powered by

powered by

makaleler Talih UYAR 323TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 Borçtan kurtulma davası, icra mahkemesince, itirazı (imza inkarı) geçici olarak kaldırılan borçlunun, aleyhinde yapılmış olan icra takibini durdurmak (daha doğru­su, icra dairesine yaptığı “imza itirazı” ile durmuş olan takibin, icra mahkemesinin aleyhine verdiği karara rağmen, durmaya devam etmesini sağlamak) için, genel mahkemede açtığı bir davadır (İİK. m. 69). 1 I. İcra mahkemesinin vermiş olduğu “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” mad­di anlamda kesin hüküm (HUMK m. 237) teşkil etmediğinden, bu karar, borçlunun genel mahkemede maddi hukuk bakımından borçlu olmadığının tesbiti için dava açma­sına engel olmaz. Borçtan kurtulma davası, hukuki niteliği bakımından bir olumsuz tesbit (İİK. m. 72) davasıdır. 2, 3 Bu davanın nerede, ne zaman ve nasıl açılabileceği İcra ve İflas Kanu- nu’nda (m. 69/II-V) özel olarak ayrıca düzenlenmiş olduğundan, ancak bu İCRA HUKUKUNDA BORÇTAN KURTULMA DAVASI (İİK. m. 69/II, III, IV, V) Av. Talih UYAR * * İzmir Barosu üyesi. 1 Madde 69: “İtirazın muvakkaten kaldırılmasına karar verilir ve ödeme emrindeki müddet geçmiş bulunursa alacaklının talebi ile borçlunun malları üzerine muvakkat haciz konur. İtirazın muvakkaten kaldırılması kararının tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde borçlu, takibin yapıldığı mahal veya alacaklının yerleşim yeri mahkeme- sinde borçtan kurtulma davası açabilir. Bu davanın dinlenebilmesi için borçlunun dava konusu alacağın yüzde 15’inin ilk duruşma gününe kadar mahkeme veznesine nakden depo ermesi veya mahkemece kabul edilecek aynı değerde esham ve tahvilat veya banka teminat mektubu tevdi etmesi şarttır. Aksi takdirde dava reddolunur. Borçlu yukarıda yazılı müddet içinde dava etmez veya davası reddolunursa itirazın kaldırılması kararı ve varsa muvakkat haciz kesinleşir. Davanın reddi hakkındaki kararı temyiz eden borçlu, ayrıca 36. madde hüküm- lerini yerine getirmek şartıyla, icra dairesinden mühlet isteyebilir. Borçtan kurtulma davasında haksız çıkan taraf, dava veya hükmolunan şeyin yüzde 40’ından aşağı olmamak üzere münasip bir tazminatla mahkum edilir.” 2 Kuru, B., İcra ve İflas Hukuku, C. 1, 1988, s. 422; Kuru, B., Borçtan Kurtulma Davası (Ad. D. 1962/2, s:131); Kuru, B., İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s. 285; Üstündağ, S., Talih UYAR makaleler 324TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 maddede öngörü­len koşullarda açılan “olumsuz tesbit davası”, teknik olarak “borçtan kurtulma davası” sayılır. II. Borçlu tarafından açılan “olumsuz tesbit davası”nın borçtan kurtulma dava­sı sayılabilmesi için, gerçekleşmesi gereken koşullar şunlardır: A. Süre Koşulu Bu dava, itirazın geçici olarak kaldırılması kararından itiba­ren yedigün içinde açılmalıdır. Bu sürenin başlangıcı; geçici kaldırma kararının borçluya (ya da vekiline) bildirildiği (“tefhim” ya da “tebliğ” edildiği) tarihtir. 4 Yani, bu karar duruşmada borçlunun kendisine -ya da varsa vekiline- tefhim edilmişse, bu ta­rihten, eğer bu karar borçlu (ya da vekilinin) yokluğunda verilmişse borçluya (ya da ve­kiline) tebliğ edilmişse, bu tarihten itibaren yedi günlük süre işlemeye başlar. “İtirazın geçici olarak kaldırılması” kararı temyiz edilmişse, yedi günlük dava açma süresi ne zaman başlayacaktır? Yani, bu durumda, icra mah- kemesinin verdiği itirazın ge­çici olarak kaldırılması kararının kesinleştiği tarihten itibaren mi süre işlemeye başlaya­caktır? Gerek doktrinde 5 ve gerekse Yargıtay içtihatlarında, 6 icra mahkemesinin itirazın geçici olarak kaldırılmasına ilişkin kararının temyiz edilmiş olmasının, dava açma süre­ sine etkili olmayacağı ve borçlunun bu kararın kesinleşmesini beklemeden, icra mahkemesinin kararının kendisine (ya da vekiline) tefhim veya -yok- luğunda verilen karar­larda- tebliğe dilmesinden itibaren yedi gün içinde “borçtan kurtulma davası”nı açması gerektiği belirtilmiştir. İtirazın geçici olarak kaldırılması kararı, temyiz edilir ve Yargıtay’ca bozulursa, açı­lan borçtan kurtulma davası durur 7 ve bu bozma kararı çer- çevesinde verilen “itirazın geçici olarak kaldırılması isteminin reddi”ne ilişkin icra mahkemesi kararının kesinleşmesi ile de dava konusuz kalır. Ancak, borçlu, açtığı “borçtan kurtulma davası”na “olumsuz tesbit davası” olarak de- vam edilmesini isteyebilir. 8 İcra Hukuku Esasları, 2004, s. 126; Pekcanıtez, H. - Atalay, O. - Özkan, M. S. - Özekes, M., İcra ve İflas Hukuku Esasları, 2004, s. 125; Kiraz, T. Ö., Genel Haciz Yolu İle Takipte Ödeme Emrine İtirazın Kesin Kaldırılması, s. 104. 3 Bkz., 11. HD. 21.4.1989 T. 2827/2412. 4 Bkz., 11. HD. 16.2.1988 T. 5799/872; Tic. D. 20.1.1959 T. 2648/182. 5 Kuru, B., a.g.e., s. 428; Akyazan, S., İcra ve İflas Kanunu’ndaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, 1965, s. 53. 6 Bkz., İİD. 10.4.1951 T. 1981/1997. 7 Bkz., TD. 20.1.1959 T. 2648/182. 8 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 428. makaleler Talih UYAR 325TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 Davanın açılabilmesi için yasada öngörülmüş olan yedi günlük süre, hak düşürücü süredir. 9, 10 Bu nedenle, davanın bu süre içinde açılmış olup olmadığı mahkemece doğ­rudan doğruya araştırılır. “Borçtan kurtulma davası”nın, yedi günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra açıl­dığı anlaşılırsa, mahkemenin açılan davayı bu nedenle red etme- yip, davanın aynı za­manda bir “olumsuz tesbit davası” niteliğini taşıdığını belirtip, “olumsuz tesbit davası” olarak (İİK. m. 72) davayı görmeye devam etmesi gerekir. 11 Çünkü, HUMK m. 76 gereğince, mahkemenin -dava dilek- çesinin içeriğine ve davacının amacına göre- ge­rekli hukuki nitelendirmeyi kendisinin yapması gerekir. 12, 13 Buraya kadar, “borçtan kurtulma davası”nın -kısaca- icra mahkemesince verilen “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı”nın -borçlu ya da vekiline- “tefhim” veya “tebliğ” edilmesinden itibaren yedi gün içinde açılabileceğini belirttik. Şu halde; icra mahkemesince verilen “itirazın kesin olarak kaldırılması” kararından sonra -yedi gün içinde- bu dava açılamaz. 14 Çünkü, borçlu ancak icra dairesine “imza itirazı”nda bulunmuşsa, bu itirazın icra mahkemesince kaldırılması üzerine -ki bu kaldır­ma, “itirazın geçici olarak kaldırılması” ka- rarı ile olmaktadır- borçlu “borçtan kurtul­ma davası” dediğimiz bu davayı açabilmekte, buna karşın, icra dairesine “borca itiraz”da bulunmuş olan borçluya bu imkan (hak) tanınmamıştır. Eğer borçlu, uygulamada çok sık görüldüğü gibi, icra dairesine baş- vurarak hem “imzaya” hem de “borca” itiraz etmiş -Örneğin; hem “takip dayanağı senet altındaki imza­nın kendisine ait olmadığını” belirtmiş hem de “senedin vadesinin gelmediğini”, “borcun zamanaşımına uğradığını” vb. ileri sürmüş- ve icra mahkemesi de, -alacaklının “itirazın kaldırılması”nı istemesi üzerine- “itirazın kaldırılması”na karar vermişse; borçlu (ya da vekili) bu karar üzerine -yedi gün içinde- “borçtan kurtulma davası” açabilecek midir? Daha doğrusu, açtığı dava “borçtan kurtulma davası”mı yoksa “olumsuz tesbit davası”mı sayılacaktır? Bu durumda, ortada icra mahkemesi tarafından ve- rilmiş bir “iti­razın geçici olarak kaldırılması kararı” bulunmadığı ileri sürülerek açılan davanın “borç­tan kurtulma davası” olmadığı mı belirtilecek? yoksa, “borçlunun imza itirazı ile birlikte, imza itirazı ile çelişme halinde olmayan başka 9 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 428; Üstündağ, S., a.g.e., s. 125. 10 Bkz., HGK 21.6.1950 T. 4-33/37. 11 Bkz., 11. HD 21.12.1987 T. 5257/7405; Karş: 19. HD 11.11.1992 T. 10604/5853. 12 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 428. 13 Bkz., 11. HD 30.3.1981 T. 1493/1373. 14 Bkz., 19. HD 4.10.1995 T. 6717/7855; HGK 21.6.1950 T. 4-33/37; İİD 26.6.1950 T. 3042. Talih UYAR makaleler 326TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 itiraz sebepleri ileri sürmesi halinde bunun imzaya itiraz olarak işlem görmesi gerektiği” 15 ileri sürülerek, “icra mahkemesinin buradaki kararının gerçekte ‘itirazın geçici olarak kaldırılması kararı’ sayılması (kabul edilmesi) gerektiği” sonucuna varılıp açılan davanın “borçtan kurtulma davası” olduğu mu kabul edilecektir? Kanımızca, “borçtan kurtulma davası”nın, “imza itirazı”nı izleyen bir dava olduğu hususu hatırlanarak, bu durumda açılan davanın “borçtan kurtulma da­vası” olduğu sonucuna ulaşılması gerekir. Fakat, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 16 benzer bir olayda “borçtan kurtulma davası” adı altında açılan dava devam ederken, icra mahkemesince -hem imza itirazı ve hem de borca itiraz üzerine- verilmiş olan “itirazın kaldırılması kararı” Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nce “... verilen kararın itirazın geçici olarak kaldırılması kararı olması gerektiği”nden bahisle bozulmuş olmasına rağmen icra mah- kemesinin -”kesin” ya da “geçici” olduğunu bildirmeden- verdiği “itirazın kaldı­rılması” kararını, “itirazın kesin kaldırılması” kararı olarak nitelemiş ve açılan davayı “borçtan kurtulma davası” değil “olumsuz tesbit davası” olarak kabul etmiştir. Uygulamada bu tür karışıklıklara ve yanlış değerlendirmelere neden olunmaması için, icra mahkemelerinin kanunda açıkça düzenlenen “itira- zın kesin olarak kaldırılması” ve “itirazın geçici olarak kaldırılması” dışında -ve özellikle, “itirazın kaldırılması” şeklinde- bir karar vermemeleri çok isabetli olacaktır. “Borçtan kurtulma davası” ancak “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” üzerine açılabilen bir dava olduğuna göre; borçlu icra mahkemesince ve- rilen “itirazın kesin ola­rak kaldırılması” ya da “itirazın kaldırılması” kararını -verilen kararın “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” olması gerektiğinden bahisle- temyiz etmiş ve Yargıtay -12. Hukuk Dairesi- tarafından karar bu gerekçe ile bozulmuş ve icra mahkemesi bu ka­rara uyarak “itirazın geçici olarak kaldırılmasına” karar vermişse, borçlu bu kararın kendisine (ya da vekiline) tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde “borçtan kur­tulma davası” açabilir. Eğer Yargıtay (12. Hukuk Dairesi) tarafından, icra mahkemesince ve- rilen kararın “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” olması gerektiğinden bahisle, verilen önceki “itirazın kesin kaldırılması” ya da “itirazın kaldırılması” kararı bozulmayıp, düzeltilerek onanmışsa, borçtan kurtulma davası açma süresi ne zaman işlemeye başlayacaktır? Kanun’da (m. 69/II) her ne kadar sadece icra mahkemesinin vereceği “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” kastedilmişse de, kanımızca, Yargıtay (12. Hukuk Dairesi’nin), icra mah- 15 Kuru, B., a.g.e., s. 239. 16 Bkz., 11. HD 21.4.1989 T. 2827/2412. makaleler Talih UYAR 327TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 kemesinin yerine geçerek verdiği “düzelterek onama” kararının, borçlu (ya da veki­line) tebliğinden itibaren, borçlunun bu davayı açabileceği kabul edilmelidir. Kanun’un açık hükmüne göre, bu davanın “itirazın geçici olarak kaldı- rılması kara­rı” nın borçluya bildirilmesinden itibaren yedi gün içinde açıl- ması gerekirse de, eğer borçlunun alacaklıya karşı açtığı borçtan kurtulma davası sırasında, alacağın alacaklı tarafından başkasına -dava açılmadan önce- devredildiği -ve bu durumun borçluya bildirilmediği- anlaşılırsa, bu durumu öğrendikten sonra -yedi gün içinde- yeni ala­caklıya karşı borçtan kurtulma davası açabileceği gibi 17 , önceki alacaklıya karşı açtığı davanın -sıfat yönünden- reddedilip, bu kararın kesinleşmesinden itibaren yedi gün içinde de, “borçtan kurtulma davası” açabilir. 18 Borçlu, maddede öngörülen yedi günlük süre içinde, “borçtan kurtul- ma davası” yerine, “alacaklının takip konusu yaptığı senedin iptali için” bir dava açarsa, bu davanın da borçtan kurtulma davası sayılması ve icranın, davanın sonuna kadar durdurulması gere­kir. 19 Çünkü, her iki dava da nitelikleri bakımından aynıdır ve aynı sonucu hüküm altı­na aldırmak için açılmaktadır. Senedin iptaline karar verilince, borçlunun borçlu olma­dığı da anlaşılacaktır. 20 Borçlu, itirazın geçici olarak kaldırılmasına karar verilmeden önce, ge- nel mahkemede -takip konusu borcun mevcut olmadığının tesbiti için- bir olumsuz tesbit davası açmışsa (İİK m. 72), artık itirazın geçici olarak kaldı- rılması kararı üzerine (İİK m. 68a) yedi gün içinde borçtan kurtulma davası açmasına gerek yoktur. Açtığı olumsuz tesbit davasının, icra mahkemesinin “itirazın geçici kaldırılması” kararının kendisine tefhim ya da tebliğinden sonraki ilk duruşma gününe kadar % 15 teminat yatırırsa, açtığı olumsuz tesbit davası, borçtan kurtulma davasına dönüşür. 21 Borçlu eğer, icra mahkemesi tarafından “itirazın geçici olarak kaldırıl- masına” karar verilmeden önce -bu kararı beklemeden- alacaklıya karşı “olumsuz tesbit davası” açmışsa, icra mahkemesi tarafından “itirazın geçici olarak kaldırılması”na karar verilme­sinden sonra yedi gün içinde “borçtan kurtulma davası“ açamaz. Bu durumda, borçlu icra mahkemesinin kararının 17 Kuru B., a.g.e., C. 1, s. 429. 18 Bkz., İsv. Fed. Mah. 8.2.1947 T. (BGE 73 III S. 17-23) (Naklen; Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 429, dpn. 24). 19 Bkz., İİD 11.10.1956 T. 4932/4931. 20 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 423. 21 Bkz., İsv. Fed. Mah. 3.9.1991 T. (BGE 117, III s:17 vd.) (Naklen; Kuru, B., a.g.e., El Kitabı, s. 286, dpn. 2). Talih UYAR makaleler 328TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 kendisine tefhim ya da tebliğinden sonra, olumsuz tesbit da­vasının ilk duruşma gününe kadar İİK m. 69/IIc 2’deki “%15 teminat”ı mahkemeye yatırırsa, daha önce açtığı “olumsuz tesbit davası”, “borçtan kurtulma davası- ”na dönüşür. 22, 23 Borçtan kurtulma davasının süresi hakkında, BK m. 137’deki 60 günlük ek süre değil, İİK m. 69/IIc 2’deki yedi günlük süre uygulanır. 24 Buna karşın, bu süre hak­kında, İİK m. 56 hükmü uygulanır. Yani, “icra erteleme (talik) halleri” (İİK m. 52-55) sırasında borçtan kurtulma davasının açılması için öngörülen yedi günlük süre­nin işlemesi durmaz. Ancak, bu yedi günlük sürenin sonu, bir erteleme gününe rastlarsa, borçtan kurtulma davası açma süresi, erteleme halinin bitiminden sonra bir gün da­ha uzatılmış sayılır (İİK m. 56). B. Güvence Gösterme Koşulu Borçtan kurtulma davasının dinlenebil­mesi için, borçlunun “ilk duruşma gününe kadar”, dava konusu alacağın “% 15’i oranında” bir güvence göster- mesi gerekir. % 15 güvence, “mahkeme veznesine nakden para depo edilmek” veya “mahkemece kabul edilecek hisse senedi ve tahvil ya da banka teminat mektubu verilmek” suretiyle gösterilebilir. Gösterilmesi gereken güvencenin, ilk duruşma gününe kadar göste- rilmesi gerekir. Acaba, “duruşma günü” gösterilmek istenen güvence kabul edilecek midir? Kanımızca, ilk duruşma günü de gösterilen güvencenin kabul edilmesi gerekir. 25, 26, 27 Amaç, güvencenin duruşmadan önce göste- rilmesini sağlamaktır. İlk duruşma gününe kadar gerekli güvenceyi göstermemiş olan borçlu- ya ikinci bir önel verilmez. Ancak, zorlayıcı nedenlerle ilk duruşma gününe kadar güvence göstere­memiş olan borçlunun “eski hale getirme” isteminde bulunma hakkı vardır. 28 22 Kuru, B., a.g.e., C.1, s. 423. 23 Bkz., 11. HD 23.10.1985 T. 5759/5536. 24 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 427. 25 Aynı görüşte, Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 431. 26 Aynı doğrultuda, bkz., 15. HD 9.5.1988 T. 1924/1895. 27 Karş., Çatalkaya, C., - Bandakçıoğlu, İ., İcra ve İflas Kanunu Şerhi, 1967, s. 264. 28 Bkz., Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporu Gerekçesi: “Bu maddenin ikinci fıkrasına göre, borçtan kurtulma davasının dinlenebilmesi (mesmu olması) için, davacının ilk duruşma gününe kadar %15 teminat yatırmış olması şarttır. Davacı, engeç bu ilk duruşma gününde % 15 teminatı yatırmazsa, kendisine bunun için bir mühlet verilemeyecek ve davası ‘mesmu olmadığından’ reddolunacaktır. Davacı veya vekili arzu ve ihtiyarı dışında bir sebepten dolayı ilk duruşmaya gelmemiş ve makaleler Talih UYAR 329TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 Borçlu, “ilk duruşma gününe kadar” -ve en geç, ilk duruşmada- göster- mesi gere­ken “alacağın % 15’i tutarındaki” teminatı göstermezse, mahkemece ne yapıla­caktır? Kanun’un açık hükmüne (ve maddenin gerekçesine) 29 göre, bu durumda “dava­nın reddine” karar verilmesi gerekecektir. 30 Doktrinde, 31 “bu durumda teminat göste­rilmemiş olması gerekçesiyle davanın reddedilmesi yerine, mahkemenin bir ara kararı ile davanın borçtan kurtulma davası olmadığını belirttikten sonra, davaya normal bir olumsuz tesbit davası olarak devam etmesinin daha doğru olacağı” ileri sürülmüşse de, kanımızca da hem usul ekonomisine ve hem de tarafların hukuki nitelendirmesi ile ha­kimin bağlı olmadığım belirten HUMK m. 76 hükmüne uygun olan bu görüşe maale­sef Yargıtay 32 katılmamış ve bu durumda “teminat yatırılmamış olması nedeniyle dava­nın reddine karar verilmesi gerekeceği”ni belirtmiştir. Açılmış olan borçtan kurtulma davasının, “teminatın gösterilmemiş ol- ması nede­niyle” reddedilmesi halinde, borçlu -bu red kararı, “esas”tan değil “usul”den olduğu için- İİK m. 72’ye göre “olumsuz tesbit davası” açabilir. III. Borçtan Kurtulma Davasında Yetki ve Görev A. Yetki Borçtan kurtulma davasında iki yer mahkemesi aynı derecede yetkili kılınmıştır: a. Alacaklının ikametgahı mahkemesi b. İcra takibinin yapıldığı yer mahke­mesi. Taraflar borçtan kurtulma davası hakkında da “yetki sözleşmesi” yapabi- lirler. Çün­kü, İİK m. 69/II’nin koyduğu yetki kuralları, kamu düşüncesine dayanmamaktadır. 33 Borçtan kurtulma davası, yetkisiz mahkemede açılmış olması nedeniyle reddedilmişse, borçlu HUMK m. 193/III’deki “on günlük süre”den yararla- nır. Borçlu yetki­sizlik kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içinde, eski hale getirme şartları da mevcutsa, davacı, eski hale getirme yoluna giderek bu talebinin kabulü halinde derhal teminatı yatırarak davaya devam edilmesini sağlaya- bilir. Bunun dışında ilk duruşma gününe kadar teminat yatırmamasının müeyyidesi kesindir; dava reddolunacaktır” (Uyar, T., Gerekçeli-İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi, C. 1, s. 795). 29 Bkz., dpn. 27. 30 Postacıoğlu, İ., İcra Hukukunun Esasları, 1982, s. 225. 31 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 432. 32 Bkz., 11. HD 23.12.1986 T. 6652/7017; 9.6.1981 T. 972/2919; 13.4.1981 T. 1973/2741. 33 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 425; Üstündağ, S., a.g.e., s. 126; Şimşek, E., Uygulamalı İcra ve İflas Kanunu, 1989, s. 259. Talih UYAR makaleler 330TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 yetkili mahkemeye başvura­rak, davalıya (alacaklıya) tebligat çıkartırsa, yetkisiz mahkemede açtığı borçtan kurtulma davası, yetkili mahkemede de süresi içinde açılmış gibi işlem görür. Eğer borçlu, on gün içinde yet- kili mahkemeye başvurmazsa, “borçtan kurtulma davası” açılmamış sayı­lır (HUMK m. 193/IV). Ancak borçlu, bu durumda BK m. 137’deki altmış gün­lük ek süre içinde değil, İİK m. 69/II’deki yedi günlük ek süre içinde -yani; davanın açılmamış sayılmasından itibaren yedi gün içinde- yetkili mahkemede harç ödeyerek, yeniden “borçtan kurtulma davası” açarsa, bu dava süresinde açılmış sayılır. 34 B. Görev Borçtan kurtulma davasında görevli mahkeme, davacı borçlunun “borç- lu olmadığını iddia ettiği miktara göre” belirlenir. Bunun dışında, davacının, davalı alacaklıdan talep ettiği “yüzde kırktan aşağı olmayan tazminat”, “faiz” vb. mahkeme­nin görevini belirlemede dikkate alınmaz. Borçtan kurtulma davasının görevsiz mahkemede açılmış olması ne- deniyle reddedilmesi halinde, HUMK m. 193 uygulanır. 35 IV. Yargılama Yöntemi Borçtan kurtulma davasına genel hükümlere göre bakılır. Bu davanın amacı, icra mahkemesinin geçici kaldırma kararının doğru olup olmadığını incelemek değildir. Dava “takip konusu alacağın ödeme emrinin tebliğ edildi- ği anda mevcut olmadığının maddi hukuk bakımından tesbiti için” açılan bir olumsuz tesbit davası olduğu için, alacaklı alacağını, itirazın kaldırılması duruşmasında -icra mahkemesinde- bildirdiğinden başka sebep ve olaylara dayandırılabileceği gibi borçlu da, itirazında bildirmiş olduğu itiraz sebep- leri (imza inkarı) ile bağlı olmayıp, borcun mevcut olmadığı hakkındaki bütün iddialarını ileri sürebilir. 36 Davanın tarafları, icra takibindeki “alacaklı” ve “borçlu”dur. Eğer, alacaklı ala­cağını başkasına devretmişse, dava alacağı devralana karşı açılır. Dava açıldıktan sonra alacak devredilmişse, dava, devralana karşı devam eder. 37 34 Kuru, B., a.g.e., s. 426. 35 Bkz., dpn. 33. 36 Kuru, B. - Arslan, R. - Yılmaz, E., İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 2003, s. 223, dpn. 58. 37 Bkz., HGK 10.10.1962 T. 4-23/78 makaleler Talih UYAR 331TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 Davada isbat yükü kime düşecektir? Bir görüşe göre 38 borçtan kur- tulma davasında, “alacaklı” davalı durumunda olduğu için davanın isbatı borçluya düşer; borçlu “takip edilen alacağın mevcut olmadığını, ödendiğini, sukut ettiğini veya alacaklının elindeki se­netteki imzanın sahte olduğunu” her türlü delile dayanarak isbat edebilir. Katıldığımız diğer bir görüşe göre 39 ise, alacaklı ve borçlunun taraf rollerinin değişmiş olması, ispat yükü ba- kımından bir değişiklik gerektirmez. Yani normal olarak, borçlu “istenilen ala­cağın borçlusu olmadığını” iddia etmekle yetinecek alacaklı “alacağın var- lığını” ispat et­mekle yükümlü olacaktır. Alacaklı, alacağını -özellikle, inkar edilen imzanın borçluya ait olduğunu- isbat ettikten sonra, borçlu, “borçlu olmadığı, borcu ödediği, borcun muaccel olmadığı veya zamanaşımına uğradığı” gibi hususları ispat edecektir. Daha tek­nik bir deyişle menfi tesbit davala - rında, davacı değil davalı hak doğuran bir norma dayandığından, o hakkın doğumunu -daha doğrusu hak doğuran norm sayesinde, o hakkı var kılan belirli olayların gerçekleştiğini- ispat yükü davalıya düşer. 40 Yüksek mahkeme, 41, 42 davacı borçlunun, bu davada imza inkarında ısrar etmesi halinde, “mahkemenin, icra mahkemesinin daha önce yaptırdığı bilir- kişi incelemesi sonucunda aldığı raporla yetinmeyerek, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiğini” belirtmiştir. Yüksek mahkemeyi bu şekilde içtihatta bulunmaya yönelten neden, “icra hakiminin imza incelemesini nasıl yapacağını” düzenleyen İİK m. 68a/IV’de “imza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Ka- nunu’nun bilirkişiye ait hükümleri -yani; HUMK m. 275 vd.- ile 309. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ve 310, 311 ve 312. maddeleri hükümleri uygulanır” denilmiş olmasıdır. Daha açık bir ifade ile, icra hakimi “imza incelemesi” yaparken; HUMK m. 309/II, III, IV ve 310, 311, 312. hükümlerini uygulamakta buna karşın -hukuk hakiminden farklı olarak- HUMK m. 308 ile 309/I hükmünü uygulamamaktadır. 43 İşte icra hakimi, “imza incelemesi” konusunda hukuk hakimi kadar geniş yetkili olmadığı için, onun bilirkişiden aldığı rapor kendisine vereceği “itirazın geçici olarak kaldırılması” konusundaki kararda ışık tutarsa da, bu karardan sonra borçlunun -İİK m. 69/II uyarınca- açtığı “borçtan kurtulma davası”nda, mahkemenin, daha önce icra mahkemesinin aldığı bu raporla yetinmeyerek, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerekmek­tedir. Hukuk hakiminin uyguladığı fakat -İİK m. 68a/IV’de atıf (yollama) yapılma­dığı için- icra hakiminin uygulamadığı HUMK m. 308 38 Berkin, N., İcra Hukuku Rehberi, 1980, s. 445. 39 Kuru, B., a.g.m., s. 135; Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 437; Üstündağ, S., a.g.e., s. 126. 40 Umar, B. - Yılmaz, E., İspat Yükü, 1980, s. 132. 41 Bkz., 11. HD 6.2.1990 T. 635/666; HGK 4.3.1981 T. 11-1466/154; 11. HD 6.2.1984 T. 352/572. 42 Karş., HGK 8.6.1983 T. 1982-11-901/635. 43 Bkz., 11. HD 6.2.1990 T. 635/666. Talih UYAR makaleler 332TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 ve 309/I’de neler öngörülmektedir? İcra hakiminin uygulamadığı (daha doğrusu uygulayama­dığı) hükümlerin içeriği şudur: • Hakim, ilk önce inkar edilen imza hakkında tarafları dinler ve taraf- ların göster­dikleri delillerle bir kanaat edinmeye çalışır, bu şekilde yeterli kanaat sahibi olursa, se­nedin kabul veya reddine karar verir (m. 308. c. l). • Hakim, tarafların dinlenmesi sonucunda imzanın davalıya ait olup olmadığı hak­kında yeterli kanaat edinemezse, yeni bir oturum belirleyerek iki tarafın bizzat (kendi­lerinin) bu oturumda hazır bulunmalarına (tarafların isticvabına) karar verir (m. 308. c. 2). • İki taraf da belirlenen (çağrıldıkları) bu oturuma gelirlerse, hakim, kendilerinden imzası inkar edilen senet hakkında izahat alır. Taraflar, bu dinlenmeleri sırasında, uygulamaya elverişli (medarı tatbik, tatbike esas) belgeleri belirtir, gösterir ve inkar edi­len imzanın (veya yazının) doğruluğu- nu ne şekilde ve ne vasıta ile ispat edeceklerini de (mahkemeye) bildirirler (m. 308. c. 3). • Hakim, tarafları dinlemek suretiyle de, inkar edilen imzanın davalıya ait olup olmadığı hakkında yeterli bir kanaat edinemezse, senedi imza ettiği iddia olunan kişiyi (misalde davalıyı) istiktap eder. Yani, hakim, davalıya yazı yazdırır, imza attırır ve (elde edilen) bu yazı ve imza ile inkar edilen senetteki yazı ve imzayı karşılaştırır (mukayese eder) (m. 309/I. c .l). • İnkar edilen imza ile, karşılaştırılacak imza arasında ilk bakışta gö- rülebilecek derecede bir uygunluk ve benzerlik (veya benzersizlik) yoksa veya inkar edilen imzanın taklit edilmesi kolay ise, hakimin, imza karşı- laştırması için uzman bir bilirkişiye başvurması (yani bilirkişi incelemesi yaptırması) gerekir (m. 309. I. c. 2). Kısaca içeriğini açıklamaya çalışacağımız HUMK m. 308 ve 309/I hükümlerinin ge­reğini yerine getirmeden bilirkişiden inkar edilen imza konusunda rapor alan icra mahkemesinin aldığı bu bilirkişi raporunun açılan “borçtan kurtulma davası”nda hiç rol oynamaması kanımızca hatalı- dır. Çünkü; uygulamada mahkemeler esasen HUMK’un imza incelemesi konusundaki tüm hükümlerine titizlikle uygun davranmamaktadırlar. 44 Gerçekten, inkar edilen imzanın ilgilisine ait olup olmadığı konusunu araş- tırırken mahkemeler hem imza incelemesinde rol oynayacak “medarı tatbik” (uygulamaya elverişli) imzalan bulundukları yerlerden getirtmekte ve hem 44 Berkin, N., Medeni Usul Hukuku Rehberi, 1981, s. 803; Postacıoğlu, İ., Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975, s. 605; Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukuku, 2000, s. 648 vd.; Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C. 2, s. 2086 vd. makaleler Talih UYAR 333TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 de “istiktap” yaptırmakta ve bu şekilde elde ettiği imzalar ile inkar edilen imza üzerinde ince­leme yapmak üzere, dosyaya bilirkişi göndermektedir. Bu nedenle, icra haki­minin HUMK m. 308 ve 309/I hükmünü uygulamamış (uygulayamamış) olmasının pratik bir önemi kalmamaktadır. Bu nedenle, kanımızca, borçtan kurtulma davasına bakan mahkeme, icra mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporunu yeterli bulursa ye­niden bilirkişi ince - lemesi yaptırmadan, bu raporla yetinerek karar verebilir. 45 Yüksek mahke- menin aksi görüş doğrultusundaki 46 içtihatlarına katılamıyoruz. Bu davanın amacı, “icra mahkemesinin itirazın geçici olarak kaldırılması kararının doğru olup olmadığını” incelemek olmayıp, “takip -ve itiraz- konu- su alacağın ödeme emrinin tebliği anında mevcut olup olmadığını maddi hukuk bakımından tesbit etmek” olduğu için, 47 bu davada borçlu davacı, daha önce itirazın kaldırılması duruşmasında ileri sürüp de icra mahkemesi tarafından haksız bulunan savuları (defileri), itirazın kaldı­rılması duruşmasında hiç ileriye sürmemiş olduğu savuları (defileri) ve itirazın kaldırıl­ması duruş - masından sonra doğmuş olan diğer bütün savuları (defileri) ileri sürebilir. 48 Federal Mahkeme de aynı görüşe katılmış ve geçici kaldırma kararından sonra meyda­na gelen itiraz ve savuların, borçtan kurtulma davasında ileri sürülebileceğine karar ver­miştir. 49 Bu nedenle, borçlu geçici kaldırma kara- rından sonra devraldığı bir alacağı, borçtan kurtulma davasında alacaklıya karşı takas defi olarak ileri sürebilir. V. Borçtan Kurtulma Davasının Sonuçları A. Hükümden Önceki Sonuçları a. Süresi içinde, gerekli teminat yatırılarak açı­lan borçtan kurtulma davası ile, -daha önce borçlunun icra dairesine süresinde yaptığı itirazla durmuş olan (İİK m. 66)- icra takibi durmaya devam eder. b. Takip durmaya devam ettiği için, daha önce -icra mahkemesinin verdiği itirazın geçici olarak kaldırılması kararından sonra- alacaklı, borç- lunan mallarına “geçici haciz” (İİK m. 69/I) koydurmuşsa, süresinde açılan bu dava ile, geçici haczin, kesin hace dönüşmesi -dava sonuna kadar- er- telenmiş olur. 45 Aynı görüşte; Kuru, B., İcra ve İflas Hukuku, C. 1, s. 438 Kuru, B., a.g.e., El Kitabı, s. 289. 46 Bkz., 11. HD 6.2.1990 T. 635/666; HGK 4.3.1981 T. 11-1466/154. 47 Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 439. 48 Kuru, B., a.g.m., s. 135; Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 439; Ansay, S. Ş., Hukuk İcra ve İflas Usulleri, 1960, s. 59; Postacıoğlu, İ., a.g.e., s. 225. 49 Bkz., İsv. Fed. Mah. 31.3.1942 (BGE 68 III s. 85 vd.) (Naklen, Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 439, dpn. 53). Talih UYAR makaleler 334TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 c. Borçlunun daha önce ödemeye mahkum olduğu “para cezası”nın (m. 68a/VI) ve “tazminat”ın (m. 68a/VIII) tahsili, açılan bu davanın sonuna kadar ertelenir. İcra takibinin durması (daha doğrusu durmaya devam etmesi için) mahkemenin ay­rıca -olumsuz tesbit davasından (İIK. mad. 72/II, III) farklı olarak- bu konuda “karar” (ihtiyati tedbir kararı) vermesine gerek yoktur. Borçtan kurtulma davasının -teminat yatırılarak- açılması ile, icra takibi kendiliğinden durur (daha doğrusu, durmaya devam eder). 50 Açılan borçtan kurtulma davasına rağ­men, icra dairesinin takibi durdurmaması halinde, borçlu davacı, şikayet yolu ile icra mahkemesinden “takibin durdurulması” doğrultusunda karar alabilir. 51 B. Hükümden Sonraki Sonuçları Borçtan kurtulma davası sonucunda, mahkemenin vereceği karar, taraflar bakımından maddi anlamda kesin hüküm (HUMK m. 237) teşkil eder. Borçtan kurtulma davası sonucunda verilen hükümle, taraflar ara- sındaki hukuki ilişki, maddi hukuk bakımından da kesin olarak karara bağlanır. Verilen hüküm taraflar arasında maddi anlamda “kesin hüküm” (HUMK m. 237) niteliğini taşır. Eğer, borçtan kurtulma davası, borçlunun (davacının) gerekli güvenceyi göstermemiş olması nedeniyle red edilmişse (İİK m. 69/II), kesin hüküm sadece yeni bir “borçtan kur­tulma” davası için var olur. Yoksa bu durum, borçlunun “olumsuzi tesbit” ya da “geri al­ma” davası açmasına engel olmaz. 52 a. Davayı borçlu (davacı) kazanırsa; aa. Alacaklının başlattığı icra takibi hükümsüz hale gelir. Eğer daha önce borçlu­nun malları üzerine “geçici haciz” konulmuşsa, bu haczin kal- dırılması gerekir. bb. Mahkemenin davacı-borçlu lehine, “dava konusu (borçlunun borçlu olmadığı tesbit edilen) meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere bir tazmi- nata” hükmetmesi gerekir. 50 Bkz., 12. HD 30.9.2004 T. 16481/20679. 51 Bkz., 12. HD 29.7.1974 T. 7117/7363. 52 Domaniç, H., Kıymetli Evrak Hukuku ve Uygulaması, 1990, s. 983 vd. makaleler Talih UYAR 335TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 Bir görüşe göre 53 bu tazminata hükmedilebilmesi için borçlunun “dava dilekçe­sinde” buna hükmedilmesini talep etmiş olması gereklidir. Yani, mah- kemece doğrudan doğruya, istem olmadan bu tazminata hükmedilemez. Katıldığımız diğer bir görüşe göre 54 ise, Kanun burada -İİK m. 67/II, 72/ V’den farklı olarak- “istem koşulu”na açıkça yer vermemiştir. Bu nedenle, mahkemece bu tazminata doğrudan doğruya (re­’sen) hükmedilir. Uygulamada, bu konu ile ilgili olarak karşımıza şöyle bir hukuki sorun çıkmaktadır: Açılan borçtan kurtulma davasının kabulü halinde, “olum- suz tesbit davala­rı”nın kabulü halinde olduğu gibi, davacı borçlu lehine tazminata hükmedebilmek için, “borçluyu borçtan kurtarma davasını açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetle ol­duğunun anlaşılmış olması” da gerekli midir? Yani bu davanın hukuki niteliği bir “olumsuz tesbit davası” (İİK m. 72) olduğu için, 55 davanın davacı lehine sonuçlan­ması halinde, davacı lehine tazminata hükmedilebilmesini “takibin haksız ve kötüniyetle yapılmış olması” koşuluna bağlayan İİK m. 72/V hükmü 56 burada da kıyasen uygulanacak mıdır? Kanımızca İİK m. 69/V’de mutlak olarak “davada haksız çıkan tara­ fın tazminat ödemeye mahkum edileceği” belirtilmiş olduğundan, borçtan kurtulma da­vasının davacı borçlu lehine sonuçlanması halinde, ayrıca davalı alacaklı tarafından ya­pılmış olan icra takibinin “haksız ve kötüniyetle olduğu”nun kanıtlanmasına gerek yok­tur. cc. Davayı kaybeden davalı-alacaklı, yargılama giderlerini -bu arada; davacı borçluya nisbi avukatlık ücretini- ödemeye mahkum edilir. Ancak, hemen belirtelim ki, icra takibinde bulunduğu sırada, ala- caklının takibi haklı iken, sonradan meydana gelen bir nedenle -örneğin; borçlunun sonradan alacaklıya karşı devraldığı bir alacağa dayanarak, takas defini ileri sürmesi nedeniyle- borçlu, borçtan kurtulma davasını kazanmışsa, bu halde, yargılama masraflarından yine borçlu sorumlu olur. Bu durumda borçlu ayrıca, %40’tan aşağı olmamak üzere bir tazminata da mahkum edilir. 57 53 Kuru, B., a.g.m., s. 138; Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 441; Akyazan, S., İcra ve İflas Kanunu’nun 68. maddesi Üzerine Bir İnceleme (Ad. D. 1955/11, s. 1062); Sunar, G., İcra Hukukunda İcra Tazminatı, s. 80. 54 Postacıoğlu, İ., a.g.e., s. 226; Berkin, N., a.g.e., s. 444; Pekcanıtez, H. - Atalay, O. - Öz- kan, M. S. - Özekes, M., a.g.e., s.126. 55 Bkz., yukarıda açıklama, I. dpn. 1, 2 civarı. 56 Ayrıntılı bilgi için bkz., Uyar, T., İcra Hukukunda Olumsuz Tesbit ve Geri Alma Davaları, 3. Baskı, C. 1, s. 82 vd. 57 Bkz., İsv. Fed. Mah. 31.3.1942 T. (BGE III, s. 85 vd.) (Naklen; Kuru, B., a.g.e., C. 1, s. 439, dpn. 53) Talih UYAR makaleler 336TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 dd. Davanın kabulüne ilişkin kararın kesinleşmesi ile, daha önce icra mahkemesi tarafından borçlu - davacı aleyhine hükmedilen “para cezası” ve “tazminat” kendiliğin­den kalkar (m. 68a/VI, VIII). b. Davayı alacaklı (davalı) kazanırsa ; aa. ”İtirazın geçici olarak kaldırılması kararı” kesinleşir. Yani, “itirazın geçici ola­rak kaldırılması kararı”, “kesin kaldırma”ya dönüşür ve alacaklı icra takibine devam edilmesini isteyebilir. Bu kararla, evvelce konulan “geçici haciz”, “kesin hacze” dö­nüştüğünden, alacaklı satış isteminde de bulunabilir. Borç- tan kurtulma davasının red­dine ilişkin kararın, davacı-borçlu tarafından temyiz edilmiş olması, alacaklının haciz istemesini (veya daha önce haciz yapılmışsa; satış istemesini) önlemez. Ancak, aleyhin­deki hükmü temyiz etmiş olan borçlu, İİK m. 36 uyarınca teminat göstererek, Yargı­tay’dan, “yürütmenin durdurulması” (tehiri icra) kararı alabilir. 58 bb. Mahkemenin davalı-alacaklı lehine, borçlunun borçlu olduğu an- laşılan meb­lağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, bir tazminata da -bir görüşe göre 59 ken­diliğinden, bir görüşe göre 60 ise, cevap dilekçesinde alacaklı tarafından istenmiş olması koşuluyla- hükmetmesi gerekir (Böyle- ce, borçtan kurtulma davasını kaybeden borçlu, ikinci kez %40 tazminata mahkum olduğu için, alacaklıya neticede %80 tazminat öde­mek zorunda kalacaktır. Çünkü, daha önce icra mahkemesi de, “itirazın geçici olarak kal- dırılması kararı” ile birlikte -alacaklının talebi üzerine- alacaklı lehine %40 taz­minata hükmetmiştir). Bu madde gereğince %40’tan az olmamak üzere uygun bir tazminata hükmedilebilmesi için, “icra takibinin durmuş olması” 61 ve “davanın esasının incelenmesi” gerekir. “İlk duruşma gününe kadar gösteril­mesi gereken güvence gösterilmediği için” dava reddedilirse, haklılık araştırılmadığı için bu tazmi- nata hükmedilmez. 62 Aynı şekilde, “dava dilekçesinin iptali, görevsizlik ve yet- kisizlik nedeniyle davanın reddi” halinde de, bu tazminata hükmedilemez. 63 Borçtan kurtulma davası dolayısı ile, “alacaklıya yapılan geç ödemeden doğan zarar”, maddede öngörülen tazminatla giderildiğinden, bu süre için ayrıca “faize” hükmedilmez. 64 58 Bkz., İİD 28.3.1966 T. 3127/3244. 59 Bkz., dpn. 53. 60 Bkz., dpn. 52. 61 Aynı görüşte; Sunar, G., a.g.e., s. 77. 62 Bkz., 11. HD 23.12.1986 T. 6652/7017; 9.6.1981 T. 972/2919; 4. HD 5.6.1970 T. 4248/ 4691. 63 Berkin, N., a.g.e., s. 445. 64 Bkz., İİD 28.3.1966 T. 3127/3244. makaleler Talih UYAR 337TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 Uygulamada, bu konu ile ilgili olarak karşımıza şöyle bir hukuki so- run çıkmaktadır; açılan borçtan kurtulma davasının reddedilmesi halinde, “olumsuz tesbit davaları”nın reddedilmesi halinde olduğu gibi, davalı ala- caklı lehine tazminata hükmedebilmek için, “borçlunun ‘takibin durması’ ya da ‘icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi’ konusunda, davaya bakan mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almış olma­sı” gerekli midir? Yani, bu davanın hukuki niteliği bir “olumsuz tesbit davası” olduğu için, 65 davanın davalı alacaklı lehine sonuçlanması halinde, davalı lehine tazminata hük- medilmesini, “ihtiyati tedbir kararı alınarak takibin (ya da icra veznesindeki paranın ödenmesinin) durdurulmuş olması” koşuluna bağlayan İİK m. 72/IV hükmü 66 bura­da da kıyasen uygulanacak mıdır? İlk bakışta; “buna gerek bulunmadığı, çünkü İİK m. 69/V’de mutlak olarak davadan haksız çıkan tarafın, bu tazminatı ödemeye mahkum edileceğinin öngörüldüğü” düşünülebilir. Fakat, borçtan kurtulma davasının en önemli sonucunun “icra takibini durdurmak” olduğu hatırlanırsa, eğer açılan borçtan kurtulma davasına rağmen, alacaklı icra takibine devam etmişse -yani borçlu; açtığı borçlan kurtulma davasına rağmen icra takibini devam ettiren icra dairesinin bu işlemi­ni şikayet etme - miş ya da yaptığı şikayet (her nasılsa) reddedilmişse- davanın daha sonra davacı borçlu aleyhine sonuçlanması (yani; davanın redde­dilmesi halinde) davalı alacaklı lehine tazminata hükmedilmemesi gerekir. Çünkü, bu da- vanın açılmış olması icra takibini durdurmadığı için, alacaklının alacağına kavuşması­nı geciktirmemiştir. Bu nedenle, kanımızca, eğer açılan borçtan kurtulma davasına rağ­men, alacaklı takibe devam etmişse, neticede dava reddedilince, mahkemece davalı ala­caklı lehine ayrıca tazminata hükme - dilmemesi gerekir. İİK m. 69/V’de bu konuda mutlak bir ifade kullanılmış olması -yani, “açılan borçtan kurtulma davasının icra ta­kibini durdurmuş olması halinde, davada haklı çıkan alacaklı lehine tazminata hükmedileceği”nin ayrıca açıklanmamış olması- bu görüşün kabulüne engel teşkil etmez. Çünkü, yasa koyucu, “borçtan kurtulma davasına rağmen takibin devam edeceğini” düşünme- miş, buna ihtimal vermemiştir. Borçtan kurtulma davası açmakta, davacı borçlunun “ilk” amacı, hakkındaki icra takibini “hemen” durdurmaktır. Borçtan kur­tulma davasını açma imkanı borçluya bu amaçla tanınmıştır. Eğer davacı borçtan kur­tulma davası açmasına rağmen, hakkındaki icra takibini durduramamışsa, açtığı borçtan kurtulma davasının herhangi bir “olumsuz tesbit davası”ndan hiçbir farkı kalmaz. Çün­kü, borçlu -yedi günlük- süresi içinde, -%15 oranında- teminat göstererek borçtan kurtulma davası açınca, mahkemenin ayrıca karar (ihtiyati tedbir kararı) vermesine gerek kalmadan, icra takibi kendiliğinden durur. Halbuki, “olumsuz tesbit davası” açan borçlu ancak mahkemeden -”takibin durması” ya da “icra veznesindeki 65 Bkz., yukarıda açıklama, I, dpn. 1, 2.. 66 Ayrıntılı bilgi için bkz., Uyar, T., Olumsuz Tesbit ve Geri Alma Davaları, C. 1, s. 74. Talih UYAR makaleler 338TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 paranın ala­caklıya ödenmemesi” konusunda- ihtiyati tedbir kararı alabilirse, o zaman hakkında­ki takibi durdurabilir. Bu nedenle, açılan “borçtan kurtulma davası”na rağmen, her nasılsa, alacaklı icra takibine devam etmişse (borçlu, icra takibinin durmasını - şikayet yoluyla- sağlayamamışsa) davanın alacaklı lehine sonuçlanması (yani, davanın reddedilmesi) halinde, mahkeme tarafından davalı alacaklı lehine ayrıca tazminata da hükmedilmemesi gere­kir. Bir olayda, 11. Hu - kuk Dairesi, bu durumda mahkemece 67 verilen tazminat hükmünü önce 68 onamış sonra 69 borçlunun karar düzeltme istemini kabul ederek, hükmü -kanımızca da isabetli olarak- bozmuştur. cc. Davayı kaybeden davacı-borçlu, yargılama giderlerini -bu arada, davalı ala­caklıya nisbi avukatlık ücretini- ödemeye mahkum edilir. Ancak, dava “gerekli teminatın gösterilmemiş olması” nedeniyle red edilmişse, davalı yararına nisbi değil maktu avukatlık ücretine hükmedilir. 70 dd. Davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesi ile, daha önce icra mahkemesinde borçlu aleyhine hükmedilmiş olan “para cezası” (m. 68a/V) ve “tazminat” (m. 68a/VIII) kesinleşir. Böylece, icra mahkemesinde haksız çıkan ve hakkında “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” verilen borçlu, açtığı “borçtan kurtulma davası”nı kaybederse, iki kez “% 40’tan aşağı olmamak üzere” tazminat ödemek zo- runda kalacaktır. VI. ”İtirazın geçici olarak kaldırılması kararı”nın bu şekilde, borçluya ta- nıdığı “borçtan kurtulma davası” açabilme imkanı eleştirilmiş ve doktrinde 71 “itirazın geçici olarak kaldırılması kurumunun ilamsız icra sistemimizin amaçla- rına aykırı olduğu” ileri sürülerek, kaldırılması önerilmiştir. Gerçekten, ödeme emrine itirazın geçici olarak kaldırılması ve borçtan kurtulma davası nedeni ile alacaklının takip konusu yaptığı adi (hususi) senet altındaki imza, borçlu tarafından inkar edilince, alacaklının, ilam- sız icra prosedürü içinde çabuk ve basit şekilde alacağına kavuşabilmesi tamamen borçlunun takdirine bırakılmıştır. Çünkü, borçlu “itirazın geçici 67 Bkz., Adana 3. Asl. Huk. Mah. 18.7.1988 T. 1985-247/833. 68 Bkz., 11. HD 18.1.1989 T. 8148/36. 69 Bkz., 11. HD 21.4.1989 T. 2827/2412. 70 Bkz., 11. HD 22.12.1987 T. 6604/7478. 71 Kuru, B., Ödeme Emrine İtirazın Muvakkaten Kaldırılması Müessesesinin Lüzumsuzluğu Hakkında Düşünceler (Ad. D. 1969/10, s. 614 vd.; İzmir Bar. D. 1973/43, s. 3 vd.). makaleler Talih UYAR 339TBB Dergisi, Sayı 58, 2005 olarak kaldırılması” kararı üzerine süresi içinde “borçtan kurtul­ma davası” açarsa, bununla alacaklının alacağına kavuşması uzunca bir süre gecikmiş olacaktır. Davaların ne kadar uzun sürdüğü anımsanırsa, bunun, ilamsız icra takibine konu yapılan senet altındaki imzanın borçluya ait olduğu- nun icra mahkemesinde -hem de HUMK’daki hükümlere göre (İİK m. 68a/IV)- kanıtlanabilmesinin alacaklı için ne kadar sakınca ve gecikme doğuracağı kolaylıkla anlaşılır. Bu nedenle, ilamsız icra sisteminin çabuk ve basit bir şekilde işlemesini sağlamak için “itirazın geçici olarak kaldırılması” kurumunun ve bununla birlikte “borçtan kurtulma davası”nın İcra ve İflas Kanunu’ndan tamamen çıkarılması gerekir. Borçlunun, adi (hususi) senet altındaki imzaya itiraz etmiş olması halinde, alacaklı icra mahkemesinden “itirazın kesin olarak kaldırılmasını” isteyebilmelidir. 72 72 Kuru, B., a.g.m., (Ad. D. S. 617; İzmir Bar. D. S. 8).