powered by

powered by

makaleler STEFAN RAPP LL. M./UTA KUCHKELKORN 377TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 Bu makale, Berlin İstinaf Mahkemesi’nin avukatların reklam yap- malarına ilişkin olarak vermiş olduğu karar üzerine yazılmış olup, ABD yargılamasından alınmış ilginç örneklerin Almanya adli siste- minde verilmiş kararların bir karşılaştırılması anlamındadır. Diğer bir ifade ile iki sistem arasındaki farklılıklar ile Almanya’da avukatlık mesleğinin içinde bulunduğu ve avukatların karşılaştıkları güçlüklere işaret edilmektedir. Makale ayrıca, avukatların reklam hakkına ilişkin yargısal bakış açısındaki zafiyetlere ışık tutmaktadır. Berlin, Almanya: Ele alınan dava, bir avukatlık firmasının hasımla- rını gösterir bir listeyi web-sitesinde yayımlamasından kaynaklanmak- tadır. Söz konusu listede bankalar ve finansal hizmet sunan kurumlar yer almaktadır. Bu bağlamda avukatlık firmasının amacı ve gerekçesi; bünyesinde bulunan avukatların iştigal alanlarını göstermekti. Söz ko- nusu listede yer alan ve ticari itibarının zedelenmesi bakımından kaygı duyan bir hasım, ismini/unvanını önceden izin almadan yayımlayan hukuk firması aleyhine dava açmıştır. Davaya ilişkin karar veren Ber- lin İstinaf Mahkemesi (Berlin Kammergericht) de kararında; temyiz edenin (hukuk firması) yeni müşteriler edinmek için, karşı tarafın un- vanını haksız olarak ifşa ettiğine ve bu davranışın temyiz eden hukuk firmasının ticari iş hürriyetinin korunması sınırlarını aşmaktadır. Ticari iş yapma serbestisi/hürriyetinin yasal dayanağını Alman Anayasa’sının 2. maddesinin ikinci fıkrası oluşturmaktadır. Söz konu- su madde; pek çok diğer haklar yanında, bir kişinin kişisel bilgilerinin BERLİN İSTİNAF MAHKEMESİ’NİN “AVUKATIN REKLAM YAPMA HAKKI”NA İLİŞKİN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ * Stefan Rapp LL. M. Uta Kuchkelkorn Çev. Av. D. Derya Yeşiladalı ** * Journal of Academic Legal Studies 39-41 (2006). ** TBB, CCBE Temsilcisi. STEFAN RAPP LL. M./UTA KUCHKELKORN makaleler 378TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 ne ölçüde kamuya açıklanabileceğine kendisi tarafından karar verile- bileceğine ilişkin temel hürriyete ilişkin düzenleme getirmektedir. Hemen belirtelim ki Amerikalı bir avukat yukarıda değinilen ka- rarı hayretle karşılayacaktır. Bir kıyaslama yapmak ve aradaki fark- ları tespit etmek adına ABD’de avukatların reklam yapmasına ilişkin iki örnek verilecektir. Ayrıca, vereceğimiz bu örnekler Alman hukuk bürolarının ABD’de ambulans kovalayan avukatların öyküsünden ne kadar etkilendiğini ve aynı zamanda ne kadar rahatsızlık duyduğunu da açıklar niteliktedir. İlk örnek Alabama eyaletinde görülen bir davaya dayanmaktadır. Şöyle ki; bir avukat anaokulunda meydana gelen bir kazada ölen çocuğun ebeveynine çiçek göndermiştir. Bu haliyle olay duygusal bir jest görünümündedir. Ancak çiçeğe iliştirilmiş mektup tüm dikkatle- ri çekmiştir. Zira söz konusu mektupta avukat taziyetleri ile birlikte eğer aile isterse anaokulu aleyhine dava açarak hukuki hizmet vere- bileceğini de ifade etmektedir. Bu davranış; kendi içinde hem sosyal olarak hem de profesyonel açıdan sorgulanabilir nitelikte iken “Rahibe Mary” adlı bir kişi ortaya çıkarak, Tanrı’nın kendisini aileye bir mesaj iletmekle görevlendirdiğini; buna göre ana babanın adı geçen avukatı aramaları gerektiğini bildirmiştir. Diğer taraftan, Maryland eyaleti mevzuatı benzer olaylarda limit- ler öngörmektedir. Buna göre; avukatlar 30 günlük bir tecil (morator- yum) süresi içinde haksız fiil sonucu maddi zarara uğrayan veya ölen kişiler veya yakınları ile; diğer bir deyişle “muhtemel müvekkiller”le te- masa geçemezler. Bu süre doğrudan posta göndererek reklam yapma- yı da kapsamaktadır. Avukat Robin Ficker ve bir reklam şirketi sahibi olan Natalie Boehm bu mevzuatın; avukatların reklam yapmalarının ABD Anayasası’nın birinci değişikliği kapsamında güvence altında (korunduğu) olduğu- nu ileri sürerek, ilgili bölümlerinin iptali için dava açmıştır. Mahkeme bu iddiayı kabul etmiştir. Tekrar incelediğimiz karara dönecek olursak; hemen belirtelim ki Berlin İstinaf Mahkemesi hukuk bürosunun reklam yapmasının Alman Anayasası’nın 5/1 maddesi (söz öyleme/ifade hürriyeti) kap- samında değerlendirilebilme ihtimalini göz önüne almıştır. Diğer ta- raftan konuya muhtemel müvekkillerin, hukuk bürosunun bu tür ihti- lafları halletme deneyimi hakkında bilgi sahibi olma hakları yönünden yaklaşılmıştır. Ancak Mahkeme reklam yapmanın birincil amacının makaleler STEFAN RAPP LL. M./UTA KUCHKELKORN 379TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 ekonomik olduğuna karar vermiştir. Diğer bir ifade ile Mahkeme hu- kuk bürosunun amacının, ne kamu menfaati nede müvekkil menfaati olmadığına; amacın dikkatleri hukukun belli bir alanındaki beceriye çekmek olduğu, dolayısıyla kendi finansal hedeflerini yükseltmek ol- duğuna karar vermiştir. Bu bağlamda; hukuk bürosunun ticari iş yap- ma/faaliyeti hürriyeti hakkı kapsamında korunamayacağına karar verilmiştir. Diğer bir ifade ile karşı tarafın kamuoyunun gözleri önüne konulmasına kendisinin karar verebileceği hususu hukuk bürosunun konuşma/ifade hürriyetine üstün tutulmuştur. Bir an için söz konusu davayı; Kammergericht’in göz önüne alma- dığı, kamu menfaati yönünden değerlendirelim. Bilindiği gibi, hukuk hizmeti geniş bir faaliyeti kapsamaktadır. Şöyle ki; sunulan hizmetlerin niteliği değişmektedir. Bunun sonucu olarak tüketici, doğrudan kişisel deneyimi olmadıkça hizmetin nite- liğini değerlendiremez. Bu perspektiften bakıldığında hukuki rekla- mın, kamu menfaati oluşturması bakımından, hiçbir ekonomik işleve hizmet etmediği tartışılabilir. Bir müvekkil hukuki hizmetin kalitesini önceden tahmin edemediği sürece reklamın müvekkilin seçimi üze- rinde olumlu bir etkisi olmayacaktır ve hatta müşteriyi yanıltacaktır. Tamamen faydasız olmasının yanında avukatların reklam yapması avukatlık ücretlerine yansıyarak hukuki yardım talep eden müşteri- den fazladan masraf talep edilmesine yol açacaktır. Ancak, incelediğimiz olayda bu söylediklerimizin uygulanabilirli- ği bulunmamaktadır: Öncelikle, hukuk bürosunun olayın karşı tarafını oluşturanlara dava açmış olduğu bir gerçektir. Bu gerçek ise büronun ihtilaf konusu hukuk alanında deneyim, uzman olduğunu belirtmek- tedir. Dolayısıyla, potansiyel müvekkillere sunacakları muhtemel hiz- metlerin kalitesi konusunda önemli bir bilgi sunulduğu tartışmasızdır. İkinci olarak; bu bilginin açıklanması ne hukuk bürosuna nede muh- temel müşterilere herhangi bir masraf yüklememiştir. Bu bilgi bedava olduğu gibi müşteriler yönünden hukuk bürosunun geçmişteki per- formanslarıyla ve sorumlu avukatlar ve tercih edilecek avukatla ilgili önemli ipuçları veren bir bilgi niteliği taşımaktadır. Yukarıdaki tartışmayı bir yana bırakacak olursak artık, Almanya’da avukatlar için sağlıklı bir iş piyasası olmadığını ifade edebiliriz. Bunun sebeplerinden birisi de profesyonel piyasanın yeni mezunlarla dolu olmasından kaynaklanmaktadır. Hukuk fakültelerinde eğitim gören ortalama 100.000 hukuk öğrencisinden her yıl 6.000 kişi avukat olarak piyasaya girmektedir. 1954 ila 1974 yılları arasında serbest avukatların STEFAN RAPP LL. M./UTA KUCHKELKORN makaleler 380TBB Dergisi, Sayı 69, 2007 oranı %44, 1970 ila 1986 arası %113, 2002 yılına kadar %142,7 oranında artarak avukatların sayısı bugün 140.000 ulaşmıştır. Kammergericht’in Kararına geri dönersek: eğer hukuk bürosu, müvekkili ve davanın karşı tarafı arasında bir muhakeme söz konu- su ise kanımızca bu mahkeme bilgilerine ulaşılabilecektir. Bu ise ya- sal dayanağını Alman Anayasası’nın 5/1 maddesinde bulmaktadır. Kammergericht’in Kararı’nda belirtildiği gibi bir davada davalı veya davacı olmanın aşağılayıcı (hakaretamiz) bir yanı bulunmamaktadır. Bu itibarla; liste halinde ifşa edile şirketler açısından durum pek hoş olmamakla beraber söz konusu liste ne bir hakaret nede alay et- mek anlamında yorumlanamaz. Sonuç olarak; bir iletişimin kanuniliğini, o iletişimin saikini ince- leyerek değerlendirmek ifade hürriyetinin iki tarafı değil kamuoyunu da ilgilendirdiği gerçeğini gözardı etmektir.