powered by

powered by

Yayın No: 367 Mart 20l4 İstanbul 5846 sayılı Yasa uyarınca bu kitabın dijital iletim, CD'ye kayıt, elektronik kitap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliştirilebilecekher türlü araçla çoğaltılması ve yayılması haklan da dahil olmak üzere; 5846 sayılı Yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer tüm yayın haklan yalnızca ve münhasıran VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım inş. San. Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Kitabın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir araç veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ticaret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin burada saklı tutmuş olduğu haklarının ihlali anlamını taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olabilecek tüm hak ihlallerine karşı tüm yasal haklarını kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN Sayfa Düzeni Kapak Tasarımı Baskı Cilt 978-605-4823-31-4 Berrin DOĞRUL Murat ECE Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul Tel: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76 Derya Mücellit (0212) 501 02 72 VEDAT KİTAPÇILIK BASIM YAYIM DAĞITIM LTD.ŞTİ. Şişli Mağaza Abide-i Hürriyet Cad. No: 207 Şişli / İSTANBUL Tel.: (0212) 240 12 54 - 240 12 58 Fax: (0212) 240 12 67 www.vedatkitapcilik.com Kıymetli hocam Prof.Dr.Ahmet Kırman'a ve aramızdan zamansız ayn/an İbrahim Babayiğit ağabeyime... Kavgam Sonuna Kadar Geçer oldum her şeyden Varsın ne derlerse desinler Korkakmışım, pes etmişim Tabansız öd/ekmişim Komaz inan hiç biri bana Haksızlara zafer sevinci yaşatmak var ya Bir ağırıma gider ki sorma... Özcan Günergök III ÖNSÖZ 2002 yılında doktora programını tamamlayıp hukuk doktoru unv anını aldığımda hedefim tekrar üniversiteye geçmekti. Değerli hocam Prof.Dr. Gökhan Antalya ve doktora babam Prof.Dr.Cevdet Yavuz bu konuda destek- lerini esirgememişlerdi. Ancak üniversitede kadro beklerken Türkiye'nin bir asra yaklaşan geçmişe sahip bir çınarı olan Şişecam ailesinde yerimi aldım. Değerli hocam Prof.Dr.Nami Barlas'ın şahsıma defalarca söylediği gibi, akademik hayattan kopmak pek de mümkün olmuyor. "Avukatlık Sözleş- mesi" konulu çalışmamı yıllar içinde geliştirdikten sonra, farklı bir konuyu ele alan eser hazırlamaya karar verdim ve huzurunuzdaki bu çalışma ortaya çıktı. Bu çalışmayı öncelikle evdeki vaktimin büyük bölümünü bilimsel ç�lış- maya ayırmama anlayış gösteren sevgili eşime ve çocuklarıma borçluyum. Bu çalışmayı hazırlama konusunda beni cesaretlendiren meslektaşla- rım Prof.Dr. Mustafa Fadıl Yıldırım, Prof.Dr.Şaban Kayıhan ve Prof.Dr.C em Baygın'a, kaynak temininde desteklerini esirgemeyen Prof.Dr.Tekin Memiş ve Yrd.Doç.Dr.Hayrünnisa Özdemir'e, gerek kaynak temininde, gerekse tas- hihlerinde büyük yardımları olan Yrd.Doç.Dr. Alparslan Akartepe'ye, Vedat Kitabevi sahibi Vedat Carbaş ve kitabevi çalışanlarına teşekkürlerimi suna- rım. 15 Şubat 2014- Ümraniye V İÇİNDEKİLER .. .. ONSOZ .................................................................................................... V KISALTMALAR ..................................................................................... XI:11" . . § 1. GIRIŞ .................................................................................................... 1 I . K onunun O •• nem · ı ......................................................................... 1 il. Çalışma Planı .............................................................................. 4 Birinci Bölüm ALACAĞIN DEVRİ SÖZLEŞMESİ VE HÜKÜMLERİ § 2. ALACAĞIN DEVRİ VE ÖZELLİKLERİ ...................................... 7 1. ALACAĞIN DEVRİ KAVRAMI ........................................... 7 il. ALACAĞIN DEVRİNİN HUKUKUMUZDA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ ................................................................9 III. ALACAĞIN DEVRİNİN BENZER HUKUKİ İLİŞKİLERLE KARŞILAŞTIRILMASI .................................. 12 1. Havale.................................................................................... 12 2. Sözleşmenin Devri ................................................................ 13 3. Tahsil İçin Vekalet ................................................................ 14 4. Portföy Devri ........................................................................ 14 5. Faktoring Sözleşmesi ........................................................... 15 IV. ALACAĞIN DEVRİ TÜRLERİ .............................................. 16 1. Münferit Devir ..................................................................... 16 2. Çerçeve Devir....................................................................... 16 3. Toptan Devir ........................................................................ 16 VII İÇİNDEKİLER 4. İnançlı Devir......................................................................... 18 V. ALACAĞIN DEVRİNİN KONUSU: Devredilen Alacak ....... 22 1. Genel Olarak Alacak Hakkı. ................................................. 22 2. Alacak Haklarının Devredilebilirliği ..................................... 24 a. Genel Olarak.................................................................... 24 b. Devredilemeyen Alacaklar............................................... 26 aa- Kanun Gereği Devredilemeyen Alacaklar ................ 27 bb- Tarafların İradesi İle Devrin Yasaklanması............... 28 cc- İşin Niteliği Gereği Devredilememe ......................... 33 dd- Devredilemeyen Alacağa İlişkin Devir Sözleşmesine Bağlanan Hukuki Sonuçlar ................ 34 c. Henüz mevcut olmayan bir alacağın devrinin mümkün olup olmadığı ve toptan temlik ......................... 35 d. Devrin Kapsamı .............................................................. 45 VI. TASARRUF İŞLEMİ VE BORÇLANDIRICI İŞLEMİN AYRI OLMASI ......................................................................... 48 1. Genel Olarak ......................................................................... 48 2. Alacağı Devir Borcu Yükleyen Borçlandırıcı İşlem ............ 49 3. Alacağın Devrini Sağlayan Tasarruf İşlemi.......................... 51 VII. ALACAĞIN DEVRİ İŞLEMİNE İLİŞKİN SÖZLEŞME ........ 53 1. Sözleşmenin Tarafları ........................................................... 53 a. Devreden .......................................................................... 53 aa. Fiil Ehliyeti ................................................................ 54 bb. Tasarruf Yetkisi .......................................................... 54 b. Devralan ........................................................................... 56 2. Sözleşmenin Geçerlilik Koşulu Yazılı Şekil. ........................ 57 3. Alacağın Devri Sözleşmesinin Konusu ................................. 65 4. Karşılıklı İrade Beyanı .......................................................... 67 VIII. ALACAĞIN DEVRİNİN SOYUTLUĞU TARTIŞMASI. ....... 69 VIII 1ÇINDEK1LER 1. Genel Olarak ....................................................................... 69 2. Alacağın Devrinin Soyut Olduğu Görüşü........................... 71 3. Alacağın Devrinin Nedensel Olduğu Görüşü ..................... 77 4. Kanaatim ............................................................................. 81 IX. ALACAĞIN DEVRİ SÖZÜ VERME ..................................... 81 § 3. ALACAĞIN DEVRİNİN HÜKÜMLERİ .................................... 87 1. ALACAKLI YANIN DEĞİŞMESİ VE ALACAĞIN GEÇİŞ ANI ....................................................... ·.·.······ ............ 87 il. ALACAĞIN DEVRİ İLE İNTİKAL EDEN HAKLAR .......... 89 1. Devredilen Alacak ............................................................... 89 2. Alacakla Birlikte İntikal Eden Diğer Haklar....................... 89 a. Genel Olarak .................................................................. 89 b. Öncelik Haklan (Rüçhan Haklan) ................................. 90 c. Bağlı Haklar (Fer'i Haklar-Yan Haklar) ....................... 91 111. ALACAĞIN DEVRİNDEKİ ÜÇLÜ İLİŞKİ ........................ 102 1. Alacağı Devreden ile Borçlu Arasındaki İlişki ................. 102 2. Devralan İle Borçlu Arasındaki İlişki ................................ 102 3. Devreden ile Devralan Arasındaki İlişki ........................... 105 a. Genel Olarak ................................................................. 105 b. Devredenin Yükümlülükleri .......................................... 105 aa. Alacağa İlişkin Belge ve Bilgileri Verme Yükümlülüğü ............................................... 105 bb. Devrin Amacına Ulaşmasını Engellememe Yükümlülü ğü .......................................................... 111 cc. Garanti Yükümlülüğü ............................................. 112 aaa. Genel Olarak .................................................. 112 bbb. Edim Karşılığı Olmayan Devir ve Alacağın Kanun Gereği Geçişinde Garanti Yükümlülüğü ..................................... 118 IX İÇİNDEK1LER ece. Edim Karşılığı Devirde Garanti Yükümlülüğü ......................................... •••••••••120 ddd. Garanti Yükümlülüğüne Bağlanan Sonuçlar ............................................................ 125 eee. İfaya Yönelik (İfa Uğruna) Devirlere İlişkin Olarak Garanti Sorumluluğu .......................... 128 İKİNCİ BÖLÜM BORÇLUNUN HUKUKİ DURUMUNU ETKİLEYEN BAZI DURUMLAR VE BORÇLUNUN SAHİP OLDUĞU SAVUNMA İMKANLARI § 4. BORÇLUNUN HAK SAHİBİ OLMAYAN KİŞİYE İFADA BULUNMASI ·······················..········ ........................... 135 I. Genel Olarak ............................................................................. 135 II. Devredilen Alacağı Hak Sahibi Olmayan Kişiye Ödeyen Borçlunun Borçtan Kurtulmasının Koşullan ............ 135 1. Genel Olarak ........................................................................ 135 2. Borçluya Bildirimin Yapılmamış Olması ............................ 137 3. Borçlunun İyiniyetli Olarak İfada Bulunmuş Olması ....... 148 § 5. AİDİYETİ TARTIŞMALI ALACAĞIN TEVDİİ ........................ 157 1. Genel Olarak ........................................................................ 157 2. Aidiyeti Tartışmalı Alacak ................................................... 157 3. Borçlunun Tevdi Yeri Belirlenmesini İsteme Hakkı. ......... 157 4. Borçluyu Tevdie Zorlama ..................................................... 165 §6.�ORÇLUNUNSAHİPOLDUĞUSAVUNMA IMKANLARI .......................................................................... 169 I. Genel Olarak .............................................................................. 169 II. Borçlu ile.Devreden Arasındaki İlişkiden Kaynaklanan Savunma imkanları ..................................................................... ı7 ı X İÇİNDEKİLER 1. Genel Olarak TBK.m.188 Düzenlemesi. ......................... 171 2. TBK.m.188 Düzenlemesinin Amacı ............................... 175 3. Borçluya Ait Savunmaların İleri Sürülebilme Zamanı ..... 176 4. Borçlunun İleri Sürebileceği Savunma Türleri ................ 177 a. Alacağın Varlığına İlişkin Savunmalar ....................... 177 b. Alacağın İstenebilirliğine İlişkin Savunma İm.kanları. .................................................................... 187 5. Borçlu-Devralan İlişkisinde Yenilik Doğuran Hakların Kullanılması ...................................................... 193 a. Yenilik Doğuran Hakkın Borçlu Tarafından Kullanılması Halinde Muhatap ................................... 193 b. Alacaklı Tarafından Kullanılan Yenilik Doğuran Haklar ........................................................... 201 aa. Alacağa İlişkin Yenilik Doğuran Haklar ............... 201 bb. Sözleşmeye İlişkin Yenilik Doğuran Haklar. ........ 202 6. Borçlunun İleri Sürebileceği Savunma İmkanları Kapsamında Bazı Özel Durumlar .................................... 206 a. Takas Savunması ......................................................... 206 aa. Genel Olarak Takas ...............................................206 bb. Devreden-Borçlu İlişkisinde Takas Savunmasının İleri Sürülmesi ........................................................209 cc. Devralana Karşı Takas Savunmasının İleri Sürülmesi ........................................................ 211 b. İleride Doğacak Alacağın Devri ...................................220 aa. Genel Olarak İleride Doğacak Alacağın Devri ......220 bb. İleride Doğacak Alacağı Devralana Karşı İleri Sürülebilecek Savunma İmkanları .........................220 aaa. Devir Anında Henüz Mevcut Olmayan Borç İlişkileri Bakımından Değerlendirme .... 221 bbb. Devir Anında Mevcut Olan Borç İlişkileri Bakımından Değerlendirme ........................... 223 XI s İÇINDEK1LER II. Borçlu İle Devralan İlişkisinden Kaynaklanan avunma imkanları ................................................................. 227 III. Devreden-Devralan İlişkisinden Kaynaklanan Savunmalar ............................................................................. 229 1. Devrin Geçersiz Olduğu Savunması ................................. 230 a. Genel Olarak ................................................................. 230 b. Devrin Geçerliliğini Etkileyebilecek Çeşitli Durumlar ........................................................... 234 aa. Devir İşleminin Hukuksal İşlemlerin Geçerliliğine İlişkin Kurallar Çerçevesinde Ayıplı Bulunduğu Savunması ............................................................... 234 aaa. Fiil Ehliyetinden Yoksunluk ........................... 234 bbb. Alacağı Devredenin Tasarruf Yetkisi Bulunmaması. .................................................. 237 2. Temel İşlemin Geçersiz Olduğu Savunması ....................... 254 a. Soyutluk İlkesinin Benimsenmesi Halinde ................... 255 b. Alacağın Devrinin Nedensel Olduğunun Kabulü Halinde .............................................................. 255 § 7. SONUÇ ........................................................................................... 263 KAYNAKÇA. ....................................................................................... 271 XII KISALTMALAR ABD ABGB Anın. Art. Aufl. AÜEHF D AÜHFD AÜSBE b. BATİDE R BGB BGH BGHZ BK BlSchK BR C. C. DEÜHFD Diss. Ankara Barosu Dergisi Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch vom 1. Juni 1811 (Avusturya) Anmerkung Artikel Auflage Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : bent Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bürgerlichesgesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 818 sayılı Borçlar Kanunu (mülga) Blaetter für Schuldbetreibung und Kon.kurs Baurecht (Zürich) Cilt cümle Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Dissertation XIII KISALTMALAR E. Einl. eTIK EÜHFD GÜHFD HD. HGK. HMK. HUMK İBD İİD. İİK İÜHFD İKİD. İÜSBE. JdT JZ K. KKG LG m. NJW NJW-RR OR RG RGZ Esas Einleitung 6756 sayılı Türk Ticaret Kanunu (mülga) Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İstanbul Barosu Dergisi İcra İflas Dairesi İcra ve İflas Kanunu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi (Kazancı) İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü : Journal des Tribunaux : Juristenzeitung Karar Bundesgesetz über den Konsuınkredit vom 23. Maerz 2001 Landesgericht Madde : Neue juristischen Wochenschrift : NJW-Rechtsprechung-Report Zivilrecht Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 30 Maerz 1911 Reichgericht Entscheidungen des Reichgerichts ın Zivilsachen (Leipzig 1880-1945) XIV KISALTMALAR Rz. s. S. Sch.KG s.lı SJZ SÜHFD T. TBK TKHK TMK TTK Vorbem. vb. vs. WM Y. Yarg. YHGK YİBK. YKD. ZBN ZGB Randziffer sayfa Sayı Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkursgesetz vom 11 April 1889. sayılı Schweizerische Juristenzeitung, Zürich Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Tarih 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Vorbemerkung ve bunun gibi ve sair Wertpapiermitteilungen Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Yıl Yargıtay Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Yargıtay Kararları Dergisi Zeitschrift des Bernischen Juristenverein, Bern Zivilgesetz buch XV § ı. GİRİŞ I. KONUNUN ÖNEMİ Alacağın devri borç ilişkilerinde taraf değişikliği kapsamında yer al- maktadır. Bu devirle borçlu aynı kalmakla birlikte, alacak hakkı üzerinde hak sahibi olan kişi değişmektedir. Alacağın de vri günlük ticari yaşamda piyasa aktörleri tarafından sıkça başvurulan bir kurumdur. Alacağın devri tek bir amaca hizmet etmeyip bir çok farklı işlevler görebilir. Bir başkasına karşı borçlu durumda olan kişi, bu borç ilişkisine yabancı bir üçüncü kişide olan alacağını devrederek kendi alacaklısına karşı borçlu olmaktan kurtulabilir. Örneğin bir satış sözleşmesinde alıcı (A) elde ettiği alacak karşılığında satış bedeli olarak (Ü)'deki alacağını satıcı (S)'ye dev- retmiş ise, alacak sebebiyle yapılmış bir devirden bahsedilir'. Alacaklı alacağını, kendisine karşı borçlu olmadığı bir başka kişiye bir edim karşılığı olmaksızın devretmek suretiyle bağışlamada bulunabilir (ca- usa donandi). Alacaklı kredi temin etmek amacıyla da alacaklarını devredebilir. Bir sözleşme kaps amında doğmuş ya da ileride doğacak haklarını bankaya dev- rederek kredi alınmasında durum böyledir. Burada banka müşterisi alacakla- rını bankaya teminat amacıyla devretmektedir. Banka kredi borcu ödenme- diği takdirde kendisine devredilen alacakları tahsil eder ve kredi borcundan mahsup eder. Gene alacaklı vadesi gelmediği için borçlusundan tahsil etme imkanı bulunmayan bir alacağını bir bankaya kırdırarak (iskonto) para ihtiyacını karşılamak isteyebilir. Bu halde alacaklı belirli bir iskonto karşılığında ala- cağını bankaya devreder. Bu şekilde alacaklı edim karşılığı yaptığı devir ile alacağ ına vadesinden önce kavuşarak kendi lehine kredi yaratmış olur. OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 535. 2 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 530. 1 Ö::can GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Dunımu Tahsil amacıyla devir açısından iskonto zorunlu uns ur değildir. Alacaklının işlerinin yoğunluğu, alacağın tahsilinin yargı yoluna başvurma ihtimalini gerektirmesi vs. nedenlerle, alacağını bizzat tahsil etmek yerine bu işlerle uğraşan, faaliyet alanı alacakları devralmak suretiyle tahsil işlemleri gerçek- leştirmek olan bir üçüncü kişiye devretmesi de mümkündür3. Özellikle ekonomik kriz ortamlarında haklarında icra takipleri başlatı- lacağını öngören borçluların, faaliyetlerine devam edebilmek için önceden alacaklarını devir ettiklerine de tanık olunmaktadır. Alacaklılarından mal kaçırmak isteyen borçlular ya farklı bir tüzel kişi ortaklık kurarak alacak- larını bu yeni kurulan ortaklığa devretmekte ya da üçüncü kişilerle muva- zaalı devir işlemleri yapmaktadırlar. Devredilmiş bir alacağa ilişkin olarak kendisine haciz ihbarnamesi gönderilmiş olan takip borçlusunun borçlusu konumundaki üçüncü kişinin alacağı devralana mı yoksa icra takip dosya- sına mı ödemesi gerektiği ya da alacağın devri yoluyla alacağını tahsil etme imkanından yoksun bırakılan alacaklının hangi imkanlara sahip olduğu hu- susu önem kazanmaktadır. Alacağın devrine ilişkin hükümler kıymetli evrak hukuku bakımından da önem arz etmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu bazı maddelerinde alacağın devrine ilişkin hükümlerin uygulanacağını açıkça belirtnıiştir4. Alacağın devri denilince akla genellikle para alacaklarının devri gelir. Oysa alacağın devri para alacaklarıyla sınırlı değildir. Bir çok borç ilişkisi- nin konusunun para olması ve paranın devre elverişli alacak olması nedeniy- le alacağın devrinin sadece para alacaklarıyla sınırlı olduğu algısı mevcut- 3 KILIÇOĞLU, s. 785. 4 TTK.m.681 f.2 hükmüne göre, "Düzenleyen, poliçeye "emre yazılı değildir" ibare- sini veya aynı anlamı ifade eden bir kaydı koymuşsa, poliçe ancak alacağın temliki yoluyla devrolunabilir ve bu devir alacağın temlikinin hukuki sonuçlarını doğurur"; TTK.m.788 f.2 hükmüne göre, ""Emre yazılı değildir" kaydıyla veya buna benzer bir kayıtla belirli bir kişi lehine ödenmesi şart kılınan bir çek, ancak alacağın temlikiyle devredilebilir. Bu devir , alacağın temlikinin hukuki sonuçlarını doğurur."; TTK.m.793 f. l hükmüne göre, "Protestonun düzenlenmesinden veya aynı nitelikte bir belirleme- den veya ibraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ciro, ancak alacağın temlikinin sonuçlarını doğurur". Aynı yasama döneminde bir kaç gün arayla yasalaşan iki kanun arasında farklı kavramlar kullanılması yadırganacak bir durumdur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda "alacağın temliki" kavramı yerine "alacağın devri" ifadesi benim- senmiş iken, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda hala 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda kullanılan alacağın temliki kavramına yer verilmesi kanaatimce yasa yapma tekniği bakımından isabetli olmamıştır. 2 ....ı §/.Giriş tur. Para dışındaki alacaklar da alacağın devri sözleşmesine konu edilebilir5. Örneğin günlük yaşamda sıkça başvurulan bir yol olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri hakkında da alacağın devri hükümleri uygulanmaktadır6. Bu anlamda kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların devri halinde TBK'nda düzenlenmiş olan alacağın devri hükümleri uygulanır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın finansmanını sağlamak amacıyla yük- lenici, kendisine vaat edilen bağımsız bölümleri talep hakkını henüz inşaat tamamlanmadan önce dahi üçüncü kişilere devredebilmektedir 7 • Yüklenici ile arsa sahipleri arasındaki bu sözleşme niteliği itibariyle taşınmaz satış vaadi sözleşmesidir. Yüklenicinin bu sözleşmeden kaynaklanan nisbi nite- likteki alacak haklarını üçüncü kişiye devretmesi adi yazılı şekle tabi olan alacağın devri sözleşmesi yoluyla gerçekleşmektedir8. Ticari yaşamda finansman sağlanabilmesi bakımından özel bir öneme sahip olan faktoring işlemleri de niteliği itibariyle alacağın devri işlemidir 9 • Borcu, borçlu ile alacaklı arasında bunların şahıslarından ayrılmaz bir bağ sayan Roma Hukuku ilk devirlerinde alacağın devrine izin vermemiş- tir 1011 • Bu yöndeki ihtiyaçlar başka hukuki yollarla karşılanmaya çalışılmış- tır. ''Novatio" (yenileme) veya "mandatum in rem suam" (temsilci yararına temsil yetkisi) en sık başvurulan yollardı. Zamanla alacağın devri hukuki bir kurum olarak yerleşmiş ve modem devirde kıymetli evrak hukukunun gelişmesi ile de aynca önemini artırmıştır 12 . Eski anglo Amerikan hukuk sis- teminde alacağın devri borçlunun muvafakatine bağlı idi 13 . Çoğu modem hukuk sistemlerinde alacağın devri için borçlunun muvafakati aranmamak- tadır 14 . 5 KILIÇOĞLU, s. 788. 6 ERMAN, s. 174; ARIKAN, s. 130. 7 ARIKAN, s. 130. 8 ENGİN, Garanti, s. 14. YHGK, 04.12.1991, 14-508/634, İKİD 1992, s. 8866. 9 KOCAMAN, Faktoring'in Hukuki Niteliği, s. 86. 10 BSK OR 1-GIRSBERGER, Vorbem. zuArt. 164-174, N. 2. 11 İslam Hukukunda alacağın devrine ilişkin açıklamalar için bkz. HÜSEYİN, İhsan: Türk ve Irak Hukuklarında Mukayeseli Olarak Alacağın Temliki, AÜSBE, yayımlan- mamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2004, s. 12 vd. 12 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 530. Alacağın devrinin tarihi gelişimi hakkında detaylı bil- giler için bkz. DAYINLARLI, s. 7 vd.; ÜÇER, 401 vd. 13 BSK OR 1-GIRSBERGER, Vorbem. zu Art. 164-174, N. 2. 14 BSK OR 1-GIRSBERGER, Vorbem. zu Art. 164-174, N. 2. 3 Ö:caıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Huk uki Durumu Alacak üzerinde hak sahibinin (alacaklının kimliği) değişmesi sadece iradi yollarla olmaz. Alacak bir kanun hükmü gereği bir başkasına geçebile- ceği gibi, yargı kararıyla da geçiş sağlanabilir. Bu hallerde alacaklının irade- si dışında alacaklı taraf değişmektedir 15 . Türk Borçlar Kanununda esas alı- nan devir iradi devirdir. Alacağın devri denilince kastedilen de kural olarak alacağın tarafların anlaşması suretiyle devredilmesidir 16 . Bu çalışmada da alacağın iradi devrinde borçlunun hukuki durumu in- celenecektir. il. ÇALIŞMA PLANI Çalışmamız iki bölümden, giriş ve sonuç da dahil olmak üzere yedi pa- ragraftan oluşmaktadır. "Giriş" başlıklı birinci paragrafta konunun önemi hakkında bilgi veril- miş ve çalışma planı aktarılmıştır. "Alacağın Devri Sözleşmesi ve Hükümleri" başlıklı Birinci Bölüm iki paragraftan oluşmaktadır. Birinci bölümde yer alan "Alacağın Devri ve Özellikleri" başlıklı ikinci paragrafta, alacağın devri kavramı, alacağın devrinin hukukumuzda düzen- leniş şekli, alacağın devrinin konusu, tasarruf işlemi ve borçlandırıcı işlem, devir sözleşmesi, alacağın devrinin soyut olup olmadığı, alacağın devri sözü verme, alacağın devrinin benzer hukuki ilişkilerle karşılaştırılması ve devir türleri incelenmiştir. "Alacağın Devrinin Hükümleri" başlıklı üçüncü paragrafta, alacaklı ya- nın değişmesi ve alacağın geçiş anı, alacağın devri ile intikal eden haklar, alacağın devrindeki üçlü ilişki incelenmiştir. Bu kapsamda devrin tarafları- nın yükümlülüklerine yer verilmiştir. "Borçlunun Hukuki Durumunu Etkileyen Bazı Durumlar ve Borçlu- nun Sahip Olduğu Savunma İmkanları" başlıklı ikinci bölüm üç paragraftan oluşmaktadır. İkinci bölümde yer alan "Borçlunun Hak Sahibi Olmayan Kişiye İfa- da Bulunması" başlıklı dördüncü paragrafta, devredilen alacağı hak sahi- bi olmayan kişiye ödeyen borçlunun borçtan kurtulmasının koşulları ince- 15 EREN, s. 1226. 16 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 358. 4 § 1. Giriş lenmiştir. "Aidiyeti Tartışmalı Alacağın Tevdii" başlıklı beşinci paragrafta, borçlunun tevdie zorlanması ve borçlunun alacağın tevdiini talep etme hakkı incelenmiştir. "Borçlunun Sahip Olduğu Savunma İmkanları" başlıklı altıncı paragraf- ta borçlu ile devreden arasındaki ilişkiden kaynaklanan savunma imkanları incelenmiştir. Bu çalışmada varılan sonuçlar "Sonuç" başlıklı yedinci paragrafta özet olarak aktarılmıştır. 5 Birinci Bölüm ALACAĞIN DEVRİ SÖZLEŞMESİ VE HÜKÜMLERİ § 2. ALACAĞIN DEVRİ VE ÖZELLİKLERİ I. ALACAĞIN DEVRİ KAVRAMI Borç, bir tarafta alacaklının alacağı ve diğer tarafta borçlunun borcunda vücut bulan, alacaklı ve borçlu arasındaki bir hukuksal ilişkidir 17 • Normal şartlarda borç sona erene kadar borçlunun karşısında aynı alacaklı bulunur. Eski hukuk sistemlerinde alacaklı değişikliği söz konusu değil iken, modem hukukta bu imkan tanınmıştır 18 . Alacağın devri alacaklının değiştiği haller- den biridir 19 . Alacağın devri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 183-194. madde- leri arasında düzenlenmiştir. Borçlar Kanunumuzda alacağın devrine ilişkin bir tanımlama yapılmamıştır. TBK.m.183'de, "Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süre- mez." düzenlemesine yer verilmiştir2°. 17 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N. 3602. 18 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N. 3603. 19 HATEMİ/GÖKYA YLA, s. 357. Borç ilişkilerinde alacaklı tarafın değiştiği hallere ilişkin olarak bkz. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N.3603 vd. 20 Alacağın devri 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu 'nda 162-172 maddeleri arasında "Alacağın Temliki" kavramı ile düzenlenmiş idi. BK.m.162 hükmü şöyle idi: "Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını aramaksızın alacaklı, alacağını bir üçüncü şahsa temlik edebilir. Borçlu, alacağın temlik edilmemesi şart edilmiş olduğunu, bu şartı ihtiva etmeyen ik- rarı bilkitabeye istinat ile alacağı temellük eden üçüncü bir şahsa karşı iddia edemez". Yeni düzenlemede "temlik" yerine "devir" teriminin tercih edilmesiyle, taşınır ve ta- 7 • Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuksal Durumu "Alacağın devri" kavramı, alacağın devreden ile devralan arasında ku- rulan bir sözleşme 21 ile konusu ve sonuçlan itibariyle doğrudan devredenden devralana aktarılmasını ifade eder2 2 . Alacağın devri alacağın bir hukuksal işlem olan sözleşme yolu ile bir üçüncü kişiye devredilmesidir2 3 . Bu söz- leşme alacağı devreden ile devralan arasında yapılır. Borçlu bu sözleşmenin tarafı değildir2 4 25 Alman Hukukunda bu özellik BGB § 398'de açıkça görül- mektedir2 6 • Alacağın devrinin bu özelliği, devir kavramını alacağın devrinin diğer şekillerinden (alacağın devrinin kanun hükmü gereği geçişi ve alaca- ğın hakim karan gereği geçişinden) ayırmaktadır2 7 . Alacağın devri ile devralan doğrudan alacaklı konumuna geçmektedir. Devralan alacağı devrenin temsilcisi değildir. Bundan dolayı borçluya dev- rin bildirilmesinin ve devralanın alacağı kendi adına ve talep etmesinin en- gellendiği hallerde alacağın devrinden bahsedilemeyecektir 28 • Alacağın devri hakkında bir tanım yapmak gerekirse; "alacağın devri herhangi bir borç ilişkisinden kaynaklanan alacağın veya alacakların, dev- reden ile devralan arasında kurulan, borçlunun rızasına gerek olmaksızın alacağın devralanın malvarlığına geçişini sağlayan bir sözleşmedir" şek- linde tanımlanabilir. şınmaz mülkiyetinin (ve devri mümkün olan ayni hakların) devri ile arasında terim birliği sağlanmış olmaktadır (OĞUZMAN/ÖZ, C.Il, s. 529 . 21 TEKİNAY, s. 240; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 358. 22 KOCAMAN, Alacağın Temliki, s. 6; WEHRLI, s. 2. 23 KOCAMAN, Alacağın Temliki, s. 6. 24 KILIÇOĞLU, s. 792; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 358. 25 Alacağın devri bir sözleşme olmakla birlikte, Türk Borçlar Kanununun özel borç iliş- kileri bölümünde düzenlenenlerden farklı olarak bir borç sözleşmesi değildir. Ancak genellikle bir borç sözleşmesiyle birlikte alacak devredilir (HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 358). 26 BGB § 398: "Bir alacak, alacaklı tarafından bir başkası ile yapılan sözleşme ile bu kişiye devredilebilir. Sözleşmenin kurulması ile yeni alacaklı o ana kadarki alacaklının yerine geçer". Alman Hukukunda BGB § 398-413 maddeleri arasında alacağın dev- ri (Übertragung der Forderung) düzenlenmiştir. BGB § 398'de alacağın sözleşme ile devri (Abtretung) yer almaktadır. BGB § 412'de alacağın yasa gereği geçişi (Gesetz- licher Forderungsübergang) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden BGB'nin devir (Abt- retung) kavramından alacağın sözleşme ile devrini anladığı ve onu alacağın devrinin diğer şekillerinden ayırdığı ifade edilmektedir (KOCAMAN, Alacağın Temliki, s. 6). 27 KOCAMAN, Alacağın Temliki, s. 6. Bu hususa ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. KOCAMAN, s. 6 vd. 28 BK-BECKER, Vorbemerkungen zu Art 164-174, N. 1. 8 • § 2. Alacağın Devri ve özellikleri Alacağın devrinin borç ilişkisinden doğan belli bir talep hakkının dev- rine yönelik işlem olması nedeniyle, devreden alacağın devrinden sonra da asıl borç ilişkisinden kaynaklanan yükümlülükleri ile bağlıdır. Örneğin bir satış sözleşmesinde alacağını devreden satıcının malı teslim yükümlülüğü devam eder2 9 . il. ALACAĞIN DEVRİNİN HUKUKUMUZDA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ Alacağın devri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Beşinci Bölümün- de "Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri" başlıklı Birinci Ayınm'da 183- 194 maddeleri arasında on iki madde halinde düzenlenmiştir. "A.Koşullan" başlığı altında alacağın devri, "İradi Devir" (TBK.m.183) ve "Yasal ve Yargısal Devir" (TBKm.185) olarak iki çeşide ayrılmıştır. "B.Hükümleri" başlığı altında alacağın devrinin hükümleri düzenlenmiştir. "C. Özel Hü- kümlerin Saklılığı" başlığı altında, bazı hakların devrine özgü olarak ka- nunla konulmuş hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir (TBK.m.194). Ala- cağın devrinin düzenlendiği Beşinci Bölüm'de ikinci Ayırım'da ise "Borcun Üstlenilmesi"ne yer verilmiş, Üçüncü Ayınm'da ise "Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye Katılma" düzenlenmiştir. Alacağın devrinin koşullarının açıklandığı "A. Koşullan" başlığı al- tında, TBK.m.183'de kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklının, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye dev- redebileceği ifade edildikten sonra, borçlunun devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış kişiye karşı, alacağın dev- redilemeyeceğinin kararlaştırılmış olduğu savunmasını ileri süremeyeceği belirtilmiştir. Alacağın devrinin hangi şekle tabi olduğu TBK.m.184 'te düzenlenmiş olup, alacağın devrinin geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlı olduğu esası benimsenmiştir. TBK.m.185'te alacağın devrinin kanun veya mahkeme kararı gereği3° 29 REİSOĞLU, s. 462. 30 Alacağın mahkeme kararı ile geçişi, bir devir vaadinin veya alacak devri vasiyetinin vaadde bulunan alacaklı veya vasiyet borçlusu tarafından yerine getirilmemesi halinde açılacak davada hakimin karan devir borcunun yerine getirilmesi etkisini sağlar. Dev- redilmesi gereken alacak buna ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesi ile davacıya geçer. Miras ortaklığına ait bir alacağın paylaşım sırasında mahkeme karan ile mi- 9 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Dunımu gerçekJeşmesi hali düzenlenmiş olup, bahse konu maddede bu devrin özel bir şekle tabi olmadığı ve önceki alacaklının rızasını açıklamasına gerek ol- maksızın devrin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebileceği ifade edilmiştir. Alacağın devrinin hükümlerinin açıklandığı "B.Devrin Hükümleri" baş- lığı altında, TBK.m.186' da alacaklı ya da devralan tarafından alacağın devre- dildiği hususu kendisine bildirilmeyen borçlunun, önceki alacaklıya; alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine iyiniyetle ifada bulunan borçlunun borcundan kurtulacağı belirtilmiştir. Alacağın kime ait olduğunun çekişmeli olması durumunda, borçlunun borcundan kurtulmak için nasıl hareket etmesi gerektiği TBK.m.187'de dü- zenlenmiştir. Söz konusu kanun hükmüne göre, alacağın kime ait olduğu çekişmeli ise borçlu ifadan kaçınma hakkına sahiptir. Alacağın kime ait ol- duğunun çekişmeli olduğu hallerde borçlu, borcun nereye tevdi edileceği hususunda hakim kararı almak ve belirlenen bu yere tevdi etmekle borcun- dan kurtulur. Devredilen alacağın çekişmeli olduğunu bildiği halde ifada bulunan borçlu bundan doğacak sonuçlardan sorumludur (TBK.m.187, f.2) . TBK.m.187, f.3'e göre, dava konusu olan çekişme henüz mahkemece sonu- ca bağlanmamış ve borç da muaccel ise, taraflardan her biri borçluyu, edimi tevdi etmeye zorlayabilir. TBK.m.188'de borçluya ait savunmalar düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, borçlu devri öğrendiği sırada, devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir. TBK.m.189'da alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlardı- şındaki öncelik (rüçhan) hakları ve bağlı (fer'i) hakların da devralana geçe- ceği, asıl alacakla birlikte işlemiş faizlerin de devredilmiş sayılacağı belir- tilmiştir. TBK.m.190'da devredenin senet, belge ve bilgileri verme yükümlülüğü düzenlenmiştir. Buna göre devreden, devralana alacak senedi ile elinde bu- lunan ispatla ilgili diğer belgeleri teslim etmek ve alacağını ileri sürebilmesi için gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. rasçılardan birine özgülenmesi halinde de alacak hakkı mirasçıya mahkeme kararının kesinleşmesiyle geçer (OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 531). 10 ♦ § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri Devredilen alacağa ilişkin garanti yükümlülüğü TBK.m.191 'de düzen- lenmiştir. Kanun garanti yükümlülüğünün devrin bir edim karşılığı mı yoksa herhangi bir karşı edim olmaksızın mı gerçekleştiğine göre farklı sonuçlar öngörmüştür. Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse, devreden devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur (TBK.m.191, f.l ). Alacak, bir edim karşılığı olmaksızın devredilmiş ya da kanun gereğince başkasına geçmişse 31 , devreden veya ön- ceki alacaklı, alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir (TBK.m.191, f.2). TBK.m.192 'de ifaya yönelik devir düzenlenmiştir. Buna göre, alacaklı alacağını borcu ifaya yönelik olarak devretmekle birlikte, borca mahsup edi- lecek miktar belirlememiş ise, devralan ancak borçludan aldığı veya gereken özeni gösterseydi alabilecek olduğu miktarı, kendi alacağına mahsup etmek zorundadır. TBK.m.193'te devralanın alacağı garanti ile yükümlü olan devredene karşı ileri sürebileceği istemler sayılmıştır. Buna göre devralan, ifa ettiği karşı edimin faizi ile birlikte geri verilmesini, devrin sebep olduğu giderleri ve borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı sonuçsuz giri- şimlerin yol açtığı giderleri devredenden isteyebilir. Alacağın devrine ilişkin son madde olan TBK.m.194'te de bazı hakla- rın devrine özgü olarak kanunla konulmuş bulunan hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir. Alacağın iradi olarak devrinde, alacaklı bir başkası ile anlaşıp bir hu- kuksal işlem olan sözleşme ile alacağını devretmektedir. Yasal devir veya yargısal devir durumunda gerçek anlamda bir devir söz konusu değildir. Ala- caklının herhangi bir şekilde rızasına gerek olmaksızın yasa hükmü gereği 31 TMK.m.599 gereğince alacak hakkının mirasçılara intikali kanun gereği geçiştir. Borçlu yerine ifada bulunan kişinin TMK.m.127 gereğimce halefiyet sebebiyle alacak hakkını kazanması; TBK.m.509 hükmünde belirtilen koşulların oluşması halinde veki- lin müvekkili hesabına kazandığı alacak haklannın müvekkile geçmesialacağın kanun gereği geçmesi hallerine örnek olarak verilebilir. İlk iki halde kanuni halefiyet söz ko- nusudur. Bu son hükümdeki alacak intikalinin, yani vekilin kazandığı alacak hakkının müvekkile intikalinin bir kanuni alacak devri mi, bir kanuni halefiyet mi yoksa kanun- dan doğan özel bir ilişki mi olduğu tartışma konusudur. Bu hususa ilişkin tartışmalar için bkz. YAVUZ, s. 641. Tartışmanın detaylanna girmeksizin burada bir kanuni alacak devri bulunmadığı , kanundan doğan özel bir ilişki bulunduğu kanaatinde olduğumu belirtmekle yetiniyorum. 11 • Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu ya da yargı kararı ile alacak kendiliğinden el değiştirmektedir3 2 33 Alacağın devrine ilişkin hükümler incelendiğinde, yasadaki düzenlemenin esas olarak iradi devri ele aldığı görülecektir 34 . Bu hükümler niteliğine uygun düştüğü ölçüde diğer devir türlerine de uygulanır. 111. ALACAĞIN DEVRİNİN BENZER HUKUKİ İLİŞKİLERLE KARŞILAŞTIRILMASI 1. Havale Havale, havale edenin, kendi hesabına para, kıymetli evrak ya da diğer bir misli eşyayı havale alıcısına vermek üzere havale ödeyicisini; bunları kendi adına kabul etmek üzere havale alıcısını yetkili kıldığı bir hukuki iş- lemdir (TBK.m.555). Alacağın devrinde devralan alacak üzerinde hak sahibi olurken, havale alıcısı, havale ödeyicisi karşısında bağımsız bir hakka sahip değildir. Havale alıcısı sadece, edimi kendi adına kabul etmek üzere yetkili kılınmıştır. Yani havale alıcısına hiçbir alacak devredilmemiştir ve bu yönü ile alacağın dev- rinden ayrılır 35 . Havale ödeyicisi, çekince belirtmeksizin havaleyi kabul ettiğini hava- le alıcısına bildirirse, ifa ile yükümlü olur ve ona karşı, ancak aralarında- ki ilişkiden veya havalenin içeriğinden doğan savunmaları ileri sürebilir; havale eden ile kendi arasındaki ilişkiden doğan savunmaları ileri süremez (TBK.m.557, f. 1). Havale ödeyicisinin çekince belirtmeksizin kabulü bu- lunmayan hallerde onun havale alıcısına karşı ifa yükümlülüğü yoktur. O 32 Bir alacağın alacaklının irade beyanına ve herhangi bir şekle gerek olmaksızın hakim kararıyla bir başkasına geçmesine "yargısal devir" denir. Hakimin paylı veya elbirliği halindeki malvarlığı ortaklıklarının giderilmesi ve paylaşmaya ilişkin karan yargısal devre örnek olarak gösterilir (EREN, s. 1227). 33 818 sayılı Borçlar Kanunu zamanında "nzai temlik", "kazai temlik" ve "kanuni tem- lik" ayırımına değinilmekte ve kanuni ve kazai temlikin aslında gerçek anlamda temlik (devir) olmadığı, alacağın kanun ya da mahkeme karan ile devri halleri için "alaca- ğın intikali" deyiminin kullanılabileceği ifade edilmekte idi (ENGİN, Garanti, s. 11; OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2. Bası, İstanbul 1998, s. 890) . 34 Alacağın iradi devrine ilişkin hükümler, alacak hakkının yasa ya da yargı kararıyla intikaline ancak aykın düşmediği ölçüde kıyasen uygulanır (VON TUHR/ESCHER, s. 397). 35 KOCAMAN, Havale, s. 20. 12 ♦ § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri sadece havale eden tarafından ifa hususunda yetkilendirilmiştir. Oysa alaca- ğın devrinde borçlunun rızası aranmaksızın alacak devredilebilir ve borçlu alacağı devralana ifa ile yükümlüdür. TBK.m.557, f.2 hükmüne göre, havale ödeyicisi, havale edene borçlu ise, borcu havale alıcısına ifa etmesi, havale edene yapacağı ifaya oranla daha fazla yük getirmiyorsa, borcu havale alıcısına ifa etmekle yükümlü- dür. Bu durumda, havale eden ile aralarında aksi kararlaştırılmamışsa hava- le ödeyicisinin, ifadan önce havaleyi kabul ettiğini havale alıcısına açıkla- masına gerek yoktur. Burada havale ödeyicisine getirilen bu yükümlülüğe rağmen, havale alıcısı bağımsız bir talep hakkı kazanmış değildir. Borcun varlığına rağmen havale alıcısına ödeme yapmayan havale ödeyicisi, havale edene aralarındaki ilişki gereği sorumlu olacaktır3 6 . Alacağın devrinde ise kendi rızası aranmayan borçlu devir ile birlikte devralana ifa ile yükümlü ve doğrudan doğruya devralana karşı sorumludur. 2. Sözleşmenin Devri Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan, devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır (TBK.m.205, f.1). Sözleşmenin devrinde sözleşme ilişkisi bir bütün olarak devredilir ve devralan devredenin yerine geçerek devre konu sözleşmeye taraf olur. Ala- cağın devrinde bir sözleşme ilişkisinin bütün olarak devri değil; bir sözleş- meden kaynaklanan bir ya da-tüm alacakları da kapsayacak şekilde- birden fazla alacağın devri söz konusudur. Alacağın devrine rağmen sözleşme iliş- kisinde taraflarda bir değişiklik olmaz. Alacağı devreden ve borçlu kendi aralarındaki sözleşmede taraf olmaya devam ederler ve sözleşmenin kendi- lerine yüklediği edimleri -alacağın devrinden dolayı devir alacaklısına zarar vermeyecek şekilde- yerine getirmekle yükümlü kalırlar3 7 • Bir borç ilişkisinden doğan bireysel alacakların bir kısmı veya tamamı devredilmiş olsa dahi, bu durum borç il işkisinin bütün olarak devri anlamına gelmez. Borç ilişkisinde önemli olan alacaklı ve borçlunun hukuki durumu, 36 Bkz LARDELLI, s. 15. Havale hakkında geniş bilgi için bkz. GÜNERGÖK, Özcan, Havale, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İÜSBE, İstanbul 1995; KOCAMAN, Havale, s. 20 vd. 37 EREN, s. 1225. 13 ◄ Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu sıfatıdır. Bu durum ve sıfat sadece alacağa ilişkin olmayıp, alacak ve borçlar dışında yenilik doğuran haklan, defi ve itirazları da kapsar. Alacağın devrin- de devredilen sadece alacaktır. Bu belirtilen durum ve sıfat devir kapsamı dışındadır. Bunlar sözleşmenin taraflarına ait olmaya devam ederler3 8 . Sözleşmenin devri diğer tarafın rızasını gerektirir. Alacağın devredile- bilmesi için borçlunun rızasına gerek bulunmamaktadır 39 . 3. Tahsil İçin Vekalet Alacaklı bir üçüncü kişiye tahsil için vekalet verdiği takdirde, onu ala- cağın tahsili için yetkilendirmiş olur. Burada alacak vekalet verenin malvar- lığında kalmaya devam eder" 0 . Tahsil için vekalette vekil alacağın tahsili konusunda alacaklı tarafın- dan yetkilendirilmiş olur. Vekil, alacağı vekalet veren adına borçludan tahsil eder. Vekil, alacağı kendi adına talep edemez'u. O, vekalet veren adına ve hesabına borcun kendisine ifasını talep eder. Tahsil için vekalet müessesesi tahsil için devir ile karıştırılmamalıdır. Tahsil için alacağın devrinde devra- lan alacağı kendi adına ve fakat alacağı devreden hesabına tahsil eder" 2 . 4. Portföy Devri Portföy devrinde bir alacak devredilmemekte, aksine bir işletmenin müşterilerle olan iş ilişkileri aktarılmaktadır" 3 . Bununla portföyünü devreden taraf diğer tarafla borçlandırıcı işlem mahiyetinde bir sözleşme kurmakta ve bu sözleşme kapsamında bazı yükümlülükler üstlenmektedir. Müşterilerle ilgili bilgileri diğer tarafla paylaşmak, devredilen müşteri çevresi ile aynı ko- nuda iş yapmamak vs. bu devir kapsamında üstlenilebilecek yükümlülüklere örnek olarak verilebilir. 38 EREN, s. 1225. 39 BK-BECKER, Vorbem. zu Art. 164-174, N. 6. 40 LARDE LLI, s. 14; 41 LARDE LLI, s. 14. 42 DAYJNLARLI, s. 64. 43 BK-BECKER, Vorbem. zu Art. 164-174, N. 6. 14 ► § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri 5. Faktoring Sözleşmesi 06.10.1983 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/c maddesinde faktoring şirketleri "Mal ve hizmet satışla- rından doğmuş veya doğacak alacakları temellük ederek, tahsilini üstlenen, bu alacaklara karşılık ödemelerde bulunarak, finansman sağlayan şirketler'' olarak tanımlanmıştı. Faktoring ve Finansal Kiralama şirketlerine ilişkin ola- rak 13.12.2 012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6361 sayılı "Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu" ka- bul edilmiştir. Kanunun 38, f. 1 hükmüne göre, "Faktoring sözleşmesi; mal veya hizmet satışından doğmuş fatura ile tevsik edilen alacaklar ile Kurulca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde tevsik edilebilen mal veya hizmet satışına bağlı doğacak alacakları devir almak suretiyle, faktoring şirketinin müşterisine sağladığı tahsilat, borçlu ve müşteri hesaplarının tutulmasının yanı sıra.finansman veyafaktoring garantisi fonksiyonlarından herhangi bi- rini ya da tümünü içeren sözleşmedir". Faktoring sözleşmelerinin geçerliliği alacağın devri sözleşmesi ile uyumlu olarak yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlanmıştır (m. 38, f. 2). Faktoring işlemi alacağın devri esasına dayanır ve alacağın devrinin bir özel görünüm şeklidir. Hal böyle olmakla birlikte alacağın devri ile faktoring işlemi arasında bazı farklar bulunmaktadır. Şöyle ki; alacağın devri bir çok farklı amaçla yapılabilir44. Faktoring işlemi alacağın devrinin amaçlarından olan tahsil amacıyla yapılır. Alacağın devrinde devredenin gerçek ya da tüzel kişi olması fark etmez iken, faktoring işlemi sadece bu amaçla kurulmuş tüzel kişiler vasıtasıyla yapılabilir. Alacağın devri edim karşılığı ya da herhangi bir karşı edim olmaksızın yapılabilirken, faktöring işleminde devir edim karşılığı gerçekleşmektedir. Faktoring işlemi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir4 5 . 44 Causa donandi, causa solvendi, causa credendi 45 KILIÇOĞLU, s. 803. Faktoring işlemine ilişkin geniş bilgi için bkz. UZUN KAZ- MACI, Özge: Faktoring Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013. 15 ◄ Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu iV. ALACAĞIN DEVRİ TÜRLERİ 1. Münferit Devir �evc�t vey� ileride doğacak tek bir alacağın devri söz konusu olduğun- da munfent devnn varlığından bahsedilmektedir4 6 . Kanaatimce münferit de- vir sadece tek bir alacağın devrinden ibaret görülmemelidir. Tek bir alacağın devrinden ziyade -topyekün devir anlamına gelmeyecek şekilde- kapsamı sayma suretiyle belirlenmiş birden fazla alacağın devri de münferit devir olarak görülmelidir. Birden fazla alacağın devredildiği hallerde her bir ala- cağın borçlusu devredene karşı sahip olduğu savunma imkanlarını kullana- bilecektir4 7 . 2. Çerçeve Devir Alacaklının sahip olduğu alacaklarının toplu şekilde devrinin taahhüt edilmesine çerçeve devir denir. Manto devir de denilen bu durum aslında gerçek anlamda bir devir değildir. Alacağın devri bir tasarruf işlemi olup, de- virle birlikte alacaklar devralanın malvarlığına geçer. Oysa çerçeve devirde bir tasarruf işlemi bulunmamaktadır. Çerçeve devir bir borçlandırıcı işlem- dir. Burada bir toptan devir sözü verme söz konusudur. İleride her bir ala- cak doğduğunda kendiliğinden devralana geçmez. Devreden her bir alacağa ilişkin olarak devir işlemi yapmakla yükümlüdür. Bundan dolayı öğretide çerçeve devir yerine "Toptan Devir Vaadi" gibi bir kavram kullanılmasının isabetli olacağı ifade edilmektedir4 8 . Bu görüşe katılıyor ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun terminolojisine uygun olarak "devir sözü verme" ifade- sini tercihle, "Toptan Devir Sözü Verme" kavramının tercih edilebileceğini düşünüyorum. 3. Toptan Devir Belirli bir faaliyet alanından doğan mevcut ve/veya ileride doğacak ala- cakların tümüyle bir devir işlemi ile devrine toptan devir (topyekün temlik- Globalzession) denir4 9 . 46 UZUN KAZMACI, s. 118. 47 Aynı yönde bkz. AYDINCIK, s. 146; ARAL, Topyekün Temlik, s. 96. 48 UZUN KAZMACI, s. 118. 49 ARAL, Topyekiln Temlik, s 96; UZUN KAZMACI, s. 120. Yazar, "Toptan Alacak Devri" kavramını kullanmayı tercih etmiştir. 16 • § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri Toptan devir ekseriya teminat amaçlı olarak yapılır. Kredi veren banka veya faktoring şirketi alacaklarını güvence altına almak için borçlulanndan doğmuş/doğacak alacaklarının kendilerine toptan devredilmesini isterler. Bu çoğunlukla standart bir metnin devreden tarafından imzalanması suretiyle gerçekleşir5°. Belirlenebilir olmak kaydıyla ileride doğacak alacaklar da toptan devir kapsamında yer alırlar 51 . Çerçeve devirden farklı olarak burada tasarruf işle- mi söz konusudur. Toptan devir kapsamına giren alacaklar için tek tek devir işlemi yapılmaz. Alacaklar doğduğu anda kendiliğinden devralanın malvar- lığına geçer. Devralanın alacakların doğumundan haberdar olup olmamala- rının herhangi bir önemi bulunmamaktadır5 2 . Devir sözleşmesinin taraflarının bazı alacakları devir kapsamı dışında tutmaları ilişkinin toptan devir olarak nitelenmesine engel değildir. Taraflar anlaşmak suretiyle devri sınırlayabilirler5 3 . Gene tarafların daha sonra an- laşmaları suretiyle toptan devir kapsamında yer alan alacaklardan biri veya bir kısmının devralan tarafından sonradan geri devredilmesi de mümkündür. Hukukumuz açısından bakıldığında, toptan devri yasaklayan bir yasal norm bulunmadığı görülmektedir. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar diledikleri şekilde toptan devir sözleşmesi kurabilirler. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, devir sözleşmesinin kişilik haklarını ihlal etmeye- cek şekilde düzenlenmesi gerektiğidir 54 , 55 • Toptan devir işleminin konu ve zaman bakımından sınırlama içermeme- si halinde, devredenin ekonomik özgürlüğünü aşın derecede sınırlayacağı, bundan dolayı TMK.m.23, f 2 hükmüne ve genel ahlak kurallarına aykı- 50 ARAL, Topyekün Temlik, s. 96. Faktoring'de toptan devir, çoğunlukla faktoring söz- leşmesinin içinde bir kayıt olarak yer aldığından, sözleşmenin müşteri tarafından im- zalanması ile devir işlemi gerçekleşmiş olur (UZUN KAZMACI, s. 120). 5 l UZUN KAZMACI, s. I 20. Devri caiz olmayan alacaklar en baştan ve kendiliğinden toptan devir kapsamında yer almazlar (UZUN KAZMACI, s. 121). 52 UZUN KAZMACI , s. 120. 53 UZUN KAZMACI, s. l 21. 54 KLARER, s. 355. 55 Örneğin herhangi bir süre veya miktar belirtilmeksizin ya da başkaca herhangi bir kı- sıtlama içermeksizin devredenin bundan sonra iktisap edeceği her türlü alacağın dev- redildiği şeklinde bir anlaşma, TMK.m.23, f. 2 ve TBK.m.27 hükümlerine aykırılık nedeniyle geçersiz sayılmak gerekir. 17 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu rı olacağı ifade edilmektedir5 6 . Bahse konu aykırılığın doğal sonucu olarak konu ve zaman bakımından herhangi bir sınırlama içermeyen devir sözleş- mesi geçersiz sayılmak gerekir. Konu bakımından sınırlamanın özellikle devre konu alacakların hukuki sebebi ve çevresi bakımından sınırlamayı ifade edeceği, bu kapsamda devre- denin belirli ticari faaliyetlerinden doğmuş ve doğacak alacaklarını devret- mesi halinde, devir işleminin konu bakımından sınırlanmış olacağı belirtil- mektedir5 7 • Devredenin ticari faaliyetlerini sürdürmesini imkansız hale geti- recek, her türlü işletme aracından ve kazanç imkanından yoksun bırakacak toptan devir geçersiz sayılmak gerekir5 8 . Toptan devrin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için gerekli bir başka husus ise, alacakların devrine süre bakımından sınırlama getirilmesi gere- ğidir. Süre belirtilmeksizin yapılmış bir devir kişilik haklarını zedeler ve TMK.m.23, f. 2 hükmü gereğince geçersiz sayılmak gerekir. Sözleşmede bir süre belirtilmese de, işin niteliğinden devrin bir süre ile sınırlı olduğu anlaşı- labiliyor ise, toptan devir sözleşmesi geçerli sayılmalıdır. Örneğin bir kredi sözleşmesinin teminatını oluşturmak üzere toptan devir yapıldığı takdirde, kredi borcu bitince devir de sona ereceğinden, bu yönde bir sözleşme geçerli sayılmalıdır. Burada kredi sözleşmesinin süresi devrin de zaman bakımından sınırını oluşturacaktır5 9 . 4. İnançlı Devir Alacağın devri çeşitli amaçlara hizmet edebilir. Devredenin alacağını teminat amacıyla kendi alacaklısına devretmesi mümkündür. Bu halde dev- reden inanan, devralan ise inanılan olarak karşımıza çıkar. Alacağın inançlı devrinde devralan kendisine devrolunan alacak veya devri mümkün başkaca bir hakkı teminat amacının sınırları içerisinde kullanmayı, özellikle teminat altına alınan borç ifa edilmediği takdirde, teminat olarak devrolunan alacak- 56 UZUN KAZMACI, s. 122. TMK.m.23, f. 2'ye aykırı olan sözleşmelerin TBK.m.27, f. I anlamında geçersiz olup olmadığı ve TBK.m. 27 f. 1'e aykırılığa bağlanan hukuki sonuçlara ilişkin tartışmalar için bkz. UZUN KAZMACI , s. 123 vd. 57 ARAL, Topyekün Temlik, s. 124; UZUN KAZMACI, s. 122; OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 228. 58 UZUN KAZMACI, s. 122; ARAL, Topyekün Temlik , s. I24. 59 ARAL, Topyekün Temlik, s. 126; UZUN KAZMACI, s. 122-123. 18 • . • . § 2. Alacağın Devri ve özellikleri tan yararlanmayı, buna karşılık borç ifa edildiği takdirde, alacağı devredene (inanana) geri vermeyi yükümleniı-60. İnançlı devir inançlı sözleşmelerdendir. İnançlı sözleşme tek başına bir anlam ifade etmeyen ve ancak kullanıldığı borçlar hukuku ilişkis i ve bu iliş- kinin niteliği ile anlam kazanan ve kendine anlam yükleyen hukuksal ilişki- nin sadece tek bir yönünü gösteren kavram olarak nitelenmektedir6 1 62 Uygulamada bankalar müşterilerine kredi verirken, kredinin güvence altına alınması için, müşterilerinin ticari faaliyetlerinden doğmuş ve/veya doğacak alacaklarının kendisine devredilmesini istemektedirler6 3 64 Kredi ilişkisinin teminatını oluşturmak üzere alacakların devrini sağla- mak bankaya da kolaylık sağlamaktadır. Teminat olarak rehin verilmesi du- rumunda, öncelikle rehnin cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi gerekir. Lex comissoria yasağından dolayı rehnin doğrudan rehin alan tarafından kendi mülkiyetine geçirilmesi mümkün olmadığından rehnin paraya çevrilmesi yoluna gidilmesi zorunludur. Teminat olarak alacağın devredildiği hallerde, bu zorunluluk söz konusu değildir. Devralan alacağını devredilen alacaktan karşılama hakkına sahiptir. Bu durum devralana büyük kolaylık sağlamak- tadır6 5 . 60 ENGİN, Garanti, s. 18; AYDINCIK, s. 136; OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 270; ŞAFAK , s. 63. 61 ÖZDEMİR, s. 689; ŞAFAK, s. 23. 62 İnanç sözleşmeleri öğretide hakim görüşe göre, sui generis nitelikte isimsiz sözleş- meler olarak görülmektedir {TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 417; UYGUR, Teminat Amaçlı İnançlı İşlemler, s. 174; ŞAFAK, s. 30; ÖZSUNAY, s. 121-122; OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 274; AYDINCIK, s. 170). 63 ŞAFAK, s. 65. 64 Damga vergisinden muaf olan değerli kağıtlara ilişkin Damga Vergisi Kanunu 'na ekli iki sayılı tarifede "Faktoring şirketlerinin müşterileriyle ya ptıkları faktoring sözleşme/eri ile bu sözleşmelere ilişkin olarak düzenlenen diğer kağıtlar" (m. 20), "Bankalar, yurt dışı kredi kuruluşları ve uluslararası kurumlarca kullandırılacak kredilere, bunların teminat/arma ve geri ödenmelerine ilişkin kciğıtlar ile bu kağıtlar üzerine konulac ak şerhler (kredilerin kullanımları hariç)" damga ver- gisinden muaf tutulmuştur. Bu banka ve faktoring şirketlerine tanınan kolaylık olup, faktoring şirketinin alacağı ile banka kredileri damga vergisinden muaf olarak alacağın devri sözleşmesi ile güvence altına alınabilmektedir. Söz konusu işlemlerin damga vergisinden muaf tutulmuş olması uygulamanın yaygınlaşmasına katkıda bulunmaktadır. 65 OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 267; AYDINCIK, s. 140. Ala- 19 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Teminat amaçlı alacağın devri devralana tam hak sahipliği imkanı su- nar. Burada tam hak iktisabı teorisi kabul edilir6 6 . Yani devreden teminat amacıyla inançlı olarak devrettiği alacak üzerinde artık bir tasarrufta bulu- namaz. Devralan (inanılan) alacak üzerinde hak sahibi olur. Devralan (inanı- lan) alacaktan sadece teminat amacının gerekli kıldığı ölçüde yararlanmakla ve teminatını oluşturduğu borcun sona ermesi halinde bu alacağı devredene geriye devretmekle yükümlüdür6 7 . Devralanın (inanılan) bu yükümlülüğü devredene (inanana) sadece nisbi bir alacak hakkı tanır. İnanılan bu yü- kümlülüğünü yerine getirmediği takdirde, devreden onu dava edip, alacağın kendisine geriye devrini sağlayacak karar verilmesini isteyebilir. Devredenin (inanan) bu hakkı nisbi bir hak olduğundan 68 , bu durum devralanın üçüncü kişilere karşı tam hak sahibi olmasını etkilemez 69 . Devralan (inanılan) bu ala- cağı bir başkasına devretmiş ise, bundan sonra geriye devir mümkün olama- yacağından onun iade yükümlülüğü artık tazminat yükümlülüğüne dönüşür. Devreden güvence olarak alacağını devrettiği borcunu ifa etmediği tak- dirde, inanılan artık iade ile yükümlü olmaz. Bu halde devralan (inanılan) alacağı tahsil etmek veya satmak suretiyle paraya çevirebilir. Alacağın pa- raya çevrilmesi sonucunda elde edilen değer devralanda (inanılan) kalır ve devralanın alacağı, elde edilen değer oranında sona erer. Elde edilen değer, güvence altına alınan borçtan daha fazla ise, devralan artan değeri devredene iade etmekle yükümlüdür 70 . İnançlı devir çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. Taraflar inançlı devir işle- mi kapsamında münferit devir ya da toptan devir yollarına başvurabilirler 71 . Alacağın inançlı devri alacak rehni ile ekonomik işlevleri açısından ben- zerlikler içerse de, her iki kurum arasında ciddi farklılıklar bulunmaktadır 72 . cağın inançlı devrinin fayda ve sakıncaları hakkında detaylı bilgi için bkz. AYDIN- CIK, s. 138 vd. 66 AYDINCIK, s. 136-137. 67 OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 270; ENGİN, Garanti, s. 13; AYDINCIK, s. 137; SİRMEN, Alacak Rehni, s. 39. 68 WEHRLI, s. 27. 69 AYDINCIK, s. 137; OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 270. 70 SİRMEN, Alacak Rehni, s. 40; AYDINCIK, s. 137-138; OKTAY ÖZDEMİR, Te- mi"nat Amaçlı Alacak Devri, s. 283, 284; BGE 106 111 7; Yarg. 1 HD., 21.1l.200l T., 2001/11449 E.-2001/12572 K . 71 AYDINCIK, s. 146-147. 72 ŞAFAK, s. 78; AYDINCIK, s. 148; ÖZSUNAY, s. 65 dn. 107. 20 § 2. Alacağın Devri ve Ozellikleri Her iki kurum arasında en önemli fark teminat gücü bakımındandır. Alacak üzerinde kurulan rehin hakkı, rehinli alacaklıya sadece rehinli alacağı icra müdürlüğü vasıtasıyla paraya çevirme ve bu paradan alacağını tahsil etme hakkvı erir 73 , Alacak üzerinde rehin hakkı kurulduğunda alacak üzerinde hak sahipliğinin özünde bir değişiklik gerçekleşmemektedir 74 . Alacaklı alacaklı sıfatını korumaya devam eder. Alacağın teminat amacıyla inançlı devrinde, alacak hak sahibi tarafından bir başkasına geri verileceğine inanılarak devre- dilınektedir 75 • Alacağın inançlı devri gerçekleştikten sonra devreden alacaklı artık alacaklı sıfatını kaybeder. Alacak üzerinde hak sahibi artık devralandır. O artık alacak üzerinde tek söz sahibidir 76 . Bunun doğal sonucu olarak, ina- nılan (devralan) cebri icra yoluna başvurmak zorunda olmaksızın alacağı paraya çevirebilir 77 . Alacak rehni ile alacağın teminat amacıyla inançlı rehni arasında bir başka fark ise, hak sahibi kimsenin alacak üzerindeki tasarrufta bulunabilme imkanıdır. Şöyle ki; rehne konu edilen alacak, rehin kurulduktan sonra dahi rehin verenin malvarlığında kaldığından, kural olarak rehin veren rehinli alacak üzerinde tasarrufta bulunmaya devam edebilir 78 . Bu bağlamda rehin veren, rehin alacaklısının muvafakatini almaksızın alacağını devredebilir 79 ; alacak üzerinde yeni bir rehin veya intifa hakkı kurabilir8°. Teminat amacıyla inançlı devirde, hak sahibi olan kişi alacaklı sıfatını kaybettiği için artık ala- cak üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunamayacaktır8 1 • 82 . 73 OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 271; ŞAFAK, s. 79; SiR- MEN, Alacak Rehni, s. 40. 74 ŞAFAK, s. 78; SİRMEN, Alacak Rehni,s. 40; OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 271; AYDINCIK, s. 148. 75 ŞAFAK, s. 78; SİRMEN, Alacak Rehni,s. 40; OKTAY ÖZDEMİR, Teminat Amaçlı Alacak Devri, s. 271; AYDINCIK, s. 148. 76 AYDINCIK, s. 148-149. 77 ÖZSUNAY, s. 65, dn. 107; AYDINCIK, s. 149. 78 SİRMEN, Alacak Rehni, s. 103; AYDINCIK, s. 149; ŞAFAK, s. 79. 79 AYDINCIK, s. 149; SİRMEN, Alacak Rehni, s.104; ŞAFAK, s. 79. 80 AYDINCIK, s. 149; SİRMEN, Alacak Rehni, s.104; ŞAFAK, s. 79. 81 ÖZSUNAY, s. 65, dn. 107; AYDINCIK, s. 149; ŞAFAK, s. 179. 82 Her iki kurumun geniş karşılaştırması için bkz. ŞAFAK, s. 77-82. 21 Özca,ı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu V. ALACAĞIN DEVRİNİN KONUSU: Devredilen Alacak 1. Genel Olarak Alacak Hakkı Alacak hakkı, dar anlamda borç ilişkisinde alacaklıya borçludan edimi yerine getirmesini isteme yetkisi sağlayan haktır. Alacaklının alacağını is- teme yetkisine de talep hakkı ya da kısaca talep (Anspruch) denmektedir8 3 • Alacak hakkı bir yararlanma hakkıdır. Borç ilişkisi ve dolayısıyla ala- cak hakkı, her şeyden önce alacaklıya bir edim (ifa) menfaati sağlar. Borç- lu borçlanmış olduğu edimi, borcun program ve amacına uygun olarak tam ve doğru şekilde yerine getirdiği takdirde, alacaklı bundan çeşitli maddi ve manevi yararlar sağlar. Bu özelliği sebebiyle alacak hakkı her şeyden önce bir yararlanma hakkıdır8 4 . Alacak hakkı, alacaklının borçludan borçlanmış olduğu edimi talebe yönelik bir haktır. Alacaklı, borç ilişkisi çerçevesinde borçlunun ifayla yükümlü olduğu edimin yerine getirilmesini talep, borç- lu tarafından ifa edilen edimi kabul (alma) ve muhafaza hakkına sahiptir8 5 • Borçlu edimini iradi olarak yerine getirmediği takdirde, alacaklı dava veya icra takibi yoluyla alacağının borçlunun malvarlığından karşılanarak tahsil edilmesini sağlayabilir. Alacak hakkı para ile ölçülebilen malvarlığı hakkıdır. Alacak haklan malvarlığı haklarının aktif kısmında yer alır8 6 . Alacak hakkı nisbi bir haktır. Borç ilişkisinin nisbiliği gereği, alacak hakkına sahip olan alacaklı alacağını bu ilişkiye dahil olan borçluya karşı ileri sürebilir8 7 . Borç ilişkisinin dışındaki üçüncü kişiye karşı alacak hak- kının ileri sürülmesi mümkün değildir. Alacak hakkının nisbi olmasından dolayı bu hak ancak borçluya karşı ileri sürülebileceği gibi, ancak borçlu tarafından ihlal edilebilir. Alacak hakkı alacaklıya ne borçlunun şahsı, ne onun ifaya yönelik dav- ranışı, ne de edim konusu şey üzerinde bir egemenlik sağlar8 8 . 83 OĞUZMAN/ÖZ , C. I, s.14. Alacak hakkı ve talep kavramlarının öz deş olup olmadığı hususunda tartışmalar için bkz. OĞUZMAN/ÖZ, C. I, s. 14-15; AKIN, s. 5. 84 EREN, s. 49. 85 EREN, s.49; LARENZ, s. 18-19. 86 EREN, s. 51. 87 STAUDINGER/BUSCHE , Einl. zu §§ 398 ff., N.8. 88 ENGİN, Garanti, s. 6. 22 • § 2. A/ocağın Devri ve Özellikleri Alacak hakkının sayısı belirli tip ve konularla sınırlı değildir. Bundan dolayı alacak hakları, ayni haklardan farklı olarak irade özerkliği prensi- bi çerçevesinde sayısız tip ve türde kurulabilir8 9 . Alacak niteliği taşımayan hakların 90 , yenilik doğuran hakların devri alacağın devrinden farklı hüküm- lere tabidir. Yenilik doğuran hak alacağın devri hükümlerine tabi olmamakla birlikte, bu hakkın kullanılmasıyla doğacak olan alacak hakkı alacağın dev ri sözleşmesine konu olabilir 91 , 92 . Gene bazı ayni haklar alacağın devrine tabi olmamakla birlikte, bağlı hak olarak asıl alacağın devri ile birlikte devralana intikal ederler 93 . Alacak hakkı geçici bir haktır. Alacak hakkının doğumunu sağlayan borç ilişkisi, belirli bir amaca ulaşılabilmesi için kurulur. Bu amaç, mal veya hizmet şeklinde somutlaşan ihtiyaçların giderilmesidir. Bundan dolayı borç ilişkisi zamanla sınırlıdır. İhtiyaçların giderilmesi, takip edilen amacın ger- çekleşmesi ile borç ilişkisi ve dolayısıyla alacak hakkı da sona erer 94 • 89 EREN, s. 56. 90 Örnek vermek gerekirse, fikri mülkiyet haklan, üyelik haklan vs. alacağın devrine konu olamaz. 91 OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 531. Alım, geri alım ve önalım haklarının kullanılmasıyla ortaya çıkacak alacak haklan, alacağın devri yolu ile devredilebilir.Ancak bu hakların kendisinin bizzat alacağın devri yolu ile devredilmesi mümkün değildir. Bu haklar kul- lanıldıklannda hak sahipleri açısından bedel ödeme şeklinde parasal nitelikte borç da doğacaktır. Bu bakımdan ancak borcun üstlenilmesi hükümlerine kıyasen muhatabın katılımıyla devredilebilecekleri kabul edilmektedir (NOMER, Vefa Hakkı, s. 49-50; OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 531; BGE 9411279) . TBK.m.239 hükmüne göre, "Aksine anlaşma olmadıkça, sözleşmeden doğan önalım, alım ve geri alım haklan devredile- mez, ancak miras yoluyla geçer. Bu hakların devredilebileceği sözleşmeyle kararlaştırılmışsa, devir işlemi hakkın ku- rulması için öngörülen şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz". 92 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 6. İsviçre Federal Mahkemesi de alım, geri alım ve önalım haklarının, satış veya eser sözleşmesinde sözleşmeden dönme ve in- dirim talep etme haklarının alacağın devri yoluyla devredilemeyeceği görüşündedir (BGE 111 II 147; BGE 11411239; BGE l13 il 62 vd). Buna karşın Federal Mahkeme, garanti yükümlülüğü kapsamında onarım isteme hakkı ve ayıbı takip eden zararı talep hakkının devredilebileceği kanaatindedir (BGE 10911423; BGE 114 il 239 E 5c bb). Dönme veya indirim talep etme hakkı devredilemez iken, söz konusu haklar kulla- nıldıktan sonra ortaya çıkan alacak (tamamen ya da kısmen iade edilecek olan satış veya eser bedeli) devredilebilecektir (BGE 11811142 E lb; BGE 114 il 239 E 5c). Bu tür yenilik doğuran haklar kullanılmakla alacak haklarına dönüşürler. Bu sonucun kabulü için Art. 164 OR vd. hükümlerinin kıyasen uygulanmasına gerek yoktur (SPR- REETZ/BURRI, Art. 164, N. 6; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 6). 93 OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 531. 94 EREN, s. 56. 23 ◄ Ö=can GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun 1/ukuki Durumu Alacak hakkının özelliklerinden biri olan, borçlunun yerine getireceği belirli bir edime yönelik oluşu, alacak haklarını hakimiyet haklan olarak ad- landırılan, hakkın sahibine hakkın konusu olan maddi ya da maddi olmayan malvarlığı değerleri üzerinde mutlak egemenlik sağlayan haklardan ayınr 95 • Alacak hakkının -hakimiyet haklarından farklı olarak- sadece borç ilişkisi- nin tarafları olan belirli kişiler arasında bir edim ilişkisi olarak görüldüğü süre zarfında, bu hakkın el değiştirebilir nitelikte olduğu kavranamamıştır. Ancak zamanla alacak hakkının aynı zamanda bir malvarlığı değeri olduğu- nun da kavranmasıyla, yani alacak hakkının borç ilişkisinden bağımsızlaş- tınlarak, nesnelleştirilmesiyle alacağın devredilebilirliğine ilişkin bu sonuç kabul edilmiştir 96 . Alacak hakkının bir malvarlığı değeri olarak görülmesinin doğal sonucu olarak, kural olarak hak sahibi olan kişi onun üzerinde hukuksal işlemler- de bulunabilir. Hak sahibi olan kişi, alacağı üzerinde tasarrufta bulunarak, alacağın ifade ettiği değeri paraya dönüştürebilir. Takas ve ibra alacaklının sadece borçluya karşı etkisi olan tasarruflarındandır 97 • Alacaklı alacağı üze- rinde üçüncü kişiler lehine tasarruflarda bulunmak suretiyle, alacağını işlem hayatının bir parçası haline getirebilir. Alacağın devri bu tasarruflardan bi- ridir 98 . Alacağın devri ile alacak üzerindeki hak sahibi değişmektedir. Bu da borç ya da alacağın (taraflardan biri için borç, diğeri için ise alacak) borç ilişkisini kuran tarafların kişiliklerinden ayrılmaz bir biçimde bağlı olmadı- ğını göstermektedir 99 . 1. Alacak Haklarının Devredilebilirliği a. Genel Olarak Alacak hakkının bir malvarlığı hakkı olarak görülmesi ile bu hak devre- dilebilir bir hak olarak görülmeye başlanmıştır. 95 ENGİN, Garanti, s. 5. Bu haklar eşya üzerindeki ayni haklar ile maddi olmayan var- lıklar üzerinde kurulabilen fikri mülkiyet haklarıdır. 96 ENGİN, Garanti, s. 6-7. 97 ENGİN, Garanti, s.7. 98 ENGİN, Garanti, s.7. Alacağın devrinin yanı sıra alacağın rehnedilmesi ya da ala- cak üzerinde intifa hakkı kurulması yoluyla da alacağın işlem hayatına konu edilmesi mümkündür (ENGiN, Garanti, s.7). 99 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 357. 24 § 2. Alacağın Devri ve özellikleri Bir alacağın Borçlar Kanunu hükümlerine göre devir sözleşmesine konu edilebilmesi için devredilebilir bir alacak olması gerekir. Devredilebilir ala- caklar dışındaki haklar alacağın devri sözleşmesinin konusu olamaz. Ala- cağın devrine konu olamayacak bir hakka ilişkin olarak tarafların alacağın devri sözleşmesi akdetmiş olmaları buna geçerlilik kazandırmayacaktır 100 • Borçlar Kanununun alacağın devrine ilişkin hükümleri incelendiğin- de, hangi alacakların devredilebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği, aksine hangi hallerde alacağın devredilemeyeceğinin düzenlendiği görül- mektedir (TBK.m.183, f.1). Buradan hareketle, alacağın devredilemediği- nin düzenlendiği haller dışında, tüm alacakların devredilebileceği sonucuna varılabilir. Prensip olarak, hangi hukuksal nedenden kaynaklandığına bakılmak- sızın tüm alacaklar devredilebilir 101 . Devredilecek alacağın hukuksal kay- ?ağı, alacağın devredilebilir olup olmadığı konusunda belirleyici değildir. ister sözleşmeden, ister haksız fiilden, ister sebepsiz zenginleşmeden ya da vekaletsiz iş görmeden kaynaklansın, prensip olarak her tür alacak devredi- lebilir 102 . Devredilebilirlikbakımından, alacağın muaccel olup olmadığı da önem- li değildir 103 • Alacak muaccel olup olmadığına bakılmaksızın alacağın devri sözleşmesine konu edilebilir. Alacağın tartışmalı olup olmadığı da devir bakımından belirleyici değil- dir. Alacak tartışmalı olsa dahi devredilebilir 104 . 100 "Davacının, Necmettin ile yapmış olduğu temlikname, Borçlar Kanununun 162 ve devam eden maddelerinde öngörülen "alacağın temliki" niteliğinde kabul edilemez. Anılan yasal düzenlemelerde öngörülen ve devri mümkün olan hak bir alacağa ilişkin- dir. Oysa; eldeki davada yapılan temlikin koşulların gerçekleşmesi halinde mülkiyetin nakline ilişkin olduğu açıktır. Böylesine taşınmazların mülkiyetinin devrini öngöre- cek nitelikte yapılan temliknamenin yasal olduğunu da söyleyebilme olanağı yoktur. Bu nedenle, temlik alan Necmettin'in davada yasal açıdan sıfatının varlığı da kabul edilemez" (Yarg. l. HD., 10.07.2007 T., 2007/4644 E.-2007/7842 K. yayımlanmamış karar). 101 GUHL/MERZ/KUMMER, s. 234; WEHRLI, s. 4; REİSOĞLU, s. 463; BK-BEC- KER, Art. I64, N. 24. Şarta bağlı alacaklar, seçimlik alacaklar, henüz ortadan kalkma- mış olmak kaydıyla sözleşme cezaları, rücu alacakları, yargılama gideri alacakları vs. alacaklar devredilebilir (BK-BECKER, Art. 164, N. 24). 102 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 361; REISOĞLU, s. 463; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 5; VON TUHR/ESCHER, s. 343. 103 HATEMiıGÖKYAYLA, s. 359; KILIÇOĞLU, s. 788.; WEHRLI, s. 4. 104 WEHRLI, s. 4. 25 Ö=caıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Alacağın şarta bağlı olması ya da ileride doğacak 105 olması da alacağın devredilmesine engel değildir 106 . Geciktirici şarta bağlı alacağın devredile- bilir olduğuna ilişkin hakim görüşü eleştiren DIETSCHE, hakim görüşün geciktirici şarta bağlı alacağın gerçek bir alacağın belirtilerini içermediği hususunu yeterince hesaba katmadığını, ortada bir ifa yükümlülüğü bulun- madığını, şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin de belirli olmadığını be- lirtmektedir. Yazara göre, şarta bağlı alacaklar ile ileride doğacak alacaklar beklentiden öte bir şey değildir 107 . Müflisin alacaklıları da alacaklarını devredebilir. Bu halde devralan iflas idaresine karşı alacaklının yerini alır 108 . a. Devredilemeyen Alacaklar BK.m.183, f.1'e göre, "Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olma- dıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir" 109 . Kanun alacağın devredilebilirliğinin asıl olduğundan hareket etmekte- dir. Bu nedenle prensip olarak her türlü alacağın devredilebilir olduğu söy- lenebilir 110 . Alacağın devri yasa ile engellenebileceği gibi, sözleşme yolu ile de de- vir yasağı konulabilir 111 • 112 . Bazen işin niteliği de alacağın devrine engeldir. l 05 İleride doğacak olan alacaklar için "gelecekteki alacak" terimi de kullanılmaktadır (EREN, s. 1234). 106 EREN, s. 1234; BK-BECKER,Art. 164, N. 14; WEHRLI, s. 4; SPR-REETZ/BUR- RI, Art. 164, N. 8. 107 DIETSCHE, s. 339. l08 Uygulamada müflis borçlular üçüncü kişiler vasıtasıyla alacaklıları ile anlaşmakta, uz- laşılan bir bedel ya da başkaca edim karşılığında alacağın devrini sağlamak suretiyle masa alacaklılarını bir şekilde tatmin etmekte ve bu suretle iflastan kurtulmaktadırlar. 109 BGB § 399 Abs. l hükmüne göre, içeriğinde değişiklik olmaksızın asıl alacaklıdan bir başkasına ifası mümkün olmayan alacaklar devredilemez. Örneğin BGB § 1616 hükmündeki çocuğun hizmet yükümlülüğü gibi aile hukukundan kaynaklanan şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların devri mümkün değildir (RUESMANN, s. 599). 110 SPR-REETZ/BURRI, Art. 164, N. 4. 111 Sözleşme ile alacağın devrinin yasaklanması ya da borçlunun onayına bağlı kılınması halinde, bu dev ir yasağı sözleşmenin taraflarını bağlar. 112 Avusturya hukukunda 2005 yılında yapılan bir yasa değişikliği ile, işletmelerin para cinsinden alacaklarının devrini engelleyen anlaşmaların geçerliliği belirli koşullara 26 § 2. Alacağın Devri ve Özellikle ri aa� Kanun Gereği Devredilemeyen Alacaklar Yasakoyucu bazı hallerde bir alacağın devredilemeyeceğini düzenlemiştir. TMK.m.25, f. 4' göre, "Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edil- miş olmadıkça devredilemez; mirabırakan tarafından ileri sürülmüş olma- dıkça mirasçılara geçemez" 113 . TBK.m.41O hükmü de kısmi devir yasağı ile birlikte gelecekteki ücret alacaklarının devredilemeyeceği hükmünü içermektedir. TBK.m.41 O hük- müne göre, "İşçilerin ücretinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, devre- dilemez ve rehnedilemez. Ancak, işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bi- reyleri için hakim tarafından takdir edilecek miktar, bu orana dahil değildir. Nafaka alacaklılarının hakları saklıdır (f. 1). Gelecekteki ücret alacaklarının devredilmesi veya rehnedilmesi geçersizdir (f. 2)". Gene 4857 sayılı İş Kanunu m.35 hükmüne göre "İşçilerin aylık ücret- lerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez veya başkasına devir ve temlik olunamaz. Ancak, işçinin bakmak zorunda olduğu aile üyeleri için hakinı tarafından takdir edilecek miktar bu paraya dahil değildir. Nafaka borcu ala- caklılarının haklan saklıdır". Yasakoyucu bazen, alacak hakkının şahsında doğan kişide kalması- nı gerekli bulmuş, devir yoluyla alacaklı tarafın değişmesini istemediğini açık hükümle belirtmiştir. Hasılat kiracısının kullanma hakkı (TBK.m.366, f. 1), kiracının kullanma hakkı (TBK.m.322, f.2), ödünç alanın kullanma hakkı (TBK.m.380, f. 2); hizmet sözleşmesinde işverenin haklarının devri (TBK.m.429, f. 1), ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı- nın hakkı (TBK.m.619) borçlunun rızası olmaksızın alacağın üçüncü kişiye devredilememesine örnek gösterilebilir 114 • Devrin kanunen yasaklanması hallerine bir diğer örnek ise 551O sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 93. Maddesi hükmüdür. Bu hükme göre, "Bu kanun gereğince sigortalılar ve hak sahiplerinin gelir, aylık ve ödenekleri, sağlık hizmeti sunucularının Genel Sağlık Sigortası hü- bağlanmıştır. Buna göre, işletmeler arasında ve işletmenin işlemlerinden kaynaklanan bir para alacağının devrini yasaklayan sözleşme, sadece bu alacağın detaylarıyla be- lirlenmiş olması ve devir yasağının alacaklının haklarını büyük ölçüde kısıtlamaması halinde geçerlidir (ABGB § 1396a) . 113 Manevi tazminat alacağının devrini kısıtlayan MK.m.25, f. 4 hükmünün eleştirisi ve manevi tazminat alacaklannın devredilebilirliğine ilişkin öğretide tartışmalara ilişkin geniş bilgi için bkz. ŞAFAK, s. 101- 108. 114 OĞUZMAN/ÖZ, C.IJ, s. 545. 27 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu kümlerinin uygulanması sonucu kurum nezdinde doğan alacakları devir ve temlik edilemez". Sosyal Güvenlik Kurumu ile alacaklı (hak sahibi=emekli ve/veya sağlık sigortası alacaklısı arasında bu devir yasağının aksini karar- laştırma imkanı bulunmamaktadır. Çünkü bu hüküm, emeklilerin kendi iş- lemleriyle maaşlarını peşin bir ödeme karşılığında bankaya veya başkaca kişilere devretmek suretiyle kendilerini zarara sokmalarının önüne geçilmek için getirilmiştir 115 . TBK.m.239 hükmü de aksine anlaşma olmadıkça önalım, geri alım hak- kının devredilemeyeceğini düzenlemiştir. Alacağın devri yasa hükmü gereği yasak ise, bu durum taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından resen dikkate alınır 116 . bb. Tarafların İradesi İle Devrin Yasaklanması Sözleşme ile devrin yasaklanmasına "devretmeme anlaşması" (pactum de non cedendo) denir 117 . Alacak hakkını doğuran borç ilişkisi şekle tabi olsa bile, bu devretmeme anlaşması hiçbir şekle tabi değildir 118 • Devretme- me anlaşması açıkça kararlaştırılabileceği gibi, örtülü olarak kurulması da mümkündür 119 . Burada devretmeme anlaşması bağımsız bir sözleşme olarak görülmektedir 120 . Devir yasağının hiçbir şekle tabi olmaması nedeniyle sözlü olarak karar- laştırılması mümkün ise de, belli değeri aşan hukuki işlemlerin senetle ispatı zorunluluğundan dolayı sözlü olarak devir yasağı kararlaştırılan hallerde is- pat zorluğu yaşanacaktır. Borcun kaynağını oluşturan sözleşmede devretmeme anlaşmasının açık- ça yazılı olması halinde, devir yasağının alacağı sonradan devralan herkese karşı ileri sürülebileceği ifade edilmektedir 121 . l I 5 OĞUZMAN/ÖZ , C. ll, s. 545-546. l16 GAUCWSCHLUEP/SCHMID/REY, N. 3690; SPR-REETZ/BURRI, Art. 164, N. 11; EREN, s. 1237. 117 BSK OR I-GIRSBERGER, Art. 164, N. 32. 118 KARLI, s. 146; HATEMİ/GÖKYAYLA , s. 361; UZUN KAZMACI, s. 113; ŞAHİ- NİZ, s. 499. Temel işlemin şekle tabi olması halinde devir yasağının geçersiz olaca- ğı yönündeki aksi görüş için bkz. SCHULER, S.: 36/37 (ZK-SPIRIG, Art. 165, N. 14'den naklen). 119 BSK OR I-GIRSBERGER, Art. 164, N. 32. 120 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 547. 12l STREIFF/PELLEGRININON KAENEL, s. 29. 28 § 2. Alacağın Devri ve özellikleri Devir yasağının mutlak surette sözleşmede yer alması gerekmez. Dev- redilen alacağın kaynaklandığı borç ilişkis ini doğuran sözleşme metninden ayrı olarak da devir yasağının kararlaştırılması mümkündür 122 • Devretmeme anlaşmasının borç ilişkisini doğuran sözleşme metni dışında yer alması ha- linde, alacağı devralanın iyiniyeti korunmak gerektiği, buna aykın davranan tarafın sorumlu olacağı ifade edilmektedir 123 . Devir yasağı bulunup bulun- madığını borç ilişkisini doğuran sözleşmeyi inceleyerek alacağı devralan üçüncü kişinin iyiniyetinin korunacağından hareket eden bu görüş savunu- labilir olmakla birlikte, devretmeme yasağının mutlaka borç ilişkisini doğu- ran sözleşmede yer almasını zorunlu kılan bir düzenleme bulunmamaktadır. Devretmeme anlaşması ile artık alacağı devretme hususunda tasarruf yetkisi kalmayan alacaklının yaptığı devir işlemi alacağı sözde devralana geçireme- yecektir. Bu sonuç hiç kimsenin sahip olduğundan fazlasını devredemeyece- ği kuralı ile de uyumludur. Sözleşmeyle ya da sözleşme metni dışında başka bir yazı ile devir yasa- ğı kararlaştırılan hallerde devir yasağı tarihinin net olarak belirlenebilir ol- ması önemlidir. Adi yazılı devir yasağı içeren anlaşmaların tarihinin gerçeği yansıtmadığı iddiası ile karşılaşılması mümkündür 124 • 125 • 122 UZUN KAZMACI, s. 113; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 32. Özellikle büyük işletmelerin yaptıkları sözleşmel erde yer alan genel işlem koşullan arasında devir yasağına ilişkin maddeler de bulunur (UZUN KAZMACI, s. 113). 123 KILIÇOĞLU, s. 791. 124 "Somut olayda, temlik eden dava dışı Adil İnşaat Ltd.Şti.'nin davalı şirketten 200.000,00 TL tutarındaki alacağını noterde tanzim olunan sözleşmeyle temellük alan davacı banka, bu temlik işlemini davalı firmaya bildirdiğini iddia etmiş olup, davalı da 08.02.2007 tarihi itibariyle bunu tebellüğ ettiğini kabul etmiştir. Dosyada alınan bilirkişi raporuyla da davalının tebliğ tarihinden sonra dava dışı Adil İnşaat Ltd.Şti.'ne ödemeler yaptığı sabittir . Bu durumda, alacağın temlik edildiğinden haberdar olan da- valının bu temlik işlemine karşı sessiz kalarak dava dışı Adil İnşaat Ltd.Şti.'ne öde- meler yapması, cevap layihasında dahi temlik yasağı içeren sözleşmeye dayalı olarak savunma yapmaması her zaman için düzenlenmesi mümkün olabilen adi yazılı bila tarihli sözleşmeye göre temlikin geçerli olabilmesinin kendisinin yazılı muvafak:ahna bağlı olduğunu ileri sürmesi MK 2. maddesine aykırıdır. Bu nedenle, davalının dava dışı temlik eden Adil İnşaat Ltd.Şti.'ne yaptığı ödemelerin borcu sona erdirdiğinden bahsedilemeyeceğinden davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddine karar veril- mesi doğru görülmediğinden kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş- tir" (Yarg. 11. HD., 22.12.2010 T ., 2010/ 14998 E. -2010/13106 K. s.lı ilamı). 125 Özellikle borç ilişkisini doğuran sözleşme metni dışında devir yasağı kararlaştırılacak ise, bunun resmi yazılı şekilde yapılmasında yarar vardır. Sözleşme metninde yer alan devir yasağı taraflar arasındaki hukuksal ilişki kapsamında yapılan işlemler incelene- 29 4lllij Ö=can GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Dunımu Devir yasağı genel bir yasak olabileceği gibi, belli kişi veya kişilerle, ya da belli bir süre ile de sınırlı olabilir 126 . Devir yasağı alacağın bütünü- ne ilişkin olabileceği gibi, alacağın bir kısmının devredilmemesi şeklinde de kararlaştınlabilir 127 • Bu halde alacağın devrinin belli bir miktarla sınır- lanması söz konusudur 128 • Gene devrin borçlunun rızasına bağlanması da mu ..mkü. n d u " r 129 • 130 . Devretmeme anlaşmasına rağmen alacağın devredilmesi halinde kural olarak devir geçersiz olup, devralanın iyiniyetli olup olmaması bu sonucu değiştirmeyecektir 131 • Borçlu bu halde sözleşmeden doğan devir yasağını devralana karşı ileri sürebilir 132 . Devretmeme anlaşması kapsamındaki devir yasağı sadece sözleşmenin taraflarına karşı değil, üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir 133 • Ancak devretmeme anlaşmasının alacağın dayanağı olan sözleşmede yer almaması halinde, devralan iyiniyetli ise devir yasağının devralana karşı ileri sürülemeyeceği -kanatimce pek de isabetli olmayan şe- kilde- savunulmaktadır 134 . Bu görüşe göre, devretmeme anlaşmasına rağmen kendisine alacak devredilen kişiden -halen devredilemez olan- alacak tekrar iyiniyetli olarak devralınamaz 135 . Bazı hallerde -özellikle eser sözleşmelerinde- devretmeme anlaşmasını devredenin müşterisi talep edebilir. Böylesi durumlarda devir yasağı sadece müşteri lehine düzenlenmiştir. Bu nedenle devretmeme anlaşmasına rağmen yapılan devir nisbi olarak geçersizdir. Müşteri daha sonra bu devri tanıyabi- lir, devralana ifada bulunmakla borcundan kurtulabilir. Bu tür devir yasağı rek bir şekilde tarihin doğru olduğu tespit edilebilir iken, sözleşme metni dışında adi yazılı olarak kararlaştırılan devir yasağınıntarihinin doğruluğunu ispat etmek neredey- se imkansızdır. 126 REİSOĞLU, s. 466; UZUN KAZMACI , s. 113. 127 BSK OR I-GIRSBERGER, Art. 164, N. 32. 128 UZUN KAZMACI, s. 113. 129 UZUN KAZMACI, s. 113. 130 Sözleşmelere diğer tarafın rızası olmaksızın sözleşmeden kaynaklanan alacakların devredilemeyeceği yönünde hükümler konulduğuna uygulamada sıkça rastlanmakta- dır. 131 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 547. 132 KILIÇOĞLU, s. 791. 133 UZUN KAZMACI, s. 113. 134 Aynı yönde bkz. SPR-REETZ/BURRJ, Art. 164, N. 12; KILIÇOĞLU, s. 791. 135 SPR-REETZ/BURRI, Art. 164, N. 12. 30 § 2. Alacağın Devri ve Özellikle ri bulunan hallerde devreden, devralana karşı devrin geçersiz olduğu savunma- sında bulunamaz 136 . Geçerli olarak kararlaştırılmış olan devir yasağma dayanmak istisnai hallerde hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir 137 • Alacağı devralanın riske girmemek adına devredenden alacağın daya- nağı olan sözleşmenin kendisine ibraz edilmesini istemesinde yarar vardır. Gene alacağın var olduğunu teyit amacıyla borçluya teyit yazısı gönde- rilmiş ise, devir yasağına dayanmak isteyen tacir borçlunun cevap yazısında bu hususu belirtmesinde yarar vardır. Aksi halde tacir borçlunun daha sonra devir yasağı olduğunu ileri sürmesinin çelişkili tutum teşkil ettiği ve hakkın kötüye kullanması yasağı kapsamında değerlendirilerek bu savunmaya iti- bar edilmemesi gerektiği ileri sürülebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, borçlu tacir de olsa bildirime karşı cevap verme zorunluluğu bulunduğundan bah- sedilemez. Burada akla gelebilecek bir başka durum ise, borçlu şirketin resmi kurum ya da büyük organizasyonu bulunan kurumsal şirket olması ve teyit yazısının hataen yetkisiz bir birim tarafından değerlendirilmesi veya personelin yanıl- ması nedeniyle devir yasağının bildirilmemesi olgusudur. Özel hukuk tüzel kişilerinin temsil ve ilzama ehil çalışanlarının yaptığı hataların tüzel kişiliği bağlayacağı şüphesizdir. Temsil ve ilzama ehil olmayan çalışanlar tarafından yapılan işlemin tüzel kişiyi bağlamayacağı söylenebilir ise de, burada has- sasiyetle inceleme yapmak ve somut olayda devretmeme anlaşmasına dayalı devir yasağına dayanmanın dürüstlük kuralı çerçevesinde kabul edilebilir olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Kamu kurum ve kuruluşları açısından bakıldığında da, özel hukuk ilişkileri kapsamında bir alacak söz konusu olduğunda, borçlunun kamu kurumu olmasının ona bu noktada özel hukuk tüzel kişilerinden farklı muamelede bulunulmasını haklı gösterecek bir neden olarak görülemeyeceği kanaatindeyim. Sözleşmeden kaynaklanan devir yasağında bu engelleme daha çok borçlunun yararına yapılmaktadır. Bundan dolayı devir yasağına rağmen alacaklının alacağı devretmesi halinde, borçlunun sonradan devre muvafakat etmesiyle devir baştan itibaren geçerli hale gelir 138 . Devir yasağına rağmen 136 KLARER, s. 355. 137 BGer v. 03.09.2002 4 C. 129/2002; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N 32. 138 Devir yasağı borçluyu korumaktadır ve borçlunun bundan feragatine karşı duran bir 31 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu borçlunun devredilen alacağı devralana ifa etmesi halinde durum böyledir. Borçlu devre muvafakat etmez ise, hakim durumu resen dikkate alamaz. Sözleşmesel devir yasağı bulunduğu, bu nedenle devrin geçersiz olduğu hu- susu borçlu tarafından ileri sürülmelidir 139 . Devretmeme anlaşması gelecekte yapılacak devirler hakkında etkilidir. Halihazırda gerçekleşmiş bulunan devirler devretmeme anlaşmasından et- kilenmez. Çünkü devir ile birlikte alacaklı alacak üzerindeki tasarruf yet- kisini kaybetmiştir. Yeni alacaklı artık devralandır 140 . Daha sonra akdedilen devir yasaklarının toptan devirden önce geleceği savunulmaktadır. Sonradan kararlaştırılan devir yasaklarının doğrudan borçlu ve iktisap eden (devra- lan) arasında ortaya çıkan alacakla doğrudan bağlı olduğu olgusu bu görüşü savunan yazarlar tarafından görüşlerine gerekçe olarak gösterilmektedir 141 • İleride doğacak alacakların toptan devredildiği hallerde, kural olarak devre- denin alacaklar üzerinde bir tasarruf hakkı kalmaz. İleride doğacak alacakların toptan devredildiği hallerde, kural olarak devredenin alacaklar üzerinde bir tasarruf hakkı kalmaz. Devir anında mev- cut olan bir hukuki ilişkide -Önceden yapılan ileride doğacak alacakların devri kapsamına girmemek üzere- daha sonradan devir yasağı kararlaştı- rılmasının mümkün olmaması gerektiği kanaatindeyim. Devir sonrasında henüz ilk defa kurulacak bir hukuki ilişkide tarafların sözleşmeden doğan alacakların devredilemeyeceğini kararlaştırmalarının somut olayın özellik- leri de dikkate alınarak mümkün olabileceği kanaatindeyim. Aksinin kabulü devreden ile devralan arasındaki ilişkiyle hiçbir ilgisi bulunmayan üçün- cü kişinin sözleşme özgürlüğüne müdahale etmek anlamına gelebilecektir. Daha önce ileride doğacak alacaklarının devredilmesine yönelik bir anlaş- ma yapmış kişiyle sözleşme ilişkisi kuracak olan ve borç ilişkisine yabancı üçüncü kişilerle muhatap olmak istemeyen kişinin, muhatabının (devreden) menfaat bulunmamaktadır (MEDICUS, s. 338). Alman Federal Mahkemesine göre, borçlunun muvafakati sadece ileriye etkili şekilde devir yasağının kaldıniması anlamı- na gelır (BGHZ, 70, 299, 303). Alman Federal Mahkemesine göre, alacağın devrinin bütünüyle yasaklanmayıp, borçlunun iznine tabi kılındığı hallerde de aynısı geçerlidir (BGHZ, 108, 172, 176 vd). 139 GAUCH/SCHLUEPP , il, N. 3565; SPR-REETZ/BURRI,Art. 164, N. 11; EREN, s. 1237. 140 UZUN KAZMACI, s. 114; ŞENER, s. 78; BUCHER, OR AT, s. 541, dn. 20. 141 ZK-SPIRJG, Art. 169, N. 36; GAUCH/SCHLUEPP , N. 3562. 32 ♦ § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri ileride doğacak alacaklarını devretmiş olması nedeniyle söz leşme ilişkisine girmek istememesi de mümkündür. Bu durum toptan devralana hiçbir katkı- da bulunmayacağı gibi, aynı zamanda devredene zarar verebilecektir. Devreden ve borçlu anlaşarak devir yasağını kaldırabilirler. Bu anlaşma açık olabilec eği gibi, yasağa rağmen gerçekleştirilen devre, borçlu tarafın- dan sonradan nza gösterilmesi şeklinde örtülü de olabilir 142 . cc. İşin Niteliği Gereği Devredilememe İşin niteliği de alacağın devrine engel teşkil edebilir. İşin niteliği gereği hangi alacakların devredilemeyeceğine ilişkin genel bir kural koymak müın- kün değildir 143 . Alacak alacaklının kişiliğine özgü ise bu halde işin niteliği gereği devir mümkün değildir. Özellikle doktor, avukat vs. bazı meslek grupları açısın- dan alacağın devrinin mümkün olup olmadığı tartışılmaktadır. Alman Fede- ral Mahkemesi sır saklama yükümlülüğü olan kişilerin ücret alacaklarının borçlunun rızası olmaksızın devrinin geçersiz olacağı görüşündedir. Fede- ral Mahkemeye göre, alacağı devredenin alacağı devralanı bilgilendirme yükümlülüğü sır saklama yükümlülüğünün ihlali olarak görülebilir 144 • Avu- kat 145 , mali müşavir 146 , doktor 147 ücretleri devredilemez alacaklar olarak gö- rülmektedir. Hukukumuzda avukatlık sözleşmesi bağlamında konu tartışıl- mış ve avukatlık ücretinin devrinin geçersiz olacağı şeklinde bir genelleme- nin yapılmasının doğru olmadığı; somut olayın özellikleri dikkate alınarak, alacağın devri ile meslek sırrının ihlal edilmiş olup olmadığının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği savunulmuştur 148 . Alacağın devrinde işin niteliği gereği devredilememe bakımından esas 142 UZUN KAZMACI, s. 115; ŞENER, s. 85-86. 143 Örneğin ön sözleşmeden kaynaklanan haklar, hizmet edimleri vs. işin niteliği gereği devredilemeyen alacaklardır (BK-BECKER, Art. 164, N. 34-36). Bağlı haklar ancak asıl alacakla birlikte devredilebilirler (N. 37). 144 STAUDINGER/BUSCHE, Einl. zu § § 368 ff., N. 44. 145 BGH NJW, 1993, 2795. 146 BGH NJW 1996, 775. 147 BGHZ 115, 123. 148 GÜNERGÖK, Avuka tlık Sözleşmesi, s.141; SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral, s. 193. 33 Özcaıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu alınacak ölçüt somut olaydaki sözleşmenin taraflarından birinin kişiliğinin önemli unsur olup olmadığıdır (intuitus personae nitelikli sözleşmeler) 149 • Bir derneğin üyeleri ile olan üyelik ilişkisinden doğan haklar; vekalet sözleşmesinde müvekkilin vekilden işin görülmesini isteme hakkı; rekabet yasağı sözleşmesine uyulmasını isteme hakkı taraflar arasındaki ilişki ve işin niteliği sonucu devri mümkün sayılmayan alacaklardır 150 . Bölünemeyen bir bütün oluşturan ya da bir hukuki müessesenin ayrıl- maz parçasını teşkil eden kişisel haklar da alacağın devrine konu olamaz- lar' 51 • Bir hakkın ferileri asıl hak devredilmeden tek başına devredilemezler. Çünkü bunlar asıl alacaktan bağımsız bir varlığa sahip değildirler. Bundan dolayı rehin hakkı ve kefalet, güvence altına aldıkları haklardan bağımsız olarak devredilemezler 152 . dd. Devredilemeyen Alacağa İlişkin Devir Sözleşmesine Bağlanan Hukuki Sonuçlar Kanunen devredilemeyeceği belirtilen bir alacak, kanun hükmüne rağ- men alacaklısı tarafından üçüncü kişiye devredildiği takdirde, bu devir batıl- dır 153 • Devir sözleşmesine rağmen alacak üçüncü kişiye geçmez. İşin niteliği gereği devredilemeyen ya da devredilemeyeceği sözleşme ile kararlaştırılan bir alacağın devredilmesi durumunda da, prensip olarak devir işlemi geçersizdir. Ancak devre borçlunun baştan muvafakat vermesi halinde devir geçerli olarak gerçekleşir. Borçlunun onayı alınmaksızın yapı- lan devir işlemi, daha sonra verilecek onay ile geçmişe etkili olarak geçerli . hale gelir 154 . Yargıtay taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile elde edilen kişisel hakkın devrini mümkün görmektedir 155 . Satış vaadi sözleşmesi ile alıcı taşınmazın mülkiyetini iktisap etmez. O sadece satıcının taşınmazın tapuda devri için gerekli işlemi yapması hususunda dava edilebilir kişisel bir alacak hakkı 149 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 361. 150 OĞUZMAN/ÖZ , C. ll, s. 545 vd. 151 DAYINLARLI, s. 198; ZK-OSER/SCHOENENBERGER,Art. 164, N. 37. 152 BK-BECKER , Art. 164, N. 37. 153 VON BUEREN, s. 325; WEHRLI, s. 5. 154 BUCHER, ORAT, s. 542; GAUCH/SCHLUEPP , N. 2193. 155 YKD., l982, S. 5, s. 658. 34 -- § 2. Alacağın Devri ve özellikleri elde eder. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesi formunda akdedilmekte ve yüklenici bu sözleşme ile elde ettiği hakkı alacağın devri suretiyle nakde dönüştürmekte, yükümlülüklerini ifa hususunda kaynak yaratmaktadır 15 6. İşin niteliği gereği devredilemeyen bir alacağın devredilmiş olması ha- linde, devralanın iyiniyetli olup olmadığı da devir sözleşmesinin geçersiz olması sonucunu değiştirmezıs1,ıss. b. Henüz mevcut olmayan bir alacağın devrinin mümkün olup olmadığı ve toptan temlik Alacağın devri sözleşmesinin yapıldığı anda alacağın mevcut olması- nın devir sözleşmesi bakımından zorunlu olup olmadığı, devir anında he- nüz mevcut olmayan bir alacağın, alacağın devri sözleşmesine konu edilip edilemeyeceği incelenmesi gereken bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. Alacağın devrine ilişkin Kanun maddeleri incelendiğinde, henüz mevcut ol- mayan, ileride doğabilecek bir alacağın devredilebileceğine dair bir düzen- lemeye rastlanmadığı gibi, bunu yasaklayan bir hükme de yer verilmediği görülmektedir. Henüz mevcut olmayan bir alacağın devredilebilir olup olmadığı tar- tışmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bir devirden bahsedilebilmesi için mutlak surette bir alacağın varlığı şarttır. Kural olarak olmayan bir şey üzerinde tasarruf edilemez. Alacağın mevcut olmaması çeşitli nedenlerden kaynaklanabilir. Alacak ya henüz doğmamıştır ya da alacak sona ermiş veya var olan alacak bir başkasına geçmiş olabilir. Sona ermiş bir alacağın devri mümkün olmadığı gibi 159 , bir başkasına devredilmiş alacak üzerinde de ta- 156 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 242, dn. 3; Yarg. 15. HD., 22.6. 1990 T., 1990/2427 E.-1990/3059 s.lı kararı. 157 BK.m.183, f. 2 (Art. 164 Abs. 2 OR) düzenlemesindeki durum istisnadır (VON TUHR/ESCHER, s. 347 vd. 158 TMK.m.954'e (Art. 899 ZGB) göre, başkasına devredilebilen alacak ve diğer haklar rehnedilebilir. Alacağın rehnedilebilirliği devredilebilir olup olmamasına göre belir- lendiğine göre, devir yasağı kararlaştırılan veya işin niteliği gereği devredilemeyen alacak üzerinde rehin kurma imkanından da bahsedilememek gerekir. Aynı yönde bkz. VON TUHR/ESCHER, s. 350. 159 OĞUZMAN/ÖZ , C. LI, s. 543. Bir alacak, ifa, ibra, takas ve sair nedenlerle sona er- miş ise, artık ortada tasarruf edilebilecek bir hak bulunmadığı için alacağın devrinden bahsedilemez (s. 543). 35 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun 1/ukıık/ Durumu sa�fta bulunma imkanı yoktur 160 . Burada henüz doğmamış alacaklara, baş- ka hır deyişle ileride doğacak alacaklara ilişkin değerlendirme yapılacaktır. JNiteliği gereği devredilebilir olmak kaydıyla'6', devir sözleşmesi anın- da henüz mevcut olmayan ileride doğacak alacakların devredilebilir olduğu ifade edilmektedir 162 . Buna göre, devredenin belirli bir borçludan alabileceği ileride doğacak tüm alacaklar alacağın devrinin konusu olabilir ve bu suretle öncelenen (öne alınan) tasarruf ilgili alacaklar doğar doğmaz tamamlanır 163 - Bundan dolayı devreden alacağın devri anında değil, alacağın doğduğu a_nda ytasa�f Y:t�isine sahip olmalıdırı64,ı6s_ Devir anında mevcut olmayan bir alacagınôevrilfalınde devralan, borçludan bu alacağı ancak mevcut ve mu- accel olduğu anda talep edebilecektir 166 . İleride doğacak alacakların geçerli olup olmadığı değerlendirilirken devredilen alacağın devir anında mevcut bir hukuksal ilişkiye dayanıp da- yanmadığına bakılmaktadır. Buna göre ileride doğacak alacaklar devir anın- da mevcut bir hukuksal ilişkiye dayanan alacaklar ve devir anında hiç bir temeli olmayan alacaklar şeklinde ikiye ayrılmaktadır 167 . Geciktirici şarta bağlı alacaklar, borcun doğumu ve kapsamının gelecekte belli olacağı söz- leşmelerden (üçüncü kişinin fiilini taahhüt) doğan alacaklar, dönemli olarak (periyodik) borç doğuran sözleşmelerden (kira gibi) doğacak alacaklar devir anında mevcut bir hukuksal temele dayalı alacaklara örnek gösterilmekte- dir 168 . Bu tür ileride doğacak alacaklara geniş anlamda ileride doğacak ala- cak denmektedir 169 . Bu gibi durumlarda alacağın devri işleminin temel ilişki- l60 OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 540. l6 l Mevcut olsa dahi niteliği gereği devredilemeyen bir alacağın, henüz mevcut değilken önceden devredilebilmesi de evleviyetle mümkün değildir. l 62 MEDICUS, s. 336; BK-BECKER, Art. l64; N. 15. 163 MEDICUS, s. 336. 164 GAUCH/SCHLUEPP, N. 3645; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 359; KILIÇOĞLU, s. 656; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 248; NOMER, s. l10; ARAL, Topyekün Temlik, s. 109 vd. l65 Bundan dolayı, iflasın açılmasından önce müstakbel alacağı devreden henüz alacak doğmadan iflas ettiği takdirde, alacak masaya dahil olur (GAUCH/SCHLUEPP, N. 3645). 166 KILIÇOĞLU, s. 790. 167 OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 540. 168 OĞUZMAN/ÖZ , C. JI, s. 540. 169 WEHRLI, s. 35. 36 § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri den doğan ve ileride ortaya çıkacak asıl alacağa sahip olma olanağı tanıyan bir beklenen hakkın devri olarak yorumlanabileceği ifade edilmektedir 110 . ( TEKİNAY'a göre, devir anında her türlü temelden yoksun olan alacak- ( ların devrinde herhangi bir hak, alacak veya beklenen hakkın varlığından söz edilemez. Yazara göre, henüz kurulmamış bir satış ya da kira sözleşme- sinden doğacak alacakların devri örnekleri yakından incelendiğinde, devrin hüküm ifade edebilmesinin satış ya da kira sözleşmelerinin akdedilmelerine bağlı olduğu, yani her iki örnekte de bir geciktirici şarta bağlı olduğu görü- lecektir. Alacağın devrini_n şarta bağlı olarak3apılabileceği �nel lgl!,_ul_gör-mektedir 171 • Buradaki şart kabul edilebilir iradi şarttır. Devrin gerçekleşmesi devredenin yalnızca bir irade beyanını değil, aynı zamanda bir dav �ış_ta bulunmasını (sözleşme yapmasını) gerektirir. Yazara göre adalet düşünceleri de bu yoldaki şarta bağlı devrin geçerli sayılmasını gerektirmektedir; ala- cağm doğumuna esas olacak hukuki işlemin ileride yapılması şartına bağlı bulunan devir işlemi geçersiz olsaydı, devralan sonradan devredenin, mese- ( la taşınmazı satması ya da kiralaması halinde elde edeceği alacak üzerinde 'hiçbir talepte bulunamayacaktı. TEKİNAY, bir an için öngörülen türdeki bir şarta bağlı devrin, tahvil yoluyla devir sözü vermeye dönüştürülerek ge- çerlilik kazandırılması düşünülebilirse de, devralanın alacağın doğmasından sonra, devredeni devre zorlamak durumunda kalmasını sakıncalı bulduğunu belirterek, devir anında her türlü temelden yoksun alacakların devrinin de geçerli sayılması gerektiğini savunmaktadır 172 . 170 OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 540; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 248, 249. Buna göre, gerçekte devredilen hak bu beklenen hakolduğundan henüz mev- cut olmayan bir hak devredilmiş değildir. Daha sonra doğan asıl alacak, devralanın kazandığı beklenen hakkın sağladığı bir hukusal sonuç olarak kazanılacaktır (OĞUZ- MAN/ÖZ, C. II, s. 540). "Örneğin: (A) ile (B) arasında bir yıllık kira sözleşmesi var- dır. (A) iki yıl sonraki Eylül ayı kirasını (Ü) ye devrettiğini beyan etmiştir. Bu durumda (A)'nın henilz doğmamış (belki de doğmayacak) bu alacak hakkını değil; mevcut kira sözleşmesinden ve bu sözleşmenin nonnal olarak her yıl kendiliğinden yenileneceğini dilzenleyen 6570 sayılı Kanundan doğan bir beklenen hakkını temlik ettiği kabul edil- melidir. Belirlenen yılın Eylül ayı geldiği ve buna ilişkin kira borcu doğduğu zaman, (Ü) bunun ifasını isteme hak.kını daha önce kendisine devredilen beklenen hakkın so- nucu olarak kazanmış olacaktır." (OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 541). 171 GAUCH/SCHLUEPP /SCHMID/REY, N. 3609 vd.; SPR-REETZ/BURRI,Art. 164, N. 1. 172 TEKINAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 249. 37 Ötcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun 1/ıılwlcı l>ıırumıı Devir anında her tilrlü temelden yoksun, ileride doğacak alacaklar ın ki bunlar dar anlamda ileride doğacak ha klar olarak görülmektedir 173 -devrinin geciktirici şarta bağ lı bir devir olduğu görüşünün 174 isabetsiz olduğu, burada alacağın devrine engel olan hususun bu tasarruf işleminin yapıldığı anda ko- nusunun bulunmadığı; alacağın devri şeklindeki tasarruf işleminin geciktiri- ci şarta bağlı olarak yapılabilmesinin bu engeli aşmaya yetmediği görüşü de savunulmaktadır 175 • Bu görüşe göre, bu durumlarda alacağın devri dönüştür- me (tahvil) yoluyla alacağın devri vaadi sayılarak ayakta tutulabilecekt ir 116 . Gene bu görüşe göre, devralana borçlu tarafından borç ifa edilmiş ise ve olayın özellikleri gereği devrin g eçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılmasını oluşturuyorsa; devralanın hakkına itiraz edilmesi TMK.m.2 vasıtasıyla engellenebilir. Ancak bu imkan henüz doğmamış alacağın devre- dildiği her durumu kapsamaz 177 . HATEMİ/GÖKYAYLA , kural olarak ileride doğacak alacakların da dev- redilebileceğini, bir taraftan geciktirici şarta bağlı işlemler ile beklenen hak kavramlarının, diğer taraftan da alacağın devrinin mutlak hakların devrinden farkJı olmasının pratik ihtiyaçların doğal sonucu olduğunu, dolayısıyla mev- cut alacaklar yanında şarta ve süreye b�cakların, henüz doğmamış ala- cakların da_devredilebileceğini, anca borçlunun kimliği, h.ukuki sebepıve / ( � beltrlUolması gerektiğini ifade etmektedir. Yazarlar örnek olarak, �'weride lehime doğacak herhangi bir alacağı, sana borcumu ifa etmek ama- cıyla devrediyorum" şeklindeki belirsiz devirlerin geçerli sayılamayacağını O belirtmektedirler 178 . 173 WEHRLI, s. 35. I74 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 249. 175 OĞUZMAN/ÖZ, C. II, 541. Yazarlara göre, bu imkan s adece genel olarak alacağın devrinin ileride gerçekleşmesişüpheli bir olaya bağlanabileceğini gösterir. "Bir kişinin İstanbul'a tayin edilmesi şartıyla mevcut bir alacağını devretmesi etmesi böyledir. Ta- sarruf işleminin yapıldığı anda konusunun bulunması (ancak var olan bir şeyin tasar- rufa konu olması) gereği ayrı bir husustur. Bir tasarruf işleminden söz edebilmek için, işlemi yapanın malvarlığının aktifinin etkilenmes i gerekir. Oysa, burada devredilen hak doğar doğmaz devralana ait olacaktır. Bir an için bile devredene ait olmayacak bir hak.kın onun tarafından devredildiği söylenemez" (OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 541- 542). 176 OĞUZMAN/ÖZ, C. JI, s. 542. l77 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 542. Ayrıca bkz. SPIRIG, Kausalitaet, s. 9; ZK-SPIRIG, Vorbem. zu Art. 164-174, N. 231. 178 HATEMİ/GÖKYAYLA , s. 360. 38 § 2. Alacağın Devri ve ôzelliklerı İsviçre'de önceden devrin caiz olup olmadığı hususunda -en azından dar anlamda ileride doğacak alacaklara ilişkin olarak- geçmişte şüphe ıle yaklaşılırken, şimdilerde henüz doğmamış müstakbel alacaklann devri en azından prensip olarak kabul görmektedir 179 . Ancak özellikle geçerli biçim- de devredilebilmesi için, ileride doğacak alacağın devir anında ne ölçüde so- mutlaştırılması ve belirlenebilir olması gerektiği konusunda birlik yoktur 180 • İleride doğacak alacakların, devir anında borçlu ile devrede n arasında herhangi bir hukuksal ilişki bulunmasa dahi caiz olduğu İsviçre Federal Mahkemesinin 12 Kasım 1931 tarihli 57 ıı537 vd. kararında belirtilmiştir. Bu karara göre, borçlunun kimliği, l!_ukuksal neden ve miktar bakımından devredilecek alacagın yeterince belirlCya da en azından belirlenebilir olma- sı gerekir 181 • Federal Mahkemenin bu kararını bir örnekle somutlaştırmak gerekirse; (A)'nın, (B) ile aralarında ticari ilişkide ileride doğacak olan ala- caklarından 1.000 TL'sini (Ü)'ye devrettiğini beyan etmesi halinde , bu de- vir hukuksal ilişki, borçlunun kimliği ve devredilen alacağın miktarı belirli olduğundan geçerli olacaktır. Gene (A), (X) marka aracını (B)'ye satması halinde elde edilecek olan satış bedelini (Ü)'ye devrettiğini beyan etmesi halinde de, hukuksal ilişki ve borçlunun kimliği belirli, devredilen alacağın milctan ise belirlenebilir olduğundan devir geçerli sayılacaktır 182 • Federal Mahkeme'nin bu görüşüne ilişkin olarak ileride doğacak alacağın gerçekte bir alacağın kavramsal unsurlarına sahip olmadığı, ifa yükümlülüğü bulun- madığı ve alacağın doğup doğmayacağının belirsiz olduğu eleştirisi dile ge- tirilmiştir 183 • 179 ETTRICH, s. 13; WEHRLI, s. 38. 180 WEHRLI, s. 38. 181 WEHRLI, s. 38. SPR-REETZ/BURRI,Art . I64, N. 8; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 36. Bahse konu Federal Mahkeme karannın tam metnine ulaşmak için bkz. htt_p://www.servat.unibe.ch/dfr/pdf/c2057537.pdf. Aynı yönde diğer kararlar için bkz BGE 113 il 163 E 2; BGE 84 il 355 E 3; BGE 84 il 355, 366 E. 3; BGE 112 433 (KRAMER/PROBST, s. 465). Alman Hukuku açısından aynı yönde bkz. RUES- MANN, s. 598. 182 BGE 112 II 436. Müstakbel bir alacağın devrinin geçerli olması için alacağın doğumu anında belirlenebilir olması gereklidir. Alacağın devri alacağın ileride doğarken belir- lenmesine yarayan tüm unsurları içermelidir. Bu şart yerine geldiği takdirde geriye bir tasarruf işlemi veya devredenin bir periyodik borçlu listesinin teslimi gibi sonradan belirlemesi kalır (BGE 112 il 163). 183 DIETSCHE, s. 339. 39 -- - - Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlımım Hıılcııki Durumu Federal Mahkeme ı13 il 163 kararında ilk defa, ileride doğacak bir ala- cağın geçerli olarak devredilebilmesi için, ne ölçüde ve hangi anda belirlene- bilir olması gerektiği sorununu açıkça tartışmıştır. Federal Mahkemeye göre, sadece devir beya nının tasarruf işlemine dayanak olan olgular ve durumlann dışında alacağı devredilmiş olarak gösteren ipuçları verdiği takdirde geniş anlamda ve genel çerçevede ileride doğacak alacaklar üzerinde tasarruf edi- !ebi1ir 184 • Yani devrin g��rli olması için,_alacağın salt önc�_ınsarrufta bu- ��a anında fiilen (farazi de olsa) belirlenebilir olması yeterli görülmekte- dir 185 • Federal Mahkeme 5 Eylül 1996 tarihli 122 III 361 kararında-özellikle birden fazla devir durumunda- devirden haberdar olmayan üçüncü kişi için belirli bir_alacağın devredilene bırakılmış olup olmadığının devir�elge�in- de anlaşılab.ifu olması gerektiğini belirtmiştir 186 • . 'İsviçre-Türk Hukuklarındal öğretide hakim görüş _ğe, ileride doğacak 'J alacagındevredilebilmesi içinô€vir _filllnda borçlunun şahsı) hukuksal seb �p ve alacak miktarının_ en azındaj;lirlenebil_iv olma �nyeterli olduğu yö- minoeoır �Alacag!!!_devir_kapsamında olup olmadığı -devir anında borçlu ve üçüncü kişi tarafından fark edilebiliyor ise belirlenebilirlik söz7://www.servat.unibe.c h/dfr/pdf/c2043015.pdO. 328 Alacağın devri bu yönüyle sözleşmenin devrinden farklıdır. Sözleşmenin devrinde sözleşme ilişkisi bir bütün olarak devredilmekte, sözleşmeyidevralan kişi sözleşmenin tarafı haline gelmektedir. Oysa alacağın devrinde sözleşmenin taraflarında herhangi bir değişiklik meydana gelmemekte, sözleşmeye dahil unsurlardan sadece biri olan devre konu edilen bir alacağın alacaklısı değişmektedir. 65 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Devredilecek olan alacağın doğumuna ilişkin borç kaynağı önemli de- ğildir. Devredilecek olan alacak hukuksal işlemlerden doğabileceği gibi, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da vekaletsiz iş görmeden de kaynakla- nabilir3 29 • Gene aile, eşya, miras hukukundan kaynaklanan alacaklar da dev- redilebilir3 30 . Devre konu alacağın çekişmeli olması da onun devir sözleşmesine konu edilmesine engel oluşturmaz 331 • Alacak çekişmeli dahi olsa devir sözleşmesi geçerli olarak kurulmuş olur. Alacak bölünebilir olmak kaydıyla kısmen de devre konu edilebilir. Bu halde alacağın tamamının devredilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır3 32 . Alacağın devrinin şekline ilişkin kısımda da belirtildiği üzere, kısmen devir halinde devre konu edilen kısım net olarak sözleşmede ifade edilmelidir. Alacağın devri işlemi ile devralan devredenin yerine geçtiğinden, bir hak üzerinde müteselsilen alacaklı bulunan kişi alacağını diğer müteselsil alacaklıların rızasını almaksızın devredebilir. Müteselsil alacağı devralan kişi, alacağı devredenin yerine geçerek diğer alacaklılarla birlikte alacak üzerinde müteselsilen hak sahibi olur3 33 . Müteselsil alacaklıların varlığı bu alacağın devrine engel değildir. Alacağın devri sözleşmesine sadece alacak hakları konu olabilir. Bir ayni talep hakkının alacağın devri suretiyle intikali mümkün değildir. Ayni talep haklan nitelik itibariyle alacak hakkı değildir3 34 . 329 EREN, s. 1235. "(...)Tapulu bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu yükleyen sözleş- menin MK. nun 706 ve BK' nun 213. maddeleri gereğince resmi şekilde yapılması ge- rekmektedir. Taşınmaz satışının öngörülen bu resmi şekle uygun yapılmaması halinde sözleşme geçersiz olup, taraflar birbirlerine verdikleri şeyleri Borçlar Kanununun se- bepsiz zenginleşme hükümleri gereğince geri isteyebilirler. Aynca, geçersiz sözleşme gereğince ödenen ve iade edilmesi istenilebilecek olan bir alacağın temliki de mümkün olup, davacı ile üçüncü şahıslar arasında yazılı olarak yapılmış olan temlik sözleşme- leri BK. nun 162 vd. maddeleri gereğince geçerlidir(... )" (Yarg. 3. HD. 13.07.2006 T., 2006/ 9432 E. -2006/ 9843 K . s.lı ilamı). 330 EREN, 1236. 331 EREN, s. 1234; OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 544. 332 EREN, s. 1235. 333 BUCHER, OR AT, s. 579; EREN, s. 1235. 334 EREN, s. 1235. 66 § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri Öğretide alacağı talep hakkının alacağı devretmeksizin, ondan bağımsız olarak devredilebileceği görüşü de savunulmaktadır3 35 . Alman Hukukunda hakiın olan bu fikre göre, alacaklının alacak hakkını kendinde tutup ifayı borçludan talep etme hakkını üçüncü kişiye devretmesi mümkündüı-3 36 . Bu görüş kabul edildiği takdirde, alacaklı üçüncü kişiye kendi adına talep yet- kisi vermesine rağmen devreden alacaklı, alacaklı sıfatını korumaya devam edecek ve ifayı talep ve kabul hakkı da ona ait olacaktır. Bu halde sözü edilen yetkiyle donatılan üçüncü kişiye yapılan ifa alacağı sona erdirecek; ifa mül- kiyeti devre yönelik ise, mülkiyet üçüncü kişiye geçecektir. Üçüncü kişiye kendi adına talep yetkisinin verilmesi, bu kurumu benimseyenlere göre, ala- cağın devri halinde alacaklının hakkını yitirmesinin, temsil yetkisi verilmesi halinde alacaklının isminin açıklanmasının ve nihayet sözleşmenin yol açtığ1 taraflar arasındaki gerilim yaratacak sorunları önleyecektir3 37 • Buna karşın alacak hakkı ile talep hakkının birbirinden ayrılamayacağı yolundaki klasik görüş bu çözümü reddetmekte, üçüncü kişiye doğrudan alacağı devretme veya temsil yetkisi gibi hukuki yollar mevcut iken talep devrinin esasen ce- vap vereceği bir ihtiyaç bulunmadığını belirtmektedir3 38 . Bizce de talep ve dava haklarıyla alacak hakları bölünemez. Bu haklar birbirinden ayrılama- yan sıkı sıkıya bağlı, alacağın ayrılması caiz olmayan ferilerindendir3 39 . 4. Karşılıklı İrade Beyanı Alacağın devrinin bir sözleşme olmasının doğal bir sonucu olarak, dev- rin gerçekleşmesi için devreden ve devralanın birbirine uygun karşılıklı ira- de beyanları gereklidir. Alacağı devredenin alacağın kendi malvarlığıodan çıkarak devralanın malvarlığına geçmesine; alacağı devralanın ise devrecli- len alacağın kendi malvarlığına geçmesine yönelik karşılıklı irade beyanla- rının uyuşması gerekir. Karşılıklı bir irade beyanı bulunmadığı takdirde bir sözleşmenin varlığından bahsedilemez. Kanun, alacağın devri yoluyla bir kişiye iradesi bulunmaksızın hak kazandırılmasını kabul etmemektedir3 40 . 335 AKYOL, s. 2 vd. 336 LARENZ, s. 233. 337 AKYOL, s. 11. 338 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 250. 339 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 250. 340 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 539. 67 Ö=caıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hulculci Dunımu Alacağı devredenin kabul beyanı açık olabileceği gibi, bu kabul örtülü olarak da gerçekleşebilir3 41 • Alacağı devredenin imzaladığı bir devir belgesi kendisine verilen kişinin (devralan) itiraz etmemesi dahi bazı şartlarla ka- bul �eyanı ol�rakg��lebilir3 42 • Devir bir edim karşılığı yapılıyor ise, yani devnn hukukı sebebını oluşturan borçlandırıcı işlem ivazlı bir işlem ise, bu halde devralanın susmasının örtülü kabul anlamına gelmeyeceği ifade edil- mektedir3 43 . Devi� beyanının vannası gerekli bir irade beyanı olması sebebiyle, devir beyanını ıçeren yazının devralana ulaşmasından önce geri alınması mümkün görülmektedir3 44 . Alacağın devrinin hazır olmayanlar arasında akdedildiği durumlarda, T �K.m.l l (BK.m.l O) hükmünün uygulama alanı bulup bulamayacağı öğ- retıde tartışılmıştır. "Alacağını temlik etmesi yönünde kendisine C ve D ta- rafından ayrı ayn yapılan tekliflerin muhatabı olan alacaklı A, bu tekliflerin ikisini de kabul ediyor. Kabul haberini ı Mart günü C'ye, 2 Mart günü de D'ye gönderiyor. Kabul haberi D'ye 3 Mart günü, C'ye ise 5 Mart günü va- rıyor. Bu halde alacağı kim kazanmıştır?" 345 . Burada TBK.m.11 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına göre hukuki sonuç değişecektir. TBK.m.11 hükmünün uygulanması kabul edildiği takdirde, "kabulün gönderildiği an- dan başlayarak hüküm doğurur" ve kendisine kabul haberi ilk olarak gön- derilen kişi olan C alacağı kazanmış olur. Öğretide bu görüşün savunulduğu görülmektedir3 46 . Bu görüş eleştirilmekte ve alacağın D tarafından kazanıl- dığı haklı olarak savunulmaktadır3 47 . 341 EREN, s. 1232; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 15; BGE 84 II 355,363 E. I. 342 OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 539. 343 EREN, s. 1232. 344 SPR-REETZ/BURRI,Art. 165, N. 3; BK-BECKER,Art. 165, N. 2. 345 ENGİN, Önceliğin Belirlenmesi, s. 320. 346 VONTUHR/PETER, s.192;BUCHER,Art. 10,N. 12;AKYOL,s. 131. 347 "Halbuki C'ye gönderilen kabul haberi daha ona varmadan, dolayısıyla A ile C ara- sında temlik tasarruf sözleşmesi kurulmadan önce, D'ye gönderilen kabul haberi ona ulaşmış ve A ile D arasında temlik sözleşmesi kurulmuş tur. A ile D arasında sözleş- menin kurulduğu anda alacak halen A'nın malvarlığındadır, alacak üzerindeki tasarruf yetkisi devam etmektedir ve bu bakımdan A ile D arasında geçerli bir temlik söz - leşmesinin kurulmasına bir engel yoktur. Kabul haberinin C'ye vardığı anda ise, A ile D arasında temlik sözleşmesi kurulmuş, dolayısıyla A alacağı üzerindeki tasarruf 68 § 2 Alacagın Devri ve Öıellikler/ Sözleşme özgürlüğü esas olduğundan, taraflar alacağın devrim şarta bağlayabilirler3 43 • Alacağın devrinin kurulması geciktirici şarta bağlanabıl� ceği gibi, geçerli olarak kurulan alacağın devri sözleşmesinin bozucu şarta bağlanması da mümkündür. Bu yöndeki taraf iradeleri dikkate alınmalıdır. Alacağın kanun gereği bir başkasına geçtiği hallerde karşılıklı irade beyanı söz konusu değildir. Burada alacaklının irade be yanı ve yazılı şekil aranmadığı için irade bozukluğu ve şekil noksanından da bahsedilemez 349 • VIII. ALACAĞIN DEVRİNİN SOYUTLUĞU TARTIŞMASI 1. Genel Olarak Alacağın devri, devralanın malvarlığında bir artış sağladığından dolayı bir kazandırma (kazandırıcı işlem) teşkil eder. Bu kazandırmaya yol açan sebepteki sakatlığın, kazandırmayı da sakatlayıp sakatlamadığı, başka bir anlatımla alacağın devrinin sebebe bağlı (illi, nedensel) bir hukuki işlem mi yoksa sebepten soyut (mücerret) bir hukuki işlem mi olduğu tartışmalı bir konudur3 50 . Alacağın devri tasarruf işleminin geçerliliğinin temel borçlandırıcı bir işlemin varlığına bağlı olup olmadığı hususu, alacağın devrinin soyut mu yoksa nedensel mi olduğu sorusuna verilecek cevabı belirler. Taraflar dev- rin hangi sebeple yapılmış olduğunda anlaşmamış olsalar veya bu yönde bir anlaşma var olmakla birlikte sebep geçersiz olsa dahi, aynca kendisinde bir geçersizlik sebebi bulunmayan devir sözleşmesinin geçerli sayıldığı hallerde devrin soyut olmasından bahsedilir3 51 . yetkisini kaybetmiştir.Aile C arasındaki temlik sözleşmesinin geçerli olarak kurulma- sına imkan yoktur. Oysa BK.m. 1O hükmüne göre sözleşmenin geçmişe etkili olarak hükümlerini doğurması için öncelikle geçerli olarak kurulması gerekir. Bu sebeple de, örneğimizde alacağı D'nin kazanmış olacağı sonucuna varmak gerekir. Durum Aile D arasındaki sözleşmenin hazırlar arasında kurulması ihtimalinde de bundan farklı değildir" (ENGİN, Önceliğin Belirlenmesi, s. 321). 348 Alacağın devri hakim görüşe göre şarta bağlanabilir. Bkz. VON TUHR/ESCHER, s. 261 vd, 266; EREN, s. 1232; GUHL/MERZ/KUMMER , s. 246; GAUCH/SCHLU- EP, il, N. 3541; BGE 67 il 127 vd; BGE 84 il 363. Aksi görüşte bkz ENGEL, s. 853 vd. 349 EREN, s. 1226. 350 OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 534. 35l AYBAY, s. 172. 69 Ô:lUtl GÜNERGÖK Alacagın Devrinde Borçlunun Jlulcıılcl Durıımu Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, devreden ve devralan arasındaki hukuki ilişki devrin dayanağı olan hukuki sebebe bağlıdır. Bu ilişkjde üçün- cü kişi konumundaki borçlu karşısında bir sınırlama söz konusu olacaktır. Borçlu devreden ve devralan arasındaki hukukj ilişkiyi bilebilecek durumda değildir ve taraflar arasında geçerli bir hukuki sebep bulunup bulunmadığı- nı önemsemek zorunda da değildir3 52 . Devralan tasarrufa yetkili devreden tarafından düzenlenmiş, şekli açıdan geçerli bir devir belgesi ile borçluya başvurduğu takdirde, borçlu yapacağı ifa ile borcundan kurtulur3 53 . Alacağın devri sözleşmesine dayanak olan sebebin geçersizliği halin- de, ilişkinin tasfiyesi için soyutluk prensibine göre geriye devir (Rückzessi- on) yapılmalıdır. Alacağın devrinin nedensel olduğunun kabulü halinde ise böyle bir geriye devre gerek yoktur3 54 . Çünkü bu halde alacağın devri zaten geçersizdir. İstihkak iddiasında olduğu gibi ortada devre konu bir şey bu- lunmadığından geriye devir ne gereklidir ne de mümkündür. Bu durumda devir sözleşmesine rağmen alacak devredende kalmaktadır3 55 . Burada olsa olsa devreden, yazılı devir belgesini (alacak senedini) devralana verdiğin- den dolayı onun elinde bulunan bu belgenin iadesini ya da iptal edilmesini isteyebilir3 56 • Alacak senedi (devir belgesi) maddi bir cisim olarak taşınır mal nıteliğinde olduğundan, bu halde devralan bunun üzerinde müWyet hakkını kazanamaz; devralanın sadece belge üzerinde zilyetliği söz konusudur3 57 . Alacağın devrinin soyut olup olmadığı konusu tartışmalıdır. İsviçre Hu- kukunda hakim görüş alacağın devrinin soyut olduğu yönündedir3 58 . Öğreti- de bir kısım yazarlar alacağın devrinin nedensel olduğu görüşündedirler3 59 . 352 GUHL/KOLLER , § 34 N. 8. 353 GUHL/KOLLER, § 34 N. 8. 354 EREN, s. 1230. 355 HONSELL, Tradition und Zession, s. I8. 356 EREN, s. 1230; JAEGGI, s. 181; VON BUEREN, ORAT, s. 318; GAUC H/SCHLU- EP. il, N. 3635. 357 EREN, s. 1230. 358 HONSELL, Tradition und Zession, s. 17; BK-BECKER, Art. 164 N. l; ZK-OSER/ SCHOENENBERGER , Vorbem. zu Art 164-174, N. 3; LARDELLI, s. 10; BUC- HER, OR AT, s.55; VON TUHR/ESCHER, s. 333 vd.;.GUHL/KOLLER, § 34, N. 7 vd. 359 GAUCH/SCHLUEPP/REY, N. 3710 vd.; JAEGGI, s. 6 vd.; VON DER CRONE, s. 249 vd. 70 § 2. Alacağın Devri ve Öze/ilkle r/ Borçlar Hukukunda irade se rbestisi prensibi hakim olduğu içın. M!J?- leşmenin taraftan alacağın de vrinin soyut ya da nedensel olması husucıunda kendi iradeleri ile belirleyici olabilirler. Emredici bir yasal dUzenleme bulun- madığından tarafların bu konuda karar vermelerine bir engel bulunmamak- tadır3 60 • Yani taraflar alacağın devrinin soyut mu nede nsel mi olacağı konu- sunu açıkça düzenleyebilirler ve alacağın devrinin geçerliliğini bir nedene bağlayabilirler3 61 . 2. Alacağın Devrinin Soyut Olduğu Görüşü Alacağın devrinin soyut olduğu yönündeki görüşe göre, sözleşmenin tarafları alacağın devrinin hangi sebeple yapılmış olduğu hususunda anlaş- mamışlar3 62 ise ya da anlaşmış olsalar bile sebebin geçersiz olması durumun - da 363 , -bizatihi kendisinde bir geçersizlik bulunmayan- alacağın devri sözleş- mesi hukuken sonuç doğu.rur3 64 . Soyutluk ilkesine göre, geçerli bir hukuksal nedene dayanmayan devirler geçerli sayılacak ve bu devirler sonucunda ala- cak hakkı kazanan kişi sebepsiz zenginleşmiş olacaktır3 65 • Örneğin geçersiz 360 Aynı yönde bkz. DAYINLARLI, s. 91; HONSELL, nedensellik görüşünün taraf ira- desi gerekçesini eleştirdikten sonra, şu ifadelere yer vermektedir: "Ancak soyutluk prensibinin ne teslimde (zilyetliğin devri) ne de alacağın devrinde yasal olarak bir nor - ma bağlanmadığı, düzenlemenin emredici olmadığı doğrudur. İstisnai olarak soyut ya da nedensellik yönünde taraf iradelerinin ispatlanması durumunda buna uyulmalıdır. Ancak buna uygun taraf iradesi gerçekten ispatlanabilir olmalıdır. Salt bir varsayım yeterli değildir (HONSELL, Tradition und Zession, s .18). 361 ZK-SPIRIG, Vorbem zu Art. 164-174, N. 66; VON TUHR/ESCHER, s. 336; BGE 96 II 383= JdT 1972 IS. 397; KELLER/SCHOEBI, IV, s. 52; OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 536. Tarafların devri borçlandırıcı işlemden kaynaklanan hukuki sebebin ger- çekten mevcut olması şeklinde bir şarta bağlamak suretiyle devir tasarruf işlemine nedensel karakter yüklemeleri mümkündür (BGE 67 il 127 E 4; BK-BECKER, Art. 164, N. 3). Böylesi bir anlaşmanın üçüncü kişiye karşı da etkili olması için bunun devir tasarruf işleminde açıkça ifade edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Bu görüş üçüncü kişinin devrin soyutluğuna güvenmekte haklı olması ve nedensel ilişkiyi önemsemek zorunda olmaması gerekçesine dayandırılmaktadır (BK-BECKER, Art. 164, N . 3). 362 "Kiracı (A) ev sahibi (C)'ye kira bedeli yerine geçmek üzere (B)'den olan alacağını devretse fakat (C) bunu bağış olarak kabul etse, gene de alacak (C)'ye geçmiş olur" (OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 535). 363 (A) ve (C) arasında yapılmış ve herhangi bir sebeple geçersiz satış sözleşmes inde ka- rarlaştırılan bedeli ifa amacıyla (A) (C)'ye (B)'den olan alacağını temlik etse, temlike sebep olan ilişkinin geçersizliğine rağmen alacak (C)'ye geçmiş olur. 364 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 534. 365 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 535; ÖZ, Sebepsiz Zenginleşme, s. 23, l 71. 71 Ö::can GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukulci Durumu bir satış sözleşmesinden doğan borcunu ödemek için alıcı, üçüncü kişiden olan alacağını satıcıya devrederse, sebebe ilişkin işlemin geçersiz oluşu dev- rin de geçersiz olmasını gerektirmez 366 . Bu durumda alacağı devreden se- bepsiz zenginleşmeye ilişkin TBK.m.77 vd. hükümleri çerçevesinde alaca- ğını geriisteyebilir3 67 • Devir işlemi ile birlikte alacak devralana geçtiğinden geriye devir işlemi yapılmak suretiyle iade sağlanacaktır3 68 . Gene alacağın devrinin soyut olduğunun kabulü halinde, devreden alacaklının iflası halin- de( onun alacaklısı için) alacak artık kaybedilmiştir. İadeye ilişkin sebepsiz zenginleşmeye dayalı talep hakkı para alacağına dönüşür3 69 . Alacağı iktisap edenin iflası halinde devreden alacaklı, temel işlemin geçersiz olduğunu ileri sürerek alacağın iflas masasından çıkartılmasını isteyemez 370 . Alacağın devrinin soyut olduğu görüşünü savunanlar bu görüşlerini -özellikle arka arkaya devirlerde- işlem güvenliği ve borçlunun korunması gerektiği şeklinde gerekçelendirmektedirler3 71 • Bu ilke kabul edildiği takdir- de bir alacak hakkını devralan kimse, bu hakkı devreden kişinin de geçerli bir hukuki sebebe dayanarak kazanmış olup olmadığını araştırmak zorunda kalmayacaktır. Soyutluk ilkesinin getirdiği bu durum hak edinenler açısın- dan büyük bir teminat, hukuki işlemler için ise büyük bir istikrar ve güven sağlayacaktır3 72 . Alacağın devrinin soyut olmasına borçlunun korunması amacının ge- rekçe olarak gösterilmesi eleştirilmekte, bunun tam olarak isabetli olmadığı belirtilmektedir. Buna göre borçlunun sadece tasarruf işleminin geçerliliği- ni incelemekle yükümlü olması, borçlandırıcı işlemi önemsemek zorunda olmadığı doğru olmakla birlikte, gerekli korumayı zaten alacağın devrine ilişkin kurallar sağlamaktadır. Şöyle ki; devreden tarafından kendisine devir 366 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 241. 367 EREN, s. 1230; DAYINLARLI, s. 93; OĞUZMAN/ ÖZ, C. 11, s. 535; GAUCH/ SCHLUEP, II, N. 3635; YON BUEREN, ORAT, s. 318; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. l 64, N. 24. 368 STREIFF/PELLEGRINI/VON KAENEL, s. 29; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 163, N. 24. 369 BUCHER, OR AT, s. 555; ZK-SPIRIG, Vorbem. zu Art. 164-174, N. 53. 370 ZK-SPIRIG, Vorbem zuArt. 164-174, N. 54. 371 BK-BECKER, Art. 164, N. 2; BUCHER, OR AT, s. 557; JAEGGI, 6; VON BUE- REN, ORAT, 318; GAUCH/SCHLUEP/REY, N. 3713; ÜÇER, s. 410; BUEHRLE, s. 60 (HONSELL, Tradition und Zession, s. 18, dn. 58'den naklen). 372 LARENZ, s. 316. 72 § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri bildirilen borçlu devralana ifada bulunmakla borcundan kurtulabilir (örne- ğin BGB § 409) 373 • Alacağın devrine dayanak olan sebep geçersiz olsa da hukuksal sonuç değişmemektedir3 74 . Gene tam tersi durumda, yani borçluya bildirim yapılmaması durumunda borçlunun devredene (eski alacaklıya) ifa- da bulunması halinde borçtan kurtulabileceği yasalarda açıkça düzenlenmiş- tir (bkz. Art. 167 OR, BGB § 407 I). Devir borçlusu sebebi önemsemek zo- runda değildir. Çünkü sebep onu ilgilendirmemektedir. Gene aynı sebepten dolayı borçlu sebebin eksikliğine de (bulunmamasına) dayanamamalıdır. Borçlu temel işlemin geçersizliğine (devrin nedensel olduğu durumda dahi) dayanamaz. Çünkü burada kendisini ilgilendirmeyen tipik bir exceptio ex iure tertii (bir üçüncü kişinin hakkından kaynaklanan defi), res inter alios acta (üçüncü kişiler arasında bulunan ve onları ilgilendiren hak) söz konu- sudur3 75 • Gene işlem güvenliği gerekçesi, alacağın devrinin tek fonksiyonu ve amacının işlerde güven ilkesinin sağlanması veya korunması olmadığı belirtilerek eleştirilmektedir3 76 . Alacağın devrinin kıymetli evraktan özenle ayınlması gerektiği; kaldı ki, sebebe bağlılık sisteminde iyiniyetin korun- ması ilkesinin güven ilkesinin yerini alabileceği, böylece alacak hakkının iyiniyetle korunmasının devralanın korunması için yeterli olabileceği savu- nulmaktadır3 77 . Alacağın devrinin soyut olduğu tümdengelim metodu ile "mantıksal" olarak gerekçelendirilmektedir3 78 . Buna göre, alacağın devri bir tasarruf iş- lemidir; tasarruf işlemleri soyuttur; öyle ise alacağın devri de soyuttur3 79 • Bu görüş eskiden İsviçre'de hakim görüşü oluşturmaktaydı 380 • Böyle bir ar- gümanın salt kavram hukukçuluğu olduğu ve bu yüzden isabetsiz olduğu 373 BGB § 409 hükmüne göre, alacaklı alacağı devrettiğini borçluya bildirdiği takdirde, devir gerçekleşmese ya da geçersiz olsa dahi borçlu kenclisine bildirilen devri alacak- lıya karşı ileri sürebilir. 374 HONSELL, Tradition und Zession, s. 19-20. 375 HONSELL, Tradition und Zession, s. 20. 376 EREN, s. 1232. 377 EREN, s. 1232. 378 ZK-SPIRIG, Vorbem. zu Art. 164-174, N. 57. 379 VON TUHR/ESCHER, s. 333. 380 VON TUHR/ESCHER, s. 333; BSK OR 1-GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164, N. 22; ZK-OSER/SCHOENENBERGER, Art. 164, N. 3; BK-BECKER, Art. 164, N. 1; KUMMER, Beitraege zur Lehre von der Cause, s. l IO vd.; BUCHER, OR AT, s. 556 vd.; SCHMID , Zur Rechtsnatur der Forderungs abtretung, s. 299 vd. 73 Ö:can GÜNERGÖK Alacağın Devrınde Borçlunun 1/uku/cı Dunımu ifadee�il_mektedir3 81 • Gene alacağın devrinde mülkiyetin devrinden farklı olarak ılgıli üç kişi bulunmakla birlikte tasarruf işleminin (devir sözleşmesi) bunlardansadece ikisi (devreden ve devralan) arasında söz konusu olduğu, borçlunun bu işleme taraf olmadığı, durum böyle olunca taşınır ve taşınmaz mallarda geçerli olan sebebe bağlılık ilkesinden alacağın devrinde vazgeç- mekiçin ikna edici bir sebep olmadığı savunulmaktadır3 82 . Alacağın devrinin nedensel olduğunu savunan bir görüşe göre, Art. 943 ZGB (TMK.m.988)'de taşınır mülkiyetinin kazanılmasında yeterli sayılan iyiniyetin, iyiniyetle bir alacak hakkını kaz anan devralan hakkında da kıyasen uygulanması gerekir. Devralan kişiden iyiniye tle bir alacak devralanın durumu, taşınır malın tevdi edilen kimseden kazanılmasına benzetilmektedir3 83 . Alacağı devralan geçerli bir sebep olmaksızın kendisine devredilen ala- cağı geri vermeye yanaşmadığı takdirde, devreden alacağın kendisine geri verilmesi için iade davası açabilir3 84 . Devreden açacağı davada geçerli sebep olmaksızın devredilen ve bu suretle devralanın sebepsiz zenginleştiği alaca- ğın kendisine dönmesine karar verilmesini isteyebilir3 85 . Devralan alacağı tahsil etmiş ise, tahsil edilen tutar sebepsiz zenginleş- menin konusunu oluşturur3 86 . Alacağın devrinin soyut olduğunun kabulü halinde, borçlandırıcı işle- min geçersiz olması nedeniyle, ancak sebepsiz zenginleşme yoluna başvuru- lacak olması bu görüşün olumsuz yanı olarak gösterilmektedir3 87 . 381 GAUCH/SCHLUEPP/REY, N. 3714. Yazarlara göre, üstelik bu görüş artık aşılmış olan ön koşuldan hareket etmektedir. Çünkü artık kabul edildiği üzere örneğin mülki- yetin devri (en önemli tasarruf işlemi) nedens eldir. Burada alıcının devredenin tasar- ruf ehliyetine ilişkin iyiniyeti yasakoyucu tarafından korunmaktadır (Art 933 2GB) ki, bu alacağın devrinde istisnaen doğru olabilir (N. 3714). EREN de, Türk-İsviçre Hukuk Sisteminde en önemli tasarruf işlemi olan taşınmaz devrinin sebebe bağlı oldu- ğunun TMK.m.1024 ve 1025'te hükme bağlandığını, aynı ilkenin taşınır mülkiyetinin devri baJumından da öğreti ve uygulamada kabul edildiğini ifade etmektedir (EREN, s. 1231). 382 EREN, s. 1231-1232. 383 MOECKE, s. 67 vd., 94. 384 DAYINLARLI, s. 93; OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 535. 385 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 535. 386 DAYINLARLI, s. 93; OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 535. 387 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 24. 74 § 2. A/ocağın Devri ve ôıelliklerl Alacağın devrinin soyut olduğu kabul edildiği takdirde, devredilen ala- cağın borçlusu taraflar arasındaki iç ilişkiye kanşamaz. O sadece kendisine bildirilen devir beyanı üzerine yeni alacaklıya ödeme yapmakla borcundan kurtulacaktır. Borçlu burada sadece bir devir beyanı olup olmadığını ve ken- disine yapılan bildirimin içeriğini araştırmakla yetinecektir. Borçlunun bunu aşan bir araştırma yükümlülüğü olmayacaktır. Daha açık bir anlatımla alaca- ğın devrine dayanak olan borçlandırıcı işlemin geçerli olup olmadığı borç- luyu ilgilendirmez. O, bu konuda herhangi bir araştırmaya girişmeksizin, kendisine yapılan bildirim üzerine devralana ifada bulunmakla kendi bor- cunu ifa etmiş ve devredene karşı herhangi bir yükümlülüğü kalmamış olur. Alacağın devrinin inançlı işleme konu edilebilmesi için soyutluk pren- sibinin kabulü gerektiği ifade edilmektedir. Alacağın inançlı devrinde dev- ralan (inanılan) alacağı tahsil ettikten sonra asıl alacaklıya iade etmekle yü- kümlüdür. Devralanın alacağı tahsil ettikten sonra devredene iade etmekten kaçınması halinde, asıl alacaklı devrin inançlı işleme dayandığını ispat ede- rek nisbi hak niteliğinde olan bir iade veya tazminat talep edebilir. Soyutluk ilkesi kabul edilmediği takdirde, asıl alacaklının bu imkandan yararlanama- yacağı belirtilmektedir3 88 . Soyutluk prensibi karşıtlan, tarafların iradeleri ile uyuşmadığı gerekçe- siyle bu prensibi eleştirmektedirler 389 . Şayet bizzat devir sözleşmesinde bir sakatlık var ise, bu halde alacak hakkı iktisap edilemez. Bu iktisap engelinin soyutlukla bir ilgisi bulunma- maktadır. Örnek vermek gerekirse bir kişi yanılma, aldatma veya korkutma etkisiyle alacağı devretmeyi vaat etmiş ve gene aynı etki altında devir söz- leşmesini kurmuş ise, bu halde tasarruf işlemi de sakattır. Yasal süresi içinde iptal edilmesi durumunda alacak hakkının geçişi hükümsüzdür3 90 . Gene mevcut olmayan (doğmamış) bir alacağın devri halinde de, geçerli bir şekilde alacağın devrinden bahsedilemez. Örneğin (A), (B) ile arasında mevcut bir sözleşme uyarınca (B)'den alacaklı olduğunu düşünmektedir. Ne 388 ARIKAN, s. l 36. 389 Bir görüşe göre, bir tasarruf işlemi sadece arzu edilmiş ise geçerli olabilir (JAEGGI, s. 6, 7). Bir başka görüşe göre ise, alacağın devri sözleşmesinde taraflar devrin geçerli- liğini temel işlemin varlığına bağımlı kılma konusunuda bir karar almamış olmalarına rağmen, soyutluk ilkesi irade özerkliğini ihlal anlamına gelecektir (VON DER CRO- NE, s. 260). 390 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 535. 75 • Ö:caıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Dıınımu var ki bu sözleşme geçersizdir ve sonuç olarak bu alacak hakkı da mevc ut deği.ld_ir(.A)'nın �u alacak hakkını usulüne uygun biçimde (Ü)'ye devret- mesı halınde de (U) bir alacak hakkı elde etmiş olmaz. Bu devrin temelinde geçerli bir alacağın devri sözü verme bulunması da sonucu değiştirmemek- tedir3 91 V Ala�ağın_ devrinin soyut olduğu görüşünü savunanlara göre de, alaca- gın devrı devır sözleşmesi taraflarınca bir sebebe bağlanabilir3 92 . Buna göre, devrin sebebini oluşturan hukuki ilişkinin devir sözleşmesinin metnine so- kulması bu anlama gelmektedir393_ Örnek vermek gerekirse (A), (B)'den olan alacağını (Ü)'ye devrediyor. Devir belgesinde devir işlemini (Ü)'den aldığı otomobilin bedelini ödemek amacıyla yaptığını da yazmış ise durum böyledir. Bu halde (A) ve (Ü) arasındaki satış sözleşmesi herhangi bir ne- denden ötürü hükümsüz ise, devrin de geçersiz olacağı kabul edilmelidir3 94 • Alacağın devrinin iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmede bir tarafın borcunun ifası olarak kapsamında yer alması halinde, esas sözleşmenin geçersizliği bunun bir hükmü olan alacağın devrinin de geçersizliğine yol açar39s. İsviçre Federal Mahkemesi eski kararlarında 396 alacağın soyut olduğuna yer vermiş olmakla birlikte, son kararlarında bu konuyu açık bırakmıştır3 97 • 398 . 391 392 393 oy GUZMAN/O .. Z, C. II, s. 536. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 241; KILIÇOĞLU, s. 787; OĞUZMAN/ÖZ , CII, s. 536; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 26; VON TUHR/ESCHER, s. 334; UZUN KAZMACI, s. 96; BGE 67 II 123, 127 E. 4; BGE 84 il 335. ZK-OSER/SCHOENENBERGER ' Vorbem zu Art. 164-174, N. 4; BK-BEC KER . , Art. 164, N. 3; OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 536; VON TUHR/ESCHER, s. 334; REI- SOĞLU, s. 464; TEKİNAY/AKMAN/BURCOĞLU/ ALTOP, s. 241; UZUN KAZ- MACI, s. 96. 394 OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 536. 395 OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 536. 396 BGE 71 il 169; BGE 50 II 154,393; BGE 67 II 123, 127 E. 4. 397 BGE 84 il 355,363 E. l; BGE 9511 109,112 E. 2 b. İsviçre Federal Mahkemesi 84 Il 355 sayılı 13.03.1958 tarihli kararında soyutluk prensibi kararının gözden geçirilmesi gerektiğini açıklamıştır (TEKİNAY/AKMAN/BURCOĞLU/ALTOP , s. 241). İsviç- re Federal Mahkemesinin BGE 84 II 335 sayılı kararının tam metni için bkz. http:// www.servat.unibe.ch/dfr/BGE/c2084355.htm l 398 Zürih Yüksek Mahkemesi (Zürcber Obergericht) alacağın devrinin soyut olduğu konu- 76 § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri Yargıtay alacağın devrinin soyut olduğunu görüşünü farklı tarihlerdeki kararlarında dillendirmiştir3 99 . Ancak bu kararlarda devrin soyut mu yoksa nedensel mi olduğu tartışmalarına girilmemiştir. 3. Alacağın Devrinin Nedensel Olduğu Görüşü Nedensellik görüşüne göre, alacağın devri hukuksal bir neden olmak- sızın gerçekleşmiş ise geçersizdir4 00 . Temel işlemin geçersiz olması ya da ondan geçmişe etkili olarak dönülmüş olması tasarruf işleminin de geçer- sizliğini sonuçlar4° 1 • Alacaklının devrettiği alacakla ilgili sözleşme hukuka, ahlaka aykırı ya da ifası imkansız ise, devir bu sözleşmeyi ve bundan doğan alacağı geçerli hale getirmeyecektir4° 2 . Buna göre devrin geçerli bir nedene dayanmadığını borçlu biliyor ya da bilmesi gerekiyor ise, bu halde alacağı devralana ifa etmemelidir. Aksi halde ikinci kez ödemekle yükümlü olacak- tır (TBK.m.187, f.2) 403 . Nedensellik görüşü taraf iradesine dayanır. Bu görüşe göre asıl olan ta- raf iradesidir. Taraflar hiçbir şekilde istemeyecek idiler ise alacak hiçbir şe- kilde karşı tarafa geçmemelidir4 04 , 405 . sunda açıkça görüş bildirmiştir (ZR 87, 1988, Nr. 129, s. 305 vd.-GAUCH/SCHLU- EPP/REY, N. 3713'den naklen). 399 Yarg. İİD., 05.12.1968 T., 1968/11365 E.-1968/11427 K. s.lı ilamı, YKD., 1969/6, s. 62-63. "Alacağın temliki, devreden alacaklı ile devralan arasında yapılan bir söz- leşme ile meydana gelen tasarrufi, kazandırıcı, mücerret bir işlemdir" (Yarg. 4. HD., 18.2.1965 T., 1963/8716 E.-1965/862 K.-ERDEM, Nafiz: Türk Borçlar Kanunu Şerhi ve Davaları, C. I, Ankara 1987, s. 1333). "Temlik borç doğuran bir akit değil, alacağı başkasına geçiren soyut bir tasarruftur" (Yarg. 13. HD. 16.2.1976 T., 197/1212 E.- 1976/1046 K. -YKD, 1976/7, S. 1011). "Alacağın temliki, temlik eden alacaklı ile temlik alan kişi arasında yapılan bir sözleşmeye dayalı olarak meydana gelen tasarrufi, kazandırıcı ve soyut bir hukuksal işlemdir" (Yarg. 15. HD., 19.4.2010 T., 2009/6558 E.-2010/2246 K.). 400 JAEGGI, 6; LARDELLI, s. 12. 401 BUCHER, ORAT, s. 555; VON DER CRONE, s. 251,253. 402 KILIÇOĞLU, s. 788. 403 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 363. 404 JAEGGI/GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N. 3717. 405 "Alacağın devrinin soyut ol masını reddeden kişi, bunu alacağın devri ile hukusalsebep arasındaki farkın aşın vurgulanması ve yapmacıklaştırılmasından dolayı yapmaktadır. Bu hukuksal işlemlerin dogmatik olarak kavranmasında esas olan taraf iradelerine da- yanamaz" (JAEGGI, s. 7). Nedensellik görüşü taraftarlarından VON DER CHRO- 77 ÖZccın GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hulculci Dıırıımu Nedensellik prensibinin taraf iradesi ile gerekçelendirilmesi eleştiril- mekte, bunun ikna edici olmadığı savunulmaktadır. Şöyle ki; ortada bir hu- kuksal yapı sorununun varlığı söz konusudur. Taraflar borçlandırıcı işlem- tasarruf işlemi, borçlar hukuku eşya hukuku ayırımına bakmazlar ve burada hiç kimse sistematiği tartışmaz4o6. Alacağ ın devrinin soyut olduğu yönündeki görüşler açıklanırken de ifa- de edildiği üzere, devir işleminde bir sebep gösterilmiş ise, örneğin devrin bir satış bedelinin ödenmesi için yapıldığı açıkça yazılı ise, alacağı devreden ile devralan arasındaki ilişki bakımından, devrin soyut bir işlem olduğu sa- vunulamaz. Alacağın devri bu hallerde taraflar arasındaki anlaşma sebebiyle nedensel sayılmalıdır4° 7 • Avusturya Hukukunda taşınır devrine kıyasen alacağın devrinin de ne- densel olduğu ifade edilmektedir4° 8 . Buna karşın alacağın devrinin taşınır mülkiyetinin devri ile kıyaslanmasının her şeyden önce alacakların iyiniyetle iktisabının mümkün olmaması sebebiyle şüpheli olduğu ifade edilmektedir. Taşınır eşyadan farklı olarak alacaklarda hukuksal görünüm temeli söz ko- nusu değildir. Taşınır eşya mülkiyeti hak sahipliği yönünde bir görünüm arz ederken, alacaklarda böylesi bir durumun varlığından bahsedilemez. 409 • 410 . Alacağın devrinin nedensel olduğu görüşü taraftarlarının borçlunun kendisinin yoksun kılınamayacağına inandığı alacağın var olmadığı itirazını yapabilirken, sebepteki ayıba neden dayanamayacağ ı hususunun gerekçe- lendirilmesinde zorluk çektikleri ifade edilmektedir4 11 . NE de bu görüşünü taraf iradelerine dayandırmaktadır. Yazara göre, kural olarak ge- çerli bir borçlandırıcı işlem olmadığı hallerde, taraflar tasarruf işlemini de (alacağın devri) istemezlerdi. Çünkü hiçbir şey borçlanmadığını bilen kimse, hiçbir şeyi de ifa etmez (VON DER CHRONE, SJZ 1993 250). 406 HONSELL, Tradition und Zession, s. 18. 407 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 319; REİSOĞLU, s. 464; OĞUZ- MAN/ÖZ, C. II, s. 536. 408 KOZIOL/WELSER , s. l16; SCHWJEMANN/HONSELL/HEIDINGER, Kom- mentar zum AGBG (2. Auflage 1997), § 1392, N. 8 (HONSELL, Tradition und Zessi- on, s. 19'da n naklen). 409 HONSELL, Tradition und Zession, s. l9. 41 O İsviçre Hukukunda bazı yazarlar iyiniyetle alacağın iktisap edilmesini caiz görmekte- dir (JAEGG.I, SJZ 1971s. 6, 7; WEHRLI, s. 34). 411 HONSELL, Tradition und Zession, s. 20. 78 ' § 2. Alacağın Devri ve Özellikleri Gene bu prensibe bir eleştiri olarak nedenselliğin edim ve karşı edi- min tasfiyesinde arzu edilmeyen sonuçlara götürdüğü ifade edilir. Devralan alacağın devri karşılığında bir karşı edim ifa etmiş - örneğin alacak satışı sözleşmesi kapsamında satış bedelini ödemiş- ise, hukuksal temelden yok- sun bir devir durumunda nedensellik prensibine göre gerek devre konu ala- cak, gerekse satış bedeli devredenin malvarlığmda kalacaktır" 12 • 413 . Bu halde devralanın satış bedelinin geri verilmesine yönelik sebepsiz zenginleşmeye dayalı talep hakkı devredenin iflası halinde paylaşım sırasında garameten azalacaktır4 14 • Devredilen alacağın devralanın malvarlığına geçmeyip, dev- redenin malvarlığında kalmış olması sebebiyle devreden, devralanın karşı ediminden dolayı sebepsiz zenginleşmiş olacaktır. Karşı edim devredenin malvarlığına geçmiş olduğu için, onun iflası halinde doğal olarak iflas masa- sına dahil olacaktır4 15 . Bu durumda devralan, kendisine devredilen alacaktan olduğu gibi, satış bedeline hiç ya da en azından belirli bir oranda kavuşama- ma tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır. Alacağın devrinin nedensel olduğunun kabulü durumunda borçlu, sa- dece alacağın devrinin bir ya da her iki tarafının ehliyetinin olmaması ya da şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu defini ileri sürmekle kalmaz; şekle uygun yapılan alacağın devrinin, buna temel olan borçlandırıcı işlemin ge- çersiz olması nedeniyle alacağı devralana geçiremeyeceği şeklinde, devralan ve devreden arasındaki itiraz ve defileri de ileri sürebilir4 16 • 417 . 412 LARDELLI, s. 12. Karş. BUCHER, ORAT, s. 555; YON DERCRONE, s. 251,253. 413 Alacağın devrinin hukuksa l dayanaktan yoksun olması durumunda devir işlemi geçer- siz sayılacağından alacak devralana geçmeyecek; alacağın devri sözleşmesinin geçer- siz sayılması nedeniyle alacak, devredenin malvarlığmda kalmaya devam edecektir. 414 HONSELL, Tradition und Zession, s. 371; BUCHER, ORAT, 555. 415 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 258; ZK-SPIRIG, Vorbem. zu Art. 164- 174, N. 74. 416 GAUCH/SCHLUEPP/REY, N. 3724; ZK-SPIRIG, Vorbem. zuArt. 164-174, N. 73; KELLER/SCHOEBI, s. 51. 417 Nedensellik prensibine göre, borçlunun kendisinin taraf olmadığı (devreden-devralan arasındaki) sözleşmeye dayanabilmesi sözleşme ilişkilerinin nisbiliği ilkesine aykırılık olarak görülmektedir (LARDELLI, s. 12). Borçlunun temel işlemdeki ayıba dayana- bilmesi ve muhtemelen devir sözleşmesi taraflarının iradelerine aykırı olarak devri hükümden düşürmesi devir sözleşmesi tarafları için son derece nahoş ve engelleyici bir karışma olurdu. Bu alacakların tedavül kabiliyetine (Verkehrsfaehigkeit) dair pratik ihtiyacı çok az dikkate almaktadır (LARDELLI, s. 12-13). 79 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Duromu Nedenselliğin kabulü halinde, arka arkaya devirde ayıplı bir temel işlem tüm müteakip tasarruf işlemlerinin geçersizliğine ve borçlunun temel işlem- lerden kaynaklanan defilerinin yığılmasına yol açar4 18 . Şöyle ki arka arkaya devirlerin söz konusu olduğu bir durumda, örneğin ilk devrin sebebindeki eksiklik müteakip tüm devirlerin konusuz kalmasını sonuçlayacaktır. Müte- akip devralanlar önceki devirlerdeki savunma imkanlarına muhatap olmak zorunda kalacaklardır. Bu da işlem güvenliği açısından katlanılmaz bir hal alacağından, bir kaçış noktası olarak iyiniyetle iktisap kabul edilmiştir4 19 . Alacağın devrinde hak sahibi olmayan kişiden iyiniyetle iktisap yoktur. Ala- cağın devri hukukunda eksik olan iyiniyetle iktisabın alacağın devrinin so- yutluğu ile ikame edildiği öğretide ifade edilmektedir4 20 Hukukumuzda savunulan bir görüşe göre alacağın devri nedensel sa- yılmalıdır. Zira alacağın devrinin soyut olduğu görüşünü savunan yazarlar, bütün tasarruf işlemlerinin soyut nitelikte işlemler olduğu düşüncesinden ha- reket etmektedir. Bunlara göre alacağın devri de tasarruf işlemi olduğundan onun da soyut olması zorunludur4 21 . Bu görüşe göre, böyle bir düşüncenin savunulması Türk Hukuku açısından sakıncalı olacaktır. Çünkü Türk Huku- ku açısından bütün tasarruf işlemlerinin soyut nitelikte olduğunu söylemek imkansızdır. Bütün tasarruf işlemlerinin soyut olmasının belki Alman Huku- ku açısından kısmen doğru olabileceği, ancak hukuk sistemimiz açısından bunu kabul etmenin oldukça zor olduğu; Türk Hukuk sisteminde en önemli tasarruf işlemlerinden sayılan taşınmaz mülkiyetinin devrinin sebebe bağlı bir işlem olarak kabul edilmiş olduğu, gene taşınır mülkiyetinin devri açısın- dan da çoğunluk görüşünün hukuk sistemimizin sebebe bağlılığı kabul ettiği yönünde olduğu bu görüşü ileri süren yazar tarafından ifade edilmektedir4 22 . Yazar, taşınmazlarla birlikte, taşınır malların devrini de sebebe bağlı kabul ettikten sonra, alacağın devrinin sebebe bağlı olduğunu kabul etmemenin tutarlı bir gerekçesi olamayacağını, ayrıca devredenin devralana karşı bor- cun muaccel olduğu tarihte varlığı açısından bir garanti sorumluluğu bulun- duğunu, devir işleminin sebebe bağlı olmadığını kabul halinde, bu garanti sorumluluğunu açıklamanın güçleşeceğini, zira devir sözleşmesi ile devir 418 HONSELL, Tradition und Zession, s. 370. 419 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. LARDELLI, s. 13. 420 SCHWENZER OR AT N. 90; GAUCH/SCHLUEP/REY, N. 3728; HONSELL, ,- Tradition und Zession, s. 20. 421 ARIKAN,s. 137-138. 422 ARIKAN, s. 138. 80 ' § 2. Alacağın Devri ve Özellik/eri işleminin sebebi arasında herhangi bir bağın mevcut olmadığının kabulü ha- linde, devredene böyle bir garanti yükümlülüğünün de yüklenemeyeceğini görüşünün gerekçesi olarak belirtmektedir4 23 . 4. Kanaatim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kabul edilirken 818 sayılı Borçlar Ka- nunu sonrasındaki tartışmalar dikkate alınarak alacağın devrinin soyut mu yoksa nedensel mi olduğuna ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu bakımdan 818 sayılı Borçlar Kanunu dönemine ilişkin tartışmalar bugün için de güncelliğini korumaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, devir işleminde bir sebep gösterilmiş olması halinde, alacağı devreden ile devralan arasındaki ilişki bakımından devrin nedensel sayılması gerektiği yönündeki görüşe 424 katılmaktayım. Za- ten uygulamada devirler en çok bu şekilde gerçekleştirilmektedir. Gerçekten de devir sözleşmelerinde alacağın hangi sözleşmeden kaynaklandığı ya da hangi faturaya dayandığı belirtilmektedir. Kanunda alacağın devrinin soyut olduğuna dair bir düzenleme bulun- mamaktadır. Taraflar devrin nedensel mi yoksa soyut mu olacağı konusunda iradeleri ile belirleyici olabilirler. Her iki görüşün de kendine göre savunulabilir ge- rekçeleri bulunmaktadır. Alacağın devrinin nedensel olduğunun kabulü halinde, özellikle sonraki devirlerde önceki devirlere ilişkin sakatlıkların da ileri sürülebilecek olması- nın karmaşaya yol açacak olmasını da dikkate alarak devrin soyut olduğunu kabulün daha doğru olacağı kanaatindeyim. IX. ALACAĞIN DEVRİ SÖZÜ VERME Alacağın devri sözü verme TBK.m.184, f. 2'de yer almıştır. Kanunko- yucu "devir sözü verme" terimini kullanmıştır4 25 . Öğretide bu eleştirilmekte ve "devir taahhüdü" ifadesinin daha doğru olacağı belirtilmektedir4 26 • 423 ARIKAN, s. 138. Aynı yönde bkz. EREN, s. 1231. 424 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s.319; REİSOĞLU, s. 464; OĞUZ- MAN/ÖZ, C. II, s. 536. 425 818 sayılı Borçlar Kanunu "temlik vaadi" ifadesine yer vermekte idi. 426 "Burada devir vaadi veya devir sözü verme değil, devir (geçirme=devretme) taahhüdü 81 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Alacağın devri sözü verme alacağın devredilmesi borcu yükleyen bir sözleşmedir4 27 . Alacağın devri sözü verme, alacağın devri hükümlerine değil, borç do- ğuran sözleşme hükümlerine tabidir. Bu söz verme bir edim karşılığı olabi- leceği gibi, herhangi bir karşı edim taahhüdü olmaksızın da yapılabilir4 28 . Alacağın devri bir tasarruf işlemidir. Bu tasarruf işlemi ile tarafların ar- zuladığı devir olgusu gerçekleşmiş olur. Alacağın devri sözü verme ise borç- landırıcı bir işlem olup, taraflara alacağın devri tasarruf işleminin yapılması konusunda hak ve borçlar yükler. Alacağın devri sözü verme ile alacak dev- redilmiş olmaz. Alacak gene alacak hakkı sahibinin malvarlığında kalmaya devam eder. Kendisine alacağın devri sözü verilen kişi alacağın kendisine devredilmesini alacak hakkı sahibinden talep edebilir. Alacağın devri sözü veren kişi taahhüdünü yerine getirmek isterse, alacağın devri işlemini yapa- caktır4 29 . Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği, onun yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlı iken, alacağın devri sözü verme hiç bir şekle tabi değildir. Alacağın kendisine devredileceği sözü yazılı olarak verileceği gibi, sözlü olarak da bildirilebilir. Her iki halde de alacağın devri sözü verme geçerlidir. Ancak sözlü olarak kendisine alacağın devredileceği sözü verilen kişi bunu genel ispat kuralları çerçevesinde ispatlamak zorundadır4 30 . Kendisine alacağın devri sözü verilen kişi, alacağın devrini talep etme hakkı kazanmış olur. Bu alacağın devrini talep hakkı başka bir devir sözleş- mesi ile bir üçüncü kişiye de devredilebilir4 31 . Bu durumda alacağın devrini talep hakkı devredilmiş olur ve sonradan devralan kişi kendisine alacağın devri sözü verilen kişinin yerine geçer. söz konusudur (EREN, s. 1233). İsviçre hukukunda da aynı yönde eleştiriler için bkz. VON TUHR/ESCHER, s. 337; VON BUEREN, OR AT, s. 320. 427 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 244; OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 536; EREN, s. 1233; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 359. 428 OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 537. 429 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 537. 430 Alacağın devri söz ü verme bir hukuksal işlem olduğu için belli bir değeri aştığı tak- dirde yazılı olarak ispatlanmalıdır (HMK.m.200). Yazılı ispat edileme me durumunda davacının karşı tarafa yemin teklif etme hakkı vardır (HMK.m.225). Alacağın devri sözü verme işleminin taraftan arasında belirli derecede yakınlık söz konusu ise tanıkla da ispat mümkündür (HMK.m.203). 431 DAYINLARLI,s.115. 82 § 2. Alacağın Devri ve özellikleri Alacağın devri sözü verme ön sözleşme ile benzerlik içerse dahi, aslında ondan farklıdır4 32 • Ön sözleşme ile ileride bir sözleşme kurulması sözü veri- lir. Bu yönü ile alacağın devri sözü verme ön sözleşme olarak görülebilirse de, ön sözleşme ile taraflara borçlandırıcı işlem olan sözleşmeyi yapma bor- cu yüklenir. Bir satış sözleşmesi yapılmasına dair ön sözleşme yapıldığında, ne bir taraf satıcı, ne de diğer taraf alıcı sıfatını kazanır. Ancak asıl sözleşme yapıldığında taraflar satılanın mülkiyetini devretme ve satış bedelini ödeme borçlarını yükümlenirler. Oysa alacağın devri sözü verildiğinde, taraflar bir borçlandırıcı işlemi değil, aksine bir borcun ifası olan bizzat tasarruf işlemi yapmayı borçlanırlar4 33 • Bu yönü ile alacağın devri sözü verme ön sözleşme- den farklıdır4 34 . Alacağın devri sözü verme bir tasarruf işlemi değildir4 35 • Bu nedenle bir kimse henüz doğmamış veya başkasına ait olan bir alacağı devretmeyi vaat ve taahhüt edebilir4 36 • Devir sözü verilen alacak doğmadığı ya da başkasına ait olduğu için söz verdiği kişiye devri sağlayamayan kişi, ifayı (devri) ger- çekleştiremediği için muhatabına karşı TBK.m.112 uyarınca sorumlu olur4 37 . Alacağın devrinin nzaen gerçekleştirilmemesi, yani devir sözü verenin devir tasarruf işlemini yapmaması halinde, kendisine devir sözü verilen kişi mahkemeye başvurarak alacağın kendisine devrine yönelik karar verilmesi- ni isteyebilir. Bu durumda hakimin karan alacak hakkı sahibinin iradesi ye- 432 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 359; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 244; VON TUHR/ESCHER, s. 337. 433 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 244. 434 TBK.m.29, f. 1'de bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmelerin geçerli ol- duğu belirtildiktensonra, f.2' de"Kanunl arda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşme- nin geçerliliği, ileride kurulacak söz leşmenin şekline bağlıdır" denmiştir. TBK.m.184, f.2 hükmüne göre alacağın devri sözü verme şekle bağlı değildir. Bu düzenleme ile alacağın devri sözü verme kanunlarla öngörülen istisnalar arasında yer almıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu zamanında "alacağın temliki vaadi"nin önsözleşmeden farkı açıklanırken BK.m.22'deki "kanun iki tarafın menfaatleri için bu akdin sıhhatini bir nev'i şekle riayet etmeye tabi kıldığı takdirde, bu şekil o akdin yapılması taahhüdüne de tatbik olunur" hükmünün "alacağın temliki vaadi"ne uygulanabilir olmaması da gerekçe olarak gösteriliyordu (DAYINLARLI, s. 117). 435 REİSOĞLU, s. 466. 436 Alacağın devri sözü vermek için tasarruf yetkisine sahip olmak gerekmez. Çünkü de- vir sözü verme doğrudan alacağı diğer tarafa geçiren tasarruf işlemi olmayıp borçlan- dırıcı bir işlemdir (EREN, s. 1233). 437 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 537. 83 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu rine geçer4 38 ve mahkemenin hükmü ile alacak kendisine devir sözü verilmiş olan davacıya kendiliğinden intikal eder. Aynca bir devir işleminin varlığına ihtiyaç duyulmaz. 439 • . . Ala�ak�� �!ac�-ğ�- �-��aşk�sına devrettiği için ya da borçluyu ibra ettiği ıçın devır yukümlulugunu yenne getiremediği takdirde tazminatla yükümlü olur44°. Alacağın devri bir edim karşılığı gerçekleşmiyor ise, bağışlama söz ko- ��s��dur. TBK.�.288, f.l hükmüne göre, bağışlama sözü vermenin geçer- lılıgı yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Ancak alacağın devri sözü vermenin geçerliliği ise hiç bir şekle tabi tutulmamıştır (TBK.m.184, f.2). Alacağın devri sözü venne ile amaçlanan bir bağışlama sözü verme ise bu halde alacağın devri sözü venne de yazılı olmak zorunda mıdır? DAYINLARLI bu konuda şu ifadelere yer vermiştir: "Yon TUHR'a göre BK.m.238/1 hükmü ivazsız temlik vaadi hususunda, BK.m.163/2 hük- müne aykırıdır. Aşağıdaki gerekçeler de bizim bu fikre katılmamız için ye- terli görülmektedir. BK.m.163/2 hükmü genel hükümler arasında yer almak- tadır; buna karşın BK.m.238/2, BK. nun özel hükümler kısmında yer alan bir kuraldır. Genel kurallar, kanun koyucunun özel kural koymadığı he� yerde uygulanırlar. Ayrıca BK.m.163/2 esasen BK.m.11/1'de zikredilen Isviçre ve Türk Borçlar hukukunda mevcut olan şekil serbestisi ilkesine uygundur. Bu madde hükmüne göre, "akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç- bir şekle tabi değildir". O halde BK.m.163/ 2 hükmü, BK.m.11/1'deki şekil serbestisi ilkesini doğrulamaktadır. Esasen, BK.m.163/2 hükmü genel bir ilkeyi beyan etmektedir. Bu itibarla, BK.m.238/ 2 hükmünün durumu özel bir hüküm olup, BK.m.163/2 hükmüne aykırıdır. Öte yandan, ivazsız temlik vaadini BK. m.238 hükmündeki şekle tabi kılma, ivazsız olarak bir alacağın temliki vaadi ile menkul malı verme vaadi arasında bir uyum sağlar. Bu ne- denle bu görüş tarzı bizim de tercihimizdir" 441 . 438 TEKİNAY/AKMAN/ BURCUOĞLU/AL TOP, s. 265; OĞUZMAN/ ÖZ, C. il, s. 537; REİSOĞLU, s. 466; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 165, N. 12. 439 VON TUHR, s. 337. 440 VON TUHR, s. 337. 441 DAYINLARLI, s. 118-119. 84 ..... ► § 2. Alacagın Devri ve Özel/Jlcl eri OĞUZMAN/ ÖZ'e göre de alacağın devri sözü verme ile bağışlama sözü verme amaçlanıyor ise bunun yazılı olması gerekir,. 42 . Alacağın devri sözü verme şekle bağlı bir sözleşmenin bir hükmü (kay- dı) kapsamında gerçekleşmiş ise, bu sözleşmenin şekline uyulmaması ha- linde devir sözü vermenin de geçersiz olduğu ifade edilmekte ve taşınmaz satış sözleşmesinde bedel yerine alıcıya bir alacak hakkının satıcıya devre- dilmesinin kararlaştırılmış olması durumu buna örnek olarak gösterilmek- tedir. Bu halde taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmeler için gerekli şekle uyulmadığı takdirde devir sözü vennenin de geçersiz olduğu belirtilmektediı-44 3 • Kanaatimce salt alacağın devrine ilişkin TBK.m.184, f. 2 hükmü- nün genel, TBK.m.288, f. 1 hükmünün özel hüküm olduğu gerekçesiyle, TBK.m.288, f. 1 hükmüne öncelik tanınması doğru değildir. Devir hukuku açısından bakıldığında devir sözü vermenin de özel hüküm niteliğinde oldu- ğu söylenebilecektir. Devir sözü vermeye ilişkin hükümde devir amacı açı- sından herhangi bir ayırım yapılmaksızın devir sözü vermenin herhangi bir şekle bağlı olmadığı belirtilmiştir. İvazsız devir sözü vennenin TBK.m.288, f. 1 hükmündeki şekle tabi kılınmasının, ivazsız olarak devir sözü verme ile taşınır malı verme vaadi arasında bir uyum sağlayacağı gerekçesine hak vermekle birlikte, bunun da ivazsız devir sözü vermenin yazılı şekle tabi kılınması için yeter gerekçe olarak görülemeyeceğini düşünüyorum. Sonuç itibariyle, devir sözü verme ile amaçlananın ne olduğuna bakılmaksızın de- vir sözü vermenin herhangi bir şekle tabi olmayacağı görüşündeyim. Sözleşmenin alacağın devrini mi yoksa devir sözü vermeyi mi içerdiği taraf iradelerinin yorumu ile tespit edilir. Bu yorum neticesinde tarafların, özellikle devredenin, bu sözleşme ile alacağın başkaca herhangi bir işleme gerek kalmaksızın devredilmesini istediği sonucuna varıldığı takdirde, tasar- ruf işleminin varlığı söz konusuduı:-444. 442 OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 537. Aynı yönde bkz. BK-BECKER, Art. 165, N. 7; SPR- REETZ/BURRI, Art. 165, N. 10; EREN, s. 1222. 443 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 537. "Devrin hukuki sebebini genellikle ya alacağın sa- tılması ya da bağışlama sözü verilmesi oluşturur. Alacağın sarılması halinde alacaklı başka bir kişideki alacağını alıcıya satış yoluyla devreder. Bağışlamada ise alacak kar- şılıksız devredilir. Alacağın satılması geçerlik için şekil şartına tabi değildir. Çünkü Kanun sadece taşınmaz malların satışını şekil şartına bağlamıştır. Buna karşılık alacak, bağışlama sözü vermenin konusunu oluşturuyorsa bunun geçerli olması TBK.m.288/ I'e göre yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır" (EREN, s. 1234). 444 ENGİN, Garanti, s. 19; UZUN KAZMACI, s. 76. 85 • § 3. ALACAĞIN DEVRİNİN HÜKÜMLERi I. ALACAKLI YANIN DEĞİŞMESİ VE ALACAĞIN GEÇİŞ ANI Alacağın devri ile alacak devredenin malvarlığından çıkıp devralanın malvarlığına geçer44 5 • Borçlu karşısında devralan yeni alacaklı konumuna geçer. Alacağı devreden ise devirle birlikte borçlu karşısında alacaklı sıfatını yitirir. Alacağın devri ile devreden alacaklı sıfatını yitirdiğinden, o bundan sonra alacak üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunamaz44 6 . Artık alacak üze- rinde tasarruf hakkı bulunmayan devredenin, devredilen alacağı tekrar bir başkasına devretmesi durumunda alacak ikinci devralanın malvarlığına geç- mez. İkinci devralanın iyiniyetli olup olmamasının da bu konuda bir önemi bulunmamaktadır44 7 . Devreden artık alacağı kendi adına ileri süremeyeceği gibi, takas definde de bulunamaz 448 . Soyutluk ilkesinin benimsenmesi halin- de, temel işlem geçersiz olsa bile hukuki durum böyledir44 9 . Devreden devri ortadan kaldırarak alacağın devralanın malvarlığına geçmesini engelleme şansına sahip değildir. Alacak devralanın malvarlığına geçmiştir ve tekrar devredenin malvarlığına dönmesi için tarafların yazılı şekil kuralına uyarak geriye devir yapmalan gerekir4 50 . Devreden devir işleminden sonra dahi ala- cağı kendi adına ileri sürme hakkını saklı tutmuş ise, tereddüt halinde gerçek 445 SPR-REETZ/BURRI, Art. 164, N. 9; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164 OR, N. 46; SCHWENZER, N. 90.33. 446 SPR-REETZ/BURRI, Art. 164, N. 9; BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 164, N. 46; VON TUHR/ESCHER, s. 338. 447 ENGİN, Garanti, s. 32; OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 548; BUCHER, OR AT, s. 548; VON TUHR/ESCHER, s. 338; BSK OR 1-GIRSBERGER,Art. 164, N 46; BGE 56 il 363, 367 E. 2. 448 VON TUHR/ESCHER, s. 338. 449 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. l 64, N. 46. 450 VON TUHR/ESCHER, s. 338. Geriye devrin yazılı olması gerektiğine ilişkin olarak bkz. ZK-SPIRIG, Art. 165, N. 11; BGE 71 II 170. 87 Özem, GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu anlamda bir devir bulunmadığı, devralana alacağın tahsil yetkisi verildiğin- den 451 ya da saklı tutma belirli bir zaman dilimi için söz konusu ise süreli ya da şartlı devrin varlığından hareket edilmelidir4 52 . Alacağın devri ile alacaklı yanın değişmesi, sadece alacağın devri söz- leşmesinin taraftan bakımından değil, objektif olarak herkese karşı bağlayı- cıdır. Borçlu ile alacaklı arasındaki iç ilişki ne olursa olsun, devredilen ala- cak bakımından borçlunun muhatabı artık alacağı devralan kişidir. Alacağın devri borçlu üçüncü kişiler hakkında da etkilidir. Şöyle ki alacağı devredenin alacaklıları, artık onun üçüncü kişide alacağı olduğu gerekçesiyle devredilen alacağı haczettirme imkanına sahip değildirler. Devir sözleşmesi yapıldığı anda var olan bir alacak, yazılı devir sözleş- mesi ile devralanın malvarlığına geçer. Ancak alacağın devri geciktirici şarta bağlanmış ise, bu halde sözleşmenin kurulmasıyla alacak hemen devralanın malvarlığına intikal etmez, geçiş şartın doğumu anında gerçekleşir4 53 . İleride doğacak olan bir alacak devredilmiş ise, henüz ortada mevcut bir alacak bulunmadığından yazılı sözleşme ile devir olgusunun gerçekleş- tiğinden bahsedilemez. Burada alacağın devrine ilişkin tasarruf işlemlerinin yapıldığı an ile etkilerini doğurduğu an farklılık göstermektedir. Alacağın devri sözleşmesi ile devredilen henüz var olmayan alacak, ileride doğduğu anda aynca başka bir işleme gerek olmaksızın devralana geçecektir. İleride doğacak bir alacağı devreden alacaklı da, var olan alacağı devreden alacaklı gibi alacak üzerindeki tasarruf hakkını yitirir. Daha sonra bir başkasına da devir yaptığı takdirde, devralan iyiniyetli olsa dahi alacak doğduğunda ken- disine intikal etmez. Alacak ilk devralanın malvarlığına geçer4 54 • 455 . 451 BGE 48 II 347, 358 E. 6; BGE 78 II 265,273, E. 3a. 452 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. l 64, N. 46. 453 ENGİN, Garanti, s. 33, dn. 4. 454 SPR-REETZ/BURRI, Art. 164, N. 10. 455 İleride doğacak alacağın devrinde alacak hakkı doğduğunda hakk ın doğrudan devra- lanın malvarlığında mı doğacağı yoksa mantıken kabul edilebilecek bir an için dahi olsa devredenin malvarlığında doğup, daha sonra devralanın malvarlığına mı geçeceği konusundaki görüşler için bkz. ENGİN, Garanti, s. 33-34. 88 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri il. ALACAĞIN DEVRİ İLE İNTİKAL EDEN HAKLAR 1. Devredilen Alacak Devredilen alacağın devralanın malvarlığına geçmesi devir iş leminin ana amacını oluşturur. Alacağın devri ile alacak doğrudan devralanın mal- varlığına geçer. Devredilen alacak bütünüyle devredilebileceği gibi -bölünebilir olmak kaydıyla- kısmen devredilmesi de mümkündür (kısmi devir) 456 . Kısmi devir hallerinde alacak, sadece bu oranda bağlı haklarıyla birlikte devralana ge- çer4s1. Daha önce de ifade edildiği üzere devir bir edim karşılığı olabileceği gibi herhangi bir karşı edim olmaksızın da gerçekleşebilir. Alacak bir edim karşılığı devrediliyorsa, burada karşı edimin miktarı önemli değildir. Gerçek değerinin altında bir edim karşılığı devir gerçekleşmiş olsa bile, alacak ger- çek değeri ile devredilmiş olur ve devralan gerçek değer üzerinden alacağı talep edebilir4 58 . 2. Alacakla Birlikte İntikal Eden Diğer Haklar a. Genel Olarak "Öncelik Hakları ve Bağlı Hakların Geçişi" başlıklı TBK.m.188, f. l hükmüne göre, alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışın- daki öncelik haklan ve bağlı haklar da devralana geçer. TBK.m.188, f. 2 hükmü ise, asıl alacakla birlikte işlemiş faizlerin de devralana geçeceğini düzenlemiştir. Bir öncelik hakkı veya bağlı hakkın devredenin kişiliğine özgü olup ol- madığı, bu hakkı düzenleyen kanun hükmünün yorumundan anlaşılacaktır4 59 . Bir bağlı hak sadece devredilen alacağı değil, devredenin başkaca hak- larını da güvence altına alıyor ise, tereddüt halinde bağlı hakkın devredenin hakları da etkilenmeyecek şekilde devralana geçtiği kabul edilmelidir46°. 456 ENGİN, Garanti, s. 35; BUCHER, Kreditsicherung, s. 10. 457 KILIÇOĞLU, s. 796. 458 ENGİN, Garanti, s. 35. 459 BK-BECKER , Art. 170, N. 1. 460 BK-BECKER, Art. 170, N. 9. Genel olarak verilmiş bir rehin hakkı öncelikle devre- dende kalan haklan güvence altına alacaktır (BK-BECKER, Art. 170, N. 9). 89 - Orcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Öncelik hakları ve bağlı hakların devralana geçişi kanun gereği kendili- ğinden gerçekleşir. Bu hakların devralanın malvarlığına geçmesi için taraf- larca ayrı bir devir işleminin gerçekleştirilmesine gerek bulunmamaktadır46 1 . TBK.m.l 88 emredici bir hüküm değildir. Taraflar alacağın sadece bir kısmını devredebilecekleri gibi; kefalet, rehin gibi alacağa ilişkin güvence ve bağlı hakların devir işlemi dışında tutulmasını kararlaştırmaları da müm- kündür4 62 • Devir işleminin etkilerini genişlettiği ölçüde bu yöndeki aksine anlaşmaların yazılı olarak yapılması gerektiği ifade edilmektedir4 63 . b. Öncelik Hakları (Rüçhan Hakları) Alacağın devri ile öncelik hakları devralana geçer. Ancak öncelik hakkı alacaklının kişiliğine özgü bir hak ise öncelik haklan devralana geçmeye- cektir4 64 • Alacaklının kişiliğine özgü öncelik haklarının Yasakoyucu tarafın- dan düzenlenmesinin sebebi kendisine öncelik hakları tanınan kişinin korun- ması ihtiyacıdır. Alacaklı tarafından bir alacağı devralan kişinin asıl amacı ise alacak hakkının sahibi olmaktır. Yasakoyucu bu esası benimserken bir yandan da diğer alacaklıların du- rumunu zorlaştırmamayı amaçlamıştır. Alacağını takip eden diğer bir ala- caklı karşısında kişiliği sebebiyle öncelik hakkı bulunan kişinin alacağını bir üçüncü kişiye devretmesi halinde, ondan alacağı devralan kişinin diğer 461 BK -BECKER, Art. 170, N. 1O. Bağlı ve yan hakların geçişi devir tasarruf işleminin yasal sonucu olduğundan, bu geçiş bir yasa hükmü gereği geçiş (devir) olarak görünür (BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 170, N. 7). 462 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 170, N. 1; WEHRLI, s. 6; BUCHER, OR AT, s. 570; VON TUHR/ESCHER, s. 354. 463 BUCHER, OR AT, s. 570. 464 Örneğin İİK.m. l O1 'e göre, " Borçlunun eşi ve çocukları ve vasi veya kayyımı olduğu şahıslar evlenme, velayet veya vesayetten mütevellid alacaklar için önce icrası lazım gelen takip merasimine lüzum olmaksızın ilk haciz üzerine satılan malın tutarı vezne- ye girinceye kadar aynı derecede hacze iştirak edebilirler. Şu kadar ki bu hak ancak haciz, vesayetin veya velayetin veya evliliğin devamı esnasında veya zevalini takip eden sene içinde yapıldığı takdirde istimal olunabilir. Bir dava veya takibin devam ettiği müddet hesaba katılmaz. Borçlunun reşid çocukları Kanunu Medeninin 32 l inci maddesine müstenid alacaklarından dolayı önce icrası lazım gelen takip merasimine hacet kalmaksızın her zaman aynı derecede hacze iştirak edebilirler. Sulh mahkemesi dahi küçükler, vesayet altında bulunanlar veya kendilerine kayyım tayin edilmiş olan- lar namına aynı suretle hacze iştirak edebilirler". Burada belirtilen öncelik alacaklının kişiliğine tanınmıştır. Nafaka alac ağını devralan kişinin de bu öncelik hakkından ya- rarlanması mümkün değildir. 90 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri alacaklılar karşısında öne geçmesi ya da eşit konuma getirilmesi ve bu suret- le diğer alacaklının durumunun güçleştirilmesi adil olmazdı. Devredilen alacakla birlikte devralana geçen öncelik haklan, alacaklının şahsına tanınmış olmayan imtiyazlardır46 5 . Öncelik haklan İİK.m.206'da sıra ve tertipleriyle birlikte sayma sure- tiyle açıklanmıştır: Bunlar işçilerin ücret alacak.lan, çeşitli serbest meslek mensuplarının ücretleri, nafaka alacakları, mal birliği rejiminde karının elde edemediği kişisel mallarının yarısı 466 vs. Tapuya şerh verilmiş bir kişisel hakkın devri üzerine yeni alacaklının şerhin etkisinden yararlanması da bir başka örnek olarak gösterilmektedir46 7 . Bu bağlamda alacağın tapuya şerh edildiği ve bu şekilde nisbi alacak hakkı- nın kuvvetlendirildiği durumlarda, tapuda şerhli bulunan alacağı devralan kişi şerhin sağladığı bu etkiden yararlanacaktır. Burada hakkın şerh edilmesi ile sağlanan etki alacaklının kişiliğine özgü değil, aksine bizzat alacağa iliş- kindir. c. Bağlı Haklar (Fer'i Haklar-Yan Haklar) Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı haklar da alacakla birlikte devralana geçer (TBK.m.188, f.l). Burada devra- lana geçen bağlı haklar alacağa bağlı olan haklardır. Alacağı doğuran sözleş- me ilişkisine bağlı olan (sözleşmeden dönme gibi) haklar alacağın devrinden etkilenmezler. Bu hakkı sözleşmenin tarafı olan kişi kullanabiliı-46 8 . Devredenin kişiliğine özgü olan haklar kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar olarak anlaşılmamalıdır4 69 . Devredenin kişiliğine özgü olmayı daha ziyade alacaklının doğal veya mesleki özellikleri ya da işlem hayatında böylesi bir anlaşma olarak anlamak gerek.ir4 70 . 465 OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 548. 466 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda mal birliği rejimine yer verilmemiştir. 467 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 548; ZK-OSER/SCHOENENBERGER, Art. 170, N. 2; VON TUHR/ESCHER , s. 357. 468 ENGİN, Garanti, s. 35. 469 ZK-SPJRJG, Art. 170, N. 62. Bu hakları büyük ölçüde aile hukukundan kaynakla- nan haklarla sınırlayan BECKER'in aksi görüşte olduğu söyl enebilecektir (BK- BECKER, Art. 170, N. 5). 470 ZK-SPIRIG, Art. 170, N. 62. Böylesi bir bağlantı taraf iradesinden de çıkarılabilir 91 Özcaıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Bu haklar güvence altına alan, değiştiren ya da sınırlayan haklar olabilir. Tüm bu haklar aynı biçimde ele alınmalıdır4 71 . Bağlı haklar rehin 472 veya kefalet4 73 gibi alacağı güvence altına alan haklar ile faiz gibi alacağın kapsamını genişleten yenilik doğuran haklar- dır4 74 • Alacağı teminat altına almak için verilmiş olan rehin haklan ve kefile karşı olan alacak hakkı kendiliğinden devralana geçmektedir4 75 • Alacağı gü- vence altına almak maksadıyla bir ipotek verilmiş ise, alacağın devri üzerine tapuda başkaca bir işlem yapmaya gerek bulunmaksızın ipotek yeni alacaklı olan devralana geçer4 76 • Gene, taşınır rehninin ancak teslimle kurulması hük- (BGE 103 il 80). Hangi mahkemenin yetkili olduğuna ilişkin yetki şartının alacağın ?e�nel karakterinden değil de, bir kişiye ilişkin ise, bu halde yetki şartı alacakla birlikte ıntıkal etmez (ZK-SPIRIG, Art. 170, N. 67) . 471 ZK-SPIRIG,Art. 170, N. 30. 472 "Somut olayda, A...bank S ... T... Şubesi lehine 25.08.2006 tarihinde tesis edilen rehinle teminatlandırılmış alacak, davalı tarafından düzenleme şeklinde noter senediyle temlik alınmış olup, davacının hacizlerinin rehinden sonraki tarihlerde konulduğu ihtilafsız- dır. Söz konusu 07.06.2007 tarihli temliknamede, davalı Seyit'in rehinli alacağı, temlik bedelini nakden ve tamamen ödeyerek temlik aldığı yazılı olup, Borçlar Kanunu'nun 168/1 hükmü uyarınca, rehin hakkının da temlik alana geçtiğinin kabulü gerekir. Bu şekilde davalı alacağını ispat etmiş olduğu halde usule aykırı şekilde İsticvap daveti- yesi çıkarılmak suretiyle ve davalının söz konusu davetiyeye icabet etmediği gerek- çesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir" (Yarg. 19. H.D., 14.10.2009 T., 2009/7311 E.-2009/9301 K. s.lı ilamı). Aynı yönde başka bir karar için bkz. Yarg. 11. HD., 05.02.2007 T., 2007/ 553 E.- 2007/1364 K. s.lı ilamı. 473 "Davacının, dava dışı Şekerbank'ın davalıların kefili olduğu alacağını ödediği ve ban- ka ile aralarında düzenlenen yazılı sözleşme ile banka alacağını davacının temliken aldığı hususu taraflar arasında çekişmesizdir. B.K. 163. maddesi hükmüne göre ala- cağın temlik.i sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması gerekir. Davacının dayandığı sözleşme Borçlar Kanununun öngördüğü şekl e uygun yapılmış, yazılı bir temlik sözleşmesi olup, geçerlidir. Davacının temliken aldığı banka alaca- ğına, asıl borçlunun yanında davalının da müteselsil kefil olduğu anlaşıldığına göre; davalı borçtan dolayı davacıya karşı sorumludur. Mahkemece davalının sorumlu oldu- ğu miktar belirlenerek tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir" (Yar. 13. H.D., 14.09.2005, 2005/7252 E.-2005/13176 K. s.lı ilamı). 474 SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 6; BGE 105 il 183 E 4; BGE 78 il 57 vd.; EN- GİN, Garanti, s. 35. 475 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 549; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 251;EREN,s.1239. 476 İpotek hakkı kendiliğinden devralana geçmekle birlikte, devralan Tapu Sicil Müdür- 92 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri rnünden farklı olarak (TMK.m.939) rehne konu taşınır mal, devralana teslim edilmeksizin, yeni alacaklı devir işlemiyle birlikte rehin hakkını kazanır. Fa- kat bu haktan devralanın yararlanabilmesi için rehnin kendisine teslim edil- mesi gerekir ve devralan bu hakkını kullanabilmek için devredeni teslime zorlayabilir4 77 • Meğer ki devir sözleşmesinde aksi kararlaştırılmış olsun 478 . Taşınır rehninin devredende kalması şartıyla devir yapılması durumunda, bu rehin hakkından feragat anlamına gelir. Alacak olmaksızın rehin de olmaya- caktır. Bu halde alacak devralana geçerken, rehin hakkı sona ermiş olur4 79 . Bir alacağı güvence altına alan taşınmaz rehninin devredende kalması kay- dıyla yapılan devir Art. 20 OR (TBK.m.27) anlamında batıl olarak görül- mektedir4 80 • Bu sonuca iki farklı gerekçe ile ulaşılmaktadır. İlk olarak, taşın- maz rehni hakkı bunun temelinde olan alacaktan koparılamaz. İkinci olarak ise, taşınmaz rehni hakkından feragat ancak tapu sicil müdürlüğünde terkin beyanında bulunulmakla sona erdirilebilir. Taşınır rehninden farklı olarak şekil kuralına uyulmaksızın feragat mümkün değildir4 81 . Devredilen alacak sayesinde doğmuş olan hapis hakkı (TMK.m.950) da alacağın devredilmesi üzerine kendiliğinden devralana geçecektir4 82 . Tacir- lere ilişkin hapis hakkının varlığına ilişkin karine (Art. 895, Abs. 2 ZGB- TMK.m.950, f. 2) ve alacağa ticari faiz yürütülmesi kişiye özgü olarak gö- rülmektedir. Buna göre bu hakl ar henüz gerçekleşmemiş iseler devralana geçmez. Örneğin ticari faizin işlemeye başlamış olması gibi, hak ortaya çık- mış ise bu halde kişiye özgü olmayan bağlı ve yan haklar gibi o da devralana kendiliğinden geçerleı.-4 83 . lüğüne başvurarak kendi adını sicile işlettirebilir. Tapu Sicili Tüzüğü m.84 hükmüne göre "Rehinli alacağın temliki halinde; kütük sayfasının ilgili kısmında eski alacaklı- nın adı, soyadı ve baba adı kırmızı mürekkepli kalemle çizilir ve üzerine düşüncelere bakınız anlamına gelen "D.B." harfleri, düşünceler sütununda da rehinle ilgili harfle yeni alacaklının adı, soyadı, baba adı, işleme ait tarih ve yevmiye numarası yazılır". 477 Alacağın devri anından itibaren devreden artık devralan için zilyet olmaya devam eder (BK-BECKER, Art. 170, N. 10). 478 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALT OP, s. 251. 479 SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 25. 480 VON TUHR/ESCHER, s. 354. 481 SPR-REETZ/BURRI,Art. 170, N. 25. 482 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 549. 483 BK-BECKER, Art. 170, N. 5. 93 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Devreden devir anından sonra devralanm durumunu güçleştirecek şe- kilde rehin hakkı üzerinde tasarrufta bulunmamalıdır. Aksi halde alacağını tahsil edemeyen devralana karşı devredenin tazminat sorumluluğu söz ko- nusu olabilir" 84 . İpotek kurulmasına dair yasal talep haklan (Art. 837 ZGB-TMK.m.893) rehin hakları gibi işlem görür4 85 . İnşaatçı ipoteği bu kapsamda görülmektedir. Alacak kısmen devredilmiş ise, bağlı haklar da aynı oranda devralana geçecektir4 86 • Alacağını tahsil edemediği takdirde, devralan bu ipotek veya taşınır rehninin paraya çevrilmesini talep edebilecek veya kefile başvurabilecektir. Ancak teminatlar fiilen kurulmamış ve sadece teminatların kurulacağına dair bir söz verilmiş ise, bu halde alacağın devri ile herhangi bir teminat devrala- na geçmiş olmayacaktır. Devralanın, taraf olmadığı bu taahhüde dayanarak söz konusu hakların kurulmasını isteyemeyeceği ifade edilmektedir4 87 . Ka- naatimce kendisine teminat verilmesi taahhüt edilen kişi, taahhüt eden kişiye karşı güvence verilmesine dair bir alacak hakkına sahiptir. Bu alacak hakkı da devredilebilir ve bu halde alacağı devralan, kendisine devredilen alacak için taahhüt edilen güvencelerin verilmesini isteyebilir. Bir kişisel hak şerh ile kuvvetlendirilmiş ise, devir halinde bu hakkın sırası da korunur4 88 . 484 "Alacağı temin eden ipoteğin yarısının davadan önce bankaca kaldınldığı anlaşılmış- sa da, Borçlar Kanununun hükümlerine göre temlik eden, alacağın temlik zamanında mevcudiyetini zamin olduğu gibi, feri mahiyette olan teminatın kaldınlması temin edi- len alacağın varlığına ve onun temlikine etkili olamaz. İpoteğin kısmen kaldınlmış olmasından davacıların zarar görüp görmedikleri de, temlik edilen alacak borçluların- dan tahsil edilmemesi ve mevcut ipoteğin alacağı karşılamaması halinde anlaşılacaktır. Dairemizin ilk kararında dört sayılı bent konusu bozma, mahkemenin kabul şekline göre yapıldığından, davacıların aynen ifayı istemek hakkı olduğundan tazminat dava- sını reddeden mahkemenin, davacıların zarar ve ziyanlarının tespitine girişmemesi de kanuna uygundur. Bu itibarla, davalının düzeltme istekleri yerinde ve kanuna uygun olduğundan, karar düzeltme isteğinin kabulü gereklidir" (Yarg. 11. HD., 26.6.1973 T ., 1973/2781 E.-1973/2 986 K.-UYGUR, C. IV, s. 4439). 485 GUHL/KOLLER, § 34 N. 30. 486 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 252. 487 OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 549. 488 HATEMlıGÖKYAYLA , s. 362. 94 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri Alacaklıya tanınan seçim hakkı, muacceliyet ihbarında bulunma hak- kı 489 , borçlu temerrüdü halinde ifadan vazgeçip tazminat isteme hakkı alaca- ğa bağlı sayıldığı için devralana geçen yenilik doğuran haklara örnek olarak gösterilmektedir4 90 . İfayı talep etme 491 , devir sonrası ortaya çıkan kusurlu imkansızlık, kötü ifa durumunda TBK.m.112 gereğince tazminat isteme 492 , temerrüt nedeniy- le gecikme zararını isteme ve ek süre vererek süre süre sonunda vazgeçti- ğini bildirip ifa etmemeden doğan zararın tazminini isteme (TBK.m.125), sonradan şartları gerçekleşen sözleşme cezasını isteme, ayıba karşı garanti hükümlerine başvurulabilen durumlarda ayıp sebebiyle ayıplı şeyin onarımı- nı (TBK.m.475) veya ayıpsız misliyle değiştirilmesini isteme (TBK.m.227, b.4), mahkemeye veya icraya başvurma hak ve yetkilerinin devralana ait olduğu ifade edilmektedir4 93 . Asıl edimle istenebilen ceza koşulu, alacağın devrinden önce muaccel olmuş ise, alacakla birlikte devredilmiş sayılmayacak ve ayrıca devredilme- miş ise sadece devralan tarafından istenebilecektir4 94 . HATEMİ/GÖKYAYLA, herhangi bir ayırım yapmaksızın ceza koşulu- nu isteme hakkının eski alacaklıya (devredene) ait olacağını ifade etmek- tedirler4 95 . EREN, devir ile birlikte devredene ait tazminat ve ceza koşulu alacağının da devralana geçeceğini belirmektedir4 96 . TBK.m.153'te belirtilen zamanaşımının durması sebepleri kişiye bağlı- dır. Devreden açısından geçerli olan zamanaşımını durduran sebepler alaca- ğın devri halinde artık söz konusu olmayacaktır. Devirle birlikte zamanaşımı işlemeye başlar. Çünkü zamanaşımını durduran olgu alacakla değil, alacak- lının şahsıyla bağlantılıdır4 97 . Eşlerden birinin diğerine karşı sahip olduğu 489 BUZ, s. 280. 490 ENGİN, Garanti, s. 35; OĞUZMAN/ÖZ , C. il, s. 550. 491 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 362. 492 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 364. 493 OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 550; VON TUHR/ESCHER, s. 356-357. 494 OĞUZMAN/ÖZ; C. II, s. 550; VON TUHR/ESCHER, s. 356. 495 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 362. 496 EREN, s. 1240. 497 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 251-254; UZUN KAZMACI, s. l 27; OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 551. 95 Özcaıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu alacak hakkı için zamanaş ımı işlemezken, alacağın devri üzerine zamanaşı- mının işlemeye başlaması böylediı-4 98 , 499 . Alacağın yasal yollardan takibine ilişkin bir ayrıcalık söz konusu ise bu da bağlı hak kapsamında görülmelidir. Örnek vermek gerekirse, hamiline yazılı bir çekin karşılıksız çıkması sonrası yapılan ciro alacağın de vri hük- mündedir (TTK.m.793-eTTK.m.705) 500 . Çek kambiyo senetlerine mahsus takip yolu ile icraya konu edilebilir. Karşılıksız çıkan çekin sonradan ciro edilmesi alacağın devri hükmünde olduğundan, devralan devreden meşru hamil gibi adi takibe kıyasla daha avantajlı olan kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna başvurabilir5° 1 . 498 OĞUZMAN/ ÖZ, C. ll, s. 551; UZUN KAZMACI, s. 127. 499 Alacağın devri zamanaşımı sürelerinin işlemesini etkilemez (VON TUHR/ESCHER, s. 221; GAUCH/SCHLUEP , il, N. 3606; BUCHER, ORAT, s. 568; EREN, s. 1241). 500 Hukuksal açıdan bu sonucun doğması için devredilen senedin kıymetli evrak vasfını haiz olması gerekir. Geçerlilik koşullarını taşımayan bir senette TIK.m.793 kapsa- mında alacağın devri sonucu doğmayacaktır. "Alacaklı C.D. tarafından borçlu M.A. hakkında 400 milyon liralık asıl alacağın tahsili için genel haciz yolu ile icra takibine geçilmiş ve 49 örnek ödeme emri 6.2.1997 tarihinde tebliğ edilmiştir. Borçlu vekili tarafından süresinde İcra Dairesine başvurularak borca ve alacaklının takip yetkisinin bulunmadığına değinilerek takibe itiraz edildiği görülmektedir. Takip dayanağı belge- de tanzim tarihi bulunmadığı için TTK.'nun 688/6. maddesinde yazılı unsurun eksik- liği sebebi ile bu belge kambiyo senedi vasfında değildir. Bu itibarla belge içeriğinde yazılı hakkın TTK. 593 ve müteakip maddelerinde yazılı kurallara göre ciro ve teslim ile intikal edeceğinden söz edilemez. B.K. 162. ve müteakip maddelerinde öngörülen ve yöntemince yapılmış bir alacağın temliki de bulunmadığına göre alacaklının takip hakkı yoktur. Yargılama ve takip sırasında sunulmayıp temyize cevap dilekçesine ek- lenen ve temlikname olduğu ileri sürülen belge temyiz aşamasında nazara alınamaz. Bu nedenlerle itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü isabetsizdir" (Yarg. 12. H.D., 10.07.1997 T., 1997/7828 E.-1997/8297 K. s.lı ilamı). Aynı yönde bkz. Yarg. 13. H.D., 08.11.2010 T., 2010/ 5964E.-2010/14681 K. s.lı ilamı. 501 "Mahkemece ibrazdan sonra yapılan ciro ile çekleri devir alan alacaklının ihtiyati haciz isteyemeyeceği sonucuna herhangi bir gerekçe gösterilmeden varılmıştır. Oysa ibrazdan sonra yapılan ciro TTK'nun 705 nci maddesi uyarınca alacağın temlikinin hukuki sonuçlarını doğurur ise de, çekin kıymetli evrak niteliği devam eder. Alacağın temliki yolu ile çeki temellük eden kişi, lehdarın tüm haklarına sahip olur ve kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna başvurabileceği gibi, ihtiyati haciz de isteyebilir. Ci- ronun temlik hükmü doğurması, alacaklının yetkili hamil olmasını engellemez, sadece borçlunun lehdara karşı ileri sürebileceği def ileri hamile karşıda ileri sürebilmesini sağlar. Hamiline yazılı bir çekin ibraz süresinin geçmesinden sonra teslim ile değil, ancak alacağın temliki veya ciro ile devir edilebilec eğinin kabulü gerekir. ITK'nun 705 nci 96 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri İlama bağlanmış bir alacağın devri halinde, devralanın ilamlı icra yolu- na başvurup başvuramayacağı değerlendirilmelidir. Öğretide ilama dayalı bir alacağın devri halinde, devralanın ilamı icra ettirip ettiremeyeceği konusuna olumlu yaklaşılmaktadıı- 5 02 . Buna göre, ila- ma dayalı bir alacağı devralan yeni alacaklı, borçluya karşı ilamların icrası yoluna başvurabilecektir5° 3 . Alacağın icra takibine konu edilmesi ve takibe konu alacağın devri ha- linde, takipten kaynaklanan haklar devralana geçer 504 . Devralan takip ala- caklısının yerine geçer ve takip alacaklısı ile takip hukukundan kaynakla- nan aynı haklara sahip olur 505 , 506 . Alacağı devralanın aynı borç ilişkisinde müteselsilen sorumlu olan biri olması da buna engel teşkil etmemektedir5° 7 . maddesinde yer alan hüküm, çekin tabi olduğu kambiyo hukuku devir şekline göre tedavül kabiliyetinin ibraz süresinin sonuna veya ödememe hususunun tespitine kadar mevcut olabileceğine işaret etmektedir. Teslim ile el değiştirme bu tür çeklerde ibraza kadar olup, ibrazdan sonra teslim alan meşru hamil değildir. İhtiyati haciz isteyen ala- caklı teslim ile değil, ciro ile çeki devir almış olup, yetkili hamildir. İ.İK'nun 257 nci maddesine göre, vadesi gelmiş alacaklar için ihtiyati haciz istenebilmesinin koşullan alacağın muaccel olması ve rehinle temin edilmemiş bulunmasıdır. Mahkemece ala- caklının yetkili hamil olduğu kabul edilip, talebinin sadece anılan koşullar bakımından değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, hukuki dayanağı bulunmayan yazılı gerekçe ile alacaklının ihtiyati haciz talebinin reddi doğru olmamış- tır'' (Yarg. 11. HD., 25.01.2010 T., 2010/273 E.-2010/659 K. s.lı ilamı). 502 DEMİR, s. 197; KURU, C. III, s. 2163; ÜSTÜNDAĞ, s. 359; POSTACIOĞLU/ ALTAY, s. 781. 503 Avukatlık Kanunu m.35/A kapsamında uzlaşma tutanağına dayalı alacağın devri halin- de, devralanın ilamların icrası yolundan yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin olum- lu değerlendirme için bkz. DEMİR, s. 196 vd. 504 BGE 91 II 7, 10; BGE 96 I, 2 E. 2. 505 KURU, Alacağın Temliki, s. 216. 506 "Somut olayda, takip alacaklısı Ziraat Bankasına halef olarak alacağın bir kısmını temlik alan temlik alacaklısı, fazla hacizlerin kaldırılması talebinde bulunmuş, kendi- sinden Harçlar Kanununun 23. maddesine göre vazgeçme harcı istenilmiştir. Yukarı- da belirtilen yasa maddeleri nazara alındığında Ziraat Bankasına halef olan alacaklı- dan vazgeçme harcının istenilmesi mümkün değildir" (Yarg. 12. H.D. 08.03.2011 T., 2010/22664E.- 2011/2832 K. s.lı ilamı). 507 "Somut olayda, takip dayanağı çekte; ... Paz. Ltd. Şti. keşideci olup, çek Mehmet K. emrine dUzenlenmiş, onun beyaz cirosu ile Kemal K.'ya geçmiş, daha sonra takip alacaklısı hamil İbrahim B. tarafından bankaya ibraz edilmi ştir. Açıklanan bu durum karşısında; çek yasal sürede bankaya ibraz edildiğine ve ciro silsilesinde bir kopukluk bulunmadığına göre yetkili hamil olan alacaklı İbrahim B.'nın, kendisinden önceki 97 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu İsviçre Federal Mahkemesi alacağı devreden takip alacaklısının sadece daha sonra tahsile yetkili vekil olarak devralan ile mahsuplaşmak üzere takibe devam etme hakkını saklı tutmuş ise devam edebileceği görüşündedir5° 8 . Fe- deral Mahkemeye göre tahsil amacıyla haciz işlemi uygulanmış bir alacağın kısmen devri halinde, paraya çevirme talebini devreden ve devralanın birlik- te yapmaları gerekir 509 . Takibe konu alacağı devralan devir işlemi ile birlikte takip dosyasında işlemler yapmaya başlayabilir. Takip dosyasında işlem yapılabilmesi devrin borçluya bildirilmesine bağlı değildir5 10 . İcra takibine konu edilmiş bir alacağın kısmen devredilmiş olması ha- linde, devralan devredenle birlikte takibe devam ederler. Burada alacağı kıs- men devralan ile takip alacaklısı devreden arasında ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur5 11 • Aksine bir anlaşma olmadığı sürece alacağa bağlı hakların devredilen alacakla birlikte devralana geçtiği varsayılır. Yasa koyucu burada bağlı hak- ların alacakla birlikte devralana geçeceğine dair bir karine getirmiştir. Taraf- ların bu konuda aynca bir anlaşma yapmalarına gerek yoktur. Bu sonuç de- virle birlikte kendiliğinden gerçekleşir. Taraflar bunun aksini kararlaştırma ciranta Kemal K.'ya dosya borcunu temlik etmesinden sonra, Kemal K., hamilin tüm haklanna sahip olup, kendisinden önce çekte yer alan diğer cirantalar ve keşideci, tem- lik alana karşı müteselsilen sorumludurlar. Bir başka anlatımla hamil İbrahim B.'nm, dosya alacağını son ciranta Kemal K.'ya temlik etmesi, çekteki diğer borçluları "mü- teselsil sorumluluk" esası gereği borçtan kurtarmaz ve bu borçlular yönünden alacak- lılık ve borçluluk sıfatının birleştiğinden sözedilemez" (Yarg.12. H.D., 17.3.2011 T., 2011/3486E.- 2011/3783 K. s.lı ilamı). 508 BGE 96 I, 2 E. 2. 509 BGE 49 III 24, 26. 51O "Somut olayda zamanaşımı itirazında bulunan borçlu Ö... İnşaat Tesisat San.ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 8.6.2009 tarihinde haciz isteminde bulunulduktan sonra, bu borçlu için 23.12.2009 tarihine kadar yapılmış bir takip işlemi bulunmamaktadır. Alacağın temlik edilmiş olması halinde temlik bildirimi takibin devamı için zorunlu bir işlem olmadığından, bir başka anlatımla temlik alan alacaklı, temlik bildirimini yapmamış olsa da takibe devam edebileceğinden l l.9.2009 tarihli temlik bildirimi işlemi zama- naşımını kesmez. Borçlu ô...İnşaat Tesisat San.ve Tic. Ltd. Şti. hakkında zamanaşımı itirazının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir" (Yarg. 12. H.D., 02.03.20l l T., 20l0/21990 E.-2011/2356 K. s.lı ilamı). 51l KURU, Alacağın Temiiki, s. 220. 98 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri imkanına sahiptirler 512 . Örneğin kefaletin alacağı güvence altında tutmaya devam edeceği ancak işlemiş ve işleyecek faiz bakımından devrederun hak sahibi olarak kalacağının kararlaştırılmasına hukuken bir engel bulunma- maktadır. TBK.m.189, f.2 devir anına kadar işlemiş olan faizin devralana geçece- ğini belirtmiştir. Kanunda bu düzenlemeye yer verilmemiş olsa idi dahi so- nucun değişmeyecek olduğu, faizin bağlı hak olmasının doğal sonucu devir anına kadar işlemiş olman faizin devralana geçtiğini kabul etmek gerektiği kanaatindeyim. TBK.m.189, f. 2 hükmünün önemi devir anına kadar işlemiş temerrüt faizi açısından bir karine getirmiş olmasıdır. Alacağın devrinden sonra iş- leyecek olan gecikme faizlerinin devralana geçeceği açıktır. Yasakoyucu devredilen alacağa ilişkin işlemiş olan gecikme faizinin kime ait olduğu hususunda bir karine getirmiştir5 13 • Devreden bu karinenin aksini ispat ede- rek, devir öncesi işlemiş olan faizin kendisinde kalmasının kararlaştırılmış olduğunu ispat edebilir. Böyle bir ispat getirilemediği takdirde, devir önce- si işlemiş olan temerrüt faizinin de asıl alacakla birlikte devralana geçtiği kabul edilmek gerekir 514 . Devir öncesi işlemiş faizin devredende kalacağının kararlaştırıldığı hususu hukuki işlemlere ilişkin genel ispat hükümleri çerçe- vesinde gerçekleşir5 15 . Devirden önce gerçekleşen temerrüt faizinin devralana geçmeyeceği, devirden sonra geçen temerrüt faizinin ise devralana geçeceği de savunul- maktadır5 16 . Devirle birlikte devralana geçecek olan fai zler hem yasal faiz, hem de sözleşmese! faizdir5 17 . Kanun bunlar arasında herhangi bir ayırım yapma- 512 ENGİN, Garanti, s. 36. 513 SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 22; BGE 77 il 366. 514 Aynı yönde bkz. BK-BECKER,Art. 170, N. 6. 515 Bkz. HMK.m. 200 vd. İsviçre Hukukunda da işlemiş faizlerin devralana geçmesini engelleyen anlaşmanın -geçerlilik bakımından- yazılı şekle tabi olmadığı belirtilmek- tedir (BUCHER, OR AT, s. 570). 516 VON TUHR/ESCHER, s. 356,571; BUCHER, OR AT, s. 571; GAUCH/SCHLU- EP, il, N. 3589; EREN, s. 1240. 517 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 251; VON TUHR/ESCHER, s. 355; SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 7; EREN, s. 1240; OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 549, dn. 74; ZK-SPIRJG, Art. 170, N. 95; BUCHER, OR AT, s. 571; BGE 77 il 366. 99 = Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu mıştır. Ancak sadece kanuni faizin alacakla devralana geçeceği, sözleşmese! faizin bu kapsamda olmadığı yönünde görüş de bulunmaktadır5 18 • Henüz işlememiş faizler yeni alacaklının malvarlığında doğacaktır. Bu bağlı hakların devir işlemi ile birlikte devralana geçmesinin doğal sonucu- dur. Gene daha önce belirtildiği gibi, işlemiş faizlerin devir kapsamı dışında tutulması mümkündür5 19 . İşlemiş faizle sınırlı olmaksızın, henüz işlememiş faizlere ilişkin hakla- rın da devredende kalınası yönünde bir devir mümkün müdür? Faiz bağlı bir haktır. İşlemiş olan faiz asıl alacaktan bağımsız olarak talep edilebilir. He- nüz doğmamış faizin dayanağı olan alacak üzerinde tasarruf hakkı kalmayan devreden devirle birlikte faizi talep hakkını yitirir. Bundan sonra faiz alacağı devralan tarafından talep edilebilir. İşleyecek olan faizin de kendi uhdesinde kalmasını isteyen devreden devralanla bu yönde bir anlaşma yapabilir. Bu halde devre rağmen devreden faiz alacağını talep edebilir. Bu TBK.m.189/ Art. 170 OR hükmünün yedek hukuk kuralı olmasının sonucudur5 20 • Taraf- ların böyle bir anlaşma yapmaları durumunda devir sonrası doğacak faiz alacağı devralanda değil, devredenin uhdesinde doğacaktır5 21 • Tasarruf işle- minin kapsamını genişleten, bu konuda yasal düzenlemenin aksine hüküm içeren anlaşmanın yazılı şekilde yapılması gerekir5 22 • Faiz için ayrı bir kupon düzenlenmiş ise bu Art. 170 OR-TBK.m.188 an- lamında bağlı hak olarak görülmez ve alacakla birlikte devralana geçmez 523 • Tacirin devrettiği alacağa ticari faiz uygulanabilmesi için -borçlu gibi- devralanın da tacir olması gerektiği ifade edilınektedir 524 • Buna karşın bu görüşün sadece devredenin tacir olması durumunda kabul edilebileceği; tacir olmayan birine borçlu olan tacirin alacaklısının alacağı bir başka tacire dev- retmesi halinde alacağa ticari faiz uygulanmasının kabul edilebilir olmadığı, 518 ZK-OSER/SCHOENENBERGER ,Art. 170, N. 10. 519 OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s.549. 520 HUGUENlN,AT, N. 1337; SPR-REETZ/BURRI,Art. 170, N. 25. 521 VON TUHR/ESCHER, s. 350, dn. 27. 522 BUCHER, OR AT, s. 570; SPR-REETZ/BURRJ, Art. 170, N. 25. 523 BK-BECKER, Art. 170, N. 6; ZK-OSER/SCHOENENBERBER , Art. 170, N. 10; SPR-REETZ/ BURRJ, Art. 170, N. 8, 22. 524 VON TUHR/ESCHER, s. 355 vd. 100 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri borçluyu koruyan hükümler ışığında bunun adil olmayacağı belirtilmektedir. Alacak devredilmemiş olsaydı adi faiz ödeyecek olan tacir borçlunun sırf alacağın bir başka tacire devredilmesi sebebiyle daha yüksek faiz ödemek zorunda kalması adil değildir5 25 . Kanaatimce tacirin devrettiği ticari alaca- ğa devralanın tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari işlere uygulanacak faiz oranı uygulanmalıdır. Aynı alacağa devralanın sıfatına bakılarak kişiden kişiye değişecek şekilde farklı faiz oranlarının uygulanması doğru görüle- meyecektir. Alacağın devrinden önce TBK.m.122-Art 104 OR kapsamında oluşan aşkın zarar, yani temerrüt faizi ile karşılanamayan zarar devirle birlikte ken- diliğinden devralana geçmez. Aşkın zararı talep hakkı devredendedir. Alaca- ğın devrinden sonra oluşacak aşkın zarar ise devralana geçecektir5 26 . Beklenen ürünleri (müstakbel semereleri) talep hakkı 527 , devredilen ala- cağa veya onun teminatına ilişkin tazminat hakları devirle intikal eden hak- lardandır 528 . Mülkiyetin saklı tutulması kaydıyla satışta mülkiyeti saklı tutma kaydı- nın da geçip geçmeyeceği tartışmalıdır. İsviçre Federal Mahkemesi konuya olumlu yaklaşmaktadır5 29 . Hem devredenin, hem de devralanın devrin özel sicile kaydedilmesini isteyebilecekleri ifade edilmektedir5 30 . Öğretide bu ko- nuya olumsuz yaklaşan görüş de mevcuttur 531 . Mülkiyeti saklı tutma kaydı ile satışta, mülkiyet hakkının saklı tutulma- sının, bedel alacağının teminatını değil; bedelin ödenmemesi halinde sözleş- meden dönüldüğü takdirde, malın iadesini kolaylaştıran bir yol olduğu, bu nedenle alacağın devri ile birlikte TBK.m.189, f. 1 gereği, saklı tutulan mül- kiyet hakkının devralana geçmeyeceği isabetli olarak ifade edilmektedir5 32 • 525 SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 8. 526 BUCHER, OR AT, s. 571; SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 9. 527 ZK-OSER/SCHOENENBERGER, Art. 170, N. 4. 528 BK-BECKER, Art. 170, N. 2. 529 BGE 46 il 45, 47= Pra 1920, 68; BGE 77 II 127, 133 E. ll. 530 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 170, N. 8; GUHL/KOLLER, § 34 N. 30. 531 VON TUHR/ESCHER, s. 355. Yazarlar mülkiyeti saklı tutma kaydının ge çip ger- çemeyeceğini tarafların iradelerine bağlamaktadır (s. 335). Tartışmalar için bkz. ZK- SPIRIG, Art. 170, N. 45 ; BUCHER, OR AT, s.571. 532 ÖZAKMAN, s. 76-77. 101 ÖZcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Özellikle devredenin kişiliği dikkate alınarak konulmuş olmadığı tak- dirde, alacağa ilişkin tahkim ve yetki klozu da devirle birlikte intikal eden bağlı haklardan görülmektedir5 33 . 111. ALACAĞIN DEVRİNDEKİ ÜÇLÜ İLİŞKİ 1. Alacağı Devreden ile Borçlu Arasındaki İlişki Alacağı devreden ile borçlu arasında farklı hukuksal nedenlerden kay- naklanabilen bir alacaklı-borçlu ilişkisi mevcuttur. Ancak alacağın devri ile alacaklı artık alacağı talep etme hakkını yitirir. Bunun doğal sonucu olarak borçlunun -alacağını devretmek suretiyle alacak hakkını yitiren- alacaklısı- na ifa etme borcu ortadan kalkar. Bu durum borçlunun borcunu ifa yükümlü- lüğünü ortadan kaldırmaz. Alacağın devri sadece ifayı farklı bir kişiye -yani yeni alacaklı olan devralana- yapma zorunluluğu getirir. Türk-İsviçre hukuk sistemlerinde borçlunun devirden haberdar olmaması ve alacaklısına ifada bulunması durumunda onun iyiniyetinin korunacağı ve geçerli bir ifanın so- nuçlarının doğacağı esası benimsenmiştir. Alacağın devrinde borçlunun rızası aranmaz. O, kural olarak alacaklı- sının sahip olduğu alacağını devretmesine itiraz edemez. Borçlunun alacak- lının alacağını devretmesine engel olamamasından dolayı onun da mağdur edilmemesi, korumasız bırakılmaması gerekir. İşte bundan dolayı Yasako- yucu borçlunun devreden kendi alacaklısına karşı sahip olduğu hakları yeni alacaklısı olan alacağı devralana karşı da ileri sürebilmesi prensibini benim- semiştir. 2. Devralan İle Borçlu Arasındaki İlişki Alacağın devri işleminden önce devredilen alacağın borçlusu ile dev- ralan arasında hiç bir hukuksal ilişki olmayabileceği gibi, bunlar arasında devredilen alacakla bir ilgisi bulunmayan farklı hukuksal ilişki ve ilişkiler bulunması da mümkündür. Alacağın devri ile devredilen alacağın alacaklısı değişir. Buna karşın borçlu tarafta herhangi bir değişiklik olmaz 534 . Eski alacaklı olan devrede- nin yerine devirle birlikte artık yeni alacaklı olarak devralan geçer. Bunun 533 ZK-SPIRIG,Art. 170, N. 24; BGE 1031175, 77 E. 3; BGE 128 III 50, 62 E. 3b; BGE 117 il 94, 100 E. 5c/cc. 534 GAUCH/SCHLUEP /SCHMID/REY, N. 3601. 102 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri doğal sonucu olarak devralan devredenin sahip olduğu haklara sahip olur-5 35 . Yukarıda da ifade edildiği üzere, devralan devredene karşı sahjp olduğu tüm savunma imkanlarını yeni alacaklısı olarak karşısına çıkan devralana karşı da ileri sürebilir (TBK.m.188, f.l). Yasakoyucu borçlunun, devri öğrendi- ği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebileceğini belirtmek suretiyle borçluya devralan ile arasındaki ilişkileri de ileri sürme imkanı ta- nımıştır. Devralan ile borçlu arasındaki hukuki ilişki, alacaklı ile borçlu arasında- ki borcun doğumuna yol açan borç ilişkisine dayanır. Devralan, devredenden sözleşmeye dayalı bir alacağı devralmış ise, borçlu ile aralarındaki ilişkiye o sözleşmeye ilişkin hükümler; haksız fiilden doğan bir alacak devralınmış ise, haksız fiillere ilişkin hükümler ve son olarak devre konu alacağın kayna- ğı sebepsiz zenginleşme ise, bu halde borçlu ile aralarındaki ilişkiye sebep- siz zenginleşmeye ilişkin hükümler uygulanacaktır5 36 . Borçluya yapılan bildirimin şekli olarak ve çekince ileri sürülmeksizin kabulü, borcun tanınması, özellikle devredende bulunan alacağın takasından feragat olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir5 37 . Bu görüşü savunan yazara göre, borçlunun devrin geçerliliğini kontrol edebilecek du- rumda olmadığı hallerde bu durum bir tanıma olarak görülmemelidir. Gene kendisine yapılan bildirim üzerine borçlunun sessiz kalması dürüstlük kura- lına aykırı görüldüğü hallerde de onun bu sessizliği borcun tanınması olarak görülmelidir5 38 . 535 "(... ) Dava, makine kırılması sigorta poliçesine dayalı rücuen tazminat istemine iliş- kindir. Mahkemece, davacı sigorta şirketinin sigortalısına teminat kapsamı dışında ödeme yaptığı, buna göre makine kırılması sigorta sözleşmesine dayalı halefiyet hak- kının doğmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de, davacı sigorta şir- keti ile sigortalısı dava dışı Ekiciler İnşaat A.Ş. arasında düzenlenen 3.10.2007 tarihli ibraname belgesiyle davacı sigorta şirketi, hasar ile ilgili olarak sigortalının üçüncü şahıslara karşı olan talep ve dava haklarını temlikle devralmıştır. Başka bir deyişle, dava dışı mal sahibi şirket dava konusu hasar ile ilgili olarak davalıdan talep edebi- leceği alacağını B.K.'nuo 162 ve devamı maddeleri uyarınca davacı sigorta şirketine temlik etmiştir. Bu durumda davacının sigorta ilişkisi dışında alacağın temliki hüküm- lerine göre talep hakkı bulunmaktadır" (Yarg. 11. HD. 15.02.2011 T., 2009/8767 E.- 2011/l699 K. s.lı ilamı). Ayrıca bkz. Yar g. 11. HD. 15.03.2011 T., 2009/10375 E. - 2011/2757 K. s. lı ilam. 536 KILIÇOĞLU, s.801; BK-BECKER, Vorbem. Zu Art. 164-174, N. 4. 537 BK-BECK.ER, Art. 164, N. 53. 538 BK-BECK.ER, Art. 164, N. 53. 103 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Gerçekten de uygulamada alacağı devralan kişiler devri bildirirken aynı zamanda, alacağın var olduğuna ve üzerinde bir takyidat, kısıtlama olmadı- ğına dair teyit yazısı talep etmektedirler. Borçlunun alacağın varlığını teyit etmek zorunda olmadığı ifade edilmektedir5 39 . Borçlunun bu bildirime cevap vermesi gerektiği savunulabilir ise de 540 , kanaatimce borçlunun alacağın var- lığını teyit etmek gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Borçlunun yapı- lan bildirim karşısında sessiz kalmasından borcun varlığını kabul ettiği, sa- vunma haklarından feragat ettiği sonucu çıkarılamaz 541 . Meğer ki borçlunun buna dayanması dürüstlük kuralına aykırılık oluştursun. Bu halde bildirime rağmen sessiz kalan borçlunun korunmaması gerekir. Borçlunun yapılan bil- dirime cevap vermesi ve alacağın varlığını teyit etmesi halinde de bunun borcun tanındığı ve savunma haklarından feragat edildiği şeklinde yorum- lanması mümkün olmamak gerekir5 42 . Bir an için ani edimli borç ilişkilerin- de borçlunun teyidi borcun tanınması ve savunma haklarından feragat olarak kabul edilse dahi, kanaatimce en azından sürekli borç ilişkileri bakımından bu sonuç hiçbir şekilde mümkün görülmemek gerekir. Örneğin bir kira söz- leşmesinden kaynaklanan kira paralarının devredildiği ve kira sözleşmesinin ve kira bedelinin borçlu tarafından yazılı olarak teyit edildiği hallerde, kira sözleşmesi devam ederken kiracı lehine bir alacak hakkı doğduğunda kiracı- nın bunu devralana karşı ileri sürmesine bir engel bulunmamalıdır. Gene belirtmek gerekir ki, alacağın devri Türk Borçlar Kanunu'nda dü- zenlenmiş bir kurum olup, ticari olup olmadıklarına bakılmaksızın tilin borç ilişkilerinde başvurulabilecek bir kurumdur. Ticari yaşamın yazılı olmayan kuralları, yerleşik uygulama dikkate alındığında borçlu tacirin kendisine ya- pılan bildirim üzerine teyit yazısını cevaplaması gerektiği savunulabilir ise de, tacirin teyit yazısı vermemesine TTK.m.23, f. 3'te belirtilen hukuki so- nuç bağlanamayacaktır. Kamu kurumlarının satın alma işlemlerinde de, kamu kurumunda olan alacağa güvenilerek alacakları devralan ticari şirketlerin (özellikler fakto- ring şirketleri) kamu kurumlarından verilen teyit yazılarına güvenleri de aynı şekilde korunmak gerekecektir. Ancak belirtmek gerekir ki, teyit yazı- sına kamu kurumlarının cevap vermek gibi bir zorunluluğundan da bahsedi- lememek gerekir. 539 BUCHER, OR AT, s. 565 dn. 11O. 540 VON TUHR/ESCHER, s. 369. 541 BUCHER, OR AT, s. 565, dn. 11O. 542 BUCHER, OR AT, s. 565, dn. 11O. 104 ' § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri Borçlunun bildirim üzerine yapacağı teyidin borcun tanınması olarak görülmesi şeklinde genel bir kabul mümkün olmamakla birlikte, borçlunun davranışının borcun tanınması ve takas hakkından feragat anlamına gelip gelmediğinin değerlendirilmesinde her defasında somut olayın özellikleri dikkate alınarak bir karara vanlmalıdır 543 . 3. Devreden ile Devralan Arasındaki İlişki a. Genel Olarak Alacağın devrinin en önemli sonucu alacağın devredenin malvarlığın- dan çıkıp, devralanın malvarlığına geçmesidir. Devredilen alacak alacağın devrine yönelik tasarruf işlemi ile kendiliğinden devralana geçtiği için dev- reden yükümlü olduğu anda edimi ifa etmiş olur. Ancak bununla birlikte alacağın devrinde devredene yasal bazı yüküm- lülükler yüklenmiştir. Bunlar alacağa ilişkin belge ve bilgileri verme yüküm- lülüğü (TBK.m.190), devrin amacına ulaşmasını engellememe yükümlülüğü ve garanti yükümlülüğüdür (TBK.m.191-193). b. Devredenin Yükümlülükleri aa. Alacağa İlişkin Belge ve Bilgileri Verme Yükümlülüğü "Senet ve Belgelerin Teslimi ve Bilgi Verilmesi" başlıklı TBK.m.190 hükmüne göre devreden, devralana alacak senedi ile elinde bulunan ispatla ilgili diğer belgeleri teslim etmek ve alacağını ileri sürebilmesi için gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. Senet ve belgelerin teslimi ve bilgi verilmesi yükümlülüğü devredene yüklenmiştir. Devredenin gerçek kişi ya da özel veya kamu hukuku tüzel kişisi olması fark etmez. Bir alacağı devreden iflas idaresi ya da icra dairesi de hakkını arayabilmesi için gerekli senet, belge ve bilgileri devralana teslim etmekle yükümlüdür. Devredenin bu yükümlülüğünün kapsamının ne olduğu piyasa teamül- lerine göre belirlenir5 44 . 543 ZK-SPIRIG, Art. 167, N. 21. 544 BK-BECKER, Art. 170, N. 11. 105 Ö::caıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Kanun devralanın haklarını ileri sürebilmesini kolaylaştırmak için bu düzenlemeyi getirmiştir. Bu nedenle devralanın işini kolaylaştırabilecek olan her türlü borca ilişkin her türlü belge ve ispat araçları devralana teslim edilmelidir. Alacağa ilişkin çıkarımlar denilebilecek hususlar da bu kapsam- dadır5 45 • Dürüstlük kuralı ve örf ve adete göre alacağın ileri sürülebilmesi için önemli olduğu söylenebilecek olan bilgiler devralana aktarılması gere- ken bilgilerdir5 46 . Borcun kaynağı olan yazılı sözleşme ya da (devreden-borçlu ilişkisin- de) yazılı borç tanıması Kanunun devralana verilmesi gerektiğini belirttiği belgelerdir 547 . İspat araçları olarak kullanılabilecek belgeler de devralana teslim edil- mesi gereken belgelerdendir. Bunlar somut olayın niteliğine bakılarak ala- cağın varlığını veya talep edilebilirliğini etkileyebilecek, taraflar arasında bir ihtilaf çıkması durumunda yargılamanın seyrini etkileyebilecek olan belge- lerdir. Belgelerin teslimi yükümlülüğünden söz edilebilmesi için bunların mevcut olması gerekir5 48 . Çünkü var olmayan bir şeyin tesliminden bahsedi- lemesi mümkün değildir 549 . Alacaklı ispat araçlarına zilyet değil ise o bu belgeleri oluşturmahdır5 50 . Devralana ticari defterlerden kayıt sureti verilmeli, mümkünse ona in- celeme imkanı tanınmalıdır. Alacaklı ticari defterlerini devralana teslim et- mekle yükümlü değildir 551 . Alacak bir senede bağlanmış ise bu senedin devralana verilmesi gerekir. Ancak senet devreden açısından başka haklan ispatı için önemli ise, bu hal- 545 SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 17. 546 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 170, N. 13; Bu bilgilerin içeriğine ilişkin olarak bkz. OGer AG SJZ 1947, 93 Nr. 30; VON BUEREN, ORAT, s. 335, Anın. 91. 547 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 170 OR, N. 12; SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 18. 548 SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 18. 549 BUCHER, örf ve adet gereği devralanın talep edebileceği ispat araçlarını oluştunnak zorunda olduğunu belirtmektedir (BUCHER, OR AT, s. 573). 550 BK-BECKER, Art. 170 OR, N. 11; ZK-SPIRIG, Art. 170, N. 82; VON BUEREN, ORAT, s. 335; BGE 51 III 73. 551 ZK-OSER/SCHOENENBERGER, Art. I70, N. 13; ZK-SPIRIG, Art. 170, N. 84. 106 § 3. Alacağın Devrinin HfJkllmleri de onu teslim etmeyip bir kopya ya da suretini verebilir5sı.sH_Örneğin alıcı- dan olan bedel alacağını devreden satıcı, devir sırasında satış sözleşmesinin yazılı olduğu senedi devralana vermek zorunda değildir. Çünkü bu senette taraflar arasındaki sözleşmenin koşullan da bulunabilir. Devredilen alacağın o sözleşmede sadece bir parça olduğu düşünüldüğünde, satıcının daha sonra da o senede ihtiyacı olacağı açıktır. Bu durumda sadece sözleşmenin bir nüs- hasının alıcıya verilmesi devralanın alacağını ispatlaması için yeterli olacak- tır5 54 • Alacağın kısmen devredildiği hallerde de aynı şekilde bir kopya düzen- lenerek devralana verilmelidir5 55 • 556 . Herhalde senedin sınırlı bir süre için de olsa devralana bırakılması söz konusu olabilir5 57 • Ancak devralan ile borçlu arasında davaya konu bir çekişme ortaya çıktığı takdirde, devreden kendi- sinde alıkoyduğu bu tür belgeleri -özellikle ticari defterleri- HMK.m.22 I (HUMK.m.334) gereğince mahkemeye ibraz etmekle yükümlü tutulabilir5 58 . Devredilen alacak bir güvenceye bağlanmış ise, bu halde güvenceye ilişkin belgelerin de alacağı devralana verilmesi gerekir. İpotek belgesi, ke- falet vb. bağlı haklara ilişkin belgeler devirle birlikte devralana verilmelidir ki, yeni alacaklı yasanın kendisine tanıdığı bu güvenceden kaynaklanan hak- lan ispat edebilsin. Kefalet ve rehin gibi güvenceler alacağın devri ile kendiliğinden dev- ralana geçer. Banka teminat mektuplan açısından durum değerlendirilecek olursa, öncelikle belirtmek gerekir ki, banka teminat mektuplan bağlı hak- lardan olan kefalet sözleşmesi olarak görülemez. Banka teminat mektubu 552 BK-BECKER, Art. 170, N. 11; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 259; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 362; UZUN KAZMACI, s. 129; OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 551. 553 Devralana teslim edilen senet ve belgelerin mülkiyeti doğrudan devralana geçecektir (ZK-SPIRIG, Art. 170, N. 74). 554 OĞUZMAN/ÖZ , C. II, s. 551. 555 OĞUZMAN/ÖZ, C. 11, s. 551; SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 27; VON TUHR/ ESCHER, s. 333; ZK-OSER/SCHOENENBERGER, Art. 170, N. 13; ZK-SPIRIG, Art. I70, N. 83. 556 Alacağın kısmen devredilmiş olması halinde, devralan alacağın varlığını gösterir bel- gelerin kendisine verilmesini isteme hakkına sahip değildir. Çünkü bu belgeler alaca- ğın devredilmemiş kısmı için de ispat aracı işlevi görecektir. Alacağı kısmen devralan kişiye onaylı bir suret verilmesi yeterli olacaktır. 557 ZK-OSER/SCHOENENBERGER, Art. 170, N. 15; SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 27; VON TUHR/ESCHER, s. 333. 558 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 260. 107 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Dunımıı TBK.m. l 28 anlamında bir üçüncü kişinin fiilini üstlenme bir garanti sözleş- mesidir5 59 ve bağlı bir hak olmayıp bağımsız bir borç ilişkisidir. Yargıtay bir kararında "Müflis (A) Bankas ı A.Ş. tarafından (C) A.Ş. lehine 1.000.000 do- larlık teminat mektubu verilmiştir. Muhatap (B) A.Ş. (C)'den olan alacağını 3.7.1993 tarihli alacağın tem/iki sözleşmesi ile davacı (D) Ltd. firmasına temlik etmiştir. Teminat mektubunun paraya çevrilmesi koşulları oluştuktan sonra doğan alacağın tem/iki geçerli olup, bankanın muvafakatı aranmaz. Bu durumda alacağı temellük eden davacı, alacakla tahsil yetkisini de elde ettiğinden alacağını teminat mektubu veren müflis bankanın iflas masasına kaydettirebilir. Mahkemece bu yönler gözetilerek davanın kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır" şeklinde görüş bildirmiştir5 60 • Öğretide bu karar eleştirilmektedir. Öncelikle teminat mektubunun bir kefalet oluştur- maması sebebiyle, garanti edilen alacağın devriyle -yani muhatap (B)'nin lehtar (C)'den olan alacağını devralan (D)'ye devretmesiyle- teminat mek- tubunun yeni alacaklıya (devralana) geçmeyeceği, bankaya karşı bir talep- te bulunulabilmesi için teminat mektubu ile garanti edilen alacağın değil, teminat mektubundan dolayı muhatabın -somut olayda (B)'nin- bankaya karşı alacağının devredilmesi gerektiği; ancak teminat mektubundan doğan veya doğacak olan alacağın devrinin de, mektubu veren bankaya başvuru için yeterli olmayacağı belirtilmektedir5 61 . Gene mektubun tazmini muhatap tarafından istenmedikçe alacağın devri sözleşmesinin bankaya karşı ileri sü- rülemeyeceği, muhatap değişikliğinin ancak bankanın kabulü ile gerçekleşe- ceği, ancak muhatabın teminat mektubunun paraya çevrilmesini istemesin- den sonra -paraya çevirme talebinden önce veya daha sonra- yaptığı teminat mektubundan doğmuş alacağın devrinin bankaya karşı ileri sürülebileceği ifade edilmektedir5 62 . Yargıtay kararında çok açık olmamakla birlikte, mu- hatabın (B) lehtardan (C) olan alacağını devretmesinden bahsedildiği gibi, alacakla birlikte teminat mektubu meblağını da tahsil yetkisi elde ettiğinin kabul edildiği, bu görüşlere katılmanın mümkün olmadığı görüşü de ifade edilmektedir5 63 . Yargıtay kararında bir yandan "Muhatap (B), (C) A.Ş'den olan alacağını (. ..) (D) firmasına temlik etmiştir" denmekte, öte yandan de- vamında "Teminat mektubunun paraya çevrilmesi koşulları oluştuktan sonra 559 YİBK, 11.6.1969 T., 69/4-6 K. 560 Yarg. 19. HD., 18.6.1998 T., 1998/4504 E.-1998/5230 K. s.lı ilamı. 561 REİSOĞLU, Banka Teminat Mektubu, s. 204-205. 562 REİSOĞLU, Banka Teminat Mektubu, s. 205. 563 REİSOĞLU, Banka Teminat Mektubu, s. 205. 108 -- § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri doğan alacağın devri geçerli olup, borçlunun muvafakati aranmaz" ifade- sine yer verilmektedir. Açıkçası Yargıtay'ın tam olarak neyi kastettiği net olarak anlaşılamamaktadır. Alacağın devri halinde alacağı devralan kişinin alacakla birlikte onu tah- sil yetkisini de doğal olarak elde ettiğinden, artık bankadan ödeme yapması- nı talep hakkının alacağı devralana geçtiği görüşü de savunulmaktadıı- 5 64 • 565 • Kanaatimce, banka teminat mektubunda muhatabın bankanın muvafa- kati olmaksızın değişmesi mümkün değildir. Muhatap ile lehtar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan alacağın devri ile banka teminat mektubunun taz- minini talep hakkı devralana geçmez. Tazmini talep hakkı muhatapta kalma- ya devam eder. Bundan dolayı devralanın bankadan alacağı talep edebilmesi için, muhatabın bankadan olan teminat mektubu alacağını devretmesi ve teminat mektubunun paraya çevrilmesi koşullarının oluşmasıyla muhatabın bankadan usulüne uygun tazmin talebinde bulunması koşullarının gerçekleş- mesi gerektiği görüşüne 566 katılıyorum. Banka teminat mektubu bağlı bir hak olarak değerlendirilemeyeceğinden, bir borç ilişkisindeki tüm alacaklar dev- redilmiş olsa dahi, banka teminat mektubunun devralana verilmesi yüküm- lülüğünden bahsedilemeyecektir. Banka teminat mektubundan kaynaklanan alacak devredildiği takdirde, teminat mektubu devralana teslim edilebilir. Ancak gene de devralan kendi adına tazmin talebinde bulunamaz. Devrala- nın tazmin talebini temsilci sıfatıyla yapması mümkündür. Bu amaçla dev- ralana bankadan devreden nam ve hesabına tazmin talebinde bulunmaya ve teminat bedelini kabza yetkili olduğunu gösterir temsil belgesi verilmelidir. 564 BARLAS, Banka Teminat Mektupları, s. 85. BARLAS, REİSOĞLU'nun alacağın devri halinde ödemeyi talep yetkisinin hala devredende olduğunu ileri sürerek, budu- rumun banka teminat mektuplarında alacağın devrinin önemini azalttığını ileri sür- mesinin yerinde olmadığını, yazarın sözleşmeye bağlı haklar ile alacağa bağlı haklan karıştırdığını ve bu nedenle yanlış sonuca vardığını belirtmektedir (BARLAS, Banka Teminat Mektubu, s. 85, dn. 263). 565 BARLAS, banka teminat mektuplarının yasa ile düzenlenmediğini, doğal olarak bun- dan doğan alacakların devrini engelleyen bir yasa hükmü bulunmadığını, söz konusu alacağın niteliği gereği devredilemeyen alacaklardan da olmadığını, bu nedenle mu- hatabın rizikonun gerçekleşmesiyle doğan bu alacağını banka ödeyene kadar devrede- bileceğinin genel kabul gördüğünü, buna göre muhatabın riziko gerçekleşmeden önce de (alacak doğmadan) devredilebileceğini belirtmektedir (BARLAS, Banka Teminat Mektuplan, s. 85). 566 REiSOĞLU, Banka Teminat Mektubu, s. 205. DOĞAN, henüz tazmin talebinde bu- lunulmaksızın banka teminat mektubundan doğacak alacağın devredilmesi halinde bankanın muvafakati olmadığı sürece paraya çevirme hakkının alacaklıda olduğunu belirtmekle aynı görüşü benimsemiştir (DOĞAN, s. 159-160). 109 Özcarı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Kanun senet ve bilgilerin devralana verilmesi gerektiğini düzenlemek- tedir. Düzenlemede hangi senet ve bilgilerin verilmesi gerektiği konusunda somutlaşhrma mevcut değildir. Bu nedenle hangi senet ve bilgilerin verilme- si gerektiği hususunda objektif bir değerlendirme yapılmalıdır. Burada her türlü senet ve bilgi değil, devir sözleşmesi kapsamında devredilen alacağı ilgilendiren ve devredilen alacağın devralana ifa edilmesi hususunda huku- ken etkili olabilecek belgelerin teslimi ve bilgilerin verilmesi devredenin yükümlülüğü kapsamında görülmelidir5 67 . Esasa etkili olmayan bilgilerin verilmesine gerek yoktur. Kanunun burada amaçladığı şey alacağın ispata yarayan delil ve belge- lerin devralana verilmesidir5 6 8. Kanunun alacağı devredene getirdiği bu yükümlülük bir aydınlatma yü- kümlülüğüdür5 69 • Kanunda bu yönde bir hüküm bulunmasaydı dahi devrede- nin dürüstlük kuralı gereği belge ve bilgileri teslimle yükümlü olacağı söyle- nebilirdi. Zira bu yükümlülük asli edim yükümlülüğünün (alacağın devrinin) yerine getirilmesine hizmet eden bir yan edim yükümlülüğüdür. Yan edim yükümlülüklerinin temelinde ise dürüstlük kuralı mevcuttur (TMK.m.2) 570 • Alacağın vadesi belli kayıt ve şartlara bağlanmış ise, bunların ne ol- duğu, ifa yeri, borçlunun adresi gibi konularda alacağı devreden devralanı aydınlatmakla yükümlüdür5 71 • Devredenin bu yükümlülüğüne aykırı davranması devrin geçersizliğine yol açmaz. Senet ve belgelerin teslim edilmemesi nedeniyle devralanın bir zarara uğraması halinde, devreden bu zararı tazmin etmekle yükümlü ola- caktır 572 . Devredenin bu yükümlülüğü yan edim yükümlülüğü olduğundan dolayı bunun asıl edimden bağımsız olarak dava edilmesi mümkündür5 73 • TBK.m.189/Art. 170 OR hükmünün uygulanma alanı sadece iradi de- virlerle sınırlı değildir. Alacağın mahkeme kararı ile devrinin sağlandığı hal- 567 OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 552. 568 OĞUZMAN/ ÖZ, C. II, s. 552. 569 OĞUZMAN/ ÖZ, C. II, s. 552. 570 OĞUZMAN/ÖZ, C. I, s. 484, dn. 462; UZUN KAZMACI, s. 85. 571 OĞUZMAN/ÖZ, C. II, s. 552. 572 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N. 3676; KILIÇOĞLU, s. 797. 573 ENGİN, Garanti, s. 43; UZUN KAZMACI, s. 85. I IO • § 3. Alacağın Devrinin Hlllclim/erl ler ile, alacağın kanun gereği geçtiği hallerde de bu hüküm uygulama alanı bulacaktır5 74 . bb. Devrin Amacına Ulaşmasını Engellememe Yükümlülüğü Alacağın devri ile amaçlanan şey alacağın alacaklının malvarlığından çıkıp, yeni alacaklı olan devralanın malvarlığına geçmesi ve devralanın bu alacağına kavuşmasıdır. "Devrin amacına ulaşmasını engellememe yükümlülüğü" adı altında açıkça düzenlenmiş bir yükümlülüğe kanunda rastlanmamaktadır. Devrede- nin bu yükümlülüğü dürüstlük kuralından kaynaklanmaktadır5 75 • Bu yüküm- lülük niteliği itibariyle bir sürekli kaçınma yükümlülüğüdür. Çünkü, dev- reden alacakların devrinin amacına ulaşmasına engel olma davranışından sözleşme süresince kaçınmak zorundadır5 76 . Alacağı devredenin devir sonrasında bazı fiil ve davranışları sebebiyle, alacak ortadan kalkar, azalır ya da tahsil edilemez ise, devreden bundan so- rumlu olur5 77 . Örneğin bir satış sözleşmesinden kaynaklanan satış bedelini ivaz karşılığı devreden satıcı, satılanı alıcıya teslim etmekle yükümlüdür. Alacağı devreden satıcı, alıcıya (devir borçlusu) satılanı teslim etmedikçe borçlu devralana ifada bulunmama hakkına sahiptir. Alacağını devreden sa- tıcının teslimden kaçınması devrin amacını engelleme olarak görülecektir. Bundan dolayı devralana karşı sorumluluğu söz konusu olacaktır5 78 • 574 ZK-SPIRIG, Art. 170, N. 7; SPR-REETZ/BURRI, Art. 170, N. 28. 575 ENGİN, Garanti, s. 43-44. 576 SELİÇİ, s. 98; UZUN KAZMACI, s. 86. 577 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALT OP, s. 260. 578 Bu durum aynı zamanda devredenin garanti yükümlülüğünü ihlal olarak da görülmek- tedir (TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 260). İsviçre Federal Mah- kemesi bir kararında Art. 169, Abs. 1 OR hükmünün geniş yorumlanması gerektiğini; edim karşılığı devirlerde devredenin sadece alacağın sadece devir sırasındaki varlığını değil, devralan tarafından elde edilmesini mümkün kılacak işleri yapmayı da garan- ti etmiş sayıldığını belirtmiştir. Somut olayda devir tarihinden sonra, fakat borçluya bildirim yapılmadan önce, devreden eski alacaklının borçludan bir miktar ödünç para almış ve borçluya takas ileri sürmesi imkanı sunmuştu. Federal Mahkeme bunu garanti yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirmişti (BGE 82 II 522). Kanaatimce burada kanun hükmünün geniş yorumlanarak bunun garanti yükümlülüğü altında görülmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Kanun açıkça devir sırasında alacağın varlığının ga- ranti edilmesini düzenlemiştir. Elbette devir ile amaçlanan devralanın alacağa kavuş- 111 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu Alacağın devri tasarruf işlemi ile devreden alacağı üzerindeki tasarruf hakkını yitirmekle birlikte, yetkisiz olarak alacağı ikinci kez devretmesi söz konusu olabilir. Borçlunun iyiniyetli olarak ikinci kez devralana ifada bu- lunması durumunda ilk devralan ve gerçek hak sahibi olan kişi devredilen alacağa kavuşamamış olur. Sözleşmeye aykırı davranışıyla devralanın ala- cağını elde edememesine neden olan devreden, sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle ilk devralana karşı TBK.m.112 çerçevesinde sorumlu olur. cc. Garanti Yükümlülüğü aaa. Genel Olarak Alacağın devrinde devredenin alacağın varlığına ya da borçlunun öde- me gücüne 579 ilişkin olarak hangi koşullarda sorumlu olacağı onun garanti yükümlülüğünün var olup olmadığı ya da garanti yükümlülüğünün 580 kap- samını belirler. Öğretide TBK.m.191 'de "Garanti" ifadesinin kullanılması eleştilmekte, bu terimin Türkçe olmadığı, ancak Türk Hukuk diline garanti sözleşmesi adı altında girdiği, terim kargaşasına yol açmamak için TBK'da "tekeffül" denen sözleşme yükümlülüğünün karşılığı olarak garanti terimi kullanılmak yerine tekeffül terimi alıkonmayacak idiyse, "sağlama yükümlülüğü" den- mesinin daha uygun olacağı ifade edilmektedir 581 . Devredenin garanti yükümlülüğünün konusu devir anında ya da alaca- ğın muacceliyeti veya iptal edilebilirliği anında alacağın mevcut olup olma- dığı ya da borçlunun ödeme kabiliyetinin bulunup bulunmadığıdır5 82 • Dev- reden dilerse bunların dışında başkaca hususları garanti edebilir. Örneğin devredenin borçlunun ifa konusunda istekliğini garanti etmesi de mümkün görülmektedir 583 . masıdır. Yeni alacaklı olan devralanın devir işlemi ile amaçlanan alacağa kavuşmasını engellemek hem dürüstlük kuralına aykırıdır; hem de sözleşmeye aykırılık olarak gö- rülmelidir. 579 Borçlunun ödeme gücüne ilişkin garantiye ilişkin olarak "alacağın sağlamlığı" terimi de kullanılmaktadır (OĞUZMAN/ÖZ, C. il, s. 561). 580 HATEMİ/GÖKYAYLA , s. 365. 581 HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 365. 582 GAUCH/SCHLUEP/SCHMTD/REY, N. 3736; SPR-REETZ/BURRI, Art. 171, N. 2; BSK OR 1-GIRSBERGER,Art. 171, N. 16; BGE 63 II 17; BGE 6111102, 104 E. 2. 583 BK-BECKER,Art. 171, N. 12; SPR-REETZ/BURRI,Art. 171, N. 2. 112 § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri Alacağın devrinde garanti yükümlülüğü devreden-devralan ilişkisinde söz konusudur5 84 . Prensip olarak devralan sadece kendi karşı sözleşenine - yani devredene- karşı sorumluluk iddiasında bulunabilir5 85 . Alacağın ardarda devredilmiş olduğu durumlarda kural olarak devredenin sonraki devralanla- ra karşı garanti sorumluluğu bulunmamaktadır. İlk devreden sadece ilk dev- ralanın ilk devredene karşı sahip olduğu garanti talep haklarını da devretmiş olması 586 ya da ilk devredenin sonradan devralana karşı bizzat garanti so- rumluluğunu üstlenmiş olması durumunda sorumlu tutulabilecektir5 87 • Türk Borçlar Kanununda devredenin garanti yükümlülüğü 191 ila 193 üncü maddeler arasında düzenlenmiştir. Garanti yükümlülüğü devir sebebine dayanmakta olup, öğretide bu ko- nunun edim karşılığı olmayan devirlerde bağışlama sözleşmesine, edim kar- şılığı olan devirlerde ise ilgili sözleşmeye, örneğin satış sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinde düzenlenmesi gerektiği de savunulmaktadır5 88 • 589 • Ka- naatimce alacağın devrinde devredenin garanti yükümlülüğünün genel hü- kümler kapsamında düzenlenmiş olması daha isabetli olmuştur. Aynı yönde hukuksal sonuçlar içerecek şekilde her bir sözleşme ilişkisi için ayn ayn düzenleme yapılması pek de pratik sayılamayacak bir hareket tarzı olurdu. Alacağın devrinde garanti yükümlülüğüne ilişkin hükümler uygulanma sırası bakımından satış ve bağışlamaya ilişkin genel garanti yükümlülüğü hükümlerinden önce gelir5 90 . 584 BSK OR 1-GIRSBERGER, Vorbem. zu Art.171-173, N. 1; SPR-REETZJBURRI, Art. 171, N. 1. 585 BK-BECKER,Art. 171, N. 1. 586 ZK-SPIRIG, Art. 171, N. 7; SPR-REETZ/BURRI, Art. 171, N. 6; BGE 53 II 111 E. 3. 587 BSK OR 1-GIRSBERGER, Art. 171 OR, N. 2; SPR-REETZ/BURRI, Art. 171 OR, N. 6; BGE 63 II 317 E. 5. 588 ZK-OSER/SCHOENENBERGER , Art. 171, N. 2; VON TUHR/ESCHER, s. 332; UZUN KAZMACI, s. 152; AYBAY, s. 191; ENGİN, Garanti, s. 63. 589 Alman Hukukunda devredenin garanti sorumluluğu alacağın devrine ilişkin hükümler arasında düzenlenmemiştir. Önceleri bu sorumluluk satış ve trampa sözleşmelerine ilişkin ortak hükümler arasında yer almakta iken (8GB § 437-440), l Ocak 2002'de yürürlüğe giren tadil yasası ile bu düzenlemeler kaldırılmış ve hakların satışı için genel hükümlere atıf yapılmışttr (UZUN KAZMACI, s. l52, dn. 613). 590 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N. 3734; SPR-REETZ/BURRI,Art. 171, N. l; BGE 90 il 490 E. 5; BGE 79 il 156 E. 3; BGE 82 II 522 E. 4b; 47 il 186. 113 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Dunımu Alacağın varlığına ilişkin garanti, alacağın devir suasında var olduğu- nun garanti edilmesidir. Alacağın devir sırasında var olması, alacağm belir- tilen anda muaccel olduğu anlamına gelmemektedir. Alacak bir yıl vadeli olsa dahi mevcuttur. Vadenin devralanın tahmin etmediği kadar uzun olduğu ortaya çıktığı takdirde, devralan devir sözleşmesini esaslı hataya dayanarak ortadan kaldırabilir ve sözleşme ilişkisinin tasfiyesi bağlamında, ifa ettiği edimin kendisine geri verilmesini isteyebilir 591 . Alacak devir sözleşmesinde belirtildiği şekilde ve kapsamda var olma- lıdır 592 • Alacağın devir sözleşmesinde borçlu olduğu bildirilen kişiye karşı kısmen dahi geçersiz olmaması 593 da bu kapsamdadır5 94 . İleride doğacak bir alacağın devri halinde alacağın varlığına ilişkin ga- ranti, alacağın devredenin şahsında doğacağına ilişkin olarak görülmekte- dir59s_ Devredilen alacak şarta bağlı ve bu şart devir sırasında henüz gerçek- leşmiş değil ise, bundan haberdar olmadan alacağı devralan kimsenin devir sırasında alacağın bulunmadığını ileri sürmesinin mümkün olduğu, ancak bu hususta dürüstlük kuralı denetimine önem vermek gerektiği; şayet şartın kısa bir süre sonra gerçekleşeceği anlaşılıyor ise, devralanı biraz bekletme- nin doğru olacağı ifade edilmektedir 596 . Kanun garanti yükümlülüğünde devir anını esas almaktadır. Alacak de- vir anında mevcut olmalıdır ya da borçlu devir anında ödeme gücüne sahip olmalıdır. Alacak daha sonra muaccel olacaksa muaccel olduğu an, alacak fesih ile doğacaksa feshin gerçekleştiği an esas alınır5 97 . Bu andan sonra alacağın ortadan kalkmasından dolayı riski devralanın taşıyacağı ifade edil- mektedir5 98 . Yasakoyucu alacağın varlığına ve borçlunun ödeme gücüne ilişkin ola- rak devredenin garanti yükümlülüğünü devrin bir edim karşılığı olması şar- 591 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 260. 592 ZK-SPIRIG, Art. 171, N. 14; BK-BECKER, Art. 171, N. 7. 593 BGE 26 il 731. 594 ZK-SPIRIG,Art. 171, N. 14. 595 ZK-SPIRIG,Art. 171, N. 20. 596 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 260. 597 SPR-REETZ/BURRI, Art. 171, N. 14. 598 ZK-OSER/SCHOENENBERGER, Art. 171, N. 9. 114 ' § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri tına bağlamıştır (TBK.m.191, f.I, 2). Bu koşul mevcut ise, yani alacağın devri bir edim karşılığında gerçekleşmiş ise, devreden alacaklı hem borcun varlığını, hem de borçlunun ödeme gücü bulunduğunu devralana karşı ga- ranti etmiş olur (TBK.m.19I, f. 1). Alacak herhangi bir edim karşılığı olmaksızın devreclilmiş ise, devre- den ne alacağın varlığından ne de borçlunun ödeme gücünden sorumludur (TBK.m.191, f.2). Alacağın sözleşmeye dayalı olmaksızın, kanun gereği yeni alacaklıya geçtiği hallerde de herhangi bir edim karşılığı olmayan de- virlerde olduğu gibi devredenin herhangi bir garanti yükümlülüğü bulunma- maktadır (TBK.m.192, f.2). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu devredenin garanti yükümlülüğü ba- kımından 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun sisteminden edim karşılığı olan devirler bakımından ayrılmıştır. BK.m.169 edim karşılığı olmayan devirde hiç bir garanti yükümlülüğü getirmezken, edim karşılığı olan devirde ise prensip olarak sadece alacağın varlığından devredeni sorumlu tutmuş; borç- lunun ödeme gücüne ilişkin olarak ise, ancak devredenin bunu aynca ta- ahhüt etmiş olması koşuluyla sorumlu olması esasını benimsemiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ise, edim karşılığı olmayan devir bakımından aynı esası düzenlemekle birlikte, edim karşılığı gerçekleşen devir halinde ise alacaklının hem alacağın varlığını, hem de borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olduğu varsayımından hareket etmiştir5 99 . Belirtilen nedenlerle alacağı edim karşılığı devreden, borçlunun ifa gücünü de garanti etmektedir. Devreden borçlunun borcunu ifa edememesinin sonuçlarına kat- lanmak zorundadır. Edim karşılığı alacağın devredildiği hallerde garanti yükümlülüğüne ilişkin yasada yapılan değişiklik menfaatler dengesini bozduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir6° 0 . 599 "Alacağın temliki ıvaz mukabilinde icra edilmiş ise temlik eden kimse alacağın temlik zamanında mevcudiyetini zamindir. Ayrıca taahhüt etmedikçe borçlunun aczinden mesul değildir. Temlik meccanen vaki olmuş ise temlik eden kimse alacağın mevcudiyetini dahi za- min olmaz" (BK.m.169). 600 ENGİN, Alacağın Temliki ve Borcun Nakli, s. 161-162. AKSOY, iktisadi açıdan ba- kıldığında TBK.m.191 hükmü ile getirilen ve alacağı ivaz karşılığı devreden tarafın borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti ettiğini öngören düzenlemenin ve- rimlilik sağlamadığını, kıt kaynakların israfına yol açtığ1 için son derece isabetsiz ol- duğunu ifade etmektedir (s. 159). Yazar, alacak borçlusunun ödeme güçsüzlüğünden 115 Ö=caıı GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunu n Hukuki Durumu Alacağı devredenin garanti sorumluluğuna ilişkin yasal normlar emre- dici hükümler değildir6° 1 • Taraflarca aksi kararlaş tırılabilir ve devreden ala- caklının alacağın varlığına ve borçlunun ödeme gücüne ilişkin olarak hiç bir şekilde sorumlu tutulmayacağı kararlaştınlabilif602. Devredenin garanti yükümlülüğü tamamen kaldırılabileceği gibi, sadece daraltılması da müm- kündür6° 3 • Gene aynı şekilde tam tersine taraflar garanti yükümlülüğünü genişletilebilirler6 04 • Taraflar devredenin sadece belirli bir süre için garanti yükümlülüğü bulunacağını da kararlaştırabilirler. Bu halde devralan bu süre içerisinde alacağın tahsili için gerekli adımlan atmak zorundadır. Devrede- nin garanti sorumluluğuna en erken alacağın tahsil edilemeyeceği sabit ol- duğunda gidilebilecektir6° 5 . Devralanın devredenin garanti sorumluluğu bakımından sınırsız bekle- me hakkı yoktur. Devredenin garanti sorumluluğu süresinin üst sının alaca- ğın zamanaşımı süresidir6 06 . Alacak zamanaşımına uğradığı takdirde artık devredenin garanti sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Alacak zamana- şımına uğrayana kadar gerekli adımlan atmayan devralan kendi ihmalinin sonuçlarına katlanmalıdır. devredenin sorumlu tutulması halinde alacağı devreden tarafa önleyemeyeceği, azalta- mayacağı ve hatta kimi zaman haberdar dahi olamayacağı risk yüklendiğini, bu düzen- lemenin alacağın devri kurumunun işlevi ve varlık amacına da tamamen aykırı olduğu kanaatindedir. Yazar çoğu kez alacağın devri işleminin gerçekleştirilmesinin amacının alacağın elde edilememesi riskinin alacağı devralana yüklemek olduğunu ifade etmek- tedir. Yazar Yasakoyucunun bu hususları gözardı ederek düzenleme yapmış olduğunu, bu durumda ya tarafların tamamlayıcı hukuk kurallarının aksine düzenlemeler yaparak gereksiz işlem maliyeti gerçekleştireceklerini ya da bunun yapılmadığı hallerde taraf- lar arasındaki menfaat dengesine aykırı hukuki sonuçlar ortaya çıkacağını belirtmekte ve iktisadi gerçeklerden uzak ve alacağın devri kurumunun işlevlerine yabancı olan TBK.m.191 hükmünün kanunun yürürlüğü süresince ciddi hukuki ihtilaflar yaratmaya gebe olduğunu savunmaktadır (s. 159). 601 SPR-REETZ/BURRI,Art. 171, N. l. 602 Aynı yönde bkz. ENGİN, Garanti, s .70; BK-BECKER, Art. l 7l, N. 4. 603 ENGİN, Garanti, s.70. Sorumsuzluk anlaşmalarının tabi olduğu sınırlamalar burada da geçerlidir (BGE 90 II 490 E. 5). 604 ZK-SPIRIG,Art. 171, N. 2; ZK-OSER/SCHOENENBERGER ,Art. 171, N. 7; BK- BECKER,Art. 171, N. 4.; SPR-REETZ/BURRI,Art. 171, N. l. 605 ZK-OSER/SCHOENENBERGER ,Art. 171, N. 13; ZK-SPIRIG,Art. 171, N. 36. 606 ZK-SPIRIG,Art. 171, N. 38. 116 • § 3. Alacağın Devrinin Hükümleri Devredenin garanti yükümlülüğü bulunmadığı edim karşılığ1 olmayan devirde, tarafların bunun aksini kararlaştırmaları mümkündür. Yani edim karşılığı olmayan devirde de devreden alacağın varlığını ve borçlunun öde- me gücünü iradi olarak garanti edebiliı-60 7 . Alacağı devredenin garanti sorumluluğu ayıba ve zapta karşı garanti so- rumluluğunda olduğu gibi bir kusursuz sorumluluk halidir. Devreden devre- dilen alacağın var olmadığını veya borçlunun savunmalarına maruz kalaca- ğını bilmese, bu konuda iyiniyetli olsa dahi devralana karşı sorumJudu1'6°8. Şüpheli olarak nitelenen bir alacağın satımı halinde garanti sorumlulu- ğu bulunmamaktadır6° 9 . Zira işin niteliği gereği alacak zaten şüpheli olarak nitelendirilmiştir ve sözleşmenin her iki tarafı da alacağın şüpheli olduğunu bilerek devir işlemini gerçekleştirmişlerdir. Zaten tahsil etmiş olduğu bir alacağı garanti olmaksızın satan devreden garanti sorumluluğu bulunmaması nedeniyle sorumlu tutulamayacağını ileri süremez 610 . Devreden alacaklının miras yolu ile iktisap etmiş olduğu alaca- ğı devretmesi ve alacağın miras bırakan tarafından hali hazırda zaten tahsil edilmiş olduğunun ortaya çıkması durumunda da hukuksal durum aynıdı.r6 11 • BECKER mirasçının mirasbırakanın daha önceden alacağı tahsil etmiş ol- masından dolayı garanti sorumluluğunu reddedebileceğini, ancak sorumsuz- luk şartına rağmen sebepsiz zenginleşmeden dolayı devralana karşı sorumJu olacağını ifade etmektedir6 12 . Devredenin hileli hareket etmesi halinde, devrin edim karşılığı olup ol- madığına bakılmaksızın devredenin sorumlu olması hukukun genel prensip- lerinden çıkarılabilecek bir sonuçtur6 13 . Devredenin sessiz kalması tereddüt etmesinden, emin olmamasından kaynaklanıyor ise bu halde hileden bah- sedilemez 614 . Sadece zararlarının tazmini ile yetinmek istemeyen devrala- 607 KILIÇOĞLU, s. 798. 608 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, N. 3738; SPR-REETZ/BURRl,Art. 171, N. 7; ENGİN, Garanti, s. 69. 609 OSER/SCHOENENBERGER , Art. 171, N. 7; BK-BECKER, Art. 171, N. 4; ZK- SPIRIG, Art. 171, N. 3. 610 BGE 38 il 141 Erw. 3; ZK-SPIRIG, Art. 171, N. 4. 611 ZK-SPIRIG, Art. 171, N. 4. 612 BK-BECKER, Art. 171, N. 4. 613 BGE 90 Il 499; WEHRLI, s. 19; BK-BECKER,Art. 171, N. 3; SPR-REETZ/BUR- RI, Art. 171, N. 7. 614 BK-BECKER, Art. 171, N. 3; SPR-REETZ/BURRI, Art. l71, N. 7. 117 Özcan GÜNERGÖK Alacağın Devrinde Borçlunun Hukuki Durumu nın devrin temeli olan borçlandırıcı işlemi (pactum de cedendo) irade fesadı nedeniyle iptal edebileceği ifade edilmektedir6 15 . Edim karşılığı olmayan devirde devre konu alacağın hiçbir şekilde mevcut olmadığı konusunda sus- ması ya da daha sonradan kötüniyetli biçimde alacağın ortadan kalkmasına yol açması durumunda devreden en azından devralanın masraflarını telafi etmekle yükümlü tutulabilir6 16 . Alacağın kanun gereği bir başkasına geçmiş olması halinde, alacaklı ne alacağın varlığından, ne de borçlunun ödeme gücünden sorumludur. Yasako- yucu alacağın kanun gereği geçişi ile alacağın edim karşılığı olmaksızın dev- rini garanti yükümlülüğü bakımından aynı kefeye koymuştur (TBK. m.191, f. 2)617_ Bir alacak (örneğin her biri% 50 olmak üzere) kısmen (A)'ya, kısmen de (B)'ye devredildiği ve daha sonra alacağın devredilen kapsamda bulun- madığı ortaya çıktığı takdirde, ilgili kısmi alacakların oransal olarak indi- rileceği ifade edilmektedir6 18 • Yani buna göre, önce ilk kısmi devir, sonraki kısmi devirden önce gelmeyecektir. Burada her iki devralana karşı garanti yükümlülüğü bulunmaktadır. Buna karşın değişken bir alacağın birbiri ardı- na kısmi tutarlarda devredilmesi halinde, önceki devir işleminin sonrakinin önüne geçeceği, çünkü burada önce devredilen kısmi alacağın çok yüksek rakamlandırıldığının söylenemeyeceği belirtilmektedir6 19 . bbb. Edim Karşılığı Olmayan Devir ve Alacağın Kanun Gereği Geçişinde Garanti Yükümlülüğü Yukarıda da belirtildiği üzere alacağın kanun gereği geçtiği durumlarda ve herhangi bir karşı edim alınmaksızın alacağın devredildiği hallerde dev- redenin garanti yükümlülüğü yoktur. Bu hallerde alacağın varlığı da, borçlu- nun ödeme gücü de garanti edilmemektedir. Devralanın ya da alacak kendi- sine kanun gereği geçen kimsenin eski alacaklıya karşı herhangi bir talepte bulunması mümkün değildir. 615 SPR-REETZ/BURRI, Art. 171, N. 7. 616 WEHRLI, s. 19. 617 KILIÇOĞLU, s. 798. 618 ZK-SPIRIG ,Art. 171, N. 19; BK-BECKE R,Art. 171, N. 8. 619 BK-BECKER , Art. 171, N. 8; SPR-REETZ/BURRI, Art. 171, N. 12. 118 - f J AlucuRııı IJ#.!vrln/ı, 1/0lıOmlf'rl Alacağ ın c