makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 211TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Müdafi ve vekil yetkileri ile katılan, şüpheli ve sanık hakları birbi- rinden ayrılamayan, birbirinin bütünleyici parçası olan kavramlardır. Müdafi olmazsa sanık hakkı; vekil olmazsa katılan hakkı olmaz. Bu derece iç içe geçmiş olan ceza yargılaması kişilerinden müdafi- nin ve vekilin yetkileri ile bu yetkilerin iç hukukumuzdaki sınırının ne olduğunun incelenmesi adil yargılanma ilkesinin ülkemiz hukukunda daha etkin uygulanması ve gerek müdafinin gerekse vekilin yargılama- ya daha etkin katılmasını sağlamak bakımından önem taşımaktadır. 1. Medeni Yargılama Bakımından Vekilin medeni yargılamadan kaynaklanan hukuki yardımında kural müvekkilin talimatıyla bağlı olmaktır. Talimata aykırı davranı- şından ötürü müvekkilin zararı doğarsa; vekil bunu gidermekle yü- kümlüdür. (BK 388, 389, 390, 321) Bireyin Medeni Yargılama bakımından da avukat yardımından yararlanması temel insan haklarından olan savunma hakkının gerek- lerindendir ve adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmekte- dir. (AİHS m. 6) Bunun iç hukuktaki yansıması Anayasa m. 36’dır. Anayasa m. 36, AİHS m. 6 kadar geniş yazılmamıştır. Ancak AİHS m. 6 ile birlikte yo- rumlanmalıdır. Zira bu yaklaşım aynı zamanda AY 90/son gereğidir. AİHM’in Artico-İtalya Kararı ile Airey-İrlanda Kararları Medeni Yargılamada da avukat yardımından yararlanmanın temel bir insan MÜDAFİNİN ve VEKİLİN HUKUKİ YARDIMI, SINIRLARI ile UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLARIN AİHM İÇTİHATLARI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ Ş. Cankat Taşkın * * Av. Bursa Barosu. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 212TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 hakkı olduğu ve bu kurala uyulmamasının sözleşmenin 6. maddesinin ihlali anlamına geleceğini göstermesi bakımından önemlidir. Kararlar- da ayrıca, avukat yardımından “etkin” olarak yararlanmanın önemin- den bahsedilmektedir. Eş deyişle, avukatın yargılamada bulunması yetmez; avukat aynı zamanda etkin bir hukuki yardım sunmuş olma- lıdır. 2. Ceza Yargılaması Bakımından A. Temel Kural: Savunmada Sınırsızlık ve Serbestlik I. Müdafi ve Vekilin Ceza Yargılamasındaki Yetkileri Ceza Yargılamasında kural hukuki yardımın “sınırsız” olmasıdır. (CMK 149). Bu konudaki temel kuralları AİHS 6/3. c; İHEB 11; BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/1; Anayasa m. 36; ile CMK 149-156, 197 ve 234-239 (mağdur bakımından) arasındaki hükümler belirlemektedir. Özellikle CMK 149/1 gereğince şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafi yardımından yararlanma hak- kına sahiptir. a. Müdafinin ve Vekilin Soruşturma Aşamasındaki Yetkileri Müdafi, soruşturmanın her aşamasında şüpheliye hukuki yardım- da bulunabilir (CMK 149/1). Hatta birden çok müdafi de şüpheliye hukuki yardım sunabilir. Soruşturma aşamasının her basamağında müdafinin şüpheliyle görüşme; ifade alma veya sorgu sırasında onun yanında bulunma hakkı engellenemez; kısıtlanamaz (CMK 149/3). Müdafi, soruşturma aşamasında dosya içeriğini inceleyebilir ve dosyadan istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak temin edebilir (CMK 153/1). Bu maddedeki haklardan suçtan zarar görenin vekili de aynen yararlanabileceğine göre, onun da soruşturma aşamasında dos- yadan örnek alması harca tabi olmaksızın ve vekaletname aranmaksı- zın mümkün olmalıdır (CMK 153/5). Müdafi soruşturma aşamasında şüpheliyle her zaman ve vekalet- name aranmaksızın; konuşulanların duyulamayacağı bir ortamda gö- Konuyla ilgili AİHM Kararları Prof. Dr. Bahri Öztürk-Doç. Dr. M. Ruhan Erdem’in Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, adlı kitabından alınmıştır. (9. Baskı, Seçkin Yayınevi, s. 167) makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 213TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 rüşme hakkına sahiptir. Müdafi ile şüphelinin yazışmaları denetime tabi tutulamaz (CMK 154). Bu hakkın katılan-vekil ilişkisi bakımından da uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Yani CMK 154 hükmü, mağdur ile şikayetçi ve katılanın hakları bakımından da (CMK 234/1. a-3; CMK 239) kıyasen uygulanmalıdır. Müdafinin sorguda bulunma ve sorgu sırasında da şüpheliye hu- kuki yardım sunma hakkı vardır (CMK 147/1. c; 91/6). Aynı yöndeki düzenlemeler Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasada da belirtilmektedir (CGTİHK m. 42/4; 43/3; 44/5; 68/4; 86/8. c. son; 114/5). Burada özellikle m. 44/5 çok dikkat çekici- dir. Zira tutuklunun “hücrede dahi” avukatıyla görüşme hakkı engelle- nememektedir. Ayrıca yasanın 114/4-5 hükmü de tutuklunun tutuke- vinde müdafii ile görüşmesini ve haberleşmesini güvencelemektedir. Yönetmeliklerde de tam serbestlik kuralı korunmaktadır. (Yaka- lama Yön. 20/3; 21/1. Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkındaki Yön. m. 19). b. Müdafinin ve Vekilin Kovuşturma Aşamasındaki Yetkileri: Müdafi ve vekil bakımından tam serbestlik kuralı CMK 153/4 ile karşımıza çıkmaktadır. Buna göre, müdafi ve vekil iddianamenin yargıevi (mahkeme) tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilecektir. Bu ko- nuda CMK 153/2’deki gizlilik kararı kovuşturma aşaması bakımından geçerli olamayacaktır ki kovuşturma aşaması kural olarak açıktır. Düzenleme yanlış yorumlara yol açabilir. Zira yasanın lafzi yoru- muna göre sanki yalnızca muhafaza altına alınmış olan delillerin in- celenebileceği anlaşılmaktadır. Oysa yasa amacına göre yorumlandı- ğında, inceleme yetkisinin kovuşturma aşamasının aleniliği de dikkate CMK 153 hükmü şöyledir: “Müdafinin dosyayı inceleme yetkisi: (1) Müdafi soruş- turma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harç- sız olarak alabilir. (2) Müdafinin dosyayı incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişi- nin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 214TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 alındığında; yalnızca muhafaza altındaki delillerle sınırlı olmaması ge- rektiği görüşündeyiz. Aksi halde, düzenleme ile istenilen amaca ulaşı- lamamış ve savunma hakkı kısıtlanmış olacaktır. Müdafi ve vekilin acaba otopside, yer göstermede, aramada, keşif- te bulunma hakkı var mıdır? CMK 74/2 gereğince gözlem altına alınan şüpheliye veya sanığa hakimin veya yargıevinin istemi üzerine baro tarafından müdafi ata- nır. Buradaki müdafinin de CMK 149 vd. hükümlerinde belirtilen yet- kilerle haklara sahip olması gerektiği görüşündeyiz. Acaba CMK 75’te düzenlenen şüpheli ve sanığın beden muayene- si işlemi sırasında şüphelinin veya sanığın müdafii işlemde hazır bu- lunma hakkına sahip midir? Yasa hükmünde açıkça belirtilmediğine göre müdafinin bu işlem sırasında hazır bulunma hakkı olmadığını düşünmekteyiz. Ayrıca, bu işlem, 75/3 gereğince ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu bir görevli tarafından yapılabileceğine göre; bu işlem sırasında şüpheli veya sanıkla bu görevlinin bire bir durum- da bulunması gerekmektedir. Şu halde, müdafi bu işlemde fiilen bulu- namamalıdır. Fakat acaba şüphelinin, sanığın ya da müdafinin belirlediği bir sağlık görevlisi (hekim) bu işlem sırasında hazır bulunabilecek midir? Bizce bu konuda otopsi (CMK 87) hükmü kıyasen uygulanmalı ve şüpheli, sanık ya da bunların müdafii tarafından atanan hekim beden muayenesi sırasında hazır bulunabilmelidir. Aynı gerekçelerle, CMK 76’da düzenlenen diğer kişilerin beden muayenesi işleminde, mağdur vekilinin veya mağdurun belirleyeceği bir hekimin de muayene sıra- sında hazır bulunma hakkının engellenmemesi gerektiğini düşünmek- teyiz. CMK 81’de düzenlenen “Fizik Kimliğin Tespiti” tedbirinde de şüp- helinin veya sanığın müdafii ile -olayın özelliği gerektiriyorsa- suçtan zarar görenin vekilinin de hazır bulunmasının engellenememesi ge- rektiğini düşünmekteyiz. Zira şüphelinin veya sanığın fizik kimliğinin tespiti şüpheli ya da sanık aleyhinde sonuçlar doğurabilecek bir işlem- dir. Çünkü bu işlemler sırasında kolluk görevlileri şüpheliden fotoğraf, beden ölçüsü, parmak ve avuç içi izi; bedensel özellikleri ve ses kaydı alabilmektedirler. Bu nedenle bu işlemi uygulayacak olan kolluk gö- revlilerinin hak ihlallerine yol açabileceği düşünülerek, şüpheli veya sanığın müdafiinin bu işlem sırasında hazır bulunarak hukuki yardım sağlaması ile AY 38/5’teki “hiç kimse kendisini veya kanunda gösterilen makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 215TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” Hükmü ve CMK 149’da düzenlenen şüphelinin veya sa- nığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında müdafi yardımından yararlanma hakkının engellenememesi ve kısıtlanama- ması hükmü de işlevsel kılınmış olacaktır. Bu tedbirin uygulanmasında şüpheli veya sanık bakımından CMK 149/2 ile getirilen 3 avukat sınırı uygulanamaz. Çünkü yasa metnine göre, 3 avukat sınırı ancak soruşturma evresinin “ifade alma” başlığı ile sınırlı olan bir sınırlamadır. Şu halde, bu tedbir bakımından görüşü- müze göre, şüpheli veya sanık için müdafi sayısı bakımından herhangi bir kısıtlama söz konusu değildir. Ancak fizik kimliğin tespiti işlemi kovuşturma aşamasında da yapılabileceğinden, kovuşturma aşaması bakımından zaten avukat sayısında bir sınırlama söz konusu değildir. Bu, diğer işlemler bakımından da geçerli olan temel kuraldır. CMK 83’te düzenlenen keşif sırasında da şüpheli veya sanığın mü- dafii ile suçtan zarar görenin ya da katılanın vekili hazır bulunabilirler ve kendilerine yasa ile tanınmış olan tüm yetkileri (CMK 201’deki doğ- rudan soru sorma hakkı; 177-178’deki doğrudan delil getirme hakkı dahil) kullanabilirler. CMK 85’te düzenlenen “yer gösterme” işlemi ile CMK 52/2’de gös- terilen “yüzleştirme” işlemlerinde de müdafi ile (yasada açıkça belirt- memesine rağmen ) vekilin de bulunması ve haklarını kullanması en- gellenememelidir. CMK 86 ve 87’de düzenlenen ölünün kimliğinin tespiti bakımından görüşümüze göre, müdafinin veya vekilin atayacağı hekimin bu işlem- ler sırasında hazır bulunması engellenememelidir. CMK 120/3 hükmü gereğince kişinin avukatının arama sırasında hazır bulunması engellenemez. Fakat avukata aramadan önce haber verilmez. Başka bir deyişle, aramanın özelliği “önceden haber verilmeksi- zin” yapılması olduğundan avukata önceden haber verilmemesi doğ- rudur. Fakat bizce, eğer kişinin evine gidilmişse ve arama işlemine başlanacağı kişiye söylenmişse, kişinin avukat istemesi veya avukatını seçmesi durumunda da aramaya başlamadan önce avukatın beklen- mesi doğru olacaktır. Kolluk, avukat beklenirken delillerin kaybol- maması için gereken önlemleri almalı; ancak avukat geldikten sonra aramaya başlamalıdır. Aksi halde, CMK 120/3 hükmü “uygulanamaz” hale gelecektir. Ya da ancak kişinin avukatı arama sırasında “tesadü- fen” aranılacak yerde bulunuyorsa bu hüküm uygulanabilecektir. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 216TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Aramada ve yukarıda incelediğimiz diğer koruma tedbirlerinde avukatın hazır bulunması hukuka aykırılıkları önleyecek; hukuka ay- kırı delillerin yargılamada kullanılmamasını sağlayacak ve AY 36 ile AİHS 6’da düzenlenen “adil yargılanma hakkı”nın işlevsel kılınmasının önünü açacaktır. Özellikle aramada CMK 138 ile düzenlenen “tesadüfen elde edilen deliller” konusu önem taşıdığından, kolluğun aramadaki sınırı ve ama- cı aşıp aşmadığı ancak aramada avukatın hazır bulunmasının mutlaka sağlanması ile denetlenebilecektir. Yine CMK 141/1. i hükmüne göre, hakkındaki aramanın ölçüsüz olarak gerçekleştirildiği iddiası ile şüp- helinin veya sanığın açacağı tazminat davaları da böylece azaltılmış olacaktır. II. Konuyla İlgili AİHM İçtihatları AİHM, Öcalan-Türkiye kararında savunma hakkının daha yakalama ile başlayacağını dile getirerek, Öcalan ile müdafisinin 7 gün boyunca görüştürülmemesini Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali, olarak yorum- lamış ve Türkiye’yi tazminata mahkum etmiştir. (Aynı yönde bkz. , John Murray-Birleşik Krallık Kararı) Ücretsiz müdafilik de AİHM Kararları ile önerilmektedir. AİHM; Tuan Tran Pham Hoang-Fransa Kararı’nda (aynı yönde bkz., Quaranta-İs- viçre Kararı) ücretsiz müdafiden yararlanmanın adil yargılanma hakkı- nın temel kurallarından olduğuna; ancak bu haktan yararlanabilmek içinse öncelikle şüphelinin müdafi ücretini karşılayamayacak durum- da olması ve adaletin sağlıklı işlemesi bakımından müdafi atanması- nın gerekmesi koşullarının varlığına işaret etmektedir. İkinci koşul için yargıevi olayın karmaşıklığını, suçun ve ceza- nın ağırlığını, başvurucunun tutumunu dikkate alır; değerlendirmeyi buna göre yapar. Ücretsiz avukat yardımından yararlanmak medeni yargılama bakımından da bir haktır. (Airey-İrlanda Kararı) AİHM, Golder-İngiltere Kararı’nda (21.02.1975) hükümlü ve tutuk- luların yazışmalarına ya da avukatlarıyla görüşmelerine sınırlandır- ma getirilmesini AİHS m. 8 hükmünün ihlali olarak yorumlamıştır. Yargıevine göre, bu tür sınırlandırmalar ancak AİHS 8/2’de belirtilen koşulların varlığı durumunda (ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ül- Kararlar için bkz., dn 1, a. g. e., s. 167 vd. Karar için bkz., dn 1, a. g. e., s. 177 vd. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 217TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 kenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüğü- nün korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla) uygulanabilir. Golder Kararı’ndaki gibi kendisine hakaret ettiği gerekçesiyle bir gardiyan hakkında dava açmak için avukatıyla görüşmek istemesinin önlenmesi m. 8/2’deki kısıtlama koşullarından sayılmayacak ve bu ih- lali gerçekleştiren hükümet m. 8/2’den tazminat ödemeye mahkum edilebilecektir. AİHM’in benzer nitelikteki kararları Boyle&Rice-İngiltere (27.4.1988) ve McCallum-İngiltere (30.08.1990) Silver vd&İngiltere (25.03.2983) ka- rarlarıdır. Yargıevi bu kararlarda infaz kurumlarında belirli bir dü- zenin sağlanması bakımından hükümlülerin yazışmaları dahil bazı kısıtlamalara gidilebileceğine değinmekle birlikte, hükümlülerin mek- tuplarının bazılarının yerlerine gönderilmemesi nedeniyle İngiltere’yi mahkum etmiştir. AİHM’in hükümlü-avukat haberleşmesi bakımından Campbell &İngiltere (25.03.1992) ve Schönenberder/Durmaz&Almanya (1988) ka- rarları önemlidir. Buna göre hükümlünün yazışmalarına belli sınırlar konabilir; fakat hükümlü/sanık ile avukatı arasında yapılan yazışma- ların hiçbir şekilde denetime tabi tutulamaması gerekir. Çünkü avukat ile sanık arasındaki haberleşmenin gizli olması kuraldır. Ayrıca Schönenberger/Durmaz&Almanya Kararında avukatının sa- nığın beyanda bulunmama hakkı olduğu, söyleyeceği her şeyin yargı- lamanın ilerleyen aşamalarında aleyhinde delil olarak kullanılabileceği ve ifade vermemesinin kendi yararına olacağını belirten tutuklu sanı- ğa gönderilen mektubun savcı tarafından tutukluya ulaştırılmadan 4 gün sonra avukata geri gönderilmesinin sözleşmenin 8. maddesi ile güvenceleşen haberleşmeye saygı hakkının ihlali olduğuna hükmede- rek Almanya Hükümeti’ni tazminata mahkum etmiştir. Yargıtay da yerleşik içtihat halini almış kararlarında, müdafi yar- dımından yararlanmanın önlenmesini savunma hakkının ihlali olarak görmekte ve şöyle demektedir: “Savunma hakkı hiçbir gerekçe ile kısıtla- namaz” Ayrıca savunma hakkının kısıtlanması CMK 289/1. h hükmü gereğince mutlak bozma nedenidir. Kararlar için bkz., dn 1, a. g. e., s. 177 vd. Kararlar için bkz., dn 1, a. g. e., s. 177 vd. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 218TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 III. Müdafinin Hukuki Niteliği Hakkındaki Görüşler ve Uygulamada Karşılaşılan Bazı Sorunlarla İlgili Çözüm Önerilerimiz Öğretide müdafinin sanığın yardımcısı mı yoksa temsilcisi mi ol- duğu konusu tartışmalıdır. CMK’nın gerekçesine göre, müdafi sanığın yardımcısıdır ve müdafi aynı zamanda adalete de yardım etmelidir. Avukatlık Yasası m. 1, avukatlığın hukuki sorunların çözülmesinde yardımcı, bağımsız, serbest bir kamu hizmeti olduğunu belirtmekte- dir. Ayrıca, öğretide çoğunluk müdafinin sanığın yardımcısı olduğu- nu savunmaktadır ki biz de bu görüşün CMK’nın mantığıyla daha iyi bağdaştığını düşünmekteyiz. Sanıkla müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olamayacağı açıktır. Çünkü temsil eden, temsil olunanın talimatları ile bağlı olup; bu talimatların dışında hareket etmesi söz konusu olamaz. Oysaki Ceza Yargılaması bakımından müdafinin yetkilerinin hukuk yargıla- masının tersine kural olarak “sınırsız” olduğundan müdafinin sanığın talimatlarıyla bağlı olmaması ve maddi gerçeğin ortaya çıkması için sanık talimat vermemiş olsa dahi sanığın lehine isteklerde bulunarak sanığa ve adalete yardımcı olması gerekir. Ceza Genel Kurulu 1974 yılında verdiği bir kararında şunu belirtmiştir:”Müdafii, temsil yetkisini haiz olan vekilden ayrı bir statüye tabidir ve hukuktaki vekiller kadar geniş ve mutlak bir temsil hakkını haiz değildir.” Savunma dokunulmazlığı da müdafinin hukuki yardımda bulu- nurken baskı altında kalmamasını sağlamak bakımından önemli bir düzenlemedir (TCK 128). Buna göre avukat, savunma dilekçesinde kullandığı ifadeler ve savunma yöntemi nedeniyle kural olarak suçla- namaz ve hakkında soruşturma açılamaz. Ayrıca, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları’nın 21. maddesi avukatın kişisel ya da mesleki onurunun zorunlu kıldığı hal- lerde duruşmayı terk edebileceğini ve bu durumda avukatın derhal baroyu bilgilendireceğini düzenlemektedir. Meslek Kuralları’nın 21. maddesi özellikle kovuşturma aşamasın- da yargıevi tarafından avukatın savunma hakkı ağır bir şekilde ihlal edilmişse ve avukat da gereken tüm müdahalelerde bulunmasına rağ- men bu ihlali sonuçlandıramamışsa kullanılabilir. Fakat bu durumda sanığın haklarının zedelenmemesine avukat azami özeni göstermeli- dir. Önceliğin sanığın hakkına mı yoksa mesleğin veya avukatın onu- makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 219TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 runa mı verilmesi gerektiğini avukat somut olaya göre çok iyi tahlil etmeli ve duruşmayı terk etme hakkını bundan sonra kullanmalıdır. 5271 sayılı CMK’nın sisteminde zorunlu müdafilik kural; müda- fisiz yargılama ayrıksıdır. Buna göre isteyen her şüpheliye yakalama anından itibaren müdafi atanması gerekmektedir (AİHS m. 6/3. b, c; CMK 150). İsteği halinde mağdura da vekil atanır. (CMK 234-239) Şüpheli 18 yaşından küçükse; sağır ya da dilsizse yahut kendini idare edemeyecek derecede malulse isteği aranmaksızın şüpheliye müdafi atanır. Üst sınırı 5 yıl veya üzerinde olan suçlar bakımından da şüphe- liye müdafi atanması zorunludur. Şüpheli bu müdafilere ücret ödemez ancak Türkiye Barolar Birliği’nin rücu hakkı saklıdır. Ancak burada yakın gelecekte karşılaşılabilecek sorunlardan biri de hem zorunlu müdafiliğin gerektiği hallerde kişinin müdafii olmadan yargılamaya devam edilmeyip kişiye müdafi atanması (kişiye tercih olanağı veril- memesi) hem de dönüp kişiden atanan bu müdafinin/vekilin ücreti- nin rücu edilecek olmasıdır. Görüşümüze göre bu düzenleme doğru değildir. Çünkü kişiye hem istemediği halde (zorunlu olarak) müdafi/ vekil atanmakta hem de istemediği halde atanan bu vekilin/müdafiye ödenen ücret Barolar Birliği tarafından rücu edilmektedir. Bunun yeri- ne, aşağıda önerdiğimiz çözüm uygulanmalıdır. Adil yargılanma hakkı bakımından düşünüldüğünde çok çağdaş, ilerici ve AİHM içtihatlarıyla AİHS m. 3/c ve d hükümleriyle koşut o bir düzenleme olan CMK 150 hükmü ne yazık ki uygulamada birtakım sorunlara yol açmaktadır. Görüşümüze göre, soruşturma işlemleri bakımından (yakalama anından sorgu aşamasının sonuna dek) isteyen her şüpheliye avukat atanması uygundur ve doğrudur ancak kovuşturma aşamasında iste- yen herkese ya da CMK 150/3 hükmü gereğince üst sınırı 5 yıl ve üstü ceza gerektiren her suç için müdafi atanması hükmü değiştirilmelidir. Zira hüküm şimdiki durumuyla uygulanmaya çalışıldığında, uygula- mada ciddi sıkıntılarla karşılaşılmakta; gelir durumuna ve ödeme gü- cüne bakılmaksızın herkese avukat atanması hem devletin bunun ma- liyetini karşılaması bakımından birtakım güçlükler yaratmakta; hem de kovuşturma aşamasında belli bir noktaya gelindikten sonra o dosya için görevlendirilen müdafi meslektaşlarımız dosyanın içeriğinden ha- bersiz olduğundan etkili ve doğru bir savunma yapamamaktadırlar. Ayrıca CMK 151/2 gereğince yeni atanan müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zaman olmadığını beyan ettiğinde yasanın bu- yurucu düzenlemesi gereği, müdafiye yeterli sürenin verilmek duru- Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 220TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 munda oluşu da kovuşturma aşamasındaki yargılamanın uzamasına yol açabilmektedir. Adil yargılanma açısından 151/2 doğru bir hü- kümdür fakat yasanın 150/1 ve 3 hükmü ile birlikte yorumlandığında yargılamanın uzaması gibi olumsuz bir sonuca da yol açabilmesi bakı- mından AİHS 6/1 hükmünün makul sürede yargılanma bakımından ihlali sonucunu doğurabilecektir. Özellikle de bazı ceza yargıevilerinde 9 ay 10 ay süre sonraya duruşma günü verildiği düşünüldüğünde-ki bu durum CMK 190’a açıkça aykırıdır- yargılamanın uzaması kaçınıl- maz olarak gündeme gelebilecektir. Bu sakıncanın önlenmesi bakımından soruşturma aşamasında görev verilen müdafilere aynı dosyanın kovuşturma aşamasında da görev verileceği CMK 156’ya eklenecek bir fıkra ile yasa hükmü hali- ne getirilmeli; ancak CMK 156/3 hükmü aynen korunmalıdır. Bu dü- zenleme müdafinin ya da vekilin işi en başından beri izliyor olması nedeniyle hem duruşmanın gereksiz yere uzamasını önleyecek hem de bazı hak yitimleri gerek sanık gerekse katılan bakımından engelle- nebilecektir. Örneğin uygulamada sıklıkla görüldüğü gibi, yeni atanan bir mü- dafi huzurdayken ve dosya hakkında bilgi sahibi değilken yargıevinin sanığı ya da tanığı sorgulaması sıkça görülmektedir. Böyle bir durum- da müdafiden doğru ve etkin bir savunma yapması beklenmemelidir. Zira müdafi dosya hakkında bilgi sahibi olmadığından CMK 201’den kaynaklanan soru sorma hakkını kullanamayacağı gibi; CMK 217/1 gereğince sanık, tanık, mağdur (katılan) ya da bilirkişi beyanı duruş- maya getirilip tartışıldığından yargıevi bu beyanlara göre karar vere- bilecektir. Bu halde de doğru ve etkin yargılanma hakkını düzenleyen AİHS m. 6 başta olmak üzere İHEB 10, AY 36/1 açıkça ihlal edilmiş olacak ve müdafi “noter gibi” çalışmak durumunda kalacağından TCK m. 6/1. d ile avukata verilen “yargının kurucu unsuru” ifadesi Ceza Yar- gılaması bakımından işlevsiz kılınmış olacaktır. Böyle bir durumda müdafinin CMK 151/2 hükmünü gerekçe gös- tererek sorgunun ertelenmesini istemesi gerekmektedir. Ancak böy- le bir istemde bulunulduğunda yargıevleri uygulamada çoğu kez bu haklı isteği sanığın ve tanıkların yeniden çağrılmalarındaki güçlüğü gerekçe göstererek reddetmektedirler. Dolayısıyla, CMK 156 hükmü yukarıdaki önerimiz doğrultusunda düzenlenmedikçe uygulamada avukatlardan etkili ve doğru bir savunmada bulunmaları beklenme- melidir. Zira CMK şüphelinin veya sanığın olabildiğince iyi savunul- masını öngörmekteyken, uygulama dayanağını yasadan aldığı için makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 221TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 yanlış sonuçlar doğurmakta ve böylece hem savunma hakkı kısıtlan- makta hem de müdafi yetkileri fiilen daralmış olmaktadır. Ayrıca yine CMK 150 hükmü kovuşturma aşaması bakımından düzenlenmeli ve 1. fıkraya “istemi halinde sanığın mali durumu araştırılır ve bundan sonra uygun görülürse sanığa müdafi atanır” şeklinde değişti- rilmelidir. Bu araştırmayı yargıevleri Cumhuriyet Savcılıkları aracılı- ğıyla yaptırabilecekleri gibi, baroların CMK uygulama merkezleri de adli yardım bürolarının uyguladığı ölçütleri kullanarak bu araştırmayı yapabiliriler. Araştırma yöntemi bir yönetmelikle düzenlenebilir. Bu konuda Avukatlık Yasası’nın 178/1. maddesi yol göstericidir. Kovuşturma aşaması bakımından müdafi yardımından ücretsiz olarak yararlanmak hukuk yargılamasındaki “Adli Yardım” kurumu ile koşut hale getirilmelidir. Bu sağlandığında, gerçekten mali durumu iyi olan ancak ücretsiz müdafi yardımından yararlanan kişiler kendi müdafilerini seçme yoluna gideceğinden hem uygulamada avukatlar bunun yararını görecekler hem de müdafiler önlerindeki CMK dosya yükü azalacağı için yeterli ve etkili savunma yapmaktan uzak ve no- ter görevi görme durumundan kurtulmuş olacaklardır. Böylece AİHS 6/1’de ve AY 36/1’de güvencelenen “adil yargılanma” hakkı da korun- muş ve sağlanmış olacaktır. CMK 150/2 aynen korunmalı fakat CMK 150/3’teki “üst sınırı 5 yıl” ifadesi “alt sınırı 5 yıl” olarak yeniden düzenlenmelidir. Benzeri bir düzenleme CMK 234/b 5 ve 239/1 hükümleri bakı- mından da yapılmalı ve madde hükümleri “istemi halinde mağdurun veya suçtan zarar görenin mali durumu araştırılır ve bundan sonra uygun görülürse baro tarafından avukat atanır” şeklinde yeniden düzenlenme- lidir. CMK 239/2 hükmü ise aynen korunmalıdır. Bu konuda da Avu- katlık Kanunu’nun 178/1 maddesi yol gösterici olarak düşünülebilir. Ancak burada önemle vurgulanması ve unutulmaması gereken bir nokta da Avukatlık Yasası’nın 37. maddesi gereğince avukatın hiç- bir gerekçe göstermeden iş reddetme hakkının bulunması hükmü ile CMK 150 hükmünün çatışıp çatışmadığıdır. Eş deyişle, avukat acaba kendisine baro tarafından gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşa- masında verilen bir işi reddedebilecek midir? Avukatlık Yasası CMK’ya göre özel yasadır; şu halde öncelikle uy- gulanmalıdır ve bu nedenle avukat baro tarafından gönderilmiş bir işi de kişisel ilkeleri ile bağdaşmadığı vb gerekçelerle ya da herhangi bir gerekçe göstermeden reddedilir denildiği takdirde aynı yasanın 1. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 222TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 maddesi ile avukata yüklenen “kamu görevi görme” sıfatı gözden kaçı- rılmış olacak ve şüpheli, mağdur ya da sanık bakımından önemli hak yitimleri söz konusu olabilecektir. Kaldı ki bizce CMK’nın müdafi ve vekil yetkilerine ilişkin düzenlemeleri Avukatlık Yasası’na göre ön- celikle uygulanmalıdır. Her ne kadar Avukatlık Yasası CMK’ya göre özel bir yasa olsa da müdafi/vekil yetkileri ve şüpheli/suçtan zarar gören/sanık hakları gözetildiğinde CMK hükümlerinin daha özel ol- duğu ve Avukatlık Yasası hükümlerine göre öncelikle uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Şu halde CMK uygulaması bakımından avukata işi reddetme hak- kının verilmemesi gerekmektedir. Ayrıca, uygulamada CMK’da görev yapan avukatlar bu görevi yapmak için baroya başvurmakta (gönül- lülük esası) ve bu başvuru sonucunda CMK’da görevlendirilmektedir- ler. Şu halde, hem CMK’da çalışmaya gönüllü olup hem de CMK’dan gelecek görevi-geçerli bir mazereti olmaksızın- reddetmek görüşümü- ze göre CMK mantığı ile de bağdaşmamaktadır. Bu konuda Avukatlık Yasası’nın Adli Müzahereti düzenleyen 179/1 hükmü gözetilmeli ve kural olarak avukatın kendisine baro tarafından görev yazısı verildi- ğinde bu görevi üstlenmek zorunda olduğu kabul edilmelidir. B. Ceza Yargılamasında Müdafi Yetkisindeki Kısıtlamalar CMK ve diğer mevzuat, müdafiye bir yandan önemli yetkiler ve- rirken; bu yetkileri bir yandan da önemli ölçüde sınırlamaktadır. Sınır- lamalar şöyledir: 1. CMK ile Getirilen Sınırlandırmalar 2. CGTİHK ile Getirilen Sınırlandırmalar 3. Yönetmeliklerle Getirilen Sınırlandırmalar 4. Terörle Mücadele Yasası İle Getirilen Sınırlandırmalar 1. Sınırlandırmalara İlişkin Değerlendirme CMK 149 ile şüpheli veya sanığın müdafi yardımından yararlana- bilme koşulları belirlenmiştir. Buna göre, şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında en az 1 müdafinin hukuki yardımın- dan yararlanabilir. Soruşturma veya kovuşturma evrelerinin her aşama- sında avukatın şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma ve sorgu süre- makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 223TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 since yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı kısıtlanamaz, engellenemez. Ancak belirtilen bu geniş yetki ve haklara rağmen, CMK 149/2 önemli bir kısıtlama getirmiştir. Bu kısıtlama şöyledir: a. CMK 149/2 ile soruşturma evresindeki ifade almada en çok 3 avukatın yardımından yararlanılabileceği belirtilmektedir. Prof. Bahri ÖZTÜRK’e göre 3 avukatın yardımından yararlanmak şüpheli bakımından bir teminattır. Zira kolluktaki bir hukuka aykırılık 3 avukat varsa belgelendi- rilebilecektir. Kovuşturma evresinde ise avukat sınırlaması getirilmemiştir. Gö- rüşümüze göre, kovuşturma evresinde sanığa sınırsız avukatın yardımından yararlanma olanağı tanınırken soruşturma aşamasında bu sayının 3 le sınır- landırılması sanığın savunma hakkını kısıtlamak demektir. Aynı yöndeki kısıtlama Yakalama Yön m. 20’de de vardır. Ancak, müdafinin ifade alma sırasında şüphelinin yanında bulunması ve ona hukuki yardım sunması engellenememektedir. Fakat Yönetmeliğin 23/ d maddesi ile 20. maddesi karşılaştırıldığında; 23/d ile müdafiye önemli bir kısıtlama getirildiği görülmektedir. Buna göre, “müdafi ancak hukuki yardımda bulunabilecek; şüpheliye sorulan sorulara doğrudan yanıt veremeyecek; onun yerini aldığı izlenimi doğuran herhangi bir müdahalede bulunamayacaktır. Ayrıca, müdafinin her türlü müdahalesi tutanağa geçirilir.“ Özellikle müdafinin her türlü müdahalesinin tutanağa geçirilmesi; müdafinin savunma hakkını kullanırken duraksama içerisinde kalma- sına ve hakkında soruşturma açılabileceği tehlikesi ile görevini gerek- tiği gibi yapamamasına yol açması bakımından sakıncalıdır. “Müdafi noter değildir! Müdafi, yapılan işlemin şeklen hukuka uygun olduğunun ta- nığı olmasının yanı sıra; şüphelinin hakkının ihlal edilmemesini ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlamakla da görevlidir!” Neyin müdahale olacağına kim karar verecektir? Ayrıca, onun ye- rini aldığı İzlenimi Veren ifadesi ile ne kastedilmektedir? Bu izlenimin oluştuğuna kim, neye göre karar verecektir? Savunma hakkını kulla- narak görevini yapmaya çalışan müdafinin hukuk bilgisi ile kolluktaki polis memurunun ya da jandarmadaki askerin hukuk bilgisi eşdüzeyde olabilir mi? Düzenleme AY 36/1, AİHS 6/3, İHEB 11 ve AİHM içtihadlarına aykırıdır! Bkz., dn. 1-a. g. e., s. 313. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 224TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 b. CMK 151/3, 4 ve 6’nın Değerlendirilmesi 151/3 ile TCK 220 ve 314’teki suçlardan tutuklu veya hükümlü olanların müdafileri hakkında kovuşturma açılırsa bu avukatın, o hü- kümlü veya tutuklunun müdafilik görevinden yasaklanması düzen- lenmektedir. Yasaklamayı savcı talep eder ve kovuşturmanın yapıldı- ğı yargıevi derhal karara bağlar. Karar en çok 1 yıl için verilir ve 2 kez 6’şar aylık sürelerle sınırlı olarak uzatılabilir. Görüşümüze göre yasa hükmü yerindedir. Silahlı örgüt kurmak suçun- dan tutuklu olan ya da hüküm giyen biriyle aynı örgütle çalışmaktan ya da bu örgüte yardım etmekten ötürü müdafi hakkında kovuşturma başlatılması durumunda; bu müdafi hem mesleki bağımsızlığını koruyamayacak hem de bu suça karışmış olmaktan ötürü hakkındaki ciddi bir isnadı bertaraf etmesi gerekecektir. Kural, avukatlık mesleğinin saygınlığını da korumaktadır. Bu tür eyleme karışması nedeniyle hakkında kovuşturma başlatılan bir avukatın mesleğin saygınlığı bakımından da-hüküm giymesi halinde-mesleğe devam edememesi (tedbiren açığa alınması) gerekmektedir. 151/6 da yerinde bir kısıtlamadır. Çünkü hakkında aynı örgüte üye olmak bakımından kovuşturma açılan avukat; önceki suç ortağının başka işleriyle dahi olsa, önceki suç ortağıyla bağlantı kurmamalıdır. c. CMK 153/2’nin Değerlendirilmesi Müdafinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden bir örnek alması soruşturmanın amacı bakımından tehlike oluşturacaksa, savcı- nın istemi ve sulh yargıcının kararıyla müdafinin bu yetkisi kısıtlana- bilir. Müdafi ancak iddianame yargıevi tarafından “kabul edildikten son- ra” dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir. Madde aslında müdafiye görünüşte hak vermektedir. Ancak, müdafiyi önemli iki noktada köşeye sıkıştırmaktadır. Birincisi, soruşturmanın amacı- nın tehlikeye düşmesi söz konusu olabilecekse savcı istemi ve yargıç kararıyla müdafinin dosyayı “incelemesi veya belgelerden örnek alması” kısıtlanabile- cektir. (Bu kararı yargıcın re’sen verememesi gerektiğini düşünmekteyiz. Zira yasada savcının talebi bir koşul olarak öngörülmektedir. Başka bir deyişle, Cumhuriyet savcısının istemi olmadan yargıcın kısıtlamaya karar verememe- si gerekir). Bu düzenleme savunma hakkının ihlalidir! AİHS m. 6’ya ve AY 36’ya aykırıdır! Ayrıca, düzenleme “silahların eşitliği” ilkesine de aykırıdır. Aynı soruşturmada, iddia makamı tüm dosya içeriğini inceleyip belgelerden makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 225TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 istediği gibi örnek alabilirken; savunma makamının bu yetkileri sınırlandı- rılabilecektir. Bunu da Cumhuriyet Savcısı keyfi bir taleple yargıca iletebi- lecektir. Zira soruşturma amacının tehlikeye düşürülüp düşürülmediğinin ilk takdirini savcı yapacak ve tehlikeye düşürüldüğü kanaatine vararak yetki sınırlandırılmasını yargıçtan isteyecektir. Kararı yargıcın verecek olması dü- zenleme bakımından yalnızca “görünüşte teminattır!”. Savunma makamının savunma hakkı hiçbir gerekçeyle kısıtlanamamalıdır. Kısıtlama kararına karşı itiraz olanağının öngörülmemiş olması da çok önemli bir eksikliktir ve AİHS 6 ve 13 ile AY 36/1 hükümlerine aykırıdır. Düzenlemedeki ikinci sakınca ise; düzenlemenin 4. fıkrasındadır. Buna göre müdafi ancak “kovuşturma aşamasından itibaren” dosyayı ve muhafaza altına alınmış olan delilleri inceleyebilecektir. Müdafiye kovuşturma aşama- sından itibaren verilen bu yetkinin soruşturma aşamasında verilmemiş olamsı düşündürücüdür ve bunu yasa koyucu bizce bilerek bu şekilde düzenlemiştir. “Amaç savunmayı zayıflatmaktır.” Fıkra hükmünün son cümlesinde belge örneklerini harçsız olarak alabilmesi yerindedir fakat bu kadar kısıtlamadan sonra bu kadarcık bir yetki yalnızca göstermeliktir. Aynı yöndeki düzenlemeyi Yakalama Yönetmeliği’nin 22. maddesin- de de görmekteyiz. Fakat burada m. 22/1. c. son dikkat çekicidir. Buna göre, kolluktaki soruşturma dosyasını müdafinin inceleyebilmesi için savcının yazılı emri gerekir. “Bu sınırlama dayanak hüküm olan CMK 153’e aykırıdır. Yasa ile getirilmeyen bir sınırlandırıcı hüküm yönetmelikle getirilmiştir! Bu nedenle yönetmeliğin bu cümlesinin iptali için idari yargı- ya gitmek gerekmektedir.” Ayrıca, bu sınırlandırma savunma hakkının ciddi olarak kısıtlanması anlamına gelecek ve hatta kolluk bu yetkisini kötüye kul- lanabilecektir. Madde 22/4’e göre ise; müdafinin sınırsız yetkisi ancak iddianame- nin yargıevine verilmesiyle başlar. Bize göre, yönetmelik burada yasaya göre (CMK 153/4) daha özgürlükçü yorumlanarak iddianamenin kabulünü beklemeden müdafinin bu haktan yararlanabilmesi sağlanmalıdır. Çünkü hü- kümde “ verildiği an” denmektedir. Avukatlık Yasası m. 2/son CMK 153 ve 154 ile kıyaslandığında acaba müdafi ve vekil yetkileri bakımından müdafinin veya vekilin belgelerden örnek alması için vekaletname sunması gerekecek midir? Bu bir kısıtlama olarak yorumlanabilir mi? Avukatlık Yasası’nın 2/son maddesine göre, yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadırlar. Kanunlarındaki özel hükümler saklı Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 226TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Diyelim ki soruşturma aşamasında, örneğin sorguda şüpheli mü- dafii, dosyadaki adli tıp raporunu almak ve sorguda sanığı savunurken bu belgeye dayanmak istiyor olsun. Dosyada CMK 153/2 anlamında sulh ceza yargıcının gizlilik kararının da bulunmadığını düşünelim. Şüpheli müdafinin dosyadaki birtakım belgelerin fotokopisini alma is- temi, kolluk tarafından AY md/2 son hükmündeki “vekaletname ibraz edemediği” gerekçesi ile reddedilebilecek midir? AY m. 2/ son hükmü gereğince kolluğun müdafiye yönelik bu engellemesi hukukidir. Fakat bu durumda şüphelinin savunma hakkı kısıtlanmış olmayacak mıdır? Ayrıca, AY m. 2/son hükmü mü yoksa CMK 149/1-3; 153/1; 154 hükümleri mi müdafi bakımından öncelikle uygulanacaktır? Yukarıda da belirttiğimiz gibi, CMK hükümlerinin hem şüpheli lehine olması hem de savunma hakkını düzenliyor olması bakımın- dan AY m. 2/son hükmüne göre öncelikle uygulanması gerekmek- tedir. Ayrıca soruşturma aşamasındaki işlemler bakımından şüpheli- den vekaletname ibraz etmesini istemek çoğu kez hak yitimlerine ve savunma hakkının etkin biçimde kullanılmasının engellenmesine yol açacaktır. Böyle bir istem, aynı zamanda CMK 154 ve 153/1 hükümleri gözetildiğinde yasanın mantığı ile de bağdaşmamaktadır. Öte yandan, CMK 153/1 ile şüpheli müdafiine; 153/4 hükmü ile sanık müdafiine ve 153/5 hükmü ile de suçtan zarar görenin vekiline verilen, istediği belgenin bir örneğini harçsız olarak alma hakkı; bu hakkın kullanılmasının vekaletname ibraz edilmesi koşuluna bağla- namayacağı hükmünün CMK’ya (özellikle 154. maddeye bir ek fıkra konmak suretiyle) konmamış olması; AY m. 2/son hükmü karşısında, ceza yargılamasında görev alan müdafileri ve vekilleri açıkça güç du- rumda bırakacaktır. Oysaki CMK 149/3; 153 ve 154 hükümleri birlikte değerlendiril- diğinde müdafi veya vekil bakımından dosyadaki belgelerin örneğini almanın vekaletname ibrazı koşuluna bağlanamayacağı açıkça anla- şılmaktadır. Ne var ki CMK’da müdafinin veya vekilin bu yetkisini kullanması için vekaletname ibrazına gerek olmadığı açıkça düzenlen- mediğinden; soruşturma makamları AY m. 2/son hükmünü gerekçe göstererek savunma hakkını kısıtlayabileceklerdir. Bu konudaki du- raksamaları ve hak yitimlerini engellemek için konunun CMK’da açık- ça düzenlenmesi yerinde olacaktır. kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bildi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 227TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Müdafi yetkilerinin kısıtlanması bakımından “Cumhuriyet Başsav- cılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Mahkemelerinin Kalem Hizmetlerinin Yü- rütülmesine Dair Yönetmelik”(Kısaca ‘’Yönetmelik’’ olarak adlandıracağız) 45. maddesini de incelemek gerekmektedir. Yönetmeliğin 45. maddesi yukarıda ayrıntılı olarak incelediğimiz AY m. 2/ son; CMK 149/3, 153 ve 154 hükümlerine açıkça aykırıdır. Zira gerek AY m. 2/ son hükmü gerekse CMK’nın 153. maddesi müda- finin/vekilin dosyayı “incelemesini” vekaletname ibraz etme koşuluna bağlamamıştır. Hatta bizce CMK Avukatlık Yasası’ndan daha da ile- ri giderek müdafiye/vekile “belge örneği almak için dahi” vekaletname ibraz etmesi koşulunu aramamıştır. Kaldı ki soruşturma aşamasının mantığı da işlemlerin çabuk görülmesini gerektirdiğinden hak yitim- lerinin yaşanmaması bakımından bu yaklaşım yerindedir. Fakat ne yazık ki yönetmelik hükmüne göre, soruşturma aşama- sında bırakın dosyadan örnek almayı; müdafinin/vekilin “dosyayı incelemesi dahi vekaletname veya yetki belgesi yahut görevlendirme belgesi ibraz etmek” koşuluna bağlanmıştır. Bu da yetmemiş ve dosyanın ince- lenmesi ancak Cumhuriyet Savcısı huzurunda olma koşuluna bağlan- mıştır. Bu düzenleme savunma hakkını kısıtladığı için hem CMK 149, 153 ve 154. maddesi hükümlerine; hem AY m. 2/son hükmüne hem AY 19, 36/1; 90/son ile 124. maddesi hükümlerine ve İHEB 10; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14 ile AİHS 5/3-4 ile 13. maddesine açıkça aykırıdır ve iptali için idari yargıya başvurulmalıdır. Ne var ki yönetmelik hükmü yasa hükümlerinin üzerine çıkmış ve yasa ile getirilmeyen kısıtlamalar yönetmelikle getirilmiştir. Bir hukuk devletinde yönetmeliklerle, yasaların getirdiği özgürlükler kısıtlana- maz. Kısıtlanırsa, o devlet hukuk devleti olamaz. Soruşturma evrakının incelenmesi Madde 45 - 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikâyetçi soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak şartıyla vekili olmadan da Cumhuriyet savcısından dilekçeyle başvurarak belge örneği isteyebilir. Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla “Cumhuriyet Savcısı huzurunda” incelenir. Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 228TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Ayrıca TCK’ya yasa hükümlerinin uygulanmaması suçu ih- das edilmelidir. Zira yönetmeliklerle yasa hükümlerini değiştirmek Türkiye’nin ciddi bir hukuk sorunudur. Pek çok alanda karşımıza çık- maktadır. Yönetmelikler ancak yasaların nasıl uygulanacağını gösterir ve yasadaki belirsiz noktaları giderici açıklamalar getirebilir. Yoksa yönetmeliklerle özgürlükler kısıtlanamayacağı gibi; yasaların hüküm- leri de değiştirilemez. Oysa ki 45. madde ile yasalarla şüpheliye ve müdafiine (ya da suçtan zarar görene ve vekiline) verilen tüm haklar tamamen kısıtlanmaktadır. Yönetmeliğin 45. maddesinin uygulanması sonucunda şüpheli- nin bundan bir zarar görmesi (örneğin müdafii soruşturma evrakını inceleyemediği için haksız olarak tutuklanması) durumunda şüpheli- nin CMK 141 vd. hükümlerine göre açacağı tazminat davası nedeniyle idarenin şüpheliye ödeyeceği tazminatın yönetmeliğin 45. maddesine göre savunma hakkını kısıtlayarak özgürlük kısıtlamasına yol açan kamu görevlisine AY 129/5 hükmüne göre rücu etmelidir. Burada AY 137’de ve TCK 24’te düzenlenen “kanunsuz emir” hükmü de yönetme- liğin 45. maddesini uygulayan görevlinin sıfatı gözetilerek gerekirse o kamu görevlisi hakkında uygulanmalıdır ve bu durumda da kamu görevlisinin amiri sorumlu tutulmalıdır. d. CGTİHK 59/1 ve 4’ün Değerlendirilmesi 59/1 gereği, bir hükümlünün avukatıyla vekaletname olmadan en çok üç kez görüşebilmesi mümkündür. Bu konuda kısıtlamaya gidilmesi- nin AİHS m. 6’yı ihlal ettiği görüşündeyiz. Avukatla görüşmeye sayı sınırı konmaması gerekir. 59/4 ise CMK 151/3 ve 4 ile getirilen sınırlamaya benzemektedir. Ancak buradaki birinci fark görüşme kısıtlamasının TCK 302-314 ara- sındaki suçlarla sınırlandırılmış olmasıdır. Görüşümüze göre, uygulama yerindedir. Zira terör ve silahlı örgüt suçlarında terör örgütü liderinin avu- katları aracılığı ile örgütü yönetmeye devam ettiği bilindik bir gerçektir. e. CGTİHK 59/5’in Değerlendirilmesi Bu hükümle amaçlanan devletin yargı bağışıklığını korumaktır. Buna göre; Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve kar- şılıklılık esasına uygun olmak koşuluyla; yabancı ülkelerde haklarında soruşturma veya kovuşturma yapılmakta olan, yabancı ülkede veya makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 229TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 uluslararası yargı mercilerinde dava açmak isteyen, lehinde veya aley- hinde dava açılmış olan Türk vatandaşı hükümlüler veya yabancı uy- ruklu hükümlülerle bunların yabancı uyruklu avukatları, bu soruştur- ma ve kovuşturma, açılacak ya da açılmış davalarla sınırlı olmak üzere ve vekaletname de ibraz etmek kaydıyla görüşebilirler. Vekaletname sunamayan yabancı uyruklu avukatların hükümlüyle görüşebilmesi için yanlarında Türkiye Baroları’na kayıtlı bir avukatın hazır bulun- ması gerekmektedir. Bu hüküm kötü yazılmıştır. Anlaması oldukça güçtür. Burada an- latılmak istenen bizce şudur: “Haklarında yabancı bir ülkede soruşturma veya kovuşturma başlatılan veya yabancı bir ülkede davacı ya da davalı olmak isteyen TC vatandaşı ya da yabancı uyruklu hükümlülerin kendi avukatlarıyla görüşebilmeleri için; avukatın uyruğundaki devletle Türkiye arasında bu konuda bir karşılıklılık anlaşması bulunması; ayrıca avukatın vekaletname sunması ve görüşmenin yalnızca o eylemle sınırlı olması koşulları birlikte gerçekleşmelidir. Avukatın vekaletname ibraz edememesi durumunda, görüşme sırasında yanında Türki- ye Baroları’ndan birine kayıtlı olan bir avukat hazır bulunacaktır.” Hükmün daha net açıklamasını Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkındaki Yönetmelik’te görmekteyiz. (25. madde). Buna göre, yabancı uyruklu bir avukatın Türk vatandaşı ya da yabancı uyruklu hükümlü ile görüşebilmesi için avukatın tabiiyetindeki devletle Tür- kiye arasında bu konuda bir anlaşma bulunması ve yabancı uyruklu avukatın vekaletname ibraz etmesi ya da vekaletnamesi yoksa bir Türk avukatla birlikte hükümlüyü ziyaret etmesi gerekmektedir. AİHM’e başvuru bakımından ise hükümlüler bakımından ilgili belgelerin ter- cümesinin kurumun en üst amirine ibrazı gerekmektedir. Burada ami- rin bilgilendirilmesi yeterlidir. İbrazdan bu anlaşılmak gerekir. Amirden izin almak söz konusu değildir. Aksi halde AY 36 ve AİHS m. 6 ile güvenceleşen “hak arama hürriyeti” kısıtlanmış olacaktır. f. Terörle Mücadele Yasasında Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yasa’da (29. 06. 2006 tarih ve 5532 sayılı yasa) Müdafi Yetkilerine Getirilen Kısıtlamalar Değişiklik Yasası’nın 9. maddesiyle Yasa’nın 10. maddesinde ya- pılan değişiklikle müdafi yetkileri ve sanık hakları yeniden düzenlen- miştir. 10 10 MADDE 9- 3713 sayılı kanunun 10. maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 230TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Buna göre kural olarak bu yasanın kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, öncelikle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250 ilâ 252. maddeleri uygulanır. Bu maddelerde hüküm bulunmayan hususlarda CMK’nın diğer hükümleri uygulanır. Yasa m. 10/b’ye göre, şüpheli, gözaltı süresince yalnız bir müda- fiin hukuki yardımından yararlanabilir. Gözaltındaki şüphelinin mü- dafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmi dört saat süre ile kısıtlanabilir; ancak bu süre içerisinde ifade alınamaz. 24 saat sonunda şüpheliyle görüşen müdafii, şüpheliye karşı zor kullanılıp kullanılmadığını denetlemeli ve bu konuda şüpheliden -bi- rebir görüşmede- bilgi almalıdır. Ne var ki burada da şöyle bir ciddi değiştirilmiştir. “Soruşturma ve kovuşturma usulü MADDE 10- Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250 ilâ 252. maddelerinde hüküm bulunmayan hususlarda diğer hükümleri uygulanır. Ancak; a. Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet Savcısı’nın emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir. b. Şüpheli, gözaltı süresince yalnız bir müdafiin hukuki yardımından yararlanabilir. Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmi dört saat süre ile kısıtlanabilir; ancak bu süre içerisinde ifade alınamaz. c. Şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alınırken ancak bir müdafi hazır bulunabilir. ç. Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. d. Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi üzerine hâkim kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. e. Bu Kanun kapsamında yer alan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada müdafiin savunmaya ilişkin belgeleri, dosyaları ve tutuklu bulunan şüpheli ile yaptığı konuşmaların kayıtları incelemeye tâbi tutulamaz. Ancak müdafiin terör örgütü mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi ve hâkim kararıyla, bir görevli görüşmede hazır bulundurulabileceği gibi bu kişilerin müdafiine verdiği veya müdafiince bu kişiye verilen belgeler hâkim tarafından incelenebilir. Hâkim belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu karara karşı ilgililer itiraz edebilirler. f. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz. g. 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 92. maddesinin ikinci fıkrası hükmü bu Kanun kapsamında yer alan suçlar bakımından da uygulanır. ” makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 231TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 sıkıntı doğabilecektir. Yasanın 10/e bendine göre, şüpheliyle müdafi- sinin bire bir görüşmeleri müdafiin terör örgütü mensuplarının örgüt- sel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi ve hâkim kara- rıyla, kısıtlanabilecek hatta görüşmede bir görevli hazır edilebilecektir. Müdafinin şüpheliyle görüşmesi bu gerekçeyle kısıtlandığında müdafi şüpheliye ilk 24 s içerisinde kötü muamelede bulunulduğunu nasıl öğ- renebilecektir? Bunun müdafinin işini güçleştireceği tartışmasızdır. Yasanın bu hükmü CMK 149/2 ve YİGY 20/2 ile karşılaştırıldı- ğında önemli bir kısıtlama içermektedir. Zira sözü geçen maddelere göre, şüpheli CMK kapsamındaki bir suçtan ötürü yakalanmışsa ya da gözaltındaysa 3 müdafinin yardımından yararlanabilecektir. Bu da şüpheli adına bir teminattır. Bu şekilde kolluktaki bir hukuka aykırılık belgelendirilebilecektir. Öte yandan, 10/e bendine göre, müdafinin terör örgütü mensup- larının örgütsel amaçlı ‘’haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin “Bulgu veya Belge” elde edilmesi halinde’’ şüpheliyle olan yazışmalarının hakim kararıyla incelenmesi ve hatta görüşme sırasında bir görevlinin hazır bulunması da doğru bir uygulamadır. Bir şüphelinin, avukatı aracılığıyla örgüte sözlü ya da yazılı talimat vermesi her koşulda engellenmelidir. Zira burada, şüpheli hakkından önce kamu yararı ve kamu barışı gözetilmelidir. Örneğin şüphelinin terör örgütüne müdafisi aracılığıyla haber gönderip bir yerlerde canlı bomba patlatılmasını istemesi başka bir yöntemle engellenemez. Kal- dı ki burada tüm müdafiler için bir kısıtlama getirilmemektedir. Bu yetkinin kısıtlanabilmesi için şüphelinin müdafisi aracılığıyla örgüte haber gönderdiği yönünde bulgu ya da belge elde edilmiş olması ge- rekmektedir. Bu da yetmemekte ve o belgenin (bulgunun) gerçekten terör örgütüne yardım ve haber taşıma amaçlı olduğuna karar veril- mesi gerekmektedir. Bu kararı da yargıç verecektir. Düzenleme CMK 151/3-4-5-6; CGTİK 59/4 ve Hükümlü ve Tu- tukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 20/2 maddeleriyle AİHM iç- tihatlarına da uygundur. Bu kararlardan bazıları şunlardır. 11 “Almanya’da, avukatların suça karışmış olması, yargının işlemesini en- gellemesi, sanıkları suç işlemeye teşvik ederek tutuklu bulundukları yerlerin 11 (Vural Savaş’ın Fazilet Partisi’nin temelli kapatılmasına ilişkin Anayasa Mahkeme si’ne verdiği 7.5.1999 tarihli iddianameden alınmış bölümlerdir) Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 232TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 güvenliklerinin bozulmasına neden olması ve nihayet siyasi suçlarda devlet güvenliğinin tehlikeye atılması gibi hallerde, mahkemeye, avukatı duruşma- dan çıkarma yetkisi tanınmıştır. Alman CMUK’un söz konusu hükümleri çerçevesinde yapılan uygula- malar bir çok davaya konu olmuştur. “Örneğin, cezaevindeki müvekkiliyle görüşmek isteyen bir avukata üzerini aratmadığı için giriş izni verilmemesi” üzerine yapılan şikayeti inceleyen, Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesi, Ceza- ların İnfazı Hakkında Kanun’un 24. maddesinin, cezaevi yönetimine ziyaret- çilerin üst baş arama yetkisi tanıdığına işaretle, avukatların bu konuda bir ayrıcalığa sahip olmadığına karar vermiştir. Aynı şekilde, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Alman suç örgütü “Ba- eder-Meinhof (Kızıl Ordu Cephesi) çetesi mensuplarının” bu konudaki tüm başvurularını geri çevirmiştir. “Şikayetler genelde,” cezaevi şartlarının kö- tülüğü, “diğer hükümlü ve tutuklulardan tecrit edilerek hücreye konulma,” işkence ve insanlık dışı muameleye maruz kalma ve yazışma ve haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması ve “avukatlarla görüşmelerinin engellenmesi ko- nuları üzerine yoğunlaşmıştır.” Örgüt mensuplarının Berlin’li Avukat Machler’in şikayetini inceleyen Komisyon, Sözleşmeye herhangi bir aykırılık tesbit etmemiştir. “Komisyonun değerlendirmesine göre,” özellikle tutuklunun uzun süre hücrede tecrit edi- lerek diğer hükümlü ve tutuklularla temastan men edilmesi arzu edilen bir durum olmamakla beraber, bu tür bir önlem kendisinin kaçmasını önlemek ve cezaevinin düzenini sağlamak açısından zorunlu olabilir. Kaldı ki, şikayet- çinin ziyaretçileri engellenmemiş ve hücresinde okuma malzemesi ve radyo bulundurmasına da izin verilmiştir. Ayrıca, bizzat kendisinin, “Kızıl Ordu grubunun, bu olay dolayısıyla mücadeleye devam edeceğini açıklaması ve diğer mahkumlara kaçmasına yardım için çağrıda bulunması, tecrit edilerek hücreye konulması için makul ve haklı gerekçelerdir.” Keza aynı örgütün üyesi olmakla suçlanan bayan avukat Berberich, Ekim 1970’de tutuklanmış ve Haziran 1974’de 12 yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Adı geçenin aynı gerekçelerle ve özellikle tutukluluk süresinin uzunluğu do- layısıyla Komisyona yaptığı şikayet reddedilmiştir. Aynı şekilde, anılan “ör- güt mensuplarından Baeder, Matnz, Meinhof ve Grundman’ın, kendilerinin hücreye konulmak suretiyle diğerlerinden tecrit edilmeleri, ziyaretçilerinin kısıtlanması, yazışmalarının ve gazete okumalarının engellenmesi dolayısıyla komisyona yaptıkları başvurular da kabul edilmemiştir.”Örgüt üyelerinden G. Ensslin, A. Baeder ve J. Raspe’nin 30 Ağustos 1977 Münip Stammeheim Cezaevinde esrarengiz bir şekilde ihtihar etmeleri üzerine komisyon üyeleri cezaevini ziyaret ederek cezaevi koşullarını yerinde incelemiş ve adı geçenlere makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 233TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 işkence veya aşağılayıcı muamele yapılmadığı ve ölümlerinde de bir gayrı ta- biilik bulunmadığı sonucuna varmıştır -Doç. Dr. Şeref Ünal, Milletlerarası Hukuk Açısından Güneydoğu Sorunu ve Terörle Mücadele, 1997, S. 64 ve devamı-. f. Almanya’da 1976 yılında “terör suçu” yaratan Ceza Kanunu’nun 129/ a maddesi kabul edilmiş, usul kanununda değişiklik yapılarak, bu madde ile, sınırlı sayıdaki belli suçlarda tukuklama yetkisi genişletilmiştir. “1977 yılın- da Schleyer’in kaçırılmasından sonra, terör sanığı ile avukatının temasları, eylem devam ettiği sürece tamamen yasaklanmıştır.” 1978 yılında yapılan bir başka değişiklikle, terör suçu kuşkusu mevcut bulunan durumlarda “evde arama yapmak yetkisi” genişletilmiş, terör sanığı ile avukatının görüşmesi sırasında araya “ayırıcı bir cam” konulması uygulaması getirilmiştir (m. 148/2). 1986 yılında terör suçunun cezası ağırlaştırılmış, terör suçuna tahrik suçu yaratılmıştır -Prof. Dr. Feridun Yenisey, 13. 05. 1992 tarihli Cumhuri- yet Gazetesi-. g. Yunanistan’da Terörle Mücadele Kanunu basına aşırı kısıtlamalar ge- tirmiştir. h. Alman CMUK’un 1975 değişikliği ile, soruşturmanın hiçbir aşama- sında, sanık tarafından seçilen avukat sayısının üçü geçmeyeceği kuralı ko- nulmuştur. i. Fransa’da, 1970 den beri, CMUK’un 110. maddesinde olduğu gibi tu- tuklamada üst sınır yoktur. (Yeni CMK yasamızda 102. madde ile tutuklama süresi sınırlandırılmıştır) j. “Tüm demokratik ülkelerde, polise verilen yetkiler genişletilmiş; Tele- fon dinleme, bilgisayarın suç araştırmasında kullanılması, adam izleme, gizli ajan kullanılması, peşine polis takma, belirli durumlarda uzaktan teknik alet- lerle konutların içininin dinlenilmesi yasalaştırılmıştır.” İstanbul Barosunca düzenlenen ve 3-24 Şubat 1995 tarihleri arasında ya- pılan “Hukuka Aykırı Deliller sempozyumu”nda konuşan “Prof. Dr. Feridun Yenisey,” bu konuda şu bilgileri veriyor: (Devlet güvenliğini ilgilendiren veyahut da örgütlü suç dediğimiz suç- larda, genel ceza muhakemesinden farklı bir hüküm gurubu var mı? Evet, var. “Dünyanın her ülkesinde, örgütlü suçluluk nedeniyle, toplumda yaşa- yan fertlerin hakları ve özgürlükleri daha çok kısıtlanıyor. Terör işin içine gi- rince daha sıkı bir kısıtlama olduğunu görüyoruz.” Şimdi burada birkaç örnek verelim, Batı kanunlarında yeni uygulanmaya başlayan, Bunlardan birincisi, Trol-a metodu dediğimiz metot. Bilgisayar kullanılıyor sanık yakalamak için. Bilgisayar nasıl kullanılıyor? Belli krimojen özellikler tespit ediliyor ve bu Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 234TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 belli kriminojen özellikleri taşıyan kişilerin bilgisayardan taraması yapılıyor. İki milyonluk bir şehirden özellikleri ortaya koyarak yüz bine indiriyorsunuz, tekrar tarama yapıp elli bine, yirmi bine, on bine, beş yüz, altı yüze iniyor ve o beş yüz, altı yüz kişinin hayatı izlenmeye başlıyor. Bunlar potansiyel terör eylemcisi yahut potansiyel örgütlü suçluluk elemanı olarak kabul edilebiliyor. Tabii kriminojen özellik gösteren davranış taşıyorlarsa. Ve böylece gerçekten birçok suç ortaya çıkartılmış. Özellikle de mali suçlarda, ekonomik suçlarda bu yapılıyor. Bütün banka trend aksiyonları bilgisayar vasıtasıyla taranmaya başlıyor, en çok hareket hangi hesapta var? İsimler birleştiriliyor, birçok for- müller filan var. Onlara göre adamı gözaltına alıyorlar, Fakat bu yakalayarak değil, hareketleri takip ediliyor, telefonu dinleniyor kapısının önüne sabit bir video kamerası konuyor ve evinin önü 24 saat kameraya alınıyor, otomobili- ne bir biker konuluyor. Nereye giderse adam izleniyor ve daha sonra da eğer bu kişi gerçekten bir şüphe sebebi bulunarak gözaltına alınırsa, yakalanırsa onunla temas eden herkes de şüpheli durumuna giriyor. “İşte Di Pietro’nun çalışma sistemi bu:Temiz eller operasyonu bu yöntemlerle yapılıyor).” Yine Prof. Dr. Feridun Yenisey, 7.2.1995 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesi’ne yazdığı “Mafyayı Önleme Yasasının Önemi” başlıklı makalesinde, konunun bir başka yönüne ışık tutuyor: (İtalya’da yeni bir Ceza Muhakemesi Kanunu hazırlandı. Bu kanun, ha- len Amerika’da uygulanmakta olan taraf muhakemesi sistemini Avrupa’ya taşıdı. Ancak yapılan bu değişiklik, bütün iyi niyetlere rağmen başarı sağla- madı. Özellikle örgütlü suçluluk alanında büyük oranda artış oldu. “Bunun üzerine 1991 yılında çıkarılan bir dizi yasa ile savcı ve polisin yetkileri geniş- letildi. Yeni bilimsel metotların, suç izi araştırılmasında uygulanması kabul edildi.” Bilgisayarın suç izi bulunmasında kullanılması büyük başarı sağladı. Meselâ vergi kayıtları veya kişisel bilgiler içeren veriler sorgulanarak şüphe- lilere ulaşmak mümkün oldu. Gizli ajan kullanılması, telefonların yanı sıra evde yapılan konuşmaların uzaktan teknik aletlerle dinlenmesi yasallaşınca, örgütler ardı ardına su yüzüne çıkarıldı. Temiz eller operasyonunun bir tek kişinin başarısı değil. Sistemde yapılan değişikliğin bir sonucu olduğu gözden uzak tutulmamalıdır) Konuyla ilgili diğer AİHM Kararları da şunlardır: (Selahattin Erdem-Almanya Kararı) Selahattin Erdem, PKK terör örgütünün Almanya Bölgesi 2. so- rumlusudur. Cezaevindeyken avukatı aracılığı ile terör örgütüne bilgi makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 235TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 aktarmaya devam etmektedir. Alman Hükümeti, kendi iç mevzuatı- nı ihlal etmek pahasında da olsa Selahattin Erdem’in avukatıyla olan görüşmesi sırasında bir baskın düzenler ve Selahattin Erdem’in avu- katının üzerinde terör örgütüne iletilmek üzere düzenlenmiş olan ta- limatlar bulur. Erdem’in avukatı hakkında hem baro disiplin soruşturması açar hem de cezai soruşturma başlatılır. Avukat meslekten ihraç edilir; tem- yiz başvurusu ise yargı tarafından reddolunur. Aynı zamanda avukat, hakkındaki ceza kovuşturmasından da hüküm giyer. Bunun üzerine Erdem’in avukatı AİHM’e başvurarak AİHS 6. maddesinin ihlal edildiğini; kendisinin aranması ile iç hukuk kuralla- rının çiğnendiğini ve bu nedenle de Almanya Hükümeti’nin tazmina- ta mahkum edilmesi gerektiğini savunur. AİHM “Alman Hükümeti’ni haklı bularak Erdem’in avukatının talebini reddeder. Terör suçlarında müdafi yetkilerinin sınırlandırılabileceğine karar verir.“ Benzeri bir yaklaşımı AİHM Lawless-İrlanda ve İrlanda Birleşik Kral- lık Kararları’nda da göstermiş ve terörle mücadele sırasında şüpheli ve sanık hakları bakımından birtakım olağanüstü kısıtlamalara gidilmesi- nin sözleşmeyi ihlal etmeyebileceğine önemle değinmiştir. Yasa hükmündeki belki de tek eleştirilecek nokta, görüşmede bu- lunacak olan görevlinin kim olacağıdır. Bunu yargıç takdir edecektir. Fakat yargıç, bu görevlinin kolluk görevlisi olmamasına dikkat etme- lidir. Bu görevli, olaydan tamamen bağımsız olan ve hukuk eğitimi almış olan biri olabilir fakat kesinlikle kolluk olmamalıdır. Yasa hük- münde değişikliğe gidilmeli ve yasaya bu görevlinin nitelikleri açıkça yazılmalıdır ya da bu husus ilgili yönetmeliklerde, kafalarda kuşku kalmayacak şekilde netleştirilmelidir. CMK 151/5 ile bağlantı sağlamak bakımından, durumun ilgili ba- roya bildirilmesi üzerine baro disiplin kurulunun resen harekete geç- mesini sağlamak için Avukatlık Yasası’nda da değişiklik yapılmalıdır. Böyle bir fiilin duyumunu alan baronun resen disiplin soruşturmasına başlaması uygun olacaktır. Ancak terör suçları bakımından müdafi ve sanık (şüpheli) hakla- rında birtakım kısıtlamalara gidilmesi gereklidir. Karşılaştırmalı hu- kukta da bu yönde pek çok kısıtlamaya gidildiği görülmektedir. Bun- lardan bazıları şöyledir: 12 12 (Vural Savaş’ın Fazilet Partisi’nin temelli kapatılmasına ilişkin Anayasa Mahkeme si’ne verdiği 7.5.1999 tarihli iddianameden alınmış bölümlerdir): Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 236TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 a. Almanya’da terörizmin artması ve bu suçların sanıkları ile müdafiileri arasındaki temasların sorunlar yaratması üzerine, müdafiin ve dolayısıyla sa- nığın haklarına kısıntılar getirilmiştir. Mesela hakimin okunmasına müsaade etmediği yazılar kabul edilmemekte, görüşmenin gizlice bir şey verilmesini önleyecek biçimde yapılması sağlanmakta, hatta bazı hallerde müdafiin müda- filik görevi yapması yasaklanmaktadır. Bütün bu kısıntıların demokratik Dev- letin teröristlere karşı korunması ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin bütün muhakeme sisteminde uygulanabilmesi için yapıldığı belirtilmektedir- Otto Tripfterer, The Criminal Justince System Of The Federal Republic of Germany; Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, s. 475-. b. Yine Almanya’da, Alman CMUK’un 148. maddesine 1976’da yeni bir fıkra eklenerek, soruşturmanın konusu terörist eylemler için örgüt kurma olduğunda, tutuklu sanığa gönderilen veya birlikte getirilen yazılı belge veya diğer eşyanın hâkime gösterilmeden sanığa iletilmesine izin verilmeyeceği ku- ralı getirilmiştir-Nur Başar Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, 1984, S. 147-. c. İngiltere’de “Police and Criminal Evidence Act” 1989 yılında değiş- tirilmiş ve yakalanan terör suçu sanıklarının polis tarafından yedi güne ka- dar gözaltında tutulması kabul edilmiş, poliste alınan ifade sırasında avukat bulundurma hakkı gibi haklardan terör suçu sanıklarının yararlandırılması yolu kapatılmıştır- R. Morgan, 1992, “Pre - Trial Detantion in England an Vales”” in Dünkel F. and Vegg eds-. d. Alman CMUK’un 112/11. maddesine göre, bazı ağır suçlarda, tek- nik anlamda tutuklama nedeni bulunmaksızın tutuklamaya başvurulabilece- ği öngörülmektedir. Bu maddeye göre, mevsuf ve basit adam adam öldürme, soykırım, terör örgütü kurma, yaptığı eylemle başkasının yaşamı ya da vücut bütünlüğünü tehlikeye düşürme, patlayıcı madde kullanma suçlarından bi- rini işlemiş olma kuvvetli şüphesi altında bulunan kişi, kaçma ve delillere karartma şüphesi mevcut olmasa da, tutuklanabilir. “1965’de yürürlüğe giren değişiklik yasası ile Almanya’da “tekrarlama tehlikesi” tutuklama nedenleri arasına alınmıştır.” Alman hukukunda, bu tu- tuklama nedeninin muhakemeyi güvenceleme aracı değil, toplumu, sanığın başkaca önemli suçlarından korumak için önleyici tedbir olduğu belirtilmek- tedir. Alman CMUK’un 148/11. maddesi ile de, terör örgütü kurmakla suçla- nan tutuklu sanıkla müdafiinin yazışmalarının, önce hâkim tarafından kon- trolüne olanak verilmiştir. - Nur Centel, Ceza Muhakemesinin Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, 1992, s. 47, 51, 64, 65, ll9-. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 237TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 e. “Belçika’da bu tür tehlikeli hükümler, tek kişilik hücrelerde yatırılır- lar.” Bütün eşyaları her gün hücrelerinden dışarıya alınır ve tekrar yerleştiri- lir, hücre gece aydınlatılır, hükümlüler gündüz hücrelerinden dışarıya çıkar- tılırlar. Avluya çıktıklarında da her gün hücrelerinde arama yapılır. Bu hükümlülerin ilk sekiz günlerinde 15 dakika da bir hücreleri gözlenir. Bu kategoriye giren suçluların çalıştırılmaları kabul edilme- miş, ziyaretçileri ile görüşmeleri ve mektuplaşmaları engellenmiştir. İngiltere’de bu gruba giren tutuklu ve hükümlüler bir infaz kurumunda on beş günden fazla bırakılmamaktadır. Şüphelinin müdafisiyle görüşmediği dönemde ifadesinin alınama- yacak olması da yasanın getirdiği önemli bir teminattır. Bu süre içerisin- de soruşturma makamları gerekli incelemeleri rahatça yapabilecektir. Fakat bu düzenlemenin önemli bir sakıncası şüpheliye üzgü (işkence) yapılarak şüpheliden ifade alınmasının olanaklı oluşudur. Her ne ka- dar yasada şüphelinin ifadesinin alınamayacağından bahsediliyor olsa da ilk 24 saat içerisinde kolluk görevlileri pekala şüpheliye yasak ifade yöntemleri uygulayarak şüpheliden birtakım bilgileri alabileceklerdir. Bu sakınca, mevcut yasal düzenlemelere göre engellenmelidir. g. CMK 252/1. f Hükmünün İncelenmesi Birden ili kapsayan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin (eski DGM’ler) yetkisine giren bir yargılama sırasında, yargıevi başkanı ge- rek sanık gerekse müdafii hakkında olağanüstü önlemler alabilmekte- dir. 13 13 CMK 252/1. f:’’ Mahkeme başkanı, duruşmanın düzenini bozan sanığı veya müda- fiini o günkü oturumun tamamına çıkmamak üzere duruşma salonundan çıkartır. Bu kişilerin sonra gelen oturumlarda da duruşmayı önemli ölçüde aksatacak dav- ranışlara devam edecekleri anlaşılırsa ve hazır bulunmaları da gerekli görülmez- se, yokluklarında duruşmaya devam olunmasına mahkemece karar verilebilir. Bu karar, esasa ilişkin iddia ve savunmanın yapılmasına engel olacak biçimde uygu- lanamaz ve sanığın kendisini başka bir müdafi ile temsil ettirmesine izin verilir. Duruşma salonundan çıkarılan sanık veya müdafiinin bundan sonraki oturumlar- da da duruşma düzenini bozmakta ısrar etmeleri halinde, bir daha aynı dava ile ilgili oturumların tamamına veya bir kısmına katılmamalarına da karar verilebilir. Bu hüküm müdafi hakkında uygulandığı takdirde durum ilgili baroya bildirilir. Bu halde de sanığın kendisini başka bir müdafi ile temsil ettirmesi için uygun bir süre verilir. Oturumların bir kısmına ya da tamamına katılmamasına karar verilen müdafi Avukatlık Kanunu’nun 41. maddesinin 2. fıkrası gereğince tayin edilmiş ise durum kendini tayin eden merciye de bildirilir. Duruşma salonundan çıkarılan sanık veya müdafii tekrar duruşmaya alındıklarında, yokluklarında yapılan iş ve işlemlerin esaslı noktaları kendilerine bildirilir. Sanık ya da müdafii dilerse yokluk- larındaki tutanak örnekleri de kendilerine verilir. Duruşma salonundan çıkartılan Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 238TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Buna göre, başkan sanığı ve müdafiini tüm oturumlara katılmak- tan men edebilir. Oysaki CMK 203 vd hükümlerine bakıldığında, yar- gıevi başkanının yetkisinin bu kadar geniş olmadığı rahatlıkla görü- lecektir. Ayrıca, 203. madde hükmü gereğince salondan çıkarılan kişi daha sonraki oturumlarda bulunma ya da kendisini müdafi aracılığı ile temsil ettirme hakkına sahiptir. Yokluğunda duruşma yapılan sanı- ğa, o yokken yapılan işlemler açıklanır. 252/1. f hükmü gereğince salondan çıkarılan sanığa veya müda- fiine istemesi durumunda yokluklarında yapılan işlemlerle ilgili bel- gelerin birer örneği verilecektir. Bu, savunma hakkının kullanılması bakımından çok önemli bir teminattır. Bu teminat CMK 204 hükmün- de belirtilmemiştir. Dolayısıyla, olağan bir yargılamada yalnızca yok- lukta yapılan işlemler “bildirilecek” ancak 250. maddenin uygulandığı yargılamalar bakımından ise, yoklukta yapılan işlemlere ilişkin belge- ler sanığa ve müdafiine derhal verilecektir. 252 ile getirilen diğer bir kısıtlama ise, sanığa ve müdafiine yok- luklarında yapılan işlemlerin ancak “esaslı noktalarının” bildirilecek olmasıdır. Oysa CMK 204’ün uygulandığı yargılamalarda, sanığa yok- luğunda yapılan tüm işlemler açıklanacaktır. 252. madde ile getirilen diğer önemli bir kısıtlama ise, sanığın ya da müdafiinin sonraki oturumlarda da düzeni bozacaklarının anlaşıl- ması durumunda, sonraki oturumlara katılmalarının yasaklanabilecek olmasıdır ki bizce bu hüküm yargıevi başkanı tarafından iyi değerlen- dirilmediği takdirde ciddi savunma ihlallerine ve hak kayıplarına yol açabilecek bir hükümdür. Çünkü bu halde CMK 203’teki gibi yalnızca bir oturuma değil, tüm oturumlara katılmak yasaklanmaktadır. Öte yandan, 252. madde, CMK 250/1’de sayılan ve bir örgütün fa- aliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından uygulanacak bir önlem olduğundan; sınırlı sayıdaki suçlar için uygulanacaktır. Ayrıca, bu tip sert önlemlerin alınmaması durumunda, duruşma sırasında dahi bazı sanıkların ya da müdafilerinin örgütün propagan- dasını yapabilecekleri (hatta DGM’ler döneminde yaptıkları) unutul- mamalıdır. Bu da yargıevinin çalışmasını zorlaştıracak; belki de ola- naksızlaştıracaktır. Her durumda sanığa kendisini avukatla temsil ettirebilmesi için hak tanınmış olması da CMK 252/1. f ile getirilen önemli bir teminattır. veya oturumlara katılmamalarına karar verilen sanık veya müdafiler mahkemenin tayin edeceği süre içerisinde yazılı savunma verebilirler. makaleler Ş. Cankat TAŞKIN 239TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 2. Kanunyolu Aşamasındaki Yetkiler (CMK 261) Avukatın yetkisi CMK 261 ile kısıtlanmaktadır. Avukat, ancak mü- dafiliğini vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı değilse kanun yollarına başvurabilir. Şu halde, hükmün karşıt anlamından çıkan sonuç şudur: “Müdafiye açıkça “Kanunyoluna Başvurmayacaksın!” denilmediği sürece; müdafi kanun yoluna başvurmak zorundadır.” Açık ar- zunun yazılı olarak verilmesi gerektiği görüşündeyiz. Hüküm sanık/şüpheli/mağdur bakımından sakıncalıdır. Bizce bazı hallerde (özellikle bazı ağır suçlarda) sanık istemese hatta buna ilişkin yazılı beyan verse bile müdafinin kanun yoluna başvurması ge- rekmektedir. Zira sanık genellikle hukuk eğitimi almamış olan biridir. Dolayısıyla kanun yoluna başvurulmasının lehine sonuçlar doğura- bileceği konusunda yeterli donanıma sahip olmayabilir. Bu durum- da kanun yoluna gidilmediğinde hüküm kesinleşeceğinden; sanığın aleyhine bir durum ortaya çıkabilecektir. Dolayısıyla, müdafi yalnızca sanığı aydınlatmakla kalmamalı; sanığın yararına olacağına inanıyor- sa hükmü “sanık istemese dahi” kanun yolu yargılamasına taşımalıdır. Sanık, bir anki sinirle ya da ümitsizlikle hükmün temyiz edilmemesi gerektiğini düşünmüş olabilir. Oysa belki de o tip olaylarda Yargıtay sanık lehine olabilecek kararlar verebilmektedir. 3. Müdafi Yetkileri ve Hukuka Aykırı Deliller Kuramı Müdafinin yetkisini etkili biçimde kullanması hukuka aykırı delil elde edilmesinin ve bu delile dayanılarak hüküm kurulmasının önün- de önemli bir engel olacaktır. Özellikle ifade alamda CMK 148/4 hükmü müdafilerin sorumlu- luğunun aslında ne kadar da önemli olduğunu ortaya koymaktadır. 14 Buna göre, kolluk huzurundaki ifade alma sırasında şüphelinin mü- dafii hazırsa ve ifade tutanağını imzalamışsa şüpheli bu tutanak ile bile mahkum edilebilecektir. Şu halde müdafinin görevi ve işinin önemi bu hükümde daha açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Demek ki müdafi, savunmasını aldığı şüphelinin kendi imzasını içeren ifade tutanağı ile mahkum edilebileceği gerçeğini asla aklından çıkarmayacak ve şüphe- liye hukuki yardımda bulunurken çok dikkatli olacaktır. 14 CMK 148/4 hükmü şöyledir: “(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” Ş. Cankat TAŞKIN makaleler 240TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 CMK 148/4 hükmü; CMK 213 ile birlikte yorumlandığında daha da önem kazanmaktadır. Buna göre, CMK 213 gereğince müdafi hu- zurunda kollukta verilen ifade ile kovuşturma aşamasındaki ifade ara- sında çelişki görüldüğünde bu ifade duruşmada okunabilecektir. Bu da müdafinin imzasını içeren ifade tutanağının aslında kovuşturma makamları bakımından çok önemli olduğunu göstermesi yönüyle dik- kate şayandır. Yine CMK 217 hükmüne göre, kolluktaki ifade ile kovuşturma aşamasında verilen ifade arasında çelişki varsa bu çelişkiyi gidermek amacıyla yapılacak okuma ile ya da çelişki olmasa dahi (örneğin sor- guda ve kovuşturma aşamasında sanık susma hakkını kullanmış ol- sun) müdafinin imzasını içeren ifade tutanağı delil değeri kazanacak ve “hukuka uygun” kabul edilerek hükme esas alınabilecektir. (CMK 217/2; 148/3). Ancak müdafi huzurunda alınmayan kolluk ifadesinin CMK 206/2 a gereğince yargıevi tarafından kendiliğinden hukuka ay- kırı kabul edilmesi ve bu hukuka aykırılığın CMK 230/1 b hükmü ge- reğince karar gerekçesinde belirtilmesi; yine CMK 217 gereğince hük- me esas alınamaması; tüm bunlara rağmen hükme esas alınmışsa CMK 289/1 i hükmü gereğince “bozulması” gerekeceği tartışmadan uzaktır. Aramada avukatın bulunması durumunda da görüşümüze göre, avukatın da imzasını içeren arama tutanağı karine olarak CMK 148/4 hükmü gibi değerlendirilip 148/3 ve 206/2 a’ya göre hukuka uygun kabul edilerek reddolunmayacak ve 217 gereğince hükme esas alına- bilecektir. Ayrıca, AY 38/6 hükmü de her koşulda dikkate alınmalı ve mü- dafinin/vekilin katılımının şart olduğu hallerde müdafi/vekil bulun- maksızın yapılan tüm işlemler veya elde edilen tüm bulgular hukuka aykırı sayılmalı; bunlara dayanılarak hüküm kurulamamalıdır. Müdafinin yetkilerine getirilen bazı kısıtlamalar, görüldüğü gibi, hukuk devleti ilkesine ve silahların eşitliğine aykırılıklar taşımaktadır. Bu nedenle bu aykırılıkların giderilerek yasa mantığının çağımız ge- reklerine uygun hale getirilmesi gerekmektedir. “İyi savunma için iyi yasa gerekir!”

Müdafinin ve Vekilin Hukuki Yardımı, Sınırları ile Uygulamada Karşılaşılan Sorunların AİHM İçtihatları Işığında Değerlendirilmesi

Çağdaş Evrim Ergün 01/03/2007