powered by

powered by

hakemli makaleler Tuğrul KATOĞLU 29TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 Giriş Özellikle teknik faaliyetler alanındaki uzmanlaşma gereksinimi düşünüldüğünde işbölümü ve ekip çalışması, tanıklık ettiğimiz bu çağda yoğunlaşmıştır. Ekip halinde yürütülen ya da birden çok kişiyi ilgilendiren teknik ve tehlikeli faaliyetler bakımından taksirli ceza so- rumluluğunun saptanması, taksirli sorumluluk başlığı altında ele alınan önemli sorunlardandır. Sorunun önemini anlamak için, Delogu’nun deyimiyle “...trafiğin hacmini, herhangi bir sınai ve hatta sportif faaliyetin gerektirdiği kişilerin sayısını düşünmek yeter...”. 1 Ekip halinde yürütülen tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan taksirli ceza sorumluluğunun belirlenmesi için önerilen güven ilkesi bir faaliye- tin birden çok kişi tarafından yürütüldüğü durumlarda, bu kimselerden her birinin, diğerlerinin, zararlı bir sonuca yol açmamak için uyulması zorunlu davranış kurallarına riayet edeceği yolundaki beklentisinin cezaen nazara alınması anlamına gelmektedir. O Bu çalışmada, ekip halinde yürütülen faaliyetlerden kaynaklanan taksirli ceza sorumluluğunun belirlenmesi bakımından özellikle güven ilkesi etrafında yoğunlaşan temel tartışmalara yer verildikten sonra, birden çok kişinin işlediği taksirli suçlardan dolayı cezanın belirlenmesi * Yrd. Doç. Dr., Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku öğretim üyesi. 1 Tullio Delogu, Modern Hukukta Taksirli Suçun Önemi, Çev. Yüksel Ersoy, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nden ayrı basım, 1987, s. 123; Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara, Savaş, 2005, s. 202. O Delogu, s. 123. EKİP HALİNDE YÜRÜTÜLEN FAALİYETLERDE GÜVEN İLKESİ VE CEZA SORUMLULUĞU Tuğrul KATOĞLU * Tuğrul KATOĞLU hakemli makaleler 30TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 sorunu ile ilgili bulunan TCK’nin 22. maddesinin beşinci fıkrasına, güven ilkesi açısından ve bu ilke ile sınırlı olarak değinilmeye çalışılmıştır. I. Ekip Halinde Yürütülen Faaliyetler ve Güven İlkesi Risk içermekle birlikte işbölümü ve sorumluluk bölüşümü öngören bir düzen içinde yürütülen faaliyetlerin yol açtığı zararlardan ötürü taksirli ceza sorumluluğuna ilişkin esasların saptanması gerekmektedir. Uzmanlaşma gereksinimi karşısında örneğin tıbbi müdahalelerin de aralarında bulunduğu birçok faaliyet bakımından hiyerarşik, dolayısıyla belli kimseler bakımından denetim ve gözetim yükümlülüğünün söz konusu olduğu işbölümü modellerinin oluşması kaçınılmazdır.  Aynı zaman ve yerde ekip halinde gerçekleştirilen faaliyetler açı- sından ekip üyelerinin diğerlerinin tehlikeli faaliyetlerine ilişkin özen, denetim ve gözetim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının sap- tanması gerekmektedir. 4 Taksirli sorumluluğun belirlenmesinde ya- rarlanılan öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütleri, işbölümü kural- larına dayalı ve ekip halinde gerçekleştirilen faaliyetlerde başlı başına sorunu çözmemektedir. Ekip üyelerinin her birinin sürekli olarak di- ğerlerinin davranışlarını kontrol etmeleri, bu kez de üzerlerine düşen asıl sorumluluklarını özen borcuna uygun biçimde yerine getirmele- rine engel olabilecektir.  Bu yönüyle uzmanlaşma ve işbölümünden beklenen yarar sağlanamayacaktır. İşbölümü ve sorumluluk bölüşümü içinde yürütülen faaliyetlerden doğabilecek zararlardan faaliyete katılan farklı kişilerin taksirli ceza sorumluluğu konusunda öncelikle başvurulan ilke “güven ilkesi”dir. S Bir faaliyetin birden çok kişi tarafından yürütüldüğü durumlarda, bu kimselerden her birinin, diğerlerinin zararlı sonucu önlemeye yönelik davranış kurallarına uyacağı yolundaki beklentisini ifade eden güven ilkesi,  başlarda trafik kazalarından doğan ceza sorumluluğunun tes- piti amacıyla önce nasyonal sosyalist dönem Alman hukukunda orta  Tıbbi müdahaleler bakımından bkz., Mauro Bilancetti, La responsabilità penale e civile del medico, Padova, CEDAM, 2003, s. 753. 4 Bilancetti, s. 753.  Bilancetti, s. 753. S Ferrando Mantovani, Diritto Penale Parte Generale, 3. ed., Padova, CEDAM, 1995, s. 353; Bilancetti, s. 753.  Delogu, s. 123; Toroslu, s. 202; Yüksel Ersoy, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, İmaj, 2002, s. 106. hakemli makaleler Tuğrul KATOĞLU 31TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 ya atılmıştır. Güven ilkesi, ekip halindeki bir faaliyet oluşturmamakla birlikte öncelikle trafik kazaları bakımından uygulanmış, sürücüle- rin, diğer sürücülerin zararlı sonucu önlemeye yönelik davranış ku- rallarına uygun davranacağına duydukları güvene sonuç bağlanması düşünül­müştür.  Daha sonra kapsamı genişleyen ilke uyarınca, görev ve sorumlu- lukların dağıtıldığı heyetin her bir üyesi, diğerlerinin hukuka, nizam- lara, tedbir ve dikkat ile mesleki tecrübe kurallarına uygun faaliyet gösterdiği inancıyla kendi sorumluluklarını yerine getirdiği takdirde taksirin varlığından bahsedilemeyeceği için cezaen sorumlu tutulama- yacaktır.  Güven ilkesinin işbölümü ve sorumluluk bölüşümü bakımından uygulanabilmesi için, bu sorumluluk bölüşümünü düzenleyen, farklı sorumluların yükümlülüklerini belirleyen davranış kuralları bulun- malıdır. Zararlı sonucu önlemeye yönelik bu davranış kuralları ile huku- ki varlığın korunması bakımından farklı kimselere sorumluluk kısım kısım dağıtılmış olmalıdır. Bu yönüyle farklı muhataplara yönelen davranış kuralları, hukuki konunun korunması bakımından, farklı yü- kümlülükler getirmektedir. 10 Sorumluluğun işbölümüne göre ve davranış kuralları ile koşut bi- çimde paylaştırılmış olması dolayısıyla güven ilkesi, anayasal teminat altındaki kişisel sorumluluk ilkesine dayanmaktadır. 11 Zira güven ilkesi uyarınca, herkesin kendi fiilinden sorumlu ol- ması, başkasının fiili dolayısıyla bir kimsenin cezalandırılamaması gerekmektedir. Bu anlamda sorumluluk sahiplerinin her biri sadece kendilerini muhatap alan davranış kurallarına uygun davranmakla  Alberto Cadoppi-Paolo Veneziani, Elementi di diritto penale. Parte generale, Padova, CEDAM, 2002, s. 299; Mantovani, s. 353. Delogu konuyla doğrudan ilgili şu örnek soruyu sormaktadır: “Bir örnekle söyleyecek olursak, bir kimsenin otomobil kullanırken, diğer bir otomobil kullananın, bir hız sınırına, bir “dur” işaretine, geçiş yasağına ve benzeri kurallara uyacağına güvenmesinin..taksirin ortadan kalkması bakımından değeri nedir?” (Delogu, s. 124.)  Mantovani, s. 353; Bilancetti, s. 753, 754; Cadoppi-Veneziani, s. 299; Toroslu, s. 202, 203; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. b., İstanbul, Beta, 2005, s. 411. 10 Mantovani, s. 353. 11 Mantovani, s. 353; Bilancetti, s. 754. Tuğrul KATOĞLU hakemli makaleler 32TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 yetinebilir. Bunun sonucu olarak, diğerlerinin faaliyetlerini ilgilendi- ren davranış kurallarına uygun biçimde yürüttüklerine ya da yürüte- ceklerine duyulan güven hukuken sonuç ifade eder ve nazara alınır. Güven ilkesi bu yönüyle kişisel sorumluluk ilkesi ile işbölümü ve uzmanlaşmayı teminat altına alır. Bu sayede, uzmanların diğerlerini düzenli olarak kontrol etmeleri zorunluluğu bertaraf edilerek önce- likle kendi alanlarına yoğunlaşmaları sağlanır. Bu, işbölümünün ge- reğidir. 12 Yine bu sayede, her bir uzman özen yükümlülüğüne uygun olarak kendi payına düşen davranışı gerçekleştirebilecektir. 13 II. Güven İlkesinin Sınırları Güven ilkesi, öncelikle her bir kimsenin sorumluluğunun sadece muhatabı bulunduğu davranış kurallarına göre belirlenmesini gerek- tirir. Asli sorumluluk her bir kimsenin kendi faaliyet alanına ilişkin davranış kurallarında öngörülen yükümlülüklerin gözetilmesine iliş- kindir. Bununla birlikte güven ilkesinden, işbölümü ve sorumluluk bölüşümünün söz konusu olduğu somut olayların tümünde yararla- nılamayacaktır. Nitekim birlikte faaliyette bulunanların, hatalı davranışlarının ya- ratacağı zararlı sonuçları önlemeye yönelik kurallara uygun tedbirler alma yükümlülüğü bulunduğunda durum böyledir. 14 Özellikle iki durumda sorumluluğun büsbütün parçalanmasının önüne geçilmektedir: Somut olayda diğer kişilerin hatalı davranışla- rının tehlikeye ve zararlı sonuçlara yol açabileceği öngörülebilir ve engellenebilir ise; failin hiyerarşik-hukuksal konumu dolayısıyla bir denetim ve gözetim yükümlülüğü varsa. 15 İlk durumda failin, faaliyete katılan diğer kişilerin fiilleri bakımın- dan herhangi bir denetim ve gözetim yükümlülüğü olmamakla birlik- te, öngörülebilir ve önlenebilir sonuçlara engel olmaması dolayısıyla sorumlu tutulması söz konusu olmaktadır. Örneğin İtalyan öğretisin- de, yeni bir tedavi yönteminin uygulanması sırasında öngörülebilir ve 12 Mantovani, s. 353. 13 Bilancetti, s. 753. 14 Mantovani, s. 353. 15 Mantovani, s. 353. hakemli makaleler Tuğrul KATOĞLU 33TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 önlenebilir zararlı sonuçlardan ekip üyelerinin tamamının sorumlu tu- tulabileceği görüşüne yer verilmiştir. 16 İkinci durumda ise, faillerden birinin, diğerlerinin davranışlarını denetlemek ya da gözetmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yüküm- lülüğün ihlali halinde taksirli sorumluluğun kabul edileceği açıktır. Bu iki durumdan biri gerçekleştiği takdirde, güven ilkesinin uygulanması olanağı kalmayacaktır. İtalyan Temyiz Mahkemesi, önceleri trafik kazaları alanında güven ilkesinin, taksirli sorumluluk bakımından sonuç doğurarak, bu sorum- luluk türüne engel oluşturmasını kabul etmemiştir. Bununla birlikte Mahkeme, ancak davranışına güvenilen araç sürücüsünün, hukuk ku- ralları da dahil olmak üzere zararlı sonucu engellemeye yönelik tüm toplumsal davranış kurallarına uymadığının öngörülebildiği durum- larda güven ilkesinin hüküm ifade etmeyeceğini kabul etmek suretiyle ilkenin uygulanması yolunu açmıştır. 17 Önce trafik kazalarından doğan cezai sorumluluğun belirlenmesi için yararlanılan güven ilkesine, ekip halinde gerçekleştirilen cerrahi müdahaleler dolayısıyla da başvurulabilmiştir. Bu çerçevede her bir tıp çalışanı, muhatabı olduğu meslek ve sanat kurallarının (legis artis) yerine getirilmesinden sorumlu olacaktır. 18 Bununla birlikte, ekip içinde denetim ve gözetim yükümlülüğü bulunanlar bakımından, bu yükümlülüğe koşut olarak sorumluluk genişlemektedir. Alman öğretisinde cerrahi müdahaleler bakımın- dan güven ilkesinin etkilerinin tartışıldığı belirtilmektedir. Buna göre, bazı yazarlar, istisnasız her olayda güven ilkesinin sonuç doğurmasını kabul ederken, diğer bir grup yazar, gözetim ve denetim yükümlülü- ğüne sahip cerrah bakımından bu ilkenin hüküm ifade etmeyeceğini savunmaktadır 19 . Bu yazarlara göre, cerrah ameliyattan önce sadece ameliyathane- nin ve cerrahi müdahale gereçlerinin düzenini, durumunu, tıbbi mü- dahaleye elverişliliğini değil, ameliyata katılacak ekip üyelerinin bilgi ve deneyim durumlarını da denetlemek zorundadır. Bunun yanı sıra, 16 Bilancetti, s. 755. 17 Delogu, s. 124; Ersoy, s. 106. 18 Mantovani, s. 353; Cadoppi-Veneziani, s. 299. 19 Bkz., Delogu, s. 124; Ersoy, s. 106, 107. Tuğrul KATOĞLU hakemli makaleler 34TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 cerrah, ekip üyelerinden beklentilerini, anlaşılır biçimde dile getirip getirmediğini de gözetmek yani iletişim açısından kendini de denetle- mek zorundadır. 20 İtalyan Temyiz Mahkemesi, cerrahi müdahale sırasında cerrahın hasta karnında tampon unutması dolayısıyla ekibi denetleme görevi olmayan anestezistin sorumlu tutulamayacağını hükme bağlamış, 21 ameliyat sırasında asistanın davranış kurallarına aykırı fiilinden ötü- rü cerrahın denetim ve gözetim yükümlülüğünün ihmali dolayısıyla sorumlu olması gerektiği yolunda kararlar vermiştir. 22 Yine somut olayda diğer ekip üyesinin tehlikeli davranışının zararlı sonuçlara yol açabileceği öngörülebiliyor ve sonuç da önlenebilecek ise, işbölümü ve sorumluluk bölüşümüne ilişkin davranış kuralına uyulması başlı başına yeterli olmamakta taksirli sorumluluk varlığını korumakta- dır. 23 İtalyan Temyiz Mahkemesi de bu yönde kararlar vermiştir. 24 Bir İtalyan ceza mahkemesi kararında da, işbölümüne uygun yürütülen faaliyetler sırasında ekip üyelerinin birbirlerinin uzmanlıklarına say- gı göstermeleri ve yine birbirlerinin sorumluluk alanlarına müdahale etmemeleri gerektiği belirtilmekle birlikte, hemen ardından, ekip üye - lerinden birinin, diğer bir ekip üyesinin özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını tespit ettiği, zararlı sonucun öngörülebilir ve önlenebilir olduğu durumlarda güven ilkesinin yerini öngörülebilirlik ve önlene- bilirlik ölçütlerine bırakacağı hükme bağlanmaktadır. 25 Gerçekten de bu gibi durumlarda, taksirli ceza sorumluluğunun özellikleri olan ön- görülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütlerini esas almak gerekmektedir. İtalyan ve Türk öğretisinde de bu yönde görüşler bulunmaktadır. 26 Bu çerçevede, bir genel cerrahın, ürolog, kardiyolog, anestezist gibi başkaca uzmanların faaliyetleri bakımından duyduğu güven koruna- bilecektir. Bununla birlikte, işbölümünün sınırları çoğu olayda kesin 20 Bkz., Delogu, s. 124; Ersoy, s. 107. 21 Mantovani, s. 354, dipnot, 43; aynı yönde daha yeni bir Temyiz Mahkemesi kararı için bkz., Bilancetti, 759. 22 Bkz., Mantovani, s. 354, dipnot n. 43. 23 Mantovani, s. 353; Bilancetti, s. 756. 24 Bilancetti, s. 756, 757. 25 Karar metninden alıntılar için bkz., Bilancetti, s. 757, 758. 26 Bilancetti, s. 755; Köksal Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, (t.y.), s. 223 (Yazar, konuyu, kusurluluğun belirlenmesinden çok nedensellik bağı ile ilgili olarak ele almıştır.); Toroslu, s. 202, 203; Centel, Zafer, Çakmut; s. 411; Özlem Yenerer Çakmut, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, Legal, 2002, s. 254, 255. hakemli makaleler Tuğrul KATOĞLU 35TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 sınırlarla belirlenememekte, öngörülebilir ve önlenebilir tehlike söz konusu olduğunda salt işbölümüne ilişkin davranış kurallarına uygun hareket taksirli ceza sorumluluğunu bertaraf etmemektedir. 27 Dola- yısıyla, güven ilkesine başvurulup başvurulamayacağı her bir somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. 28 Yargıtay da, bu yön- de kararlar vermiştir. 29 Ekip halinde tıbbi müdahaleler gibi teknolojinin ekip halinde kul- lanıldığı, tehlikeli faaliyetin birden çok kimsenin katılımıyla sürdürül- düğü bir başka alan da işçi sağlığı ve iş güvenliğidir. Bu alanda da bir işbölümü ve sorumluluk bölüşümünün bulunduğu açıktır. Farklı olasılıklara göre, işveren ve işveren vekilinin yanı sıra iş sağlığı ve gü- venliği kurulu, iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik eleman- lar ile işyeri hekimlerinin muhatap oldukları normlar bulunmaktadır. Zararlı sonuçları engellemeye yönelik bu davranış kuralları ile muha- taplarına iş güvenliği ile ilgili sorumluluklar getirilmektedir. Bu işbö- lümü, tarafların iradeleriyle değil kanuni düzenlemelerle oluşmuştur. İş güvenliği bakımından farklı kişi ya da kurulların çeşitli yükümlülük ve sorumlulukları olduğu görülmektedir. Bu noktada güven ilkesinin dikkate alınmasına olanak verecek bir işbölümü ve sorumluluk bölü- şümünün bulunduğu anlaşılmakla birlikte, denetim ve gözetim yü- kümlülüğünün bulunduğu, zararlı sonucun gerçekleşmesinin öngö- rülebilir olduğu durumlarda bu ilkeden yararlanılamayacağı açıktır. Yargıtay’ın bir fabrikanın kazan bölümünde ehliyetli kişi çalıştırma- yan fabrika sahibini dahi kusurlu kabul ettiği kararı 30 gibi, denetim ve 27 Bilancetti, s. 755. 28 Cadoppi-Veneziani, s. 299. 29 Yargıtay 2. Ceza Dairesi, bir kararında “Ameliyat sırasında biten oksijen tüpünü teknisyen sanıkların değiştirttikleri yetkisiz hizmetlinin yanlışlıkla karbondioksit tüpünü bağlaması sonucu ölümün meydana geldiği olayda ameliyat öncesi ve ameliyat sırasında görevini yerine getirmeyerek asli kusurlu olan doktor sanığın ve onun kadar olmasa da ağırlıklı kusurları bulunan teknisyen sanıkların kusurlarının derecesi hakkında Adli Tıp Kurumundan rapor alınması..”’nı isteyerek denetim görevini yerine getirmeyenleri de sorumlu tutmak yoluna gitmiştir. (2. CD., 5.2.1996 t., E. 1996/268, K. 1996/1025 künyeli karar için bkz., Yenerer Çakmut, s. 254, dipnot 64). Yargıtay’ın tıp alanı dışında çeşitli konularda da denetim yükümlülüğüne önem verdiğini görmek mümkündür. Bu bağlamda, bir inşaatın denetimi ile sorumlu olmayan kimselerin kusurlu sayılamayacağı yolundaki karar, böyle bir yükümlülüğün bulunduğu ve gereğinin yerine getirilmediği duru- mlarda, taksirli ceza sorumluluğunun doğabileceğinin kabulü anlamına gelmektedir. (YCGK., 4.10.1993 t., E. 1993/2-186, K. 231 künyeli karar için bkz., O. Kadri Keskin, Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara, Seçkin, 1994, s. 206). 30 “Dosya içeriğine göre sanığın sahibi bulunduğu deri fabrikasına ait istim kazanının patlaması Tuğrul KATOĞLU hakemli makaleler 36TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 gözetim yükümlülüğünün ihlali durumunda işverenin, işveren veki- linin sorumluluğunu kabul eden kararları da bulunmaktadır. Dolayı- sıyla, güven ilkesi, bu alanda da ancak yukarıda belirtilen sınırlar için- de hüküm ifade edecektir. Öte yandan, bir işbölümü bulunmamakla birlikte, ilgili kişilerden birinin denetim ve gözetim yükümlülüğünün bulunduğu hallerde de güven ilkesinin uygulanması sınırlanacaktır. Dönmezer ve Erman, “...asansörün bakımı hususunda sözleşme ile yüküm- lü kimse, bu görevini yerine getirmekte ihmal gösterir ve asansörün kapıları kapanmadan da işlemesine engel olmaz, bunu gören ve bilen mal sahibi de başkaca bir tedbir almaz ve asansöre giren bir çocuk sırf bu yüzden asansörle kat arasında sıkışarak ölürse, her ikisinin de taksirle adam öldürmeden sorum- lu tutulmaları gerekir” 31 demekle birden çok kimsenin karıştığı fiiller- de taksirli sorumluluğunun belirlenmesi bakımından öngörülebilirlik ve gözetim yükümlülüğünün işlevine dikkat çekmişlerdir. Bir teknik elemanın, işini, zararlı sonucu önlemeye yönelik davranış kurallarına uygun yapacağı yolundaki güven, bu örnekte olduğu gibi başlı başına yeterli olmayacaktır. İdarenin işleyişi bakımından da güven ilkesinin ve bu ilkenin sınırlarının söz konusu olabileceği haller vardır. Fransa’da idari hi- yerarşi bakımından konu ele alınmıştır. Bu çerçevede 13 Mayıs 1996 tarihli kanun ile, Fransız Ceza Kanunu’nun konuyla ilgili 121-3. mad- desinde değişiklik yapılarak, ilgilinin, elindeki olanakları, yetkileri özen ve dikkat yükümlülüğüne tamamen uygun kullanması halinde taksirli sorumluluğun söz konusu olmayacağı hükme bağlanmıştır. 32 Bu düzenlemenin sonucu olarak yerel yönetimler mevzuatına kimi hükümler eklenerek belediye başkanı gibi çeşitli yerel yöneticilerin ve bu tür idari birimler içinde yetki sahibi kimselerin, idari yetkilerini sonucu, kaynakçı (ME) ile herhangi bir kurs görmeyen, yeterlilik belgesi bulunmayan, sigortasız olarak çalışan, kazanın bakımından sorumlu (YG)’nin öldüğü olayda; sanık, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün 3. maddesi gereğince “işçilere, yapmakta oldukları işlerde uymaları gerekli sağlık ve güvenlik tedbirlerini öğretmek” zorunda olduğu ve 210. madde gereğince kazanların işletilmesinde “ehliyeti hükümet veya mahalli idarelerce Kabul edilen kişileri” istihdam etmediği için kusurlu bulunmuştur..” (YCGK. 15.10.1990 t., E. 2/214, K. 236 künyeli karar için bkz., Keskin, s. 206.) 31 Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, 12. b., C. II, İstanbul, Beta, 1999, s. 259; benzer görüş için, Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökçen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 2. b., Ankara, Turhan, 2006, s. 600, 601. 32 Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc; Droit pénal général, 19e éd., Paris, Dalloz, 2005, s. 248. hakemli makaleler Tuğrul KATOĞLU 37TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 makul derece özenli 33 ve dikkatli kullanmış olmaları durumunda ceza sorumluluğunun doğmayacağı kabul edilmiştir. 34 Fransız öğretisinde, özen yükümlülüğü doğru anlaşıldığı takdirde böyle bir hükme gerek kalmayacağı belirtilerek bu düzenleme eleştirilmiştir. 35 Bu çerçevede, denetim ve gözetim yetkilerinin dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun kullanılması halinde gerçekten de yetkililerin sorumlu tutulamayacağı sonucuna, taksirli sorumluluğa ilişkin genel ilke ve düzenlemelerden ulaşılabileceği açıktır. Fransa’daki bu yeni sayılabilecek düzenleme ve tartışmalardan önce, işverenler ve üst konumundaki memurlar bakımından, işçi ve memur- ların fiillerinden ötürü taksirli ceza sorumluluğunun kabul edilmesinin ceza siyasetine dayandırıldığı savunulmuştur. 36 Bu dönemde söz konusu yaklaşım eleştirilerek, hiyerarşik yetki kullananlar bakımından ceza siyaseti gibi kavramlar yerine nedensellik ve öngörülebilirlik esasları- na göre değerlendirme yapılması gerektiği söylenmiş, öngörülebilirlik ölçütünün önemi vurgulanmıştır. 37 Türk ceza hukuku öğretisinde de güven ilkesinin neredeyse istis- nasız biçimde uygulanmasını savunduğu izlenimini veren yazarlar bulunmaktadır. Özgenç ve Şahin “Prensip olarak hiç kimsenin bir dav- ranışta bulunurken, bu davranışın bir başkasının sorumluluk şuuruyla ve serbest iradesiyle işleyeceği suça zemin teşkil edebileceği ihtimalini hesaba katma yükümlülüğü mevcut değildir. Hukuk toplumunda hakim olan güven prensibine göre, bir kimse bir davranışta bulunurken, bu davranışın bir huku- ki değeri ihlal etmemesi gerektiği hususuna dikkat edecektir; ancak, bu esnada bir başkasının hukuka aykırı davranabileceği ihtimalini hesaba katmak yü- kümlülüğü altında değildir” derken, güven ilkesinin sınırları konusuna girmemişlerdir. 38 33 Konuyla ilgili olarak makul özen (“diligences normales”) terimi kullanılmaktadır. 34 Stefani, Levasseur, Bouloc; s. 248. (cf. art. 2123-34, 3123-28, 4135-28, 4422-10-1 Code Général des collectivités territoriales) 35 Stefani, Levasseur, Bouloc; s. 248. 36 Kayıhan İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi yayını, 1967, s. 175, 176. 37 İçel, s. 176. Yazar, bir binanın yıkımı sırasında tedbir almayan müteahhit ve işçiler bakımından da her biri için zararlı sonucun öngörülebilir olduğuna dikkat çekerek, öngörülebilirliğin önemini vurgulamıştır. 38 İzzet Özgenç, Cumhur Şahin, Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. b., Ankara, Seçkin, 2001, s. 180. Ayrıca bkz., İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, Tuğrul KATOĞLU hakemli makaleler 38TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 Güven ilkesi ile işbölümü ve uzmanlaşmadan beklenen yarar des- teklenmekle birlikte, iş ve sorumluluk bölümünün içerdiği hiyerarşik yapı, denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmekte, bu sayede ekibin uyum içinde zararlı sonuçları engellemeye yönelik davranış kurallarına uygun davranması sağlanmaktadır. 39 III. İşbölümüne Göre Yürütülen Faaliyetler ve Güven İlkesi Açısından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22. Maddesinin Beşinci Fıkrası 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), tartışmalar arasında 1 Hazi- ran 2005 tarihinde yürürlüğe girdi. Birçok yeni düzenleme getiren 5237 sayılı Kanun’un, “Taksir” kenar başlıklı 22. maddesinin 5. fıkrasında “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir” hükmüne yer verilmiştir. Fıkra hükmüne, güven ilkesi açısından değinmekte yarar vardır. Söz konusu fıkra ile taksirli suçlarda verilecek cezanın failin kusu- runa göre belirleneceğini öngören dördüncü fıkranın ardından, birden fazla kişinin işlediği taksirli suçlarda herkesin kendi kusuruna göre cezalandırılacağı hükme bağlanmaktadır. 40 5237 sayılı TCK’nin 22. maddesine ilişkin gerekçe metni, dayandığı örnekler ile incelendiğinde, kanun koyucunun ekip halinde yürütülen faaliyetlerde taksirli sorumluluğun belirlenmesinde çeşitli ölçülerde yararlanılmış ya da yararlanılması önerilmiş “güven ilkesi”nden etkilenip etkilenmediği sorusu akla gelmektedir. 41 Öğretide bu hükmün, kusu- 2006, s. 238-243. 39 Bilancetti, s. 753. 40 Centel, Zafer, Çakmut; s. 413; Artuk, Gökçen, Yenidünya ; s. 596; Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. b., Ankara, Seçkin, 2005, s. 344. 41 Gerekçe metninin fıkraya ilişkin paragraflarında şöyle denmektedir: (..) “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle sorumlu tutulur. Taksirli suçun kanuni tanımında belirlenen netice birden fazla kişinin karşılıklı olarak işledikleri taksirli fiiller sonucunda gerçekleşmiş olabilir. Örneğin bir trafik kazasında sürücü ile yaya veya her iki sürücü de taksirle hareket etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda neticenin oluşumu açısından her kişinin taksirli fiili dolayısıyla kusurluluğu bir diğerinden bağımsız olarak belirlenmelidir. Aynı şekilde birden fazla kişinin katılımıyla gerçekleştirilen bir ameliyatın ölüm veya sakatlıkla sonuçlanması durumunda, ameliyata katılan kişiler müştereken hareket etmektedirler. Ancak hakemli makaleler Tuğrul KATOĞLU 39TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 run belirlenmesinde aritmetik paylaştırmanın terk edilmesine yönelik olduğu tespit edilmekte, her bir failin kusurunun cezalandırma bakı- mından ayrı ayrı dikkate alınacağı belirtilmektedir. Bu yönüyle beşinci fıkra hükmü, dördüncü fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde, kusurun hangi yöntemle belirlenmeyeceğini belirlerken, taksirli sorumluluğun mevcudiyeti koşullarına, esasına ilişkin bir düzenleme içermemektedir. 42 Böylece, 765 sayılı TCK’da öngörülen ve kusurluluğun derecesinin sekiz üzerinden paylaştırıldığı bir sistem yerine, her bir failin kusuru ayrı ayrı 22. maddenin ikinci fıkrasına göre belirlendikten sonra bunların beşinci fıkra uyarınca kendi kusurlarından sorumlu tutularak ayrı ayrı cezalandırılmaları söz konusu olacaktır. Bilindiği üzere, önceki kanu- na göre, uygulamada, kusurun sekiz üzerinden paylaştırılması usulü, faillerin her birinin ağır kusurlu olduğu haller bakımından yetersiz kalmaktaydı. Cerrahın, ameliyat hemşiresinin, asistanın, anestezistin ayrı ayrı kusurlarının yoğun olduğu hallerde, sekiz üzerinden belirlenen kusur oranların yine sekize tamamlanması gerçeği yansıtmamaktay- dı. 43 Önceki kanunun 455 ve 459. maddelerinin son fıkraları uyarınca, hâkimin taksirin derecesini dikkate alması gerektiğinden, taksirli suçlarda kusur sekiz üzerinden hesaplanıp tayin edilirken bilirkişiye başvurulmakta, bilirkişiye, bilirkişilik kurumunun amacı dışında bir işlev yüklenmekteydi. 44 Bu noktada beşinci fıkra hükmü, birden çok kişinin işlediği taksirli suçlarda, kusurlu olması halinde her bir kimsenin ne suretle cezalandırılacağını göstermektedir. Bu madde hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle her bir failin kusurlu hareket ettiğinin ayrı ayrı tespiti zorunludur. Fıkranın uygulanabilmesi için öncelikle fiil ile ilgili kişilerden her birinin taksirli suçun faili olduğunun tespit edilmiş olması gerekir. Bu çerçevede, birden fazla kişiden, TCK’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal edenler belirlendikten sonra, bu kişilerin ayrı ayrı kendi kusurları tıbbın gereklerine aykırılık dolayısıyla ölüm veya sakatlıkla sonuçlanan bu ameliyatta işlenen taksirli suçun işlenişi açısından suça iştirak kuralları uygulanamaz. Kanunun suça iştirake ilişkin hükümleri, kasten işlenen suçlarda suçun işlenişine iştirak eden kişilerin sorumluluk statülerini belirlemektedir. Birden fazla kişinin katılımıyla yapılan ameliyat sırasında meydana gelen ölüm veya sakatlık neticeleri bakımından her bir kişinin sorumluluğu kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlenmelidir. Bu tespitte dğer kişilerin kusurlu olup olmadığı hususu dikkate alınmaz”. 42 Centel, Zafer, Çakmut; s. 413; Öztürk, Erdem; s. 189; Demirbaş, s. 348. 43 Hakan Hakeri, Sorularla Ceza Hukuku, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayını, 2005, s. 46; Artuk, Gökçen, Yenidünya, s. 600, 601; Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku, 8. bası, Ankara, Seçkin, 2005, s. 189;. 44 Artuk, Gökçen, Yenidünya, s. 601; Demirbaş, s. 348. Tuğrul KATOĞLU hakemli makaleler 40TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 dolayısıyla cezalandırılması yoluna gidilecektir. Yani bu fıkra ile güven ilkesi ile amaçlanandan farklı olarak taksirli sorumluluğun mevcudiye- tinin belirlenmesi değil, her bir failin kusurlu olmaları durumunda ayrı ayrı kendi kusurlarına göre cezalandırılması amaçlanmaktadır. Bununla birlikte, bazı değerlendirmeler, Kanun’un 22. maddesinin beşinci fıkrası ile güven ilkesinin ilişkilendirilmesine yol açabilecek yapıdadır. Buna göre, birden çok kişinin taksirli biçimde işlediği fiil- lerde sorumluluğun belirlenmesi bakımından ilke olarak güven ilkesi önerildikten sonra, aynı başlık altında söz konusu fıkra hükmüne yer verilmiştir. 45 Herkesin kendi kusurundan sorumlu tutulup, kusuruna göre ce- zalandırılacağı yolundaki düzenlemenin kusurun esasına, mevcudiyeti koşullarına ilişkin olmayıp cezanın tayini bakımından sonuç doğuracağı düşünülmelidir. Zira herkesin kendi kusuruna göre cezalandırılacağının belirtilmesi, kusurun mevcudiyeti koşulları ile ilgili değildir. Herkesin kusurunun, 22. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğine göre belirlenmesinin ardın- dan cezanın bu kusur değerlendirmesine göre her bir fail bakımından bağımsız biçimde tayin olunması amacına yöneliktir. O halde, gerekçe metninde ifade olunan hususlar ile öğretideki bazı değerlendirmeler güven ilkesinin kabul edildiği gibi bir izlenim verse de, söz konusu beşinci fıkra hükmünün, kusurun değil, failler bakı- mından cezanın ayrı ayrı belirlenmesine hizmet ettiği düşünülmelidir. İşbölümü ve sorumluluk bölüşümünün söz konusu olduğu faaliyetler bakımından da 22. maddenin beşinci fıkrasının uygulanmasından önce, her bir failin kusurunun 22. maddenin ikinci fıkrasına göre belirleneceği hatırlanmalıdır. İkinci fıkra uyarınca yapılan kusurluluk değerlen- dirmesi sonucunda bu kişilerden, gözetim ve denetim yükümlülüğü bulunanlar, bu yükümlülüğün gereklerini yerine getirmediği sürece zararlı sonuçtan taksirli olarak sorumlu tutulabilecek, bunlara verilecek ceza, beşinci fıkra uyarınca bu kusur değerlendirmesi doğrultusunda belirlenecektir. Aynı işbölümü içinde, denetim ve gözetim yükümlülü- ğü bulunmayanların kusuru ise, bunların uymakla yükümlü oldukları davranış kuralları dikkate alınarak saptanacak, bu kusur değerlendir- mesine göre her biri için ayrı ayrı, birbirlerinden bağımsız biçimde ceza tayin olunacaktır. Yani, 22. maddenin ikinci fıkrasına göre, öngörülebi- 45 Özgenç, s. 238-242. hakemli makaleler Tuğrul KATOĞLU 41TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 lirlik ve önlenebilirlik ölçütlerinin, taksirin belirlenmesinde esas teşkil edeceği düşünülmelidir. Bu gibi durumlarda, herkesin “kendi kusuru” saptanacak, gözetim ve denetim mevkiindeki failin kusuru da, bu mev- kiden kaynaklanan “dikkat ve özen yükümlülüğü” 46 ne uygun davranıp davranmadığına göre belirlenecek, öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütlerine başvurulacaktır. KAYNAKÇA Artuk, Mehmet Emin; Ahmet Gökçen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 2. b. Ankara, Turhan, 2006. Bayraktar, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, (t.y.). Bilancetti, Mauro, La responsabilità penale e civile del medico, Padova. CEDAM, 2003. Cadoppi, Alberto, Paolo Veneziani, Elementi di diritto penale, Parte Ge- nerale, Padova, Cedam, 2002. Centel, Nur; Hamide Zafer; Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. bası. İstanbul, Beta, 2005. Delogu, Tullio, Modern Hukukta Taksirli Suçun Önemi, Çev. Yüksel Er- soy, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nden ayrı basım, 1987. Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bası. Ankara, Seçkin, 2005. Dönmezer, Sulhi; Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku. Genel Kısım, 12. b. C. II. İstanbul, Beta, 1999. Ersoy, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, İmaj, 2002. Hakeri, Hakan, Sorularla Ceza Hukuku, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayını, 2005. İçel, Kayıhan, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Sübjektif Sorumluluk, İstanbul, 1967. 46 TCK m. 22/f. (2) “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” Tuğrul KATOĞLU hakemli makaleler 42TBB Dergisi, Sayı 68, 2007 Keskin, O. Kadri, Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara, Seçkin, 1994. Mantovani, Ferrando, Diritto Penale Parte Generale, 3. ed. Padova, Ce- dam, 1995. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2006. Özgenç, İzzet; Cumhur Şahin, Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. bası. Ankara, Seçkin, 2001. Öztürk, Bahri; Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku, 8. bası. Ankara, Seçkin, 2005. Stefani, Gaston; Georges Levasseur; Bernard Bouloc, Droit pénal général, 19. éd. Paris, Dalloz, 2005. Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, 8. bası. Ankara, Savaş, 2005. Yenerer Çakmut, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, Legal, 2002.