powered by

powered by

A ADI ORTAKLIK TEMELiNE DAYAI,I SÖZLEŞME İLİŞKİLERİ V{ vedat kltapçılık ISTANBUL 2016 (0312) 220 30 eo ERGÜN AVUKATLIK B0ROSU Av. Ça�daş Evrim Ergün Mustafa Komaı Mıh, Dumlupınar BIY. No: 27◄/6 Mahalle r, IS ı: lok No: 63 Çınkayı/Ankara .,· Maltepe v.o588415547892 ., ;.r Rahmetli Hocam, Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN'ın aziz hatırasına saygı ile... ÖNSÖZ Akademik alanda bir "doçentlik temel başvuru eseri" olarak yazıl- mış olan ve ilk basısı 1998, ikinci basısı 2008, üçüncü basısı ise 2012 yılında yayınlanmış bulunan "Adf Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri" adlı kitabımızın mevcudunun yine tükenmesi üzerine bu yeni basının hazırlanması gereği doğmuştur. Kitabın "Giriş" kısmında da belirttiğim gibi, elinizdeki kitap adı ortaklığı tüm boyutlarıyla ele alan bir "adı ortaklık kitabı" değildir. Bu sebeple, adı ortaklıkta ortaklar arası ilişkiler, yönetim, temsil, adı or- taklığın sona ermesi ve tasfiyesi gibi konular kitapta yer almamaktadır. Kitabın temel amacı, adı ortaklık niteliği taşıyan veya bu niteliğe sahip olup olmadığı tartışmalı bulunan sözleşme ilişkilerini masaya yatıra- rak bunların hukuki niteliği ve tabi olacakları hükümleri belirlemektir. İkincil amacı ise, bu kitabın ilk yayınlandığı tarih itibariyle Türk dokt- rininde hiç ele alınmamış veya yeterince irdelenmemiş olan alt konuları araştırmacıların dikkatine sunmaktı. Nitekim, kitabın ilk basısının ya- yınlanmasından sonra gizli ortaklık, joint venture, konsorsiyum ve kon- zem gibi adi ortaklık temeline dayalı sözleşme ilişkilerinin bağımsız tez veya kitap konusu yapılmaları da bu amaca ulaşıldığını göstermektedir. Bu basıda, üçüncü basıdan bu yana geçen dört yıl zarfında mevzu- atta, doktrin alanında ve yargı kararlarında meydana gelen gelişmeler ve yenilikler göz önüne alınarak kitap baştan sona gözden geçirilerek yenilenmiştir. Yeni doktrin kaynakları ve Yargıtay ve Danıştay içtihat- ları değerlendirilerek kitapta yer bulmuş; mevcut kaynaklara yapılan atıflar güncellenmiştir. Fakat değerini hala koruyan eski kaynaklar ve kararlar aynen korunmuştur. Aynca, ilk kez bu basıda, okuyucuya ara- dığını bulma kolaylığı sağlayabilmek amacıyla, bir de kavram endeksi eklenmiştir. V ÖNSÖZ Kitabın bu basısında paragraf sistemine geçilmiştir. Bu bakımdan, dipnotlarda yer alan ve kitabın muhtelif kısımlarına ve dipnotlarına ya- pılan dahili atıflarda ve kavram endeksinde yer alan ve kendisine atıf yapılan paragraflar, o paragraflardaki dipnotlarıyla birlikte okunmalıdır. Kitabın bu basısında da yeni doktrin kaynaklarının ve yargı ka- rarlarının taranarak metne işlenmesi, mevcut atıfların güncellenmesi, kitaba yeni açıklamalar eklenmesi ve kavram endeksinin hazırlanması çalışmaları ile kitabın kapak dizaynı ve renk seçimi dahil tüm matbaa provaları ve düzeltmeleri bizzat tarafımdan yapılmıştır. Kitabın bu basısının da yayınlanmasını sağlayan sayın Vedat Carbaş'a teşekkür ederim. Kitabın tüm dizgi ve mizanpajını yeni baş- tan ve her zamanki inanılmaz titizliği ve dikkatiyle mükemmel biçimde gerçekleştiren sayın Berrin Doğrul'a ise özel bir teşekkür borçluyum. Ülkenin en iyi dizgicisiyle çalışmanın rahatlığını bana yaşattığı için kendisine minnettarım. Kitabın önceki tüm basılan gibi, bu basısı da, halen ülkemizde temel başvuru kaynağı durumundaki eserleriyle ve yetiştirdiği bilim adamlarıyla Türk hukuk hayatına eşsiz katkılarda bulunan, rahmetli ve efsanevi hocam Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'ın aziz hatırasına hür- metle ve özlemle ithaf edilmiştir. Çengelköy, 5 Eylül 2016 Prof. Dr. Nami Barlas VI ı ı ÜÇÜNCÜ BASININ ÖNSÖZ'ÜNDEN Bu basıda, ikinci basıdan bu yana geçen son dört yıl zarfında mev- zuatta, doktrin alanında ve yargı kararlarında meydana gelen gelişmeler ve yenilikler göz önüne alınarak kitap baştan sona elden geçirildi ve yenilendi. Özellikle, ülkemizde tümüyle yenilenerek yürürlüğe girmiş bulunan Türk Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve Hukuk Muha- kemeleri Kanunu'nun ilgili hükümleri metne işlenerek, gerektiği ölçü- de değerlendirildi; bazı bölümler yeni kanun hükümlerine göre kısmen veya tamamen yeniden yazıldı. Bu aşamada, geçiş sürecinde okuyucuya kolaylık sağlamak amacıyla, yeni kanun hükümlerinin madde numara- larının yanına, parantez içinde eski kanun madde numaralarına da yer verildi; keza, farklılık olan noktalarda eski ve yeni hükümler karşılaştır- malı olarak ele alınarak incelendi. Doktrin kaynaklarına yapılan atıflar güncellendi; fakat değerini hala koruyan eski kaynaklar ve kararlar ay- nen korundu. Keza, Yargıtay ve Danıştay'ın en son kararları da metne işlendi ve değerlendirildi. Kitabın bu basısında yeni kanun hükümlerinin, doktrin kaynakla- rının ve yargı kararlarının taranarak metne işlenmesi, mevcut atıfların güncellenmesi ve kitaba yeni bölüm ilaveleri ile kitabın tüm düzeltme ve matbaa provaları bizzat tarafımdan yapıldı. Çengelköy, 1 Ağustos 2012 Prof. Dr. Nami Barlas Vll İKİNCİ BASININ ÖNSÖZ'ÜNDEN İlk basısı 1998 yılında yayınlanan "Adf Ortaklık Temeline Daya- lı Sözleşme İlişkileri" adlı kitabımızın mevcudu uzun bir süre önce tükendi. Bunun üzerine gerek akademisyenlerden, gerekse hukuk uygulamacılarından kitabın piyasada bulunmadığı şikayetleri ve yeni basıyı yapmam gerektiği uyarıları gelmeye başladı ve bunlar iyice yoğunlaşınca artık yeni bir bası yapmak kaçınılmaz oldu. Akademik ve mesleki çalışmalarımın yoğunluğu bu yeni basıyı biraz geciktirdi. Bu basıda, ilk basıdan bu yana geçen zaman zarfında Türk, İsviç- re ve Alınan hukuk düzenlerinde mevzuatta, doktrin alanında ve yargı kararlarında meydana gelen gelişmeler ve yenilikler göz önüne alı- narak kitap baştan sona elden geçirildi ve yenilendi; kitaba bazı yeni kısımlar eklendi. Özellikle, Alınan hukukunda Federal Mahkemenin 2001 yılında adi ortaklığı bağımsız bir hak süjesi olarak kabul etmesi ve adi ortaklığa hak ehliyeti tanıması sonrasında, bu hukuk çevresin- de ortaya atılmış bulunan çözüm önerileri ve ileri sürülen görüşler de köklü biçimde değişikliğe uğradı. Bunun yanısıra 2002' den itibaren yürürlüğe giren Alman Borçlar Hukuku Reformu, özellikle ifa engel- leri hukuku alanında ciddi değişiklikler getirdi. Bu gelişmeler karşı- sında, kitapta mevcut temel Alman hukuku kaynaklarının son basılan elde edilerek atıflar güncellendi; yeni eserlere de yer verildi. Ancak, değerini halen muhafaza eden kaynaklar ve bunlara yapılan yollamalar aynen korundu. ( ...) IX İKİNCİ BASININ ÖNSÖZ'ÜNDEN Bu basının hazırlık çalışmalarına Temmuz 2008'de başlanmış- tır. Bu tarih itibariyle Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı TBMM'nin gündemine girmiş bulunmaktaydı. Ancak komisyonlarca hazırlanan ve Adalet Bakanlığı 'nca benimsenerek TBMM'ye sevk edilen tasarıların TBMM Adalet Komisyonu 'nda ve Genel Kurul'da ne gibi değişikliklere uğrayarak kanunlaşacağı bu aşa- mada henüz bilinmemektedir. Bu bakımdan ' anılan tasarıların düzen- lemelerine bu basıda yer vermedim. Tasarılar kanunlaştığı takdirde ve kanunlaştığı haliyle kitabımı yeniden gözden geçirmeyi ve bu yeni gelişmelere daha sonra yapacağım 3. basıda yer vermeyi planlıyorum. Kitabın ilk basısı gibi bu basısı da, Türk hukuk hayatına unutul- maz katkılarda bulunan ve her biri temel eser niteliğindeki ders kitap- ları halen hem öğrencilerimiz, hem de teorisyenler ve uygulamacılar için ilk başvuru kaynağı durumunda olan rahmetli hocam, büyük usta Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman'm aziz hatırasına köklü saygıyla ithaf edilmiştir. Bostancı, 28 Kasım 2008 Prof. Dr. Nami Barlas X 1 BİRİNCİ BASININ ÖNSÖZ'ÜNDEN Günümüzün sosyal yaşamında kişilerin belirli bir amaca ulaşmak için bireysel olarak teşebbüste bulunmak üzere, başkalarıyla işbirliği yaparak bir birlik halinde harekete geçmeyi tercih ettikleri gözlenmek- tedir. Bu birlik çoğu zaman, belirli bir hukuksal prosedür izlenmesine gerek kalmaksızın kurulabilen ve tüzel kişilik teşkil etmeyen ortaklık ilişkileri tarzında ortaya çıkmaktadır. Bir yandan kuruluş ortaklığı, ön ortaklık, alt katılım ortaklığı ve gizli ortaklık gibi atipik ortaklık olu- şumları, diğer yandan kartel, konzern, konsorsiyum ve Joint Venture gibi adi ortaklık temeline dayandırılan özel sözleşme ilişkileri hep bu ortaklık ilişkileri yumağında yer almakta ve bunlar iç ortaklık, çifte ortaklık ve geçici ortaklık gibi değişik yapılanma modellerine sahip bulunmaktadır. Ortaklık bağının şekillenmesinde taraf iradelerine tanı- nan geniş hareket alanının da etkisiyle, bu ilişkiler son derece girift ve halli güç hukuksal sorunları beraberinde getirmektedir. İşte, genellikle "adf ortaklık" müessesesi etrafında kümelenen bu ilişkilerin hukuksal açıdan incelenip nitelendirilmesi ve bunların ger- çekte bir adı ortaklık teşkil edip etmediklerinin belirlenmesi, çeşitli açı- lardan, özellikle uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak hükümlerin tesbiti bakımından büyük önem taşımaktadır. Anılan ortaklık ilişkilerini çeşitli boyutlarıyla ele alarak irdeleme amacını güden bu çalışma, eski sistemdeki anlamıyla bir doçentlik tezi olarak hazırlanmıştır. Bugünkü akademik düzende hukuken doçentlik tezi hazırlama zorunluluğu bulunmamaktadır; ancak jüriler -gayet isa- betli bir tutumla- fiilen eski doçentlik tezleri niteliğinde bir çalışmayı aramakta ve takdir yetkilerini buna göre kullanmaktadırlar. XI BİRİNCİ BASININ ÖNSÖZ'ÜNDEN Bu çalışma da, çoğu bilimsel eser gibi, konuya ilişkin kaynaklara ulaşma çabasıyla başlayan ve nihai metnin düzeltmelerinin yapılma- sına kadar devam eden uzun bir zaman dilimine yayılmış, yoğun bir emeğin ürünüdür. Anılan sürecin nasıl geçtiğini ve ne gibi sıkıntılara malolduğunu ise tam anlamıyla ancak akademisyenler ile bu sıkıntıya onlarla birlikte katlanmak zorunda kalan yakınlan kavrayabilirler. Tüm bu çabaların boşa çıkıp çıkmadığını ise, çalışmanın bilim alanında ve uygulamada yaratacağı etkiye bağlı olarak, zaman göste- recektir. Çalışmanın tüm aşamalarında yanımda olan ve küçücük dünya- mızda herşeyi özveriyle benimle paylaşan eşim Dr. Nuray Barlas'a ve oğlum Arda'ya içtenlik.le teşekkür borçluyum. (...) Bu çalışmamı gerek özel, gerekse mesleki yaşamımda her zaman yanımda hissettiğim, çok sevdiğim bir büyük ins anın, rahmetli hocam Prof Dr. Kemal Oğuzman'ın anısına adıyorum. Bunu o hayatta iken yapabilmeyi çok isterdim, ama olmadı; maalesef o kadar fazla zamanı yoktu. Verdiği her şey için bir kez daha sonsuz teşekkürlerimle... Suadiye, 10.02.1998 Doç. Dr. Nami Barlas Xll İÇİNDEKİLER Onsöz ...................................................................... ................................ V ü ç . u . nc . u . B asının o.. ns . o . z ,. u . n d en .................................................................. vn İkinci Basının o··ns·o·z' .u.nden .................................................................... IX Birin cı •B asının O.. ns . o . z ,. u . nden .............................................................. XI Kısaltınalar ........................................................................................... XXI GiRiŞ I. SUNUŞ............................................................................................. 1 il. ÇALIŞMANIN AMACI................ ..................... ........................ ........ 2 111. İNCELEME PLANI VE KONUNUN SINIRLANDIRILMASI .............. 3 Birinci Bölüm A. • • • • GENEL OLARAK ADI ORTAKLIK iLiŞKiSi § l. ADİ ORTAKLIK MÜESSESESİNİN ANA ÇİZGİLERİ....... 7 1. Aoj ORTAKLIĞA GENEL BAKIŞ.......................................... 7 1- Adi Ortaklığın Anlamı ve Fonksiyonu.................... ....... 7 2- Adi Ortaklığın Tarihsel Kökeni...................................... 9 xm İÇiNDEKİLER XIV 3- Terim Sorunu ............................... ..................................• I I II. ADI ORTAKLIK KAVRAMI VE ADİ ORTAKLIK İLİŞKİSİNİN OLUŞUMU ........................... ....................... ........ 12 1- Adi Ortaklıgınv Tanım··ı ···............... .......··........•.. ••.. • ............ 12 2- Ad"ı o- 1 � ı..aJ 1 . , . 1 11gvın Unsu .rları • •••••••••••••••••••............................................................................................ 18 a) Kişı .............................................................................. 18 aa- Adi Ortaklık Açısından "Kişi" Kavramı ................. 18 bb- Ehlı·yet Sorunu....................• .............................. 19 cc- "Ortak" Sıfatının Kapsamı .................................... 21 b) Müşterek Amaç ............................................................. 26 aa- Müşterek Amacın Anlamı ve Ortakların Kişisel Amaçlan İle İlişkisi .................................... 26 bb- Müşterek Amacın Niteliği ve Konusu ..................... 32 aaa) Genel Olarak ................................................ 32 bbb) Adi Ortaklığın Ticari İşletme İşletmek Üzere Kurulabilip Kurulamayacağı Sorunu ......................................................... 35 aaaa. Türk Hukukunda ............................... 36 bbbb. İsviçre Hukukunda ............................. 38 cccc. Alınan Hukukunda ............................. 39 c) Müşterek Amaç Uğruna Birlikte Çaba (Affectio Societatis) .................................................... 39 d) Katılma Payı ................................................................. 43 aa- Katılma Payı Kavramı ve Katılına Payını ı frıa Y"ukü'mlu"l •u•vgu .. ................................................ 43 bb- Ortaklığa Katılma Payı Olarak Getirilebilecek Değerler....... ....................................................... 51 cc- Katılma Payını İfa Yükümlülüğünün Yerine Get"ınl memesı• ........................................................ 56 e) Sözleşme Bağı......................................................... . 58 XV o içtNDE.Ktı..ER aa- Adi Ortaklığın Sözleşmese) Karakteri ..................... 58 bb- Sözleşmenin Hukuksal Niteliği ve Özellikleri ......... 62 cc- Sözleşme Bağının Oluşumu ve Şekil Sorunu ............ 70 ill. ADİ ORTAKLIĞA EGEMEN ÖZELLİKLER ................................. 79 1- Ortaklığın Bağımsız Hak Süjesi Teşkil Etmemesi ................ 79 a) Bağımsız Hak Süjesi Olma Bakımından Adi Ortaklığın Durumu ................................................... 79 b) Adi Ortaklığın Bağımsız Hak Süjesi Olmamasının Hukuki Sonuçlan .............................................................. 87 2- Temel Hak Sahipliği İlişkisinin "Elbirliğiyle Hak Sahipliği" Esasına Dayanması ............................................. 102 3- Temel Sorumluluk Düzeninin "Müteselsil Sorumluluk" Biçiminde Ongörülmesi ....................................................... 109 IV. ADİ ORTAKLIĞIN UYGULAMADAKİ ÖRNEKLERİ ...................... 112 § 2. ADİ ORTAKLIĞIN KANUNDA DÜZENLENİŞ BİÇİMİ VE ADİ ORTAKLIĞA UYGULANABİLEN HÜKÜMLER ............... 122 I. TÜRK HUKUKUNUN ADİ ORTAKLIĞA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELERİ.................................................................. 122 1- Temel Düzenleme (BK m. 620-645) ............ .................. 122 2- Özel Kanunlardaki Adı Ortaklık Düzenlemeleri ............ 124 il. BORÇLAR KANUNUNDA VE DİĞER KANUNLARDA YER ALAN VE ADİ ORTAKLIĞA İLİŞKİN OLMAYAN HÜKÜMLERİN ADİ ORTAKLIĞA UYGULANABİLİRLİĞİ SORUNU............. .............................................................. ....... 125 1- Genel Olarak ................................................................... 125 2- Özel Olarak................................................................... .. 126 a) BK m. 1-206 ........................... .................................... 126 b) TIK m. 124-210......................................................... 133 c) FSEK m. 10 ............................................................... 134 İÇİNDEKİLER XVI d) K VK m. 1, 2, 15, 16........................··••·••••••••••••••••••••• 136 e) RKlIK m. 4, 7, 56, 57 ................................................. 137 f) 2009/2 Sayılı Tebliğ .................................................... 137 § 3. BORÇLAR KANUNUNUN ADİ ORTAKLIĞA İLİŞKİN HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI ........................................ 139 İkinci Bölüm ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ TEMELİNE DAYANAN ORTAKLIK YAPILANMALARI § 1. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ TEMELİNE DAYALI ORTAKLIK İLİŞKİLERİNİN BAŞLICA YAPILANMA MODELLERİ ....................................................................................... 141 I. İç ORTAKLIK ......................................................................................... 141 1- Anlamı ............................................................................... 141 2- Yapısı, Özellikleri ve Niteliği ............................................ 142 il. Dış ORTAKLIK ........................................................................................ 153 1- Anlamı ................................................................................ 153 2- Yapısı, Özellikleri ve Niteliği ............................................ 154 fil. ÇiFfE ORTAKLIK ................................................................................. 156 1- Anlamı ................................................................................ 156 2- Yapısı, Özellikleri ve Niteliği ............................................. 157 iV. GEÇİCİ ORTAKLIK ................................................................................ 161 1- Anlamı .................................................................................161 2- Yapısı, Özellikleri ve Niteliği..............................................163 § 2. ADİ ORTAKLIK NİTELİĞİNİ TAŞIYAN ATİPİK ORTAKLIK OLUŞUMLARI VE BUNLARIN TEMEL ADİ ORTAKLIK DÜZENİ KARŞISINDAKİ DURUMU .......... 165 İçtNDEK1LER XVII 1. "KURULUŞ ORTAKLIĞr' İLİŞKİSİ ................................................ 165 1- Kavram .......................................................................... 165 a) Kuruluş Ortak.lığının Anlamı ...................................... 165 b) Kuruluş Ortaklığı İlişkisinin Oluşumu ve Özellikleri ............................................................ 166 2- Hukuksal Niteliği ........................................................... 169 3- Ön Ortaklık İlişkisinden Ayırt Edilmesi. ......................... 171 il . "AL T KA TILIM ORTAKLIĞI" • iLi • ŞK • iS • i ........................................ 177 1- Kavram ........................................................................... 177 a) Alt Katılım Ortaklığının Anlamı. ............................... 177 b) Alt Katılım Ortaklığı İlişkisinin Oluşumu. ................. 180 c) Alt Katılım Ortaklığı İlişkisinin Yapısı ve Özellikleri .................................................. 185 2- Hukuksal Niteliği ............................................................. 190 m. "G i . ZL • i O RTAKLI · K" 1· LI • ŞKI • SI • ............................................. 194 1- Kavram ............................................................................ 194 a) Gizli Ortaklığın Anlamı ..............................................194 b) Gizli Ortaklığa İlişkin Yasal Düzenlemeler. .............. 198 aa- Alınan Hukukunda ............................................... 198 bb- İsviçre Hukukunda .............................................. 200 cc- Türk Hukukunda .................................................. 202 aaa) 26 Mayıs 1926 Tarih ve 865 Sayılı Ticaret Kanunumuzda Yer Alan "Hususf Şirket" Düzenlemesi ...............................................202 bbb) Yürürlükteki Türk Mevzuatında Durum. .....204 c) Gizli Ortaklık İlişkisinin Oluşumu ..............................206 d) Gizli Ortaklık İlişkisinin Yapısı ve Özellikleri ............213 2- Hukuksal Niteliği ..............................................................2 19 XVIII İçlNDEKİLER Üçüncü Bölüm ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN "ADİ ORTAKLIK" TEMELİNE DAYANDIRILAN BAZI ÖZEL SÖZLEŞME İLİŞKİLERİNE UYGULANABİLME İMKA.NI VE DERECESİ § 1. GENEL GÖRÜNÜM................................................................... 223 § 2. KARTEL VE KARTELLERDE ADİ ORTAKLIK İLİŞKİSİ·······························"····"·······"·····•"'··························.... 225 1. GENEL OLARAK KARTEL.................................................... 225 1- Kartel Kavramı ve Kartelin Temel Özellikleri ............... 225 2- Başlıca Kartel Türleri...................................... ............... . 230 3- Kartel Sözleşmelerinin Geçerliliği Sorunu ..................... 234 Il. KARTELLERDE ADİ ORTAKLIK VASFININ VARLIĞI SORUNU.......................... ..................... ................................. . 242 fil. ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN KARTELLERDE UYGULANABİLME İMKANI VE DERECESİ........................... 245 § 3. KONZERN VE KONZERNLERDE ADİ ORTAKLIK İLİŞKİSİ....................................................................................... 247 1. GENEL OLARAK K0NZERN.................................................. 247 1- Konzem Kavramı...................................... ...................... 247 2- Konzernlere İlişkin Yasal Düzenlemeler......... ............... 252 a) Alman Hukukunda .................................................... 252 b) İsviçre Hukukunda.................................................. .. 252 c) Türk Hukukunda ....................................... ................ 253 3- Konzem Türleri ve Konzemin Türlere Göre Arz Ettiği Özellikler........................................................ 255 il. K0NZERNLERDE ADİ ORTAKLIK VASFININ BULUNUP BULUNMADIĞI SORUNU ....................................................... 259 XIX içtNDEKILER m. Ani ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN KONZERNLERDE UYGULANABİLME İMKANI................................................... 261 § 4. KONSORSİYUM VE KONSORSİYUMLARDA ADİ ORTAKLIK aİŞKİSİ ................................................................ 263 1. GENEL OLARAK KONSORSİYUM......................................... 263 1- Konsorsiyum Kavramı ve Konsorsiyumun Temel Özellikleri........................................................................ 263 2- Konsorsiyumun Başlıca Türleri ............................. ......... 271 il. KONSORSİYUMLARDA ADI ORTAKLIK İLİŞKİSİNİN VARLIĞI................................................................................. 278 111. ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN KONSORSİYUMLARDA UYGULANABİLİRLİĞİ ........................................................... 280 § 5. JOINT VENTURE VE JOINT VENTURE'LARDA ADİ ORTAKLIK İLİŞKİSİ.................................................... ............ 282 1. GENEL ÜLARAK JOINT VENTURE............................... ........ 282 1- Joint Venture Kavramı ve Joint Venture'un Temel Özellikleri........................................................................ 282 2- Joint Venture'un Türleri................ ........................ .......... 288 a) Genel Olarak............ .............. .................................... 288 b) Joint Venture'un Yapısal Türleri ve Türlere Göre Söz Konusu Olan Karakteristik Vasıflar................... 290 aa- Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture .............. 290 bb- Sermayeye Katılmalı Joint Venture .................. 293 3- "İş Ortaklığı" Kavramı ve Joint Venture ile İlişkisi....... 299 il. JOINT VENTURE'UN ADİ ORTAKLIK BİÇİMİNDE NİTELENDİRİLMESİ SORUNU ............................................... 304 ill. ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN JOINT VENTURE'LAR HAKKINDA UYGULANMA İMKANI VE ÖLÇÜSÜ .................. 309 XX İÇİNDEKİLER SONUÇ ....................................................................................................... 315 YARARLANILAN KAYNAKLAR ······································· 319 KAVRAMENDEKSİ........ ............................ ·.·.············•••••••••••••••••• •••••• 343 XXI KISALTMALAR ABD Abs. AcP Ad. Der. a.e. AG : Ankara Barosu Dergisi : Absatz : Archiv für die civilistische Praxis : Adalet Dergisi : Anılan Eser : Die Aktiengesellschaft - Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen AktG : Aktiengesetz [6 Eylül 1965 tarihli Alınan Paylı Ortaklıklar Kanunu] Anlı. : Anhang Anın. : Anmerkung Art. : Artikel AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AWD : AuBenwirtschaftsdienst des Betriebs-Berater b. : Bend Bank K : Bankalar Kanunu BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BB : Der Betriebs-Berater KISALTMALAR Bd. Betr. BFH BGB BGBI. BGE BGH BGHZ BK Bkz. BI. c. D DDGK Dern. K. Diss. dn. E eBK EskİTİAD ETK eTTK xxn : Band : Der Betrieb : (Deutscher) Bundesfınanzhof : Bürgerliches Gesetzbuch [18 Ağustos 1896 tarihli Alman Medeni Kanunu] : Bundesgesetzblatt : Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts- amtliche Sammlung : (Deutscher) Bundesgerichtshof : Entscheidungen des (Deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen - amtliche Sammlung : 11 Ocak 2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu : Bakınız : Bölüm : Cilt : Daire : Dava Daireleri Genel Kurulu : 4.11.2003 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu : Dissertation (Doktora Tezi) : Dipnotu : Esas : 22 Nisan 1926 tarih ve 818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu : Eskişehir İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi : 26 Mayıs 1926 tarih ve 865 sayılı Eski (Türk) Ticaret Kanunu : 29 Haziran 1956 tarih ve 6762 sayılı (eski) Türk Ticaret Kanunu XXIII KJSALTMAI..U f. FS FSEK GRUR GWB HD HGB HMK Huk. Post. HUMK İBD İHFM ÜK İkt. Mal. İsv. FM İzmBD JR JuS JW JZ K Karş. : Fıkra : Festschrift : Fikir ve San'at Eserleri Kanunu : Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht : (Deutsches) Gesetz gegen Wenbewerbsbeschranlrungen [Rekabet Sınırlamalarına Karş1 Kanun] : Hukuk Dairesi : Handelsgesetzbuch [10 Mayıs 1897 tarihli Alman Ticaret Kanunu] : 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu : Hukuk Postası : 18 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı (eski) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi : İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası : İcra ve İflas Kanunu : İktisat ve Maliye - Aylık Dergi : İsviçre Federal Mahkemesi : İzmir Barosu Dergisi : Juristische Rundschau : Juristische Schulung : Juristische Wochenschrift : Juristenzeitung : Karar : Karşılaştırınız XXIV KISALTMALAR Kazancı : Kazancı İçtihat Bilgi Bankası KG KHK Komm. Koop. K. KTS KVGT KVK LBR LG m. MK : (Schweizerisches) Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrankungen [6 Ekim 1995 tarihli, Karteller ve Diğer Rekab et Sınırlamaları Hakkında Federal Kanun] : Kanun Hükmünde Kararname : Koınmentar : Kooperatifler Kanunu : Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen : Kurumlar Vergisi Genel Tebliği : Kurumlar Vergisi Kanunu : Luzemer Beitrage zur Rechtswissensc haft : Landgericht : Madde : 22 Kasım 2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medenı Kanunu mük. : mükerrer NJW : Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR : Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungs - Report Nr. : Nummer (= Randnummer) OR : Bundesgesetz über das (Schweizerische) Obligationenrecht [30 Mart 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu] 2009/2 s. Teb. : Sanayi ve Ticaret Bakanlığı' nın "Ticaret Şirketlerinin Tüzel Kişiliği Bulunmayan Bir Ortaklık Yapısı ile İşlettikleri Ticarf İşletmelerin Ticaret Sicillerine Tescili Hakkında Tebliğ"i (Res. G., 01.04.2009, s. 27187) XXV p l(JSALTMALAR Res.G RG RGBI. RGZ RhNotK. RIW RKD RKHK s. s. SAG SBFD sh. SJZ s.K. Son İçt. SSHW SÜHFD TBMM TTK TNotBirD. vb. vd. Vorb. : Resmi Gazete : Reichsgericht : Reichsgesetzblatt : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen- Amtliche Sammlung : Rheinische Notarkammer : Recht der Internationalen Wirtschaft : Resmi Kararlar Dergisi : Rekabetin Korunması Hakkında Kanun : Satz (cümle) : Sayı : Schweizerische Aktiengesellschaft : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Sahife : Schweizerische Juristen Zeitung : sayılı Kanun : Son İçtihatlar : Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Türkiye Büyük Millet Meclisi : 13 Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : Türkiye Noterler Birliği Dergisi : ve benzeri : ve devamı : Vorbemerkung XXVI KJSALTMALAR vs. WM Yarg. HD Yarg. Tic. D. Yasa YHGK YKD ZA ZbJV ZtbF ZGB ZHR Ziff. ZR ZSR : ve saire : Wertpapiere Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Teil: IV : Yargıtay Hukuk Dairesi : Yargıtay Ticaret Dairesi : Yasa Hukuk Dergisi : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Yargıtay Kararlan Dergisi : Zivilrechtliche Abteilung : Zeitschrift des bemischen Juristenvereins : Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung : (Schweizerisches) Zivilgesetzbuch [10 Aralık 1907 tarihli İsviçre Medeni Kanunu] : Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht : Ziffer (bend) : Blatter für Zürcherische Rechtsprechung : Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1 GİRİŞ I. SUNUŞ Günümüzde kişilerin birbirleriyle olan sosyal, ekonomik ve tica- ri ilişkileri eski dönemlerle mukayese edilemeyecek biçimde artmış, bu artış beraberinde yeni yönelimleri getirmiştir. Artık kişiler ister ideal, ister iktisadı olsun, belirli bir amacı gerçekleştirmek üzere yola çıkarlarken tek başlarına başarıya ulaşmalarının imkansız veya çok zor olduğunun bilinciyle hareket etmekte ve bu olgu, bir güç birliğini kaçınılmaz kılmaktadır. Söz konusu güç birliği, çoğu zaman "ortaklık" biçiminde ortaya çıkmaktadır. Ortaklık ilişkisi kanunun tüzel kişilik tanıdığı ve oluşumunu belirli şekil şartlarına tabi tuttuğu bir ortaklık tipi çerçevesinde vücut buluyor ise hukuksal sorunlar nisbeten daha az kannaşık bir görünüm arzet- mekte, çözümleri de o oranda daha kolay olmaktadır. Buna karşılık oluşan ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığı, kuruluşun bir merasimi gerektirmediği ortaklık ilişkileri hem çok geniş bir yelpazede karşımı- za çıkmakta, hem de son derece girift ve halli güç hukuksal sorunları beraberinde getirmektedir. İşte bu ikinci grup ilişkiler, "adı ortaklık" müessesesi bünyesinde toplanmaktadır. Gerçekten, iki arkadaşın ortaklaşa kupon doldurup birlikte loto oynamaları gibi basit bir günlük yaşam olayından, üç şirketin yaban- cı bir ülkede ihaleye girerek bir yapım işini birlikte gerçekleştirmeyi üstlenmeleri gibi büyük ekonomik değer ifade eden, önemli bir ticari ilişkiye kadar pek çok ortaklık münasebeti adi ortaklık çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bunda, kanunun adı ortaklığa ilişkin olarak sev- 2 BARLAS ADt ÜRTAKLD< TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLtş.KiLERİ ketti�! hükü�erin geniş ölçüde yedek hukuk kuralı niteliğini taşıma- sı, cliger deyışle, emredici karakter arzetmemesi ve böylece ortaklık kurma düşüncesindeki kişilere, ilişkilerini diledikleri gibi düzenleme konusunda geniş bir hareket alanı tanıması önemli rol oynamaktadır. . Durum böyle olunca, kişiler arasında ortak bir amacı gerçek- I�ştınneye yönelik ideal veya iktisadi birlikteliğin hukuksal açıdan nıt�lendirilmesi ve bunun bir "adf ortaklık" teşkil edip etmediğinin belırlenmesi, çeşitli açılardan, özellikle uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak hükümlerin tesbiti bakımından büyük önem taşımaktadır. il. ÇALIŞMANIN AMACI Yukarıda kısaca çizilen tablodan da anlaşılacağı üzere, günümüzde oldukça sık rastlanan ortaklık ilişkilerinin hukuksal açıdan nitelendiri- lerek, "hangi" ilişkinin "ne" olduğunun belirlenip, tabi olduğu düze- nin saptanması Türk hukukunda bir bilimsel çalışmaya konu edilmeye değecek kadar önemlidir. Gerçekten, adi ortaklığın basit kuruluş özellikleri ve ortaklara iliş- kiyi arzularına göre şekillendirmeleri imkanını tanıyan esnek yapısı, bu özel borç ilişkisinin çok çeşitli göıünümlerde ve yapılanma modellerin- de karşımıza çıkmasına yol açmaktadır. Kuruluş ortaklığı, alt katılım ortaklığı ve hele gizli ortaklık, uygulamada çok sık rastlanılan ortaklık ilişkilerindendir. Bunların yanı sıra, ortaklık münasebetinin salt bir iç ortaklık bağından ibaret olduğu hallerin sayısı da hayli fazladır. Keza, çifte ortaklık ilişkilerinin pratikteki önemi de gün geçtikçe artmaktadır. Diğer yönden, mes'ele bir başka boyutu itibariyle de ülkemiz açı- sından oldukça günceldir: Bir yandan, gelişmekte olan ülkelerin çoğunda yaşandığı gibi, Türkiye'de de tümüyle yabancı veya kısmen yerli - kısmen yabancı finnalardan oluşan ortaklıkların yatırımları artmakta; öte yandan Türk fınnalarının yurt dışında, özellikle turizm ve inşaat sektöründe diğer 3 ♦ GtRtş Türk fınnalanyla veya yabancı firmalarla birlikte hareket ederek faali- yette bulundukları gözlenmektedir. Bu gelişme, adi ortaklık temeline dayalı hukuksal ilişkiler olarak Konsorsiyum ve Joint Venture müesse- selerinin önemini arttınnaktadır. Karteller ise özellikle tüketicinin korunması mülahazasıyla gün- deme gelmiş ve ülkemizde kartelleri ilgilendiren bir düzenleme olarak "Rekabetin Korunması Hakkında Kanun" önemli bir uygulama alanı kazanmıştır. Konzern ilişkisinde ise konzeme katılan şirketler arasındaki bağlan- tının saptanması, hem hak ve sorumluluklar rejiminin açıklığa kavuş- ması, hem de ülkemizde çok yaygın bulunan "Holding" kavramının bu ilişkideki yerinin belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır. Bu önemine karşılık sorunun Türk hukukunda hakettiği ilgiyi gör- mediği de bir gerçektir. Söz konusu ortaklık ilişkilerinin büyük çoğun- luğu ülkemizde henüz özgün bir yasal düzenlemeye kavuşmuş değildir. Konuya ilişkin doyurucu yargı kararları ise yok denecek kadar azdır. Bilimsel alanda bazı çalışmalar kendini göstermeye başlamışsa � bunlar belirli ortaklık tiplerinin ele alındığı, münferid eserlerden iba- rettir. Anılan ortaklık ilişkilerini bir bütün olarak ele alıp, her birinin karakteristik vasıflarını vurgulayarak, hukuksal niteliklerini belirleyen ve bunların tabi olacak.lan normatif düzeni ortaya koyan bir çalışma mevcut değildir. 111. İNCELEME PLANI VE KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Kitabımız, bu girişten sonra üç ana bölümden ve sonuç kısmından oluşmaktadır. Birinci bölümde genel olarak adi ortaklık ilişkisine yer verilmiştir. Burada adi ortaklığın tümüne ilişkin tanıtıcı -ve çoğu zaman yarar- sız- bir kısa bilgi verilmek yerine, adi ortaklık müessesesinin çalışma BARLAS ADI ÜRTAKLJK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLiŞKİLERİ 4 konumuz açısından doğrudan önem taşıyan kJsımlan olması gereken detayda ve boyutta incelenmiş; bununla, ilerideki bahislerde yapılacak nitelendirme ve değerlendinnelere zemin hazırlama ve bu bağlamda adi ortaklığa hangi bakış açısı ile yaklaşıldığını baştan sergileme gayesi güdülmüştür. Birinci bölümün ilk paragrafında adi ortaklığın anlamı, tanımı, unsurları ve oluş um tarzı ortaya konulduktan sonra, adi ortaklık söz- leşmesinin hukuksal niteliği ve ilişkinin karakteristik vasıflan belirlen- meye çalışılmış ve adi ortaklığın uygulamadaki belli başlı örneklerine değinilmiştir. İkinci paragraf, adi ortaklığın kanunda ne şekilde düzenlendiği ve başkaca hangi hükümlerin adı ortaklık hakkında tatbik edilebileceği konusuna; üçüncü paragraf ise Borçlar Kanunumuzun adı ortaklığa ilişkin hükümlerinin hangi alanlarda uygulanabileceği sorununa ayrıl- mıştır. İkinci bölümde adı ortaklık sözleşmesi temeline dayanan ortaklık yapılanmaları sergilenmiştir. Bu bölümün ilk paragrafında, adı ortaklık sözleşmesi temeline dayanan ortaklık iliş kilerinde gündeme gelen başlıca yapılanma model- leri incelenmiştir. İkinci paragraf ise, adi ortaklık niteliği taşıyan atipik ortaklık olu- şumları durumundaki kuruluş ortaklığı, alt katılım ortaklığı ve gizli ortaklık müess eselerine tahsis edilmiştir. Kitabın üçüncü bölümünde ise adi ortaklık biçiminde nitelendiri- len bazı özel sözleşme ilişkileri incelenmiş ve bunların hangi hukuksal düzene tabi olmaları gerekti ği sorusuna cevap aranmıştır. Bu meyan- da, sırasıyla Kartel, Konzem, Konsorsiyum ve Joint Venture ele alın- mış; her birinin anlamı, türleri ve özellikleri belirlenmiş ve ardından bunlarda adi ortaklık niteliğinin bulunup bulunmadığı ve adi ortaklık hükümlerinin bu sözleşme tiplerine ne derecede tatbik edilebileceği araştınlmıştır. 5 GiRİŞ Sonuç bölümü ise, konuya ilişkin gözlemlerin ana hatlarıyla sergi- lenmesinden ve bu çalışma çerçevesinde saptanan belli başlı hususların belirtilmesinden oluşmaktadır. Kitapta yapılan incelemenin sınırlarının tesbitine gelince: Öncelikle belirtelim ki, bu kitap adı ortaklık üzerine yazılmış bir monografi olmadığından, adı ortaklık sözleşmesini, daha kapsam- lı deyimle, adf ortaklık ilişkisini tüm boyutlanyla ele alıp inceleme amacı güdülmemektedir. Bu bakımdan, sadece çeşitli ortaklık ilişkile- rinin borçlar hukuku açısından nitelendirilmesinde ve değerlendirilme- sinde ihtiyaç duyulduğu ölçüde, birinci bölümde çizilen çerçeve içinde adi ortaklık kavramına yer verilmiştir. Şu duruma göre, adi ortaklığın hükümleri (yönetim, temsil, kazancın ve zararın paylaşılması, ortak- ların birbirleriyle ve üçüncü şahıslarla olan münasebetleri, özellikle sorumluluk ilişkileri), sona ermesi ve tasfiyesi kitabın kapsamı dışında kalmaktadır. Mamafih, bu konulara çalışmamızı ilgilendirdiği nokta- larda gerekli olduğu ölçüde yer verilmiştir. Adi ortaklığın tamamına ilişkin kapsamlı ve başarılı bir çalışma olarak, değerli meslekdaşım Doç. Dr. Oruç Hami Şener'in "Adı Ortaklık" adlı eserine başvurula- bilir. Keza, aslında adi ortaklık olarak kurulmuş bulunmamakla beraber, kanunun açık atfı gereği adi ortaklık hükümlerine tabi tutulan ilişki- ler de incelemeye konu edilmeyip, kapsam dışı bırakılmış tır. Bunlara sadece birinci bölümde kısaca değinilmekle yetinilmiştir. Diğer yönden, bu kitapta, üçüncü bölümde ele alınan özel sözleş- me ilişkilerinin (Kartel, Konzem, Konsorsiyum ve Joint Venture) her birinin tüm boyutlarıyla incelenmesi de amaçlanmamaktadır; esasen bunların her biri başlı başına tez yahut monografi konusu teşkil edecek derecede kapsamlıdır. Bu noktada amacımız, anılan sözleşme ilişkile- rinin nitelik itibariyle adi ortaklık kavramıyla ne gibi bir ilintisi oldu- ğunu ve adi ortaklık hükümlerinin bunlara ne dereceye kadar uygula- nabileceğini saptamaktır. 7 Birinci Bölüm GENEL OLARAK ADİ ORTAKLIK İLİŞKİSİ § 1. ADİ ORTAKLIK MÜESSESESİNİN ANA ÇİZGİLERİ I. ADİ ORTAKLIĞA GENEL BAKIŞ 1- Adi Ortaklığın Anlamı ve Fonksiyonu İki veya daha fazla sayıda gerçek veya tüzel kişi, ortak bir ama- ı cı gerçekleştirmek üzere bir araya gelirlerken, amaç bakımından bir sınırlamaya bağlı olmadan, belirli şekil kurallarına uymak, kanunen belirlenmiş asgari bir sermayeyi denkleştirmek ve yasal prosedürü izlemek zorunda kalmadan, basit bir işlemle ve az bir masrafla oluştu- rabilecekleri, ilişkiler düzenini diledikleri gibi şekillendirebildikleri bir ortaklık tipi seçmek isteyebilirler. Ortakların bu konudaki arayışlarına en iyi cevap verebilecek ortaklık modeli, hiç şüphesiz "adi ortaklık" olacaktır. Adi ortaklık, Borçlar Kanunumuzun "Özel Borç İlişkileri" başlıklı 2 ikinci kısmında düzenlenmiş bir "özel borç ilişkisi"dir ve bu haliyle bir borçlar hukuku kavramıdır. Gerçekten, kanun koyucu, anılan kıs- mın Onsekizinci Bölümünü "Adi Ortaklık Sözleşmesi" başlığı altında adı ortaklığa ayırmış ve 620-645. maddeleri arasında bu müesseseyi düzenlemiş; buna karşılık ticaret şirketlerini Borçlar Kanununun dışın- da tutmuştur 1 . 1 Ticaret şirketleri (kollektif, komandit, limited ve anonim şirket) Türk Ticaret Ka- 8 ADI 0RTAKLIK TEMELiNE DAYALI SÖZLEŞME lLtşKJLERJ BARLAS . Aynı durum kaynak İsviçre hukukunda da söz konusudur. Ge�çi İsvıçre Borçlar K�unu tüm ortaklık tiplerini bünyes inde to�la�-�- ş�se d�ndi ortaklığa hır özel borç ilişkisi olarak ikinci kısımda, yınnıuçun- cü bfib altında yer vermiş (Art. 530-551: Die einfache Gesellschaft); ticaret ortaklıklarını ve kooperatifleri ise sistematikte ayırarak, üçüncü kısımda tanzim etmiştir. 4 Keza, Alr �an hukukunda izlenen yöntem de aynıdır: Alın3:11_ k �u�- k?yucus u, adı ortaklığı BGB'nin ikinci kitabının, özel borç ılışkilen- nın ele alındığı sekizinci kısmında, onaltıncı fasıl altında (§§ 705-740: Gesellschaft) düzenlemiş; diğer ortaklık tiplerine ise Ticaret Kanunun- da (HGB §§ 105-l77a; 230-237) ve bazı özel kanunlarda 2 yer vermiştir. 5 Şu duruma göre, adı ortaklık bir ticaret ortaklığı değildir; tam ter- sine, "adi ortaklık - ticaret ortaklığı" ayınmının3 bir kanadını teşkil etmektedir. Bu tesbitin en önemli sonucu, adi ortaklığın Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olmamasıdır. 6 Diğer yönden, adi ortaklık kişi unsurunun ağır bastığı, diğer deyiş- le ortakların kişisel özelliklerinin ön plana çıktığı bir şirket tipi olmak- la, "kişi ortaklıkları (Personengesellschaften) - sermaye ortaklıkları (Kapitalgesellschaften)" şeklinde yapılan klasik ayınm 4 açısından bir "kişi ortaklığı" niteliğini taşır. nunu'nun ikinci kitabında (m. 124 vd.), kooperatifler ise 24 Nisan 1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nda düzenlenmiştir. 2 Alınan hukukunda anonim ortaklıklar ile paylı komandit ortaklıklar son olarak 10.05.2016 tarihli Kanun (BGBI. I, s. 1142) ile değiştirilmiş bulunan 6 Eylül 1965 tarihli Paylı Ortaklıklar Kanununda (Aktiengesetz- BGBL I 1089); limited ortaklıklar ise son olarak 10.05.2016 tarihli Kanun (BGBI. I, s. 1142) ile değişti- rilmiş bulunan 20 Nisan 1892 tarihli Limited Ortaklıklar Hakkında Kamında (Ge- setz betreffend die Gesellschaften mit beschriinkter Haftung-RGBl. 477; BGBI. IlI/FNA, 4123-1) düzenlenmiş bulunmaktadır. 3 Bu konuda bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 12, 16; Domaniç, Şirketler, 68 vd. Ayırımın kavramsal eleştirisi için bkz. Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler, 78 vd. 4 Söz konusu ayının konusunda bkz. Karayalçın, 77 vd. 9 Birinci Bölüm: GENEL OLARAK AD1ORTAKLlK İLlŞKJSI Adı ortaklık, gerek ekonomik, gerekse hukuksa] açıdan uygula- 7 mada çok önemli fonksiyonları yerine getirmektedir. Kuruluşundaki kolaylık ve ortaklara tanıdığı btiyük özgürlük ortamı, adi ortaklığın en çok başvurulan şirket tipi olmasını sağlamıştır. Bunun yanmda, kolJek- tif (ITK m. 214/f.l) ve komandit ('ITK m. 305/f.l 'in atfıyla TfK m. 214/f.1) şirketlerde, şirket sözleşmesinin şekle aykırılığı veya zorunJu içeriğindeki eksiklik sebebiyle hükümsüz olması durumunda, ilişkinin hukuki akıbetini izahta; ticaret ortaklıklarına ilişkin Ticaret Kanunu hükümlerindeki boşlukların doldurulmasında (TTK m. 126) ve bazı ticaret ortaklıklarına özgü problemlerde (örneğin, TTK m. 243, 252, 315) hep adi ortaklık hükümlerine başvurulması 5 bu ortaklık tipinin uygulama alanını daha da genişletmiştir. Hele, son yıllarda sayılan git- tikçe artan ve ekonomik yönden büyük önem taşıyan kartel, konzem, konsorsiyum ve Joint Venture gibi özel sözleşme tipleri ile adı ortak- lık arasında ilinti kurulması adi ortaklığın fonksiyonlar demetini iyice zenginleştirmiştir. Eski Medeni Kanunumuzun 55. maddesinde yer alan ve tüzel kişi- 8 lik kazanamamış derneklerin adi şirket hükmünde olduğunu ifade eden hüküm de uzun yıllar bu noktada önemli bir işlev görmüştü. Bu hüküm yeni Medeni Kanuna alınmamıştır. 2- Adi Ortaklığın Tarihsel Kökeni Ortaklık ilişkisinin daha M.Ö. 20. yüzyılda Babilon'da yerleşmiş 9 bulunduğu, M.Ö. 18. yüzyılda Asur'larca da bilindiği belirtilmekte 6 ise de, bugünkü anlamda adi ortaklığın tarihsel kökeninin Roma Hukuku- nun "societas" müessesesi olduğu kabul edilmektedir 7 . Rızai akitler 5 Bu konu aşağıda Nr. 277 vd.'de detaylı biçimde ve topluca ele alınacaktır. 6 Bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 4. 7 Bkz. von Steiger, Gesellschaftsrecht, 319 vd.; Staudinger/Ke61er, Vorb. zu § 705, Nr. 4; Gönenç, 5. Şener ise ortaklık kavramının temelinin, klasik dönem- 10 ADI ORTAKLIK TEMELiNE DAYALI SÖZLEŞME İLIŞKILERJ BARLAS arasınd_a _yer alan, tüzel kişiliği bulunmayan societas ile iki veya daha fazla kışı, h_epsi için yararlı ve meşru bir amaca ulaşmak üzere maHa- n�ı v� faalıyetl� ri�i birleştirmeyi karşılıklı olarak taahhüt �e�l�rdi 8 • Şırketın başlıca ıki tipi vardı9: Babanın ölümü sonrasında bırbınnden ay1;Imayan çocukların (filiusfamilias) oluşturdukları consortium'dan 10 dog� ve sonraları gelişerek, ortakların malvarlığı unsurlarını koymak suretıyle meydana getirdikleri bir ortaklık biçimini alan "societas omni- um bonorum" ıı ve Romalıların diğer kavimlerle olan ticari ilişkilerinin artmasının bir ürünü olarak ortaya çıkan, sırf belirli bir faaliyetin ortak- laşa gerçekleştirilmesi için kurulan "societas unius negotiationis" ıı. 10 Postklasik dönemde önemli yapısal değişikliklere uğrayan socie- tas, daha sonraları, ortaçağın commendal3'lanna modellik etmiştir. 11 İslam hukukunda tefeciliğin ve faizin haram olması ve bunlara vasıta olabilecek hukuki müesseselere karşı ürkek davranılması sebe- biyle ortaklık kavramı başlangıçta yeterince gelişmemiştir 14 • Fakat son- de farklı bir anlam kazanan societas'dan daha önce uygulama alanı bulan consor- tium (herco non cito) olduğuna işaret etmektedir. Bkz. Şener, Roma Hukukunun Etkileri, 703-704. 8 Di Marzo, 446-447. Roma hukukunun, dışa karşı bağımsız kişiliği ve hak ehli- yeti bulunan ve kendi özel malvarlığına sahip olan bir tüzel kişilik durumundaki "universitas" kavramı ve societas ile ilişkisi için bkz. Staudinger/Kefiler, Vorb. zu § 705, Nr. 4. 9 Türler ve genelde societas'ın arzettiği özellikler için bkz. Di Marzo, 447-448; von Steiger, Gesellschaftsrecht, 319-320; Gönenç, 41 vd. ıo Consortium kavramı hakkında bilgi için bkz. Gönenç, 14 vd.; Şener, Roma Hu- kukunun Etkileri, 703 vd. 11 Kavram için bkz. Gönenç, 15 vd., 43 vd.; Şener, Roma Hukukunun Etkileri, 705- 706. 12 Bkz. "societas aliciuius negotiationis" adlandırmasıyla bu tipi ifade eden Gö- nenç, 49. 13 Kavram hakkında bilgi için bkz. Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler, 3 vd. 14 Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler, 9. 11 1 Birinci Bölüm: GENEL OLARAK Ao1ORTAKLIJC İLiŞKiSi raJan ortaklık sözleşmesi Mecelle'de (m. 1329 vd.) özel bir başlık aJtında düzenlenmiş, burada bugünün adı ortaklığına çok benzeyen "şirketi mufaveze" ve "şirket-i inan" kavramlanna•s yer veriJmiştir. Mecelle'nin yürürlükte olduğu dönemde çıkanJan ve uzunca bir 12 süre onunla birlikte yürürlükte kalan 1850 tarihli Kanunname- i Ticaret adı ortaklığa ilişkin düzenleme getirmemişti. Daha sonra 1926 yılında Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesi ve 13 adı ortaklığı ayrıntılı biçimde tanzim etmesi sebebiyle, aynı yıl yürür- lüğe sokulan eski Ticaret Kanunu da -haliyle- bu ortaklık: türüne ilişkin hükümler öngörmedi. 3- Terim Sorunu Borçlar Kanunumuzun 620. maddesinde, adı ortaklığı ifade etmek 14 üzere "adi ortaklık" deyimi kullanılmıştır; bölüm başlığı da "Adi Ortaklık Sözleşmesi" şeklindedirl6. Kaynak İsviçre Borçlar Kanununun adı ortaklığa ilişkin yinniüçün- 15 cü babının başlığında ve 530. maddesinin metninde kullanılan, ZGB Art. 62 'de de yer verilen deyim ise "Die einfache Gesellschaft" dır. Aslında bu ibaredeki "einfach" kelimesi ile kastedilen, bir şeyin en sade, basit ve yalın hali, deyim yerinde ise çekirdek modelidir. 15 Şirket-i mufaveze'de ortaklar, ortaklık işlemlerinden doğan borçlardan mütesel- silen sorumlu idiler. Aynca tüm ortakların koydukları sermaye ve kardan alacak- ları pay eşit olmak zorundaydı. Keza, ortaklardan birinin ortaklık sermayesinden fazla malı ve nakdi de olamazdı. Oysa şirket-i inan'da bu zorunlulukların hiçbiri - si söz konusu değildi. Bkz. Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler, 12-13. 16 Eski BK m. 520'de "adı şirket" deyimi kullanılmıştı. Yeni TTK m. 214/f.l'de "...Borçlar Kanununun adı şirketlere ilişkin hükümleri..." nden söz edilmektedir, oysa yeni BK'da "şirket" kavramına yer verilmemiştir. 12 BARLAS ADİ ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLtşK1LER1 16 Alman Medeni Kanununda ise sadece "Gesellschaft" (ortaklık) terim!�ullanı�ıştır. BGB §§ 705 vd.'de hep bu terim kullanıl�ığı gibi, BG� � 2. kitabının 8. bölümünde yer alan 16. faslın başlıgı da bu şekildedır. Buna karşılık Alman doktrininde ve yargı kararlarında, adı ortaklığı diğer ortaklık tiplerinden ayırdedebilınek amacıyla, "medeni hukuk ortaklığı" anlamında "Gesellschaft des bürgerlichen Rechts" veya kısaca "BGB-Gesellschaft" deyimlerinin tercih edildiği görül- mektedir. 17 Bu terimler içerisinde, müesseseyi izahta en başarılı olanı bizce kaynak kanunda kullanılan "Die einfache Gesellschaft" deyimidir ve bunun dilimizdeki tam karşılığı "yalın ortaklık" olınalıdırı 7 • Bugün Türk hukuk doktrininde ve yargıtay kararlarında müesseseyi izah için "adi şirket", "adi ortaklık" ve "yalın ortaklık" deyimlerine başvurul- maktadırıs. 18 Biz, kullanılabilecek en güzel terimin "yalın ortaklık:" olduğu kanaatindeyiz. Ancak, bu deyim henüz dilimizde yerleşmediği ve yay- gın olarak kullanılmadığı için şimdilik kanunu n terminolojisine uygun biçimde, "adf ortaklık" terimini tercih edeceğiz; genel olarak ortaklık kavramını kastederken ise yerine göre "ortaklık" ve "şirket" kelimele- rinin her ikisini de kullanacağız. il. ADİ ORTAKLIK KAVRAMI VE ADİ ORTAKLIK İLİŞKİSİNİN OLUŞUMU 1- Adi Ortaklığın Tanımı 19 Adi ortaklık sözleşmesi, BK m. 620/f.l 'de tanımlanmıştır. Buna göre: 17 Ansay ise bu ibarenin karşılığı olarak "basit şirket" deyimini tercih etmektedir. Bkz. Ansay, Adı Şirket, 10. 18 Bu konuda bkz. Yongalık, 1-2. Birinci BölUm: GENEL OLARAK ADI ORTAKLIK İLiŞKİSi 13 "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emekle· 20 rini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." 19 Dikkat edilirse, bu tanım aslında adı ortaklığa özgü olmayıp, 2 ı genelde bütün ortaklıklar için geçerli unsurları bünyesinde toplayan bir ortaklık sözleşmesi 20 tanımı durumundadır21. Bu tanım, kısmen eksile, kısmen de hatalıdırn. 22 Gerçekten, tanımdaki " ...emeklerini ve mallarını. .." ibaresinde 23 yer alan "ve" bağlacı, kaynak kanuna uygun biçimde 23 "veya" olarak 19 Oysa kaynak kanunun Almanca metninde yer alan tanım daha farklıdır. Adi or- taklık OR Art. 530'da şu şekilde tarif edilmiştir: "Şirket,iki veya daha fazla kim- senin ortak bir amaca, ortak güç ya da araçlarla ulaş mak için akdi biçimde bağ- lanma/arıdır." BGB § 705'de yer alan tanım ise şöyledir: "Şirket sözleşmesiyle ortaklar, müş- terek bir amaca sözleşmeyle belirlenen biçimde ulaşmay a çalışmayı, özellikle kararlaştırılan katılma paylarını ifa etmeyi karşılıklı olarak yükümlenirler." 20 Nitekim -eski BK'dan farklı bir yaklaşımla-yeni BK m. 620'de gerek bölüm baş- lığında, gerekse m. 620/f.l 'deki tanımda isabetli olarak "adi ortaklık sözleşmesi" denilmiş tir. 21 Eski BK m. 520'deki tanım için de aynı tespit geçerli idi. Bkz.: Arslanlı, Kollek- tif ve Komandit Şirketler, 36; Karayalçm, 125; Yongalık, 2; karş. Bilge, 443. Bu bakımdan, Özenli'nin, kanunda adi ortaklığa ilişkin bir tanım bulunmadığından bahsetmesi (sh. 3) yerinde değil ise de, bu bakış açısıyla belki bir ölçüde izah edi- lebilir. 22 eBK m. 520'deki tanımın eleştirisi için kitabımızın 2. basısına bakılmalıdır. Ay- nca bkz. Karayalçın, 126-127; Yongalık, 4-5. Doğanay, adi şirketin sadece bir sözleşme bağı olmadığını, ortaya bir şahıs birli- ğinin çıktığını, oysa eBK m. 520'deki tanımda buna yer verilmediğini ileri süre- rek tanımı sadece bu yönden eleştirmişti (sh. 4-5). Biz bu eleştiriye katılamıyo- ruz. Çünkü, tüzel kişilik oluşturmayan ve bu yüzden, fazlaca bir hukuksal değeri olmayan "kişi birliği", adi ortaklığın bir unsuru değil, bir sonucudur. 23 OR. Art. 530: " ...mit gemeinsamen Kriiften oder Mitteln..." (...ortak güç ya da araçlarla .. ). 14 BARLAS ADI ORTAKLIK TEMELiNE DAYALI SÖZLEŞME İLIŞK.lLERİ anlaşılmalıdır 24 ; z�a adi ortaklığm oluşumu için ortakların �-e� emek, hem de mallarını bırleştinneleri zorunluluğu söz konusu degıldır 25 • Bu husus yıllardır doktrinin tamammca eleştirildiği halde, yeni Borçlar 1 54 . Kartel anlaşmasının varlığı ise RKHK m. 59/f. 2 uyarınca her türlü 497 delille kanıtlanabilecektir. Kanaatimizce burada genel ispat rejimine gerçek ve teknik anlamda bir aykırılık söz konusu değildir. Zira kanun burada sadece bir olgunun varlığını karine olarak kabul etmektedir ki bunun kanunlarımızda başkaca pek çok örneği mevcuttur. Bir hususta karinenin varlığının kabulü, genel ispat rejimine aykırılık sayılamaz; is- pat rejimi, o karine de dahil olmak üzere bir bütündür. 652 Bu hususta bkz. Çeker, 104 vd. 653 Bu prosedür için bkz. Çeker, 104 vd. 654 Bu yaptırımlar ve Kurulun inceleme, araştırma ve yaptırım uygulama prosedürü hakkında bilgi için bkz. Çeker, 106 vd. 242 ADt ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLiŞKİLERİ BARLAS Il. KARTELLERDE ADİ ORTAKLIK VASFININ VARLIĞI SORUNU 498 Kartel kavramı ile adı ortaklık arasında ne gibi bir ilişki bulunduğu belirlenirken, karşımıza değişik bir manzara çıkmaktadır: 4 99 Gerçekten, kartel bir ortaklık ilişkisi olarak şekillenebileceği gibi, bunun dışında bir yapıda, mesela demek halinde oluşumu da mümkün- dür. Diğer yönden, kartel, sadece kartel mensupları aras ında bir anlaş- madan yani basit bir sözleşme bağından ibaret olabileceği gibi, çifte ortaklık biçiminde yapılanmış, organize bir birlik olarak da karşımıza çıkabilir. Keza, ortaklık ilişkisi biçiminde ortaya çıkan bir kartel kimi zaman adı ortaklık, kimi zaman da diğer bir şirket niteliğini taşıyabilir. Tüm bu farklı yaklaşım ve ihtimaller, karteller için nitelik belirlemede tek bir müesseseye bağlanılamayacağını göstermektedir. Bu nedenle, karteller ile adı ortaklık arasındaki bağlantıyı kurarken soruna analitik bir tavırla yaklaşılması zorunludur. 500 Öncelikle belirtelim ki, kartel nitelik itibariyle bağımsız, yeni bir tip teşkil etmemektedir. Eski dönemlerde kartelin bir ortaklık niteliği taşımadığı, kendine özgü bir hukuksal ilişki teşkil ettiği, bu kabul edil- mese bile en iyi ihtimalle ortaklık benzeri bir münasebet olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur6 55 . Bu görüşe göre, ortaklıkta ortak- ların güçlerini birleştirmeleri ve ortaklık amacına yönelik biçimde aktif çaba sarfetmeleri esas iken, kartelde tam tersine, kartel mensuplarının güçlerini sınırlamak üzere anlaşmaları ve rekabet etmemeyi üstlenerek pasif bir tutum içine girmeleri söz konusudur. O halde, karteli ortaklık biçiminde nitelendirmek mümkün değildir. 655 Bu görüş ve savunucuları hakkında bilgi için bkz. Siegwart, Zürcher Kommen- tar, Art. 530, Nr. 22; Düringer/Hachenburg/Geiler, Anın. 376. Türk hukukunda Arslanlı 'nın (Kollektif ve Komandit Şirketler, 56 vd.) da bu konuda tereddüt ya- şadığı, soruna ilişkin tartışma açmasından anlaşılmaktadır. Fakat yazar, sonuçta hangi görüşte olduğunu belirtmeyip, mes'eleyi çözümsüz bırakmıştır. 243 Üçilncil Bölüm: ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLME İMKANI Bize göre bu görüş isabetli sayılamaz. Şöyle ki: Kartellerde kartel soı mensuplarının belirli biçimde rekabet etmemeyi taahhüt ederek bir ara- ya gelmelerinde bir ekonomik güç sınırlaması ve zayıflaması söz konu- su değildir; tam tersine, böyle bir birleşme ile rekabeti sınırlandırmakta kartel mensuplarının büyük çıkan vardır. Diğer deyiş le, kartel anlaş- ması sayesinde rekabetin sınırlanması son tahlilde tüm kartel mensup- larının ekonomik çıkarına hizmet etmektedir. Kaldı ki, bu görüş sahibi yazarlar, ortaklıkta katılma payı ediminin bir "yapmama borcu" şek- linde ortaya çıkması ile daima pozitif bir tutum takınmayı gerektiren "müşterek amaç için birlikte çaba sarfetme" ( affectio societatis) unsu- runu birbirine karıştırmışlardır. Yapmama edimi, alelade adi ortaklık- larda da söz konusu olabilmektedir; fakat bu durum o ilişkinin ortaklık sayılmasına engel olmamaktadır. Esasen savunulduğu dönemlerde bile fazla taraftar toplamayan bu görüş, çoktan aşılmıştır6 56. Nitekim günü- müzde karteller çoğurılukla ortaklık biçiminde ortaya çıkmaktadır. Karteller çoğu zaman bir ortaklık teşkil ederler ise de, bu zorunlu 502 değildir. Amaca pek uygun olmasa da, kartelin bir "demek" bünyesin- de hayata geçirilmesi de mümkündür6 57 . Bu halde kartel mensupları 656 Bu görüşün eleştiris i için özellikle bkz. Siegwart, Zürcher Kommentar, Art. 530, Nr. 23; Düringer/Hachenburg/Geiler, Anın. 376. 657 Siegwart, Zürcher Kommentar, Art. 530, Nr. 21; Palandt/Sprau, § 705, Nr. 43; Düringer/Hachenburg/Geiler, Anın. 386; Fischer L., 244; Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 65; keza karş. aynı yönde BGE 90 II 334. Türk Medeni Kanunu'nun 30.7.2003 tarih ve 4963 sayılı Kanunla değişik 56. maddesinin 1. fıkrasında " ... kazanç paylaşma dışında... " ibaresine yer verilmiş olması; 4.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu'n un 1. maddesinde "... kar amacı gütmeyen...", 2. maddesinin (a) bendinde ise "... kazanç paylaşmadı- şında..." denilmesi karşısında, derneğin sadece "kazanç paylaşma" amacı gütme- sinin yasaklandığı, kazanç paylaşma dışında başkaca ekonomik nitelikli bir amaç izlenmesine herhangi bir engel bulunmadığı kabul edilmek gerekir. Durum böyle olunca, kartellerin "demek" biçiminde kurulabilmesi de mümkün hale gelmekte- dir. ADİ ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERİ BARLAS 244 503 bir derneğin üyesi durumundadırlar ve her biri doğrudan doğruya ve sadece de�ek tüzel kişiliğine karşı hak ve yükümlülük altında bulun- maktadır. Ozellikle kazanç paylaşma amacının söz konusu olmadığı, sadece dolaylı biçimde ekonomik çıkar elde etmenin hedeflendiği kontenjansız karteller ile saf kontenjan kartellerinde bu tür bir yapı- lanma gündeme gelebilir. Buna karşılık, demek modeli, satış kartelleri (Syndikate) için uygun değildir. Zira bu kartelin yapısında merkezi bir işlem birimince gerçekleştirilen veya en azından organize edilen ticari nitelikli işlemlerde, dolaylı da olsa kazanç elde etme amacına yönelim ön plandadır; bu özellik derneklerin kazanç paylaşma amacıyla kurula- mayacak.lan ilkesine (MK m. 56; Dem. K. m.1, 2/a) aykırı düşer. Kartel bir tekil ortaklık ilişkisi biçiminde oluşturuluyorsa, bunun için en uygun model "adi ortaklık"dır. Gerçekten kartellerin çoğu kez adi ortaklık olarak kuruldukları görülmektedir6 58 . Özellikle gevşek bir- leşmeler şeklinde ortaya çıkan ve özel organizasyona ihtiyaç duyma- yan kartellerde (örneğin, saf kontenjan kartelleri ile bölge paylaşım, fiyat ve şart kartellerinde) durum böyledir6 59 . Fakat bu zorunlu değil- dir; diğer bir şirket tipinin, örneğin limited şirket 660 veya kooperatifYi 6 ı 658 Bkz. bu yolda: Hirş, 381; Siegwart, Zürcher Kommentar, Art. 530, N. 21; Pa- landt/Sprau, § 705, Nr. 43; Heidel/Pade, Anwaltkommentar, § 705, Nr. 58; Dü- ringer/ Hachenburg/Geiler, Anın. 385; Fischer L., 244; Westermann H., 30; Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 51; Eisenhardt, 23; Reinhardt/Schultz, 37; RGZ, 136,236; kar ş. Becker, Bemer Kommentar, Art. 530, Nr. 1; keza karş. kartellere adi ortaklık hükümlerinin uygulanacağını belirten Karayalçın, 132; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 48. 659 Düringer/Hachenburg/ Geiler, Anın. 385; Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 51 ve özellikle Westermann H., 30. 660 Siegwart, Zürcher Kommentar, Art. 530, Nr. 21; Fischer L., 244; Ulmer/ Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 65; Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 51; karş. Hirş, 381; Düringer/Hachenburg/Geiler, Anın. 387. 661 Siegwart, Zürcher Kommentar, Art. 530, Nr. 21; Fischer L., 244-245; kar ş. Hirş, 381. 245 + Üçüncü Bölüm: ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABiLME İMKANI modelinin de seçilmesi -amaca pek uygun olmasa da- mümkündür. Buna karşılık, kartel bir "çifte ortaklık" (Doppelgesellschaft) hiçi- 504 minde yapılanıyorsa bu ilişkide yer alan temel şirket bir adı ortaklık niteliğini taşıyacaktır662_ Diğer yönden, kartelin, normal yapıda bir sürekli ortaklık ilişkisi 505 arz etmesi mümkün olduğu gibi, bir "geçici ortaklık" (Gelegenheitsge- sellschaft) niteliğini taşımasına da bir engel yoktur663. Sonuç olarak, kartelin adı ortaklık kavramı ile ilişkisi çizilen bu 506 çerçeve dahilinde mevcuttur. ili. ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN KARTELLERDE UYGULANABİLME İMKANI VE DERECESİ Yukanda, adı ortaklık vasfının kartellerde daima değil, fakat çoğu 507 halde söz konusu olacağını belirtmiştik. İşte kanunda yer alan adi ortaklık hükümleri de bu paralelde uygulama alanı bulabilecektir. Eğer kartel bir adı ortaklık biçiminde yapılanmışsa ve RKHK m. 4 hükmü başta olmak üzere emredici nitelikteki diğer kanun hükümlerine ve ahlaka aykırılık teşkil etmiyorsa ortada adı ortaklığa ilişkin BK m. 620 vd. düzenlemesinin uygulama alanına giren geçerli bir hukuksal ilişki var demektir. Ancak hemen belirtelim ki, RKHK m. 4'ün çok geniş kapsamlı ifadesi karşısında, hukukumuzda geçerli kartel ilişkilerine rastlamak oldukça güçtür. 662 Naegeli, I, 1, 2 ve il, 282; Schluep, 338-339; Meier- Hayoz/Forstmoser, 215; von Steiger, Gesellschaftsrecht, 335; Handschin, Basler Kommentar, Art. 530, Nr. 16; Düringer/Hac henburg/Geiler, Anın. 389; Westermann H., 32; Fischer L., 244-245; Staudinger/Ke6ler, Vorb. zu § 705, Nr. 151; Reinhardt/Schultz, 37; karş. RGZ, 151,321. Aynca bkz. Nr. 322. 663 Bkz. Siegwart, Zürcher Komrnentar, Art. 530, Nr. 21. Bu bakımdan, Çeker'in (sh. 91) mutlak bir ifade ile, karteUerin geçici bir süre için kurulduklarından bah- setmesi isabetli olmamıştır. ADi ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLiŞKİLERİ BARLAS 246 508 Adi ortaklık niteliği taşıyan kartel yapılanmalarında, taraflar ara- sındaki ilişkiye kartel sözleşmesi hükümleri tatbik edilecektir. Ancak doğaldır ki, BK m. 620 vd.'de yer alan hükümlerden emredici nitelikte olanları, diğer emredici kanun hükümleri gibi, daima önceliğe sahiptir: Kartel sözleşmesinde bunlara aykırı bir düzenleme mevcutsa, sözleş- menin o hükmü geçersiz sayılacak ve soruna, ilgili adi ortaklık normu uygulanacaktır. BK m. 620 vd.'nin yorumlayıcı veya tamamlayıcı nite- likte olan hükümlerine ise ancak kartel sözleşmesinde özel düzenleme bulunmayan durumlarda başvurulabilecektir. 509 Adi ortaklık hükümlerinin anılan şartlar çerçevesinde ve norm- lar hiyerarşisine göre uygulanmasının söz konusu olduğu hallerde ise uygulama doğrudan ve katı biçimde gerçekleştirilmeyecek, kartel iliş- kisinin özellikleri daima göz önünde tutulacaktır. Bu açıdan kanunun adi ortaklık normları arasında bir gezinti yaptığımızda şu tesbitlerde bulunabiliriz: 510 Kartel örneklerinin çoğunda somut biçimde kazanç elde edilme- si ve kazancın fiilen paylaşılması söz konusu olmadığından, BK m. 622, 623 ve 630/f. 3 çoğu halde uygulanmayacaktır. Belki söz konusu hükümler, kartelden elde edilen dolaylı ve soyut menfaatlerden kartel mensuplarının istifadesinde bir ölçü olarak kullanılabilir. 511 Kartel kararlarının oluşumu ve kartelin yönetimi bakımından BK m. 624 ve 625 hükümleri ise çoğu zaman pratik bir önem taşımayacak- tır. Zira kartel gibi ciddi bir çıkar birliği oluşturulurken sözleşmede bu hususta detaylı düzenlemeler getirilmiş olacaktır. Özellikle merkezi bir işlem (yönetim) birimine sahip karteller bakımından durum böyledir. 512 Sadakat (BK m. 626) ve özen (BK m. 628) yükümlerine ve denetim hakkına (BK m. 631) ilişkin hükümler karteller için de uygulanacaktır. 513 Keza, ortakların şirket borçlarından dolayı müteselsilen sorumlu- luklarına ilişkin BK m. 638/f. 3 hükmü karteller için de tatbik edile- cektir; esasen bu hüküm RKHK m. 57/c. 2 düzenlemesi ile de uyum içindedir. 247 Üçüncü Bölilm: Ani ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABiLME İMKıNI Kartel için yapılan işlemlerden elde edilen hakların elbirliğiyle tüm 514 ortaklara (tüm kartel mensuplarına) ait olması da BK m. 638/f. 1 'in tat- bikiyle sağlanacaktır. Sona erme hallerine ilişkin BK m. 639 düzenlemesi de kural olarak 515 kartellerde tatbiki mümkün bir hüküm durumundadır. Buna karşılık tasfiyeye dair BK m. 642 vd. hükümleri, kartellerde 516 kural olarak bir kartel malvarlığının mevcudiyeti söz konusu olmaya- cağından uygulama alanı bulamayacaktır. § 3. KONZERN VE KONZERNLERDE ADİ ORTAKLIK İLİŞKİSİ 1. GENEL OLARAK KONZERN 1- Konzern Kavramı Hukuken birbirinden bağımsız durumda bulunan te şebbüslerin 517 ortak bir yönetim çatısı altında toplanması hem finansal, hem de pratik bakımdan avantajlı olabilir. Böyle bir durumda teşebbüsler, hukuken bağımsız lıklarını koruyarak, tam bir eşitlik içinde veya içlerinden biri- nin hakimiyetine tabi biçimde tek elden sevk ve idare edilen ekonomik bir birlik halinde biraraya gelirlerse ortaya çıkan bu birlik "konzem" 664 664 Dilimizde "konzem" kelimesine tam anlamıyla karşılık teşkil edecek bir terim bulunmamaktadır. Aytaç (sh. 100), "konzem" karşılığında "bağlı işletmeler" te- rimini kullanmakta ise de bu tutum isabetli değildir. Zira bağlı işletmeler (ver- bundene Unternehmen), gerçek ve teknik anlamda konzemi de içerecek şekilde geniş bir üst kavramdır; bunun kapsamına konzemden başka, bağımlı ve ha.kim işletmeler, karşılıklı katılımlar, bir işletme sözleşmesiyle bağlanmalar ve çoğun- luk hakimiyetindeki işletmeler ile çoğunluk halinde katılımda buluna n işletmeler de girer. Bu kavram ve kapsamı, Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu (AktG)'nun 15. paragrafında düze nlenmiştir ve yazar da bunun etkisinde kalarak adı geçen terimi kullanmaktadır. Ancak yazarın kendisi de durumun farkındadır; bu yüzden 248 ADI ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLiŞKİLERİ BARLAS 518 519 520 olarak adlandırılır. Konzem doktrinde değişik biçimlerde tanımlanmaktadır. Üzerinde uzlaşılmış, basit bir tanımla konzern, hukuken bağımsızlıklarını koru- yan teşebbüslerin ortak bir yönetme gücü altında birleşerek oluştur- dukları ekonomik bütündü �6s. �aegeli 666 konzemi, "hukuken bağımsız birden fazla teşebbüsün tek bır malvarlıksal düzen temeli üzerinde tüm ekonomik faaliyetleri- ni kural olarak ortak bir iradeye ve ortak bir plana göre sürdürmek durumunda olmaları ve böylece ekonomik bir birlik teşkil etmeleri" şeklinde tanımlamaktadır. Boyacıoğlu 667 ise "bir veya birden çok işletmenin, doğrudan veya dolaylı surette, diğer bir veya birden fazla şirketi (işletmeyi), oy ya da sermaye çoğunluğuna veya yönetim organında ekseriyeti oluşturan sayıda üyeyi seçtirme hakkına dayalı olarak yahut diğer şekillerde konzemi "geniş anlamda konzem" ve "dar anlamda konzem" olarak iki ayn an- lamda ele almakta, birincisiyle bağlı işletmeler üst kavramını, ikincisi ile de ger- çek ve teknik anlamda konzemi kasdetmektedir. Keza, Okutan- Nilsson da "... bağlı işletmeler (konzern) hukukunu ...." ifadesini kullanmakta (sh. 458); fakat ardından konzemin, bağlı işletmelerin alt türlerinden ve görünüm biçimlerinden biri olduğunu söylemektedir (sh. 459). Bizce böyle bir ayırıma gitmeye hiç gerek yoktur; bağlı işletmeler ile konzemi iki ayn kavram olarak kullanmak suretiyle ayırım yeteri netlikte yapılmış olur. Bu bakımdan biz, dilimizde tam karşılığının bulunmaması ve hukuk alanında yerleşmiş olması sebebiyle "konzern" terimini kullanmaya devam edeceğiz. 665 Böyle bir tanım için bkz. Poroy/Tekin alp/Çamoğlu, 12. Bası, 929; Wester- mann, H., 30. Konzem kavramının çeşitli alanlarda ortaya çıkış biçimi, uluslar arası alanda önem taşıyan konzem uygulamaları ve bazı ünlü yargı kararları için bkz. Nobel, 329 vd. 666 Naegeli, I, 205. 667 Boyacıoğlu, 122. 249 + Üçüncü Bölüm: ADI ORTAKLIK HÜKÜMLERlNJN UYGULANABtLME İMKANI merkezf sevk ve idare altında toplaması" halinde -dar anlamda- kon- zemin söz konusu olacağını ifade etmektedir. Konzem, kimi zaman "holding" ile birbirine kanştınlmaktad �. sıı Holding ile konzem kavramı arasındaki bağlantı, sadece fiili konzem ilişkisinde (faktisches Konzernverhiiltnis) holdingin uç (çatı) ortaklığı teşkil etmesinden ibarettir ki bu husus hemen aşağıda aynca ele alına- caktır. Diğer yönden konzemin genel bir kavram olan "çıkar birlikleri" 522 (lnteressengemeinschaften) kapsamında ele alındığı da görülmekte- dif669. Tanımı ve sistematik kavram belirlemesi hangi şekilde yapılırsa 523 yapılsın, konzernin iki temel vasfı bulunmaktadır: Hukuke n bağımsız- lık ve ekonomik yönden birlik. Gerçekten, konzem hukuken birbirinden bağımsız teşebbüslerin 524 bir araya gelmeleriyle oluşur ve konzem ilişkisinin oluşumundan sonra da bu teşebbüsler hukuksal bağımsızlıklarını aynen korurlar6 70 . Buna karşılık, konzeme katılan teşebbüslerin ortak bir sevk ve idare altına 668 Mesela bkz. Yarg. 9. HD, 04.07.2008, 12981/18875 (Legalbank). Holding kavra- mı ve konzemle olan ilişkisi konusunda ayrıntılı bilgi için bk.z. Boyacıoğlu, 167 vd. 669 Bkz. böyle: Düringer/Hachenburg/Geiler, Anın. 441 vd.; Ballerstedt, 262; fa- kat karş. tam tersine, çıkar birliklerini "sözleşmeye dayalı konzern" (Vertrags- konzern)' in özel bir tipi olarak inceleyen Naegeli, I, 217 vd. 670 Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler, 55, dn. 96; Hirş, 400; Poroyffeki- nalp/Çamoğlu, 12. Bası, 929; Boyacıoğlu, 123 vd.; Aytaç, 98; Naegeli, I, 194; Ge8Ier, Aktiengesetz, § 18, Nr. 11, 13; Würdinger, Aktiengesetz - GroBkom- mentar, § 18, Anın. 1, 12; Emmerich/Sonnenschein, 15; Westermann H., 30. Fakat karş. Naegeli, I, 195-196; yazar buradaki hukuksal bağımsızlığın sadece şekli yönden olduğunu, gerçekte ilişkinin niteliği sebebiyle tam anlamıyla hukuk- sal bağımsızlıktan değil, nisbı bir bağımsızlıktan söz edilmesi gerektiğini savun- maktadır. Ancak bu görüş tatmin edici bir gerekçeye dayanmamaktadır. BARLAS ADI ÜRTAKLIKTEMELiNE OAYALISÖZLEŞME!İLIŞKJLERJ 250 girmele ri, karar ve icra mekanizmalarında tamamen tek bir yönetim düzeninin egemen olmasına yol açtığından, artık teşebbüslerin eko- nomik anlamda bağımsızlıkları ortadan kalkmakta dı � 71 ; konzem tek bir ekonomik birim halinde faaliyet göstermektedir. Bu bakımdan, örneğin, bir anonim şirketin birden fazla fabrika işletmesi veya çeşitli bölgelerde şubelerinin bulunması durumunda, bu uns urların bağımsız hukuksal varlıkları söz konusu olmadığından bir konzemden söz edi- lemez 6 72. 525 Konzernin bu özelliği, onu diğer teşebbüs birleşmelerinden ayırır. Gerçekten, kartelde kartele katılan teşebbüsler hem hukuki, hem de iktisadı açıdan bağımsızlıklarını korudukları halde, konzemde sade- ce hukuki bağımsızlığın korunması söz konusudu� 73 . Diğer yönden, "birleşme" ( Fusion) durumunda artık teşebbüsler hem hukuki, hem de iktisadı yönden bağımsızlıklarını tümüyle yitirmiş lerdir; oysa konzern- de teşebbüsler hukuken bağımsızlıklarını aynen muhafaza etmektedir- leı-{> 74 . Aynı farklılık, teşebbüslerin piyasada tekel oluşturmak amacıyla hukuki ve ekonomik bağımsızlıklarını sona erdirerek birleşmeleri anla- mına gelen "tröst" (Trust) bakımından da söz konusuduı- {> 75 . 671 Yılmaz, KonzernmaBige Abhangigkeit, 80; Hirş, 399-400; Poroy/ Tekinalp/Ça- moğlu, 12. Bası, 928-929; Aytaç, 99; Naegeli, I, 194; Hefermehl, 651; Ge81er, Aktiengesetz, § 18, Nr. 13; Emmerich/Sonnen schein, 15. 672 Naegeli, I, 195; Würdinger, Aktiengesetz- GroBkommentar, § 18, Anın. 1; Boya- cıoğlu, 124-125. 673 Aytaç, 98-99; Emmerich/Sonnenschein, 27-28. Aynca bkz. Nr. 462. Kartel ve konzem kavramları arasındaki ilişki ve yapıs al farklılıklar iç in bkz. Boyacıoğlu, 187 vd. 674 Aytaç, 99; Naegeli, I, 194; Boyacıoğlu, 212. 675 Aytaç, 99; Staudinger/Ke61er, Vorb. zu § 705, Nr. 154; karş. Naegeli, I, 205- 206. Fakat karş. konzem, holding ve tröst'ü hatalı olarak eş anlamlı algılay an Kaplan, 36. Tröst (Trust) ile konzem arasındaki ilişki ve farklılık için bkz. Boya- cıoğlu, 215 vd. 251 ► Üçüncü BölUm: ADI ORTAKLIK H0KüMLERINlN UYGUI..ANABlLfE İMKANI Konzemde amaç, pHlıılanan biçimde tek elden yönetim saye- 526 sinde konzeme katılan teşebbüsler için ekonomik çıkar sağJarnakbr. Yapılanma tarzına göre konzem ister "tabilik esasına dayalı konumn (Unterordnungskonzern), isterse "eşdüzey konzerni" (Gleichordnungs- konzern) türünde olsun, konzeme katılan teşebbüslerin tek bir sevk ve idare altında toplanmakta türdeş menfaatleri söz konusudw"'· Konzer- nin bu özelliği, onu, piyasadaki rekabeti engelleme veya sınırlandırma amacını güden kartelden ve piyasada tekel durumu yaratmaya yönelik birleşme niteliğindeki tröst'den ayırır. Konzernin varlığını kabul bakımından ilişkinin ne kadar süre 527 devam edeceğinin bir önemi yoktur. Ge81er677 ise aksi görüştedir. Yazara göre konzem, işletmelerin ancak uzun bir zamana yayılacak tarzda bir araya gelmeleri halinde söz konusu olacaktır, çünkü ortak yönetim ancak bu takdirde varlığını koruyabilir. Öncelikle belirtelim ki, bu görüşün geçerli bir dayanağı bulunmamaktadır. Aynca yazar, ne ölçüde bir sürenin yeterli sayılacağını da belirtmemektedir. Örneğin, konzern ilişkisi 1 yıl süreli olarak kurulmuşsa konzem nitelendirmesi bakımından bu süre yeterli olacak mıdır? Bu belli değildir. Diğer yön- den, konzerni oluşturan sözleşmede süre öngörülmemişse bu takdir- de konzernin hangi süre için tasarlandığı nasıl anlaşılacaktır? Anılan görüşün kabulü, süre belirtilmes ini sözleşmenin zorunlu unsuru haline getirir ki, konzernlerde böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Konzemde ortak yönetimin tarzı, konzernin çeşitlerine göre farklı- 528 lık arz eder ve çeşitli şekillerde karşımıza çıkar. Konzeme dahil teşeb- büslerin yönetim ve denetim organlarında oy çoğunluğuna sahip olma, bu organlara talimat verme yetkisine sahip bulunma veya tüın teşeb- büsler için geçerli olmak üzere tek bir yatırım, işletme ve/veya yönetim planı uygulama bunların başlıcalarıdır6 78 . Kavramsal bir zorunluluk teş- 676 Schulze-Osterloh, 53-54; Ballerstedt, 262. 677 Ge61er, Aktiengesetz, § 18, Nr. 22, 23. 678 Ortak yönetimin anlamı ve görünüm biçimleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ADI ORTAKLIK TEMELiNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERi BARLAS 252 kil etmeme kle beraber6 79 , teşebbüslerin yönetim organlarının tümüyl e veya çoğunluğu sağlayıcı biçimde aynı kişilerden oluşturulması da ortak yö netim araçlarından birisidir. 2- Konzernlere İlişkin Yasal Düzenlemeler a) Alman Hukukunda: 52 9 Konzernler Alman hukukunda, AktG § ı8 hükmünde düzenlenmiş- tir. Hükümde -aşağıda inceleyeceğimiz- konzem türleri olarak "tabilik esasına dayalı konzernler" (Unterordnung skonzerne) ve "eşdüzey kon- zernleri'_' (Gleichordnungs konzerne) tanımlanmıştır. Aynca, Kanunun "Bağlı işletmeler" (verbunde ne Unternehmen) başlıklı 3. kitabında, §§ 291 vd.'de getirilen düzenleme de doğrudan konzernleri ilgilendir- mektedir: Burada bir yandan sözleşmeden kaynaklanan tabilik esas ı- na dayalı konzernlerin temeli durumundaki "hakimiyet sözleşmesi" (Beherrschungsvertrag) § 291'de tarif edilmiş, öte yandan fiili konzem (faktischer Konzern) ilişkisinin esaslan §§ 311-318'de ele alınmış tır68°. b) İsviçre Hukukunda: 530 İsviçre hukukunda konzernler kanunda özel olarak düzenlenmiş değildir. Bununla beraber, I Temmuz 1992 (kısmen de 1 Temmuz 1993) tarihinde yürürlüğe giren 4 Ekim 1991 tarihli Kanunla İsviçre Borçlar Kanununda yapılan değişiklik sayesinde konzernlere belirli bir yönüyle de olsa kanunda yer verilmişti. Gerçekten, Borçlar Kanununa eklenen Art. 663e-663g hükümleri ile konzem hesaplan düzenleme Ge6ler, Aktienges etz, § 18, Nr. 27; Würdinger, Aktiengesetz-GroBkommentar, § 18, Anın. 3 vd., 12 vd., 77 vd., Emmerich/Sonnenschein, 82-83. 679 Ge6ler, Aktiengesetz, § 18, Nr. 28. 680 Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Okutan- Nilsson, 458 vd. Üçüncil Bötilm: ADI ORTAKLIK HÜKÜMLERİNiN UYGULANABİLME İMKANI 253 altına alınmıştı. Fakat bu değişiklikle İsviçre'de konzemin kanunen düzenlendiğini söylemek mümkün değildi. Gerçekten, konzem kavra- mı, konzemin türleri ve hükümleri ele alınmamış, sadece mali yönden bazı sorunlara çözüm getirilmişti 681 . İsviçre Borçlar Kanunu 'na eklenen 663e-663g hükümleri, daha 531 sonra, 1 Ocak 2013'de yürürlüğe giren 23.12.2001 tarihli Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. c) Türk Hukukunda: Türk hukukunda konzernleri düzenleyen herhangi bir yasa normu 532 mevcut değildi; kanunlarımızda konzeme hiç yer verilmemişti 682. Ancak, konzem kavramıyla dirsek teması olan holding müessese- 533 si anonim şirketlerde kanuni yedek akçelere ilişkin TTK m. 519/f. 4 (karş. eTTK m. 466/f. 4) hükmünde "... başlıca amacı başka işletme- lere katılmaktan ibaret olan Holding şirketler..." ibaresiyle anılmıştır. Daha da önemlisi, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu'nun 195.- 534 209. maddelerinde "Şirketler Topluluğu" başlığı altında bu konuda detaylı düzenlemelere yer verilmiş ve hakim şirket ile bağlı şirket arasındaki hakimiyet ilişkisi, bu ilişkinin tabi olduğu işleyiş düzeni ve şirketlerin birbirlerine ve şirket alacaklarına karşı olan sorumlulukları geniş çapta ele alınmıştır. Bu gelişme, konzern kavramı açısından çok önemlidir ve yeni Ticaret Kanununun getirdiği en önemli ve isabetli değişikliklerin başında gelmektedir. Bu yeni düzenlemenin ana çizgilerini şöylece belirleyebiliriz: 535 681 Bkz. Okutan- Nilsson, 467. 682 Hukukumuz da konzernlere ilişkin özel bir düzenleme getirilmesi gereğine yıllar önce işaret edilmişti. Bkz. Aytaç, 123-124 ve sh. 123, dn. 78'de anılan yazarlar. Bu konuda bir de Tasan hazırlanmıştı. Bu Tasarının çeşitli açılardan değerlendi- rilmesi için bkz. Druey , 323 vd.; Schmidt, Abhangigkeitsbericht, 663 vd. 254 ADt ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERİ BARLAs 536 537 538 539 540 541 542 Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak �� h�arırun çoğunluğuna sahipse veya şirket sözleşmesi uya- rınca, yonetım organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse ya da kendi oy haklan y�da, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahip- len ya �a ?rtaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa yahut hır tıcaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğin- ce veya başka bir yolla hakimiyeti altında tutabiliyorsa birinci şirket "hakim şirket", diğeri ise "bağlı şirket" tir. (TTK m. 195/f. 1). Bunun dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararlan alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hakimiyetinin var- lığına karine teşkil eder (TTK m. 195/f. 2). Hakim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirket- ler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hakim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır (TTK m. 195/f. 4). Birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunan serma- ye şirketleri karşılıklı iştirak durumundadır. Bu payların yüzdelerinin hesaplanmasında TTK m. 196 hükmü uygulanır. Anılan şirketlerden biri diğerine hakimse, ikincisi aynı zamanda bağlı şirket sayılır. Karşı- lıklı iştirak durumundaki şirketlerin her biri diğerine hak.imse, ikisi de bağlı ve hfilcim şirket olarak kabul edilir (TTK m. 197). Yeni Türk Ticaret Kanunu, şirketler topluluğu bakımından bildi- rim, tescil ve ilan yükümlülüklerini (m. 198) ve bağlı ortaklıklar hak- kında bilgi alma hakkını (m. 200) aynca düzenleme altına almıştır. Hfilcim şirket, hakimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz (TTK m. 202/f.l, a). Bu çerçevede hakim şirketin yapmak- tan kaçınması gereken işlem ve eylemler ile bunlara aykırılığın yaptırı- mı da TTK m. 202'de detaylı biçimde düzenlenmiştir. TTK m. 203'de ise "tam hfilcimiyet" durumu ele alınmıştır. Buna göre, bir ticaret şirketi bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklan- 255 Üçüncü BölUm: ADt ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLME İMKANI nın doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahipse, hakim şirketin yönetim kurulu, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmak şartıyla, kayba sebep verebilecek sonuçlar doğurabilecek nite- lik taşısalar bile, bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organları talimata uymak zorundadır. Ancak bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabile- cek nitelik taşıyan talimatlar verilemez (TIK m. 204). Diğer yönden, hakim şirket ve yöneticilerinin TIK m. 203 çerçevesinde verdikleri talimatlar dolayısıyla bağlı şirkette oluşan kayıp, o hesap yılı içinde denkleştirilmediği veya zamanı ve şekli de belirtilerek şirkete denle bir istem hakkı tanınmadığı takdirde, zarara uğrayan alacaklılar hfildm şir- kete ve onun kayıptan sorumlu yönetim kurulu üyelerine karşı tazminat davası açabilirler (TIK m.206/f. l); ancak davalılar, krediden ve ben- zeri sebeplerden kaynaklanan alacaklarda, davacının, denkleştirmenin yapılmadığını veya istem hakkının tanınmadığını bilerek söz konusu alacağı doğuran ilişkiye girdiğini veya işin niteliği gereği bu durumu bilmesi gerektiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilirler (TTK m. 206/f. 2). 3- Konzern Türleri ve Konzernin Türlere Göre Arz Ettiği Özellikler Konzemler, iki ayn bakış açısından ayırıma tabi tutulabil�3: 543 - Dayanağı ve oluşum tarzı bakımından konzernler "sözleşmeye 544 dayalı konzernler" (Vertragskonzerne) ve "fiili konzernler" (faktische Konzerne) olarak ikiye ayrılmaktadır. - İlişkinin yapısı bakımından ise konzernler "tabilik esasına dayalı 545 konzernler" (Unterordnungskonzerne) ve "eşdüzey konzernleri" (Gleich- 683 Konzemlerin çeşiti açılardan tasnifi ve türlerin özellikleri konusunda doyurucu açıklamalar için bkz. Boyacıoğlu, 285 vd. 256 ADI ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLiŞKiLE Ri BARLAS 546 547 548 ordnungskonzerne) biçiminde tasnif edilmekted� . .., Bu � ayn kritere göre yapılan tasnif birlikte ele alınıp, çapraz degerlendırme yapıldığında şu durum ortaya çıkmaktadır: Tabilik esa- sına dayalı konzernler hem sözleşmeden doğabilir (bunlara "tabilik esasına dayalı akdı konzemler" diyebiliriz); hem de bir sözleşme bağı �ulunmaksızın, sırf fiilı hakimiyetten kaynaklanabilir (bunları da "tabi- lik esasına dayalı fiilı konzemler" biçiminde adlandırabiliriz). Buna karşılık, eşdüzey konzernleri sadece ve mutlaka sözleşmeye dayanır. Görül?yor ki, bir fiili konzemin aynı zamanda eşdüzey konzerni teşkil etmesı mümkün değildif6Ss. Sözleşmeye dayalı konzem ve fiili konzem ayınmında bazı yazar- lar> 86 ilişkinin bir sözleşme bağına dayanıp dayanmadığı kriterini kul- lanmaktadırlar. Buna göre, eğer konzeme dahil teşebbüsler bir sözleş- me aktederek bir araya geliyorlarsa ortada sözleşmeye dayalı konzem mevcuttur. Buna karşılık, konzem, bir sözleşme bağı bulunmaksızın sermayeye katılma, kişisel bağlılık veya diğer bir fiili ilişki sayesinde oluşuyorsa fiili konzem söz konusudur. Bu yaklaşım diğer bazı yazarlarca68 7 eleştirilmiştir. Buna göre, ayırımda önemli olan, konzemin sözleşmeden kaynaklanıp kaynaklan- maması değildir. Esasen konzemlerin büyük çoğunluğunun temelinde hem sözleşme, hem de fiili olgular yer almaktadır. Önemli olan, kon- zernin, hukuken tanınmış bir sevk ve idare gücüne mi, yoksa salt fiili bir yönetim gücüne mi dayandığıdır. 684 Temelde aynı olmakla birlikte değişik deyimlere yer verilen bir başka tasnif için bkz. Naegeli, I, 208 vd. 685 Bu bakımdan, değişik kriterlere göre tasnife gitmeksizin götürü biçimde konzer- nin dört çeşidi olduğundan bahseden Yılmaz'ın (KonzernmaBige Abhangigkeit, 80) bu tutumu s istematik yönden isabetli değildir. 686 Bu kritere göre ayının yapan yazarlar olarak bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 12. Bası, 929; Yılmaz, KonzemrnaBige Abhangigkeit, 81; Westermann H., 31. 687 Bkz. böyle: Aytaç, 107, 108; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1067; Ge81er, Akti- engesetz, § 18, Nr. 42, 43; Emmerich/Sonnenschein, 321. Üçüncü Bölüm: ADt ORTAKLIK HOKüMLERINtNUYGULANABiLME İMKANJ 257 Kanaatimizce ikinci görüş sahiplerince başvurulan kriter daha '49 yerinde ise de, aslında bu tartışmanın pratik bakımdan fazlaca bir değe- ri olmamak gerekir. Zira, birinci görüş çerçeves inde konzem sözleşme bağına dayanmakla zaten yönetimin gücü de bu sözleşme ile hukuken tanınmış olmaktadır. Fiili konzem ilişkilerinin temelinde konzerne dahil teşebbüslerce .5.50 aktedilmiş bir sözleşme bağı bulunmamakta, hakim teşebbüsün gücü de hukuksal bir temele değil, sırf diğer teşebbüsler üzerinde sermayey e katılma başta olmak üzere çeşitli yollarla kurduğu egemenliğe dayan- maktadır. Bu birliğin uç (çatı) ortaklığını "holding" teşkil eder. Holdin- gin yavru ortaklıklar (hakimiyet altındaki teşebbüsler) ile olan ilişkisi de konzerni oluşturur688. Biz kitabımızda sözleşmeye dayalı aöı ortaklık ilişkilerini incele- 55 ı diğimize göre, fiili konzern kavramı 689 ve bu çerçevedeki "tabilik esa- sına dayalı fiili konzernler" ile bu ilişkide yer alan "holding" tümüyle konumuz dışında kalmaktadır. Bunları bir yana bırakarak sözleşmeye dayalı konzemleri 690 ele aldığımızda, bu ana tip çerçevesinde iki alt türün bulunduğunu görmekteyiz: "Tabilik esasına dayalı konzernler" (Unterordnun gskonzerne) ve "Eşdüzey konzernleri" (Gleichordnungs- konzerne). Tabilik esasına dayalı konzern (burada ele aldığımız tür itiba- ssı riyle, "tabilik esasına dayalı akdı konzern"), birden fazla teşebbüsün akdettikleri bir hakimiyet sözleşmesi 69ı (Beherrschungsvertrag) ile, 688 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 12. Bası, 929; Aytaç, 117. Fakat karş. hatalı biçimde konzem ile holdingi eş anlamlı gören Kaplan, 36. 689 Bu kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Emmerich/Sonnenschein, 321 vd.; Boyacıoğlu, 285 vd. 690 Sözleşmeye dayalı (akdi) konzemler hakkında detaylı bilgi için bkz. Boyacıoğlu, 292 vd. 691 Hakimiyet sözleşmesinin özellikleri, kombine edilebileceği yan anlaşmalar ve hakimiyet sözleşmesinin oluşumu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hirte, 8 vd.; 258 ' Aot ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERİ BARLAS içlerinden birinin (hakim teşebbüsün) ortak yönetimi altına girmeleriy- le 692 oluşur. Bu türün karakteristik vasfı, konzem işletmelerinin hakim teşebbüse bağımlı olmalarıdır. Ortak yönetim, zorunlu olarak hakim teşebbüsün elindedir; bu gücün tabi işletmelerin veya onlar tarafından oluşturulmuş bulunan bir organın egemenliğinde olması söz konusu deg"ı·1d= u.-.li93. 553 Bu konzem modeli, normalde hakim teşebbüsün tabi işletmelerin sermayesine katılması ve bu sayede ortak yönetim gücünü bu işletme- ler üzerinde kullanması yoluyla oluşur694_ Hakim teşebbüs, tek elden ortak yönetim yetkisini bizzat kullanmak zorunda değildir; bu gücü bir başka şirket vasıtasıyla da kullanabifu69S. Ortak yönetim gücünün ne tarzda kullanıldığı önem taşımaz. Aynca, konzemin varlığı bakımın- dan hakim teşebbüse böyle bir üst konumun (ortak yönetim yetkisinin) tanınmış olması yeterlidir; bunun hayata geçirilmesi (fiilen ve gerçek- ten kullanılması) şart değildir696. 554 Eşdüzey konzeminde (Gleichordnungskonzern) ise durum farklı- dır. Burada konzeme katılan teşebbüslerden hiç birisi diğer bir teşeb- keza bu sözleşmenin içeriğinde yer alması gereken kayıtlar hakkında bilgi için bkz. Hirte, 22 vd. 692 Eğer teşebbüsler arasında akdedilen bu sözleşme bir hakimiyet sözleşmesi niteli- ğini taşımıyorsa, teşebbüsleri bir diğer teşebbüsün ortak yönetimine tabi kılmayan ve onları her bakımdan bağımsız bırakan, sadece işletmelerin yönetimine ilişkin düzenlemeler içeren alelade bir borçlar hukuku sözleşmesi ise ortada sözleşmeye dayalı konzem yoktur. Nitekim bkz. ve karş. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1067; Würdinger, Aktiengesetz- GroBkommentar, § 18, Anın. 7; aynı anlamda Emme- rich/Sonnenschein, 26. 693 Ge61er, Aktiengesetz, § 18, Nr. 54. 694 Aytaç, 117-118; Ge61er, Aktiengesetz, § 18, Nr. 55; Würdinger, Aktiengesetz- Gro8kommentar, § 18, Anın. 3. 695 Yılmaz, Konzemma.Bige Abhangigkeit, 80; Würdinger, Aktiengesetz-GroB- kommentar, § 18, Anın. 5. 696 Aksi görüşte Würdinger, Aktiengesetz-Gro8kommentar, § 18, Anın. 6. 259 f Üçüncü Bölüm: ADt ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLME İMKANT bilse tabi (bağımlı) durumda değilcfu6 97 • İlişkide astlık-üstlük durumu yoktur; teşebbüsler eşit hak ve yetkilere sahip biçimde yan yana yer alırlar. Ortak yönetim gücü bir tek teşebbüsün değil, aynı anda teşeb- büslerin tümünün elinde bulunmaktadır. Teşebbüsler arasında yapılan ve onları ortak bir yönetim altına sokmak suretiyle konzemi kuran sözleşme de bir hakimiyet sözleşmesi değild� 98 . Bu sözleşmede ortak yönetimin oluşum ve icra biçimi de gösterilir. Ortak yönetim, yetki- li kurullarda aynı kişilerin görevlendirilmesiyle sağlanabileceği gibi, konzerne dahil teşebbüslerin yönetim kurulu üyelerinden oluşan bir meclise veya başka tarzda teşkil edilmiş özel bir yönetim organına da bırakılabilir6 99 • il. KONZERNLERDE ADİ ORTAKLIK VASFININ BULUNUP BULUNMADIĞI SORUNU Fiili konzernlerde teşebbüsler arasında bir sözleşme bağı bulun- 555 matlığından, bu ilişkinin bir ortaklık sözleşmesi ilişkisi biçiminde nitelendirilmesi esasen mümkün değildir. Bu bakımdan, konzemlerde adı ortaklık vasfı arayışında fiili konzemler daha baştan devre dışı bıra- kılmalıdır. Sözleşmeye dayalı konzernlere gelince: Burada, soruna konzernin 556 tipine göre bir ayırım yaparak yaklaşmak gerekmektedir 7 00. 697 Würdinger, Aktiengesetz-GroBkommentar, § 18, Anın. 12; Ge8ler, Aktienge- setz, § 18, Nr. 67; Emmerich/Sonnenschein, 81. 698 Emmerich/Sonnenschein, 81; Ge8ler, Aktiengesetz, § 18, Nr. 69. 699 Ge81er, Aktiengeset z, § 18, Nr. 70; Emmerich/Sonnenschein, 82. 700 Nitekim bu yaklaş ımımız Boyacıoğlu tarafından da isabetli bulunmuştur. Ülke- mizde konzem konusunda yapılmış yegane özgün çalışma durumundakieserinde yazar, nitelik belirlemesi sorununun, ancak bir ayırım yapılarakçözümlenebile- ceği yolunda ortaya attığımız görüşü aynen benimsemiştir. Bkz. Boyacıoğlu. 184 vd. 260 ADI ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLiŞKİLER1 BARLAS 557 Eşdüzey konzemlerinde konzeme katılan teşebbüsler arasındaki ilişki hukuksal nitelik itibariyle bir adı ortaklık teşkil eder. Bu konuda doktrinde 701 hemen hemen oybirliği vardır. Gerçekten, bu tür konzem- lerde adı ortaklığın bütün uns urları mevcuttur: Konzemin amacı tüm işletmeler için müşterektir. Konzerne dahil teşebbüsler ticari faaliyet sonucunda kazanç elde etme gayesine ulaşabilmek için iyi bir yönetime ihtiyaç duyarlar ve planlanan biçimde tek elden ortak bir sevk ve idare ile her bir teşebbüs kendi amacına ulaşırken, aynı zamanda diğerlerinin amacını da izlemiş olur 702 . Keza, müşterek amaç uğruna birlikte çaba gösterme (affectio societatis) unsuru da bu ilişkide mevcuttur. 558 Buna karşılık, tabilik esasına dayalı konzernlerde ortaklık ilişkis in- den ve giderek, adı ortaklık niteliğinin varlığından söz etmek güçtür 703 . Zira hakim teşebbüsün amacı ile tabi teşebbüslerin amaçlan arasında bir müştereklik söz konusu değildir. Esasen, yönetim bakımından baş- ka bir teşebbüse bağımlı olma, müşterek amaç için birlikte çaba unsuru ile de bağdaşmaz 704 . Gerçi normal adi ortaklıklarda da yönetim yetki- 701 Müller-Gugenberger, 387; Westermann H. P., 178 vd.; Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 50; Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 42; Ge8ler, Aktiengesetz, § 18, Nr. 37; Boyacıoğlu, 184, 185; karş. Ballerstedt, 262; Heidel/ Pade, Anwaltkommentar, § 705, Nr. 60. Bazı yazarlar ise, herhangi bir ayırım yapmaksızın konzemin adi ortaklık niteliği taşıdığını belirtmektedirler. Bkz. Becker, Bemer Kommentar, Art. 530, Nr. 1; karş. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1435. Diğer bazı yazarlar ise adi ortaklığı konzem için mümkün formlardan birisi ola- rak görmektedirler. Bkz. Eisenhardt, 24; Westermann H., 30, 31; karş. baş- ka bir model seçilmiş olmadıkça, kural olarak adi ortaklık niteliğini kabul eden Schulze-Osterloh, 53-54. 702 Ballerstedt, 262. 703 Nitekim bkz. bu görüşümüze iştirak eden Boyacıoğlu, 184-185. Bu konzem ti- pinde adi ortaklık niteliği ancak birden fazla teşebbüsün hakim teşebbüs konu- munda olması durumunda ve ancak bunlar arasındaki ilişki bakımından söz ko- nusu olabilir. Nitekim bkz. Westermann H., 32; karş. Mestmacker, 26. 704 Gefiler, Aktiengesetz, § 18, Nr. 37; Boyacıoğlu, 184. 261 Üçilncü Bölüm: ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLME İMKANI si münhasıran ortaklardan birine bırakılabilir; fakat bu halde yönetici ortak, yetkisini ortaklık (tüm ortaklar) için kullanır. Oysa tabilik esası- na dayalı konzernlerde basit bir yönetim yetkisinin kulJanılması değil, irade hakimiyetinin tümüyle hak.im teşebbüse geçmesi söz konusudur. Bu nedenle, anılan konzem tipini kuran sözleşme doktrinde 705 "orga- nizasyon sözleşmesi" (Organisationsvertrag) biçiminde nitelendiril- mektedir. Şu halde, konzernlerde adı ortaklık niteliği, sadece e şdüzey kon- 559 zemleri bakımından söz konusu olmaktadır. 111. ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN KONZERNLERDE UYGULANABİLME İMKANI Yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde, adı ortaklığa ilişkin 560 yasal düzenlemeler, özellikle de BK m. 620 vd. hükümleri sadece eşdü- zey konzernlerinde uygulama alanı bulabilecektir. Doğaldır ki, konzerni oluşturan sözleşmede yer alan hükümler, BK 561 m. 620 vd. düzenlemesine (emredici nitelik taşıyanları hariç) nazaran öncelikle uygulanacak; kanun hükümleri ancak sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde tamamlayıcı olarak devreye girecektir. Bu nokta- da dahi adı geçen kanun hükümlerinin doğrudan ve katı biçimde tatbiki söz konusu olmayacak, ilişkinin niteliği ve özel yapısı daima göz önün- de bulundurulacaktır. Bu açıdan mes'eleye bakıldığında şu tespitlerde bulunulabilir: Konzemde prensip itibariyle ortak yönetim sonucunda gerçekleşen 562 işlemlerden dolayı her bir teşebbüs kendi ticari sirkülasyonu çerçeve- 705 Bkz. bu görüşte Westermann H. P., 183 vd.; Heidel/Pade, Anwaltkommentar, § 705, Nr. 60; Emmerich/Sonnenschein, 140; fakat karş. bu konzem tipinde da- hi -başka bir model seçilmiş olmadıkça- amacın müşterekliliğinden bahisle adi ortaklık niteliğini kabul eder gözüken Schulze-Osterloh, 53-54. 262 ADI ORTAKLIK l'EMELlNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERi BARLAS 563 564 565 566 sinde kazanç elde edeceğinde n, ortak malvarlığına sahip olunması ve ortak kazancın paylaşılması sorunları pek gündeme gelmez. Bu yüz- den, BK �- 622, 623 ve 638/f. 1 hükümleri ile tasfiye ye ilişkin BK m. 64 2 vd. duzenlemesi konzemlerde kural olarak uygulama alanı bula- mayac�tır. Ancak çok istisnai olarak, sözleşmede konzem sayesinde elde edı!e-n��nfaatlerin konzem mensubu teşebbüsler arasında payla- şılması ongonılmüş, fakat bunun oranı belirlenmemişse bu takdirde BK m. 623 gündeme gelebilir. Karar alına ve idare hakkı ile bunun kullanılmasına ilişkin hüküm- ler (BK m. 624, 625) ise konzemlerde esasen tatbik kabiliyetine sahip d �ğildir. Çünkü zaten konzemin anlamı ve oluşturulma amacı, ortak hır yönetim tesis etmektir; bu bakımdan yönetime ilişkin hükümlerin konzemi kuran sözleşmede bulunması her şeyden evvel kavramsal açı- dan zorunludur. Bunun gibi, yönetim yetkisinin sınırlandırılması veya kaldırılması konusundaki BK m. 629 hükmünün konzemlerde uygulanmasına kon- zemin mahiyeti engel teşkil eder. Ortak yönetim organının iyi bir idare göstermemesi halinde konzeme dahil teşebbüsün yapacağı şey, kon- zem ilişkisini BK m. 639/b. 7 uyarınca haklı nedenle feshetme yoluna gitmektir. Keza, konzeme dahil teşebbüslerin sadece ortak yönetim altında toplanma amacı gütmeleri, yönetim organına temsilci fonksiyonu atfet- me ve işlemleri bu temsilci aracılığıyla gerçekleştirme gibi bir irade- lerinin bulunmaması sebebiyle, yönetim yetkisine sahip ortağın kural olarak temsil yetkisine de sahip olduğu esası (BK m.637/f. 3, c. 1) kon- zemlerde uygulanamaz. Aynı yaklaşımla, konzeme dahil teşebbüslerin müteselsil sorumlulukları (BK m. 638/f. 3) da ancak yönetim organına aynı zamanda özel olarak temsil yetkisinin de tanınmış olması halinde ve bu ölçüde gündeme gelebilir. Buna karşılık, sadakat (BK m. 626) ve özen (BK m. 628) yükümle- rine, hesap vermeye (BK m. 630/f. 3) ve denetim hakkına (BK m. 631) ilişkin hükümler konzem için de uygulanabilir niteliktedir. 263 ► Üçüncil BölUm: ADI ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABh..ME fMKAM Keza, sona erme hallerine ilişkin BK m. 639 hükmü de kural olarak sı.1 konzemler için tatbik edilebilir bir hüküm durumundadır. § 4. KONSORSİYUM VE KONSORSİYUMLARDA ADi ORTAKLIK İLİŞKİSİ I. GENEL OLARAK KONSORSİYUM 1- Konsorsiyum Kavramı ve Konsorsiyumun Temel Özellikleri Kişilerin belirli bir işi veya işler dizisini birlikte gerçekleştirmek 568 amacıyla bir araya gelmeleri ve bunlardan her birinin diğerlerinden bağımsız olarak işin sadece bir bölümünün yerine getirilmesini üst- lenmesi durumunda "konsorsiyum" (Konsortium) söz konusu olur 706 • Örneğin, yabancı bir ülkede bir metro inşaatının yapımını üstlenmek isteyen üç şirketten birisi yeraltı inşaatları, diğeri toprak altı izolasyon ve donanımları, öteki de raylı sistemler yapınu konusunda uzmandırlar. Bu üç şirket, metro ihalesini açan kurum ile aktedecekleri sözleşmede her biri işin kendi uzmanlık alanını ilgilendiren bölümü bakımından taahhüt altına girerler ve sadece o kısmın sorumluluğunu üstlenirler. Ancak tek başlarına bir varlık gösteremeyecekleri için üçü kendi arala - rında akdettikleri bir sözleşme (konsorsiyum sözleşmesi) ile bir araya gelerek bir grup oluştururlar ve ihaleye grup olarak katılırlar. Bu üç şirket arasındaki ilişki ise konsorsiyum teşkil eder. 706 Bkz. bu tanımımızı benimseyen: Lekesiz, 57. Benzeri bir tanım için bkz. Teki- nalpffekinalp, Joint Venture, 162; diğer tanımlar için i se bkz. Naegeli, 1, 184; Eisenhardt, 22; Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 47 ve bankalar konsor- siyumuna özgü olmakla birlikte Fischer L., 178. Kaplan'ın verdiği tanım (sh. 37) ise konsorsiyumu ticari işlere özgü kılması ve kazanç elde etme amacına yer vermesi bakımından hatalıdır; zira bu unsurlar bütün konsorsiyumlar(örneğin, oy konsorsiyumları) açısından söz konusu değildir. 264 ?ır Aot ORTAKLIK TEMELlNEDAYALI SÖZLP..şMEİLIŞKlLERl BAJU.As 569 570 571 Konsorsiyum deyimi doktrinde ve yargı kararlarında kimi zaman gerç�kve_�e� anlamı dışında kullanılmakta, kimi z:aınan da k�n- sorsıyum ılışkisi başka hukuksal ilişkilerle, özellikle Joınt Venture ıle karıştırılmaktadır. . Örneğin, Düringer/Hachenburg/Geiler707, konsorsiyumu "geçi- cı ortaklık" 708 (Gelegenheitsgesellsc haft) ile eş anlamlı görmektedir. �ysa, �emen aşağıda değinileceği üzere, konsorsiyumlar çoğu z�an ge�ıci ortaklık vasfını taşımaktadır ve onun bir uygulam� halinden �barettır; fakat bu iki kavramı eş anlamlı olarak ele almak dogru olmaz: Istisnaen de olsa (bazı oy konsorsiyumlarında olduğu gibi) konsor- siyum geçici ortaklık hüviyetinden uzaklaşabilir; kaldı ki her geçici ortaklık ilişkisi de konsorsiyum olarak adlandırılamaz. Diğer yönden, bazı yazarlar709, konsorsiyum ile "Joint Venture" ilişkisini bazen eş anlamlı olarak ele almaktadırlar. Aynı yaklaşım Yargıtay'ın bazı kararlarında1ıo da mevcuttur. Oysa bunlar birbirinden 707 Düringer/Hachenburg/Geiler, Anın. 325. 708 Bkz. Nr. 324 vd. 709 Bu yazarlardan olarak bkz. Tandoğan, 83 vd.; Teoman, 27-28. Karş. aynı şe- kilde Gauch, 98 vd. Yazarın ele aldığı müessese "iş ortaklığı" (Arbeitsgemein- schaft)'dır ve bu müessese, bizzat yazarın ele alış biçiminden ve izahatlarının içeriğinden de anlaşılacağı üzere, Joint Venture niteliğindedir. Oysa yazar bu- nu, "müteahhitler konsorsiyumu" (Unternehmerkonsortium) ile eş anlamlı olarak kullanmaktadır. Bu durum, anılan yazarlarca müesseselerin yanlış nitelendirilmesinden değil, konsorsiyum kavramının gerçek ve teknik anlamda kullanılmayıp, sadece Joint Venture'a temel olan sözleşmeye konsorsiyal anlaşma nazarıyla bakılmasından ve Joint Venture'u sadece sermayeye katılmalı türe münhasır kılma yaklaş ımın- dan kaynaklanmaktadır. Bu hususta bkz. Nr. 583, 602. 710 Yarg. 13. HD, 02.10.1995, 7761/8331 (YKD, 1996/1, sh. 55 vd.): " ...arasında müşterek iş ortaklığı 'joint venture' kurulduğu, davanın bu konsorsiyum hüküm- lerine dayandırıldığı...". Buna karşılık, Danıştay 4. Dairesi'nin 30.11.2000 tarih ve 3414/4998 sayılı kararında (Kazancı), iş ortaklığı ile konsorsiyum arasındaki farklılık başarılı bir şekilde ortaya konulmuştur. f Üçüncü Bölüm: ADI ORTAKLIK HÜKÜ MLERİNİN UYGULANABtı..ME İMKANI farklı müesseselerdir 711 . Joint Venture'dan farklı olarak konsorsiyum- da mutlaka 'teşebbüslerin' bir araya gelmeleri gerekli değildir. Aynca konsorsiyumda çoğu zaman özel bir organizasyona, hele -sermayeye katılmalı Joint Venture'deki gibi- tüzel kjşilik ortaya çıkaracak bir yapılanmaya gerek duyulmaz. Diğer yönden, Joint Venture'den fark- lı olarak, konsorsiyumda, konsorsiyuma katılanlar prensip itibariyle sadece işin belirli bir bölümünün sorumluluğunu üstlenmektedirler. Konsorsiyumun geçici ortaklık karakteri de Joint Venture'a nazaran farklılık gösteren bir noktadır. Konsorsiyumlar hukuk sistemimizde kanunen düzenlenmiş değil- 572 dir. Sadece, 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin 7 U iş ortaklıklarını düzenleyen 2.5. no.lu maddesinin 2. alt bendinde (md. 2.5.2.), iş ortaklığının kurumlar vergisi mükellefi sayılabilmesi için gereken koşullar sıralanırken konsorsiyumlardan bahsedilmiştir. Bu hükme göre: "...her ortağın işin belli bir bölümünün yapımını yüklendi- 573 ği konsorsiyumlar, iş ortaklığı tanımı dışında kalmaktadır. Bu tür ortaklıklarda (konsorsiyum) her bir ortağın yapaca- ğı işin yüklenim sözleşmesinde açıkça belirtilmesi zorunlu- dur. Ancak, yüklenim sözleşmesinde belirtilmemekle beraber, ortakların kendi aralarında yapacakları sözleşme ile her bir ortağın yükleneceği işin belirlenmesi ve işveren idarece de bu sözleşmenin kabulü halinde, bu tür ortaklıklar da 'konsorsi- yum' olarak kabul edilecektir." Alman ve İsviçre sistemlerinde de konsorsiyumlar doğrudan yasal 574 düzenlemeye bağlanmış değildir. 711 Joint Venture ile konsorsiyum arasındaki farklar için bkz. Tekinalpffekinalp, Joint Venture, 162; Korkut, 1164; Lekesiz, 66 vd.; Tekil, 78; Oertle, 21; yapı konsorsiyumları (Baukonsortium) açısından Schaub B., 44. Aynca bkz. Nr. 583, 602. 712 Res. G, 3.4.2007, s . 26482. 265 ADI ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERİ BARLAS 266 575 576 577 578 Konsorsiyuma ilişkin bu genel oryantasyondan sonra, onun temel özelliklerine bakıldığında başlıca şu tesbitlerde bulunulabilir: Konsorsiyum ilişkisi bir sözleşmeye (Konsortialvertrag) dayanır. Bu söz_Ieşmenin tarafları gerçek veya tüzel kişi olabilir. Keza, söz- leşmenın mutlaka teşebbüsler arasında aktedilmesi şart değildir; sırf gerçek kişiler arasında veya gerçek kişiler ile tüzel kişi teşebbüsler arasında da böyle bir sözleşme bağının kurulmasına hiçbir engel bulun- mamaktadır 713 . Diğer yönden, konsorsiyuma katılanların tacir olmaları da şart değildir7t4. Konsorsiyumu oluşturan sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekil Şartına tabi değildir; sözleşme sözlü olarak, zımnen veya iradeyi ortaya koyan davranışlarla dahi yapılabilir7ıs. Fakat konsorsiyumun ekonomik önemi ve mevcut örneklerde üstlenilen işlerin hacmi naza- ra alınırsa, böyle bir duruma her halde uygulamada son derece ender rastlanılacaktır. Aynca, konsorsiyum ticaret şirketlerince ticari işletme de işletecek biçimde kurulmuşsa ve ortaklar bu ticari işletmeyi ticaret siciline tescil ettirmek istiyorlarsa zaten -aslında geçerliliği yine de şekil şartına tabi olmamakla birlikte- konsorsiyum sözleşmesini yazılı şekilde yapmak ve noter onayından geçirmek zorundadırlar. Konsorsiyumda müşterek amaç esas itibariyle iktisadi nitelikte- dir. Ancak amacın mutlaka kazanç elde etmeye ve bunu paylaşmaya yönelik olması şart değildir716. Nitekim oy konsorsiyumlarında durum böyledir. 713 Naegeli, I, 184. Bu bakımdan, Kaplan'ın (sh. 37) konsorsiyumu birden ziyade 'teşebbüsün' meydana getirdiği birleşme olarak tanımlaması yerinde değildir. 714 Staudinger/Ke6Jer, Vorb. zu § 705, Nr. 153. 715 Düringer/Hachenburg/Geiler, Anın. 343; Fischer L., 179; Schaub B., 56. 716 Tekil, 78; Naegeli, I, 184; karş. Staudinger/Ke61er, Vorb. zu § 705, Nr. 153. Bu bakımdarı, Kaplan'ın (sh. 37) kazanç elde etme amacına bir unsur olarak tarıımda yer vermesi hatalıdır. 267 f Üçüncü Bölüm: Aoi ORTAKLIK HÜKÜ MLERİNİN UYGULANABİLME İMKANT Konsorsiyum, belirli bir veya birkaç işin icrası için oluşturulur . 579 Gerçi bir tek işin gerçekleştirilmesi bile uzun zaman alabilir ve bu yönden ilişki zamana yayılabilir; fakat konsorsiyumun amacı mahiyet itibariyle süreklilik arz etmemektedir. Bu bakımdan konsorsiyum dok- trinde 7 ı7"geçici ortaklık" (Gelegenheitsgesellschaft) niteliğinde görül- mektedir ki bu yargı bizce de isabetlidir. Ancak, amaç kimi zaman süreklilik arz edebilir. Örneğin, süre veya 580 toplantı bazında sınırlamaya gidilmeksizin, belirli bir hususta daima belirli bir yönde oy kullanmanın kararlaştırıldığı oy konsorsiyumların- da durum böyledir 718 . Fakat bu tarz bir konsorsiyumda da, kişi özgür- lüğünü hukuka aykırı biçimde sınırlandırdığı gerekçesiyle sözleşmenin hukuka aykırılığı ve geçersizliği tartışması 719 gündeme gelecek; çoğu zaman da ilişki BK m. 27 /f. 1 karşısında kesin hükümsüz sayılacak- tır 720 • Somut olayda ilişkinin böyle bir geçersizlik engelinden sıynldığı 717 Bkz. Naegeli, 1, 184; Schluep, 293; Westermann H., 28; Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 47; Fischer L., 178; Eisenhardt, 22; Schmidt, Gesellschafts- recht, 1433; von Gamın, BGB-RGRK, Vorb. zu § 705, Nr. 6; Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 51. 718 Moroğlu, 36. 719 Genelde oy sözleşmelerinin geçerliliği sorunu hakkında bkz. Moroğlu, 21 vd. 720 Aynı tespit için bkz. Fellmann/Müller, Bemer Kommentar, Art. 530, Nr. 286. Keza karş. sadece oy konsorsiyumları için değil, genelde çok uzun süreli tüın adi ortaklıklar için aynı tespitte bulunan: Guhl/Koller/Schnyder/Druey, 680. İs- viçre Federal Mahkemesi de eski bazı kararlarında sözleşmeyi bu sebeple kesin hükümsüz saymaktaydı (bkz. BGE 48 II 442). Fakat Federal Mahkeme, daha son- raki bir kararında, bir ortağın yaşam boyunca geçerli olmak üzere akdettiği pay sahipleri söz leşmesini geçerli olarak kabul etmiştir (bkz. BGE 106 il 226). Bu konuda Lekesiz (sh. 61, dn. 25), daima belirli bir yönde oy kullanmanın taah- hüt edildiği sürekli oy konsorsiyumları açısından sözleşmenin çoğu zaman ("dai- ma" değil!) BK m. 27/f.1 uyarınca kesin hükümsüz sayılacağı yolundaki bu görü- şümüzü yanlış aksettirmektedir. Zira bu tespitimiz mutlak ve istisnasız olmayıp, her somut olayda aynca değerlendirilmesi gereken bir hususa işaret etmektedir. Kitabımızda aynı paragrafta bir sonraki cümlede (bkz. kitabımızın 3. basısı, sh. ADI ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERİ 268 581 582 ��ti�n� haller de mevcut olabilir (ki, bu halde konsorsiyum ilişkisini atıpı_kkonsorsiyum" biçiminde adlandırabiliriz). Fakat bu tür istisnai halle.?° varlığı konsorsiyumların genelde geçici ortaklık karakterinde oldugu gerçeğini değiştirmez. . Konsorsiyumun işlerini sevk ve idare yetkisi, sözleşme veya karar ıle hemen daima konsorsiyum ilişkisine katılan ortaklardan birine bıra- kılır. B�_ortağa "konsorsiyum lideri" (Konsortialführer, Federführer) adı ve�. Lider, yönetim yetkisinin yegane sahibidir; konsorsiyu- m �n dıger üyelerinin (diğer ortakların) yönetime doğrudan katılına ve mudahalede bulunma haklan yokturnı. Mamafih, yönetim yetkisinin aynı anda birden fazla ortağa bırakılması da mümkündür ki uygulama- da bazen 'eş liderlik' tarzında iki ortağa birden liderlik sıfatının tanın- dığı da görülmektedir. Aynı şekilde, konsorsiyumu (konsorsiyumun tüm ortaklarını) tem- sil yetkisi de normalde konsorsiyum liderine aittir 722 . Zaten, yönetim yetkisi münhasıran lidere bırakılınca, temsil yetkisi açıkça ona tanın- mış olmasa dahi (ki, böyle bir duruma uygulamada her halde çok ender 247; paragraf 2) açıkça ifade ettiğimiz üzere, bazı hallerde somut olay verileri karşısında bu tarz bir sözleşme kesin hükümsüz sayılmayabilir ve bu durumda ortada bir "atipik konsorsiyum" bulunur. Mesele böyles ine açıkça ifade edildiği ve hatta sürekli oy konsorsiyumlarının geçerli olduğu haller için "atipik konsorsi- yum" kavramı tarafımızdan ortaya atıldığı halde, bir yüksek lisans tezinde, bu tür sözleşmeleri daima kesin hükümsüz saydığımız şeklinde hatalı ve gerçek dışı bir tespite yer verilip, bir de böyles ine bir görüşümüz vannış gibi kendince eleştiriye geçilmesi, yazar adına büyük bir talihsizlik olmuştur. 721 Kohler, 91; Düringer/Hachenburg/Geiler , Anm. 331, 345-346; Fischer L., 181; karş. Schaub B., 71; emisyon kons orsiyumlarında liderin yönetim yetkisi- nin kapsamı ve işleyiş tarzı hakkında bkz. Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 47; Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 54. 722 Kohler, 92 vd.; Fischer L., 181; Düringer/Hachenburg/Geiler, Anm. 345-346; Schaub B., 73; emisyon kons orsiyumları bakımından Ulmer/ Schafer, Münche- ner Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 54; Erman/Westermann, Vorb. zu 705, Nr. 47. 269 'f' Üçilncil Bölüm: ADY ORTAKLIK H ÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLME iMKANI rastlanılabilecektir) BK m. 637/f. 3, c. 1 (OR Art. 543/Abs. 3) kuralı uyarınca yine aynı sonuca varılmak gerekecektir. Liderin bu temsil yetkisini icra biçimi, konsorsiyumun ne tarzda yapılandığına bağlıdır. Eğer konsorsiyum bir dış ortaklık biçiminde yapılanmışsa lider, kon- sorsiyumun diğer üyeleri (diğer tüm ortaklar) adına ve hesabına hare- ket eder. Böylelikle, konsorsiyumun varlığı ve işlemin konsorsiyum ile yapıldığı, üçüncü kişiler (işlemin karşı tarafı) nezdinde de bilinir. Buna karşılık, konsorsiyum sadece bir iç ortaklık ilişkis i biçiminde karşımıza çıkıyorsa -ki, bu nadir bir durumdur- o zaman lider dışa karşı işlemi kendi adına, fakat iç ilişkide konsorsiyum (diğer tüm ortaklar) hesabı- na gerçekleştirir (dolaylı temsil); bu halde işlemin tüın sonuçları, yani o işlemden kaynaklanan bütün hak ve borçlar ilk planda ve doğrudan doğruya liderin üzerinde doğar723. Ortakların olağan sorumluluk rejimi bakımından konsorsiyum, adı 583 ortaklığın normal düzenine oranla farklılık arz eder: Üçüncü şahıs- la yapılan sözleşmede, konsorsiyuma katılan ortakların (Konsorten) müteselsil sorumlulukları bertaraf edilmektedir 724 ki, esasen konsorsi- yumun yapısı da bunu gerektirir. Her ortak, diğe r akide karşı yalnız- ca kendi üstlendiği iş kısmı (Konsortialanteil, Konsortialquote) için sorumluluk altındadır. Eğer konsorsiyum ortak.lan diğer akide karşı böyle bir paylaşım olmaksızın her biri işin tümünün ifasından sorumlu 723 Kohler, 92 vd.; Düringer/ Hachenburg/Geiler, Anın. 331. Kohler konsorsiyu- mu bu bakımdan "dış konsorsiyum" (Auj3enkonsortium) ve"iç konsorsiyum" (Jn- ııeııkonsortium) biçiminde ayırıma tabi tutmakta ise de bu ayın.mırı herhangi bir önemi ve bilimsel değeri bulunmamaktadır. Zira burada konsorsiyum açısından farklı tipler değil, sadece konsorsiyum ilişkisinin yapılanma modeli bakımından farklı tercihl er söz konusudur. 724 Fischer L., 181; Düringer/Hachenburg/Geiler, Anm. 343-344; karş. Tekil, 78; Tekinalp/Tekinalp, Joint Venture, 162; üstlenme konsorsiyumu ( Überııahme- koıısortium) tarzında.ki emisyon konsorsiyumları (Emissionskonsortien) açısın- dan aynı şekilde Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 54; Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 47; fakat karş. yapı konsorsiyumları bakımından aksi görüşte Schaub B., 97 vd. ADI ÜRTAKLlK TEMELiNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERi BARLAS 270 584 olmak �ere taahhüt altına girmekte iseler, bu takdirde ortada gerçek ve teknik anlamda bir konso rsiyum mevcut değildir; ilişkiyi "salt söz- Ie!_mey_edayalı Joint Venture" (Contractual Joint Venture)1 25 veya muteselsil sorumluluğun hüküm sürdüğü diğer bir adi ortaklık modeli, hatta �alm halde (alelade) bir adi ortaklık ilişkisi olarak nitelendirmek gerekir. Keza, konsorsiyumda çoğu zaman ortakların birlikte (elbirliğiyle veya paylı) mülkiyetine tabi bir ortaklık malvarlığı da bulunmaz 726 . K: 0 nsorsiyum ortakları, işleme konu ekonomik değerler (örneğin, kre- dı kons orsiyumlarında borçluya karşı doğan kredi alacağı; emisyon konsorsiyumlarında pazarlanan kıymetli evrak) üzerinde kendi paylan oranında bireysel mülkiyet hakkına sahiptirler 727 . 725 Bu bakımdan, birden fazla müteahhidin iş sahibine karşı işin tümünün ifasın- dan müteselsilen sorumlu olmak üzere bir büyük yapı işini birlikte üstlenmele- ri durumunda ilişkinin "müteahhitler konsorsiyumu" tarzında nitelendirilmesi kavram karışıklığı yaratmaktadır. Bu ilişki gerçekte bir konsorsiyum değil, salt sözleşmeye dayalı türden bir "Joint Venture" niteliğ i taşımaktadır. Oysa bazı ya- zarlar bu müessese için "müteahhitler konsorsiyumu" deyimini kullanmaktadır- lar. Örneğin bkz. Seliçi, 18; Tandoğan, 83 vd.; Teoman, 27-28; Gauch, 98 vd. Aynı yaklaş ım, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 02.10.1995 tarih ve 7761/8331 sayılı kararında (YKD, 1996/1, sh. 55 vd.) da mevcuttur. Keza bkz."müteahhitler konsorsiyumu" nitelendirmesinde bulunmamakla birlikte, bir yapı işi için kuru- lan Joint Venture' u hatalı biçimde konsorsiyum olarak adlandıran Yarg. 15. HD, 26.5.1997, 1680/2741 (Kazancı). Aynca bkz. Nr. 571,602. 726 Schaub B., 77, 84 vd.; Fischer L., 180; emisyon konsorsiyumları açısından ay- nı yönde Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 46; Ulmer/Schafer, Münc- hener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 55; Düringer/Hachenburg/Geiler ise (Anm. 353) sadece iç ortaklık biçimindeki konso rsiyumlar bakımından bu göıiiş- tedirler; hatta yazarlar, sözleşmede açık hüküm bulunmasa bile taraf iradelerin- den aynı sonuca ulaşmanın mümkün olduğunu ifade etmektedirl er. 727 Fischer L., 180; karş. Ulmer/Schafer, Münchener Komentar, Vorb. zu § 705, Nr. 55 ve konsorsiyum liderinin münhas ır mülkiyeti ihtimalini de nazara alarak Düringer/ Hachenburg/Geiler, Anın. 353. 271 Üçuncü Bölilm: ADt ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANAB lLME İMKANI Konsorsiyum iliş kisi, esas itibariyle konsors iyumun amacına ulaş- 585 ması (örneğin, yapı konsorsiyumlarında yapının tamamlanması; kredi konsorsiyumlarında kredi alacağının tümüyle geri dönmesi; emisyon konsorsiyumlarında kıymetli evrakın pazarlanması işleminin tamam- lanması) ile sona erer. Bu, konsorsiyumun geçici ortaklık karakte rinin doğal sonucudur. Bunun dışında, ortaklardan birince haklı nedenle fesih yoluna gidilmesi de konsorsiyum açısından önemli bir sona erme hali teşkil eder 728 • 2- Konsorsiyumun Başlıca Türleri Konsorsiyum bir yandan geçici ortaklık karakterinin, öte yandan 586 günümüzün oldukça zengin çeşitliliğe sahip ekonomik, ticari ve mali ilişkilerinin etkisiyle çok geniş bir yelpazede karşımıza çıkabilmekte- dir. Bu bakımdan, konsorsiyumun türlerini tümüyle ortaya koymak ve sınırlandırmak mümkün değildir. Konsorsiyumla hedeflenen amaca ve konsorsiyumun konusuna göre her an yeni bir ad altında, yeni bir tür ortaya çıkabilir. Aslında bunlar konsorsiyumun değişik tipleri değil, tek bir hukuksal ilişkinin sektörlere ve hedeflere göre çeşitlilik arz eden görünümlerinden ibarettir. Bununla birlikte, uygulamada sıkça rastlanan ve artık başlı başına 587 bir 'tip' halinde, özel olarak ele alınan konsorsiyum ilişkileri de mev- cuttur. Bunların başlıcalarını şöylece sergileyebiliriz: a) Konsorsiyumun yoğun uygulama hallerinin başında "emisyon 588 konsorsiyumları" (Emissionskonsortien) gelir. Bundan maksat, bir kuruluşun (çoğu zaman bir anonim şirketin) ihraç edeceği hisse senedi ve tahvillerin sadece tedavüle çıkarılması veya hem tedavüle çıkarılma- sı ve hem de bizzat konsorsiyumca üstlenilerek üçüncü kişilere plase 728 Konsorsiyumun sona erme halleri ve bu konuda çeşitli ihtimaller için bkz. Koh- ler, 73; Fischer L., 182; Düringer/Hachenburg/Geiler, Anm. 354. BARLAs ADt ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLİŞKİLERİ 272 e��l�e�!--��cı_yla bankaların bir sözleşme ile bir araya gelıneleridir 729 . Goruldugu gıbı, emisyon konsorsiyumları da kendi içinde iki alt gruba ayrılırlar: "Saf tedavül konso rsiyumları" ( die reinen Begebungskonsor- tien) ve "üstlenme konsorsiyumları" (Übernahmekonsortien). 589 . Saf tedavül konsorsiyum/an eski dönemlerde yaygın olan ve emısyon konsorsiyumunun çekirdek modeli -ve deyim yerinde ise, atası� d�munda bulunan bir tür olup, bugün nadiren rastlanmaktadır. Bu tür errusyon konsorsiyumlarında konsorsiyum üyesi bankalar sade- ce ü�tlendikleri kotaya dahil kıymetli evrakı, onu ihraç eden kuruluş ( ��ıttent) hesabına sermaye piyasasına getirmekte ve elde edilen bede- lı_ihraç edene aktarmakta; kısacası, sadece bir aracı vazifesi görmekte- dırler. Emisyonun ekonomik rizikosu ihraç edendedir 730 . 5 90 Buna karşılık, bugün emisyon konsorsiyumunun normal modelini ve yaygın uygulama halini teşkil eden üstlenme konsorsiyumlan'nda 729 Fellmann/Müller, Bemer Kommentar, Art. 530, Nr. 250 vd.; Ulmer/Schafer , Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 52; karş. Naegeli, I , 186; Eisen- hardt, 23; Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 48; Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 46; Düringer/ Hachenburg/Geiler, Anın. 339. 730 Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 52; Erman/Wes- termann, Vorb. zu § 705, Nr. 46. Buna karşılık Düringer/Hachenburg/Geiler'in (Anın. 339, 341) "saf tedavül konsorsiyumu" kavramına bakışı oldukça farklıdır: Yazarlar bununla, bir banka- nın, tedavüle çıkarılan kıymetli evrakı tek başına devralıp, daha sonra onu münfe- rit sözleşmelerle diğer bankalara devretmesini ve böylelikle, liderle konsorsiyum üyeleri arasında birbirinden bağımsız konsorsiyum sözleşmeleri oluşmasını anla- maktadırlar. Biz bunu isa betli bulmuyoruz. Zira burada ilci ayn ihtimal mevcut- tur: Ya bankalar önceden aralarında anlaşır ve içlerinden sadece birisi emisyonu kendi adına devralır; bu halde sadece iç ilişkide oluşan bir konsorsiyum söz konu- sudur; fakat bunun gerçek anlamda saf tedavül konsorsiyumu ile bir ilgisi yoktur. Veya bir banka tek başına emisyonu devraldıktan sonra diğerleriyle münferit söz- leşmeler akteder (ki, yazarların bunu kasdettikleri anlaşılıyor); o zaman da ortada konsorsiyum nosyonu esasen hiç mevcut değildir. 273 ys Üçüncü Bölüm: Ant ORTAKLIK HÜKÜMLERlNİNUYGULANABiLME iMKANI konsor siyum üyesi bankalar, kıymetli evrakı sadece tedavüle çıkar- makla kalmayıp, bunları bedeli karşılığında kendi hesaplarına üstlenir- ler ve çoğu zaman sözleşme ile, ihraç edenin istekleri doğrultusunda plase etmeyi (üçüncü kişilere devretmeyi), borsada işle m görmesini sağlamayı ve belirli bir kur değerinin oluşumunu da taahhüt ederler 7 3 1 . Burada üç ayn aşama mevcuttur 732 : Konsorsiyuma katılan bankalar arasında akdedilen konsorsiyum sözleşmesi (Konsortialvertrag); kon- sorsiyum ile ihraç eden aras ında kıymetli evrakı üs tlenmeye ve plase etmeye ilişkin sözleşme (Übernahme- und Plazierungsvertrag); kon- sorsiyum üyeleri (her bir ortak) ile üçüncü şahıslar arasındaki münferit satış sözleşmeleri. Emisyon konsorsiyumlarında ihraç eden ile ilişkiler, kendisine 591 tanınan yönetim ve temsil yetkileri sayesinde konsorsiyum lideri eliyle sağlanır. Lider, kıymetli evrakı konsorsiyum adına devralır ve bunla- rı kotalarına göre konsorsiyum ortaklarına dağıtır. Ancak ihraç edene karşı devralma beyanı ve bundan kaynaklanan ödeme yükümlülüğü, kendi kotası oranında münferiden her bir ortağa aittir 733 . Bu yüzden, bir ortağın ihraç edene karşı ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle diğer ortakların sorumluluğu (müteselsil sorumluluk) da söz konusu olmaz 734 . Öte yandan, emisyon konsor siyumlarında emisyona bağlı ekonomik rizikoların konsorsiyum üyelerince (tüm ortaklarca) birlikte üstlenilmesi de söz konu su değildir. Tam aksine, her bir ortak konsorsiyumdaki payı (kotası) oranında emisyon üzerinde bireysel mülkiyet hakkına sahiptir ve kendi kotası dahilindeki bu emisyonu kendi adına ve kendi hesabına üçüncü kişilere devreder; diğer deyişle, 731 Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 46; Düringer/Hachenburg/Geiler , Anın. 339; Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 52. 732 Ulmer/ Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr.53. 733 Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 47. 734 Ulmer/ Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 54. ADİ ORTAKLIK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLiŞKİLERİ BARLAs 274 her bir ortak kendi emisyon diliminin ekonomik rizikosuna katlanır7Js_ Buna paralel olarak, plasman sonucunda elde edilen kazançların ortak- lar arasında paylaşılması da söz konusu değildir736. s 9 ı . b)Ko�sorsiyumun diğer bir türü, "kredi konsorsiyumlan" ( Kre- dıtkonsortıen) olup, bunlarda bir büyük kredinin birden fazla banka tarafından birlikte sağlanması amaçlanır. 59 3 .. Kredi konsorsiyumlarının normal halinde, konsorsiyum lideri kre- dının tamamını kredi kullanıcısına (borçluya) kendisi verir, kredi geri ödemesini de sadece kendisi tahsil eder; ama gerek tahsis olunan kredi �eblağını, gerekse borçlunun yaptığı kredi geri ödemesini iç ilişkide dığer kons orsiyum ortakları ile paylaşır 7 3 7 . Böylece riziko dağıtılmış olur. Bu tarz kredilere "gerçek konsorsiyal kredi" (echter Konsortial- kredit) adı verilir. 594 Buna karşılık, "gerçek olmayan konsorsiyal kredi" (unechter Kon- sortialkredit) veya "paralel kredi" (Parallelkredit) denilen diğer bir model daha vardır ki, burada konsorsiyum ortakları, konsorsiyum söz- leşmesine göre kendi paylarına düşen tutarda krediyi eş içerikli ama birbirinden bağımsız sözleşmelerle kredi alana verirler ve bu paya isa- bet eden ödemeleri (anapara, faiz, komisyon... vs.) de doğrudan kendi- leri alırlar 7 38_ Bu halde kons orsiyum liderinin yegane görevi, kredinin sağlanmasını ve geri dönmesini kotaları nazara alarak denetlemekten ibarettir. 735 Soergel/Hadding, Vorb. zu § 705, Nr. 48; Ulmer/Schafer, Münchener Kom- mentar, Vorb. zu § 705, Nr. 54. 736 Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 54. 737 Kohler, 33, 47 vd.; Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 59; karş. bunun bir iç ortaklık olduğuna da işaret ederek Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 47. İlişkinin oluşumu, işleyişi ve tabi olduğu düzen hakkında ayrıntılı bilgi için özellikle bkz. Kohler, 52 vd. 738 Kohler, 34, 189 vd.; Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 59. Kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Fellmann/Müller, Bemer Kom- mentar, Art. 530, Nr. 297 vd.; Kohler, l 90 vd. 275 Üçilncil Bölüm: Ani ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABlı.ME lMXANı c) Oy konsorsiyumları (Stimmrechtskonsorıien), bir ortaklığın S9S pay sahiplerinin müşterek bir amaca ulaşmak için oy haklarını belirli bir istikamette kullanmak veya kullanmaktan kaçınmak üzere sözleşme ile bir araya gelmelerini ifade eder 7 3 9 . Oy konsorsiyumları belirli bir genel kurul toplantısına veya bir 596 toplantıdaki belirli bir gündem maddesine yönelik olarak yapılabile- ceği gibi, genel ve süreklilik arz edecek biçimde de aktedilebilir 740 • Mamafih, ikinci modele uygulamada daha az rastlanır. Keza, bütün pay sahipleri konsorsiyuma dahil olabilecekleri gibi, konsorsiyum ilişkisi pay sahiplerinin sadece bir bölümünü de kapsaya bilir 741 . Konsorsiyum ortaklarının oylarını ne yönde kullanacakları daha 5'17 baştan, konsorsiyumu oluşturan sözleşmede saptanabileceği gibi, söz- leşmede öngörülen yöntem çerçevesinde sonradan belirlenmek lizere ileriye de bırakılabilir. Uygulamada daha ziyade ikinci yol tercih edil- mektedir. Bu ihtimalde oyların istikameti, oyun kullanılacağı toplann öncesinde konsorsiyum ortaklarınca alınacak kararla veya konsorsiyu- mu yönetmeye yetkili ortak ya da bu konuda atanan bir temsilci eliyle belirlenir 742 . Oy konsorsiyumunun işleyişi konsorsiyum sözleşmesine konulan 598 çeşitli hükümle rle güvence altına alınabilir. Konsorsiyuma dahil pay- ların / pay senetlerinin konsorsiyum yönetimine veya bir üçüncü şahsa 739 Kavram ve tanım için aynca bkz. ve karş. Moroğlu, 36 vd., 50 vd.; Tekil, 83; Okutan- Nilsson, 172; Naegeli, l, 188; Westermann H., 29; Düringer/Hachen- burg/Geiler, Anın. 363; Ulmer/Schafer, Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 68. 740 Moroğlu, 36. Buna karşılık, oy hakkının devri (Stimmreclıtszession) bir "oy kon- sorsiyumu" ve sonuçta bir adı ortaklık teşkil etmez. Bkz. Meyer, 421; BGE 109 Il44. 741 Moroğlu, 36; Naegeli, I, 188-189. 742 Bu konuda değişik ihtimaller ve ayrıntılı bilgi için bkz. Moroğlu, 36 vd.; Oku- tan-Nilsson, 172 vd. ADI ÜRTAK.LlK TEMELİNE DAYALI SÖZLEŞME İLJŞKİLERİ BARLA., 276 tevdii, payların toplanarak konsorsiyum ortaklarının üzerinde iştirak. halinde (elbirliğiyle) hak sahibi oldukları bir birlikte mülkiyet rejimine tabi kılınması ve bunun şirket pay defterine kaydettirilmesi ve sözleş.- meye aykın davranış bakımından cezai şart öngörülmesi bu tedbirlerin başlıcalandır743. 599 d) Konsorsiyum ilişkisi, bazen alacaklılar (çoğu kez, bankalar) tara:ından ödeme güçlüğü içindeki borçluya karşı hemen harekete geçılmeyerek, ona belirli bir süre tanınması amacıyla da oluşturulur. Doktrinde Stillhaltekonsortium olarak anılan, dilimize "alacağın tah- sili için harekete geçmeme konsorsiyumu" olarak çevirebileceğimiz bu halde ödeme güçlüğüne düşen borçluya kredi vermiş bulunan ala- caklılar, kredi ilişkisini hemen sona erdirip borçlu aleyhine hukuksal yollara başvurmak yerine, kredi ilişkisini belirli bir tarihe kadar açık tutma ve borçlunun belirli taksitler halinde yapacağı ödemeleri kabul edip, bununla yetinme konusunda anlaşırlar744. Böylece oluşan kon- sorsiyumda ortakların payları (kotalar), normalde her bir konsorsiyum üyesinin borçluya karşı olan alacağı ile orantılı biçimde saptanır. Bu konsorsiyum, çoğu kez "teminat havuzu" (Sicherheitenpool) ilişkisi745 ile bütünleştirifu746_ 600 e) ''İyileştirme konsorsiyumları" (Sanierungskonsortien) ise "alacağın tahsili için harekete geçmeme konsorsiyumu"nun bir ile- ri aşamasıdır. Burada alacaklılar sadece alacağın tahsili yolunda bir süre hareketsiz kalma konusunda anlaşmakla yetinmeyip, borçlunun ticaretini sürdürerek kazanç elde etmesi ve böylece ödeme gücüne tek- rar kavuşması amacıyla ona belirli bir yardımda bulunma hususunda 743 Bkz. Moroğlu, 37, 86 vd.; Naegeli, I, 189 vd. 744 Bkz. Kohler, 35, 200 vd.; Ulmer/Schafer, Münche ner Komme ntar, Vorb. zu § 705, Nr. 60; Erman/Westermann, Vorb. zu § 705, Nr. 48. 745 Kavram için bkz. Nr. 227. 746 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Kohler, 202 vd. 277 Y' Üçüncü Bölüm: ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABlLME İMXANt sözleşirler 747 . Bu yardım, borçluya danışmanlık etme veya ona yeni iş imkanları sağlama gibi finansal nitelik taşımayan edimlerden iba- ret olabileceği gibi, kısa vadeli kredinin orta veya uzun vadeli krediye dönüştürülmes i, asıl alacağın veya faizlerin bir kısmı itibariyle borç- lunun ibrası, faiz oranının düş ürülmesi veya borçluya ek / yeni kredi temini gibi finansal karakterli edimlerin tahsisi tarzında da olabilir 748 . f) ''Yapı konsorsiyumları" (Baukonsortien) ise, birbirinden ba- 601 ğımsız kişi veya kuruluşların, büyük bir yapı işini işverene karşı her biri işin belirli bir bölümünden sorumlu olmak üzere birlikte gerçek- leştirmek amacıyla bir araya gelmelerini ifade eder 749 . Hemen yukarıda değindiğimiz I seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin 2.5.2. numaralı maddesinde bu konso rsiyum türünden bahsedilmektedir. Yapı konsorsiyumları, hemen aşağıda7so ele alacağımız "iş ortak- 602 lığı" (Arbeitsgemeinschaft) müessesesi ile yakınlık arz eder ise de bir "salt sözleşmeye dayalı Joint Venture" (Contractual Joint Venture) niteliğini taşıyan iş ortaklığından, konsorsiyum ortaklarınca işin sadece belirli bir bölümünün sorumluluğunun üstlenilmesi bakımından ayn- ıır1sı. 747 Bkz. Kohler, 221; karş. Ulmer/Schafer , Münchener Kommentar, Vorb. zu § 705, Nr. 60. 748 Bu edimler ve diğer örnekler için bkz. Kohler, 222 vd. 749 Karş. Tekinalp/Tekinalp, Joint Venture, 162 vd. 750 B kz. Nr. 660 vd. 751 Bazı yazarların (örneğin, Tandoğan, 84; Seliçi, 18; Teoman, 28; Gaucb, 98 vd.) konsorsiyum biçiminde ele aldıkları ve "müteahhitler konsorsiyumu" (Unternelı- merkonsortium) olarak adlandırdıkları ilişki de gerçek anlamda bir konsorsiyum olmayıp, burada sözü edilen ve salt sözleşmeye dayalı Joint Venture niteliğini taşıyan iş ortaklığından ibarettir. Zira müteahhitler konsorsiyumunda müteahhit- lerin her biri iç ilişkide işin bir bölümünü üstleniyor olsalar da, dış ilişkide iş sahi- bine karşı işin tamamının ifasından sorumludurlar. Gerçi Joint Venture niteliğini taşıyan müteahhitler konsorsiyumu da sonuçta adi ortaklık niteliğindedir (bkz. Tandoğan, 83, 85; Teoman, 28; Seliçi, 18; Gauch, 98); fakat gerçek anlamda ADI ÜRTAKUK TEMELlNE DAYALI SÖZLEŞME İL1ŞK1LERİ BARLAS 278 603 604 il. �