görevli olduğunu belirtmektedir. Buna göre Mahkeme; barışa karşı suçlar, savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar- da yargı yetkisine sahiptir (www.yale.edu lawweb/avalon/imt/proc/imtconst. htm, Erişim: 1 Mart 2007); Soykırım suçu Uluslararası Nürnberg Askeri Mahkemesi Statüsü’nde insanlığa karşı suçlar arasında düzenlenmiştir (Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Uluslararası Suçların Cezalandırılması”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.: 3, Nisan 2005, s. 12 (Turhan, Uluslararası olarak anılacaktır)). Morris, s. 206; Helmut Gropengießer, “The Criminal Law of Genocide: The German Per- pective”, International Criminal Law Review 5, 2005, s. 329; Kabatsi, s. 389; Klearc- hos Kyriakides-Stuart Weinstein, “Nuremberg in Resrospect”, International Criminal Law Review 5, s. 373, 374. Jørgensen, s. 287; Morris, s. 206; Lyn Graybill, “Responsible…by Omission: The United States and Genocide in Rwanda”, Seton Hall Journal of Diplomacy and International Relations, Winter/Spring 2002, s. 96; Sinan Kocaoğlu, “Uluslararası Ceza Hukuku ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Bağlamında Soykırım Suçu”, Ankara Barosu Dergisi, 2005/3, s. 148. Eichmann davası ile ilgili bilgi için bkz., Tobias Lock-Julia Riem, “Judging Nurem- berg: The Laws, the Rallies, the Trials”, German Law Journal, Vol.: 06, No.:12, s. 1820. Jørgensen, s. 287; Soykırımın insanlığa karşı suçlardan olduğu ancak tüm insanlığa karşı suçların, soykırım suçunu oluşturmadığı doktrinde ifade edilmiştir (John Ha- gan-Wenona Rymond Richmond-Patricia Parker, “The Criminology of Genocide: The Death and Rape of Darfur”, Criminology, Vol.: 43, Number: 3, 2005, s. 528). Jørgensen, s. 287; Claus Kreß, “The Crime of Genocide under International Law”, Inter- Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 52TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 diğer suçlardan ayıran özellik, soykırım suçunun ırki, dini, etnik veya milli bir grubu tamamen veya kısmen yok etme kastı ile işlenmesidir. Buna karşılık insanlığa karşı suçlar bireye karşı ve bireyi yok etme amacıyla işlenirler. Bu açıdan soykırım suçunu oluşturan fiiller, tanım- da zikredilmeyen diğer gruplara veya bireylere karşı işlenen zalimce hareketlerden yalnız başına daha vahim değildirler. 10 Soykırım konusunda ilk düzenleme 260 sayılı Birleşmiş Milletler Genel Kurul Kararı doğrultusunda 1948 yılında kabul edilen Soykı- rım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi 11 (Soykırım Sözleşmesi)’dir. 12 Sözleşmenin taslağını hazırlayanlar, yeni soykırım kavramı ile İkinci Dünya Savaşı sonrası hukukuna ait olan insanlığa karşı suçlar kavramını birbiri ile irtibatlamaktan kaçınmışlardır. Nürn- berg mahkemelerine referans vermekten imtina ederek ve insanlığa karşı suçlar kavramını Sözleşme’nin dışında tutarak, insan grubunun yok edilmesini amaçlayan özel bir suç olan soykırım suçu ile Nürnberg mahkemeleri Statüsü’nde yer alan savaş ile bağlantılı suçların birbiri ile karışması önlenmiştir. 13 Soykırım suçu, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCMY) ve UCMR’nin kurulmasına kadar teorik bir suç olarak kal- mıştır. UCMY ve UCMR’nin kurulması ve yaptığı yargılamalardan sonra, soykırım suçunun içeriğini dolduracak içtihatlar oluşmaya baş- lamıştır. 14 Türkiye, 1950 yılında Soykırım Sözleşmesi’ni imzalamasına kar- şılık, söz konusu suçu cezalandıracak bir hükme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na kadar ceza hukukunda yer vermemiştir. 5237 sayı- lı kanunun 76. maddesinde düzenlenen “Soykırım” suçu ile Türkiye, uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmiştir. Çalışmamızda soykı- rım suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), mukayeseli hukukta- ki düzenlemeler ve uluslararası ceza mahkemeleri tarafından verilen national Criminal Law Review 6, 2006, s. 468. 10 Morris, s. 207; Diane Marie Amann, “Group Mentality, Expressivism and Genocide”, International Criminal Law Review 2, 2002, s. 93. 11 Sözleşme 29 Mart 1950 tarih ve 7469 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. 12 Başak, s. 72; James Meernik, “Proving and Punishing Genocide at the International Cri- minal Tribunal for Rwanda” International Criminal Law Review 4, 2004, s. 65; Turhan, Soykırım, s. 48. 13 Jørgensen, s. 287. 14 Sinatra, s. 425. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 53TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 kararlar ışığında incelenecektir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin vermiş olduğu Stakic, Krstic, Jelisic ve Brdjanin ile Ru- anda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin vermiş olduğu Akayesu, Kayis- hema, Rutaganda, Bagilishema kararları 15 bu kapsamda incelenecektir. II. ULUSLARARASI SUÇ KAVRAMI Soykırım suçu, TCK’nın özel hükümlerinin ilk kısmında düzen- lenmiştir. Kısım, “Uluslararası Suçlar” 16 başlığını taşımaktadır. Gerek soykırım suçu, gerekse de düzenlendiği kısım olan “Uluslararası Suç- lar”, Türk Ceza hukukunun yeni tanıştığı kavramlardır. 17 Soykırım suçunun incelenmesine geçmeden önce, uluslararası suç kavramı ve söz konusu kavram hakkında yapılan tasniflere değinmekte fayda görmekteyiz. Uluslararası toplum düzenini bozduğu için uluslararası toplumu bir bütün olarak mağdur duruma getiren fiiller, uluslararası suç ola- rak nitelendirilmektedir. 18 Uluslararası suçları diğer suçlardan ayıran özellik, suçun zararlarının, uluslararası toplum üzerine etki etmiş ol- masıdır. Başlangıçta deniz haydutluğu ve köle ticareti gibi suçlar ulus- lararası suç olarak kabul edilmiş, daha sonraları, uluslararası suçun kapsamı soykırımı da içine alacak şekilde genişletilmiştir. 19 Soykırım suçu, uluslararası toplum yararını tehlikeye atan bir suç- 15 Sinatra, s. 426; Kararlarla ilgili değerlendirme için bkz., Paul Kim, “The Law of Geno- cide in the Jurisprudence of ICTY and ICTR in 2004” International Criminal Law Review 5, 2005, s. 431 vd. 16 Birinci Kısmın Adalet Komisyonu’nda kabul edilen başlığı “İnsanlığa Karşı Suç- lar”, Birinci Bölüm başlığı ise “Soykırım” şeklinde idi. Meclis Genel Kurulu’nda görüşmeler esnasında verilen önerge ile Kısım başlığı “Uluslararası Suçlar”, Bölüm başlığı ise “Soykırım ve İnsanlığa Karşı Suçlar” şeklinde değiştirilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu ile Genel Kurulu’nda Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın Madde- leri Üzerindeki Görüşmeler, TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, s. 274). 17 Turhan, Uluslararası, s. 9. 18 R. Murat Önok, “5237 sayılı Yeni TCK’ya Göre Uluslararası Suçlar”, Hukuk ve Adalet. Eleştirel Hukuk Dergisi, Y.: 2, S.: 5, Nisan 2005, s. 177; Tezcan Durmuş, “Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Divanı”, Hukuk Kurultayı 2000, C.: 1, Ankara 2000, s. 271; Başak Cengiz, Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası Suçlar, Ankara 2003, s. 2; Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/Murat R. Önok, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2006, s. 42. 19 Canan Ateş Ekşi, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Ankara 2004, s. 2. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 54TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 tur. 20 Bu açıdan, soykırım suçu etkilerini uluslararası kamu düzenini ihlal etmek suretiyle gösterir. Uluslararası Adalet Divanı, Soykırım Sözleşmesi ile ilgili Danışma Görüşünde, soykırımın yasaklanmasının bağlayıcı etkisine değinmiş ve söz konusu bağlayıcılığın, Sözleşme’ye taraf olmayan ülkeler açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir. 21 Ay- rıca Divan, soykırımın önlenmesinin erga omnes etkisinden bahsetmiş ve her devletin soykırımın önlenmesinde hukuki yararının olduğuna değinmiştir. 22 UCMY aynı şekilde Kupreškić davasında, soykırımın ön- lenmesinin ius cogens niteliğini belirtmiştir. 23 Uluslararası suç konusunda değişik çalışmalar yapılmış olsa da, üzerinde uzlaşı sağlanmış bir tasnifin bulunduğundan söz etmek güç- tür. 24 Doktrinde uluslararası suç konusunda yapılan değişik tasnifler- den ilki, suçun taşıdığı yabancılık unsuruna göre yapılan tasniftir. Bu tasnifte; uluslararası kamu düzenini ihlal eden ve anlaşmalarda veya örfi hukukta yer alan eylemlerin yanı sıra, ulusal hukuklarda suç ola- rak tanımlanan ancak ilave olarak ihtiva ettiği yabancılık unsurundan dolayı uluslararası kamu düzenini etkileyen eylemler de uluslararası suç olarak nitelendirilmiştir. Bu tasnifte, biri iç hukuka, diğeri de ulus- lararası hukuka dayalı yabancılık unsuru taşıyan iki tür uluslararası suç kavramı yer almaktadır. 25 Soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçu, anlaşmalarda veya uluslararası örf hukukun- da tanımlanan suçlar olmasından dolayı uluslararası hukuka dayalı yabancılık unsuru taşıyan uluslararası suçları oluştururken; insan tica- reti gibi içinde yabancılık unsuru taşıyan ve iç hukuklarda tanımlanan suçlar da, iç hukuka dayalı yabancılık unsuru taşıyan uluslararası suç- lardır. Yapılan ikinci tasnif; uluslararası suçları, “uluslararası hukuk suç- ları” ve “diğer uluslararası suçlar” olarak iki gruba ayırmaktadır. Ulusla- 20 Jan Wouters-Sten Verhoeven, “The Prohibition of Genocide as a Norm of Ius Cogens and Its Implications for the Enforcement of the Law of Genocide”, International Criminal Law Review 5, 2005, s. 403. 21 Wouters-Verhoeven, s. 404. 22 Wouters-Verhoeven, s. 404, 405; Alexandar Jokic, “Genocidalism”, The Journal of Ethi- cs 8, 2004, s. 280. 23 Prosecutor v. Zoran Kupreškić, Case No. IT-9-16, Trial Chamber III, 14 Ocak 2000, paragraf 520, www.un.org/icty/Kupreškić/trialc2/judgement/kup-tj000114e.pdf, Erişim: 12 Şubat 2007; Uluslararası Adalet Divanı 2006 yılında soykırımın önlenme- sinin, jus cogens niteliğinde olduğunu belirtmiştir (Wouters-Verhoeven, s. 404; aynı şekilde bkz., Kreß, s. 468). 24 Başak, s. 2. 25 Tezcan, s. 272. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 55TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 rarası hukuka karşı suçlar olarak da isimlendirilen uluslararası hukuk suçları ile doğrudan uluslararası hukuka göre cezalandırılan eylemler kastedilmektedir. Uluslararası hukuk suçları; Roma Statüsü’nde dü- zenlendiği gibi soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı savaşı suçu olarak dört grup altında incelenmektedir. “Diğer uluslararası suçlar” ise doğrudan uluslararası hukuk tarafından düzen- lenmeyen, uluslararası anlaşmalarla cezai yükümlülük altına alınması için devletlerin yetkili kılındığı fiillerdir. 26 Uluslararası suçu belirlemek için yapılan üçüncü tasnif ise uluslararası ceza mahkemelerinin statü- lerinde uluslararası suç olarak ele alınan gerçek anlamda uluslararası suçlar ve diğer uluslararası suçlar şeklindedir. 27 III. SOYKIRIM SUÇUNUN TANIMI Soykırım insanlığa karşı işlenen en büyük suçlardan birisi olması- na rağmen, doktrinde üzerinde uzlaşılan bir tanımı bulunmamaktadır. Yapılan bir tahmine göre 20 nci yüzyılda soykırıma maruz kalan insan sayısı 19-28 milyon arası iken, 28 başka bir tanım aynı dönem için kat- ledilen kişi sayısını 60 milyon olarak vermektedir. 29 Bu değişik rakam- ların, soykırım tanımındaki farklılıklardan kaynaklandığını söylemek kanaatimizce doğru olacaktır. Zira aynı olay bazılarına göre soykırım olarak nitelenirken, başkalarına göre diğer suçları oluşturacaktır. Soykırım, 1948 tarihli Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalan- dırılması Sözleşmesi’nin II. maddesinde tanımlanmıştır 30 . Aynı tanım, Roma Statüsü’nün 6. maddesine de alınmıştır. Sözleşme ile Statü ara- 26 Turhan, Uluslararası, s. 9; Tezcan/Erdem/Önok, s. 42. 27 Önok, s. 176, 177. 28 Isidor Walliman - Michael N. Dobkowski, Genocide And the Modern Age: Etiology and Case Studies of Mass Death, Syracuse University Pres 1987, s. ix. 29 Roger Smith, “Human Destructiveness and Politics: the Twentieth Century as an Age of Genocide” in Isidor Walliman - Michael N. Dobkowski, Genocide And the Modern Age: Etiology and Case Studies of Mass Death, Syracuse University Pres 1987, s. 21. 30 II. madde şu şekildedir “Bu Sözleşmenin amaçları bakımından “soykırım”, bir ulusal, et- nik, ırki veya dini grubu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak niyetiyle gerçekleştirilen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır; a. Grubun üyelerini öldürmek, b. Grup üyelerine ciddi fiziksel veya bedensel zarar vermek, c. Grubun kısmen veya tamamen fiziksel olarak yok olmasına neden olacağı hesaplanan yaşam şartlarına kasten maruz bırakmak, d. Grup içinde doğumları önlemeye yönelik tedbirleri almak, e. Grubun çocuklarını zorla başka bir gruba nakletmek.” Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 56TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 sındaki tek fark, Sözleşme’de “bu Sözleşmeye mahsus olarak” ibaresinin kullanılmasına karşılık, Statü’de “bu Statüye mahsus olarak” ifadesi- nin zorunlu ve yerinde olarak tercih edilmiş olmasıdır. 31 Sözleşme ve Statü’de benimsenen tanım, UCMY Statüsü m. 4’de ve UCMR Statüsü m. 2’de de tekrarlanmıştır. Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan soykırım tanımının üç esaslı un- suru mevcuttur; a. Diğerlerinden ayrılabilir ulusal, etnik, ırki ve dini bir grubun varlığı, b. Böyle bir grubu tamamen veya kısmen yok etmek kastı (mens rea) ve c. Söz konusu grup ile bağlantılı olarak, maddenin a-e bentlerinde belirtilen eylemlerin icrası (actus reus). 32 Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan tanım, doktrinde çeşitli açılar- dan eleştirilmiştir. Tanıma getirilen eleştiriler, çok dar olmasından do- layı, normalde soykırım kabul edilebilecek birçok vakanın, soykırım olarak tanımlanamaması noktasına odaklanmıştır. Özellikle korunan grupların içine siyasal ve sosyal grupların dâhil edilmemesi, tanımın bireylere karşı gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olması, grubun yaşa- dığı çevreye karşı işlenen eylemlerin tanımda yer almaması, makul şüphenin ötesinde özel kastın ispatının çok güç olması, “kısmen” kav- ramının tanımlanması ve ölçülmesinin imkânsızlığı, hangi sayıdaki ölümün soykırım olacağının belirlenmesindeki güçlükler, Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan tanıma getirilen eleştirilerdendir. 33 Gerek Sözleşme’de, gerekse Statü’de soykırım suçunu oluşturan fiiller sayı- lırken kullanılan “as such” ifadesinin, soykırım suçunu oluşturan fiille- rin sınırlı sayıda “numerus clausus” olmadığı anlamına geldiği, söz ko- nusu grubun tamamen veya kısmen yok edilmesine neden olabilecek diğer fiillerin de, soykırım suçunu oluşturacağı ifade edilmiştir. 34 Soykırım suçunun ilk tanımı, aynı zamanda kavramın isim babası olan Lemkin 35 tarafından yapılmıştır. Lemkin, soykırımın; bir milletin 31 Ekşi, s. 45; Leanne McKay, “Characterising the System of the International Criminal Court: An Exploration of the Role of the Court Through the Elements of Crimes and the Crime of Genocide”, International Criminal Law Review 6, 2006, s. 259. 32 Jokic, s. 281; Stephen R. Kifer, Invididual Responsibility in the Context of Genocide, The Degree of Master of Arts Departmenf of Philosophy (Yayınlanmamıştır), University of Colorado, 2006, s. 7. 33 Kabatsi, s. 391. 34 Ekşi, s. 46. 35 Lemkin, 1933 yılında iki yeni uluslararası suç tanımı yapmıştır. Bunlar vandalizm ve barbarlıktır. Vandalizm, genel olarak kültür ve sanatın yok edilmesi suçudur. Kültür ve sanat eserleri, bütün olarak insanlığa ait olduğundan ve tüm insanlığın, hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 57TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 tüm üyelerinin kitlesel ölümü hariç, bir milletin doğrudan yok edilme- si anlamına gelmediğini belirtmiştir. Bir ulusun yok edilmesini amaç- lamak şartıyla, milli grupların yaşamları için gerekli olan kaynakların yok edilmesini hedefleyen farklı eylemlerden oluşan koordine bir plan da soykırım anlamına gelmektedir. Böyle bir planın gerekçeleri, birey- sel olmalarından ötürü değil, ulusal bir grubun üyeleri olmalarından dolayı bireylere karşı gerçekleştirilen, bir grup olarak onurunun, sağ- lığının, özgürlüğünün yok edilmesi ve grubun ekonomik varlığının, dininin, ulusal duygularının, dilinin, kültürünün, politik ve sosyal kurumlarının parçalanması olabilecektir. 36 Lemkin’in soykırım tanımı, kültürel soykırımı da içermektedir. 37 Lemkin’in tanımı oldukça geniş ve birçok soykırım tanımını birleştirmesinden dolayı doktrinde eleşti- rilmiştir. 38 Fein, Lemkin gibi soykırım suçunu oluşturan eylemlerin bir dev- let tarafından icra edilmesini şart koşmamaktadır. 39 Bununla birlikte Horowitz, soykırım tanımında yer alan fiillerin ancak bir devlet tarafın- dan işlenebileceğini belirtmektedir. Horowitz’e göre “soykırım ve siyasi cinayetler (politicides), grubun önemli bir kısmının ölümü ile sonuçlanan, bir devlet veya onun görevlileri tarafından desteklenen ve icra edilen eylemler- dir. Soykırım ve siyasi cinayetler arasındaki fark, devlet tarafından belirlenen grup üyelerinin özelliklerinde yatmaktadır. Soykırımda, mağdur gruplar et- nik köken, dini inanç veya milliyet gibi toplumsal özelliklerine göre belirlenir. Siyasi cinayetlerde, mağdur gruplar hiyerarşik pozisyonlarına veya rejime bu eserlerin korunmasında menfaati olduğundan dolayı uluslararası suç olarak ni- telendirilmiştir. Barbarlık ise savunmasız ırki, dini veya sosyal topluluklara karşı yöneltilen katliam, kadınlara ve çocuklara karşı işlenen toplu zalimce davranışlar, erkeklere yöneltilen ve insanlık onurunu aşağılayan hareketlerdir (Schabas, Geno- cide, s. 26; Adam Jones, Genocide: A Comprehensive Introduction, Routledge/Taylor & Francis Publishers 2006, s. 9 (Jones, Genocide olarak anılacaktır); Timuçin Köprülü, “Soykırım Suçu Üzerine Tartışmalar”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.: 6, Mayıs 2006, s. 96). 36 Morton.-Singh, s. 50; Schabas, Genocide, s. 25; Kyriakides-Weinstein, s. 374; Nic- holas A. Jones, Adjudicating the Perpetrators of Genocide: A Preliminary Investigation into the Judicial Response to Genocide in Rwanda, The Degree of Doctor of Philosopy (Yayımlanmamıştır) , Univesity of Calgary, 2006, s. 8; Jones, Genocide, s. 11; Powell, s. 422. 37 Kreß, s. 466; Robert Gellately-Ben Kiernan, “The Study of Mass Murder and Genocide”, The Specter of Genocide Mass Murder in Historical Perspective (Edited by Robert Gella- tely-Ben Kiernan), Cambridge University Press 2003, s. 3; Schabas, Genocide, s. 26; Jones, Genocide, s. 11. 38 Morton.-Singh, s. 50; Schabas, Genocide, s. 26. 39 Morton.-Singh, s. 50; Jones, Genocide, s. 18; Powell, s. 420. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 58TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 veya hâkim gruplara karşı politik duruşlarına göre belirlenir”. 40 Chalk ve Jonassohn soykırımı; “grubun veya üyeliğin fail tarafından belirlendiği, bir devlet veya diğer otoritenin grubu yok etmek niyetiyle gerçek- leştirdiği tek taraflı kitlesel ölümler” olarak tanımlamaktadır. 41 Bu tanım, devletin yanı sıra diğer otoriteleri de fail olarak tanımladığından dola- yı Horowitz’in tanımına göre daha geniştir. Ancak söz konusu tanım, bir grubu tamamen veya kısmen yok etmek isteyen kişileri kapsama- dığından, başka bir anlatımla kişileri fail olarak kabul etmediğinden eksik bir tanımdır. 42 Charny soykırımı; “sadece belli bir düşmanın askeri kuvvetleri ile ça- tışmalar esnasında değil, mağdurun savunmasız ve yardıma muhtaç duru- munda, kişilerin önemli bir miktarının kitlesel öldürülmesidir” şeklinde tanımlamaktadır. Charny’nin tanımı, failin yok etme saikine önem vermemesinden ve mağdurun karakteristiklerinin belli olmamasından dolayı geniş bir tanımdır. 43 Uluslararası öğretide yapılan soykırım çalışmalarında, birden faz- la soykırım tipi olduğu üzerinde durulmuştur. Lemkin tarafından öne- rilen tipoloji çalışması, üç farklı soykırım çeşidi üzerinde durmuştur. Birinci tür soykırım, antik çağlarda ortaya çıkmış ve orta çağa kadar devam etmiştir. Bu soykırım türünde mağdur grup veya milletlerin, tamamen veya tamama yakın kısmının yok edilmesi fail tarafından amaçlanmaktadır. İkinci soykırım türü modern zamana aittir ve hedef grubun fiziksel yok edilmesinden ziyade kültürel olarak ortadan kal- dırılmasına çalışılmaktadır. Lemkin’in 1930’lardaki Nazi soykırımını yansıtan son soykırım türü, bazı gruplar için fiziksel yok etmeyi amaç- larken, diğer gruplar için etnik asimilasyonu gerektirmektedir. 44 Horowitz, soykırımı farklı açılardan tasniflemektedir. Horowitz’e göre soykırım; faile, mağdura, korunan gruplara, suçlama türlerine, failin toplumu için ortaya çıkan sonuçlara ve zarar görenlerin sayısına 40 Morton.-Singh, s. 51; Jones, Genocide, s. 16; Powell, s. 420. 41 Frank Chalk and Kurt Jonassohn (eds), History and Sociology of Genocide, Yale Uni- versity Press, New Haven, 1991, p. 23; aynı tanım için bkz., Morton.-Singh, s. 51; Deborah Haris, “Defining Genocide: Defining History” Eras Online Journal, http:// www.arts.monash.edu.au/eras/edition_1/harris.htm#7, paragraf 7, Erişim: 12 Mart 2007; Jones, Genocide, s. 17; Powell, s. 418. 42 Morton.-Singh, s. 51. 43 Morton.-Singh, s. 51; Jones, Genocide, s. 18; Powell, s. 418. 44 Morton.-Singh, s. 48. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 59TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 göre farklı tasniflere tabi tutulabilir. 45 Chalk ve Jonassohn, Lemkin’e benzer şekilde, soykırımı failin sa- ikine göre türlere ayırmaktadır. Soykırım suçunun failinde; (a) olası veya mevcut bir tehdidin ortadan kaldırılması, (b) olası veya mevcut düşmanlar arasında korkunun yayılması, (c) ekonomik menfaat elde etme, (d) bir ideolojiyi, inancı veya teoriyi benimsetme saikleri buluna- bilir. Saikler arasında çeşitli farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin, ilk üç saik antik çağlarda dahi karşımıza çıkarken, son saik modern zaman- lara özgüdür. Aynı şekilde ilk üç saik, failin ülkesine somut faydalar sağlarken, son saik, failin ülkesine bir maliyet getirdiği halde uygulan- maktadır. 46 Kuper da, soykırımı failin motivasyonuna göre gruplamaktadır. Yazar, Chalk ve Jonassohn’un tasnifine üç modern soykırım türü daha eklemektedir. Bunlar; a. ırki, dini ve etnik farklılıkları yerleştirmek suretiyle soykırım, b. fethedilen yerlerdeki insanları, sömürge impa- ratorluk yoluyla korkutmak, c. politik bir ideolojiyi zorla uygulamak veya yerine getirmek suretiyle soykırımdır. 47 Kuper daha sonra (1985), soykırımı, egemenlik alanında bir ülke tarafından kendi vatandaşlarına uygulanan iç soykırım ve uluslararası bir çatışma esnasında uygulanan soykırım olarak iki ana gruba ayır- mıştır. 48 Görüldüğü üzere, soykırım konusunda uluslararası öğretide üze- rinde uzlaşılan bir tanım mevcut değildir. Kanaatimizce soykırım ta- nımında, sözleşme ve sözleşme doğrultusunda yapılan mukayeseli hukuk düzenlemelerini göz önüne almak gerekmektedir. Buna göre soykırımı; sözleşmede özellikleri belirtilen dört grubu tamamen veya kısmen yok etmek maksadıyla, yine sözleşmede belirtilen sınırlı sayı- daki hareketlerin gerçekleştirilmesi olarak tanımlayabiliriz. Failin, bir organizasyona üye olması veya devlet ajanı olması gerekmediği gibi grubu değil de, kültürünü, örf ve adetlerini yok etmeye yönelik hare- ketler soykırım suçunu oluşturmayacaktır. 45 Morton.-Singh, s. 49. 46 Morton.-Singh, s. 49. 47 Morton.-Singh, s. 49. 48 Morton.-Singh, s. 49. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 60TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 IV. TARİHSEL GELİŞİM Jean-Paul Sartre, soykırım gerçeğinin insanlığın tarihi kadar eski olduğunu belirtmiştir. 49 Bununla birlikte, “soykırım suçu” kavramı, 20. yüzyılın ilk yarısının sonlarına doğru uluslararası toplumun tanıştığı bir kavram olmuştur. İnsanlık tarihinde avcılık ve toplayıcılık döneminde soykırım su- çunu oluşturan hareketlerin işlendiğine dair tarihi bir kanıt bulunma- maktadır. Bununla birlikte, Homeros’un, Truva Savaşı’nın ünlü Akha- lı komutanı Agamemnon’a dayandırdığı ve Truvalı’lar için söylediği “onların hiçbirini sağ bırakmayacağız, annelerin rahimlerindeki çocukları bile alacağız” sözleri, aslında tamamen yok etme kastının belirtisi olarak gösterilebilir. 50 Dünyanın, göçmenler ve yerleşikler olarak ikiye ayrıl- masının ardından soykırım hareketlerinin arttığı görülmektedir. Özel- likle tarım ürünlerinin mülkiyeti konusundaki ihtilaflar giderek yok edici bir hal almıştır. 51 Yok etmeye ilişkin eylemler genellikle savaşlardan sonra, galip- ler tarafından gerçekleştirilmiştir. Özellikle gücün devletlerin elinde merkezileşmesi, askeri teknolojilerdeki gelişmelerden dolayı kitlelerin topluca yok edilme imkân ve kabiliyetlerinin artması, kitlesel yok etme eylemlerini daha yaygın kılmıştır. 52 Ulusal, ırksal, etnik ve dini grupların zalimce davranışlardan ko- runmasında uluslararası hukukun rolü 1648 yılında imzalanan Westp- halia Barış Anlaşması’na kadar gitmektedir. Söz konusu Anlaşma, dini azınlıklar için bir takım haklar sağlamıştır. Azınlıklara sağlanan hak- lar, söz konusu grupların haklarının korunmasında insancıl hukukun gelişmesine yol açtı ve bu durum silahlı çatışma hukuku ve uluslara- rası insancıl hukukun doğmasına neden olmuştur. 53 II. Dünya Savaşı’na kadar “soykırım kavramı” kullanılmamıştır. Nitekim II. Dünya Savaşı sırasında özellikle Almanlar tarafından ger- çekleştirilen eylemlerin, Winston Churchil tarafından “isimsiz bir suç” 54 olarak nitelendirilmesinin sebebi de budur. Söz konusu eylemlerin 49 Kreß, s. 466. 50 Conversi, s. 4. 51 Morton.-Singh, s. 48. 52 Morton-Singh, s. 48. 53 Schabas, Genocide, s. 15, 16. 54 Conversi, s. 8. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 61TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 isimlendirilmesi ancak II. Dünya Savaşı’ndan sonra mümkün olmuş- tur. Soykırımın bir suç olarak kabul edilmesi, soykırımı oluşturan ey- lemlerin belirlenmesi ve devletlere belirlenen grupları yok etmeye yö- nelik hareketleri soykırım suçu altında düzenleme yükümlülüğünün getirilmesi 1948 tarihli Soykırım Sözleşmesi ile gerçekleştirilmiştir. Özellikle II. Dünya Savaşı esnasında uluslararası toplumun karşılaştı- ğı soykırım niteliğindeki eylemlere rağmen, kurulan ceza mahkemele- rinde soykırım suçundan yargılama yapılmamış ve ceza verilmemiştir. Soykırım suçundan mahkûmiyetler, 1990’lı yıllarda Eski Yugoslavya ve Ruanda’da gerçekleştirilen eylemlerden dolayı UCMY ve UCMR tarafından verilmiştir. V. SOYKIRIM SUÇU İLE İLGİLİ ULUSLARARASI DÜZENLEMELER A. Uluslararası Anlaşmalarda Soykırım Suçu Soykırım suçunu ve kovuşturulmasını düzenleyen tek uluslara rası anlaşma 1948 tarihli Soykırım Sözleşmesi 55 ’dir. 56 Soykırım Sözleş mesi’nin üç amacı vardır. Bunlar; a. öncelikle, Sözleşme’nin oluşturul- ması aşamasında hâlâ etkileri sıcak olarak hissedilen, II. Dünya Savaşı sırasında Yahudilere karşı gerçekleştirilen yok etme eylemlerine karşı tepkiyi dile getirmek, b. hukuki bir altyapı oluşturmak suretiyle ge- lecekte işlenecek soykırım niteliğindeki eylemlere engel olmak ve c. uluslararası alanda, tanınan grupların hayatlarını sürdürebilme hak- kını korumaktır. 57 Soykırım Sözleşmesi’nin 4. maddesi, soykırım suçunu işleyen ki- şilerin cezalandırılması gerektiğini belirtmektedir. Ancak bu yüküm- lülükte iki açıdan kısıtlama bulunmaktadır; öncelikle söz konusu yü- kümlülük sadece Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olan ülkeler açısından geçerlidir. Sözleşme’ye taraf olan ülke sayısının yüksek olmasından dolayı, bu kısıtlamanın pratikte önemi olmadığı belirtilmektedir. İkin- 55 United Nations Treaty Series, Vol.: 78, s. 277; Sözleşmeye 141 ülke taraftır (bkz., http://untreaty.un.org Erişim:3 Mart 2007) 56 Helmut Kreicker, “National Prosecution of Genocide from a Comparative Perpective”, International Criminal Law Review 5, 2005, s. 315. 57 Peter Quayle, “Unimaginable Evil: The Legislative Limitations of the Genocide Conven- tion”, International Criminal Law Review 5, 2005, s. 365; David Alonso-Maizlish, “In Whole or In Part: Group Rights, the Intent Element of Genocide and Quantitavie Criteri- on”, New York University Law Review 77 (5), November 2002, s. 1377. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 62TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ci kısıtlama ise Sözleşme’nin soykırım suçunu işleyen kişiler üzerin- de kullanılacak yargı yetkisini, sadece suçun işlendiği ülke veya yargı yetkisine sahip uluslararası ceza mahkemesine tanımış olmasıdır. 58 Soykırım Sözleşmesi, nitelikleri 4. maddede belirtilen sınırlı sayı- daki grubu koruma altına almaktadır. Koruma altına alınan grupların özellikleri, kalıcı ve durağan bir yapıya sahip olmalarıdır. Söz konusu gruplar, tarih boyunca insanlık dışı muamelelere maruz kalmış olma- larından dolayı seçilmişlerdir. 59 Soykırım Sözleşmesi’nin tanımında iki ibarenin anlamının ortaya çıkarılması gereklidir. Bunlar; “whole” ve “as such” ibareleridir Soykırı- mın tanımında yer alan “tamamen” (whole) ibaresinin, küresel anlam- da grubu kastettiği ifade edilmiştir. Quayle’a göre; küresel anlamda gruba soykırım uygulamak imkânsızdır. Örneğin, “tüm dünyadaki Ya- hudiler” şeklinde belirlenen grubun tamamen yok edilmesi imkânsız- dır. Küresel anlamdaki grup, farklı ancak yine korunan gruplar içinde sayılan bir kategori tarafından sınırlanabilir. Örneğin “Alman olan Ya- hudiler”, küresel anlamda tüm Yahudileri ifade etmemesine rağmen, başka bir korunan kategori olan “milliyet” tarafından sınırlandığından korunmuş gruplar içinde sayılmaktadır. Bununla birlikte, “Berlin’de yaşayan Yahudiler” şeklinde belirlenen bir grup, Sözleşme’nin koruma alanının dışında olduğu belirtilmektedir. Zira küreselliği sınırlayan kategori olan “Berlin’de yaşamak” korunan gruplar arasında değildir. 60 “as such” ibaresi ise yukarıda değinildiği üzere, soykırım suçunu oluş- turan hareketlerin sınırlı sayıda olmadığı şeklinde değerlendirilmek- tedir. Kanaatimizce söz konusu ibare, soykırım suçunu oluşturan ey- lemlerin sınırlı sayıda olmadığı, soykırımın serbest hareketli bir suç olduğu yönündeki düşünceyi doğrulayacak anlama haiz değildir. Söz- leşmede kullanıldığı yer itibariyle ibare, soykırımın beş farklı eylem- den oluştuğunu belirtmektedir. Soykırım suçu ile ilgili tanımı, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüleri ile 58 Kreicker, s. 316; Uluslararası Ceza Hukukunda bireylerin cezai sorumluluğu için bkz., Elies Vand Sliedregt, “Criminal Responsibility in International Law; Liability Sha- ped By Policy Goals and Moral Outrage”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol.: 14/1, 2006, s. 81 vd.; Michael Duttwiler, “Liability for Omission in International Criminal Law”, International Criminal Law Review 6, 2006, s. 1 vd. 59 Quayle, s. 367. 60 Quayle, s. 368. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 63TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü (Roma Statüsü)’nde de aynı şe- kilde görmekteyiz. B. Mukayeseli Hukukta Soykırım Suçu 1. Genel Mukayeseli hukukta soykırım suçunun düzenlenmesinde gerek sistem, gerekse düzenleme yeri açısından farklılıklar bulunmaktadır. Soykırım suçunun, uluslararası bir suç ve uluslararası hukukun em- redici bir kuralı olmasının sonucu olarak, uluslararası hukuk düzen- lemelerinin doğrudan uygulanması yolu ile müeyyide altına alınması imkânı mevcuttur. Doğrudan uygulanma modeli olarak benimsenen söz konusu sistemin, mukayeseli hukukta örneği bulunmamaktadır. 2. Düzenleme Sistemleri Açısından a. Doğrudan Uygulanma Modeli Doğrudan uygulanma modeli, soykırım fiillerinin aynı zamanda uluslararası hukukun emredici kuralına aykırılık teşkil etmesi nokta- sından hareket etmektedir. Dolayısıyla, soykırım suçunu işleyen fail, ulusal düzenlemelere bağlı kalmaksızın, uluslararası hukukun emre- dici kuralı gereği cezalandırılabilir. Bununla birlikte doğrudan uygu- lanma modelinin iki ön şartı mevcuttur. Öncelikle doğrudan uygu- lanma modelinde, uluslararası hukukun, modeli benimseyen ülkenin hukukunda bağlayıcı ve uygulanabilir olması gereklidir. Örneğin Al- man Anayasası’nın 25. maddesi uluslararası örf hukukunun, Alman Federal Hukukunun bir parçası olduğunu açıkça kabul etmiştir. Ben- zer bir şekilde, Common Law ülkelerinde de, uluslararası hukukun ada hukukunun bir parçası olduğu kabul edilmiştir. Doğrudan uygulan- ma modeli için ikinci şart; ulusal hukukun, yazılı olmayan ceza huku- ku hükümlerinin uygulanmasına olanak sağlamasıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 61 ’nin 7 (1) (1) maddesi, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi 62 ’nin 15 (1) (1) maddesi ve benzer şekilde Taslak Avrupa Anayasası’nın II-109 (1) maddesi, ceza hukuku hükümlerinin yazılı olup olmadığına bakılmaksızın, bir eylemin ulusal veya uluslararası 61 United Nations Treaty Series, Vol.: 213, s. 221. 62 United Nations Treaty Series, Vol.: 999, s. 171. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 64TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 hukukta suç olması halinde, kovuşturma yapılabileceğini belirtmekte- dir. Dolayısıyla yazılı olmayan uluslararası örf hukukunun hükümle- ri, soykırım suçunun cezalandırılmasında doğrudan uygulanabilir ve bu uygulama yukarıda zikredilen sözleşmelere ve Anayasa’ya uygun- dur. Bununla birlikte, uluslararası örf hukukunu, kendi hukukunun parçası olarak kabul eden birçok ülke, hukukilik prensibini daha katı uygulamaktadır. Örneğin Alman Anayasası’nın 25. maddesi, uluslara- rası örf hukukunu ancak yazılı ve açık şekilde tanımlanması halinde doğrudan uygulanmasına imkân verir. 63 Her ne kadar yazılı olmayan uluslararası örf hukukunun uygu- lanması suretiyle kişilerin eylemlerinin suç olduğuna karar verilmesi insan haklarını ihlal etmese de, kişilere verilecek cezaların açıkça ta- nımlanması ve yazılı olması tercih sebebidir. Bundan dolayı, hukuken uygulanma olanağı söz konusu olsa da, mukayeseli hukukta doğru- dan uygulanma modelini benimseyen ülke bulunmamaktadır. 64 b. Ulusal Ceza Hukukuna Göre Cezalandırma Modeli (1) Uluslararası Örf Hukukuna Dinamik Referans Modeli Bu modeli benimseyen ülkeler, genel veya özel ceza kanunlarında soykırım suçunun cezasını belirlerler ve soykırım suçunun tanımını uluslararası örf hukukuna referans vererek belirtirler. Kanada, İnsan- lığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları Kanunu’nda, söz konusu modeli be- nimseyen ülkeler arasındadır. İnsanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçla- rı Kanunu’nun 4 (3). maddesi soykırım suçunu uluslararası hukuka gönderme yaparak “… soykırım, işlendiği zaman ve yerde yürürlükte olan hukukun ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın, belirli bir insan topluluğunu tamamen veya kısmen yok etmek amacıyla işlenen, devletler topluluğu tara- fından tanınan hukukun genel ilkelerine uygun olarak suç oluşturan veya uluslararası örf hukukuna veya sözleşmeden doğan uluslararası hukuka uy- gun olarak soykırım oluşturan hareket veya eylemdir”. 65 Bu modelin fayda ve mahzurları mevcuttur. Modelin en önemli faydası, uluslararası hukuka dinamik referansından dolayı, ulusal hu- kukta hukuki boşluğa sebebiyet vermemesidir. Ulusal ceza hukuku, 63 Kreicker, s. 319, 320. 64 Kreicker, s. 320, 321. 65 Kreicker, s. 321. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 65TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 her zaman uluslararası hukukta yer alan suçun kapsamına göre faile ceza verebilme imkânını sağlamaktadır. Daha sonraki zamanda, ulus- lararası hukukta soykırım suçu açısından meydana gelen gelişmeler, örneğin politik grupların da korunan gruplar içine alınması gibi, ulu- sal ceza hukukunda da otomatik olarak uygulanabilecektir. Modelin mahzuru ise, cezai eylemin sadece uluslararası hukuk tarafından ta- nımlanması, ulusal hukukta suçun yazılı bir belgede tanımlanmama- sıdır. Bu özelliğinden dolayı, doğrudan uygulanma modeline getirilen eleştiriler, dinamik referans modeli için de geçerlidir. 66 (2) Uluslararası Örf Hukukuna Statik Referans Modeli Statik referans modelini benimseyen ülkeler, ceza kanunlarında soykırım suçunu, Roma Statüsü’nün 6-8. maddelerine gönderme yap- mak suretiyle belirlemektedirler. 67 Örneğin İngiltere ve Wales, 2001 ta- rihli “Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanunu 68 ’nun 50 (1) maddesinde soykırımı “…Roma Statüsü’nün 6. maddesinde tanımlandığı şekliyle soykı- rım fiili” olarak tanımlamaktadır. Aynı tanım İskoç “Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanunu’nun 1. maddesinde 69 ve Yeni Zelanda 2000 tarih- li Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanunu 70 ’nun 9. maddesinde de yer almaktadır. Belirtmeliyiz ki, söz konusu mo- deli benimseyen ülkeler, soykırım suçunun tanımında sadece Roma Statüsü’ne gönderme yapmaktadırlar. Ulusal hukukun hangi eylemleri ve uluslararası suçları cezalan- dırdığının çok açık olması, kişilerin hangi fiillerin suç olduğunu açık- ça belirleyebilmesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi içtihatlarının ulusal hukukta kolaylıkla uygulanabilmesi, Roma Statüsü ile karşılaştırıldı- ğında ulusal hukukta hukuki bir boşluğun doğma ihtimalinin bulun- maması, bu modelin faydaları arasında sayılmaktadır. 71 Roma Statüsü’nün tüm uluslararası suçları kapsamaması, özellikle 66 Kreicker, s. 312, 322. 67 Kreicker, s. 322. 68 Kanun metni için bkz., http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2001/20010017.htm, Erişim: 03 Mart 2007. 69 Kanun metni için bkz., http://www.opsi.gov.uk/legislation/scotland/ acts2001/10013--b.htm#1, Erişim: 03 Mart 2007. 70 Kanun metni için bkz., http://rangi.knowledge-basket.co.nz/gpacts/public/ text/2000/se/026se9.html, Erişim: 03 Mart 2007. 71 Kreicker, s. 322, 323. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 66TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 bazı savaş suçlarını Statü dışında bırakması, Statü’yü esas alan ulusal hukukta da aynı boşlukların oluşmasına neden olacağı yönünde eleş- tiriler gelmiştir. Ancak, soykırım suçu açısından, çoğunlukla uluslara- rası örf hukukunun esas alınmasından dolayı, söz konusu eleştiriler soykırım suçu açısından geçerlilik taşımamaktadır. 72 c. Özerk Ulusal Ceza Hukuku Modeli Mukayeseli hukuk incelendiğinde, çoğu ülkelerin soykırım suçu- nu tanımlarken ne uluslararası örf hukukuna, ne de Roma Statüsü’ne gönderme yapmayan düzenlemeler oluşturduğu görülmektedir. Bu ülkelerde, en azından prensip olarak, soykırım suçunun cezalandırıl- masında uluslararası hukuk göz önüne alınmamaktadır. Özerk Ulu- sal Ceza Hukuku Modeli’nin benimsendiği ülkelerin uygulaması iki gruba ayrılmaktadır. Bazı ülkeler, soykırım suçu için özel hükümler bulundurmamakta, ceza kanunlarında yer alan diğer hükümleri, soy- kırım suçunun cezalandırılmasında da kullanmaktadırlar. Diğer bazı ülkeler ise soykırım suçu için genel veya özel ceza kanunlarında dü- zenlemeler bulundurmaktadırlar. 73 Ulusal ceza hukuklarında soykırım suçu için özel hüküm bulun- durmayan ülkelere Yunanistan ve Çin Halk Cumhuriyeti örnek göste- rilebilir. Bu ülkeler, uluslararası hukukta tanımlanan ve soykırım oluş- turan birçok eylemi, ulusal ceza hukuklarına göre cezalandıramama riski ile karşı karşıyadır. Örneğin, kişilerin öldürülmesi suretiyle soy- kırım suçunun cezalandırılmasında, ceza kanunlarında yer alan “ci- nayet” suçu; kişilere fiziki zararlar verilmesinde ise “etkin eylem” suçu olaya uygulanacaktır. Ancak, grup içinde doğumların önlenmesine yönelik eylemler çoğunlukla cezasız kalacaktır. 74 Belirtmeliyiz ki, Tür- kiye, 5237 sayılı kanunun kabulüne kadar, bu grupta yer almakta idi. Soykırım suçu için özel ceza hükümleri bulunan ülkeler arasında Avustralya, Avusturya, Hırvatistan, Estonya, Fransa, Polonya, Rusya ve ABD sayılabilir. 72 Kreicker, s. 323. 73 Kreicker, s. 323. 74 Kreicker, s. 323. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 67TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 3. Düzenleme Yeri Açısından Soykırım suçunun düzenlendiği yeri çalışmamızda iki açıdan ele alacağız. Öncelikle soykırım suçunun genel ceza kanununda diğer suçlarla beraber mi, yoksa özel ceza kanunda mı düzenlendiği husu- sunu uygulamaları göz önüne alarak açıklığa kavuşturmaya çalışaca- ğız. İkinci olarak, genel ceza kanunlarında suçu düzenleyen ülkelerin, hangi başlık altında söz konusu suçu düzenledikleri, yani ceza kanunu sistematiğinde suçu nerede yaptırım altına aldıklarını değerlendirece- ğiz. Mukayeseli hukuk incelendiğinde, soykırım suçunun özel veya genel ceza kanunlarında düzenlenmesi açısından iki ihtimalin de söz konusu olduğu görülmektedir. Bir grup ülkeler, soykırım suçunu, ge- nel ceza kanunlarına eklediği özel hükümlerle müeyyide altına alma yolunu seçmişlerdir. İkinci gruptaki ülkeler ise, soykırım suçunu özel ceza kanunlarında düzenlemişlerdir. Almanya, Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu; Belçika, 10 Şubat 1999 tarihli Uluslararası İnsancıl Hukukun Ciddi İhlallerinin Önlenmesi Kanunu; 75 Brezilya, 1 Ekim 1956 tarih ve 2889 sayılı ka- nun; 76 Danimarka 29 Nisan 1955 tarih ve 132 sayılı Soykırımın Ceza- landırılması Kanunu; 77 İrlanda, 18 Aralık 1973 tarih ve 28 sayılı Soykı- rım Kanunu; 78 İsrail, 1950 tarih 5710 sayılı Soykırım Suçu (Önlenmesi ve Cezalandırılması) Kanunu; 79 İtalya, 9 Ekim 1967 tarih ve 962 sayılı kanunu ile soykırım suçunun düzenlenmesinde özel ceza kanunu ile düzenleme yolunu seçen ülkelerdendir. Arnavutluk, Ceza Kanunu’nun 73. maddesinde; 80 Çek Cumhuri- yeti, Ceza Kanunu’nun 259. maddesinde; 81 Estonya, Ceza Kanunu’nun 75 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/bel- gium.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 76 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/brasil. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 77 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/den- mark.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 78 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/ireland. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 79 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/israel. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 80 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/albania. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 81 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/czech. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 68TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 611. maddesinde; 82 Finlandiya, Ceza Kanunu’nun 6. kısmında; 83 Fransa, Ceza Kanunu’nun 211-1 maddesinde; 84 İspanya, Ceza Kanunu’nun 607. maddesinde; 85 İsviçre, Ceza Kanunu’nun 264. maddesinde; 86 Kolom- biya, Ceza Kanunu’nun 101. maddesinde; 87 Küba, Ceza Kanunu’nun 116. maddesinde; 88 Litvanya, Ceza Kanunu’nun 99. maddesinde; 89 Meksika, Ceza Kanunu’nun 149 bis maddesinde; 90 Nikaragua, Ceza Kanunu’nun 549. maddesinde; 91 Paraguay, Ceza Kanunu’nun 319. maddesinde; 92 Peru, Ceza Kanunu’nun 319. maddesinde; 93 Polonya, Ceza Kanunu’nun 118. maddesinde; 94 Portekiz, Ceza Kanunu’nun 239. maddesinde; 95 Romanya, Ceza Kanunu’nun 356. maddesinde; 96 Rusya, Ceza Kanunu’nun 357. maddesinde 97 soykırım suçunu düzenlemişler- dir. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 82 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/estonia. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 83 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/finland. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 84 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/french. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 85 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/spain. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 86 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/suisse. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 87 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/colom- bia.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 88 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/cuba. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 89 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/lithu- nia.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 90 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/mexico. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 91 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/nicara- gua.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 92 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/para- guay.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 93 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/peru. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 94 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/poland. htm, Erişim: 1 Mart 2007. 95 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/portu- gal.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 96 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/roma- nia.htm, Erişim: 1 Mart 2007. 97 Kanun metni için bkz., http://www.preventgenocide.org/fr/droit/codes/russia. htm, Erişim: 1 Mart 2007. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 69TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Soykırım suçunu genel ceza kanunlarında düzenleyen ülkelerden; Arnavutluk, Ceza Kanunu’nun Özel Hükümlerinde Birinci Başlıkta “İnsanlığa Karşı Suçlar”ın altında; Burkina Faso, aynı şekilde Özel Hü- kümlerinde “İnsanlığa Karşı Suçlar” başlığı altında; Çek Cumhuriyeti 10. Bölümde aynı başlık altında; Fransa, Ceza Kanunu’nun Özel Hü- kümler bölümünde “İnsanlığa Karşı Cürümler” başlığı altında; İspanya, Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabında “Uluslararası Topluma Karşı Suç- lar” başlığında; İsviçre, Ceza Kanunu’nun Özel Hükümler bölümün- de “Uluslararası Toplumun Menfaatlerine Karşı Suçlar” başlığı altında; Kolombiya, Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabında “Kişinin Bütünlüğüne ve Hayatına Karşı Suçlar” başlığı altında; Meksika, Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabında “İnsanlığa Karşı Suçlar” başlığı altında; Nikaragua, Ceza Kanunu’nun Özel Bölümünde “Uluslararası Karakterli Suçlar” başlığı altında; Polonya, Ceza Kanunu’nun Özel Bölümünde “Barışa, İnsanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları” başlığı altında; Portekiz, Ceza Kanunu’nda “İnsanlığa Karşı Suçlar” başlığı altında; Romanya, Ceza Kanunu’nun Özel Bölümünde “Barışa ve İnsanlığa Karşı Suçlar” başlı- ğı altında; Rusya, Ceza Kanunu’nda “İnsanlığın Güvenliğine ve Barışa Karşı Suçlar” başlığı altında soykırım suçunu düzenlemişlerdir. Mu- kayeseli hukuktaki düzenlemelere bakıldığında, ülkelerin büyük kıs- mı, soykırım suçunu insanlığa karşı suç olarak değerlendirmiş ve aynı başlık altında düzenlemişlerdir. Bir kısım ülkeler ise suçun uluslara- rası özelliğine vurgu yapmış ve uluslararası topluma karşı bir tehdit olarak değerlendirmiştir. C. Bazı Ülkeler Uygulaması 1. Slovenya Slovenya’da Aralık 1990’da yapılan halkoylamasının ardından, Slovenya Parlamentosu, Slovenya Cumhuriyeti’nin Anayasal Ege- menlik ve Bağımsızlık Bildirgesi’ni kabul etmiştir. Bildirge’nin kabu- lünden sonra, yeni ceza ve ceza usul kanunlarının yürürlüğe girme- sine kadar, Slovenya’da Eski Yugoslavya Ceza ve Ceza Usul Kanunu uygulanmıştır. Eski Yugoslavya’da, ceza usul kanunu ile ceza kanu- nun genel hükümleri federal düzeyde düzenlenmesine rağmen, ceza kanunlarının özel hükümleri federe düzeyde kabul edilmiştir. Ceza kanunlarının özel hükümlerinin federe düzeyde düzenlenmesinde istisnalardan birisi de, soykırım suçunu düzenleyen Eski Yugoslavya Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 70TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Ceza Kanunu’nun 141. maddesini de içine alan, uluslararası hukuka ve insanlığa karşı suçlardır. Uluslararası hukuka ve insanlığa karşı suçlar, Eski Yugoslavya’da federal düzeyde düzenlenmiştir. 98 Soykırım suçu, 1 Ocak 1995 tarihinde yürürlüğe giren Slovenya Ceza Kanunu’nun 373. maddesinde düzenlenmiştir. 373. madde ince- lendiğinde, düzenlemenin Soykırım Sözleşmesi ve 22 Kasım 2001 tari- hinde Slovenya Parlamentosu tarafından onaylanan Roma Statüsü’ne benzer olduğu görülmektedir. 373. madde; ulusal, etnik, ırki veya dini grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi amacıyla, grubun üyele- rinin öldürülmesi emrinin verilmesi, grup üyeleri üzerinde ciddi ya- ralanmaya sebebiyet veren fiiller icra edilmesi, grup üyelerinin ciddi şekilde bedensel veya ruhsal zarar görmesine sebep olunması, grubun tamamen veya kısmen yok olmasına sebebiyet verecek şekilde yaşam koşullarının değiştirilmesi, grup içinde doğumları önleyici tedbirlerin uygulanması, nüfusun zorla başka yere yerleştirilmesi, grup içindeki çocukların zorla başka gruplara nakledilmesi eylemlerini cezalandır- maktadır. 99 Sloven Ceza Kanunu’nun 373. maddesi, Eski Yugoslav Ceza Kanu nu’nun 141. maddesi ile karşılaştırıldığında aralarında fark olduğu gö- rülmektedir. İki madde arasındaki birinci fark, suç karşılığı öngörülen cezanın nevi ve miktarındadır. 141. madde suç karşılığında en az 5 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza ve bazı durumlarda ölüm cezası öngörmüş- ken, 373. madde 10 yıldan, 20 yıla kadar hapis cezasını suç karşılığında düzenlemiştir. 100 Sloven Ceza Kanunu’nun, gerek Eski Yugoslav Ceza Kanunu’ndan gerekse de Soykırım Sözleşmesi ve Roma Statüsü’nden ayrıldığı nokta, 373. maddenin 2. fıkrasındaki düzenlemedir. Aşağıda da üzerinde du- rulacağı üzere, gerek Soykırım Sözleşmesi ve gerekse de Roma Statüsü, soykırım suçunda korunan grupları, ulusal, ırki, dini ve etnik gruplarla sınırlamıştır. Diğer gruplar, mahkeme kararlarında da belirtildiği üze- re Sözleşme ve Statü’nün kapsamında değildir. Bununla birlikte, 373. maddenin 2. fıkrası, soykırım suçunda korunan grupları genişletmiş, sosyal veya politik grupların da, zikredilen diğer dört grubun yanı sıra 98 Tatjana Markelj, “The Criminal Law of Genocide-The Slovenian Perpective”, Internatio- nal Criminal Law Review 5, 2005, s. 343, 344. 99 Markelj, s. 345. 100 Markelj, s. 345. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 71TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 koruma altında olduğunu belirtmiştir. 101 Ayrıca, grubun zorla başka yere nakli, Sözleşme’de, Statü’de ve mahkeme kararlarında soykırım olarak nitelendirilmemesine rağmen, 373. madde, söz konusu hareketi soykırım suçunu oluşturan hareketler arasında saymıştır. Sloven Ceza Kanunu’nun 373. maddesi, yürürlüğe girdiği 1995 yılından beri iki kez değişikliğe uğramıştır. 1999 yılında yapılan de- ğişiklikte, suç karşılığı öngörülen cezanın üst sınırı 20 yıldan, 30 yıla çıkarılmıştır. Bu süre, Sloven Ceza Kanunu’nda yer alan maksimum hürriyeti bağlayıcı cezadır. İkinci değişiklik ise 2005 yılında yapılmış- tır ve bu değişiklikte, 373. maddeye, 3. fıkra eklenmiştir. Eklenen 3. fıkra, soykırım suçuna teşvik eden veya azmettiricinin, soykırım su- çunun cezası ile cezalandırılacağını belirtmektedir. 102 Sloven kanun koyucusunun, suça iştiraki, ceza kanunun genel hükümlerine bırak- mayıp, soykırım suçu için özel olarak düzenlemesi aynı zamanda ka- nun koyucunun, soykırım suçuna gösterdiği hassasiyeti vurgulaması açısından önemlidir. Son olarak, Slovenya tarafından iç hukukuna uyarlanan Roma Sta- tüsü ile Sloven Anayasası arasında meydana gelen çatışmalara değin- mek gerekecektir. Bilindiği üzere, Roma Statüsü’nün 20. maddesi “ne bis in idem” kuralını düzenlemekte ve iki durumda, söz konusu kurala istisna getirmektedir. 20. maddeye göre önceki yargılamanın Divanın yargı yetkisine giren suçlardan dolayı cezai sorumluluğu bulunan şah- sı korumak amacıyla yapılması veya önceki yargılamanın, uluslararası hukuk tarafından tanınan usul kurallarına göre bağımsız ve tarafsız şe- kilde yapılmaması ve söz konusu şahsı adalet önüne getirme niyetiyle bağdaşmayacak şekilde yapılması halinde, beraat kararı verilmiş olsa dahi yeniden yargılama yapılabilecektir. Ancak Sloven Anayasası’nın 31. maddesi hiçbir şekilde “ne bis in idem” kuralına istisna getirmemek- tedir. 103 İkinci çatışma hali ise Statü’nün 27. maddesinde düzenlenen ve devlet ve hükümet başkanları dâhil hiç kimsenin Statü’nün yargı yet- kisi dışında tutulamayacağı kuralına ilişkindir. Bununla birlikte, Slo- ven Anayasası’nın 83. maddesi parlamento üyelerinin, 100. maddesi bakanlar kurulu üyelerinin, 134. maddesi hâkimlerin ve 167. maddesi 101 Markelj, s. 345. 102 Markelj, s. 346. 103 Markelj, s. 348. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 72TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ise Anayasa Mahkemesi üyelerinin bağışıklığını düzenlemektedir. 104 Bu durum, Anayasa’nın söz konusu maddeleri ile Sözleşme arasında hukuki ihtilafın doğması demektir. 2. Almanya 1954 yılında Soykırım Sözleşmesi Almanya tarafından onaylan- mış 105 ve Almanya uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmek için Ceza Kanunu’nun 220a maddesinde soykırım suçunu düzenlemiştir. 220a maddesi kabulünden sonra kırk yıl boyunca kullanılmamış ve doktrinde soykırım suçu “sembolik suç” olmasından dolayı eleştirilmiş- tir. 106 Eski Yugoslavya’da işlenen fiillerden dolayı bazı faillerin Alman Mahkemelerinde “soykırım” suçundan cezalandırılmaları ancak on yıl boyunca süren yargılamaların sayısının az olması Almanya’da kanun değişikliğini gündeme getirmiştir. 107 2002 yılında kabul edilen “Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Ka- nunu” (Völkerstrafgesetzbuch), Alman Ceza Kanunu’nun 220a mad- desinde düzenlenen soykırım suçunu, içeriğinde önemli bir değişik- lik yapmaksızın 6. maddesinde düzenlemiştir. 6. madde, Soykırım Sözleşmesi’nden farklı şekilde düzenlenmiş, Alman kanun koyucusu uluslararası modeli, kendi ulusal hukukuna uyarlarken bazı değişik- likler yapmıştır. 108 Uluslararası hukuka karşı suçların, Alman Ceza Ka- nunu yerine yeni bir kanunda düzenlenmesi, doktrinde bazı yazarlar tarafından doğru bir yaklaşım olarak kabul görmüştür. Söz konusu ya- 104 Markelj, s. 348, 349. 105 Almanya daha sonraları Roma Statüsü’nü hayata geçirebilmek için Alman Anayasası’nın (Gerundgesetz) 16 ncı maddesini değiştirerek Alman vatandaşları- nın Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılamasına göndermeyi mümkün kılmış- tır (Helmut Satzger, “German Criminal Law and the Rome Statute-A Critical Analysis of the New German Code of Crimes Against International Law”, International Criminal Law Review 2, 2002, s. 262). 106 Gropengießer, s. 331. 107 Gropengießer, s. 331. 108 Gropengießer, s. 332; 6. maddenin 1. fıkrasının metni şu şekildedir “Her kim, ulusal, ırki, dini veya etnik grubu tamamen veya kısmen yok etmek kastı ile; 1. grubun bir üyesini öldürürse, 2. Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde belirtilen türde, grubun bir üyesine be- densel veya ruhsal ağır zarar verirse, 3. Grubu, tamamen veya kısmen fiziksel yok olmasına sebep olacak yaşam koşullarında yaşamaya zorlarsa, 4. Grup içerisinde doğumları önlemek amacıyla önlemler uygularsa, 5. Grubun bir çocuğunu, başka bir gruba zorla naklederse müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.” Kanun metni için bkz., Gropengießer, s. 332, 333. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 73TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 zarlara göre, uluslararası suçlar için ayrı bir kanunun kabul edilmesi, uluslararası hukuka karşı suçlara kanun koyucunun verdiği önemin bir göstergesidir. Ayrıca yeni bir kanunda suçları düzenleme yakla- şımı, uluslararası suçların karmaşık doğasını, anlaşılabilir bir yapıya oturtmayı mümkün kılmaktadır. 109 Uluslararası Hukuka Karşı Suçlar Kanunu, iki bölümden oluş- maktadır. Birinci bölüm (m. 1-5), genel hükümlere yer vermekte olup, Kanun’un 1, 3, 4 ve 5. maddelerinin özel durumlar ihtiva etmemesi halinde, Alman Ceza Kanunu’nun genel hükümleri uluslararası hu- kuka karşı suçlar içinde uygulanabilecektir. 110 Kanunun ikinci bölümü özel hükümleri ihtiva etmektedir ve Roma Statüsü’nde olduğu gibi soykırım suçu ile başlamakta (m. 6), insanlığa karşı suçlar (m. 7) ile devam etmektedir. Son olarak 8-12. maddelerinde savaş suçlarını dü- zenlemektedir. 111 Alman hukukunda, soykırım suçunun korunan hukuki yararı ko- nusunda değişik fikirler ileri sürülmüştür. Alman Federal Ceza Mahke- mesi (Bundesgerichtshof) Ceza Kanunu’nun 220a maddesi ile korunan hukuki yararın, suça maruz kalan ulusal, ırki, dini veya etnik grubun sosyal varlığının korunması olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre birey, nadiren soykırım fiilinin konusu olur. Bununla birlikte bazı ya- zarlar bireyin yaşamının da soykırım suçundan korunan hukuki ya- rarlar arasında olduğunu belirtmiştir. Bazı yazarlar ise failin, mağduru bir kişi olarak değil grup üyesi olarak kabul etmekte ve onun kişiliğini, grup üyeliğine indirdiğinden dolayı soykırım suçu ile insan onurunun da korunduğunu ifade etmişlerdir. Son olarak Kreß, soykırım suçunda üç korunan yarar bulunduğunu belirtmiştir. Bunlar; grubun varlığı, bireyin yaşamı ve uluslararası barıştır. 112 Alman hukukunda, soykırım suçunda korunan hukuki gruplar, Sözleşme’de olduğu gibi sınırlı sayıda belirtilmiş, politik ve ekonomik gruplar, korunan gruplar arasında sayılmamıştır. Ayrıca, soykırım fi- ilinin, yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olmasına gerek yok- tur. Karşılaşılması güç olsa bile, tek bir eylemin bile soykırım suçunu 109 Satzger, s. 266. 110 Satzger, s. 267. 111 Satzger, s. 267; Andreas Fischer-Lescano, “Torture in Abu Ghraib: The Complaint Aga- inst Donald Rumsfeld Under the German Code of Crimes Against International Law”, German Law Journal, Vol.: 06, No.:3, s. 695. 112 Gropengießer, s. 335. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 74TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 oluşturacağı ifade edilmektedir. 113 Völkerstrafgesetzbuch’un 6. maddesinde düzenlenen suçun mane- vi unsuru kasttır. Suçun oluşumu için, korunan grupları yok etme özel kastı bulunmalıdır. Alman hukukunda özel kast, grubun yok edilme- sinin, failin sadece nihai amacı değil, nihai amacı gerçekleştirmek için gerekli vasıta amacı olduğu zaman da var kabul edilir. Sonuç olarak, herhangi bir ırkçı önyargıya sahip olmayan bir kimse, askeri amaçlarla grubun yaşadığı bir bölgeyi fethetmek istese ve grup yok edilmeden amacına ulaşması mümkün olmasa bile soykırım suçundan cezalandı- rılabilecektir. 114 Alman hukukunda soykırım suçunun cezası, Alman hukukunun izin verdiği en ağır ceza ile cezalandırılmıştır; müebbet hapis. Bununla birlikte, kanun koyucu her olayın aynı yoğunlukta olmadığını kabul etmiş ve 6. maddenin ikinci fıkrasında, failin doğrudan grup üyelerin- den birinin ölümüne sebep olmadığı durumlarda, eylemin ağırlığına bağlı olarak ceza indirimi uygulanmış ve hürriyeti bağlayıcı ceza 5 ila 15 yıl arasında belirlenmiştir. 115 3. İtalya İtalya Parlamentosu, 1952 yılında Soykırım Sözleşmesi’ni onay- laması hususunda Hükümete yetki vermesine rağmen, Soykırım Su- çunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Kanunu 116 (Prevenzione e rep- ressione del delitto di genocidio) 1967 yılında çıkarılmıştır. 15 yıllık gecikmenin sebebi olarak, Sözleşme’nin uygulanması ile İtalyan Ana- yasası arasındaki çelişkiler gösterilmiştir. 117 Sözleşme ile İtalyan Anayasası arasındaki temel sorun, Soykırım Sözleşmesi’nin 7. maddesi ile ilgili çıkmıştır. 7. madde; soykırım ve 3. maddede sayılan eylemlerin, suçluların iadesi kapsamında siyasi suç olarak düşünülmemesi gerektiğini belirtmektedir. Bununla birlikte, 113 Gropengießer, s. 336; Steffen Wirth, “International Criminal Law in Germany; Case Law and Legislation”, Presentation to the Conference Combating International Crimes Do- mestically, 3 rd Annual War Crimes Conference, Ottawa, 22-23 Nisan 2002, s. 10. 114 Gropengießer, s. 339. 115 Gropengießer, s. 340. 116 Kanun metni için bkz., Michela Miraglia, “Genocide: The Italian Perspective”, Interna- tional Criminal Law Review 5, 2005, s. 361. 117 Miraglia, s. 351. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 75TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 İtalyan Anayasası’nın 10 ve 26. maddeleri, vatandaş olmayan kişilerin siyasi suçtan dolayı iade edilemeyeceği, vatandaşın sadece uluslarara- sı sözleşmelerde açıkça düzenlenmesi halinde iade edilebileceği ancak siyasi suçtan dolayı vatandaşın da hiçbir şekilde iade edilemeyeceği hususlarını düzenlemektedir. İtalya’daki tartışmalar “siyasi suç”un ta- nımı noktasında yoğunlaşmıştır. Zira Anayasa, siyasi suçu tanımlama- mıştır. Bazı yazarlar tarafından, Ceza Kanunu’nun 8. maddesinde yer alan tanımın, Anayasa’nın 10 ve 26. maddeleri için de geçerli olduğu ileri sürülürken, diğer bazı yazarlar birtakım nedenlerden dolayı farklı bir tanımın yapılması görüşünde idiler. 118 İtalyan doktrininde soykırım suçunun, siyasi suç kapsamında dü- şünülemeyeceği görüşü hâkim olmasına karşın, 119 mahkeme içtihat- larında soykırım suçu, siyasi suç olarak mütalaa edilmiştir. Nitekim Alman vatandaşı olan ve Alman mahkemeleri tarafından soykırım suçundan hakkında hüküm verilen Kroger’in iadesi, Bologna Mahke- mesi tarafından soykırımın siyasi bir suç olduğu ve Anayasa’nın 10. maddesinin uygulanması gerektiği yönünde reddedilmiştir. 120 Soykırımın, siyasi bir suç olup olmadığı noktasında tartışmalar ke- sin bir sonuca ulaşmamasına rağmen, Bologna Mahkemesi’nin kararın- da olduğu gibi içtihatların gelecekte soykırımı, siyasi bir suç olarak ni- telemesinden kaçınmak için Sözleşme’nin 7. maddesine uygun olarak anayasa değişikliği yapılmış ve 1967/1 sayılı kanun ile Anayasa’nın 10 ve 26. maddelerinin, soykırım suçuna uygulanmayacağı açıkça belir- tilmiştir. 121 Soykırım suçunu cezalandıran 962 sayılı kanun, Sözleşmede yer alan tanımı benimsemiştir. Suçun manevi unsuru yani tamamen veya kısmen yok etme kastı ve korunan gruplar, 962 sayılı kanunda, Sözleş- mede olduğu gibi düzenlenmiştir. 962 sayılı kanun 9 maddeden oluş- makta olup, soykırım suçunu oluşturan hareketleri farklı maddelerin- de ayrı ayrı suç olarak düzenlemiştir. Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrasında; tamamen veya kısmen yok 118 Miraglia, s. 352. 119 Nitekim İtalyan Hükümetine, Soykırım Sözleşmesini onaylama yetkisi veren 11 Mart 1952 tarih ve 153 sayılı kanunun Parlamento’da görüşmelerinde, soykırımın, insanlığa karşı suçlar içinde değerlendirilmesi gerektiği, siyasi suç kategorisinde düşünülemeyeceği raportör tarafından belirtilmiştir (Miraglia, s. 352, 353). 120 Miraglia, s. 353. 121 Miraglia, 2.353. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 76TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 etmek kastı ile ulusal, ırki, dini veya etnik grubun üyelerine doğrudan ciddi bedensel veya ruhsal zarar vermek eylemi suç olarak düzenlen- miştir. Fıkrada, suç karşılığı 10 ila 18 yıl hapis cezası öngörülmüştür. 2. fıkrada ise aynı özel kast ile grubun üyelerinin ölümüne veya doğru- dan daha ciddi bedensel veya ruhsal zarara sebep olmak, 24 ile 30 yıl arasında hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Aynı fıkrada, grup üyeleri- nin fiziksel olarak yok olmasına sebep verecek şekilde yaşam koşulla- rının değiştirilmesi hareketi için aynı ceza öngörülmüştür. Kanun’un 2. maddesi, Sloven Ceza Kanunu’nda olduğu gibi Söz- leşme ve Statü’de düzenlenmeyen, aynı maksatla grubun üyelerinin sınır dışı edilmesi hareketini, 15 ila 24 yıl arasında hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılmıştır. Kanun 3. maddesinde, 1 ila 2. maddelerin- de yer alan eylemlerin, ölümle sonuçlanması halinde müebbet hapis cezası verileceğini hükme bağlamıştır. 4. maddede, tamamen veya kısmen yok etmek amacıyla grup içindeki doğumları önleme veya sınırlamayı içeren her türlü önlemin uygulamaya konması 12 ile 21 yıl arasında hapis cezası ile cezalandırı- lırken, 5. maddesinde 14 yaşını doldurmayan çocukların zorla kaçırıl- ması veya başka gruplara nakledilmesi halinde aynı cezaya hükmolu- nacağı belirtilmiştir. 962 sayılı kanunda, soykırım suçunu oluşturan en ilgi çekici ha- reket 6. maddede düzenlenmiştir. Ayırıcı işaretler uygulama başlığı altında, grup üyelerine, belli bir gruba ait olduğunu belirten ayırıcı işaretlerin uygulanması soykırım suçu olarak nitelenmiş ve 12 ila 21 yıl arasında hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Bu hareketin kanuna kon- muş olmasının sebebi, İtalya’nın geçmişteki tecrübelerinden edinmiş olduğu derslerdir. Almanların ve İtalyanların, Yahudileri grup ola- rak tanımak ve ayırmak için “Davud Yıldızı” takmaya zorlaması, söz konusu hareketin soykırım türü olarak düzenlenmesinin sebebidir. 122 Ayrıca belirtmeliyiz ki, 962 sayılı kanunda düzenlenen ve özel kast ge- rektirmeyen tek suç, 6. maddede yer alan suçtur. Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasında, başka birini Kanun’un 1-5. maddeleri arasında yer alan suçları işlemek için alenen kışkırtan kişi- nin eylemi 3 ila 12 yıl arasında hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Kanunun ilginç hükümlerinden birisi 8. maddenin 2. fıkrasında 122 Miraglia, s. 355. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 77TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 yer almaktadır. Buna göre alenen soykırım suçunu öven kişi, 3-12 yıl arasında hapis ile cezalandırılacaktır. Soykırım suçunu övme eylemi, ceza kanununda düzenlenen “suçu övme” cürümünden daha farklı şe- kilde yorumlanmaktadır. İtalya’da Cassazione kararı; soykırım suçu- nu övme eyleminin, başka birini somut bir şekilde soykırım suçunu işlemeye teşvik etmesine gerek kalmadan, soykırım eylemi hakkında olumlu düşüncelerin açıkça ifadesi ile de işlenebileceğini belirtmiştir. Ancak bu karar doktrinde, madde 8/2’de düzenlenen suçun, benzer bir suç olan “suçu övme” cürümünden niçin farklı yorumlandığının an- laşılamadığı yönünde eleştirilmiştir. 2001 yılında Milan Mahkemesi, Cassazione kararında yer alan yorumu terk etmiş ve somut bir şekilde bir başkasını suç işlemeye kışkırtma şartını aramıştır. 123 VI. SUÇ İLE KORUNAN HUKUKİ MENFAAT Suç ile korunan hukuki menfaatin birden fazla olduğu belirtilmek- tedir. 124 Bazı yazarlar suç ile üç farklı hukuki yararın korunduğunu ifade etmektedir. Nitekim soykırım suçu ile gruba mensup bireylerin maddi ve manevi varlıkları korunmaktadır. Bireye yönelen ve soykı- rım oluşturan hareketin türüne göre yaşam hakkı, vücut bütünlüğü, şahıs hürriyeti, bireyin şeref ve haysiyeti korunan değerler arasında- dır. İkinci olarak, soykırım suçunun tamamen veya kısmen bir gru- bu yok etmek niyetiyle icra edilmesi, korunan hukuki yararın grubun fiziksel varlığı olduğu düşüncesini doğrulamaktadır. Son olarak da, tüm uluslararası suçlarda olduğu gibi uluslararası kamu düzeni koru- nan hukuki yararlardandır. 125 Kanaatimizce soykırım suçunda korunan hukuki menfaatler birden fazladır. Korunan hukuki menfaatler, soykırım suçunu oluşturan hareketlere göre belirlenmelidir. Grup üyelerinin öldürülmesinde, grubun ve grubu oluşturan bireylerin maddi varlıkları korunmakta iken, grup üyelerine bedensel veya ruhsal ağır hasar verilmesinde, grubun ve grubu oluşturan bireylerin hem maddi ve hem de manevi varlıkları korunan hukuki menfaatler arasındadır. Grubun yaşam koşullarının ağırlaştırılmasında, grubun yaşamını sürdürebilme hakkı korunmaktadır. Grup içindeki doğumların önlenmesinde ve gruba 123 Miraglia, s. 356, 357. 124 Tezcan/Erdem/Önok, s. 48; Önok, s. 184. 125 Önok, s. 184; Tezcan/Erdem/Önok, s. 48. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 78TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 mensup çocukların başka gruplara nakledilmesinde, grubun ayrı kimliğini muhafazası ve yaşamını sürdürebilmesi esas alınmaktadır. VII. SOYKIRIM SUÇUNUN UNSURLARI A. Genel Olarak Türk hukukunda soykırım suçu ilk kez, 2001 tarihli Dönmezer Tasarısı’nın 128. maddesinde düzenlenmiştir. 126 5237 sayılı TCK, 2001 Tasarısı’nda yer alan tanımı bazı farklılıklarla 76. maddesine taşımıştır. 127 Maddenin son şekli 15 Eylül 2004 tarihinde Genel Kurul’da yapılan görüşmeler esnasında verilen önerge sayesinde oluşturulmuştur. 128 5237 sayılı TCK’nın 76. maddesi şu şekildedir; “(1) Bir planın icrası suretiyle, milli, etnik, ırki veya dini bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur: a. Kasten öldürme. b. Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme. c. Grubun, tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması. d. Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması. 126 Köprülü, s. 98. 127 Adalet Komisyonu’nda kabul edilen metin şu şekildedir; Soykırım MADDE 76.– (1) Bir planın icrası suretiyle, millî, etnik, ırkî, dinî veya bunlar dı- şında bir özellikle belirlenen bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi mak- sadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur: a) Kasten öldürme, b) Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme, c) Grubun, tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması, d) Doğumların zorla engellenmesi, e) Çocukların zorla başka yerlere götürülmesi. (2) Soykırım suçu failine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. (3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. (4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez. 128 TBMM Adalet Komisyonu ile Genel Kurulu’nda Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın Maddeleri Üzerindeki Görüşmeler, TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Baş- kanlığı, s. 274. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 79TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 e. Gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi. (2) Soykırım suçu failine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Ancak, soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır. (3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. (4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez.” Madde metni incelendiği zaman, Türk kanun koyucusunun, soy- kırım suçunu düzenlerken, Soykırım Sözleşmesi’ndeki düzenlemeye sadık kaldığı açık şekilde görülmektedir. TCK’nın düzenlemesinin, Soykırım Sözleşmesi’nden ayrıldığı nokta, 76. maddeye “bir planın ic- rası suretiyle” ibaresinin eklenmiş olmasıdır. B. Fail Fail herhangi bir kimse olabilir. 129 Failin, devlette veya devlet ben- zeri organizasyonda görevli olmasına gerek yoktur. 130 Nitekim Soykı- rım Sözleşmesi’nin görüşmeleri esnasında soykırım suçunun yalnızca devlet örgütü tarafından işlenebilen bir suç olması yönündeki öneri kabul görmemiştir. 131 Bununla birlikte, yaygın görülen uygulama fai- lin asker, polis, gerilla gibi bir grubun mensubu olmasıdır. 132 Soykırım suçunun, hedef seçilen gruba mensup birisi tarafından işlenip işlenemeyeceği hususu doktrinde tartışmalıdır. Bir kısım yazar- lar, korunan gruba mensup kişinin, söz konusu suçun faili olamayaca- ğı, soykırım suçunun mutlaka korunan grup dışında bir kişi tarafın- dan işlenmesi gerektiğini savunurken, diğer görüş soykırım suçunun, hedeflenen gruba mensup bir kişi tarafından da işlenebileceği yönün- dedir. 133 Kanaatimizce Türk hukukunda, suçun failinin, korunan grup- lardan birine mensup olması yönünde bir engel bulunmamaktadır. Türk hukukunda, tüzel kişi bakımından faillik kabul edilmemiş, 129 Önok, s. 184; Turhan, Uluslararası, s. 13; Tezcan/Erdem/Önok, s. 49. 130 Kreß, s. 473. 131 Kreß, s. 473. 132 Turhan, Uluslararası, s. 13. 133 Kreß, s. 473. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 80TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 tüzel kişiler açısından 60. maddede yazılı güvenlik tedbirlerinin uygu- lanacağı belirtilmiştir. Mukayeseli hukukta, herkesin soykırım suçunun faili olabileceği yönünde eğilim bulunmaktadır. Nitekim Almanya (m. 6), Arnavutluk (m. 73), Brezilya (m. 1), Çek Cumhuriyeti (m. 259), Danimarka (m. 1), Finlandiya (ks. 6), Fransa (m. 211-1), Küba (m. 116), Portekiz (m. 239), soykırım suçunun failinde herhangi bir özellik aramayan ülkelere ör- nek gösterilebilir. İncelediğimiz kanunlar içerisinde, soykırım suçunun failinin herhangi bir gruba ait olması veya başka bir özellik göstermesi yönünde düzenleme yapan ülke bulunmamaktadır. C. Mağdur Soykırım suçunun mağduru, maddede özellikleri belirtilen grup- tur. Nitekim Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 11 Aralık 1946 tarihli toplantısında, adam öldürme suçunun bireyin yaşam hakkının ihlali olmasına karşın, soykırım suçunun tüm insan topluluğunun var olma hakkının ihlali olduğunu kararlaştırmıştır. Soykırım eylemleri aslen bireylere karşı irtikâp edilse de, söz konusu eylemde birey tek başına değil, ait olduğu grubun üyesi olarak önem kazandığı belirtilmiştir. 134 Yine doktrinde soykırım, grubun kimliğine yönelen bir saldırı olarak tanımlanmış ve insan haklarının korunmasından daha çok grubun kendisinin korunmasının, soykırım suçu açısından önem kazandığı belirtilmiştir. 135 Uluslararası Ceza Mahkemeleri de, soykırım suçunun mağduru- nun bireyler değil grup olduğunu belirtmiştir. Brdjanin kararında, soy- kırım suçunun belli bir gruba ait bireylere yani grup üyelerine karşı işlenen bir suç olmasına karşın, soykırım suçunda nihai mağdurun söz konusu grup olduğu belirtilmiştir. 136 Aynı şekilde Akayesu davasında, soykırım suçunun mağdurunun birey değil, bizzat grubun kendisi ol- duğu ifade edilmiştir. 137 134 Jørgensen, s. 303; Amann, s. 93. 135 Jørgensen, s. 304. 136 Human Rights Watch, Genocide, War Crimes and Crimes Againsts Humanity, A Topical Digest of the Case Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, USA 2006, s. 147 (HRW olarak anılacaktır). 137 Jørgensen, s. 303; Mahkeme Rutaganda davasında da benzer şekilde karar vermiş- tir. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 81TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan “grup” teriminin anlamı konu- sunda uluslararası öğretide değişik görüşler öne sürülmüştür. Lem- kin, grup terimi ile azınlıkların aynı anlama geldiğini belirtmektedir. Robinson, grubun bireylerden oluştuğundan bahsetmektedir. Lerner ise uluslararası hukukta grubun, grubu oluşturan bireylerin kon- trolünden uzak, kalıcı, kendiliğinden oluşan ve birleştirici faktörleri gerektirdiğini belirtmektedir. 138 Grup teriminden öncelikle azınlıklar anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, özellikle işgal altındaki bölgelerde bulunan çoğunlukların da, soykırım suçunun mağduru olabileceğine işaret edilmektedir. 139 Mukayeseli hukukta bazı kanunların “grup” terimini tercih et- mediğini belirtmeliyiz. Örneğin 1982 Portekiz Ceza Kanunu, toplum (community) kavramını tercih etmiştir. Bununla birlikte, Portekiz Ceza Kanunu’nda 1995 yılında yapılan değişiklikle, toplum kelimesinin ye- rine, Sözleşme’de olduğu gibi grup kelimesi getirilmiştir. 1976 Roman- ya Ceza Kanunu, topluluk (collectivity) kelimesini kullanmış ancak bu tercihin, Sözleşme’de yer alan grup teriminin anlamını yansıtmak için yapıldığından dolayı, Romanya kanun koyucusu tarafından ayrı bir değişiklik yapılmamıştır. 140 Soykırım suçunun mağduru herhangi bir grup değil, özellikleri madde metninde belirtilen gruptur. Bu kapsamda grubun, milli, etnik, ırki veya dini bir grup olması gereklidir. Soykırım suçunda belirtilen gruplar tahdididir. 141 Belirtilen dört grup dışındaki gruplar, soykırım suçunun mağduru olamazlar ve onlara karşı irtikâp edilen ve madde metninde yer alan hareketler soykırım suçunu oluşturmaz. Bununla birlikte şartları mevcut ise insanlığa karşı suçlar, öldürme veya yara- lama suçlarının varlığı düşünülebilir. Mukayeseli hukukta çoğunlukla Sözleşme paralelinde düzenleme yapılırken, bazı kanunlar Sözleşme hükmünü daraltarak kendi iç hukuklarına aktarmış, bazı kanunlar ise soykırım suçunun mağdurunu geniş düzenlemişlerdir. Örneğin Nikaragua, soykırım suçunun sadece “etnik veya dini grup”lara karşı işlenebileceğini belirtmiştir (m. 549). Litvanya Ceza Kanunu, ulusal, etnik, ırki veya dini grupların yanı sıra sosyal ve politik grupların da soykırım suçunun mağduru olabileceğini belirtmektedir(m. 99). Ko- 138 Schabas, Genocide, s. 106, 107. 139 Schabas, Genocide, s. 108. 140 Schabas, Genocide, s. 108. 141 Kreß, s. 473; Schabas, Genocide, s. 102; Turhan, Soykırım, s. 48. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 82TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 lombiya Ceza Kanunu, ulusal, etnik, dini veya ırki gruplara ek olarak politik gruplara karşı gerçekleştirilen eylemleri soykırım olarak kabul etmektedir (m. 101). Estonya Ceza Kanunu, diğer sosyal grupları da soykırım suçu içinde düzenlemektedir (m. 611). Çek Ceza Kanunu, soykırım suçunun mağdurları arasında etnik grupları saymamaktadır (m. 259). Soykırım Sözleşmesi’nin 1947-48 yıllarındaki görüşmeleri esnasın- da, politik grupların, soykırım suçunda korunan gruplar arasına dahil edilip edilmeyeceğine yönelik tartışmalar yapılmıştır. Sovyetler Birliği tarafından ileri sürülen ve politik grupların, soykırım tanımına dâhil edilmemesi gerektiği yönündeki fikir temel olarak üç esasa dayanmak- tadır. Birinci olarak, politik grupların kalıcı ve durağan olmamasıdır. Politik gruplara katılım isteğe bağlıdır. İkinci olarak, politik grupların Sözleşme’ye dâhil edilmesi, egemen devletlerin, iç sorunlarına ulusla- rarası otoriteler tarafından müdahale edileceği endişesi ile Sözleşme’ye katılmaktan sakınmasına sebep olacağı ileri sürülmüştür. Son olarak, politik grupların dâhil edilmesi halinde, ekonomik, profesyonel ve di- ğer grupların da bunu izleyeceği belirtilmiştir. 142 Sözleşme’de sosyal ve siyasal grupların, korunan gruplar içinde sayılmamasının sonucu olarak 1970’lerde Kamboçya’da Kimer’lerin yürüttüğü sosyal ve siya- sal grupları ortadan kaldırma hareketi, soykırım olarak nitelendirilme- miştir. 143 Aynı tartışmalar Roma Statüsü’nün hazırlık çalışmaları sıra- sında da yapılmış, sosyal ve politik grupların Soykırım Sözleşmesi’nde olduğu gibi soykırım suçunda korunan gruplar arasında olmadığı ka- bul edilmiştir. Roma Statüsü’nde sosyal ve politik gruplara karşı ger- çekleştirilen eylemlerin soykırım suçunu oluşturmayacağının kabul edilmesinin en önemli nedeni, sosyal ve politik grupların insanlığa karşı suçları içeren Statü’nün 7. maddesinde koruma altına alınmış ol- masıdır. 144 TBMM Adalet Alt Komisyonu’nda kabul edilen TCK Tasarısı’nda da “bunlar dışında bir özellikle belirlenen” gruplar, korunan gruplar kap- samına dâhil edilmiştir. Bu düzenlemesi ile Komisyon, korunan grup- 142 Morris, s. 208; Kabatsi, s. 390; Fransız Delegesi tarafından ifade edilen “Geçmişte soykırım suçu ırki veya dini gruplara karşı işlenmiş olsa dahi, açıktır ki gelecekte söz konusu suçun saiki siyasi olacaktır” düşüncesi, tartışmaların zeminini göster- mesi açısından ilginçtir (Kabatsi, s. 390). 143 Amann, s. 94. 144 Kim, s. 77. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 83TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 ların sınırlı olmadığını, madde metninde sayılan özelliklere benzer özellikler sergileyen grupların da koruma kapsamına alınması gerek- tiği yönünde fikrini beyan etmiştir. Ancak Sözleşme’ye ve UCM içti- hatlarına ters olan bu düzenleme, TBMM Genel Kurulu’nda madde metninden çıkarılmıştır. 145 TCK ve Soykırım Sözleşmesi; ulusal, etnik, ırki veya dini grubu koruma altına almaktadır. Buna karşılık, TCK ve Soykırım Sözleşmesi söz konusu grupları tanımlamamış ve kavramların içinin doldurulma- sını doktrine ve mahkeme içtihatlarına bırakmıştır. Ulusal grup, üye- lerinin öncelikle aynı vatandaşlığa sahip olduğu gruptur. Ortak tarih, örf ve adet, kültür ve dil birliği de, ulusal grubu oluşturan etmenler- dendir. 146 Etnik grup, belli bir kültürel geleneğe sahip ve zaman için- de oluşmuş bir gruptur. Grup üyelerinde ortak olan özellikler; aynı dili konuşuyor olmaları, ortak gelenek ve göreneklere sahip olmaları ve hayat tarzlarının ortak olmasıdır. 147 Aynı ırka mensup olmak, etnik grup sayılmak için yeterli değildir. Irka dayalı grup ise üyelerinin aynı kalıtımsal özelliklere sahip olduğu gruptur. Aynı kalıtımsal özellikle- re; deri rengi, bedensel özellikler gibi dışarıdan kolayca görülebilecek farklılıklar dâhildir. 148 Dini grup ise; aynı inanca sahip, ortak manevi değerleri ve ibadet şekilleri bulunan gruptur. 149 Ulusal, etnik, ırka dayalı ve dinsel grupların tanımlarına UCM’le rinin kararlarında da rastlanmaktadır. Akayesu davasında UCMR, ko- runan dört grubun tanımını yapmıştır. Buna göre ulusal grup; hak- ların ve görevlerin birleştiği ortak vatandaşlık temelinde bir hukuki bağı paylaşan insan topluluğudur. Etnik grup; üyelerinin ortak bir dili paylaştığı grup olarak tanımlanmıştır. 150 Irka dayalı grup; dil, kültür, milliyet ve din faktörlerine bakılmaksızın, çoğunlukla bir coğrafi bölge ile belirlenen kalıtsal fiziksel özellikleri temel alan gruptur. Dini grup ise; üyelerinin aynı dini, mezhebi veya ibadet biçimini paylaştığı grup- tur. 151 145 Turhan, Uluslararası, s. 13. 146 Turhan, Uluslararası, s. 13; Tezcan/Erdem/Önok, s. 49. 147 Turhan, Uluslararası, s. 13; Tezcan/Erdem/Önok, s. 49. 148 Turhan, Uluslararası, s. 13; Tezcan/Erdem/Önok, s. 49. 149 Turhan, Uluslararası, s. 13; Tezcan/Erdem/Önok, s. 49. 150 Soykırım Sözleşmesi’ne ve Roma Statüsü’ne dâhil edilen etnik grup sadece dilbi- limsel özelliklerine göre değil, gelenekleri ve kültürel miraslarına göre belirlenir. Kabileler, etnik gruplar kavramına dâhil edilmektedir (Kim, s. 76). 151 Jørgensen, s. 288, dn.18. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 84TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 UCM, Akayesu davasında farklı bir karar vermiş ve açık olarak ko- runan dört grup olduğunu ifade ettikten sonra, dört gruptan hiçbiri- sinin kesin olarak Tutsileri ifade etmediğini belirtmiş ve II. maddede açıkça korunmuş olmasa bile, kalıcı ve durağan grupların Sözleşme tarafından korunduğunu ifade etmiştir. 152 Durağan gruplarda üyeliğin doğumla belirlendiğine aynı kararda işaret edilmiş, Mahkeme’nin po- litik gruplara ilişkin tanımının da altı çizilmiştir. Nitekim Mahkeme, politik grupları, bireyin katılışının rızasına dayandığı “durağan olma- yan” (mobile) gruplar olarak nitelemiş ve bu tür grupların Soykırım Sözleşmesi’nin uygulama alanı dışında olduğunu belirtmiştir. 153 Mağdurun ait olduğu grubun tespiti, suçun soykırım olarak nite- lenmesinde önemli rol oynamaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemeleri kararlarında mağdurun ait olduğu grubun belirlenmesinde iki farklı ölçüt kullanılmaktadır. UCMY, Jelisic kararında korunan grubu belir- lemek için pozitif ve negatif ölçüt olmak üzere iki yöntemin bulundu- ğunu belirtmiştir. Pozitif ölçüt; ulusal, ırki, etnik veya dini özelliklere göre suçun failinin belirlediği grubu ele alır. Negatif ölçüt ise; failin düşündüğü grubu değil, bireylerin kendilerinin ait olduğu ve ulusal, etnik, ırki veya dini özelliklerini gösterdiği grubu ele alır. 154 Bu bakış açısından pozitif ölçüt failin zihninde oluşturduğu grubu, negatif ölçüt ise mağdurların ait olduğu grubu esas alır. Benzer bir karar Kayishema ve Ruzindana davasında da alınmış- tır. Buna göre, etnik grubun suçun faili tarafından belirlendiği kabul edilmektedir. Bu sübjektif yaklaşıma göre, fail grubu belirlemektedir. Bununla birlikte soykırım tanımı, korunan grubun varlığı konusunda failin inancını temel almamaktadır. Bu yüzden, korunan grup objektif ölçüte göre belirlenmelidir. 155 Buna karşılık UCM, Rutaganda ve Musema davalarında farklı bir yaklaşım içine girerek, korunmuş grupların belirlenmesinde objektif yaklaşımından ziyade sübjektif yaklaşımının kullanılmasının gerekli olduğunu, ancak sübjektif yaklaşımının tek başına grubu belirlemek 152 Jørgensen, s. 288; Noëlle Quénivet, “The Report of the International Commission of Inquiry on Darfur: The Question of Genocide”, Human Rights Review, July-September 2006, s. 44. 153 Jørgensen, s. 288; William A. Schabas, “The International Legal Prohibition of Genocide Comes of Age” Human Rights Review, July-September 2004, s. 48; Kabatsi, s. 393. 154 Jørgensen, s. 289. 155 Jørgensen, s. 289. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 85TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 için yetersiz olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, Soykırım Sözleşmesi’nin, durağan ve kalıcı grupları kapsamı altında almak niyetinde olduğunu ve bir grubun, soykırım suçu kapsamında koruma altında bir grup olup olmadığını belirlemede, politik ve kültürel ortam ile bağlantılı diğer delillerin de göz önünde bulundurulması suretiyle her davada farklı şekilde değerlendirileceğini kararına eklemiştir. Ayrıca UCM, Brdjanin kararında belirttiği üzere, birden fazla grubun hedef seçildiği olaylarda, grubun belirlenmesinde negatif ölçütün kullanılamayacağı görüşündedir. Örneğin “Sırp olmayanlar” gibi bir ölçüt, grubun belir- lenmesinde uygun bir ölçüt değildir. 156 Eski Yugoslavya Uzmanlar Komisyonu, grubun belirlenmesinde farklı bir bakış açısı üzerinde tartışmalar yürütmüştür. Buna göre, A grubuna mensup fail tarafından B, C ve D grubunun yok edilmesi ka- rarlaştırılmış ise B, C ve D grupları bu açıdan homojen bir grup gibi ka- bul edilmeli ve suç buna göre belirlenmelidir. Başka bir anlatımla, soy- kırım tanımında yok etme hareketlerinin üzerinde gerçekleştirildiği ve ayrı olarak belirlenen grup, soykırım niyetinin ortaya çıkarılmasında tek bir grup gibi kabul edilmelidir. Buna karşılık, Brdjanin ve Stakic da- valarında UCMY, birden fazla grubun hedef seçildiği olaylarda, soykı- rım suçunun unsurları açısından her bir grubun ayrı değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. 157 Mağdurun, ulusal, etnik, ırki veya dini gruba ait olup olmadığının değerlendirilmesinde objektif ölçütün kabul edilmesi yönünde dok- trinde genel bir eğilim mevcuttur. Buna göre biyolojik, genetik köken, kültürel farklılıklar veya dini farklılık gibi objektif kıstaslar dikkate alınmalı, failin grubu nitelemesi veya mağdurun kendisini hangi gru- ba ait olduğuna dair taşıdığı hisse itibar edilmemelidir. 158 Kanaatimizce, soykırım suçunun mağdurunun grup olduğu 159 ve suç ile korunan hukuki menfaatin grubun maddi ve manevi varlığını devam ettirmesi olduğunu göz önüne aldığımızda, grubun belirlen- mesinde objektif ölçütün kullanılmasının gerekliliği öncelikle görü- lecektir. Nitekim ulusal, etnik, ırki veya dini özelliklerine göre grup oluşturan bireylere yönelik 76. maddede sayılan fiiller soykırım suçu- 156 Brdjanin kararı (HRW, s. 160). 157 HRW, s. 166. 158 Önok, s. 184. 159 Soykırım suçunun mağdurunun grup değil, gruba mensup bireyler olduğu da ifa- de edilmektedir (Tezcan/Erdem/Önok, s. 49). Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 86TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nu oluşturacaktır. Bununla birlikte, grubun kendi kendini nitelemesi- ne veya üçüncü kişiler tarafından yapılan nitelemeye de, faildeki sai- kin belirlenmesi açısından itibar edilmelidir. D. Suçun Maddi Konusu Suçun maddi konusu hareketin yöneldiği kişi ya da şeydir. 160 İnce- leme konumuz olan suç açısından maddi konu, suçu oluşturan ve 76. maddede sayılan hareketlerin türüne göre belirlenecektir. Kasten öl- dürme hareketinde maddi konu, öldürme fiilinin üzerinde gerçekleş- tirildiği grup üye veya üyeleridir. Bedensel veya ruhsal ağır hasarlar vermede, kendisine bedensel veya ruhsal zarar verilen üye veya üyeler suçun maddi konusunu oluşturmaktadır. Grubun, tamamen veya kıs- men yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlan- ması durumunda, zorlama eylemleri grup üye veya üyeleri üzerinde gerçekleştirilecektir. Bundan dolayı maddi konu, olumsuz koşullarda yaşamaya zorlanan grup üye veya üyeleridir. Grup içinde doğumla- ra engel olmaya yönelik tedbirlerde, tedbirlerin uygulandığı üye veya üyeler maddi konuyu oluşturmaktadır. Örneğin kadın veya erkeklerde kısırlaştırma yoluna gidilmiş ise kısırlaştırma uygulanan kişiler suçun maddi konusunu oluşturacaktır. Gruba ait çocukların başka bir gruba zorla nakledilmesinde maddi konu, gruba ait çocuklardır. E. Maddi Unsur Soykırım suçunun maddi unsuru, gerek Sözleşme metninde ge- rekse de TCK’nın 76. maddesinde sayma yöntemiyle belirlenmiştir. Soykırım suçunu oluşturan hareketler beş grup altında incelenmek- tedir. Sözleşme’de yer alan hareketlerin sınırlı sayıda olmadığı, Söz- leşme metninde geçen “as such” ibaresine dayanılarak doktrinde ileri sürülmüştür. Kanaatimizce gerek Sözleşme metninde gerekse de 76. maddede yer alan hareketler sınırlı sayıdadır 161 ve sayılan hareketlerin dışındaki hareketlerin irtikâbında soykırım suçu oluşmayacaktır. 160 Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen/A. Caner Yenidünya, 5237 sayılı Yeni TCK’ya Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, Yeniden Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara 2006, s. 469; Yüksel Ersoy, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2002, s. 71; Faruk Erem/Ahmet Danışman/Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1997, s. 236 vd. 161 Turhan, Soykırım, s. 48; Kocaoğlu, s. 151. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 87TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Soykırım suçunu oluşturan hareketler, grubun fiziksel veya biyo- lojik olarak varlığını sürdürmesini engellemeye yöneliktir. Nitekim UCMY, Krstic davasında, Soykırım Sözleşmesi’nin ve geleneksel ulus- lararası hukukun, insan grubunun fiziksel ve biyolojik olarak yok edil- mesini yasakladığını belirtmiştir. Mahkemeye göre, uluslararası örfi hukuk, soykırım tanımını fizyolojik ve biyolojik yok etme hareketle- riyle sınırlandırmıştır. Bir grubun, toplumun kalan kesiminden ken- disini ayırarak, ona bağımsız bir kimlik veren kültürel ve sosyolojik karakterine ve bu karakteri yok etmeye yönelik hareketler, soykırım tanımı içinde değerlendirilmemektedir. 162 Soykırım suçundan söz etmek için, yok etmenin ölümle sonuçlan- masına gerek yoktur. Grubun tamamen veya kısmen yok edilmesini amaçlayan ve bireylerin vücut bütünlüğü ile grubun varlığını sürdür- mesine yönelik birçok hareket soykırım suçunu oluşturacaktır. UCMR, Akayesu davasında, bir grup olarak Tutsi’lerin yok edilmesi sürecinin önemli bir parçası olarak irtikâp edilen cinsel şiddet ve tecavüz fiilleri- nin soykırım suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. 163 UCM, Krstic, Stakic davalarında, grup üyelerinin fiziksel olarak bir yerden başka bir yere naklini soykırım olarak değerlendirmemiştir. 164 Bununla birlikte Blagojevic ve Jokic davasında, zorla göçün, Sırplar ta- rafından Müslümanlardan kurtulmak ve Bosna-Hersek’in önemli bir parçasını kontrol etmek amacıyla uygulandığını belirttikten sonra, Sırplar tarafından irtikâp edilen bu eylemlerin, soykırım eylemlerin- den farklı olduğunu söylemenin güç olduğu belirtmiştir. 165 162 Mahkeme, Brdjanin, Blagojevic ve Jokic kararlarında da benzer düşüncelere yer ver- miştir, (HRW, s. 148). 163 “Bu tecavüzler, Tutsi kadınlarının, onların ailelerinin ve topluluklarının, fiziksel ve psiko- lojik olarak yok edilmesi ile sonuçlanmıştır. Cinsel şiddet, özellikle Tutsi kadınlarını hedef- leyen, onların ve bir bütün olarak Tutsi grubunun yok edilmesine katkı sağlayan sürecin önemli bir parçasıdır. Cinsel şiddet, Tutsi grubunun-Tutsi ruhunun, yaşama isteğinin ve bizzat yaşamın yok edilmesinin ilk adımıdır” (HRW, s. 150). 164 HRW, s. 151. 165 HRW, s. 151; UCMY, Skirica davasında, “Bir grubun fiziksel veya biyolojik olarak yok edilmesi için grup üyelerinin öldürülmesi gerekli değildir. Grup üyelerinin önemli kısmının öldürülmesi, bir grubun yok edilmesi için en etkili araç olmasına rağmen, diğer hareketler de grubun yok edilmesine yol açabilir. Bir grup bireylerin yanı sıra, onların tarihi, gelenekleri, üyeleri arasındaki ilişkileri, diğer gruplar ve üzerinde yaşadığı toprak parçaları ile ilişki- lerinden oluşur. Grubun fiziksel veya biyolojik olarak yok edilmesi, zorla bir yerden başka bir yere nakledilmesi sonucu olabilir, yeter ki bu nakil işlemi, grup üyelerinin ayrılmasını gerektirecek şekilde grubun artık kendini yenilemesine imkân vermeyecek bir tarzda yapıl- mış olsun. Bazı durumlarda, grup, ayrı bir grup olarak var olmasını durdurduğundan do- Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 88TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Soykırım suçunda grup üyelerinin sivil kişiler olması şart değildir. Failin yok etme özel kastının bulunması durumunda esir askeri şahıs- ların yok edilmesi de, soykırım suçu içinde düşünülebilir. 166 Soykırımı oluşturan maddi hareketlerin çok uzun süre önce tasar- lanmasına gerek yoktur. Bu açıdan soykırım suçu mutlaka taammü- den işlenmesi gerekli bir suç değildir. 167 Mukayeseli hukukta soykırım suçunun maddi unsuru konusunda çoğunlukla, Sözleşme’de yer alan hareketlere sadık kalınmıştır. Ancak bazı kanunlar, Sözleşme’de yer almayan hareketleri de düzenlemek suretiyle soykırım suçunu genişletmişlerdir. Örneğin Arnavutluk, Bel- çika, Brezilya, Çek Cumhuriyeti, Danimarka gibi ülkeler maddi unsu- ru, Sözleşme’de düzenlenen şekline benzer bir şekilde iç hukuklarına aktarmışlardır. Buna karşılık, Paraguay, gruba ait çocukların yanı sıra yetişkinlerin de başka gruplara zorla transferini, grubu zorla dağıtma- yı cezalandırmıştır (m. 319). Aynı şekilde Paraguay hukukunda gru- bun veya toplumun kendi gelenek veya kültürünü yok etmeye yönelik hareketler soykırım suçunun içinde düzenlenmek suretiyle “kültürel soykırım” da cezalandırılmıştır. Nikaragua Ceza Kanunu, soykırım su- çunun mağdurunu etnik veya dini grup ile sınırladıktan sonra, grup üyelerinin bütünlüğüne zarar vermeyi, Paraguay Ceza Kanunu’nda olduğu gibi çocukların yanı sıra yetişkinlerin de başka gruplara dâhil edilmesi ve kitlesel olarak ülke dışına çıkarmayı soykırım olarak ka- bul etmiştir (m. 549). Estonya Ceza Kanunu, yerli nüfusun ülke dışına çıkarılması ve sürgüne göndermeyi de soykırım suçu içinde düzenle- miştir (m. 611). Finlandiya, soykırım suçunu oluşturan bazı hareketleri saydıktan sonra, grubun varlığını sürdürmesini önleyen diğer hareket- lerin de soykırım suçunu oluşturacağını belirtmek suretiyle soykırım suçunu, serbest hareketli bir suç düzenlemiştir (ks. 6). Kolombiya Ceza Kanunu, zorla hamile bırakmayı da soykırım olarak değerlendirmiştir (m. 101). Türk hukukunda soykırım suçunu oluşturan hareketler beş grup halinde aşağıda incelenmiştir. layı, bireylerin zorla nakli, grubun maddi olarak yok edilmesine yol açabilir” demektedir. Ayrıca mahkeme kararında zikrettiği hususların kültürel soykırımın tanımlanması tartışması olmadığını, sadece fiziksel veya biyolojik yok etmenin anlamını açıklama girişimi olduğunu belirtmiştir (HRW, s. 152, 153). 166 UCMY, Krstic davası (HRW, s. 153). 167 Krstic davasında Mahkeme, soykırım suçunu düzenleyen Statü’nün 4 ncü maddesi- nin, soykırım suçunu oluşturan hareketlerinin önceden planlanmasını gerektirme- diğine karar vermiştir (HRW, s. 148). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 89TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 1. Kasten Öldürme Failin icrai veya ihmali hareketinin neticesinde grup üye/üyeleri- nin ölmesi, soykırım suçunu oluşturan fiillerden ilkidir. Sözleşme met- ni, grup üyelerinin öldürülmesinden bahsetmek suretiyle, ancak bir- den fazla kişinin öldürülmesinin soykırım suçunu oluşturacağı fikrini ilk bakışta uyandırmaktadır. Ancak Roma Statüsü Suçun Unsurları 168 6 (a) maddesinde, grup üyelerini öldürmenin soykırım olabilmesi için “a. failin bir veya birden fazla kişiyi öldürmesi, b. mağdurların, belli bir ulu- sal, etnik, ırki ya da dini gruba bağlı olması, c. failin, söz konusu grubu tama- men veya kısmen yok etme kastıyla hareket etmiş olması, d. fiilin, söz konusu özel kast kapsamında gerçekleştirilmesi gereklidir” denmek suretiyle, bir kişinin ölümünün de diğer şartlarının varlığı halinde soykırım suçunu oluşturacağını belirtilmiştir. 169 TCK’nın 76. maddesinde kasten öldür- meden bahsedilmesinden dolayı, diğer şartların da varlığı halinde tek kişinin öldürülmesi bile soykırım suçunu oluşturacaktır. 170 Gerek TCK’nın 76. maddesine göre gerekse de Sözleşme metnine göre soykırım suçunun oluşması için neticenin gerçekleşmesi gerekli- dir. 171 “Öldürme” fiili, “grup üyelerinin ölümüne sebep olma” şeklinde ta- nımlanmaktadır. 172 Öldürme fiili, bireyin öldürülmesi veya grup üye- lerinin kitlesel imhası şeklinde gerçekleşebilir. Akayesu davasında Mahkeme, öldürme fiilinin iki maddi unsurdan oluştuğunu belirtmiş - tir. Buna göre; mağdurun ölümü gerçekleşmeli ve ölüme, sanığın veya onun astlarının hukuka aykırı eylemleri neden olmalıdır. 173 2. Kişilerin Bedensel veya Ruhsal Bütünlüklerine Ağır Zarar Verilmesi Grup üyelerine ağır zihinsel veya bedensel zararlar verilmesi, özel kastla gerçekleştirilmesi durumunda soykırım suçunu oluşturacaktır. 168 Suçun Unsurları (Elements of Crimes), 1998 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin çalışma sistemini hazırlama- sı için oluşturduğu Hazırlık Çalışmaları Komitesi tarafından, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin daha etkin çalışması için hazırlanmıştır. 169 Başak, s. 103. 170 Turhan, Uluslararası, s. 14. 171 Bkz., Bdjanin kararı (HRW, s. 179). 172 Kalere, s. 470. 173 Kalere, s. 470; Schabas, Genocide, s. 157, 158. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 90TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Zararın ağır olması gereklidir ancak UCMR, Akayesu davasında söz konusu ağır zararın, fiziki bütünlüğe verilen kalıcı veya iyileşemez bir yara olmasına gerek olmadığını belirtmiştir. 174 Blagojevic ve Jokic kara- rında UCMY bedensel zararı; vücut şeklinin bozulmasına sebebiyet veren veya iç ve dış organlar ile duyu organlarına ciddi zararlar veren hareket olarak tanımlanmıştır. 175 Aynı kararda Mahkeme, zararın kalı- cı ve iyileşemez bir zarar anlamına gelmediğini, kişinin normal haya- tını idame ettirebilme yeteneğini kısıtlayan ağır ve uzun süreli bir za- rar olmasının yeterli olduğunu belirtmiştir. Krstic kararında, kalıcı ve iyileşemez bir zarar olmasına gerek bulunmadığını belirttikten sonra, kişiyi geçici olarak mutsuz eden, rahatsızlık veren ve gururunu kıran bir zarardan daha vahim olması gerektiğini belirtmiştir. 176 Kişiye veri- len bedensel veya zihinsel zararın ağırlığı, soykırım suçunu oluştura- cak nitelikte olup olmadığı her olaya göre ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. 177 UCMY, Blagojevic ve Jokic kararında, bedensel ve zihinsel ağır za- rar kavramına; işkence, insanlık dışı ve küçük düşürücü muameleler, tecavüzün de dâhil olduğu cinsel şiddet, dayak ile birlikte uygulanan sorgular, ölüm tehditleri ve sınır dışı etmenin de dâhil olduğunu be- lirtmektedir. 178 Tecavüz veya diğer cinsel şiddet uygulanması sonucu verilen “ağır zarar”, soykırım suçunu oluşturmaktadır. 179 Blagojevic ve Jokic davasın- da Mahkeme, tecavüzlerin, Tutsi kadınlarının, ailelerinin ve toplukla- rının fiziksel ve psikolojik olarak yok edilmesi ile sonuçlandığını, Tutsi grubunun bir bütün olarak yok edilmesine katkıda bulunan, özellikle Tutsi kadınlarını hedef olarak seçen cinsel şiddet eylemlerinin, yok etme sürecinin ayrılmaz bir parçası olduğunu, cinsel şiddetin grubun yaşama isteğini, ruhunu ve grubun kendisini yok etme sürecinin bir adımı olduğunu belirlemiştir. 180 Grup üyelerine bedensel ve zihinsel ağır zarar verilmesi hareketi- 174 Başak, s. 104; Obote-Odora, s. 394. 175 HRW, s. 180. 176 HRW, s. 180. 177 Blagojevic ve Jekic kararı (HRW, s. 180). 178 Bdjanin, Krstic davalarında da aynı konuya Mahkeme kararında değinmiştir (HRW, s. 181). 179 McKay, s. 261. 180 Mahkeme aynı sonuca Kayishema ve Ruzindana ile Musema kararlarında da var- mıştır (HRW, s. 150). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 91TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nin, soykırım suçunu oluşturması için neticenin gerçekleşmesi gerek- mektedir. 181 3. Grubun Tamamen veya Kısmen Yok Edilmesi Sonucunu Doğuracak Koşullarda Yaşamaya Zorlanması Grubun hayat şartların zorlaştırılması, failin grup üyelerini hemen öldürmesini gerektirmediği ancak sonuç olarak grubun fiziksel olarak yok edilmesini amaçladığı bir yok etme yöntemidir. 182 Soykırım su- çunun bu şekli; yiyecek kıtlığına tabi tutmak, mağdurları evlerinden çıkarmak ve tıbbi yardım hakkını reddetmek gibi hareketlerle işlene- bilir. 183 Ayrıca, aşırı çalışma ve fiziksel efor sarf etme, uygun hijyen, giyinme ve barınma koşullarının olmaması gibi grubun yavaş yavaş ölümüne yol açacak durumlarda, grubun hayat şartlarının zorlaştırıl- ması kavramına dahildir. 184 Madde metninden anlaşılacağı üzere, grup üyelerinden sadece birinin hayat şartlarının zorlaştırılması, soykırım kabul edilemeyecektir. 185 Uluslararası Hukuk Komisyonu’na, zorunlu göçe tabi tutma uy- gulamasının da soykırım suçu sayılması yönünde getirilen teklifler uygun görülmemiş ancak zorunlu göçün grubun tamamen veya kıs- men yok edilmesi amacıyla hayat şartlarını zorlaştırdığı durumlarda soykırım olarak kabul edilebileceği belirtilmiştir. 186 Grubun hayatını zorlaştırmada, neticenin ispatına gerek yoktur. Neticenin gerçekleşmesi durumunda yukarıda zikredilen iki fiilden dolayı da cezalandırılma yoluna gidilebilir. 187 UCMR, Kayishema ve Ruzindana kararında, ırza tecavüz, açlığa mahkûm etme, ihtiyaç duyulan sağlık hizmetlerinin asgari düzeyin- den mahrum bırakma, kayda değer bir zaman dilimi içinde asgari yaşamaya yetecek barınma imkânlarından yoksun kılma gibi fiillerin grubun hayatını zorlaştırma olduğuna karar vermiştir. Devletin, vatandaşları için tıbbi yardım ve asgari yiyecek maddesi 181 Brdjanin kararı (HRW, s. 181); Schabas, Genocide, s. 160. 182 Bkz., Stakic kararı (HRW, S. 184); Obote-Odora, s. 395. 183 Bkz., Tezcan/Erdem/Önok, s. 52. 184 Brdjanin kararı (HRW, S. 184). 185 Kreß, s. 481; Turhan, Uluslararası, s. 14. 186 Başak, s. 107. 187 Başak, s. 108. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 92TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 temin etme zorunluluğu, sosyal devlet ilkesinden kaynaklanan bazı gereklilikler hariç olarak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, vatandaşları için asgari yiyecek temin etmeyen bir devletin soykırım suçunu işledi- ğinden bahsedilemeyecektir. Bununla birlikte, ülke içinde bazı grup- lara yiyecek yardımı yapılırken, diğer gruplara yapılmaması; yiyecek yardımı yapılmamasının sebebinin söz konusu grubun açlığa maruz bırakılmak suretiyle yok edilmesi niyeti olması durumunda, devletin yiyecek yardımı yapmaması, diğer şartların da varlığı halinde soykı- rım suçunu oluşturacaktır. 188 Soykırım Sözleşmesi’nin İngilizce metninde geçen ve önceden he- saplamak anlamına gelen “calculated” kavramının, grubun hayat şart- larını zorlaştırma yönünde failde bulunan bir niyet olduğu yönünde doktrinde görüş belirtilmiştir. 189 4. Grup İçinde Doğumlara Engel Olmaya Yönelik Tedbirlerin Alınması Bu hareket, biyolojik soykırım olarak adlandırılmakta ve grubun çoğalma kabiliyetinin yok edilmesini amaçlamaktadır. 190 Suçun oluşu- mu için hareketin planlama aşamasında kalması yeterlidir ve niyetle- nen doğumun önlenmesi sonucunun gerçekleşmesine gerek yoktur. 191 Grup içerisindeki doğumların önlenmesine yönelik tedbirler fiziki ola- bileceği gibi kişilerin zihni veya ruhsal yeteneklerinde bırakılan tesirler sonucu da olabilecektir. 192 Örneğin, tecavüze uğrayan kişinin bundan sonra çocuk doğurmayı reddetmesi durumunda sistematik tecavüz, grup içerisindeki doğumları önlemeye yönelik tedbirdir. Bununla bir- likte tecavüz sonucu grup üyelerinde oluşan travmalar, grubun çoğal- ma isteğini etkilemesi durumunda, çocuk doğurmayı önleyici tedbir- lerden bahsedilecektir. 193 Grup içindeki doğumları önleyici tedbirlerin uygulanması hem doğrum kontrol yöntemlerinin uygulanmasını hem de uygulama yö- 188 David B. Kopel-Paul Gallant-Joanne D. Eisen, “Is Resisting Genocide A Human Right?”, Notre Dame Law Review, Vol.: 81, No.:4, s. 147. 189 Kreß, s. 481. 190 Kreß, s. 481; Schabas, Genocide, s. 172; Turhan, Uluslararası, s. 14. 191 Kreß, s. 481. 192 Obote-Odora, s. 396. 193 Obote-Odora, s. 396. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 93TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nündeki emirlerin astlar tarafından icra edilmesini içermektedir. 194 UCMR, Akayesu kararında; kısırlaştırma, zorunlu olarak doğum kon- trolü uygulama, erkek ve kadınların birbirinden ayrı tutulması ve ev- liliklerin yasaklanmasını korunan grup içinde doğumların önlenmesi olarak değerlendirmiştir. Tecavüz fiilleri, normal şartlarda soykırım suçunu oluşturmamak- tadır. Bununla birlikte, siyasi ve askeri liderler tarafından desteklenen ve yaygın bir hale ulaşan tecavüz fiillerinin, toplumun üremesini en- gellemek amacıyla icra edilmesi durumunda soykırım suçunu oluştu- racaktır. 195 5. Grup İçindeki Çocukları Başka Bir Gruba Zorla Nakletmek Uluslararası Hukuk Komisyonu’na göre “biyolojik soykırım” olarak da nitelenen, grubun çocuklarını başka bir gruba nakletmek eylemi, grubun gelecekteki varlığını ciddi biçimde etkilemektedir. 196 Bu hare- kette yer alan “zorla” (forcibly) kavramı, fiziksel zor kullanımı içerme- mektedir. Zorla kavramına, korku yarattığı sürece şiddet tehdidi, psi- kolojik baskı ve nüfuzun kötüye kullanılması da dâhil olmaktadır. 197 Uluslararası Ceza Mahkemesi Suçun Unsurları, “çocuk” terimin- den 18 yaşın altındaki kişilerin anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. Bu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesi ile uyumlu olması açısından doğru bir yaklaşımdır. Suç, tek bir çocuğun dahi olsa, söz konusu özel kast ile gruptan ayrılması ile oluşacaktır. Suçun oluşumu için çocuğun başka bir gruba katılmasını sağlamaya gerek yoktur. 198 Yok etme kastı olmadan grubun zorla başka bir yere nakledilmesi soykırım suçunu oluşturmamaktadır. Bununla birlikte, zorla başka bir yere nakledilme eylemi, soykırım niyetinin belirlenmesinde maddi va- kıa olarak kullanılabilecektir. 199 194 Kreß, s. 481. 195 Kopel- Gallant- Eisen, s. 147. 196 Başak, s. 111. 197 McKay, s. 261. 198 Kreß, s. 484; Obote-Odora, s. 398. 199 Krstic davası, (HRW, s. 151). Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 94TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 F. Manevi Unsur 1. Genel Olarak Soykırım suçunun manevi unsuru kasttır. Fail, bilerek ve isteyerek madde metninde belirtilen hareketleri gerçekleştirmelidir. Soykırım suçunun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Soykırım suçunda genel kastın yanında failde bir grubu tamamen veya kısmen yok etme özel kastı (special intent-dolus specialis) mevcut olmalıdır. 200 Bir gruba karşı sadece zalimce hareketleri tamamlama ni- yeti ile hareket edilmemeli, aynı zamanda grubu yok etme niyeti de bulunmalıdır. 201 Nitekim Jelisic, Blagojevic ve Jokic, Stakic ve Brdjanin kararlarında mahkeme, suçun oluşumu için ulusal, etnik, ırki ve dini grubun tamamen veya kısmen yok edilmesini amaçlayan özel kastın failde mutlaka bulunması gerektiğini belirtmiştir. 202 Yok etme özel kastı, grubun bağımsız ve ayrı kimliğini yok etme- ye yönelmelidir. Bu anlamda, grubun gelenek ve göreneklerini, geniş anlamda kültürünü yok etmeye yönelik hareketler soykırım suçunu oluşturmayacaktır. UCMY, Blagojevic ve Tokic kararında özel kastın, grubun bağımsız ve ayrı kimliğini yok etmeye yönelmesi gerektiğini belirtmiştir. 203 Yok etme özel kastının, failin gruba ait bireylere karşı soykırım suçunu oluşturan fiilleri irtikap etmeye başladığı zaman failde bulun- masına gerek yoktur. Fiillerin irtikâbı esnasında da sonradan eklenen özel kast, soykırım suçunu oluşturmaya yetecektir. 204 Nitekim UCMY, Krstic kararında; failin, soykırım suçunu oluşturan fiilleri işlemeye başladığı anda yok etme özel kastının bulunmamasına rağmen, fiille- rin icrası sırasında yok etme özel kastının varlığını yeterli saymıştır. 205 200 Jørgensen, s. 292; Önok, s. 186; R. Murat Önok, Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Ankara 2003, s. 151 (Önok, Perpektif olarak anılacaktır); Kalere, s. 471; Jokic, s. 281; Kreß, s. 485; Quénivet, s. 47; Turhan, Uluslararası, s. 14; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 53. 201 Jørgensen, s. 292. 202 Blagojevic ve Jokic kararında mahkeme “Statünün 4 ncü maddesi, soykırım suçunun özel kastını “ulusal, etnik, ırki veya dini grubu tamamen veya kısmen yok etmek kastı” olarak tanımlamaktadır” demektedir. (HRW, s. 146). 203 HRW, s. 147. 204 Turhan, Uluslararası, s. 15. 205 HRW, s. 147. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 95TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 Soykırım suçunun doğrudan kast ile işlenmesi gereklidir. 206 Fai- lin, gruba karşı gerçekleştirdiği eylemlerinin, grubun tamamen veya kısmen yok olmasına neden olacağını görmesi ancak buna rağmen ey- lemlerine devam etmesi durumunda soykırım suçu oluşmayacaktır. Soykırım suçunun olası kast ile işlenmesi mümkün değildir. UCMY, Blagojevic ve Jokic kararında; failin, soykırım suçunu oluşturan fiillerin işlenmesinin grubun imhası ile sonuçlanma olasılığını görmesi veya grubun kesin olarak imha olacağını bilmesinin, failde özel kastın bu- lunduğu yönünde yorumlamak için yetersiz olduğunu, grubun tama- men veya kısmen imhasının, soykırım suçunu oluşturan fiilin amacı olması gerektiğini belirtmiştir. 207 Soykırım suçunun oluşması için özel kastın gerekli olmasına kar- şın, grubun tamamen veya kısmen yok edilmesinin gerçekleşmiş ol- ması gerekmez. Bununla birlikte grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi, failde özel kastın bulunduğu şeklinde yorumlanabilir. Bu durum UCMY’nin Brdjanin kararında belirtilmiştir. 208 Soykırım suçunun oluşması için kaç kişinin yok edilmesi gerek- tiğine dair tartışmalar uluslararası ceza mahkemelerinde yapılmıştır. UCMY, Stakic kararında, soykırım suçunu diğer suçlardan ayıran nok- tanın failde bulunması gereken yok etme özel kastı olduğu, fiziksel olarak yok etmenin gerçekleşmesine gerek olmadığını belirttikten son- ra soykırım suçunun oluşması için kaç grup üyesinin mağdur olması gerektiği konusuna değinmiştir. Mahkeme’ye göre, soykırım suçunun oluşması için grubun fiziksel olarak zarar görmesine gerek olmadığı için mağdur sayısına ilişkin bir eşik sayı mevcut değildir. 209 Soykırım suçunun oluşması için eylemlerin daha önceden tasar- lanmasına gerek yoktur. Bu anlamda tasarlama kastının mevcudiyeti, suçun oluşumu için şart değildir. UCMY, Krstic davasında, benzer bir şekilde Statü’nün 4. maddesinin, yok etme fiillerinin uzun bir zaman periyodunda tasarlanmasını gerektirmediğini belirtmiştir. 210 Yok etme kastının ispatında, yok etmenin gerçekleştirilmesi için en etkili aracın seçildiğinin ispat edilmesi gerekli değildir. Seçilen yön- 206 Turhan, Soykırım, s. 48. 207 HRW, s. 147. 208 HRW, s. 148. 209 HRW, s. 148. 210 HRW, s. 148. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 96TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 temin yetersizliği, failin yok etme kastının bulunmadığı yönünde bir veri değildir. UCMY, Krstic davasında, soykırım suçunda, failin hedef- lediği grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi için en etkili aracı seçtiğinin ispatına gerek olmadığı, seçilen metodun, failin niyetini ta- mamen gerçekleştirmeye yeterli olmamasının, tamamen veya kısmen yok etmeyi gerçekleştirememesinin, yok etme kastının bulunmadığı olarak yorumlanamayacağını belirtmiştir. 211 Nitekim Mahkeme bu ka- rarı, uluslararası toplumun ilgisinin Srebrenika kentine yoğunlaşması ve BM birliklerinin bölgedeki varlığının, Sırp Ordusu’nu soykırım pla- nını tam olarak uygulamaya koyamaması üzerine vermiştir. Mukayeseli hukukta, tamamen veya kısmen yok etme kastının he- men hemen tüm ülkelerde düzenlendiği görülmektedir. İncelediğimiz ülke kanunlarından sadece İtalya’da, yukarıda da belirtildiği üzere, ayırıcı kıyafetler giymeye zorlamaya ilişkin harekette özel kast aran- mamıştır. TCK’nın 76. maddesi soykırım suçuna ilişkin düzenlemeyi yapar- ken, maddeye kaynak teşkil eden Soykırım Sözleşmesi’nde bulunma- yan bir kavramı bünyesine dahil etmiştir. Türk hukukuna göre soy- kırım suçu “bir planın icrası suretiyle” işlenmelidir. Gerek mevcut bir planın varlığını şart koşması gerekse de tamamen veya kısmen yok etme amacıyla işlenmesi, soykırım suçunun manevi unsuruna yönelik özelliklerdir. Suçun “bir planın icrası suretiyle işlenmesi” ve “tamamen veya kısmen yok etme” kavramlarının anlamları üzerinde ayrıca duru- lacaktır. 2. Plan veya Politikanın Varlığı Soykırım Sözleşmesi’nde, soykırım suçunun unsurları arasında, soykırımı bir plan veya politikanın tatbiki suretiyle icrası bulunma- maktadır. Sözleşme görüşmeleri esnasında, suçun oluşumu için hükü- met tarafından yapılan bir planın varlığının eklenmesine ilişkin öneri reddedilmiştir. Bununla birlikte, bir devlet veya devlet benzeri olu- şum tarafından organize edilmeyen veya planlanmayan soykırımın icrasının mümkün olmayacağı doktrinde savunulmaktadır. Lemkin, “plan”ın, soykırım suçunun olmazsa olmaz unsuru olduğunu belirt- miştir. Aynı şekilde Jelisic davasında UCMY, bireylerin soykırım suçu- 211 HRW, s. 150. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 97TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nu işlemelerinin teorik olarak mümkün olduğunu, soykırım suçunun bir devlet veya benzeri oluşum tarafından organize edilmesine veya planlanmasına gerek kalmadan oluşacağını belirtmiştir. 212 Soykırım Sözleşmesi gibi, soykırım suçunun oluşumu için “bir plan veya politikanın varlığı” şartını içermeyen Roma Statüsü’nün hazır- lık çalışmalarında, Birleşik Devletler tarafından yapılan ve “sistematik veya yaygın bir politika veya uygulamaya konulması” şartına ilişkin öneri kabul görmemiştir. 213 Türk hukukunda soykırımın, tasarlanmış belli bir plan çerçeve- sinde işlenmesi gereklidir. Nitekim bu durum, 76. madde metninde “bir planın icrası suretiyle” ibaresi ile belirtilmiştir. Ancak, bu planın, resmi bir devlet politikası olmasına gerek yoktur. Devlet ile bağlantısı olmayan kişiler tarafından da bu suç işlenebilir. 214 Failin, böyle bir plan veya politikanın detaylarına vakıf olması aranmamaktadır. 215 Madde metninde yer alan “bir planın icrası suretiyle” ibaresi, soykırım suçunun maddi unsuruna yeni bir unsur ilave etmemiştir. Söz konusu ibare, manevi unsurun ispatını kolaylaştırmaktadır. 216 Mukayeseli hukukta sadece Fransız Ceza Kanunu önceden düzenlenmiş bir plandan bah- setmekte, diğer ülke kanunları soykırım suçunun oluşumu için bir plan veya politikanın varlığını zorunlu kılmamaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi, bir plan veya politikanın varlığı- nın suçun oluşumu açısından önem taşımadığı ancak özel kastın ispatı konusunda iddia makamına yardımcı olduğunu çeşitli kararlarında belirtmektedir. Örneğin Krstic davasında, bir plan veya politikanın varlığının soykırım suçunun unsurlarından olmadığı, çoğu olayda bir plan veya politikanın varlığının, yok etme kastının ispatında önem ka- zandığını belirtmiştir. Benzer kararlar, Jelisic, Blagojevic ve Jokic davala- rında da göze çarpmaktadır. 217 3. Tamamen veya Kısmen Yok Etme Soykırım suçunun tanımında yer alan “tamamen veya kısmen” ibare- 212 Schabas, s. 53. 213 Kim, s. 77. 214 Önok, s. 185; Tezcan/Erdem/Önok, s. 51. 215 Turhan, Uluslararası, s. 13. 216 Turhan, Uluslararası, s. 13. 217 HRW, s. 155. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 98TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 si, soykırım kastını ifade etmektedir. 218 “Tamamen veya kısmen” ibaresi fiziksel hareketi işaret etmemektedir. Bununla beraber, seri cinayetle- rin ne zaman soykırıma dönüşeceği, bunun için bir eşik sayının bulu- nup bulunmadığı, soykırıma dönüşme aşamasının failin niyetine göre mi belirleneceği konusunda değişik görüşler mevcuttur. İbarenin anla- mı konusunda doktrinde dört farklı yaklaşım hâkimdir. İlk yaklaşım, çok fazla destek görmeyen sınırlı bir yaklaşımdır. Buna göre, soykırım kastının grubun tamamını yok etmeye yönelmesine karşın, grubun kısmen yok edilmesi fiziksel olarak gerçekleştirilmelidir. 219 Soykırım suçunun oluşması için grubun tamamen yok edilmesine gerek yok- tur. 220 Bu durum, soykırım suçunun tanımında yer alan “tamamen veya kısmen yok etme” ibaresinden kolayca anlaşılmaktadır. Tamamen veya kısmen ibaresi, nitelik veya nicelik olarak grubun önemli bir kısmının yok edilmesi anlamına gelmektedir. İkinci yaklaşım, “kısmen” kelimesi yerine “önemli” kelimesinin kul- lanılmasını temel alır. Nehemiah Robinson tarafından benimsenen bu yaklaşıma göre, sayının önemli kalması şartıyla, soykırım aynı gruba mensup çok sayıda kişinin yok edilmesini amaçlamalıdır. Bu yakla- şım, UCMR’nın Kayishema ve Ruzindana davasında, “kısmen” kelimesi- nin önemli sayıda kişinin yok edilmesi kastını gerektirdiğini belirtme- si suretiyle benimsenmiştir. Ayrıca, UCMY bir kararında; soykırımın, grubun önemli bir kısmını yok etme kastını içerdiğini, çok önemli bir kısmın yok edilmesinin kastedilmesine gerek kalmadığını belirtmiş- tir. 221 Üçüncü yaklaşım, niceliksel bir bakış açısından daha çok nitelik- sel bir bakış açısını içermektedir. Benjamin Whitetaker’ın 1985 yılında Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’na verdiği raporunda, kısmen kelimesinin, bir bütün olarak grubun tamamı veya grubun li- derleri gibi önemli bir kısmı ile bağlantılı “makul kayda değer bir sayı” anlamına geldiği belirtilmiştir. Jelisic davasında verilen ve yok edilme- 218 “Tamamen veya kısmen” ibaresi, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün ha- zırlık çalışmalarında da tartışılmış ve söz konusu ibarenin özel kastı ifade ettiği, kısmen ibaresinden gruba ait bireylerin cüzi bir miktarından daha fazlasının yok edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Young Sok Kim, The International Criminal Court: A Commentary of the Rome Statute, the Degree of Doctor of Science of Law (Yayımlan- mamıştır), University of Illinois, 2000, s. 76.) 219 Schabas, s. 49. 220 Jørgensen, s. 299. 221 Schabas, s. 49. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 99TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 leri halinde grubun yaşamı üzerinde etkileri olan kişilerin yok edil- mesinin, soykırım maksadına işaret edebileceği görüşü, söz konusu yaklaşımı temel alır. 222 Sonuncu yaklaşım ise “tamamen veya kısmen” ibaresini, belli bir bölgedeki grup üyelerini göz önüne alarak belirlemektedir. 223 Uluslararası Ceza Mahkemeleri de, “tamamen veya kısmen” kavra- mını anlamlandıracak kararlar vermişlerdir. Krstic kararında, “kısmen” ibaresinin grubun hem niteliksel hem de niceliksel olarak önemli bir kısmını ifade ettiği belirtilmiştir. Kayishema kararında, soykırım suçu- nun oluşabilmesi için grup üyelerinden kayda değer bir sayının yok edilmesi gerektiği belirtilmiştir. 224 Grubun önemli bir kısmının (a substantial part of the group) be- lirlenmesi birkaç açıdan mümkündür. Niceliksel açıdan grubun belir- lenmesi ilk yöntemdir. Niceliksel belirlemede, kesin sayılarla belirle- me yerine, grubun tümünün göz önüne alınması ve sayının, tüm grup için önemli olup olmadığının belirlenmesi gereklidir. Niteliksel açıdan grubun önemli kısmının belirlenmesinde, nitelikli kısmın grup üzerin- deki simgesel önemi ve grubun yaşamı için gerekliliği esas alınmakta- dır. Grubun önemli kısmına ilişkin bu belirlemeler, ele alınan vakıaya göre değişecektir. 225 Tek bir kişinin öldürülmesinin bile soykırım suçunu oluşturaca- ğı ileri sürülmüştür. 226 Roma Statüsü Suçun Unsurları 6 (c) (1) mad- desi, failin bir veya birden fazla kişiyi öldürmesinin soykırım suçunu oluşturacağını belirtmek suretiyle bu görüşü desteklemektedir. Bun- dan dolayı, en azından prensip olarak, eylemin, hedef alınan grubun önemli bir kısmının yok edilmesi ile sonuçlanacak bir planın parça- sı olması şartıyla, fail soykırım suçundan sorumlu tutulabilir. 227 Türk kanun koyucusu 76. maddede soykırım suçunu oluşturan hareketleri 222 Schabas, s. 50. 223 Schabas, s. 51. 224 HRW, s. 159. 225 Grubun önemli bir kısmının belirlenmesine ilişkin bkz., Krstic, Blagojevic ve Jokic, Brdjanin kararları (HRW, s. 159,160) 226 Birleşmiş Milletler çalışmaları esnasında Fransız delegesi Chaumont “Özel kast mev- cut ise, tek bir kişinin yok edilmesi bile soykırım suçunu oluşturur” demiştir. Ancak bu görüş diğer delegeler tarafından, soykırım suçu ile adam öldürme suçu arasındaki ayırımın silikleşmesinden dolayı kabul edilmemiştir (Jørgensen, s. 299). 227 Jørgensen, s. 299; Kalere, s. 471. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 100TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 sayarken, “kasten öldürme” kavramına yer vermesinden, Sözleşmede yer alan “grup üyelerinin öldürülmesi” gibi çoğul bir anlam çıkarılacak düzenlemeyi tercih etmemesinden dolayı, Türk hukukunda soykırım kastıyla tek bir kişinin öldürülmesi dahi soykırım suçunu oluşturmak- tadır. 228 Soykırım suçu sınırlı bir bölge, belediye veya il sınırları içinde iş- lenebilir. Suçun oluşması için hedeflenen grubun, ülke içindeki tüm üyelerine karşı eylemin gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Ancak bu durumda, söz konusu bölge, belediye veya il sınırları içinde bulunan grup üyelerinin, grubun tamamına göre önemli bir kısmını oluşturma- sı gereklidir. Nitekim Jelisic davasında mahkeme, Soykırım Sözleşme- sinin ve uluslararası örf hukukunun, soykırım suçunun belli bir bölge- de gerçekleştirilmesine imkân tanıdığını belirtmiştir. 229 Yok edilmeleri halinde, söz konusu grubun bekasını tehlikeye ata- bilecek olan grup liderlerinin yok edilmesi de soykırım kapsamında değerlendirilmektedir. 230 Uluslararası Ceza Mahkemesi Brdjanin, Ski- rica, Jelisic kararlarında grup liderlerinin yok edilmesinin, grubun yok edilmesi özel kastının bir kanıtı olacağını belirtmiştir. 231 “Yok etme” kavramından, grubun sosyal kimliğinin sona erdiril- mesi anlaşıldığı gibi grup üyelerinin fiziksel olarak ortadan kaldırıl- ması da anlaşılmaktadır. Alman içtihatlarında, grubun sosyal kimli- ğinin sona erdirilmesi, yok etme kavramı içinde mütalaa edilirken, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Krstic kararında yok etme kavramının, grubun fiziksel olarak ortadan kaldırılması şeklinde anlaşılması gerek- tiğini belirtmiştir. 232 4. Yok Etme Kastının İspatı Soykırım suçunda en önemli sorun, failin, soykırım suçunu oluş- turan hareketleri, madde metninde belirtilen gruplardan herhangi bi- rini tamamen veya kısmen yok etme kastı ile hareket ettiğinin ispat edilmesidir. Söz konusu durumun ispatı çok güçtür. Yok etme kastı, doğrudan ispat yoluyla veya belirti yoluyla ispat yöntemi kullanılarak 228 Turhan, Uluslararası, s. 14. 229 Jørgensen, s. 300. 230 Jørgensen, s. 302. 231 HRW, s. 160. 232 Kreß, s. 486. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 101TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 fiilin irtikabına ilişkin durumlardan çıkarılabilir. 233 Eski Yugoslavya Uzmanlar Komisyonu Raporu’nda, soykırım niyetinin belli durumlardan çıkarılabileceği belirtilmiştir. Soykırım niyetinin belli durumlardan çıkarılması fikri ilk olarak 1985 yılında Whitaker tarafından hazırlanan “Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Ceza- landırılması Sorunu Hakkında Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş Rapor”da yer almıştır. Rapora göre soykırım niyeti, mahkeme tarafından belli kanıtlar ve durumlardan çıkarılabilir. Akayesu davasında da mahkeme Tutsi’lere karşı işlenen zalimce eylemlerin sayısına, yaygın eylemlerin sadece Taba komününe değil, Ruanda’nın tamamındaki Tutsi’leri he- def almasına, mağdurların belli bir sistem içinde ve kasten Tutsi gru- bunun üyeleri arasından seçilmesine, diğer gruplara karşı eylemlerin gerçekleştirilmemesine bağlı olarak, makul şüphenin ötesinde sanığın soykırım niyetinin bulunduğuna kanaat getirmiştir. 234 Soykırım suçunda manevi unsurun oluşması açısından, yok etme kastının tüm gruba yönelmesine gerek yoktur. Kayishema ve Ruzindana davasında da belirtildiği üzere yok etme kastının, grubun önemli bir kısmına yönelmesi halinde de manevi unsurunun oluştuğundan bah- sedilecektir. Aynı şekilde Jelisic davasında grubun önemli bir kısmını veya grubun önemli temsilcilerini yok etme kastı, manevi unsur açı- sından yeterli sayılmıştır. 235 Yok etme özel kastı, faili suç işlemeye iten motivasyondan ayrıl- ması gereklidir. Failin farklı motivasyonlarının bulunması, grubu yok etme kastının varlığını veya yokluğunu doğrudan işaret etmeyecektir. Örneğin faili suça iten, ekonomik menfaat, politik avantaj veya güç elde etme isteği olabilir ancak bu failde, soykırım suçu için gerekli özel kastın olmadığını göstermeyecektir. 236 Uluslararası Ceza Mahkemeleri, soykırım suçunun oluşması için gerekli olan özel kastın vakıalardan, somut olaylardan veya amaçsal eylemin yapısından çıkarılabileceğini muhtelif kararlarında belirtmiş- tir. 237 233 Turhan, Soykırım, s. 49. 234 Jørgensen, s. 298. 235 Jørgensen, s. 302. 236 Kayishema ve Ruzindana, Krnojelac, Jelisic, Brdjanin ve Tadic kararları (HRW, s. 154). 237 Krstic, Brdjanin kararları (HRW, s. 155); Obote-Odora, s. 397; Quénivet, s. 48. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 102TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 G. Hukuka Aykırılık Unsuru Hukuka aykırılık, işlenen ve kanuni tarife uygun bulunan fiilin yalnız ceza hukuku ile değil, tüm hukuk düzeni ile çatışma halinde olması, hukukun bu fiile onay vermemesidir. 238 Ceza normunun mü- eyyide altına aldığı fiile, başka bir hukuk kuralı izin veriyorsa ve iş- lenmesini mümkün kılıyorsa “hukuka uygunluk sebebi” söz konusudur. Çalışma konumuz olan suçta herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunduğu kanaatinde değiliz. 239 VIII. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ A. Teşebbüs Soykırım suçunun oluşabilmesi için suçu oluşturan fiillerin bir ya da birkaçının işlenmiş olması yeterlidir. Ayrıca grubun tamamen veya kısmen yok edilmesine gerek yoktur. 240 Maddi unsur bölümünde izah edildiği üzere, soykırım suçunu oluşturan maddi hareketlerin bazıla- rında neticenin gerçekleşmesi aranırken, bazıları soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Örneğin kasten öldürme fiilinin, özel kastın varlığında, soykırım suçunu oluşturması için en az bir bireyin ölümü- nün gerçekleşmesi gereklidir. Bedensel veya ruhsal ağır zararlar ver- me hareketi de bir zarar suçudur ve neticenin gerçekleşmesi gereklidir. Buna karşılık, grup içinde doğumlara engel olunması veya grubun ya- şam koşullarının kötüleştirilmesinde, grubun tamamen veya kısmen yok edilmiş olmasına, başka bir anlatımla neticenin gerçekleşmesine gerek yoktur.Suçun oluşması için neticenin gerçekleşmesinin arandığı eylemlere teşebbüs mümkündür. Ancak neticenin gerçekleşmesinin aranmadığı eylemler olan grubun yaşam koşullarının kötüleştirilmesi ve grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınmasına teşebbüs mümkün değildir. TCK’nın 76. maddesinin 4. fıkrası gereğince, soykırım suçu açısın- dan zamanaşımı hükümleri uygulanmayacağından dolayı, suçun ne zaman işlendiğinin tespitinin de önemi azalmıştır. 241 Soykırım Sözleşmesi 3 (d) maddesi, soykırım suçuna teşebbüsün 238 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 479. 239 Bkz., aynı yönde Tezcan/Erdem/Önok, s. 53. 240 Önok, s. 187. 241 Tezcan/Erdem/Önok, s. 55. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 103TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 cezalandırılır bir eylem olduğunu belirtmiştir. Sözleşme doğrultusun- da bazı ülkeler, soykırım suçuna teşebbüsü, soykırım suçunu düzenle- yen madde içinde cezalandırmışlardır. Örneğin Danimarka (132 sk 2. maddesinde), Finlandiya (CK 6 ks.), İsrail (5710 sk 3. md.), teşebbüsü özel olarak düzenleyen ülkeler arasında sayılabilir. Diğer bazı ülkeler ise soykırım suçuna teşebbüs için özel bir hüküm koymamış, teşebbü- sü ceza kanunlarının genel hükümlerine bırakmışlardır. B. İçtima Soykırım suçu, bünyesinde barındırdığı özel kasttan dolayı, müs- takil bir suç tipi olarak ülkelerin ceza kanunlarında düzenlenmiştir. Soykırım suçunu oluşturan eylemlerin birçoğu, soykırım suçunu dü- zenleyen özel hükümler bulunmasa bile ülke kanunlarında cezalandı- rılan eylemlerdendir. Bununla birlikte, grup içinde doğumların önlen- mesine yönelik tedbirleri uygulamak gibi eylemler, soykırım suçunu özel olarak düzenlemeyen ülkelerde, cezasız kalan eylemler olmuştur. Soykırım suçunda fail, soykırım suçunun cezasını aldıktan sonra ay- rıca kasten öldürme ve yaralamadan dolayı ceza almayacaktır. Ancak TCK’nın 76/2. fıkrasında belirtildiği üzere, soykırım suçunu oluşturan fiillerden kasten öldürme ve kasten yaralama açısından, mağdur sayısı kadar suç oluşacak ve gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. 242 76. maddenin 2. fıkrası, TBMM Genel Kurulu’nda verilen bir önerge ile eklenmiştir. Maddeye göre fail, soykırım kastıyla birden fazla kişiyi öl- dürmüş ise öldürdüğü kişi sayısı kadar ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alacaktır. Aynı şekilde, birden fazla kişiyi yaralaması durumun- da da, yaraladığı kişi sayısı kadar ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alacaktır. Doktrinde, bu düzenlemenin özellikle yaralama suçları için kabul edilemez olduğu, failin saiki ne kadar ağır olursa olsun, söz ko- nusu cezanın failin kusuru ile orantılı olmadığı belirtilmektedir. 243 Ka- naatimizce düzenlemeye getirilen bu eleştiri yerindedir. C. İştirak Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinin (e) bendi, soykırıma iş- tirakin de cezalandırılabilir bir eylem olduğunu belirtmek suretiyle, soykırım suçunun işlenmesine yardım eden kişilerin cezasız kalması- 242 Önok, s. 187. 243 Turhan, Uluslararası, s. 15. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 104TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 nı engellemiştir. 244 Sözleşme’nin hazırlık çalışmalarında, soykırım su- çuna iştirakin ve iştirak fiillerinin tanımı konusunda değişik öneriler sunulmuştur. Amerika Birleşik Devletleri delegesi; soykırım suçunun veya soykırım fiillerine isteyerek katılmanın hukuka aykırı ve cezalan- dırılması gereken bir eylem olduğunu teklif etmiş; Fransız delegesi soy- kırım suçunun doğrudan failleri ve şeriklerinin sorumlu olduklarını, soykırıma teşebbüsün, suça teşvikin de suç olduğunu belirtmiş; Sovyet Delegesi, Sözleşmenin soykırım ile eşit şartlarda olmak üzere iştirakin ceza özelliğini belirtmesi gerektiği yönünde fikir beyan etmiştir. 245 Soykırım Sözleşmesi’nin, soykırım suçuna iştiraki ülkelerin ceza hukuku genel hükümlerine bırakmayarak, ayrı bir suç olarak düzenle- mesi, Sözleşmenin iç hukuka aktarımı sırasında bazı ülkeler tarafından kabul görmemiştir. Örneğin Birleşik Krallık, soykırım suçuna iştirakin de cezalandırılacağını belirten hükmü iç hukukuna dâhil etmemiş, iş- tiraki oluşturan fiillerin zaten mevcut hukuk sistemlerin de cezalandı- rıldığını belirtmiş ve ayrı bir hükme gerek görmemiştir. 246 Soykırım suçunda, şerikin sorumlu tutulabilmesi için şerikte ulu- sal, etnik, ırki veya dinsel grubu tamamen veya kısmen yok etmek kas- tının bulunduğunun ispat edilmesi gereklidir. Özel kastın bulunduğu, makul şüphenin ötesinde ispatlanmalıdır. Özel kast ispat edilmezse, şeriki ne soykırım suçundan ne de soykırım suçuna iştirakten cezalan- dırma imkânı yoktur. Bununla birlikte özel kastın mevcut olmaması, şerikin diğer suçlardan cezalandırılmasına engel değildir. Her ne ka- dar soykırım suçuna iştirak, özel kast olmadığından söz konusu de- ğilse de, özel kastı gerektirmeyen insanlığa karşı suçların varlığından bahsedilebilecektir. 247 Türk hukuku açısından, soykırım suçuna iştirak bir özellik arz etmemektedir. 248 IX. CEZAYI ETKİLEYEN HALLER A. Ağırlatıcı haller Türk hukukunda soykırım suçu için herhangi bir ağırlatıcı hal 244 Alex Obote-Odora, “Complicity in Genocide as Understood Through the ICTR Experien- ce”, International Criminal Law Review 2, 2002, s. 378. 245 Obote-Odora, s. 379. 246 Obote-Odora, s. 380. 247 Obote/Odora, s. 377. 248 Tezcan/Erdem/Önok, s. 55. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 105TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 düzenlenmemiştir. Mukayeseli hukukta bazı ülke kanunlarının soy kırım suçu için ağırlatıcı hal düzenlediğini görmekteyiz. Örneğin Romanya, soykırım suçunun savaş esnasında işlenmesini ağırlatıcı hal olarak düzenlemiştir (CK m. 356). B. Hafifletici Haller Türk hukukunda soykırım suçu için de herhangi bir hafifletici hal düzenlenmemiştir. Mukayeseli hukukta ise incelediğimiz kanunlar arasında, soykırım suçu için hafifletici hal düzenleyen kanun bulun mamaktadır. X. MÜEYYİDE VE KOVUŞTURMA Türk hukukunda soykırım suçu için mevcut en ağır ceza olan ağır- laştırılmış müebbet hapis cezası verilmektedir. Cezanın ağırlığı, kanun koyucunun soykırım suçunun önlenmesine verdiği önemi göstermesi açısından yerindedir. Türk hukukunda, soykırım suçunu oluşturan eylemler arasında, eylemin karşılığında öngörülen ceza bakımından bir fark yaratılmamıştır. 76. maddede yer alan beş farklı eylem için de müebbet ağırlaştırılmış hapis cezası öngörülmüştür. Belirtmeliyiz ki, soykırım suçunu oluşturan ve ağırlıkları aynı olmayan beş farklı hareketin de aynı müeyyide ile cezalandırılmış olması, ceza politikası açısından uygun bir çözüm tarzı değildir. Bu durumda, ulusal, etnik, ırki veya dini bir grubu tamamen veya kısmen yok etmek maksadıyla grup üyelerinden birini kasten öldüren kişi ile grup içinde doğumları önlemek amacıyla grup üyelerini, cinsel ilişkide bulunmamaya teşvik eden, grubun kadınlarına hamile kalmayı önleyici ilaç dağıtan kimse- nin eylemi aynı ceza ile yaptırım altına alınmış olmaktadır. Mukayeseli hukukta çoğunlukla soykırım suçu, söz konusu hukuk düzenindeki en ağır ceza ile cezalandırılmıştır. Örneğin Arnavut Ceza Kanunu, soykırım suçunu oluşturan her eylem için ayrı ceza yerine, 10 yıldan, ölüm cezasına kadar aralıklı bir ceza öngörmüştür. Danimarka Hukukunda tüm eylemler için 16 yıldan aşağı olmamak üzere, müeb- bet hapise kadar ceza belirlenmiştir. Benzer düzenlemeleri Estonya, Fin (4 yıldan müebbet hapse kadar) ve Paraguay Ceza Kanunları’nda da görmekteyiz. Buna karşın bazı ülke kanunlarının, Sözleşmede yer alan eylemler arasında cezai bakımdan farklılıklar yarattığı görülmek- tedir. Örneğin Polonya Ceza Kanunu’nda grup üyelerinin öldürülme- Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 106TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 si veya sağlıklarına ciddi zararlar verilmesine sebep olunması eylemi için 12 yıldan müebbet hapse kadar aralıklı bir ceza öngörülmüşken, grubun yaşam koşullarının kötüleştirilmesi, grup içindeki doğumları önleyici tedbirler alınması veya gruba ait çocukların başka gruplara zorla nakli 5 yıldan 25 yıla kadar hapis cezası ile yaptırım altına alın- mıştır. Aynı şekilde Meksika Ceza Kanunu da, her eylem için farklı ceza öngörmüştür. Uluslararası bir suç olan soykırım suçunun kovuşturulmasında yetkinin Soykırım Sözleşmesi’nin 4. maddesi gereğince suçun işlendiği ülke veya yetkili olan uluslararası ceza mahkemesine ait olduğunu be- lirtmiştik. Bununla birlikte, henüz Soykırım Sözleşmesi’ni imzalama- yan ülkeler için uluslararası örf hukukundan doğan bir yükümlülüğün bulunduğu yönünde düşünce her geçen gün daha da güçlenmekte- dir. 249 Roma Statüsü’nün önsözünün 6. paragrafında, uluslararası suç faillerini yargılamanın her devletin görevi olduğunun ifade edilmesi de, uluslararası örf hukukundan doğan bir yükümlülüğün bulunduğu düşüncesini desteklemektedir. Ancak Roma Statüsü, böyle bir yüküm- lülüğü uygulamamakta, sadece böyle bir yükümlülüğün uluslararası örf hukukunun bir parçası olduğunu belirtmektedir. Ülkeler, Roma Statüsü’nü imzalamak suretiyle, bu durumu kabul etmektedirler. Roma Statüsü’nün imzalanması, uluslararası örf hukukunun kabulü için gerekli olan ülke uygulamaları olarak kabul edilebilir. Bu durum- da herhangi bir ülke, Soykırım Sözleşmesi’ni imzalayıp imzalamadı- ğına bakılmaksızın, uluslararası örf hukukunun bir parçası olduğunu iddia ederek, soykırım suçunun faillerini kendi ulusal mahkemelerin- de yargılama hakkını ileri sürebilir. 250 Roma Statüsü’nün önsözünün 4. paragrafında ifade edilen ulus- lararası topluluğu etkileyen suçların cezasız kalmaması ve etkin bir kovuşturmanın mutlaka yapılması gerekliliğini öne süren devletler, soykırım suçu faillerinin kendi ülkelerinde bulunması koşuluyla yargı yetkisinin kendilerinde olduğunu belirtebilirler. Ancak bu durumda, 1948 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 1984 tarihli İşkence Sözleşmesi’nde düzenlenen uluslararası suçların kovuşturulması görevini öne süre- rek, faillerin kendi ülkelerinde bulunan devletlerin ya söz konusu fa- illeri yargılamaları ya da diğer bir ülkeye iade etmeleri gerektiği ileri 249 Kreicker, s. 316. 250 Kreicker, s. 316. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 107TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 sürülebilir (“aut dedere aut judicare”, 251 ya yargıla ya iade et ilkesi). 252 Uluslararası Adalet Divanı, 2002 yılında vermiş olduğu Democratic Republic of Congo vs. Belgium kararında, uluslararası hukuk tarafından ülkelere “evrensellik prensibi” çerçevesinde hangi sınıra kadar kovuş- turma yetkisi tanındığına ilişkin kesin bir cevabın verilmesinin güç olduğunu belirtmiştir. Divan kararında; “hâkim görüşe göre, mülkilik ilkesi gereğince, failin sınırları içinde bulunduğu devletin ve failin milliye- tine bakılmaksızın suçun işlendiği ülkenin yargı yetkisine sahip olduğu ka- bul edilmektedir. Evrensellik ilkesi gereğince sınırsız bir yargı yetkisine karşı olanlar, failin milliyetinde bulunduğu ve suçun işlendiği ülkenin egemenlik haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Bu görüş pek inandırıcı değil- dir, çünkü diğer uluslararası suçların yanı sıra soykırım suçunun işlenmesi, jus cogens’in ihlalidir ve erga omnes etkisine sahiptir. Bunun sonucu olarak da her devlet, söz konusu suçtan etkilenmektedir. Soykırım suçu, bir ülkenin ulusal sorunu değildir ve egemenlik hakları ile izah edilemez. Bundan dola- yı, ülkelerin yargı yetkilerini sınırlamak için bir neden yoktur ve her devlet, suç ile kendi arasında özel bir bağ bulunup bulunmadığında bakılmaksızın, sınırsız evrensellik ilkesi gereğince uluslararası suçları kovuşturma yetkisine sahiptir” 253 demektedir. Türk kanun koyucusu, Uluslararası Adalet Divanı’nın kararına uygun bir düzenleme yapmıştır. Soykırım suçunun düzenlendiği 76. maddenin de içinde bulunduğu İkinci Kitabın Birinci Kısmında yer alan suçlar, yabancı tarafından yabancı bir ülkede işlense ve hatta fail Türkiye’de bulunmasa dahi Türk kanunları uygulanacaktır (TCK m. 13). 254 Görüldüğü üzere 13. maddeye göre soykırım suçu için sınırlan- dırılmamış evrensellik ilkesi kabul edilmiştir. 255 Ancak sınırlandırılma- mış evrensellik ilkesinde, dünyanın herhangi bir yerinde, yabancı kişi tarafından işlenen tüm soykırım suçlarının kovuşturulmasının Türk 251 “aut dedere aut judicare” (ya yargıla ya iade et) ilkesi hakkında detaylı bilgi için bkz., Colleen Enache-Brown ve Ari Fried, “Universal Crime, Jurisdiction and Duty: The Ob- ligation of Aut Dedere Aut Judicare in International Law”, McGill Law Journal/Revue de Droit De McGill, Vol.: 43, s. 613 vd; Michael J. Kelly, “Cheating Justice by Cheating De- ath: The Doctrinal Collision for Prosecuting Foreign Terrorists-Passage of Aut Dedere Aut Judicare into Customary Law & Refusal to Extradite Based on the Death Penalty”, Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol.: 20, No.:3, 2002, s. 492 vd. 252 Kreicker, s. 316, 317. 253 Kreicker, s. 317, 318. 254 Turhan, Uluslararası, s. 12; Tezcan/Erdem/Önok, s. 47. 255 Turhan, Uluslararası, s. 12. Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 108TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 savcısı tarafından yapılması gibi fiilen imkânsız bir durumla karşıla- şılmaktadır. 256 Ayrıca böyle bir kovuşturma, uluslararası ilişkilerde de sorunlara yol açacaktır. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri’nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 12. maddesi ağır ceza mahkemelerinin on yıldan fazla hapis cezalarını ge- rektiren suçlarla ilgili davalara bakacağını belirtmesinden dolayı, Türk hukukunda, soykırım suçu için görevli mahkeme Ağır Ceza Mahke- mesidir. XI. ERMENİ TEHCİRİ OLAYININ SOYKIRIM SUÇU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ Birçok uluslararası çalışma, soykırım suçunu tanımlarken Ermeni tehcirine gönderme yapmakta ancak Ermeni tehcirinin niçin ve hangi şartlar altında soykırım olarak adlandırılması gerektiği noktasını açık- layamamaktadır. 257 Bazı çalışmalarda, 24 Mayıs 1915’te Fransa, Büyük Britanya ve Rusya tarafından Osmanlı İmparatorluğu’na verilen ortak bildirge, soykırım fiillerinin işlenmesinin delili olarak gösterilmekte- dir. 258 Ermeni tehcirine ilişkin tarihsel belgelerin ortaya çıkarılmasının ve ortaya çıkarılan tarihsel belgelerin yorumlanmasının tarih bilimi disiplini altında yapılması gerektiğini belirtmeliyiz. Bununla birlikte, tarihsel verilerin ancak ceza hukuku bakış açısından anlam kazana- bileceği, uluslararası bir suç olan soykırım suçunun mevcudiyetinin ceza hukuku kurallarına göre belirleneceği de ayrı bir gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Ermeni tehcirinin soykırım suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin değerlendirmemizi; kanunilik veya kanunsuz 256 Turhan, Uluslararası, s. 12; Tezcan/Erdem/Önok, s. 47. 257 Developments in the Law International Criminal Law, Harvard Law Review, Vol:114, May 2001, s. 1950 (Developments olarak anılacaktır); Schabas, Genocide, s. 16; Da- niela Conversi, “Genocide, Ethnic Cleansing, and Nationalism”, in Handbook of Nations and Nationalism (Ed.Gerard Delanty and Krishan Kumar), London 2006, s. 321; Ni- cole Powell, Elite Perceptions and The Adoption of An Extremist Policy of Genocide: A Comparative Case Study of Armenia and Rwanda, The Degree of Master of Art, Univer- sity of New Hampshire (Yayımlanmamıştır), September 2004, s. 37 vd; Christopher John Powell, Civilization and Genocide, The Degree of Doctor of Philosophy, Carleton University (Yayımlanmamıştır), November 2004, s. 353 vd. 258 Schabas, Genocide, s. 16; Aynı zamanda bu bildirge, “insanlığa karşı suçlar” terimi- nin ilk kez kullanıldığı belge olarak gösterilmektedir (Schabas, Genocide, s. 16). hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 109TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 suç veya ceza olmaz ilkesi, soykırım suçunun manevi unsuru ve soykı- rım suçunu oluşturan hareketler açısından değerlendireceğiz. 1982 Anayasası’nın 38. maddesi “...kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” de- mek suretiyle “suçta kanunilik ilkesi”ni ifade etmiştir. Bir fiilin suç ola- bilmesi için kendisinden önce gelen bir kanun tarafından, suç olarak tarif edilmiş olması gerekmektedir. Çağdaş ceza hukuku ilkelerinden biri olan “suçta kanunilik ilkesi”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde de “Hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hu- kuka göre suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkûm edilemez...” denmek suretiyle belirtilmektedir. Bir eylemin uluslararası hukuka göre suç sayılması için söz konusu eylemin anlaşmalarda veya uluslararası örf hukukunda suç olarak ta- nımlanmış olması gerekir. Soykırım suçunun bir uluslararası anlaşma- ya konu olması 1948 tarihli Soykırım Sözleşmesi ile mümkün olmuştur. Ayrıca söz konusu Sözleşme’nin uygulanmaya başlaması ile soykırım suçunun “ius cogens” niteliği vurgulanmıştır. Ermeni tehcirinin gerçek- leştirildiği 1915 yılında, soykırım suçunu düzenleyen bir sözleşme veya örf hukuku kuralı bulunmadığından dolayı, gerçekleştirilen bir takım fiillerin soykırım suçunu oluşturduğunu ileri sürmek “suçta kanunilik ilkesi” açısından mümkün değildir 259 . 1969 Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’ne göre, anlaşmalarda hükümlerin geriye yürüyebileceği kararlaştırılabilir. Ancak Soykırım Sözleşmesi’nde, Sözleşmenin geriye yürüyeceğini belirten herhangi bir hüküm yoktur. 260 Yukarıda açıklandığı üzere soykırım suçunun manevi unsuru kast- tır ve suçun oluşması için failde belli bir grubu tamamen veya kısmen yok etme özel kastı bulunmalıdır. Buna göre Ermeni tehcirinin, Ermeni toplumunu tamamen veya kısmen yok etme kastı ile yapılıp yapılma- dığını incelemek gerekir. Osmanlı İmparatorluğu, 1915 yılına kadar, sadece Ermeniler’in teröre bulaşan kesimine yönelik tedbir almıştır. 261 Ermeni tehciri, Osmanlı ordusu savaşta iken cephe gerisinde mühim- mat ve yiyecek konvoylarına saldırı düzenleyen, cepheye gönderilen 259 Köprülü, s. 99; Benzer şekilde bkz., Adem Sözüer, “Soykırım Değil, Çünkü...”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.: 9, Aralık 2006, s. 6; Turhan, Soykırım, s. 50. 260 Köprülü, s. 98; Sözüer, s. 8. 261 Yusuf Halaçoğlu, Sürgünden Soykırıma Ermeni İddiaları, 3. Baskı, Ocak 2007, s. 20 (Halaçoğlu, Soykırım olarak anılacaktır); aynı yazar, Ermeni Tehciri, 9. Baskı, İstan- bul 2006, s. 25 vd (Halacaoğlu, Tehcir olarak anılacaktır). Olgun DEĞİRMENCİ hakemli makaleler 110TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 takviye birliklerine baskınlar yapan, bölgede karışıklık çıkaran Ermeni- leri, yalnızca o bölgede yaşayanlar ile sınırlı kalmak üzere, bölge dışına çıkarmak amacıyla yapılmıştır. 262 Ayrıca 28 Mayıs 1915 tarihli talimat- namede, tehcir ettirilen Ermenilerin yol boyunca iaşelerinin sağlanma- sı, can ve mal güvenliklerinin korunmasına önem verilmesi valilerden istenmiştir. 263 Tehcir kararının; bir zorunluluğun sonucu alınması, sa- dece belli bir bölgede yaşayan Ermenileri hedeflemesi ve tehcir esna- sında can ve mallarının korunmasına özen gösterilmesine yönelik gö- revlilerin talimatlandırılmasından dolayı, tamamen veya kısmen yok etme kastı ile gerçekleştirilmediği açıktır. Özel kastın bulunmamasın- dan dolayı tehcir, soykırım olarak nitelendirilemeyecektir. 264 Son olarak bir grubun, ülke içinde belli bir bölgeye yerleştirilmesi, açık olarak yaşam koşullarının kötüleştirilmesi suretiyle yok edilmesi amaçlanmıyorsa, soykırım suçunu oluşturan fiiller arasında sayılma- maktadır. Soykırım tezini savunan uluslararası çalışmalar, Ermeni teh- cirini, yurt dışına sürme (deportation) olarak adlandırmakta ve yurt dışına sürmenin, insanın yaşaması için gerekli olan temel ihtiyaçların- dan yoksun etmek suretiyle, onların hastalıktan, yetersiz beslenmeden ve aşırı yorgunluktan kitlesel ölümlere sebep olduğunu belirtmekte- dir. 265 Ancak Ermeni tehciri, Osmanlı topraklarında belli bir bölümün- de yaşayan Ermenileri, savaş zorunluluklarından dolayı yine Osmanlı topraklarında başka bir yere zorla göç ettirilmesi suretiyle gerçekleşti - rilmiştir. Yoksa iddia edildiği gibi Osmanlı topraklarının dışına çıka- rılmamışlardır. Tehcir sırasında bir kısım Ermenilerin öldüğü (sayıları yaklaşık 50.000 266 ) bir gerçektir. Ancak bu ölümler, tamamen veya kıs- men grubu yok etme kastıyla gerçekleştirilen fiiller sonucu olmamıştır. Ölümlerin ana sebepleri hastalık ve kafilelere yapılan saldırılardır. XII. SONUÇ Türk kanun koyucusunun, Soykırım Sözleşmesi’ni imzalamaktan kaynaklanan uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmek için 5237 262 Halaçoğlu, Soykırım, s. 46; Halaçoğlu, Tehcir, s. 72; Turhan, Soykırım, s. 50, 51; Na- zan Moroğlu, “Hukuki Açıdan Ermeni Soykırımı İddiaları”, Belgeler ve Tanıklarla Türk- Ermeni İlişkilerinde Tarihi Gerçekler, (Ed.Aysel Ekşi), Kasım 2006, s. 80. 263 Halaçoğlu, Soykırım, s. 52, 53. 264 Bkz., Moroğlu, s. 80; Turhan, Soykırım, s. 55. 265 Schabas, Genocide, s. 168. 266 Halaçoğlu, s. 66. hakemli makaleler Olgun DEĞİRMENCİ 111TBB Dergisi, Sayı 70, 2007 sayılı TCK’nın 76. maddesinde soykırım suçunu düzenlemesi olumlu bir gelişmedir. Soykırım suçunun düzenlendiği kısmın “Uluslararası Suçlar” başlığını taşıması, suçun uluslararası bir suç olduğunu belirt- mesi ve mukayeseli hukukta çoğunlukla ülkelerin, soykırım suçunu “Uluslararası Suçlar” başlığı altında düzenlemiş olmasından dolayı ye- rindedir. Ayrıca TCK’nın Özel Hükümler bölümünün çalışma konu- muz olan suç ile başlaması, kanun koyucunun söz konusu suça verdiği önemin de bir göstergesidir. Soykırım suçu, Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan düzenlemenin birkaç ufak değişiklik dışında aynen alınması suretiyle TCK’na ithal edilmiştir. Bu haliyle, statik referans modelini benimseyen kanun ko- yucu, uluslararası ceza mahkemelerinin kararlarından da Türk huku- kunun yararlanma olanağına kavuşmasını sağlamıştır. Düzenlemenin birçok ülke kanunu ile benzer özellikler taşıdığı ve bu kapsamda uy- gun olduğunu belirtmeliyiz. Soykırım suçunda korunan grupların sınırlı sayıda olması ulusal veya uluslararası doktrinde eleştirilmiş olmasına rağmen, Türk kanun koyucusunun Sözleşme ve mukayeseli hukuktaki yaygın eğilime uy- gun olarak korunan grupları sınırlı olarak düzenlemesi, uluslararası hukuka uygunluk açısından yerindedir. Uluslararası ceza hukukun- daki gelişmelere paralel olarak, ekonomik, sosyal ve siyasal grupların da korunan gruplar içine alınması durumunda, mevcut gelişmelerin Türk hukukuna yansıtılacağını ümit etmekteyiz. Soykırım suçunu oluşturan hareketlerin sınırlı sayıda düzenlen- mesini, kültürel soykırımın kanun metnine dâhil edilmemesini, koru- nan gruplar açısından yapmış olduğumuz değerlendirmeler doğrultu- sunda uygun bulmaktayız. Soykırım suçunu oluşturan beş hareket bakımından aynı ceza- nın öngörülmüş olması, eylem ile ceza arasında dengesizliğe neden olmuştur. Mukayeseli hukuktaki düzenlemeler doğrultusunda, her hareket türü için farklılaştırılmış ceza uygulanmasının yerinde olacağı kanaatindeyiz. Son olarak, soykırım suçu için kabul edilen sınırlandırılmamış ev- rensellik ilkesinin, uluslararası ilişkilere zarar verebileceği ve savcılar için icrası imkânsız bir durum yaratacağı eleştirilerine katıldığımızı ifade etmeliyiz.

Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararları Işığında Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu

Çağdaş Evrim Ergün 01/05/2007