powered by

powered by

118 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 119 makaleler M. Tören YÜCEL HUKUKUN SOSYAL TEORİSİ Mustafa T. Yücel, LLM, JSD * * * Çankaya Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi Sosyolojisi Anabilim Dalı Başkanı. 1 M. T. Yücel, Kriminoloji, Ank 2003, s. 132. 2 Ne var ki kamu davası açmak için “yeterli belirti” yerine getirilen “yeterli delil” ölçütü istenilen işleve kavuşturulamamıştır. Bunun en belirgin nedeni ise, savcılara güven duyulmamasıdır. Bu duygu adliye kültürümüzün yerleşik bir öğesi olup, savcıların ciddi bir hazırlık işlemi yapmaksızın kamu davası açması tutumu ile beslenmektedir. Nitekim, adalet müfettişlerince 1986 yılı Ankara Cumhuriyet Savcılığı denetiminde, Ülkemiz hukukunun sosyal teorisini oluşturmak doğrultusunda sis- temdeki aktörlerin tutum ve davranışlarını belirlemek üzere niceliksel/ niteliksel araştırmalara vurgu yapılması önemi şimdilerde daha iyi algı- lanmaktadır. Avrupa Birliği Uyum Yasaları bağlamında çıkarılan yasalara karşın uygulamanın aynı tutarlılığı göstermediği savları karşısında sosyal teorinin saptanması daha da önem kazanmaktadır. İşte bu gereksinmeden hareketle yaşayan hukuk profilini belirlemede aktörlerin de-facto ne yap- tıklarını saptamak, belli amaç–değerlere vurgu yapılıp yapılmadığını irde- lemek üzere yargı pratiğinde niceliksel değerlere aşağıda yer verilmiştir. Bu saptamalar sırasıyla şöyledir: — Birincisi, diğer ülkelere oranla kamu davasındaki itham yüzdesi ile ceza mahkemeleri beraat oranlarında (%) görülen yüksekliktir. 1 Aşağıdaki formüle göre; İddianame (İtham yüzdesi = X 100) İddianame+Takipsizlik+Ön ödeme 2000 yılında itham oranı DGM Başsavcılıklarında %68, diğer başsav- cılıklarda %52’dir. 2 Bu orandaki yüksekliğin uzun yıllardır süregelmesi Cumhuriyet savcılarının tutumundan kaynaklanmaktadır. 118 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 119 makaleler M. Tören YÜCEL 2000 Yılı Verilerine Göre Ceza Mahkemesi Türü İtibariyle Beraat/ Mahkûmiyet Yüzde Oranları Dağılımı: DGM Ağır Ceza Asliye Ceza Sulh Ceza ÇocukToplam Beraat 34.932.9 33.3 12.6 17.8 24.8 Mahkumiyet 65.167.1 66.7 87.4 82.2 75.2 hazırlık soruşturmalarının tamamına yakın bir kısmının zabıtaya yaptırıldığı; derdest 31.074 hazırlık evrakından yalnızca 732’sinin (%2.3) savcılarca tahkik işlemine tabi tutulduğu saptanmıştır. Ülkemizde, yeterli delil ölçütüne göre dava açma tekelini elinde bulunduran savcıların bu ölçüte ne derece işlerlik kazandırdığı yukarıdaki somut veriler (beraat oranları) ışığında kuşkulu görülmektedir. Bu ölçüt, savcıları kamu davası açılması için gereken “yeterli delil” için objektif bir değerlendirme yapma imkanı bulama- dıklarından mı yeterli bir işleve kavuşamamıştır? Yoksa önceden kamu davası açıl- masına egemen olan “yeterli belirti“ ölçütünün yarattığı kültür ve davranış tutumu karşısında“yeterli delil” işlevden yoksun mu kalmaktadırlar? Savcılar, her sanık için yapılan suç isnadına ilişkin mahkûmiyete yönelik ger- çek bir beklentiyi besleyecek yeterli delil olduğu konusunda tatmin olmalıdırlar. Savcılar, savunmanın görüşlerini de göz önüne alarak tezlerini nasıl etkileyeceğini de göz önüne almalıdırlar. Kuşkusuz, mahkûmiyete ilişkin gerçek bir beklenti olup olmaması objektif bir test niteliğindedir. Bu test, mahkemece, hukuka uyarlı ikame edilen leh ve aleyhteki delillerin değerlendirilmesi sonucu büyük bir olasılıkla sanığın mahkûmiyetine karar verilmeyeceği anlamına gelmektedir. Cumhuriyet Savcıları kamu davası açarken yeterli delil olup olmadığına karar verirken, delillerin kullanılıp kullanılmayacağı ile güvenilirliğini de göz önünde bulundurmalıdırlar. Bazı davalardaki sözde deliller ilgiyi çekmezken; bazı davalar- daki delillerde, ilk algılandığı gibi güçlü olmayabilir. İşte bu nedenle kamu davası açılması sürecinde yanıtlanması gereken sorular şunlar olmalıdır: Delil mahkemede kullanılabilir mi? Delilin mahkemede kabul görmemesi olasılığı var mı? Bazı ceza usulü kurallarının ilgili delilin hükme esas alınamayacağını emretmesi (CMUK, mad. 238, 254/2) karşısında, delilin elde edilmesi şekli veya dolaylı tanık ifadesi nedeniyle delil mahkemece reddedilecek mi? Bu durumda, gerçekçi bir şekilde mahkûmiyete götürücü nitelikte diğer deliller var mı? Delil güvenilir mi? Suç itirafı örneğin sanığın yaşı, zeka derecesi veya anlama gücü olmayışı nedeniyle güvenirlikten yoksun mu- dur? Tanığın özgeçmişi göz önüne alındığında savcılığın davasını zayıflatma olasılığı var mı? Tanığın saikının karanlık olması veya sabıkasının bulunması, kendisinin davaya yaklaşımını etkileyebilir mi? Tanığın kimliği sorgulandığında, elde edilen kanıtlar yeterince güçlü mü? Ne var ki savcılar, kullanabilecekleri veya güvenirliği konusunda emin olmadıkları kanıtları da göz ardı etmemelidirler. İşte, savcılar kamu davası açılması sürecinde yer alan “yeterli delil” ölçütüne iş- lerlik kazandırmak üzere sanık hakkında mahkûmiyet beklentisi olup olmadığını test ederken şimdiye dek sözü edilenleri özenle irdelemelidirler. Özetle, kanıtları, kamu davasını açmak hususunda yeterli sayılıp sayılamayacağını savcılar takdir edecektir. Tutum oluşumu ve değişikliği için ayrıca bkz. M. Şerif ve C. W. Şerif, Sosyal Psikolojiye Giriş II, Sosyal Yayınları, İst. 1996, s. 539-573. 120 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 121 makaleler M. Tören YÜCEL Uluslararası karşılaştırmada ülkemizdeki mahkûmiyet oranı oldukça düşük iken, bu oran İsveç’te %94.7, (1988) Fransa’da %98.9 (1982) ve Japon- ya’da %99.9’dur. (1992) Orandaki bu çarpıcı farklılık hazırlık soruşturma- sında ayıklama işleminin çok ciddi yapıldığını göstermektedir. — İkincisi, aşağıdaki tabloda yer alan verilerin ortaya koyduğu üzere, ceza davalarında zamanaşımı nedeniyle düşme kararlarının gizli bir af gibi çalıştığıdır. Bu sonucu etkileyen öğeler arasında 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanunu’nun işlevsel etkinlikten yoksunluğu yer almaktadır. 2000 Yılı Verilerine Göre Düşme Kararları Dağılımı: Evre Sayısı Savcılık 117.941 İlk derece mahkemeler 365.174 Yargıtay 10.728 Toplam 493.843 — Üçüncüsü, adli yargıdaki yanılgı oranıdır. 2002 yılı itibariyle Yargı- tay Ceza Dairelerindeki bozma oranı %39.7 ile yazı emirle bozma istemle- rinin 3 sonuçları (1992 yılında Adalet Bakanlığı’na gelen 2.606 yazılı emrin 1.394’ünde istem yerinde görülmeyerek mahalline iade edilmiş, 1.133 dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na intikal ettirilerek bunlardan 1.026’sın- da kabul –%90.6 ve 107’sinde ret - %9.4 kararı verilmiştir) toplamı ilk derece mahkemelerindeki yanılgı payını sergilenirken, Ceza Genel Kurulu’ndaki %44.9’luk (son on yedi yıllık süredeki en yüksek) oran da Yargıtay Ceza Dairelerindeki yanılgı payına işaret etmektedir. Bu payın saptanmasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca ceza daireleri kararlarına karşı yapı- lan itiraz ile karar düzeltme sonuçları da göz önüne alınmalıdır. Aşağıdaki tablolarda itiraz ve düzeltme istemlerindeki kabul oranının (1992-2002) küçümsenmeyecek ölçüde olduğunu göstermektedir. 3 Bkz. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün yazılı emirle bozma talepleri hakkındaki 17/12/2002 tarih ve 3.3.-337/143 sayılı Genelgesi. 120 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 121 makaleler M. Tören YÜCEL 4 Bu istatistik görüntünün yıllarca süregelmesine karşın gerekli adli irade tezahürüne tanık olunamadığı gibi beş yıllık kalkınma plan stratejileri ve yıllık kalkınma prog- ramlarında da şimdiye dek beraat/düşme/adli yanılma için bir oran hedeflendiği görülmedi. Öte yandan, halkta da bilinç yaratılamadığı için demokratik sistem gerekli refleksi gösteremedi. Ceza Genel Kurulu’na Yapılan İtiraz Sonuçları Karar/İtirazKabul % Ret % 1992 53 32 60.37 21 39.63 1993 49 23 46.94 26 50.06 1994 39 24 61.53 15 38.47 1995 50 25 50.0 25 50.0 1996 30 6 20.0 24 80.0 1997 46 19 41.0 27 59.0 1998 53 17 32.07 36 67.92 1999 90 34 37.77 56 62.22 2000 64 24 37.50 40 62.50 2001 241 80 33.19 161 66.80 2002 98 51 52.04 47 47.95 Karar Düzeltme İstem Sonuçları Yıl Karar Düzeltme Kabul % Ret % 1992 178 162 91.01 16 8.99 1993 140 134 95.71 6 4.29 1994 140 125 89.28 15 10.72 1995 123 110 89.43 13 10.57 1996 96 84 87.50 12 12.50 1997 84 72 85.71 12 14.28 1998 105 90 85.71 15 14.28 1999 110 84 76.36 26 23.63 2000 111 96 86.48 15 13.51 2001 77 62 80.51 15 19.48 2002 118 95 80.50 23 19.49 İşte adalet istatistiklerinin belgelediği beraat ve düşme oranlarındaki yükseklik ile adli yanılgı oranındaki bu çarpıcı oranlar, ceza adaleti siste- minin kalite açısından patolojik bir görüntüsüne işaret etmektedir. 4 122 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 123 makaleler M. Tören YÜCEL — Dördüncüsü, yüksek mahkemelerde süregelen “adli kırtasiyecilik”tir. Yargıtay Hukuk Dairelerince “aidiyeti cihetiyle ilgili daireye gönderilen” iş sayısı 2000 yılında çıkan toplam 244.978 işten 28.827 (%11.8) iken; Danıştay için bu sayı 1999 yılında çıkan toplam 59.753 işten 1677 (%2.8) dır. Bu sayısal görüntü yargıda da trafiğin iyi olmadığına işaret etmektedir. — Beşincisi, ceza adaleti sisteminde “her şey sanki suçluları korumaya yöneliktir.” Sistemde mağdurlar açısından büyük bir haksızlık ve denge- sizliğe tanık olunmaktadır. Bu durum batı dünyasındaki isimlendirmede daha da belirgindir: Sistem victim justice/mağdur adaleti değil, criminal justice/ceza adaleti olarak adlandırılmaktadır. Ülkede var olan ceza adaleti süreci “mağdur”u daha da mağdurlaştırılmakta; nerede ise mağdur suçlu konumuna getirilmektedir. 5 — Altıncısı, genelde mevcut kurumlarda verimlilik ve etkinlik ana- lizleri yapılmaksızın kaldırılan/konulan kurumlarla süreçte çıkmazlara neden olunmasıdır –gecekondu nostaljisi. Bunun en tipik örneği de sorgu hakimliğinin kaldırılmasıdır. — Sistem modeline göre iş akışı/girdi kontrolü/aşınma parametrele- rini belgelemek üzere 2000 yılı Adalet İstatistiklerinde 1000’e indirgenmiş görüntüsüne aşağıdaki tablolarda yer verilmiştir. Savcılık tablosunda görüldüğü üzere işlerin %30.3’ünde takipsizlik kararı verildiği göz önüne alınarak kolluk evresinde bu ayıklama işlemine olanak sağlayacak yasal düzenleme gereği belirmektedir. Kollukta ayıklamanın en tipik örneği İngitere’dedir. 5 Hüküm giyen suçlu eğitilmekte, çalıştırılmakta/psikiyatrik tedaviye tabi tutulmak- ta;kendilerine “af” sağlamak üzere kader kurbanı etiketi yapıştırılmakta; aflarla salıverilenler özellikle cinsel sapıklar yeni kurbanlara doğru yelken açmaktadırlar. Psiko-sosyal anketlerle suçluların öz geçmişlerinin profili çıkarılırken, mağdurlara ne olduğu konusunda hiç bir araştırma yapılmıyor. Cinayete kurban gidenler, sanki “temizlendiler”. Onlar mağdur potansiyelli kişilerdi; cinayet olmasa başka bir nedenle X olacaklardı-belki de yolda yürürken kafalarına bir saksı düşerek veya geceleyin evlerine giren bir kamyonla can vereceklerdi. Öte yandan, suç zamanaşımı ile ta- kibattan kurtulan suçlulara karşın mağdurlar yaşam boyu geçirdikleri travmanın etkisine mahkum oluyorlar. İşte sistem çeşitli açılardan fire vermektedir. İnsan hakları bildirgelerinde sanıkların korunmasına yönelik hükümler pozitif hukuka yansımış iken mağdurların korunmasına yönelik düzenleme daha yasalaşmamıştır. İlke defa suç işlediklerinde korunan suçlular salıverilme sonrası yeniden suç işlediklerinde sistem yine koruyuculuğunu sürdürmekte; zaman zaman cezai sorumluluk açısından akıl hastalığı devreye girerek (insanity defense) farazi açıklamalarla sanığın cezai sorumluluğu olmadığı de hükme bağlanabilmektedir. Kuşkusuz, bu düzenleme de sorgulanarak, gerçekte sanığın suçu işleyip işlemediği/suçlu olup olmadığı saptan- malı; bu saptama sonrası yaptırım ve tretman türü (akıl hastanesi mi, cezaevi mi, yoksa her ikisin mi olacağı?) belirlenebilmelidir. 122 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 123 makaleler M. Tören YÜCEL SAVCILIK Takipsizlik kararı 303 Ön ödeme 120 Açılan Kamu Davası 457 Yetkisizlik 72 Görevsizlik 8 Birleştirme 41 Çıkan iş sayısı 1000 CEZA MAHKEMELERİ Yetkisizlik 8 Görevsizlik 19 Birleştirme 19 Düşme 217 TCK 119 göre ort.kaldırma 83 Beraat 133 Mahkumiyet 521 Çıkan Dava Sayısı 1000 HUKUK MAHKEMELERİ Açılmamış Sayılması 122 Birleştirme 30 Ayırma 1 Zamanaşımı 3 Yetkisizlik 10 Görevsizlik 12 Sübut bulmadığından 102 Feragat sebebiyle 35 Tam Kabul 556 Kısmen kabul kısmen ret 126 Sulh olma 3 Çıkan dava sayısı 1000 124 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 125 makaleler M. Tören YÜCEL Yukarıdaki tablolardan ceza mahkemeleri bölümünde yetkisizlik ve görevsizlik oranının %27’yi bulması sistemdeki kırtasiyeciliğin boyutunu sergilerken, hukuk mahkemelerindeki %3’lük sulh oranı da adliyede sulh kültürünün gelişmediğine işaret etmektedir. —Yedincisi, varlıklar ya da ilkelerin, gereksiz olarak arttırılmasıdır. Bu yöntem terk edilerek hukukçular ve akademisyenler çabalarını artık adaletin etkin ve kaliteli bir şekilde gerçekleşmesi ve adalete susamış insanların/kamu vicdanının tatmin edilmesi çarelerine yöneltmelidirler. Bu bağlamda, ilk önce yıllardır Yargıtay’da süregelen “aidiyet nedeniyle ilgili daireye gönderme” (2000 yılında çıkan kararların %11.8) sorunu çözü- me kavuşturulmalıdır. Bu derece basit bir soruna çözüm beklerken yeni kurumlarla yeni sorunlar yaratmanın mantığını anlamak kolay değildir. Önem verilmesi gereken, geliştirilecek hususlardan biri, kararların, olgu ve kanıtların etraflıca değerlendirilerek hukukun açık bir dille ifade edil- mesini içeren bir gerekçeye bağlanmasıdır. Bu ilke-kalitenin yakalanması, mahkeme ve kararlarına karşı gerekli saygının sağlanması ve korunmasına yaptığı katkı yanında taraflara temyiz başvurusu için yapacakları çalışmada da yardımcı olacaktır. Açık ve doyurucu gerekçeler karşısında; temyiz eden, temyizi, davanın bazı yönleriyle sınırlayarak temyiz sürecinin hızlandırıl- masına da katkıda bulunabilecektir. — Sekizincisi, Yargıtay’a gelen iş sayısının yeterince sınırlandırılması halinde istinaf yerine genişletilmiş temyiz niteliğinde yeterli olabileceği merkezindedir. 6 Bu önermeyi pekiştirir nitelikte ilk derece mahkeme ka- rarlarındaki temyiz oranına yer verilmiştir. Bu oranı saptamak üzere iki ayrı yönteme başvurulmuştur: 1. Yöntem: İlk derece mahkemelerince verilen kararların Yargıtay’a gelen iş sayısı oranlaması yapılarak saptanan temyiz oranı dağılımı 7 yıllar itibariyle şöyledir: 6 1998 Yılı İçinde Karar Verilen (Hukuk ve Ceza) İş Sayısı ve Oranı Dağılımı (a) (b) (c) Ülke İlk dereceİstinaf % Temyiz % b+c/a % Almanya 3.446.516 273.878 7.9 7.839 2.8 8.1 Avusturya 203.859 37.101 18.1 3.033 8.1 19.6 Fransa 3.474.163 250.603 7.227.798 11 8.0 Türkiye(*) 2.499.456 528.620 21.3 21.3 (*) 2002 yılı değerleri 124 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 125 makaleler M. Tören YÜCEL (1998-2002) Yıl Hukuk % Ceza % 1998 20.84 9.28 1999 21.20 8.11 2000 22.00 9.05 2001 22.47 9.51 2002 21.98 10.20 2. Yöntem: Hukuk mahkemelerindeki reel temyiz oranını saptamak üzere, ilk derece mahkemelerince verilen kararlardan Yargıtay Hukuk Da- irelerince verilen kararlardan “kabul”, “kısmen kabul, kısmen ret” ile “sübut bulmadığından” değerleri toplamının, “ret”, “geri çevirme”, “ilgili daireye” ait değerlerin gelen işlerden çıkartılarak kalanına oranlaması yapıldığında 2002 yılı için (hukuk mahkemelerince verilen karar toplamı 1.064.353, Yargıtay Hukuk Dairelerine gelen iş sayısı da 211.139 alındığında) hukuk işlerinde temyiz oranı %19.83’ü bulmaktadır. Ceza mahkemelerindeki reel temyiz oranını saptamak için de ilk derece mahkemelerindeki değerlerden yalnızca mahkûmiyet ve beraat kararları toplamı esas alınarak Yargıtay Başsavcılığı’na gelen işlerden Yargıtay Ceza Dairelerince “iade”, “ret” ve “ilgili daireye” ait karar sayıları toplamı çıkarıldığında kalan toplama oranlaması yapıldığında 2002 yılı için (ceza mahkemelerince verilen karar toplamı 1.435.103, Yargıtay Başsavcılığı’na gelen iş sayısı da 302.411 alındığında) ceza işlerindeki temyiz oranı %21.07 olmaktadır. Bu verilerden reel ölçümleme değerleri alındığında da temyiz oranının oldukça yüksek olduğu görülmektedir. Kamu kurum ve kuruluşlarının bu orandaki katkısı küçümsenmeyecek derecededir. Genelde bu değerin ne kadar aşağıya çekilebileceği göstermek için ilk derece ceza mahkemelerince verilen kararların suç türü itibariyle dağılımına bakmak yeterli olacaktır: 8 7 Yargıtay Hukuk Daireleri/Yargıtay Başsavcılığı’na gelen kararların ilk derece mah- kemelerince verilen tüm kararlara oranlamasıdır. 8 Bu tabloda kara para aklama yasası uyarınca bir mahkûmiyete tanık olunmadığı görülmektedir. 126 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 127 makaleler M. Tören YÜCEL Suç türü Dava Sayısı % T. C. K. 574.860 29.86 İcra İflas Kanunu 981.431 50.98 Çek Kanunu 148.467 7.71 Karayolları Trafik K. 91.451 6.77 Orman Kanunu 29.403 2.17 Ateşli Silahlar ve... 19.710 1.45 Kaçakçılığın Men ve 10.040 0.74 Çıkar Amaçlı Suç Ör. 314 0.02 Terörle Mücadele... 451 0.03 Diğer 68.746 3.57 Genel Toplam 1.924.873 100 Bu tablonun belgelediği üzere, sisteme giren suçların %29.86’sı Türk Ceza Kanunu’nu ihlal eden suçlar oluştururken %51 oranı icra ve iflas suçları oluşturmaktadır. İşin en çarpıcı yanı da bu son gruptakilerden ce- zaevlerine girenlerin oranı 1992-1999 yıllarında %50’lere vararak 100.000 nüfustaki cezaevi nüfus oranını şişirmesidir. İşte, kapalı cezaevlerine giren icra ceza hükümlüsü yoğunluğu ve trafiği göz önüne alınarak onlara özgü müstakil prefabrik bölümlerin kapalı cezaevine ek olarak inşa edilmesi planlanmalıdır. Yıllar İcra iflastan hükümlü (A) Toplam hükümlü (B) (A/B)*100 % 1992 27.171 54.400 49.9 1993 27.511 53.618 51.3 1994 31.386 60.742 51.7 1995 30.948 63.103 49.0 1996 27.369 61.120 44.8 1997 26.890 62.946 42.7 1998 30.504 69.077 44.2 1999 43.954 83.466 52.7 126 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 127 makaleler M. Tören YÜCEL İşte kanun yolları konusunda yapılacak en akıllı iş, adli denetim hak- kı bakımından uzun deneyimlerle sosyo-juridik bir olgu olarak beliren Türk temyiz sisteminin olumlu yanlarını vurgulamak ve yeni tedbirler geliştirmek üzere, çoğu sistemimizde yer etmiş, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin (95) 5 sayılı Tavsiye Kararı metnindeki örnekler ışığında ka- nun yollarına ilişkin profil çalışma ve değerlendirilmesini yapmak üzere bir proje grubu oluşturmaktır. 9 Unutulmamalıdır ki “iyi aletler temin etmek imkânsız olduğunda, yapılacak en iyi şey, eldekilerin kusurlarını anlamaktır.” (J. S. Mill) 10 — Dokuzuncusu, beraat kararlarında farklılığa bakarak ceza adaletinin şans oyununa dönüşmesidir. Mahkeme, duruşmalarında her davaya özgü bulguları tanıklardan öğrenebilen ve yanılgıya düşebilecek insanlar tara- fından yönetildiği için kaçınılmaz türden hatalar olağan sayılmalıdır. Bu bağlamda aynı kanıt bir hâkim için inandırıcı olurken, bir diğerine saçma gelebilmektedir. (gerçeklik yargısı) Nitekim hâkimlerin olaya ilişkin sorular üzerindeki farklılığı, hukuka ilişkin yorumlarında saptanan (değer yargısı) farklılıktan daha fazladır. Bu farklılığı vurgulayıcı nitelikteki görünüme aynı suç türlerine ilişkin görevli mahkemelerce verilen beraat kararların- daki oran değişimlerinde tanık olunmaktadır. 11 Bu değişimin boyutunu belirlemek üzere, Ankara Adliyesi’nde mevcut olan 22 adet Asliye Ceza 9 Üst mahkemeler kurulması gereği hakkındaki normatif yaklaşım için bkz. S. Selçuk, “Konumu Açısından Yargıtay ve Üst (İstinaf) Mahkemeler Sorunu”, Yargıtay Dergisi, C. 2, S. 4 (Ekim 1976) s. 33-51; T. Alp, “İl Üst Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Bir Öneri”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1992/1, Y. 49, s. 26-39; “Mu- kayeseli hukukta istinaf”, Adalet Dergisi, Y. 91, (Ocak 2000) S. 2. Üst mahkemeler ile temyizin birlikte olması gerekmediği hakkında bkz. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (95) 4 sayılı Hukuki ve Ticari Davalarda Temyiz Sistemleri ve Usul- lerini Geliştirme Hakkındaki Tavsiye Kararı, (Çev. M. T. Yücel); N. Bilge, “Karar Düzeltmenin İslâm Hukuku’ndaki Dayanağı”, Prof. Dr. Kemal Fikret Arık’a Armağan, Ank 1973, s. 63-79. 10 Hukuk ve ceza dairelerini içerecek şekilde Yargıtay’ın (1949-1997) dönemindeki iş yükü profili irdelendiğinde toplam iş yükü artış oranına yaklaşık oranda daire sayısı arttığı ve verimlilik oranın da yaklaşık ayni değeri koruduğu görülmektedir: Yıl Daire Değişim Toplam Değişim Çıkan Değişim Verimlilik Sayısı iş iş % 194912 100129.334 100 113.980 100 88 196418 150181.401 140 161.621 142 89 199732 267375.129 290 342.422 300 91 11 Council of Europe, “Disparities in Sentencing: Causes and Solutions”, Strasbourg 1989. 128 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 129 makaleler M. Tören YÜCEL Mahkemesi’nde 1996 yılı verilerine göre hırsızlık, (TCK, 491-494) müessir fiil (456-460) ve dolandırıcılık (503-505) ve diğer yedi suçtan yargılanan sanıkların beraat şansına ait veri analizleri yapılmıştır: Hırsızlık suçlarına ilişkin davalarda beraat oranları ortalaması %47 iken, altı mahkemede bu oran, ortalama üstünde %70-81; beş mahkemede ise, ortalama altında, %9- 7 değişen bir oran olduğu saptanmıştır. Bu tabloya göre, bir mahkemede hırsızlık suçundan sanık on kişiden yaklaşık birinin beraat şansı varken, bir diğerinde bu şans sekize yükselmektedir. Benzer bir tabloya müessir fiil suçlarında da tanık olunmakta; bu suça özgü ortalama beraat oranı olan %34’ün üstünde dört mahkemede bu oran %50-81 arasında seyrederken normalin altındaki on mahkemede bu oranın %5-26 arasında seyrettiği görülmüştür. Bu tabloda bir mahkemedeki on sanıktan birinin beraat şansı 0.5 iken, bir diğer mahkemede bu şans sekize yükselmektedir. Dolandırı- cılıktaki görünümde diğerlerinden farklı olmayıp; ortalama beraat oranı %47’nin üstünde yer alan dokuz mahkemede bu oran %58-82 arasında seyrederken, on bir mahkemede %2-37 arasında seyrettiği ve bu durumda bir mahkemede beraat şansı 0.2 iken, diğer bir mahkemede 8 olmaktadır. — Onuncusu, kararların yeterli gerekçeden yoksun olmasıdır. Huku- kun mantık ve “iyi duygu” arasındaki çatışmanın bir ürün oluşuna “gerekçe” olgusunun sağladığı katma değer oldukça önemlidir. Gerekçe ve muhalefet şerhleri kararların sorgulanmasını sağlayan ve hâkimlere rasyonel yargı- lama gücü sağlayan unsurlar olarak hukukun zenginleşmesine katkıda bulunmakta; 12 ilkelerin oluşumunu sağlamaktadır. Bu metotların varlık ve etkinliği, sosyal yaşamın diğer alanlarındaki gerekçeli yaşamanın varlık derecesiyle de yakından ilintili; demokratik toplumlar için vazgeçilemez bir gerekliliktir. — On birincisi, yasal sonuçları dile getiren şu iki deyişin yenilenmesi gereğidir: 1. Dura lex, sed lex-Yasa serttir, ama yasadır; 2. summum jus summa inuria, en adil yasa en büyük bir adaletsizlik olabilir. Bunu önlemek için hukuk, toplumsal ihtiyaçlara uygun olarak geliştirilmeli ve hukuki gerçeklerin araştırılması anahtar rolünü almalıdır. İlke olarak, bir ülkenin tarihi ve geleneği göz ardı edilerek yeni ku- rallar vazedilemez. Aynı derecede halkın mentalitesi ve yaşam biçimi de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu gereksinme Montesquieu tarafından şu şekilde ifade edilmiştir: “C’est au legislateur à suivre l’esprit de la nation, lorsqu’il n’est pas contraire aux principes du gouvernement; car nous ne faisons rien 12 Bilimsel görüşlerin/soyut kuralların olaya ve kişiye uygulanması halinde beliren sakıncalar karşısında gerekli değişim ihtiyacı belirdiği; ve bunun en belirgin kanıtına da Prof. N. Kunter’in eserinde tanık olunmuştur. 128 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 129 makaleler M. Tören YÜCEL de mieux que ce que nous faisons libremen, et en suivant notre génie natural.” 13 Özetle, yasalar yapıldıkları ülkenin mentalitesi, geleneği ve tarihi ışığında vazedilmeli; halkın kültür ve eğitsel seviyesi de göz önünde bu- lundurulmalı; çağdaş değerler göz ardı edilmemelidir. Kuşkusuz, eğitsel yasalar eğitim seviyesi yüksek ülkeler ile okur yazarlık seviyesi düşük olan ülkeler için farklı olacaktır. Yasa koyucu, her yeni yasa ile yeni bir adalet unsurunu mevcut hukuk sistemine eklediğinden, çıkarılan yasalar temel adalet ilkelerine uyum ile haklılık kazanmalıdırlar. Müktesep haklar ihlâl edilmemeli; eşyanın tevzii her kesin ihtiyacına ve/veya icraatına göre yapılmalıdır. İlaveten, çatışma halindeki menfaatler rasyonel bir temel üzerinde dengelenmelidir. Böyle- ce, farklı menfaatler irdelenirken hiyerarşik sıralama yolunda rasyonel ve demokratik haklılık sağlayıcı nitelik üzerinde önemle durulmalıdır. 14 — On ikincisi, hukuk kurallarının formüle edilmesinin bir teknik ol- duğu unutulmamalıdır. Avrupa ülkelerindeki yasama faaliyetinin temel amacı gelecekteki insan aktivitelerini için güvenlik ve rehberlik sağlamak üzere davranışa özgü (uyulması veya uyulmamasının sonuçlarını belirte- rek) genel reçeteler vazetmek ve bu bağlamda, insanların hukuki ilişkiye girilebileceği, değiştirilebileceği veya korunabileceği mekanizmalar oluş- turmaktır. Bu önerme hukuk kurallarından beklenen şu amaçları telkin eder niteliktedir: 1. Kurallar hitap ettikleri kişiler tarafından anlaşılmalı; 2. Kurallar, açık, net, direkt ve güçlü bir anlatımla ifade edilmeli; 3. Kurallar, kesin olmalı ve ilke ile hususilik arasında doğru dengeyi korurken olası davaları kapsayıcı şekilde kaleme alınmalı; 15 13 Montesquieu, L’Esprit des Lois, Livre XIX, Chapitre 5. 14 Quinney’e göre, “Toplum, konsensüs ve dengeden çok farklılık, çatışma, zorlama ve değişimle karakterize edilmektedir. Hukuk, özel menfaatler ötesinde çalışan bir enstrümandan çok menfaatler etkisiyle oluşan bir olgudur. Hukuk, menfaatleri kontrol altına alabilirse de, bizzat kendisinin özel kişiler ve grupların özel menfaat- leri ile yaratılmakta ve ender olarak tüm toplumun ürünü olduğu unutulmamalıdır. Hukuk, menfaatlerini kamu siyasetine dönüştürme gücü olan özel menfaatleri temsil eden insanlarca yapılmaktadır. Siyasetin çoğulculuğu kuramı aksine, toplumdaki farklı menfaatlerin uyumlaştırılmış bir görüntüsü olmak yerine diğerleri pahasına bazı menfaatleri desteklemektedir.” (R. Quinney, The Social Reality of Crime, Little, Brown, Boston 1970, p. 35) Yasal düzenlemeye özgü yapılan bu değerlendirmenin, ceza hukukunda klasikleşen hırsızlık, gasp, ırza geçme ve adam öldürme gibi suçlar dışındaki düzenlemeler için de haklılık payı küçümsenemez. 15 İlkelerin–ağırlık veya önem–boyutu almasına karşılık kuralların bu niteliği yoktur. İlkeler kesiştiğinde/çarpıştığında karara verecek kişinin her ilkenin ağırlığını göz önüne alması 130 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 131 makaleler M. Tören YÜCEL 4. Sade bir şekilde ifade edilmeli; muhtevasında muğlaklığa yer ver- memeli; 5. Yanlış yorumlama veya kötüye kullanıma karşı açık kapı bırakıl- mamalı; 6. Diğer kurallarla tamamen uyumlu bulunmalı; 7. Geçmişe şamil olmamalı; fizik olarak uyum gösterilmesi imkânsız olmamalı; 8. Halkın dikkatlerine sunulmalı; kolayca erişilebilmeli ve kullanımı kolay olmalı; 9. Konu hakkında sistematik ve kapsamlı ifadeler sağlamak üzere kurallar mantıksal ve düzenli bir şekilde organize edilmeli; 10. Sokaktaki vatandaşın anlayabileceği akıcılıkta ve mükemmellikte olmalıdır. — On üçüncüsü, popülist ceza yaklaşımının bilimsel gerçekleri göz ardı ettiğidir. Siyasete egemen olan popülist yaklaşımın yakın bir geçmişte ceza hukuku alanına da sıçradığına tanık olunmuş ve “popülist ceza” kav- ramı kriminolojiye yer etmiştir. Bu kavram, “yasa koyucuların cezai değerini göz ardı ederek daha ziyade popülarite beklentisine dayalı siyasetleri yasalaştırma eğilimine” işaret etmektedir. Ceza siyasetindeki bu geleneksel yaklaşıma özgü başlıca sakıncalar şöyledir: 1. Girift sorunlara basit çözümler getirilmesi; 2. Sistematik kriminolojik araştırma sonuçları ile tutarsız olması; 3. Gereksiz ıstırap kaynağı olması yanında maddi ve sosyal bedelinin yüksekliğidir. Siyasiler popülist süreçte cezai “silahlanma yarışına” kilitlenmekte; her parti seçmenleri arasında popülarite kazanmak üzere halkın korunması için gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, ne kadar önemli veya ağırlıklı olduğunun saptanma- sı söz konusu olmaktadır. Otomobil alımında yapılan sözleşme bağlamında “sözleşme serbestisi” ilkesi ile “tüketicilerin korunması” ilkesi gündeme gelmektedir. Öte yandan, kuralların bir boyutu yoktur. Kuralların ancak işlevsel olarak önemli veya önemsiz olduğu söylenebilir. Davranışı düzenlemek bakımından oldukça önemli bir kuralın diğerinden daha önemli olduğu belirtilebilirse de, kurallar sisteminde bir kuralın çok önemli olduğuna değinilerek iki kural çatışması halinde ağırlığı olanın üstünlüğü söz konusu olamaz. Özet olarak, hukuk, kurallar kadar ilkeleri de kapsamaktadır. Davaya karar verilme öncesi kuralın varlığına karşın mahkemenin yeni bir kural benimsemesi ve uygulaması durumunda ilkelere haklılık nedeni olarak yer verilmektedir. 130 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 131 makaleler M. Tören YÜCEL cezaların daha ağırlaştırılmasını önermektedir. ABD’de tavana vuran cezai eskalasyon sürecini Avrupa ülkeleri ve özellikle Türkiye’nin kat etmeğe başladığı görülmektedir. Medyanın genelde gerçeği yansıtmayan “suç haberleri” ile pompalanan suç korkusu, yaratılan isterya cezaların ağırlaştırılması doğrultusundaki popülist bir yaklaşıma yol vermekte ise de bunun çoğulcu bir bedeli ola- cağı göz ardı edilmektedir. Ekonomi, trafik veya eğitim konusunda farklı öneriler getiren siyasiler rasyonel planlama gereği bu önerilerin maliyeti ile kaynağın nasıl sağlanacağına işaret etmek zorundadırlar. Kuşkusuz, aynı gereklilik suç ve ceza siyaseti bağlamındaki öneriler içinde geçerli olmalıdır. Yalnızca hukukun etkinliği ve kamu düzenini istemek yeterli görülmeyerek cezaların ağırlaştırılmasının suçta ne kadar azalma sağlayacağına ilişkin tahminler ile artan hürriyeti bağlayıcı cezanın kamu maliyesine olan be- delinin ne olacağı da ortaya konulmalıdır. İşte siyasetin diğer alanları için geçerli olan “hesap sorulması” standartlarının ceza adaleti için de geçerliği de-facto benimsendiğinde cezaların salt ağırlaştırılması yaklaşımının ca- zibesi önemli ölçüde azalacaktır. Bu amaçla siyasiler kriminolojik gerçeklerden bilgilendirilmelidir. Farklı seçenekler arasında siyasi tercih yapmak konumunda olan siyasiler olası gerçeklerin leh ve aleyhindekileri açıklamakla yükümlüdürler. Halk onlardan bunu beklemektedir. Bu nedenle, hürriyeti bağlayıcı cezanın ne sağlayabileceği, sınırının ne olabileceği ile tehlikeleri konularında siyasile- rin bilinçlendirilmesine yardımcı olunmalıdır. XX. yüzyılın son çeyreğinde ülkemiz cezaevlerinde yaşanan acı gerçekler karşısında kabarık cezaevi nüfusunun ne denli bir bedel ortaya koyduğu unutulmamalıdır . * Siyasiler fazlaca “insancıllık” ve “topluma yeniden kazandırma” projelerinden etkilen- meseler de, zaman zaman çok normal gibi görünen hürriyeti bağlayıcı cezaya fazlaca başvurulmasının parasal tutarından etkilenebileceklerdir. Bir ülkedeki suç oranı kendi yasları ve dinamiklerine göre yükselip düşerken, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyet siyaseti de kendi di- namiklerine göre gelişmekte ve değişmektedir. Bu iki sistem birbirinden bağımsızdırlar. Nitekim (1950-1997) 100.000 nüfustaki suç ve cezaevi nüfus oranlarına ait aşağıdaki tabloların belgelediği üzere İskandinav ülkelerinde hürriyeti bağlayıcı cezaya başvurmada çarpıcı bir farklılık kadar kayıtlara geçen suçluluk gelişiminde de çarpıcı bir benzerliğe işaret etmektedir: Fin- landiya’da mahpus oranının fazlaca azalmasına karşılık İskandinav ülkeleri suç oranları simetrisinin bozulmadığı görülmektedir. 16 (*) Bugünkü rayici itibariyle bir F tipi kapalı cezaevi kompleksinin tutarı 4.3 trilyon TL 16 T. Lappi-Seppälä, Sentencing and Punishment in Finland: The Decline of the Repressive 132 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 133 makaleler M. Tören YÜCEL Cezaevi Nüfus Oranı 1950-1997 Ceza Kanunu İhlal Suç Oranı 1950-1997. (/100.000 nüfus) (/100.000 nüfus) — On dördüncüsü, Türk ceza siyaseti ve uygulamasında “yolsuzluğun” ne derece önemli olduğunun anlaşılamadığıdır. Yolsuzluk konusunda ya- pılan suçlamalara karşı, sorunun sistemden kaynaklandığı dile getirilmekte veya bileşik kaplar metaforuna sıkça başvurulduğu görülmektedir. “Sis- tem, her düzeydeki sorumluluktan kurtulabilmek için dilimize pelesenk ettiğimiz bir maymuncuk” mazeret sözü haline gelmiştir. Gerçekte sorun, sorunun sistemden kaynaklandığını söyleyenlerden/mazeret arayanların iyi niyetli olmamalarından kaynaklanmaktadır. 17 Ülkeyi yolsuzluklardan temizlemenin, istenmeyen bir iktisadi bir mali- yeti olacak; bozuk ve kirli ilişkilerin doğurabildiği bazı hayırlı sonuçlardan mahrum kalınacak ise de, bu tür ilişkiler yüzünden heba olan ulusal kay- nakların miktarı, doğurduğu hayırlı sonuçlardan kat be kat fazla olacaktır. Hukukun de facto üstünlüğü, iktisadın verimini artıracaktır. — On beşincisi, hukuk sosyolojisi öğretiminin nazari kaldığı, ülkemize özgü olgusal araştırmalara yabancı kaldığıdır. Hiç kuşkusuz, ampirik hukuk sosyolojisi, toplum incelemesi olarak hukuk sisteminin araştırılmasında Ideal, Punishment and Penal Systems in Western Countries, (Ed. by M. Tonry and R. Frase) Oxford University Press, New York 2001. 17 İnformal davranış modelleri ve yolsuzluk için bkz. H. Ökçesiz, “İnformal Adalet” Toplum ve Bilim 87, Kış 2000/2001, s. 195-201. E. Bohne, informal davranış biçimleri oluşum ve sıklığı için şu nedenleri orta koymuştur: 1. Yasal hedef açıklamalarının belirsiz/çatışmaya müsait/enformasyon taleple- rinin fazlaca olması; 2. Hukuksal biçimselleştirmelere uyma bedelinin yüksek bulunması; 3. İçsel çatışma nedenlerinin çok ve sistem üyeleri için yenilgi “bedeli”nin kor- kutucu bir nicelik kazanması; 4. Hızlı teknolojik, ekonomik, politik vs. değişimlere tanık olunan yasa alanları- nın varlık göstermesi. Ökçesiz, age, s. 197; F. Adaman, A. Çarkoğlu ve B. Şenatalar, Hanehalkı Gözünden Türkiye’de Yolsuzluğun Nedenleri ve Önlenmesine İlişkin Öneriler, TESEV, İst. 2001; TBMM Yolsuzlukların... (10/9) Esas Numaralı Meclis Araştırması Komisyonu Raporu Esas No. A.01.1. Geç. 10/9-539–19/06/2003. 132 TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 M. Tören YÜCEL makaleler TBB Dergisi, Sayı 52, 2004 133 makaleler M. Tören YÜCEL başvurulan en yetkin bir vasıtadır: Top- lumsal görüntü ile yaşam gerçeğinin ne derece örtüştüğünü saptayarak, negatif ayrıştırıcıları belirleyerek sağlam bir hukuk sisteminin gereklerini ortaya koymakta yardımcı olabilecektir. Ül- kemizde hukuksal olgular araştırması Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü dışında, yine sınırlı ölçüde hukuk felsefesİ ve hukuk sos- yolojisi kürsülerinde ele alınmıştır. Bu kürsüler, geleneksel olarak görevlerini, ampirik hukuk araştırmasından ziyade, hukuk felsefesi ile beraber teorik-spekü- latif hukuk sosyolojisinin geliştirilmesi olarak algılamışlardır. İşte bu noktada yeni kurulan Adalet Akademisi’nin bu eksikliği giderici, niteliksel ve ni- celiksel araştırmaların yapılabileceği bir merkez olması üzerinde ciddiyetle durulmalıdır. İşte hukuk sistemindeki faaliyetler kompleksinde yer alan kişilerin (legal aktörlerin) iddia ettikleri üzere neler yaptıkları ile gerçekte neler yaptıkları veya yapmadıkları ve diğer kişilerin (sistem dışındaki aktörlerin) bu komp- leksle ve ürünleriyle ilişkilerinde neler yaptıkları sorularını irdeleyen devlet hukukunun sosyal teorisine ilişkin bu çalışmamızda konunun birinci yönü- ne (adalet sisteminin nasıl çalıştığına) ait bulguları saptadık, aynı derecede önemli olan ikinci bölüm üzerindeki çalışmalarımız ise devam etmektedir. TBB YAYINLARI HUKUK YAYINCILIĞINDA KALİTE VE GÜVEN İSTEME ADRESİ Karanfil Sokak 5-62, Kızılay-Ankara (Kargo veya posta ile, ücreti alıcıdan olmak üzere ödemeli gönderilir) 25.000.000.- 10.000.000.-