makaleler Süleyman ÖZAR 225TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 GİRİŞ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yürürlüktedir. Bu kanunun alelacele hazırlandığından ve Türkiye’nin bu kadar aceleye getirilmiş bir kanunu hak etmediğinden, pek çok hu- kukçu yakınmıştır. Gerçekten de, kişi hak ve özgürlükleri açısından önemi tartışma götürmez olan TCK’nın doğumunun üzerinden kısa bir zaman geçmiş olmasına rağmen, yasa metninde sayısı 50-60’lara varan “değişik” ibaresine rastlıyor olmak, kanunun hazırlanmasındaki telaş ve sabırsızlığın bir sonucu olsa gerektir. 5237 sayılı TCK’nın, yeni kurumlar ve kavramlar getirmek yanın- da, eski kanundaki bazı kurumları aynen veya değiştirerek korumayı tercih ettiği de olmuştur. Şüphesiz bu, doktriner tercihlerin, yasaya yansıması olarak da anlaşılabilir. Bununla birlikte, yürürlükteki bir yasanın; uygulama ve öğretinin elinde yoğrulup, yorumlanacağı da yadsınmaması gereken bir husustur. Bu husus, onlarca yıldır sürege- len öğreti birikiminin tükenmez bir kaynak; uluslararası sözleşmelerin ve anayasadaki temel prensiplerin de göz ardı edilemez mihenk taşları olarak kabul edilmesini de gerekli kılmaktadır. Yeni TCK’nın, önceki kanunda öngörülmüş kurum veya kavram- lardan bazılarına da doğrudan yer vermemeyi şeçtiği gözlenmektedir. Çalışmamızın konusunu oluşturan “sapma” da bu kavramlardan bi- ridir. Dolayısıyla incelememizde sapma olgusu; kusurluluk, hareket, netice gibi temel kriter ve kavramlardan yola çıkılarak değerlendiri- TÜRK CEZA HUKUKUNDA “SAPMA” Süleyman ÖZAR * * Cumhuriyet Savcısı, AÜHF Ceza Hukuku doktora öğrencisi. Süleyman ÖZAR makaleler 226TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 lecektir. Bu değerlendirme yapılırken, madde gerekçelerine bağlayıcı bir mertebe verilmediğini, fakat bu gerekçelerin de bir “görüş” olarak gözönünde bulundurulduğunu ilave etmeliyiz. Sapma, eski kanunda şahısta hata ile yan yana ve eş sonuçlu ola- rak düzenlenmişti. Yeri geldikçe sebepleri ortaya konacağı üzere, sap- ma ile şahısta hata arasında böyle bir paralellik kurulması doğaldır. Bu bağlamda, konu “sapma” olunca, şahısta hata ve oradan da kusurlulu- ğu etkileyen hataya yani esaslı hata haline değinmek kaçınılmazdır. Bu nedenle, çalışmamızda TCK’nın 30. maddesine (ceza sorumluluğunu kaldıran hataya) ilişkin yorumlarda bulunduktan sonra, sapma halle- ri sınıflandırılarak, tek ve çok neticeli sapmada ceza sorumluluğunun kaynağı ve kapsamı üzerinde durulacaktır. I. SAPMA NEDİR? Sapma, kastedilen ile gerçekleşen arasındaki farkı ifade eden kav- ramlardan biridir. Buna göre, araçların yetersizliği veya yeteneksizce kullanılması gibi dışsal bir etken dolayısıyla, failin amaçladığı netice- nin yanı sıra 2 veya sadece amaçladığından başka 3 bir neticeyi gerçek- leştirmesine “sapma” (inhiraf) denmektedir. 4 Örneğin A’ya atılan taşın, hedeflenenden başka bir şahsı –B’yi- yaralaması halinde sapma vardır. Bu tanımdan ve örnekten anlaşılacağı üzere, sapma halinde failin ta- savvuru ile gerçek bağdaşmamakta ve hareketin neticesi, istenmeyen bir konu üzerinde gerçekleşmektedir. 5 Sapma da tıpkı esaslı olmayan hata gibi, kusurluluğu etkilemez. Çünkü, suçun mağdurunun değişmesi, bütün unsurları ile gerçekleş- miş olan bir suçun bulunmasına engel olamayacağından, sapma mey- Dönmezer Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. II, 12. Baskı, İstan- bul 1999, s. 314. 2 Bu ihtimalde “çok neticeli sapma” gerçekleşmiş olacaktır. 3 Bu durumda ise “tek neticeli sapma” gerçekleşmiş olacaktır. 4 Bu tanım, hedefte ve suçta sapma halleri için geçerli olmakla beraber; illiyet bağın- da sapma denilen durumu kapsamamaktadır. Sapma çeşitlerine aşağıda ayrıntılı olarak yer verilerek, bu ihtimal üzerinde de durulacaktır. 5 İçel,Kayıhan/Sokullu/Akıncı, Füsun/Özgenç, İzzet/Sözüer, Adem/Mahmutoğlu, Fatih S. /Ünver, Yener, Suç Teorisi, 2. Baskı, İstanbul 2000, s. 278. Örneğin, A’nın B’ye sopa fırlattığını sanarken, meğer C’ye fırlatmış olması duru- munda esassız bir hata vardır. makaleler Süleyman ÖZAR 227TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 dana gelmeseydi fiil suç olmayacaktı denemez; kanun önünde suçun şu veya bu kimse aleyhine işlenmesi arasında fark gözetilemez. T Bir şeyin kusurluluğu etkilemesi demek; artık davranışın psişik yönden faile ait olmasına imkân kalmaması demek olduğuna göre; ancak fiille arasında kast veya taksirle sağlanan bir sübjektif bağ olması yüzün- den, failin kusurluluğundan ve dolayısıyla ceza sorumluluğundan söz edilebilecektir. Sapma durumunda ise failin kusurunu etkileyecek bir sebep söz konusu değildir. Nitekim, TCK’da kusurluluğu etkileyen se- bepler; cebir-şiddet-korkutma-tehdit (TCK m. 28), haksız tahrik (TCK m. 29) ve esaslı hata olarak öngörülmüştür (TCK m. 30). Bunlardan cebir, şiddet, korkutma, tehdit ve esaslı hata, kusuru ortadan kaldırır; haksız tahrik ise failin kusurunu azaltır. Kusurluluğu etkilememeleri açısından sapma ile esaslı olmayan hata, aynı eksende değerlendirilebilir. Ancak, vurgulamak gerekir ki, sapma, hata değildir; sapma ile hata arasında fark vardır; sapmada bir hata (yanılgı), hatada da bir sapma esasen mevcut değildir. Bu iki ben- zer kavramı, anlamdaş olmaktan uzaklaştıran ayrım şuradadır; hata durumunda kişi bir zan üzere hareket etmektedir; irade, suçun konu- sunun kimliği veya neliği 10 hususunda yanılgıya düşmekte ve bunu hareket esnasında hiç fark etmemektedir. Diğer bir deyişle, gerçeğin bilinmemesi nedeniyle yanlış bir hüküm verilmektedir. 11 Örneğin ça- lılıktaki kıpırtıyı bir hayvana ait zannederek, o tarafa doğru ateş edip 7 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 323. Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2005, s. 155. Benzerlik, maddi konuda hata ile sapmanın bir türü olan hedefte tek neticeli sapma arasındadır. 10 Suçun konusu açısından, sadece kimlik değil, nelik konusunda da hataya düşü- lebilir. Bu nedenle esas itibariyle suçun konusu üzerinde düşülen hatayı şahısta hata veya mağdurda hata olarak özgülemek doğru değildir. Mesela A’nın arabası sanarak B’nin arabasını çalan bir kimse kimlikte değil, nelikte hata etmiştir. Çünkü bu suçta aslında mağdurdan öte, şeyde yanılgıya düşülmüştür. Bu nedenle bu gibi durumlarda genel olarak “maddi konuda hata” demeyi tercih etmekteyiz (Aynı doğrultuda, Öztürk, Bahri/Edem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2005, s. 193 vd.; İçel/ Sokullu-Akıncı/ Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s. 278). Keza hedefte sapma halinde, sapma sadece mağdurun kimliğinde olacak diye bir kaide artık bulunmamaktadır. Gerçi böyle bir kaide (765 sayılı TCK m. 52) varken de, uygulamanın sadece mağdur- da hata veya sapmaya inhisar edilmemesi gerektiğinin savunulduğu da olmuştur (Dönmezer/Erhan, c. II, s. 326); ama kanımızca, 52. madde böyle bir yoruma müsait olmayacak netlikteydi. 11 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 314. Süleyman ÖZAR makaleler 228TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 bir insanı öldüren kişinin durumu hata kavramı içinde değerlendiri- lir. Sapmada ise fail zan ile hareket etmemektedir; iradesi ile eşya ara- sında bir uyumsuzluk aslında bulunmamakta, ama dışsal bir sebeple uyumsuzluk çıkmaktadır. Örneğin A’ya ateş edip, B’yi öldüren kişinin içine düştüğü durum, böyle bir durumdur. Öyleyse sonuçları aynı olsa da, hata içsel; sapma ise dışsaldır. Bu bağlamda, sapmanın hatanın bir çeşidi olarak sınıflandırılması- nı 12 ya da bu iki kelimenin adeta anlamdaş gibi kullanılmasını da 13 net bir isimlendirme, kavramsallaştırma açısından isabetli bulmadığımızı eklemek isteriz. 14 Gerçekten de, önceki kanun, 52. maddesinde “hata veya sair bir arıza” ifadesini kullanarak maddi konudaki hata ile hedef- te sapmayı bir yandan aynı kefeye koymuş, bir yandan da (sapmayı, hatadan başka bir arıza olarak öngörerek) bunların farklı kavramlar, daha doğrusu farklı isimler olduklarını kabul etmişti. 15 II. SAPMANIN ESKİ VE YENİ KANUNDAKİ DURUMU A. Yeni Kanunda 1. Sapma Önceki kanunda sapma, sınırlı da olsa yer bulmaktaydı. Hedefte tek neticeli sapma hallerinde tartışmasız uygulanan 52. madde; tipik örneğimizdeki A’ya ateş edip B’yi vurma sonucunu hükme bağlamış- tı. Yeni kanunda ise sapma hiçbir şekilde düzenlenmemiştir. Bunun Hata’yı düzenleyen 30. madde bağlamında ifade edilen gerekçesi ise şudur: “Hükûmet Tasarısı’nın 23. maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı 12 Toroslu, s. 172. ; ayrıca Erem de “isabette hata” tabirini kullanmayı yeğlemiştir. (bkz. Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, c. I, Ankara 1993, 443 vd. ; Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku, 6. Baskı, Ankara 1962, s. 473 vd. ) 13 Centel/Zafer/Çakmut, “Çok Neticeli Hata” başlığı altında, çok neticeli sapma ifa- desini kullanmaktadır (CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 443). 14 Aynı doğrultuda görüş için, Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, c. I, Manisa 1982, s. 326. 15 Yargıtay da bu iki kavramın ayırt edilmesine yandaş olmuştur; fakat hedefte hata tabirini, hedefte sapma yerine kullanmaktan da kaçınmamıştır: “Hedefte hata hali, kişide hatadan tamamiyle ayrıdır. Burada fail kişiyi karıştırmamıştır. Hedeften sa- pan, failin iradesi değil, fiilidir. “ CGK, 10. 12. 1990, 1-310/333 (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 2. Baskı, Ankara 2005, s. 579). makaleler Süleyman ÖZAR 229TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 Türk Ceza Kanunu’nun 52. maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir. / “Şahısta hata” aslında bir ve ikin- ci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür. / Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılma- sına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendiril- mesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sap- ma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır. “ Hedefte sapmanın, teknik anlamda bir hata olmadığına değinmiş- tik. Gerekçede, sapmanın ne olmadığına ilişkin ileri sürülen bu düşün- ceye katılmakla beraber; sapmanın ne olduğuna dair getirilen öneri- ye iştirak etmiyoruz. Neyse ki, bu öneriler kanunlaşmamış ve sapma halinde farklı çözüm yollarının önü kesilmemiştir. Diğer bir deyişle, failce istenen suç ya da hedefin sapması durumunda, kanunun genel hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla gerekçeye bağlı kalmak zorun- luluğu bulunmamaktadır. Bu konudaki görüş ve incelemelere, sapma çeşitleri bahsine geçince yer verilecektir. Öncelikle, kanunumuzun 30. maddesindeki düzenlemeye kısaca değinmekte yarar olduğu düşün- cesindeyiz. 2. Fiili Hata 30. maddenin bir, iki ve üçüncü fıkrası fiili hataya ilişkindir. 16 Fiili hata bir algılama hatasıdır. 17 Bu hata yüzünden suçun unsurlarından birine veya daha fazlasına ilişkin yanılgı ortaya çıkmaktadır. İşte bu yanılgı, kastı ortadan kaldıran, esaslı bir hatadır. 18 Bu, şu anlama da 16 TCK m. 30: “(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorum- luluk hali saklıdır. / (2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. / (3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleşti- ği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. “ 30/4. madde ise, 4. maddede düzenlenmiş olan kural hatasına yönelik bir istisna getirmektedir (“İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz”). 17 Toroslu, s. 158. 18 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 316. Algılama hatası, esaslı olmayan hatada da sözko- Süleyman ÖZAR makaleler 230TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 gelmektedir; şahısta yapılan önemsiz/esassız hata, fiili hata değildir. Maddi konuda hata, ancak konuların değiştirilmesinin suçun bir kuru- cu unsuru üzerinde etkili olması durumunda, ceza hukuku açısından önemli/esaslı hale gelir 19 ve fiili hataya dönüşür. Aksi takdirde hata, esassızdır; yani kastın ortadan kalktığını düşündürecek bir durum yoktur. Örneğin kendisine ait sanarak, başkasının eşyasını alan kimse- nin hatası esaslıdır. İrade ile gerçek arasında uyumsuzluk olmasaydı, fiil suç sayılmayacağı için; yani fail hataya düşmeseydi, eylem hiçbir suça vücut vermeyeceği için, hukuk bu hatayı önemser ve esaslı kabul eder. Öte yandan, A’nın eşyası sanarak B’nin eşyasını çalan kişinin ha- tası önemsizdir. Çünkü bu suçun kurucu unsurları bakımından A ya da B fark etmez; mağdurun kim olduğu önemli değildir. Bazen de “fail yanılmamış olsaydı, başka bir suç meydana gelecekti” diyebileceğimiz durumlar olmaktadır. Bu halde de failin hatası orta- ya çıkan sonuç açısından esaslıdır, ancak iradede oluşan suçun yan- sıması bakımından bir değişiklik yoktur (esassızdır). Örneğin ırzına geçtiği mağdurun, meğer yeğeni olduğunu bilmeyen kişi; m. 102/3- c’den değil (bu noktada esaslı hata var), suçun basit şeklinden sorum- lu olacaktır. Fail bu hataya düşerken taksirli olsa bile, bu nitelikli hal bakımından taksirli sorumluluk mümkün olmadığından, ceza 102/1 gereğince verilecektir. İrade ile gerçek arasındaki farkın fail lehine de- ğerlendirildiği bu gibi çözümleri, TCK’nın 30/2. maddesi açıkça teyid etmektedir. Failin hatasının ters istikamette cereyan ettiği durumlarda da orta- da bir suç yoktur. Örneğin başkasının bavulunu çaldığı zannıyla ken- di bavulunu alan veya başkasının konutuna gizlice girmek kastıyla, kendi konutuna giren kimsenin durumu hatanın terselmiş haline gir- mektedir. Bu durumda ahlaki bir zaaf içinde olsa da, failin ihlâl ettiği bir hukuki varlık ya da menfaat bulunmamaktadır. Hatanın bir suçun farz edilmesine yol açtığı bu fiiller, ceza hukuku bakımından muhal- dir, mefruzdur; mefruz suçtur. 20 Ayrıca mefruz suç kavramsallaştır- nusudur; fakat fiili hatadaki yanlış algılamayı önemli kılan şey, yanlışlığın suçun unsuruna ait olmasıdır. 19 Toroslu, s. 168. 20 Bkz., ÖZEK, Çetin, “Ceza Normunun Varlığında Hata”, Ünal Tekinalp’e Armağan, c. III, İstanbul 2003, s. 817 vd. Ayrıca, doktrinde bu durumlara elverişsiz teşebbüs veya işlenemez suç isimlendirilmesinin verildiğine de tanık olmaktayız: İçel/So- kullu/Akıncı/Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/Ünver, s. 277; Özgenç, s. 424. makaleler Süleyman ÖZAR 231TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 ması ancak bir kasıt varsa sözkonusudur. Bu nedenle, bir kimsenin taksirle mala zarar vermesini suç zannetmesinin, mefruz suça örnek olarak gösterilmesini 21 hiç değilse tuhaf bulmaktayız. Çünkü mefruz suçta bir öngörü vardır, ancak bu öngörü büsbütün hayalidir, farz-ı muhaldir. Örnekteki gibi bir taksirli davranışta ise neticeden sonra or- taya çıkan, ancak o vakit ortaya çıkabilecek bir zan (suç zannı) vardır. Kast sonradan oluşabilir, ama taksir sonradan ortaya çıkamaz. O hal- de taksirin hayali şekli de sonradan ortaya çıkamaz. Dolayısıyla fiilin taksirli şeklinin düzenlenmediği ve fakat öyle sanıldığı durumlarda “ortada suç yoktur, mefruz suç vardır” demek yerine; düpedüz ve sadece “suç yoktur” demek daha doğru görünmektedir. Yeniden TCK’nın “hata” başlıklı 30. maddesine dönersek; 30. mad- denin, fiil üzerindeki hatayı üç fıkrada, üç açıdan öngördüğünü ilave etmemiz gerekir. Bu gruplandırma şu şekilde yapılabilir: a. Unsur hatası: 30/1. maddede “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır” hükmüne yer veri- lerek suçun unsurlarına ilişkin hata hali düzenlenmiştir. Bu hatanın, bazen kusuru büsbütün ortadan kaldırarak suçun oluşmasını engel- lediği; bazen de kusur türünün değişmesi sonucunu doğurduğu ifade edilmiştir. 22 Elbette bu değişiklik olursa, kasttan taksire doğru bir yön izleyecektir. Buna göre, bir karartıya, hayvan avlamayı umarak ateş eden avcı, bir başka avcının ölümüne neden olursa “kasten hareket etmiş olmaz”. Çünkü failin kastı “bir insanı” 23 öldürmeye yönelik değildir. Ancak meselenin burada bırakılmayacağı, eğer meydana gelen sonuç bakımından taksirli sorumluluk kanunda düzenlenmiş ise, failin tak- sirli davranıp davranmadığının da sorgulanacağı belirtilmektedir. Bu- nun anlamı şöyle ifade edilmektedir; fail meydana gelen neticeye iliş- kin gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsaydı, böyle bir sonuç meydana gelmeyecek idiyse, taksirli olarak sorumludur. 24 Hata halinde taksirin nerede ve ne zaman aranması gerektiği nok- tasında biraz daha açıklamada bulunmanın yararlı olacağı düşünce- 21 Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 344. 22 Centel/Erman/Çakmut, s. 440. 23 TCK md. 81: “Bir insanı kasten öldüren kişi… cezalandırılır. “ 24 Özgenç, s. 421; Centel/Erman/Çakmut, s. 440. Süleyman ÖZAR makaleler 232TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 sindeyiz. Çünkü taksirli fiil ile hatalı fiil arasında bazen hiçbir ilişki bulunmayabilir; zira tek başına hata, bir taksir türü değildir. Taksir, kanunun 21. maddesinde şöyle tanımlanmıştır: “Dikkat ve özen yüküm- lülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belir- tilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Hatalı fiilde ya da fiili hatada ise “bir davranış” neticesi öngörülerek ve istenerek gerçekleşti- rilmektedir. Kişi fiili hata içindeyken başka bir gerçeklik dünyasında yaşamakta; sözgelimi bir hayvanı avladığını, sözgelimi kendi eşyası- nı aldığını zannetmektedir. Sonra da bu zan üzerine kasıtlı bir eylem gerçekleştirmektedir. Halbuki, taksirli bir fiilin neticesi öngörülmez, öngörülse de istenmez. Yani taksir, fiilin bir unsuru olan hareket ger- çekleştirilirken aranır. Oysa hata halinde fiil çarpıktır, çarpık hale gel- miştir. Fail, çalılıktaki kıpırtıya ateş ederken artık hiçbir özen ve dikkat yükümlülüğü altında değildir. Çünkü o bir hayvana ateş ettiği zan- nıyla “hareket” etmektedir. Dolayısıyla “neticeye ilişkin gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı” ifadesi, 25 taksirin esaslarıyla tutarlı, fakat hata- nın esaslarıyla tutarsızdır. Bu nedenle “taksirli sorumluluk hali saklıdır” ifadesi, şerh edilmeye muhtaçtır. Bu düşüncemiz ile bir fiilin taksiri, yani manevi unsuru olarak ha- tanın tek başına yeterli kabul edilmesine yol açacak yaklaşımları en- gellemeyi amaçlamaktayız. Yoksa, fiili hatada taksirli sorumluluğun olamayacağını savunuyor da değiliz. Kanımızca, kusurun olup bittiği yer, hataya düşüldüğü ana kadardır. Hata ve sonrasındaki davranış ise fiilin manevi unsur bakımından bir parçası değildir. Bu hususu, hatay- la zararlı bir sonuca neden olmak durumuyla da karıştırmamak gerek- mektedir. Örneğin, trafikte dikkatsizlik sonucu kırmızı ışıkta geçerek hataya düşen şoför, bunun sonuçlarından taksirli olarak sorumludur; bu durumda fiili hata da yoktur. Ancak güneş ışınlarının lambaya vur- ması yüzünden, sadece bu yüzden yeşilde geçtiği zannına kapılan kişi ise fiili hata etmiştir; taksirli sorumluk bile doğmamalıdır. Böyle bir durumda, sadece failin objektif özen yükümlülüğüne aykırılığı ışıkları yanlış görmeye sebep olduğunda taksirli sorumluluk meydana gele- bilir. Mesela, fail uykusuz olarak yola çıkmışsa ve bu taksir de hataya (kırmızı ışığı yeşil sanmaya) sebep olmuşsa; doğan neticelerden taksir- li sorumluluk meydana gelecektir. 25 Özgenç, s. 421. makaleler Süleyman ÖZAR 233TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 Özetlemek gerekirse, hatadan doğan tipik sonuçlarda taksirin varlığına alelacele hükmedilmemesi gerektiği düşüncesindeyiz. Her hatada felsefi anlamda bir kusur/kabahat/taksir… zaten mevcuttur; mesele bazen bununla karıştırılmaktadır. Bu nedenle, hata ve taksir kombinasyonunun adeta “özen gösterseydi, hataya düşmezdi; hataya düş- tüğüne göre özensizdir” biçiminde anlaşılması karşısında, cezai sorum- luktan tamamen sıyrılmış bir fiili hata bulmak çok zor olacaktır. 26 Ne var ki, bu tarz bir anlayış, taksirle örtülmüş bir objektif sorumluluğu çağrıştırmaktadır. Bu nedenle failin bir hukuki değeri ihlal etmesine sebep olan hataya kaynaklık eden taksirin sabit ve muayyen olması gerektiğine dikkat edilmelidir. b. Suça etki eden sebeplerde hata: TCK’nın 30/2. maddesinde ise “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” kuralı konarak, hafifletici veya ağırlaştırıcı sebepler hakkındaki hatanın da fail lehine değerlendirilmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu durumda, olayda suça etki eden bir neden olmadığı halde var zanneden ya da böyle bir neden olduğu halde bunu bilmeyen veya yok zanneden kişi, bu hatasından yaralanır. Örneğin sıradan bir tası, altından yapılmış sanarak çalan kişi 145. maddede öngörülen hafifletici sebepten yarar- lanacaktır. Keza annesini öldürmek isteyen bir kişiye, karanlıkta anne- si zannettiği kadını öldürdüğünde, 82. maddedeki ağırlaştırıcı sebep uygulanmayacaktır. 27 c. Hukuka uygunluk sebeplerinde ve kusurluluğu etkileyen se- beplerde hata: 30. maddenin 3. fıkrasında yer alan “Ceza sorumlulu- ğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda 26 Gerçekten, bu konuda verilen bazı örneklerde failin kusurlu hatalı olduğuna pe- şinen hükmedilmektedir. Örneğin askerlikten terhis olup gelen A’nın, babası tara- fından hasmı zannedilerek vurulması örneğinde denmektedir ki; “baba biraz daha dikkat ve özen gösterseydi, bahçede bulunan kişinin, oğlu olduğunu farkedebilir- di” (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2005, s. 387). Keza Dön- mezer-Erman da (c. II, s. 316) “çalılık arkasında bir şeyin kımıldamakta olduğunu görüp de bunu av hayvanı sanarak ateş eden, fakat bir hayvanı vuran avcı, yanıl- mıştır; fakat yanılması büsbütün kusursuz değildir, zira gereken dikkat ve özeni göstermemesinden ileri gelmiştir…” diyerek işaret ettiğimiz önyargıya kapılmış- lardır. 27 Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları da bu doğrultudaydı. Örnekler için bkz. Ar- tuk, M. Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 3. Baskı, Ankara 2002, s. 691. Süleyman ÖZAR makaleler 234TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” hükmü ise hu- kuka uygunluk sebeplerinde veya kusurluluğu etkileyen sebeplerde 28 hataya düşülmesi halini düzenlemektedir. Bu da fiili hatanın bir türü- dür, çünkü fiilin negatif bir unsuru olan 29 “hukuka uygunluk nedenleri- nin bulunmaması” şartı üzerinde yanılgı oluşmuştur. Diğer bir deyişle, fiili hukuka uygun kılan bir sebep bulunmamasına rağmen, failin böy- le bir sebebi var sanması söz konusudur. 30 Örneğin, asayişin olmadığı bir yerde, karanlık bir sokakta yürüyen kişi, arkadan koşarak gelmekte olan kimsenin kendisine saldıracağını zannettiğinde, meşru müdafaa- nın oluştuğu hususunda yanılmaktadır. 31 Bu kişi, hatasından m. 30/3. 28 Cebir ve tehdit gibi etkenlerin kusurluluğu tamamen ortadan kaldırdığını; haksız tahriğin ise kusuru azalttığı ifade edilmişti. 30/3. madde, doğal olarak genellikle hukuka uygunluk sebepleri bağlamında ele alınsa da, kişinin cezai sorumluluğunu tamamen kaldıran hallerde veya sorumluluğu azaltan haksız tahrik halinde de ha- taya düşmesinin mümkün olduğunu gözardı etmemek gerekir. Mesela, haksız bir fiilin varlığı konusundaki yanılgısı kaçınılmaz ise, TCK m. 29 gereğince failin cezası indirilir (bu konuda bkz., Öztürk/Erdem, s. 196 vd. ). Biz de anlatımımızda hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı/yokluğu meselesini merkeze almayı yeğledik; çün- kü bu konu, hukuka uygunluk sebepleri çerçevesinde daha sık gözlemlenmekte ve tartışmaları da beraberinde getirmektedir. 29 Toroslu, s. 79. 30 Tersi bir durumda, yani hukuka uygunluk sebebi varken yok sanılarak, güya suç işlendiğinin zannedilemesi durumunda ise mefruz suç vardır, suç işlenmiş sayı- lamaz. Hatta Dönmezer/Erman (c. II, s. 21) ve İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sö- züer/Mahmutoğlu/Ünver (s. 111) bu bağlamda şu örneği de nakletmektedirler: “Bir kimse husumet beslediği bir kişiye rastlayıp da ona ateş etse, fakat bu kişi daha önce faili öldürmek maksadıyla ona nişan almış durumda bulunsa, diğer bir deyişle, fail mağdurun tecavüz etmek üzere olduğunu bilmese ve ateş etmiş olması kendini savunmak amacıyla olmasa olmasa da meşru müdafaanın varlığını kabul etmek gerekir.” Özgenç ise objektif olarak hukuka uygunluk sebebinin var olduğu, fakat failin bilincinde olmadığı durumlarda faili teşebbüsten cezalandırmak gerekti- ğini savunmaktadır (s. 429). 31 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 6. 2. 1995 tarih ve 1/34 esas sayılı kararında buna benzer bir olayda hukuka uygunluk sebebinin objektifliği ölçütünü korumuş, ancak meseleyi sınırın aşılıp aşılmadığı noktasına getirmiştir. Elbette bu tarz bir değerlendirme isabetli değildir. Çünkü sınırın aşılması olgusunda objektif ve süb- jektif olarak bir meşru müdafaa doğar; sonra müdafaanın meşruluğunu tartışmalı kılan aşırılık meydana gelir. Ceza Genel Kurulu’nun kararı özetle şöyledir: “…Yo- lun kapatıldığını ve silahlı şahısların olduğunu gören sanık, bu kişilerin silahlarını bırakarak yaklaşmalarını söylemiş, onlar yaklaşırken arka taraftan silah atılması üzerine havaya iki el ihtar atışı yapmış ve bu arada, saldırıya uğradıklarını zanne- den jandarma erleri, silah sesinin geldiği yolun dışındaki çalılık bölgeye doğru ateş etmişlerdir. Burada bulunanların ‘biz korucuyuz, ateş etmeyin’ demeleri üzerine ateş kesilmiş ve yaralılar hastaneye kaldırılmışlardır… Sanıklar, ihbar üzerine gece vakti teröristlerin yolu kestiği ve baskın yapacakları endişesi ile olay yerine gelip gerekli güvenlik önlemlerini almışlar, bu sırada topluluktan ateş edilmesi üzerine makaleler Süleyman ÖZAR 235TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 gereğince yararlanacaktır. Ancak burada şu hususa dikkat edilmelidir; 30/3’te mazur görülen hata, bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının oluşup oluşmadığı noktasındaki hatadır. 32 Örnekteki kişi- nin meşru müdafaanın maddi şartlarının oluştuğunu sanması gibi… Ama, adeta yeni bir hukuka uygunluk sebebi ortaya çıkaran ya da var olan hukuka uygunluk sebebini genişleten fiiller, fiili hata değil, kural hatasıdır. Örneğin acı çeken hastasının ötenazi talebine uygun müda- halede bulunan doktor, kanunun bu fiili hukuka uygun kabul ettiğini düşünerek davranmışsa da, hatasından yararlanamaz. 33 Kanun, m. 30/3 bağlamında hatanın “kaçınılmaz” olmasını iste- mektedir. Bu ibare; hatanın taksirli olması halinde ve fiilin taksirli şekli düzenlenmişse failin cezai sorumluluğunun doğacağı şeklinde açıklan- maktadır. 34 Öte yandan bu konuda, “hukuka aykırılığa taalluk eden hata- nın taksiri ile suçun kusurluluk unsuru arasında bir rabıta olmadığı” 35 ifade edilmiş olduğu gibi; hukuka uygunluk sebeplerinde hata eden kişinin, taksirli olamayacağı, bilakis fiili gerçekleştirirken kasıtlı hareket ettiği de ileri sürülerek, bu noktada taksirle bağdaşmayan bir durumun or- taya çıkacağı da savunulmuştu. 36 Keza, fail taksirli olarak yanılsa bile, özel bir düzenleme 37 yoksa, genel taksir kavramının bu tür yanılmaya bu ruh haleti içinde ve Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu ile Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetki Yönetmeliği’nin tanıdığı yetkiler çerçevesinde mevcut sal- dırıyı önlemek amacıyla ateş etmişlerdir. Bu oluşa göre sanıkların yasal savunma sınırlarını aşmadıkları, öldürme ve yaralama fiilini yasal savunma koşulları altında işledikleri anlaşıldığından direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” (Kaban, Mater/Aşaner, Halim/Güven, Özcan/Yalvaç, Gürsel, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 2001, s. 68 vd. ) 32 Özgenç, s. 425. Dönmezer/Erman da bu hususun altını çizmekte ve hukuka uygun- luk sebebinin kapsam ve muhtevasına ilişkin olmayan hatayı, fiili hata olarak kabul etmektedir (c. II, s. 26). 33 Özgenç, s. 425. 34 Toroslu, s. 124; Centel/Erman/Çakmut, s. 296; Demirbaş, s. 231; Özgenç, s. 430. Bu konuda ayrıca bkz., Özen, Muharrem, Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa, Ankara 1995, s. 149 vd. 35 Kunter, Nurullah, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul 1949, s. 152. 36 İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s. 113. 37 Bu bağlamda şu düzenlemeler örnek olarak verilmiştir: İsviçre Ceza Kanunu m. 19/2: “Gereken ihtimam sayesinde hatayı bertaraf edebilecek olan suçlu, kanun fiili taksirli bir cürüm olarak cezalandırdığı takdirde, taksir sebebiyle ceza görür”; İtal- yan Ceza Kanunu m. 59: “Fail cezayı bertaraf eden sebeplerin varlığına hata ile inan- dığı takdirde, bu sebepler daima onun lehine olarak nazara alınır. Ancak, taksirden doğan bir hata sözkonusu oldukta, fiil kanunen taksirli bir cürüm olarak öngörül- müşse, cezalandırılma bertaraf edilmiş olmaz. “ (Dönmezer/Erhan, c. II, s. 26. ) Süleyman ÖZAR makaleler 236TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 uygulanamayacağı, dolayısıyla eylemin hukuka aykırı sayılmasının mümkün olmadığı da kaydedilmişti. 38 Artık kanunumuz, bu hususta bir düzenlemeye sahiptir. Buna göre hukuka uygunluk sebebinin oluş- tuğu noktasında hataya düşen kişi, bu hatası kaçınılmaz ise, hukuka uygun hareket etmiş kabul edilecektir. Kaçınılmazlık ölçütü, dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranılması gereğinin bir sonucu olarak anlaşılmalıdır. Öyleyse, kaçınılabilir hatada taksir vardır. Bu halde fa- ili cezalandırabilmek için, fiilin taksirli şeklinin düzenlenmesi gereğini şart koşan İtalyan Ceza Kanunu da bu tespiti doğrulamaktadır. Bizim kanunumuza göre de, “gerekli dikkat ve özeni gösterseydi, hukuka uygun- luk sebebinin doğmadığını fark edebilecekti” dediğimiz bir kişi, kaçınıla- bilir hataya düşmüş olarak kabul edilecek ve taksirli olarak sorumlu olacaktır. 39 B. Eski Kanunda 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 52. maddesinde şu hüküm bulunmaktaydı: “Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kast ettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa cürümden za- rar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş gibi telâkki olunarak, fail cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffefeden istifade eder”. Bu maddede (mağdurun kimliğinde) hata ve sapma (“sair bir arıza”) halleri düzenlenmişti. Önce hataya değinirsek; maddede cezai sorumluluğu etkilemeyen, yani esassız hata düzenlenmişti. 40 Bu hata da tüm maddi konuyu kuşatıcı bir tarzda değil de, sadece şahısta hata açısından düzenlenmişti. Örneğin failin A’yı öldürmek istediği, fakat karanlıkta yanılarak B’yi A zannederek öldürmesi gibi bir durumda 52. madde uygulanmaktaydı. Ölenin sıfatından kaynaklanan şiddet sebebi (örneğin hatayla öldürülen, failin annesi) olduğunda ise ceza ağırlaştırılmıyordu. Sapma bakımından ise 52. madde, şahısta yapı- 38 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 27. 39 Centel/Erman/Çakmut, s. 297. 40 Bilakis, yeni kanunda 30. maddede, sorumluluğu kaldıran önemli (esaslı) hata hal- leri düzenlenmiştir. Şahısta esassız hata gibi önemli olmayan hatanın ise, tıpkı eski kanunda olduğu gibi ceza sorumluluğuna etki etmeyeceği, 30/1. maddenin anla- mından çıkarsanabilecek bir sonuçtur. Bu hususta yukarıda fiili hata hakkındaki açıklamalarımızın yeterli olacağı kanısındayız. makaleler Süleyman ÖZAR 237TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 lan esassız hata ile aynı sonuçları öngörmüştü. Yani hata ile değil de, aracın doğru kullanılmaması, kuvvetli rüzgâr gibi harici bir sebeple suçun kastedilenden başkasına karşı işlenmiş olması halinde de aynı çözüm öngörülmekteydi. O halde 1926 tarihli TCK’da sadece hedef- te tek neticeli sapmanın hükme bağlanmış olduğunu ifade edebiliriz. Yani kastedilen sonucun, başkası üzerinde gerçekleşmesi aranmaktay- dı; hem istenen, hem de istenmeyen kişi veya kişilerin zarara uğraması karşısında ise 52. madde yanıt olamıyordu. 41 Bu tarz olaylarda genel hükümlerden hareketle değerlendirme yapılmaktaydı. Bu arada, eski kanunun 52. maddesinin, sapma veya hatayla mey- dana gelen sonuç ile kastedilen sonuç arasında mahiyet farkı olması durumunda da uygulanmaya elverişli olmadığını belirtmemiz gerekir. Örneğin bir kimseyi yaralamak kastıyla atılan taşın, o kimseye isabet etmeyip, arabanın camını kırmasında da sapma ve tek netice vardır, ama suç değişmesi de vardır. 765 sayılı kanunun 52. maddesi bu gibi suçta sapma hallerini kapsamadığı için, bu durumda da genel ilkelere göre çözümleme yapılmaktaydı. Kısaca, eski kanun, sapmanın orijinal şekli olan hedefte tek neticeli sapma dışındaki sapma hallerini doğru- dan bir hüküm altına almamıştı. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda sapmanın hiçbir çeşidine yer verilmediği hususunu yinelediğimizde, 30. maddedeki hata hü- kümlerinin sapmanın herhangi bir oluş biçimine çözüm olabilecek ni- telikte olmadığını da vurgulamak gerekecektir. Ancak bu durumun çok büyük zorluğa yol açacağı fikrinde değiliz. Çünkü 765 sayılı ka- nun yürürlükteyken de tek neticeli sapma dışındaki sapma halleri (çok neticeli sapma, suçta sapma, illiyet bağında sapma) genel ilkelere bı- rakılmıştı. Artık bunlara tek neticeli sapma da eklenmiştir. Kanımızca, sapma durumunda hangi sonuçlara varılacağını, yeni kanun herhangi bir maddesiyle zorunlu olarak dolaylamış da değildir. O halde, mesela gerekçede ifade edilen hedefte sapmayı suçların içtimaı bağlamında ele almak gibi çıkarımlara da uymak zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle, çeşitli sapma halleri karşısında uygulanması gerektiğini düşündüğümüz çözüm yolları aşağıda belirtilecektir. 41 Yargıtay ise, hareketin hedeflenen konunun dışında ayrıca başka bir konu üzerinde de netice doğurması halinde bile, sorumluluğu 765 sayılı TCK’nın 52. maddesine göre tayin edebiliyordu. Bu doğrultudaki bazı kararlar (1. CD, 1. 2. 1983, 208/208; CGK, 10. 10. 1975, 4-259/278) için bkz. Özgenç-Şahin, s. 387 vd. Süleyman ÖZAR makaleler 238TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 III. SAPMA ÇEŞİTLERİ VE CEZAİ SORUMLULUĞUN BELİRLENMESİ SORUNU A. Hedefte Sapma 1. Hedefte Tek Neticeli Sapma Bir inhiraf (sapma) nedeniyle, kastedilen neticenin başka bir şey veya kimse üzerinde gerçekleşmesine hedefte tek neticeli sapma denir. Örneğin fail A’ya ateş ettiği halde; elinin titremesi veya mermi yoluna aniden üçüncü bir kişinin girivermesi gibi bir sebepten dolayı 42 B’nin bu kurşuna maruz kalması durumunda tek neticeli sapma vardır. Bu halde, eski kanunun 52. maddesi doğrultusunda uygulamada bir du- raksama yaşanmamaktaydı. Mesela, saldırganlara ateş etmek isterken, kendisini saldırganların elinden kurtarmak isteyen gece bekçisini öldüren sanığın kasten adam öldürmeden cezalandırılması uygun bulunmuş; bir şahsa ateş etmek isterken, olay yerine gelen tanıkların elinden almak istedikleri taban- canın patlamasıyla başkasının öldüğü olayda ise sanığın eyleminin taksirle ölüme sebebiyet verme değil, kasten adam öldürme olduğu kabul edilmiştir. 43 Yeni kanunumuzla birlikte bu hususta önceki karar- lardan farklı bir yol izlemek elbette mümkündür. Nitekim öğretide bu konuda farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre, tek neticeli sapmada biri tamamlanmış iki suç bu- lunmaktadır. 44 Buna göre istenen suç açısından teşebbüs, gerçekleşen suç açısından ise olası kast ya da taksir sorumluluğu doğmalıdır. Yani yukarıdaki örneğe göre, fail A’yı öldürmeye teşebbüsten, B’yi ise öl- dürmekten cezalandırılacaktır. Ölüm neticesine yönelik sorumluluğu ise taksir veya olası kasttan hangisinin var olduğu belirleyecektir. 45 42 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 323. 43 CGK, 15. 2. 1982, 287/43; CGK, 1. 11. 1971, 460/357 (Centel/Erman/Çakmut, s. 442). 44 İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s. 279; Özgenç, s. 579 vd; Yüce, s. 326. 45 Özgenç, s. 579. Ayrıca, tek neticeli sapmada, biri teşebbüs aşamasında kalmış kasıtlı bir suç, diğeri ise (kanunda taksirli şekli düzenlenmiş ise) tamamlanmış taksirli suç olmak üzere iki suçun ortaya çıktığını olduğunu kabul edip, öte yandan bu suçlar arasında fikri içtima ilişkisi kuran görüş için, Öztürk/Erdem, s. 194. makaleler Süleyman ÖZAR 239TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 Diğer bir görüşe göre ise, 46 failin sadece meydana gelmiş fiilden sorumlu tutulması gerekir. Bu fiil ise gerçekleştirilmek istenen netice- nin, başka bir maddi konu üzerinde gerçekleştirilmesinden ibarettir. Bu nedenle fail lehine bir çözümlemeyle failin işlemek istediği tek suç- tan sorumluluk doğmalıdır. Eski kanunun yaklaşımını teyid eden bu görüşe biz de taraftarız. Çünkü tek neticeli sapmada bütün unsurları ile oluşmuş bir suçun sadece konusu 47 değişmiş oluyor. Tıpkı şahısta hata gibi tek neticeli sapmada da fiilin başka bir kişi veya karşı işlen- miş olması, kusurluluğa etki etmez. Öyleyse kusurluluğun kalkması söz konusu olamayacağı gibi, değişmesi de mümkün değildir. Gerçek- ten de, tek neticeli sapmada, ortada biri kastedilip de gerçekleşmeyen netice bakımından teşebbüs halinde kalmış bir suç, diğeri ise kasıtlı olmayarak gerçekleşen netice bakımından taksirli bir suç olmak üzere iki suç bulunuyor değildir. 48 Ortada tek netice ve tamamlanmış tek suç vardır; 49 bu da, sübjektif olarak kurgulanan ve fakat diğer bir şey veya kişi üzerinde gerçekleşen neticeden başka bir netice değildir. Dolayı- sıyla bu çözümde yeni bir manevi unsur icat edilmiş değildir. Bu nedenlerle, suçun kastolunan kişiye karşı işlenmiş varsayıl- masını en uygun çözüm yolu olarak kabul ediyoruz. Hal-i hazırda da bunu engelleyecek bir yasa hükmü bulunmamaktadır. O halde uygu- lamada, 765 sayılı TCK’nın 52. maddesindeki sonuçlara uygun olarak süregelmiş görüş ve kararların 50 devam etmemesini gerektirecek zo- runlu bir sebep de yoktur. Sadece, eski kanunun 52. maddede kurduğu 46 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 323, Demirbaş s. 349; Soyaslan, s. 453; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. II, İstanbul 1989, s. 354. 47 Daha önce de (bkz. 10 no. lu dipnot) belirttiğimiz gibi, sapmada ve hatada değişe- nin sadece mağdur olmayabileceği, daha üst bir kavram olarak maddi konu den- mesinin daha isabetli olacağını düşünüyoruz. Eski kanunun 52. maddesindeki “… kastettiği şahıstan başka bir şahsın zararına…” ifadesi, tek neticeli sapmayı ve esassız hatayı sadece şahsın (mağdurun) kimliğiyle sınırlamaktaydı. Artık, kanunumuzda sapmanın bu kadarı bile düzenlenmemiş olduğuna göre, varılacak sonuçlar bakı- mından mağdurun kimliğinde sapma haliyle yetinmemek de gerekecektir. 48 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 324. 49 Önder, c. II, s. 356. 50 Örneğin; “Sanık, başkasını yaralamak isterken, kurşun babasına değdiğine göre, TCK’nın 52. maddesi gözetilmeyerek eylemin babaya karşı işlendiğinden söz edil- mesi yanlış olur” (4. CD, 1. 6. 1979, 3881/3631); “…saldırganlara ateş etmek ister- ken, kendisini saldırganların elinden kurtarmak isteyen genelev bekçisini öldüren sanığın, kasten adam öldürmeden cezalandırılması gerekir” (CGK, 15. 2. 1982, 1- 287/43); kararlar için bkz. Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanu- nunun Yorumu, c. I, 2. baskı, Ankara 1998, s. 1074 vd. Süleyman ÖZAR makaleler 240TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 varsayımın, tek neticeli sapmanın olduğu bir olayda ayrıca ve somut- ça kurulması gerekecektir. Bu arada, kastedilen suç yönünden teşeb- büse, gerçekleşen sonuç içinse taksirli veya olası kasıtlı sorumluluğa hükmedilebilmesi, ancak herhangi bir “arıza” yani sapma yoksa kabul edilmelidir. Örneğin failin A’ya fırlattığı sopa, fırtına nedeniyle hedef- ten saparak B’yi yaralamışsa; fiilin A üzerinde gerçekleştiği varsayımı kurulmalı fikrindeyiz. Ancak failin sopayı fırlattığı A, yüzüne doğru gelen cismi fark edip hemen eğildiği için, sopanın B’ye isabet ettiği gibi bir olayda iki ayrı sorumluluk rejimi doğmalıdır. Sorunu bu şekilde çözdüğümüzde, meydana gelen bazı isabetsizliklerde, teknik anlamda hedefte sapma doğmuş olmayacaktır. Böyle istisnai durumlarda, he- def konu açısından teşebbüsten, diğer konu açısından da (kusur varsa) tamamlanmış bir suçtan (ayrı ayrı) sorumluluk yolu açılabilecektir. Tek neticeli sapmayı bu şekilde ele alınca, suça etki eden sebepler meselesine de ayrıca değinmek gerekir. Eski kanun, bu noktada doğa- bilecek problemlerden ikisini (gerçekleşen sonuçta ağırlaştırıcı sebep bulunması ve kastedilen suçta hafifletici sebeplerin bulunması) çöze- rek, gene fail lehine bir tutum izlemeye devam etmişti. 51 Tek neticeli sapmada sadece bir suçun oluştuğu yönündeki düşüncemizin doğal sonucu olarak eski kanunun yaklaşımına katılmaktayız. 52 Bu konuda karşımıza çıkabilecek çeşitli ihtimallerden hareketle genel olarak şu sı- nıflandırma yapılabilir: a. Gerçekleşen sonuçta ağırlaştırıcı sebeplerin bulunması: Sap- ma sebebiyle oluşan başka sonuçta, fiilden kaynaklanmayan, tamamen maddi konudan doğan bir şiddet sebebi varsa da, faile uygulanmama- lıdır. 53 Örneğin komşusunun arabasına attığı taşın, trafik polisinin ara- basına isabet etmesi durumunda; fail, 152. maddedeki şiddet sebepli mala zarar verme suçundan değil, 151. maddedeki suçun basit şeklin- den sorumlu olacaktır. Keza, A’ya fırlatılan sopanın, ona değil de gebe 51 “…cürümden zarar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kastolunan şahsa karşı işlenmiş gibi telakki olunarak fail, cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffifeden istifade eder.” 52 “TCK. nun 52. maddesi ile kabul edilen sisteme göre sanık ancak meydana gelen eylemden sorumludur. Kastedilen kimsenin eylemden zarar görmemesi ve zarar gören kimsenin sıfatından doğan cezayı ağırlaştıran nedenin sanığa yükletilmeme- si, bu hukuki sistemin sonucudur.” CGK, 15. 1. 1968, 110/2 (Artuk/Gökcen/Yeni- dünya, s. 686). 53 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 327. makaleler Süleyman ÖZAR 241TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 bir kadına isabet ederek, çocuğun vaktinden evvel doğmasına yol aç- ması gibi bir olayda da mağdurdan kaynaklanan bu şiddet sebebi (m. 87/1-e) faile uygulanmamalıdır. Maddi konunun niteliğinden değil de, failin hareketinden 54 veya sübjektif durumundan 55 kaynaklanan ağırlaştırıcı sebepler ise faile yüklenmelidir. Bu, mağdurun değişmesinin herhangi bir rol oynama- dığı, 56 suçun işleniş şeklinden doğan 57 bir ağırlaştırıcı sebebin bulun- ması anlamına gelmektedir. Örneğin A’yı eziyet çektirerek öldürmek isterken, sapma gibi bir arıza sonucunda B’yi eziyetle öldüren kimse m. 82/1-b’den sorumlu tutulmalıdır; zira bu şiddet sebebi, mağdurla ilgili değildir. Aynı şekilde tasarlayarak, kan güderek veya töre saikiy- le adam öldürme fiilinde de doğrudan doğruya suçtan zarar gören ki- şiden doğmayan bir şiddet sebebi bulunduğundan; fail, nitelikli adam öldürmeden sorumlu tutulmalıdır. 58 Nitekim Yargıtay da, tasarlama eyleminde bulunan kişinin sapmadan yararlanacağına, yani bu ağır- laştırıcı sebebin suçtan zarar görenin sıfatından kaynaklandığına karar vermiştir. 59 b. Kastedilen suçta hafifletici sebebin bulunması: Hedefte tek neticeli sapmada, sübjektif yöne verdiğimiz üstünlüğün dolaylı bir so- nucu da, failin gerçekleştirmek istediği suçta bulunan hafifletici sebep- lerden yararlanabilmesidir. Örneğin A, kendisini haksız tahrik eden B’yi öldürmek amacıyla ateş eder de, kurşun yoldan geçen C’ye isabet ederek onun ölümüne sebep olursa; A’nın, kastettiği suçta bulunan ha- fifletici sebepten (m. 29, haksız tahrik) faydalanması gerekir. c. Kastedilen suçta ağırlaştırıcı sebebin bulunması: Bu ihtimalde verilen klasik örnek, failin babasını öldürmek isterken, hedefte sap- ma sebebiyle, başka bir şahsı öldürmesi durumudur. Gerçekleşmeyen suçta bulunan hafifletici sebeplerden faili yararlandırmanın simetrik 54 Örneğin silahla yaralama (m. 86/3-e). 55 Örneğin kan gütme saikiyle adam öldürme (m. 82/1-j). 56 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 328. 57 Demirbaş, s. 352. 58 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 332; Demirbaş, s. 352; Önder, c. II, s. 335. 59 “Öldürülmesi kastolunanın yerine başkasının öldürülmesi halinde taammütten dolayı cezanın teşdidine mahal yoktur” Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 8. 7. 1936, 14/32. (kararlar için bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 687, 690). Bu konuda ayrıca bkz., Ersoy, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2002, s. 114, 95 no. lu dipnot. Süleyman ÖZAR makaleler 242TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 sonucu, gerçekleşmeyen şiddet sebeplerinin de faile uygulanmasıdır. Fakat bu durumda bir mefruz suçun faile yükletilmesi söz konusu ola- caktır ki; dış dünyaya yansımamış, daha doğrusu farklı yansımış bu iradeden faili sorumlu tutmak, TCK’da açık bir hüküm var olmadığı sürece mümkün değildir. 60 Bu yüzden, “baba öldürmek istenirken, başka bir kişinin öldürülmesi” gibi örneklerde sübjektif yöne taraftar olmaktan vazgeçerek, failin suçun basit şeklinden sorumlu tutulması gerektiğini düşünmekteyiz. Hatta hem kastedilen suçta, hem de gerçekleşen sonuçta ağırlaştı- rıcı sebebin bulunması halinde dahi, fail sadece suçun basit şeklinden sorumlu tutulmalıdır. Örneğin A, kızını öldürmek için ateş etmiş ve kurşun oğluna isabet etmişse, hem kastedilen suçta, hem de gerçekle- şen sonuçta bir şiddet sebebi vardır. Bu örnekte, daha önce kabul ettiğimiz iki ölçüt bir arada bulun- maktadır. Şöyle ki, oğlun ölümünde, mağdurun sıfatından kaynakla- nan bir ağırlaştırıcı sebep bulunmaktadır; bu, faile uygulanmamalıdır. Kastedilen suçtaki şiddet sebebi bakımından ise mefruz suç vardır, yani suç yoktur. Dolayısıyla kızına ateş edip oğlunu öldürmek; annesi- ne ateş edip babasını öldürmek gibi örneklerde fail, adam öldürmenin nitelikli hallerden sorumlu tutulmamalıdır. 61 60 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 334. Aksi yönde görüşler için, Erem, s. 447 vd. 61 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 329; Demirbaş, s. 352; Önder, c. II, s. 335; Artuk/Gök- cen/Yenidünya, s. 691. Öte yandan Yargıtay bir kararında mefruz suç açısından bakmayarak, failin işlemeyi kastettiği suçta bulunan ama dış dünyaya çıkmayan şiddet sebebini uygulamaktan yana olmuştur: “… Sanık karısını öldürmek kas- tıyla ateş etmiş, fakat asıl hedefine de isabet eden mermiler, kadının kucağındaki kızına dahi isabet ederek hedefte hata nedeniyle çocuğu öldürmüştür. Kadın ise yaralanmış fakat ölmemiştir… Hafifletici sebeplerden faydalanılacağını bildiren madde hükmü, sadece çocuğun sıfatından doğan şiddet sebeplerinin sanığa yükle- tilmesine engeldir. Ama doğrudan doğruya öldürülmek istenen kadının sıfatından doğan ağırlaştırıcı sebebin uygulanmasını ve CK’nın 449/1. maddesiyle ceza tayi- nini önleyici bir nitelik taşımamaktadır. Tersine, sanığın tıpkı karısını öldürmüş gibi ceza görmesi, 52. maddenin kabul ettiği ilkeye ve adalet ölçülerine tamamen uygundur… Aksi halde, sanığın arasında hiçbir akrabalık bağı bulunmayan bir kişiyi hedef aldığı sırada başka herhangi bir kimseyi öldürmesi halinde, göreceği cezayı kendisine vermek gerekecektir ki, bu hal hukuk ölçülerinin ve adalet den- gesinin sebepsiz olarak sanık lehine bozulması sonucunu doğurur…” CGK, 19. 2. 1973, 1-446/163 (Yaşar, Osman, Uygulamada Türk Ceza Yasası-Genel Hükümler, Ankara 2000, s. 848). makaleler Süleyman ÖZAR 243TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 2. Hedefte Çok Neticeli Sapma Failin kastettiği netice ile birlikte, istemediği diğer netice veya ne- ticelerin meydana gelmesi halinde çok 62 neticeli sapmadan söz edilir. Örneğin A’ya sıkılan kurşunun, A’nın vücudundan çıkarak B’ye de isabet etmesi durumunda çok neticeli sapma vardır. Keza birkaç el ateş edilip de kurşunlardan birinin, hedeflenmeyen şahsı yaralaması halinde de bu kavram akla gelecektir. Sapmanın bu çeşidinde, mey- dana gelen neticelerin hangi hükümler kapsamında değerlendirileceği tartışmalıdır. 30. maddenin gerekçesinde, suçların içtimaı hükümleri bağlamın- da bir değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmektedir. Eğer kaste- dilen, zincirleme suç ise, gerçekleşen tüm neticelerin gerisinde “bir suç işleme kararının icrası”nın (m. 43) olduğu da kabul ediliyor demektir ki böylesi bir kabul, sapmanın tabiatıyla bağdaşmaz. 63 Öyleyse, sapma ve zincirleme suçun aynı noktaya bağlanmaları mümkün değildir. Fakat bu durum gözardı edilerek, çok neticeli sapmada gerçekleşen neticele- rin aynı (örneğin A’nın vücudunu delip çıkan kurşunun B’yi de öldür- mesi) olması halinde, zincirleme suç kapsamındaki 43/2. maddenin 64 uygulanması; sonuçların farklı olması halinde (örneğin A’yı öldürüp vücuttan çıkan kurşunun B’yi yaralaması) ise fikri içtimanın uygulan- ması (44. madde) gerektiği savunulmuştur. 65 Gerçekleşen neticelerin 62 Doktrinde genellikle iki neticeli veya çift neticeli sapma denilen bu duruma, çok ne- ticeli sapma demek yanlısıyız. Çünkü istenen neticenin yanı sıra gerçekleşen başka netice, aslında en az bir tanedir; yani birden fazla olabilir; örneğin bir trene zarar verme için fırlatılan taşın veya taşların, trenin camını kırması ve de içeridekiler- den birinin ölümüne, diğerinin ise yaralanmasına yol açması durumunda olduğu gibi… 63 Toroslu, s. 173. Bu konuda ayrıca bkz. Sancar, Türkân Yalçın, Müteselsil Suç, Anka- ra 1995, s. 61 vd. ; İçel, Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s. 136 vd. 64 Zincirleme Suç başlıklı 43. maddenin 1. ve 2. fıkrası şöyledir: “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir… (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygu- lanır. “ 65 Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. baskı, Ankara 2001, s. 371 vd; Özgenç, s. 584. Özgenç, 43/2. maddeyi zincirleme suçun bir görünüm biçi- mi olarak değil de, fikri içtimanın bir şekli olarak değerlendirmektedir. Buna göre, 44. madde, farklı neticelerin doğmasından hareketle “farklı nev’iden fikri içtima”; 43/2. madde de aynı neticeler gerçekleştiği için “aynı nev’iden fikri içtima” olarak adlandırılmaktadır. Ne var ki, 43. maddenin 2. fıkrasını, birinci fıkrasıyla birlikte Süleyman ÖZAR makaleler 244TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 aynı olması noktasından ifade etmek gerekirse, 43/2. maddeyi, zin- cirleme suç bağlamında düşünmenin dışında bir seçeneğe kanun izin vermemektedir. Hal böyle olunca, 43/2. maddeyi, 1. fıkradaki “de- ğişik zamanlar” şartına getirilen bir istisna olarak kabul ederek, 66 tek hareketle, 67 aynı anda, aynı suçu en az iki defa işleme çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Örneğin, birkaç kişiye birden sövülmesi du- rumunda, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması noktasında artık bir duraksamaya yer yoktur. Çok neticeli sapmada fikri içtimanın (m. 44) 68 gündeme gelip gel- meyeceği ise daha eski bir sorundur. Çünkü doktrinde bu konuda çeşitler görüşler bulunduğu gibi; uygulamada da farklı çözümler be- nimsendiği olmuştur. Görüş ayrılıkları, fiil kavramına verilen değişik anlamlardan kaynaklanmaktadır. Söz konusu görüşler şöyle gruplan- dırılabilir: a. Harekete üstünlük veren görüşe göre “tek fiil”: Fiilin tek olup olmadığına karar verebilmek için hareket sayısına önem veren görüşe (hareket teorisi) göre, bir hareketler zincirinin sayısını belirlerken, hare- ketlerin gerçekleştiği yer, zaman, irade ve aracın arka arkaya kullanıl- ması gibi kriterler göz önünde bulundurularak karar verilir. 69 Bunun sonucunda ise failin tek bir iradi kararla hareket ettiği tek bir kurşunun sıkılması gibi bir olayda, ne kadar sonuç gerçekleşmiş olursa olsun, hareket ve bu bağlamda eş anlamlı olarak fiil tek kabul edilmektedir. Öbür taraftan, mesela iki kurşunun sıkılması (tetiğin iki kere çekilme- si) olayında iradi kararla gerçekleştirilen eyleyiş iki tane olduğu için, hareket ve dolayısıyla fiilin de iki tane olduğu sonucuna varılmakta- dır. 70 Bu durumda hareket teorisi görüşü doğrultusunda, birden fazla kurşun sıkılması, birden fazla kere taş atılması gibi durumlarda fikri düşünmek gerekirken, 44. maddenin bir cüzü gibi kabul etmeye sistematik açıdan da imkân yoktur. 66 Toroslu, s. 234; Centel/Erman/Çakmut, s. 503. 67 Kanun, 43/2’de fiil tabirini kullanmışsa da, burada fiilin bir alt unsuru olarak ka- bul ettiğimiz hareketin anlaşılması gerektiği hakkındaki yorumlara (Toroslu, s. 234, 236) katılmaktayız. 68 Fikri İçtima başlıklı 44. madde şöyledir: “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalan- dırılır.“ 69 Bkz., Centel/Erman/Çakmut, s. 490. Bu teori doğrultusundaki görüşler için, Öz- genç, s. 202 vd.; Demirbaş, s. 448; Önder, c. II, s. 360. 70 Özgenç, s. 584. makaleler Süleyman ÖZAR 245TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 içtimanın olmadığı kanısına varılabilecektir. Bir de, bu görüşte “hare- ket”, tekrarlanan eyleyişlerin her birinden (ard arda bıçak saplama ha- reketinin her bir defası), bu parçaların tamamı olan eylemin bütününe kadar geniş bir yörüngeye uzanmaktadır. O halde 44. maddenin gerekçesindeki örnekler üzerinden varılan sonuçların 71 , fiili hareketten ibaret gören bu anlayıştan kaynaklandığı- nı ifade etmek yanlış olmayacaktır. Ancak, gerekçeye hakim olan bu anlayışın, yeni Türk Ceza Kanunu’nun fikri içtima bakımından hareket teorisine üstünlük verdiği anlamına geldiğini ileri süren görüşlere 72 ise katılmamaktayız. Çünkü madde metninde bu yönde bir “hüküm”, do- laylı olarak dahi bulunmamaktadır. Uygulamada önceki kanun zama- nında fiil kavramına nasıl farklı anlamlar verilebildiyse, şimdi de fiilin tekliğinin nasıl yorumlanacağı konusunda yaklaşım farkları görülebi- lecektir. Kaldı ki, gerekçe, gerekçedir; kanun değildir şüphesiz. Sonuç olarak, (İtalyan Ceza Kanunu’nda yer alan ve faili –cezası yarıya kadar artırılmak kaydıyla– sadece en ağır neticeden sorumlu tutan hükme benzeyen) bir kural kanunumuzda bulunmadıkça, faili tek neticeden dolayı cezalandırmak doğru değildir. 73 b. Suç işleme kararını da göz önünde bulunduran görüşe göre “tek fiil”: Bu görüş doğrultusunda, bir fiilin tek olabilmesi için, objek- tif olarak tek hareketin varlığının yetmeyeceği, sübjektif olarak da tek- liğin olması gerektiği savunulmaktadır. 74 Bu bağlamda, “bir kurşunla bir kişinin öldürülmesi ve ötekinin de sapma sonucunda yaralanmasında iki fiilin bulunduğu doğru değildir; burada hareket tektir, sonuç birden fazladır; ancak bu sonuçlar hem tek hareketten, hem de tek bir suç işleme kastından (öldürme kastı) doğduğu için fikri içtima vardır” denmiş; öte yandan, fai- lin becerisine güvenerek ve isteyerek tek kurşunla iki kişiyi öldürmesi olayında, tek hareket olmasına rağmen iki kast olduğu düşüncesiyle, 71 “…Bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda sopa fırlatma fiiliyle hem tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış kasten yaralama suçu hem de başkasının malına zarar verme suçu işlenmiş olmaktadır… Bu gibi durumlarda kişi işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olmaktadır ve bu suçlardan en ağır cezayı gerektireni ile cezalandırılmasıyla yetinilmelidir. “ 72 Centel/Erman/Çakmut, s. 492. 73 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 335. 74 Bu görüş doğrultusunda, Soyaslan, s. 250; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 849; Yüce, s. 377 vd. Süleyman ÖZAR makaleler 246TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 fiilin tek olamayacağı ve dolayısıyla fikri içtimanın da oluşamayacağı ileri sürülmüştür. 75 Fiilin sayısına sübjektif değerlendirme doğrultusunda karar veren bu görüşün, suçun maddi unsurunun var oluş biçimine, manevi unsu- ru ön şart kılması gibi bir sakınca taşıdığı düşüncesindeyiz. Bu sakınca dolayısıyla, sübjektif teori, zincirleme suç ile fikri içtima arasında kav- ram karışıklığına da yol açmaktadır. Halbuki, sübjektif unsur sayesin- de birden çok ihlâl, “zincirleme” hale gelir; tek fiil ölçütü ise, birden çok suçun fikri içtimaı sağlamasına yarar. 76 Kaldı ki, fikri içtimada failin iradesindeki teklik; kast mefhumunun tekliğinden farklı olarak, hu- kuk düzenini ihlâle yönelen yalnız bir iradenin bulunması anlamına gelir. 77 c. Neticeye üstünlük veren görüşe göre “tek fiil”: Fiili tespit ve tasvir ederken, neticeli suçlarda hareketi gerekli ama yetersiz kabul eden bu görüş açısından tek sonuç varsa, tek fiil var demektir. O halde, bu noktada fiil dendiği zaman ne sadece hareket, ne de sadece netice; bunların ikisi birden kastedilmiş olunuyor. 78 Bizim de savunduğumuz bu anlayış, fiilin varlığı için hareketi, neticeyi ve bu iki arasındaki ne- densellik bağını birlikte düşünmeyi gerektirmektedir. Örneğin, taban- canın mağdura yöneltilip ateşlenmesi hareket; bu hareketten bir ya- 75 Örnekler için bkz., Centel/Erman/Çakmut, s. 491. Sübjektif unsurun hesaba katıl- dığı, ancak fiilin objektif tarafının netice bağlamında saptandığı şu örnek de dikkate alınmalıdır: “…A isimli şahsın, arka arkaya duran B ve C isimli şahısları bir kurşun- la öldürmesi halinde fikri içtima yoktur. Çünkü failin objektif olarak da sübjektif olarak da amacı tek değildir. Ortada iki netice vardır. O halde iki ayrı fiil vardır…” ( Soyaslan, s. 250). 76 Sancar, s. 36. Dönmezer/Erman da bu hususu, aynı doğrultuda olmak üzere “fikri içtimada ortak bir unsuru bulunan birden çok suç vardır ve bu suçlar bir tek fiil ile meydana gelmektedir” diyerek ifade etmişlerdir (s. 383). 77 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 382. 78 Dönmezer/Erhan, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 12. Baskı, c. I, İstanbul 1997, s. 369. Aynı doğrultuda görüşler için, Kunter, Nurullah, “Fikri İçtima Sebebiyle Suç- ların Birleştirilmesi”, İHFM, c. XIV, sayı: 1-2, s. 364 vd.; Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara 1962, s. 32 vd.; İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmu- toğlu/Ünver, s. 49 vd.; Toroslu, s. 237; Öztürk/Erdem, s. 195; Ersoy, s. 127. Ayrıca Centel/ Zafer/Çakmut da neticeye üstünlük veren görüş yanlısı değerlendirme- lerde bulunmuşlar (s. 491); ancak “bir bomba ile örneğin on kişinin öldürülmesinde hareket tek olmakla birlikte, meydana gelen eylem sayısı ondur, çünkü on öldürme eylemi vardır. Bu olayda fikri içtimada fiilin tek olması şartı gerçekleşmiş olmasına karşın, birden fazla farklı suçun oluşması şartı gerçekleşmemiştir” örneğiyle bera- ber fiil kavramını harekete indirgeyen görüşe de sahip çıkmışlardır (s. 494 vd. ). makaleler Süleyman ÖZAR 247TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 ralanmanın meydana gelmesi ise dış alemdeki değişiklik, yani netice- dir. 79 Bu anlamda hareket, maddi unsurun öğelerinden biri olmakta, 80 birden fazla kere ateş etme durumunda ise her bir ateş ediş, hareketin parçaları, cüzleri haline gelmektedir. O halde, bir adamın iki kurşunla öldürülmesinde de, tek kurşunla öldürülmesinde hareket tektir. Fiil ise zaten tektir, çünkü netice bir tanedir. Bu açıklamalar karşısında fiil, hareketin değil; maddi unsurun ta kendisi olmak durumundadır. Öyleyse fiilin tek olup olmadığını be- lirlemede, sonucun, açıkçası dış dünyada meydana gelen değişikliğin kaç tane olduğuna bakmak gerekecektir. Değişiklik birden fazla ise, fiil de birden fazladır, çünkü netice birden fazladır. Buradan çıkan di- ğer bir sonuç ise, bir fiilin ancak bir neticesinin olabileceğidir. Hiçbir fiilden iki netice doğmaz. Bir kurşunla bir kimsenin öldürülüp, diğe- rinin yaralanmasında iki netice doğduğuna göre iki fiil vardır. Bu fi- iller ise kasten adam öldürme fiili ve taksirle adam öldürme fiilidir. Keza pazar yerine konan bir bombanın patlamasıyla ölen ve yaralanan kişilerin olması durumunda da meydana gelen sonuçlar adedince fiil bulunmaktadır. Fikri içtima ise, tek bir fiilden iki veya daha fazla ihlâlin/suçun doğabileceği durumları bir hükme bağlar. Diğer bir deyişle, öyle bazı sonuçlar vardır ki kanunda tarif edilen farklı suç tiplerine dahil olabi- lir. Bu bağlamda oluşan çeşitli ihlâllerin, tek fiilden kaynaklandığının kabul edilebilmesi için, doğal olarak bunların aynı anda 81 gerçekleş- mesi de gerekmektedir. 82 Deyim yerindeyse fikri içtimada bir fiilden iki, üç… suç; ikiz, üçüz… olarak doğmaktadır. Örneğin alenen cinsel saldırıda bulunma (ırza geçme) durumunda tek bir fiil vardır (yani ne- tice tektir), ancak bu fiilden doğan suçlar ise TCK’nın 102. maddesin- 79 Alacakaptan, s. 32. 80 Nitekim, İtalyan Ceza Kanunu’nun hazırlık çalışmaları sırasında, önceleri hareke- tin tek olmasından söz edilmiş iken, bu deyimin yerinde olmadığı, asıl neticenin tek olması halinde fikri içtimanın bulunabileceği ileri sürülerek, hareket tabirinin yerine, neticeyi içeren fiil ibaresi konulmuştur (Kunter, “Fikri İçtima…”, s. 365). 81 Gerek Dönmezer/Erman (c. II, s. 387), gerekse İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözü- er/ Mahmutoğlu/ Ünver’in (s. 387) “aynı zamanda” diyerek belirttikleri bu ölçütü, en küçük zaman birimi olan an/lahza noktasında durdurmak gerektiği düşünce- sindeyiz. 82 İçel, Kayıhan, “Fikri İçtima Üzerine Bir İnceleme”, İHFM, XXX, S. 1-2, s. 180 vd.; ayrıca bkz., İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver,s. 50 vd.; Dönmezer/Erhan, c II, s. 375 vd. Süleyman ÖZAR makaleler 248TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 deki cinsel saldırı ve 225. maddesindeki hayasızca harekette bulunma suçudur. 83 Fiilin ve dolayısıyla fikri içtimanın bu şekilde bir anlayışla değerlendirilmesinin, fikri içtimayla ilgili verilecek örneklerin sayısını azaltacağı noktasındaki tespit 84 elbette doğrudur. Ancak bu, fiile veri- len anlamı yanlışlayacak bir husus olmadığı gibi, meselenin niteliği ile ilgili de değildir. Kaldı ki, fiilin hareketle anlamdaş kabulü sonucunda, fikri içtima örneklerinin sayıca hayli kabarık olacağı da ayrı bir gerçek- tir. d. Hedefte çok neticeli sapmada fikri içtima kuralları uygulan- malı mı?: Fiil sayısını belirlerken neticeye üstünlük tanıyan görüşe taraftar olmamız; iki veya daha fazla neticenin oluştuğu bir olayda, fiili de iki veya daha fazla saymamızı sağlamaktadır. Şu halde, tek bir fiilin sözkonusu olamayacağı çok neticeli sapmada fikri içtimaı kabul etmemize imkân yoktur. 85 Hal böyle olunca, hedefte çok neticeli sap- manın meydana geldiği durumlarda, genel ilkelerden hareketle başka çözümler üretilmelidir. Buna göre örneğin, failin A’yı öldürmek için sıktığı kurşun(lar), A’nın vücudundan çıkıp B’yi de öldürürse; fail, he- def aldığı kişi açısından kasıtlı adam öldürmeden sorumlu tutulmalı, hedeflenmemiş şahıs için ise taksir, bilinçli taksir veya olası kasttan bi- riyle sorumlu olmalı, hatta istemediği bu sonuç açısından taksiri dahi yoksa cezalandırılmamalıdır. Aynı eksendeki bir başka örnekte de, devlet başkanına attığı bombanın onun yanında bulunan başka kişi- lere de isabet edeceği ihtimali karşısında kayıtsız kalan, muhtemel ne- ticeyi kabullenen failin, sapmadan kaynaklanan neticeler bakımından da olası kastla sorumlu olacağı ifade edilmiştir. 86 Yargıtay’ın ise, çok neticeli sapmada sorumluluğun kapsam ve dayanağına karar verirken sürekli aynı görüşten esinlenmediği fark edilmektedir. Örneğin şu olayda Yargıtay, bizim de katıldığımız üze- re, fiil kavramını sadece hareketten ibaret olarak değerlendirmemiştir: “Sanığın av tüfeği ile, toplu halde bulunan şahıslara karşı, onlardan birkaçı- nın bu atıştan yaralanabileceğini bilerek yaptığı bir el ateş etme fiili ile çeşitli kanun hükümlerinin ihlâl edildiği Yerel Mahkemece de kabul edildiğine göre; 83 Örnek için bkz. Toroslu, s. 237. 84 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 847. 85 Dikkat edilirse, “işlenen suçlar aynı ise fikri içtima uygulanamayacak” gibi bir tes- piti gündeme getirmeye gerek duymaksızın, filin tek olmadığı noktasından yola çıkarak, her ihtimalde sapmada fikri içtimaı reddetmekteyiz. 86 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 336. makaleler Süleyman ÖZAR 249TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 olayımızda halli gereken husus TCK’nın 79. maddesinde kullanılan ‘bir fiil’ deyiminden neyin anlaşılması gerektiğini tespit etmektir. Fiil, dış alemdeki değişiklik olduğuna göre; fiilin esas kısmını netice oluşturur. Şu halde, fikri içtimanın bulunabilmesi için, her şeyden önce bu neticenin de tek olması ge- rekir. Bu nedenle, bakılacak husus, dış alemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır. Olayımızda ise, av tüfeğiyle yapılan atış tek olmakla birlikte, de- ğişiklik ve netice iki tanedir. Ortada ‘bir fiil’ yoktur ve fikri içtima söz konusu edilemez.“ 87 Keza Yargıtay, “öldürmeye karar verdiği eşine, iki el ateş edip vurdu- ğu esnada müteakip atışlarına devam ederken, araya giren ve kendisine engel olmak isteyen maktulü öldürdüğü, ona isabetin öngörülebilir olduğu halde maktulü de sakınmadan, onu bertaraf etmeye özenmeden maktuleye yönelik atışlarını sürdüren ve bu sırada vaki kayma-sekme-saptırma gibi herhangi bir arıza nedeniyle maktulün de vurulmasını gerçekleştiren sanığın fiilinde…” TCK’nın 79. maddesinin uygulanmasına yer olmadığı kararını vere- rek, 88 çok neticeli sapmayı suçların içtimanından farklı değerlendirdi- ğini ortaya koymuştur. Öte yandan, üst mahkemenin, hareket teorisine üstünlük veren görüşe uygun kararlar 89 verdiğine tanık olduğumuz gibi; sübjektif tek- 87 CGK, 18. 10. 1982, 4-296/365 (Savaş/Mollamahmutoğlu, c. I, s. 1102). 88 CGK, 4. 2. 1997, 1996/1-300, YKD, Mayıs 1997, s. 784 vd. Aynı doğrultuda örnek kararlar için, CGK, 1. 10. 1984, 9/404; CGK, 9. 3. 1981, 6/84; 2. CD, 5. 12. 1962, 12579/14339 (Savaş/Mollamahmutoğlu, c I, s. 1071 vd. ). 89 “Sanığın A’yı kasten yaralamak maksadı ile ateş ettiği tabancadan çıkan kurşunun onu yaralayıp vücudunu terk ettikten sonra o civarda bulunan B’ye isabet ederek onu da yaraladığı ve böylece işlediği tek eylem ile kanunun muhtelif hükümle- rini ihlâl eylediği meydana çıkmasına rağmen TCK’nın 79. maddesi hükmü dik- kate alınmadan mağdurun yaralanmasından dolayı da ayrıca ceza tayin edilmesi kanuna aykırıdır” 4. CD 25. 4. 1972, 3262/3636 (Özgenç/Şahin, s. 386). Yukarıda hareket teorisinden bahsedilirken ifade edildiği şekilde, Özgenç-Şahin; bu olayda tek kurşun sıkıldığı için tek fiil ve dolayısıyla fikri içtima olduğunu kabul ederek, Yargıtay’ın kararına katılırken; şu olayda ise birden fazla kurşun sıkıldığından do- layı birden fazla fiil olduğunu ifade ederek, üst mahkemenin fikri içtima değerlen- dirmesine katılmamaktadırlar: “…Sanığın Hüseyin’e tevcih ederek sıktığı kurşun- lardan birinin hedefte sapma sonucu aynı istikamette yürümekte olan Melahat’e tesadüf eseri isabetle, onu da yaralamış olması ve TCK’nın 52 ve 79. maddelerinin sarahati karşısında; direnme hükmünde isabet görülmemiştir. Olayın açıklanan işleniş tarzına ve TCK’nın 52 ve 79. maddeleri hükümlerine, kanun koyucunun amacına göre; sanığın fiilinin tek suç teşkil ettiği gözetilmeden, iki ayrı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.” (CGK, 10. 11. 1975, 4-259/278; Özgenç/Şahin, s. 387). Süleyman ÖZAR makaleler 250TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 lik teorisine bağlanabilecek kararlarına 90 da rastlayabilmekteyiz. Bü- tün bu örnekler, çok neticeli sapma konusunda uygulamada oturmuş bir içtihadın, istikrara kavuşmuş bir kararın olmadığını ortaya koy- maktadır. Öyleyse, TCK’nın 30. madde gerekçesinde iddia edildiği gibi, “uygulamada hedefte sapmanın suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmakta” olduğu da, doğru bir tespit değildir. Yeni ka- nunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olması karşısında, tek neticeli sapma konusunda da ifade ettiğimiz gibi, Yargıtay’ın ne- ticeyi fiilin bir parçası olarak görerek, dış alemdeki değişiklik olarak değerlendiren kararlarının, çok neticeli sapma olgusunda da devam edip, istikrar kazanmasını uygun bulmaktayız. B. Suçta Sapma Kastedilen ile gerçekleşen arasında netice farkı varsa, diğer bir ifadeyle, sapma sebebiyle farklı hukuki konuların ihlal edilmesi söz- konusu ise suçta sapmadan söz edilir. 91,92 Örneğin, A, B’nin arabasına 90 “…Sanık otoda O. Y. , C. Y. ve T. Y. ’nin olduğunu tahmin ederek otonun cam hizasına geldiğinde yakın mesafeden bir el ateş edip jip şoförü Bayram ile jipin arkasındaki jandarma eri G. SH. ’yi öldürmüştür… Bu oluşa göre; sanık, hasımları- nın bulunduğu kanısıyla ve bunların tümünü öldürmek kastıyla jipe ateş etmiştir. Bilirkişi açıklamasına dikkaten içinde şevrotin bulunan tek kırma av tüfeğiyle bir el ateş edilse bile, üç kişiye isabetin vaki olacağı anlaşılmaktadır… Hal böyle olunca, TCK’nın 79. maddesinin uygulanmaması gerekir. Sanık kullandığı av tüfeğindeki şevrotinlerin dağılacağı ve jipte üç hasmının da bulunduğu bilinci ve kastı ile ateş etmiştir. Sanığın ölen jandarma erine öldürme kastıyla ateş etmediğinden TCK 52. madde delaletiyle 448. maddesine göre hükümlendirilmesi doğru ise de; bu atış sırasında yaralananlardan hasmı O. Y. hakkında 79. maddenin uygulanması isabet- sizdir; onu öldürmek kastıyla ateş etmiştir…” CGK, 9. 3. 1981, 6/84 (Savaş/Molla- mahmutoğlu, s. 1377) . Aynı doğrultuda bkz. CGK. , 8. 2. 1988, 1-559/25; CGK, 19. 3. 1990, 1-55/76; 1. CD , 1. 2. 1983, 208/3639 (Centel/Erman/Çakmut, s. 492). 91 Toroslu, bu durumu “sonuçta sapma” şeklinde isimlendirmektedir (s. 175). Bu ta- bir, şu bakımdan daha isabetli görünmektedir; sapma dolayısıyla gerçekleşen başka sonuçta suç meydana gelmemiş olabilir; ama bu durumda bile ‘sonuç’ta sapılmıştır. Bu nedenle sonuçta sapma, her halde geçerli ve daha kapsayıcıdır. 92 Yeni TCK da, 1926 tarihli TCK gibi suçta sapma haline yer vermemiştir. Dolayısıyla, bu meseleye genel ilkelerden hareketle çözüm aranmaya devam edilecektir. Öte yandan İtalyan Ceza Kanunu m. 38. ’de sapma sonucu gerçekleşen başka suç için açık hükmün olduğu görülmektedir: “Suçun icra araçlarının kullanılmasında yanıl- ma veya başka neden dolayısıyla, istenenden başka bir neticeye sebebiyet verilirse, fiil kanun tarafından taksirli bir cürüm olarak öngörüldüğü takdirde, fail istemedi- ği neticeden taksir sebebiyle sorumlu olur. “ (Centel/Erman/Çakmut, s. 443). makaleler Süleyman ÖZAR 251TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 taş atmış, ancak taş C’ye isabet etmişse, suçta sapma sözkonusudur. Görüldüğü gibi, bu tür sapmada suçun niteliğinde bir değişiklik ol- maktadır. Suçta sapma da tek veya çok neticeli olabilir. Örneğimizde A’nın attığı taş, arabanın camını kırıp, C’yi de yaralamışsa, çok neticeli (suç- ta) sapma vardır. Buna karşılık, A’nın attığı taşın, arabaya hiç değme- den C’ye isabet edip onu yaraladığı olayda ise tek neticeli (suçta) sap- ma bulunmaktadır. Suçta tek neticeli sapma durumunda fail, kastettiği ancak gerçek- leştiremediği sonuca teşebbüsten sorumlu olacak, gerçekleşen sonuç bakımından ise olası kast veya taksir gereğince sorumlu tutulacaktır. 93 Örneğin yukarıdaki örnekte fail, arabaya taşı atmadan evvel C’yi gör- müş; “taş ona da gelirse gelsin” demişçesine kayıtsız bir kabullenmeyle hareket etmişse; mala zarar verme suçuna teşebbüsten ve olası kasıtla yaralama suçundan sorumlu olacaktır. Bu durumda faili hedefte sap- manın aksine olarak, teşebbüsten de sorumlu tutmak yanlısı oluşu- muzun sebebi, ortaya çıkan nitelik farkıdır. Yani failin kastının aynen gerçekleştiği varsayımında bulunmaya imkan yoktur, zira değişen sa- dece bir hedef ya da mağdur veya eşyadan ibaret değildir. 94 Hukuki konudaki sapma, gerçekleşse de gerçekleşmese de, kastı nazara almayı zorunlu kılmaktadır. Suçta çok neticeli sapmada ise fail işlediği tüm suçlardan sorumlu olmalı ve gerçek içtima kuralları uygulanmalıdır. 95 Yani, arabaya taş 93 Bazen de, failin cezasız kalabileceği suçta sapma durumları olabilir. İstenen ama gerçekleşmeyen suç bakımından aracın elverişsizliği gibi bir durum varsa, “işlenemez suç”tan dolayı sorumluk doğmayacaktır. Gerçekleşen başka netice ise hiç öngörülmemiş, öngörülmesi de gerekmez ve beklene- mez ise failin taksirine dahi hükmolunamayacak; dolayısıyla fail hiç ceza almayacaktır. 94 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 326. 95 Kunter, “Fikri İçtima…”, s. 365; Dönmezer/Erhan c. II, s. 325; Toroslu, s. 175; İçel/ Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s. 279; Soyaslan, s. 455; Öztürk/Erdem, s. 194; Centel/Erman/Çakmut, s. 491. Öte yandan bu durumda, (hareket teorisi bağlamında) hareket tek ise (tek kurşun, tek sopa, tek taş…) suçta çok neticeli sapmada fikri içtima kurallarının uygulanması gerektiği görüşü için, Özgenç, s. 580; Demirbaş, s. 448; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 692, Yüce, s. 326. Hedefte çok neticeli sapmada fikri içtimanın uygulanabilmesi sorunu konusunda yukarıdaki açıklama ve örnekler suçta sapmaya da aynen teşmil edilebileceğinden, bu tartışmaları tekrar etmek istemiyoruz. Süleyman ÖZAR makaleler 252TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 atan fail, hem arabanın camını kırmış, hem de C’yi yaralamışsa; mala zarar verme ve yaralama suçundan ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Öte yandan birine sopa fırlatıp, hem yaralamaya hem de sapma sonucun- da vitrinin camının kırılmasına neden olan kişi ise sadece kasten yara- lama suçundan sorumlu olacaktır. Bunun sebebi ise, mala zarar fiilinin taksirli şeklinin kanunda düzenlenmemiş olmasıdır. C. Nedensellik Bağında Sapma Sapmanın bu çeşidi, belirli bir tarzda gerçekleştirilmek istenen bir suçun, başka bir tarzda meydana gelmesi halini ifade eder. 96 Örneğin A’nın B’yi boğulması için denize atması, fakat B’nin boğularak değil, kafasını taşa çarptığı için beyin kanamasından ölmüş olması durumun- da, nedensellik bağında sapma meydana gelmiştir. Nedensel sürecin, failin öngörüsünden farklı oluştuğu, ancak istenen sonucun yine de meydana geldiği bu gibi durumlarda, 97 sapma kusurluluğa etki eden bir sebep olarak kabul edilemez. Çünkü nedensel süreç sapsa da, failin kastını ortadan kaldıracak nitelikte değildir. 98 Zira kast, failin davranı- şını ve o davranıştan beklediği, istediği sonucu kapsar. 99 Dolayısıyla, nedensellik sapmasında, failin kastettiği neticeden sorumlu olmaya devam etmesi gerekir. Sadece, sapma sonrası nedensellik bağında bir şiddet sebebi bulunmaktaysa; bu, faile uygulanmamalıdır. Nedensellik, suçun manevi unsuruna ait olmayıp, maddi unsuru- nun bir şubesi olduğuna göre; failin istediği sonuç, failin hareketin- den doğmayan, 100 yani başka bir nedensel süreçten ortaya çıkmışsa; bu durumda nedensellik sapmasından değil, nedensellik değişmesinden söz edilmelidir. Nedensellik değişmiş, yani “ayrı bir illi seri” 101 ortaya çıkmışsa, suçun maddi unsuru tamam olmadığı için; fail, kastettiği so- nuç gerçekleşse de, bundan sorumlu tutulmamalıdır. Örneğin A, B’yi öldürmek için ateş etmiş, ama B yaralanmıştır. Daha sonra B, hasta- neye kaldırılmak üzere alındığı ambulansın kaza yapması sonucunda 96 Dönmezer/Erhan, c. II, s. 336. 97 Toroslu, s. 175. 98 Öztürk/Erdem, s. 195. 99 Toroslu, s. 132. 100 Nedensellik sapmasında bile, sapmış olsa da failin hareketinden doğan bir sonuç vardır; yani aynı illi süreç devam etmektedir. 101 Dönmezer/Erhan, s. 337; Demirbaş, s. 196. makaleler Süleyman ÖZAR 253TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 ölmüştür. İşte bu durumda faile, adam öldürmeye teşebbüsten ceza vermekle yetinilmelidir. Çünkü nedensellik değişmesi meydana gel- miştir. 102 Bu konuda asıl tartışma; failin tamamlandığını zannettiği suçu gizlemek için bazı hareketlerde bulunması ve suçun bu hareketlerin sonucunda tamamlanması halinde gündeme gelmektedir. 103 Örneğin, A, B’yi öldürmek için ateş etmiş ve B yığılıp kalmıştır (ama ölmemiş- tir). A, B’nin öldüğünü zannederek, suçun izlerini yok etmek için onu nehre atmış ve de ölüm sonucu bu son nehre atma hareketinden mey- dana gelmiştir. Bu durumda bizim katıldığımız görüş, olayda yeni bir illi sürecin doğduğu, bu nedenle failin ilk süreçteki hareketinden dola- yı adam öldürmeye teşebbüs, ikinci süreç dolayısıyla da taksirli adam öldürme olmak üzere iki ayrı suç işlediğidir. 104 SONUÇ 1. “Sapma” olgusunu konu alan çalışmamızda hata, fiil, kusurlu- luk, içtima gibi cez a hukukunun temel meselelerine de değinilmiştir. Bu kaçınılmazdır; çünkü sapma olgusu, başından sonuna neredeyse bütün genel ilkelere şu ya da bu şekilde dokunmaktadır. Bu durum, ceza kanunumuzda sapmaya yer verilmemiş olmasını fazla yadırga- mayışımıza da sebep olmaktadır; zira ceza hukukumuzun genel ilke- leri doğrultusunda, meselenin içinden çıkmak mümkündür. Örneğin, tek neticeli sapmada TCK’nın genel ilkeleri, eski kanunun 52. mad- desinde kabul edildiği gibi failin kastettiği suçu işlediğini varsaymayı engellememektedir. 2. Sapma, hatanın bir çeşidi değildir. Hata durumunda gerçeğe uymayan bir zannediş vardır. Sapmada ise fail zan ile hareket etme- mektedir; iradesi ile eşya arasında bir uyumsuzluk yoktur; ama dışsal bir sebeple uyumsuzluk ortaya çıkıvermektedir. Bu aykırılık, failin ira- desiyle ilgili bir durum değildir. 102 Öztürk/Erdem ise böyle durumlarda “önemli nedensel sapma” ifadesini kullan- maktadır (s. 195). 103 Toroslu, s. 175. 104 Bu konudaki farklı görüş ve yaklaşımlar için bkz., Toroslu, s. 175; Dönmezer/Er- han, s. 229, 337. Süleyman ÖZAR makaleler 254TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 3. Özellikle çok neticeli sapma konusunda oluşan görüş farklarına, “fiil” olgusuna verilen değişik anlamlar kaynaklık etmektedir. Bu bağ- lamda takip ettiğimiz görüş sonucunda; fiili, hareketi, hatta hareketin cüzlerini ayrıştırmayı gerekli gördüğümüzü ifade etmeliyiz. Bu gerek- liliği önemsiyoruz, çünkü ceza kanunun hakkında hüküm koyduğu fi- ilin, olan-biten davranışı aşan bir yanının bulunduğunu düşünüyoruz. Cezalandırılmaya, yani bir sorumluluğa yol açan “fiil”, neticeli suç- larda hareketten ibaret değildir. Dış alemde meydana gelen değişiklik olarak tanımladığımız netice de fiilin bir parçasıdır. Bu nedenle, fiilin dış âlemde meydana getirebileceği değişiklik de kendi sayısı kadar olacaktır. Yani bir fiilin, –varsa– bir neticesi olabilir. Kanun bu neticeyi suç sayabilir. Bazen de kanunun çeşitli hükümleri aynı neticeyi suç sayabilir. Bu düşüncelerden şu sonuçlar çıkar: Bir kere, fiilin, dolayı- sıyla neticenin suç olabilmesi için ceza kanununun o fiili suç sayması gerekir. İkincisi, suç sayılan bir fiil, bir hukuki değeri, menfaati ihlâl etmiştir. Nihayet, bazen tek bir fiil, yani varsa tek bir netice, birden fazla hukuki değeri ihlâl edebilir. Ama bu, “bazendir” ve bu durumda fikri içtima kuralları uygulanmalıdır. Şu halde; çok neticeli sapmada netice “çok” olduğu için, fikri içtima kurallarının çözüm olamayacağı kanısındayız. 4. Çok neticeli sapma halinde, uygulamada bazen fiili neticeyle beraber değerlendiren görüş doğrultusunda, bazen de çalışmamızda belirtilmiş olan diğer görüşler doğrultusunda karar verilmiş olması, TCK’nın 30. madde gerekçesinde ileri sürülen “uygulamada hedefte sap- manın suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmakta” ol- duğu tespitinin yerinde olmadığını göstermektedir. Zaten, kanunun “hata” ve “fikri içtima” ile ilgili maddelerinin gerekçesindeki ifadeler bağlayıcı olmadığı gibi; TCK’nın fikri içtima hakkındaki düzenlemesi- ne uygun olmadığını da düşündüğümüz görüşlerdir. Teknik anlamda gerekçe, söz konusu düzenlemeye niçin gerek duyulduğu sorusunun cevabıdır. Gerekçe metninde yer alan ve bir gereksinimin doğuş sebebi dışında kalan hususlar ise birer görüş ve yorum olarak kabul edilme- lidir. makaleler Süleyman ÖZAR 255TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 KAYNAKÇA Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara 1962. Artuk, M. Emin/Gökçen, Ahmet /Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 3. Baskı, Ankara 2002. Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Baskı, İstanbul 2005. Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2005. Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 12. Baskı, c. I, İstanbul 1997. Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. II, 12. Baskı, İstanbul 1999. Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, c. I, Ankara 1993. Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku, 6. Baskı, Ankara 1962. Ersoy, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2002. İçel, Kayıhan/Sokullu-Akıncı, Füsun/Özgenç, İzzet/Sözüer,Adem/Mahmu- toğlu, Fatih S. /Ünver, Yener, Suç Teorisi, 2. Baskı, İstanbul 2000. İçel, Kayıhan, “Fikri İçtima Üzerine Bir İnceleme”, İHFM XXX, sy. 1-2. İçel, Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972. Kaban, Mater/Aşaner, Halim/Güven, Özcan/Yalvaç, Gürsel, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 2001. Kunter, Nurullah, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul 1949. Kunter, Nurullah, “Fikri İçtima Sebebiyle Suçların Birleştirilmesi”, İHFM, c. XIV, sayı: 1-2. Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. II, İstanbul 1989. Özek, Çetin, “Ceza Normunun Varlığında Hata”, Ünal Tekinalp’e Armağan, c. III, İstanbul 2003. Özen, Muharrem, Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa, Ankara 1995. Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 2. Baskı, Ankara 2005. Süleyman ÖZAR makaleler 256TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, 3. baskı, Ankara 2001. Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 8. Baskı, Ankara 2005. Sancar, Türkân Yalçın, Müteselsil Suç, Ankara 1995. Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, c. I, 2. baskı, Ankara 1998. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. baskı, Ankara 2005. Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2005. Yargıtay Kararları Dergisi, Mayıs 1997. Yaşar, Osman, Uygulamada Türk Ceza Yasası-Genel Hükümler, Ankara 2000. Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, c. I, Manisa 1982.

Türk Ceza Hukukunda “Sapma”

Çağdaş Evrim Ergün 01/09/2006