Dr. Ö�r. Üyesi AH Murat SEVi lstanbul Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anablllm Dalı • ANONiM ORTAKLIKTA • PAVIN DEVRi Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 4. Baskı SEÇKİN I Hukuk Dördüncü Basıya Önsöz Anonim Ortaklıkta Payın Devri başlıklı kitabımızın 2014'te yayımlanan üçüncü basısı yaklaşık iki yıl önce tükenmişti. Diğer akademik çalışmalarıma yoğunlaştığım bir dönemde, ilk basısı 2004 yılında yapılan ve temeli yüksek lisans tezime dayanan bir eserin kapağını tekrar açarak onu gözden geçirmek ve güncellemek için vakit ayırmak bana ilk başlarda her ne kadar güç gelse de, bu kitap hakkında güzel ve övgü dolu düşüncelerini benimle paylaşmaktan çekin- meyen çok kıymetli hocalarımın ve uygulamadaki değerli meslektaşlarımın bana bu yöndeki telkinlerinin sağladığı motivasyon ile, kitabımızın elinizde tuttuğunuz yeni basısını büyük bir memnuniyet ile tamamladım. Bu basıda ön- celikle aradan geçen dört yıl içerisinde mevzuatta meydana gelen değişikliklerin işlenmesi ve önceki basılarda gözden kaçmış bazı eksikliklerin giderilmesi he- deflenmiştir. Bunun yanında özellikle 2012 yılında yürürlüğe giren TTK ve SPKan. hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması hususunda zaman içeri- sinde ortaya konulmuş olan bilimsel görüşler ve yargısal içtihatlardan da müm- kün olduğunca istifade edilmeye çalışılmıştır. Kitabımızın bu basısı, bu önsözün yazıldığı güne kadar yayınlanmış mevzuat hükümleri doğrultusunda hazırlan- mıştır. Çalışmamızın hukuk camiasının saygıdeğer mensuplarına fayda sağla- masını tüm kalbimle dilerim. Dr. Ali Murat Sevi Yenifoça, 17 Ağustos 2018 Üçüncü Basıya Önsöz Anonim Ortaklıkta Payın Devri başlıklı kitabımızın 2012 senesinde yayım- lanan ikinci basısının tükenmesi vesilesiyle, çalışmamızı tekrar gözden geçirme ve güncelleme fırsatı bulduk. Bu basıda iki yıl içerisinde ilgili mevzuatta ger- çekleşen değişiklikler metne işlenmiş, ayrıca daha önceki basılarda incelenme- miş bazı konular da çalışma kapsamına dahil edilmiştir. Bu çerçevede özellikle 30.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun, kitabımızın konusu ile ilgili getirmiş olduğu yenilikler ve değişiklikler ele alın- mış; başta halka açık anonim ortaklıklarda satma hakkı, önemli nitelikteki iş- lemlere muhalif kalan pay sahibinin ayrılma hakkı ve hakim pay sahibinin azın- lığı ortaklıktan çıkarma hakkı olmak üzere getirilen yeni düzenlemeler, çalış- mamız dahilinde incelenmiştir. Bunların dışında bildirim, tescil ve ilan yüküm- lülüğü ile uygulamada pay sahipleri anlaşmaları ve bu doğrultuda ortaklık ana sözleşmelerinde sıklıkla rastlanan, payın devrine ilişkin çeşitli sözleşmesel dü- zenlemelerin türleri ve hukuki geçerlilikleri gibi konular bu basıda daha geniş bir biçimde ele alınmıştır. Kitabımızın bu basısı, 23 Ocak 2014 tarihine kadar yayınlanmış mevzuat hükümleri doğrultusunda hazırlanmıştır. Çalışmamızın hukuk camiasının saygıdeğer mensuplarına fayda sağlaması dileğiyle. Dr. Ali Murat Sevi Gümüşsuyu, 23 Ocak 2014 İkinci Basıya Önsöz Yüksek lisans tezi olarak hazırladığım Anonim Ortaklıkta Payın Devri baş- lıklı çalışmanın kitap haline geldiği 2004 senesinden bu yana, gerek temel ka- nunlarda gerekse yan mevzuatta meydana gelen pek çok değişiklik, çalışmanın güncelleştirilmesi ihtiyacının ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Gerçekten de, geneli itibariyle 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, birçok alanda olduğu gibi, çalışmamız kapsamına giren anonim ortaklık paylarının devrine hakim olan esaslarda da önemli değişiklikler yapmıştır. Anonim ortaklığın kendi paylarını devralmasının, Kanunda tespit edilen koşullar dahilinde hukuka uygun bir işlem olarak kabul edilmesi, ayın karşılığı çıkarılan paylar bakımından uygulanan iki yıllık devir yasağının terk edilmesi ve nama yazılı payların devirlerinin sınırlandırılmasında, eski sistem- den tamamen farklı, yeni düzenlemelerin benimsenmesi, söz konusu değişiklik- lerin en önemlilerindendir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe gir- mesine az bir zaman kala, gerek hukukçular gerekse ortaklık yöneticileri ve pay sahipleri tarafından, anonim ortaklıkların işleyişi dahilinde en sık karşı karşıya kalınan konulardan birisi olan payın devrine uygulanacak bu yeni düzenlemeler hakkında bilgi sahibi olunmasının büyük bir ihtiyaç teşkil ettiği aşikardır. Bu çerçevede, çalışmamız ile ilgili hocalarımdan ve meslektaşlarımdan aldığım olumlu eleştiriler, beni kitabın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre güncelleştirilmiş ikinci basısını hazırlamaya yöneltmiştir. Kitabımızın ikinci basısının ortaya çıkmasındaki katkı ve desteklerinden ötürü; görüşleri ve düşünceleri ile yaptığım tüm çalışmalarda bana her zaman ışık tutan, bir bilim adamı ve hukukçu olarak örnek almaya gayret ettiğim çok kıymetli hocam Prof. Dr. Mahmut Tevfık Birsel'e, değerli bilgi ve tecrübelerini benimle paylaşma lütfunda bulunan Av. Begüm Durukan Özaydın, Sabahattin Erişir, Av. Serkan Pamukkale, Av. Fulya Kazbay ve Av. Çağnur Alp'e, yakın zamanda tamamlamış olduğum doktora tezimin hazırlanması esnasında bana bir akademisyenin sahip olması gereken bilimsel bakış açısını kazandırmaya çalı- şan ve çalışmalarından her daim feyzaldığım Doktora Babam Prof. Dr. Oruç Hami Şener'e, ilgi ve desteklerinden dolayı Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanım Prof. Dr. Mustafa Koçak'a ve öğretim üyesi arkadaşlarıma, destek ve varlıklarını hep yanımda hissettiğim sevgili annem Sevgi Sevi ve babam Av. Mustafa Sevi'ye, canım kardeşlerim Sevinç Tok, Onur Tok ve N. Hamdi Mortan'a, pek kıymetli dostum ve meslektaşım Dr. Evrim Erişir'e ve Seçkin Yayıncılık yetkililerine teşekkür etmeyi bir borç bilirim. Kendisi de bir doktora tez öğrencisi olarak akademik hayatın içinde bulu- nan sevgili eşim Oya Mortan Sevi'nin, çalışmalarım esnasında bana gösterdiği yakın ilgi, destek ve teşvikleri olmasa, hayatımın hem akademik hem de mesle- - , 12 Anonim Ortaklıkta Payın Devri ki anlamda belki de en yoğun günlerini yaşadığım bu dönemde, yedi yıl �nce tamamlamış olduğum bu çalışmaya geri dönerek, önemli bir kısmını yenıd� n yazmak suretiyle yenilenmesi ve güncellenmesi çalışmalarını tamamlayabıl- mem mümkün olamazdı. Kendisine bu vesile ile, bir kez daha sonsuz teşekkür- lerimi sunuyor ve hem hukuk, hem de klinik psikoloji alanında daha nice bili�- sel çalışmaların ortaya çıkışına şahitlik edecek birlikte, mutlu ve sağlıklı bır 1 ömür diliyorum. Dr. Ali Murat Sevi Gümüşsuyu, 20 Eylül 2011 1 Birinci Basıya Önsöz Çağdaş dünyanın en önemli iktisadi varlık.lan olarak anonim ortaklıklar, yürüttükleri çeşitli faaliyetler sonucunda günümüzde küresel ve bölgesel eko- nomilere şekil vermekle kalmayıp, milyonlarca kişiye sağladıkları istihdam olanakları ve çıkardıkları menkul değerler sayesinde yarattıkları yatırım im.kan- lan ile sosyal gelişime de katkıda bulunmaktadırlar. Anonim ortaklıklar, iktisadi ve sosyal yaşam dahilinde sahip oldukları bu önemli konuma, büyük ölçüde taşıdıkları hukuki özellikler sayesinde ulaşmışlardır. Anonim ortaklıkların özünde yer alan tüzel kişilik, sınırlı sorumluluk ve payın serbestçe devredilebi- lirliği gibi hayati unsurları; onları küçük tasarruf sahiplerinin gözünde, sahip oldukları birikimleri güvenli ve verimli bir biçimde işletebilmeleri açısından cazip bir yatırım imkanı haline getirmiştir. Bu suretle, küçük tasarruf sahipleri- nin birikimlerinin, anonim ortaklıkların çıkardıkları menkul değerler vasıtasıyla bir araya gelmesiyle hatırı sayılır meblağlara ulaşılmış ve toplanan bu sermaye kullanılarak anonim ortaklıklar tarafından yapılan yatırımlar sayesinde ülke ekonomileri kalkınmış ve başta anonim ortaklık pay sahipleri olmak üzere he- men herkes yürütülen ticari ve sınai faaliyetler sonucunda elde edilen kazançtan paylarına düşeni almışlardır. Tilin bu sonuçların doğmasında, anonim ortaklıkların en önemli unsurların- dan birisi olarak kabul edilen payın, devredilebilir nitelik taşımasının da büyük etkisi vardır. Payın devredilebilir oluşu ve güvenli ve kolay bir biçimde tedavül edebilmesi, bu paylara piyasalarda duyulan talebin temel sebeplerinden birisini oluşturmaktadır. Eğer anonim ortaklık payları serbestçe devredilebilir nitelikte olmasaydı, kanun.koyucu tarafından anonim ortaklıklara yüklenen iktisadi ve sosyal fonksiyonların tam anlamıyla yerine getirilmesi de söz konusu olamazdı. Hazırladığımız çalışmanın konusunu, yukarıda Anonim Ortaklıklar Hukuku dahilinde sahip olduğu önemi açıklamaya çalıştığımız, payın devri teşkil etmek- tedir. Bu kapsamda çalışmamızın ana başlıklarını payın serbestçe devredilebilir- liği ilkesinin esasları ve istisnaları ile payın devir prosedürü oluşturmaktadır. Konumuz hem hukuk sistemimize SPKan. m.l O/A hükmü ile birlikte giren his- se senetlerinin kaydileştirilmesi gibi yeni ve güncel; hem de ortaklığın kendi paylarını devralması yasağı gibi neredeyse anonim ortaklık tipinin ortaya çıkışı kadar eski bir tarihe sahip olan çeşitli başlıkları içermektedir. Anonim Ortaklıkta Payın Devri başlıklı çalışmamız, D.E.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalında yüksek lisans tezi olarak hazırlanmış- tır. Tez 7.8.2002 tarihinde, Prof. Dr. Huriye Kubilay, Doç. Dr. Ayşe Havutçu ve Yrd. Doç. Dr. Hanife Dirikkan'dan oluşan jüri önünde savunularak oybir- liği ile başarılı bulunmuştur. Tezin kabul edilmesinden bu yana mevzuatta mey- 14 Anonim Ortaklıkta Payın Devri dana gelen değişiklikler ve faydalanılan bazı eserlerin yeni basılan ayrıca iş- lenmiş olmakla birlikte, çalışmanın özüne dokunulmamıştır. Bu kitabın hazırlanmasında; konunun seçimi anından başlayarak çalışmala- rım esnasında benden yardımını esirgemeyen Tez Danışmanım Sayın Yrd. Doç. Dr. Hanife Dirikkan'a, değerli jüri üyeleri Prof. Dr. Huriye Kubilay ve Doç. Dr. Ayşe Havutçu'ya teşekkür etmeyi bir borç bilirim. Ali Murat Sevi Karşıyaka, 9 Kasım 2003 İçindekiler Dördüncü Basıya Önsöz ......................................................................... ••••••••••••••• •••• 7 U .• ç . u . nc . u .B asıya O .. nso .. z ....................................................................... •••••••••••••••••••••••• 9 İkinci Basıya Önsöz ............................................................................................. •••••••••••• 11 Birinci Basıya Önsöz ................................ ................................... ............•• •••••••••••• 13 Kısaltmalar........................................................... ....................................••.••••••••••• 27 GiRiŞ §1. PAY KAVRAMI VE PAYIN ÇEŞİTLİ ANLAMLAR!..............................................••.• •• 29 ı.Pay Kavramı ................................................................................................. ••••••••••••••• 29 il. Payın Çeşitli Anlamları ................................................................................ ..................... 31 A. Sermayenin Bir Parçası Olarak Pay .................................................................................. 31 B. Pay Sahipliği Mevkii Olarak Pay ........................................................................................ 33 C. Hakların ve Borçların Kaynağı Olarak Pay ........................................................................ 34 D. Pay (Hisse) Senedi ile Eş Anlamlı Pay ............................................................................... 36 §2. PAYIN KAZANILMASI....................................................................................................... 38 ı. Aslen Kazanma Kavramı ve Türleri ................................................................................... 38 il. Devren Kazanma ............................................................................................................... 39 A. Devren Kazanma Kavramı ................................................................................................. 39 B. Devren Kazanma Türleri ..................................................................................................... 41 ı. Payın Sözleşme ile Kazanılması ....................................................................................... 41 a. Devrin Tarafları ............................................................................................................. 42 b. Devir Türleri. .................................................................................................................. 43 2. Cebri icra Yolu ile Kazanma ............................................................................................. 44 3. Pay Sahibinin Temerrüt Nedeni ile ıskatı Sonucunda Kazanma ..................................... 46 4. Külli Halefiyet Yolları ile Kazanma .................................................................................. 49 a. Miras Yolu ile Kazanma ................................................................................................. 49 b. Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi veya Bölünmesi yahut Ticari İşletmenin Devri Neticesinde Kazanma .................................................................................................. 51 5. Mahkeme Kararı ile Kazanma ......................................................................................... 52 6. Eşler Arasındaki Mal Rejimi Hükümleri ile Kazanma ...................................................... 53 16 Anonim Ortaklıkta Payın Devri Birinci Bölüm PAYIN DEVREDILEBILIRLIĞI iLKESi VE DEVREN KAZANMA iLE iLGiLi ÖNGÖRÜLEN SINIRLAMALAR §3. PAYIN DEVREDiLEBİLiRLi �İ iLKESİ ......................................................................... SS 1. ilkenin Tarifi ve Ortaklık Türleri Bakımından Geçerliliği ............................................... SS 11. ilkenin Anonim Ortaklıklar Bakımından Önemi ............................................................ S6 §4. DEVREN KAZANMA İLE İLGİLİ ÖNGÖRÜLEN İRADİ VE KANUNİ SINIRLAMALAR VE YÜKÜMLÜLÜKLER ............................................................................................ S7 1. Kavram ve Genel Bilgiler .................................................................................................. S7 11. Devren Kazanma ile İlgili Öngörülen iradiSınırlamalar ................................................. S9 A. Ana Sözleşmede Yer Alan Bağlam Hükümleri Vasıtasıyla Sınırlama ................................ 59 B. Pay Sahipleri veya Üçüncü Kişiler Lehine Sözleşme ile Tanınan ve Paylar Üzerinde Satım İlişkisi Doğuran Haklar ............................................................................... 59 1. Genel Olarak....................................................................................... .............••••..•••.• ..... 59 2. Uygulamada Sıklıkla Rastlanan Çeşitli Sözleşmese! Düzenlemeler .................................... 60 a. Pay Satın Alma Hakkı (Cali Option) - Pay Satma Hakkı (Put Option) .................................. 61 b. Satın Almada Öncelik Hakkı [Right of First Refusal (ROFR) / Right of First Offer (ROFO)]...................................... .........................................................................•..•••.. ••• 62 c. Birlikte Satma Hakkı/ Birlikte Satmaya Zorlama Hakkı (Tag Along Right / Drag Along Right).......... ................................ ....................................... .............. ............••••• ......... 64 3. Üçüncü Kişilere veya Ortaklığa Karşı İleri Sürülebilme ....................................................... 65 111. Devren Kazanma ile İlgili Kanuni Sınırlamalar ............................................................... 69 A. Payın Devredilmesini Engelleyen veya Kısıtlama Getiren Düzenlemeler ......................... 69 1. Anonim Ortaklığın Kendi Payını Devralması ........................................................................ 69 a. Düzenlemenin Kaynağı ........................................................................................................ 70 b. Düzenlemenin Amacı Hakkında Değerlendirmeler ................................................................ 71 aa. Ortaklık Malvarlığının ve Alacaklılarının Korunması Düşüncesi. .......................................... 71 bb. Pay Sahiplerinin Eşit İşleme Tabi Tutulmaları ..................................................................... 72 cc. Borsa Spekülasyonlarının Önlenmesi .................................................................................. 73 dd. Diğer Amaçlar ................................................................................................................... 74 c. Düzenlemenin Kapsamı ve Kanuna Karşı Hile ........................................................................ 75 aa. Düzenlemenin Bağlı Ortaklık İlişkisi Dahilinde Uygulama Alanı ve Karşılıklı iştirak Kavramı .............................................................................................................................. 75 bb. Kanuna Karşı Hile (TTK m.380) ............................................................................................ 76 aaa.Genel Olarak ................................................................................................................. 76 bbb. Hükmün Kapsamı ......................................................................................................... 77 aaaa. Anonim Ortaklığın Kendi Payının Devralınması için Finansal Destek Sağlaması ........ 77 bbbb. Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Dolaylı Temsil Yoluyla Devralması ...................... 78 d. Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması nın Esasları ................................................... 79 aa. Genel Kurulun Yönetim Kurulunu Yetkilendirmesi ............................................................... 79 aaa. Kural ............................................................................................................................. 79 17 içindekiler bbb. istisna: Yönetim Kurulunun Genel Kurulun Yetkilendirmesi Olmaksızın Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması lmk�nı ......................................................... ••••••• •• 81 bb. Devralınan Payların Toplam Tutarının Esas Sermayenin veya Çıkarılmış Sermayenin Onda Birini Aşmaması .............................................................................. ••••••••••••••••• •••••••• 83 cc. Devir işlemi Nedeniyle Ortaklığın Bağlı Malvarlığının Azalmaması ............ ••••••••••• •••••••••••••• 84 aaa. Koşulun Amacı ve Malvarlığının Korunması ilkesi ıle Bağlantısı ................•.••••••••••••••••••••••• 84 bbb. Bağlı Malvarlığının Kapsamı. ......................................................... ••••••••••••••••••••••••••••••• 85 aaaa. Kanunen Bağlı Malvarlığı.........................................................••.•••••••••••••••••••••••••••85 bbbb. Ana Sözleşme ile Bağlı Malvarlığı ............................................................................ 55 dd. Devir Bedeli Tutarında Yedek Akçe Ayrılması ........................................................................ 87 ee. Sadece Bedeli Tamamen Ödenmiş Payların Devre Konu Teşkil Etmesi ................................. 8 8 ff. Devralma Sonucunda Ortaklığın En Az Bir Pay Sahibinin Mevcut Bulunması ......................... 89 e. Düzenlemenin istisnaları ............................................................................................................. 89 aa. Genel Olarak .............................................................................................................................. 89 bb. Payların, Ortaklığın Esas veya Çıkarılmış Sermayesinin Azaltılmasına İlişkinB irGenel Kurul Kararı Gereğince Devralınması ....................................................................................... 89 aaa. Sermayenin Azaltılmasının Sebepleri ve Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması ile Bağlantısı .................................................................................................... 90 bbb. Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması Yöntemi ile Sermaye Azaltmasının Esasları ......................................................................................................... 91 cc. Payların Devralınmasının Külli Halefiyet Kuralının Gereği Olması .......................................... 93 dd. Payların Devralınmasının,Bir Kanuni Satın A lma Yükümü Gereği Olması ............................. 95 ee. Payların, Ortaklığın Pay Sahibinden Bir Alacağın ın Tahsil Edilmesi Amacıyla Devralınması .............................................................................................................................. 95 aaa. istisnanın Uygulanma Koşulları ........................................................................................... 95 aaaa. Ortaklığın Devreden Pay Sahibinden Bir Alacağının Bulunması .................................. 95 aaaaa. Genel Prensip .......................................................................... ••••••••••••••••••95 bbbbb. Söz Konusu A lacağın Sermaye Taahhüdü Dışında Bir Sebeple Doğmuş Olması .......................................................................................................... 96 bbbb. Ortaklığın Kendi Payını Devralmasının, Pay Sahibinden Söz Konusu Alacağının Tahsili Amacına Yönel miş Olması .............................................................................. 96 cccc. Devre Konu Olan Payların Bedelinin Tümün ün Ödenmiş Olması ................................ 97 dddd. Devrin Cebri' icra Yolu ile Gerçekleşmesi................................................................... 97 bbb. istisnanın Tasfiye Halindeki Anonim Ortaklıklarda Uygulanma Kabiliyeti ............................. 98 ff. Kendi Paylarını Devralan Ortaklığın Menkul Kıymetler Ortaklığı Olması ................................. 99 gg. Edinmenin ivazsız Olması ........................................................................................................ 100 f. Anonim Ortaklığın Devraldığı Paylara Bağlı Pay Sahipse! Hakların Durumu ........................ 101 g. Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralmasına İlişkin Hükümlerin ihlali ve Sonuçları ...................................................................................................................................... 103 aa. Kanunun Yaklaşımı .................................................................................................................. 103 bb. Kesin Hükümsüzlük ................................................................................................................... 103 cc. Elden Çıkartma veya Yok Etme Yükümlülüğü ......................................................................... 105 aaa. Genel Esaslar ..................................................................................................................... 105 bbb. Elden Çıkarma veya Yok Etme işleminin Gerçekleştirilmesi ................................................ 105 aaaa. Payların Elden Çıkarma Esasları .............................................................................. 105 bbbb. Payların Sermayenin Azaltılması Yolu ile Yok Edilmesinin Esasları ......................... 106 dd. Yönetim Kurulunun Sorumluluğu ............................................................................................ 107 h. Halka Açık Ortaklıkların Kendi Paylarını Devralmasına Uygulan acak Özel Düzenlemeler .............................................................................................................................. 108 aa. Genel Bakış ............................................................................................................................... 108 Anonim Ortaklıkta Payın Devn bb. SPK'nın Basın Açıklamaları ile Uygulamaya Konulan Sistem ............................................... 109 2. Kuruluşun veya Sermaye Artırımının Tescilinden önce Yapılan Devirler ......................... 111 3. Karşılığı Tamamen İfa Edilmemiş Olan Payın Devri ............................................................. 111 B. Pay Devralma Yükümlülüğü Doğuran Düzenlemeler ............................................................ 113 1. Zorunlu Pay Alım Teklifi Yoluyla Ortaklık Paylarının Toplanması (SPKan. m.26) ............ 113 a. Genel Açıklamalar ................................................................................................................. 113 b. Pay Alım Teklifinde Bulunma Zorunluluğunun Ortaya Çıkışı .............................................. 116 aa. Yönetim Kontrolünün Elde Edilmesi .................................................................................. 116 aaa. Pay Sahipliğinde Değişiklik Vasıtasıyla ............................................................................. 116 bbb. Pay Sahipleri Arasında Özel Anlaşmalar Vasıtasıyla ......................................................... 117 bb. SPKan.'da Öngörülen Bazı Ayrık Hallerin Gerçekleşmesi ..................................................... 118 cc. Pay Alım Teklifinde Bulunma Yükümlülüğünün Doğmadığı Haller ve Pay Alım Teklifinde Bulunma Zorunluluğundan Muafiyet Halleri ...................................................... 119 aaa. Pay Alım Teklifinde Bulunma Yükümlülüğünün Doğmadığı Haller ...................................... 119 bbb. Pay Alım Teklifinde Bulunma ZorunluluğundanMuafiyet Halleri ...................................... 121 c. Zorunlu Pay Alım Teklifine İlişkin Prosedür .......................................................................... 122 d. Zorunlu Pay Alım Teklifi Fiyatı .............................................................................................. 123 aa. Temel Düşünce ................................................................................................................ 123 bb. Yönetim Kontrolünün Doğrudan Değişikliğe Uğraması Halinde ......................................... 124 cc. Yönetim Kontrolünün Dolaylı Değişikliğe Uğraması Halinde ............................................... 124 dd.Ortaklıkta Birden Fazla Pay Grubunun Bulunması Halinde Zorunlu Pay Alım Teklifi Fiyatının Tespitine İlişkin Esaslar ....................................................................................... 125 ee. Zorunlu Pay Alım Teklifi Fiyatına İlişkin Sair Hususlar ........................................................ 126 e. Zorunlu Pay Alım Tekifine İlişkin Düzenlemelere Aykırılığın Çeşitli Hukuk'i Sonuçları ............................................................................................................................... 126 f. Önemli Nitelikteki İşlemler Nedeniyle Yapılacak Zorunlu Pay Alım Teklifinin Özellikleri ............................................................................................................................... 127 2. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Satma Hakkı (SPKan. m.27 f.2) ............ 127 3. Hakim Ortaklığın Hakimiyetini Hukuka Aykırı Kullanması Halinde Doğabilecek Bağlı Ortaklık Pay Sahiplerinin Paylarını Devralma Yükümlülüğü (TTK m.202 f.1, f.2) ................................................................................................................... 129 a. Hakim Ortaklığın Pay Devralma Yükümlülüğünün Koşulları ................................................. 129 aa. TTK m.202 f.1 Hükmü Bakımından Özel Koşullar ................................................................. 129 aaa.Hakim Ortaklığın Bağlı Şirketin Kaybına Sebep Olması ....................................................... 129 bbb. Kayba Yol Açan işlemin Özen Borcuna Aykırı Olması ......................................................... 131 ece. Kaybın Hakim Ortaklık Tarafından Denkleştirilmemiş Olması ............................................. 131 ddd. Bağlı Ortaklık Pay Sahiplerinin Hakim Pay Sahibine Tazminat Davası Açması. .................... 132 bb. TTK m.202 f.2 Hükmü Bakımından Özel Koşullar ................................................................. 133 aaa. Karşı Çıkılan işlemin Açıkça Anlaşılabilir Haklı Bir Sebebinin Bulunmaması. ......................... 133 bbb. Bağlı Ortaklık Pay Sahiplerinin itirazlarını Kanunda Öngörülen Şekilde ileri Sürmeleri ...................................................................................................................... 134 ece. Bağlı Ortaklık Pay Sahiplerinin Paylarının Devralınmasını Mahkeme Aracılığı ile Talep ve Dava Etmeleri .................................................................................................... 134 b. Payları Devralma Bedeli ........................................................................................................... 136 4. Önemli Nitelikteki İşlemlere Muhalif Kalan Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı (SPKan. m.24) ................................................................................................................................. 136 içindekiler 19 a. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Önemli Nitelikteki işlemlerin Tabi Oldukları Hukuksal Rejime Genel Bakış ......................................................................................... 136 b. Ayrılma Hakkının Düzenlenişi ........................................................................................... 139 aa. Genel Esaslar ................................................................................................................ 139 bb. Hakkın Kullanılması ve Bedelin Tespiti ........................................................................... 139 cc. Ayrılma Hakkının Doğmadığı Durumlar ........................................................................... 140 c. Pay Devretme Yükümlülüğü Doğuran Düzenlemeler ....................................................... 141 1. Genel Bilgiler ........................................................................................................................ 141 2. Hakim Ortaklığın Azınlığı Ortaklıktan Çıkarma Hakkı (TTK m.208)...................,... .......... 142 a. Genel Bilgiler ............................................. .............................................. ................. .......... 142 b. Hakkın Kullanılmasının Koşulları....................................................................................... 143 aa. Doğrudan veya Dolaylı Olarak Ortaklık Paylarının ve Oy Haklarının Yüzde Doksanına Sahip Olmak ................................................................................................................... 143 aaa. Sahip Olunan Payların Hesaplanması na ilişkinEsaslar ................................................... 143 bbb. Sahip Olunan ve Kullanılabilen Oy Haklarının Hesaplanmasına ilişkin Esaslar ................. 143 ece. Ortaklığın İktisap Ettiği Kendi Paylarının HesaplamaÜzerindeki Etkisi ............................. 144 ddd. Dolaylı Olarak Sahip Olunan Paylar ve Oy Hakları ........................................................ 144 bb. Azınlığın Ortaklığın Çalışmasını Engellemesi, Dürüstlük Kuralına Aykırı Davranması, Fark Edilir Sıkıntı Yaratması veya Pervasızca Hareket Etmesi ............................................ 145 c. Hakkın Kullanılması Usulü ve Payları Devralma Bedeli ..................................................... 146 4. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Hakim Pay Sahibinin Azınlığı Ortaklıktan Çıkarma Hakkı (SPKan. m.27 f.1) ....................................................................................................... 147 a. Genel Bilgiler ...................................................................................................................... 147 b. Hakkın Doğumu ................................................................................................................. 148 c. Hakkın Kullanımı ................................................................................................................ 149 3. Birleşme Halinde Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı veya Çıkarılması (Sell Out / Squeeze Out Merger) (TTK m.140) ......................................................................... 151 a. Genel Bilgiler ...................................................................................................................... 151 b. Hüküm ve Koşulları ............................................................................................................ 151 aa. Ortaklıktan Çıkma Hakkı Bakımından ............................................................................ 151 bb. Ortaklıktan Çıkarma İmkanı Bakımından ....................................................................... 154 c. Ortaklıktan Çıkma veya Çıkarılma Karşılığında Ödenecek Ayrılma Akçesi ....................... 155 aa. Ayrılma Akçesinin Cinsi ................................................................................................. 155 bb. Ayrılma Akçesinin Miktarı .............................................................................................. 156 D. Payın Devrinin Resmi İzine Bağlanmış Olduğu Haller ...................................................... 156 1. Payın Devrinin Sermaye Piyasası Kurulunun İznine Tabi Olduğu Haller ......................... 156 a. izine Tabi Olan Ortaklıklar .................................................................................................. 156 aa. Aracı Kurumlar .............................................................................................................. 156 bb. Portföy Yönetim Ortaklıkları ......................................................................................... 157 cc. Yatırım Ortaklıkları ........................................................................................................ 157 dd. Borsalar ve Merkezi Kayıt Kuruluşları ............................................................................ 158 ee. Konut ve Varlık Finansmanı ile ipotek Finansmanı Kuruluşları ........................................ 158 ff. Pay Sahibi Konumundaki Ortaklıklar ................................................................................ 158 b. İzne Tabi Olan Devirler ..................................................................................................... 158 aa. Aracı Kurumlar Bakımından .......................................................................................... 1 58 20 Anonim Ortaklıkta Payın Devri o·· ı · aaa Borsada işlem Görmeyen Payların Devri. ....................................................................... 158 bbb. Borsada işlem Gören Payların Devri ............................................................................. 159 ece.AracıKurumda Pay Sahibi Olan Tüzel Kişilerin KendilerineAit Payların Devri ................... 160 ddd.AracıKurumların Pay Devirlerinde Uygulama Alanı Bulacak Ortak Prensipler ................. 161 bb.PortföyYön etim Ortak lıkları Bakımından ......................................................................... 162 ••••••••••••••••••••••••·····••••••• •••••••••••• cc.YatırımOrtaklıkları Bakımından ....................................................................................... 162 dd.BorsalarveMerkezi Kayıt Kuruluşları Bakımından ........................................................... 164 ee. Konut ve Varlık Finansmanı ile I PO t e k F ı . nansmanı Kuruluşları Bakımın d an ...................... 164 c. izninKaps amıveNiteliği ........................................................................................................ 165 d. izinAlınmamas ına Bağlanan Hukuki Ya p t ırım ...................................................................... 166 aa.z 1 neTabi Olan Ortaklıklar Bakımından .............................................................................. 166 bb. İzn�Ta�i Olan Ortaklıkların Tüzel Kişi ��·�·��;�;��;�;�·��;;��.i��·�·i�·�lan Pay Devırl erı Bakımından 16 •••••••••••••• ••••••••••••••• •••••••••••••••••••••••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• •••••••• 6 2. Payın � Devrinin Bankacılık uzen eme ve Denetleme Kurulunun lznıne T� a b ı · 01 duguHaller................................. ...................................................................................... 167 a. GenelBak� ••••••••••••••• •••••••••·······•··••••••••••••••••••• 167 b. BankacılıkK�� ·�··Ö�g··��·u····g�·u··_-·. ·z·: n···..y:··.k·.·:...l.:." ·::�·::····························.·.::::······ .................... l68 . 1 1 u umu1ugu........................... aa. izne Tabi Olan Devirler.... ................................................................................................. 168 •••••••••••••••••••••••••··································•••••••••••••••• aaa. BankaPay Devirleri Bakımından ................................................................................... 168 �bb. Bankanın Tüzel Kişi Pay Sahiplerinin Kendi Pay Devirleri Bakımından .............................. 169 bb.izninKaps amı ve Niteliği .................................................................................................. 170 cc. İzinAlınmamas ına Bağlanan Hukuk, Yaptırım .................................................................... 172 c. Finansal Ki ralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanununun Öngördüğü İzin Yükümlülüğü ............ ................ ........................ .................................................. 172 aa. İzne Tabi Olan Devirler ..................................................................................................... 172 bb. İznin Kapsamı ve İzin Alınmamasına Bağlanan Hukuk, Yaptırım ......................................... 174 d. Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanunun Öngördüğü İzin Yükümlülüğü .................................. 175 e. ��rlık Yöneti.m Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Y önetmel iğin Ongördüğü izin Yükümlülüğü .............................................................................................. 176 3. Payın Devrinin Rekabet Kurulunun İznine Tabi Olduğu Haller ........................................... 178 a. İzin Alma Yükümlülüğün ün Ortaya Çıkması ......................................................................... 179 aa. Kontrolde Kalıcı Değişi klik Meydana Getirecek Şekilde bir Birleşm e veya Devralmanın Gerçekleşmesi ...................................................................................................................... 179 aaa. Kontrol Kavramı ve Kontrol Değişikliği ............................................................................ 179 bbb. Kontrol Değişikliğ inin Kalıcı Olması. ............................................................................... 181 ece. Birleşme ve Devralma Sayılmayan v e Bu Çerçevede izne Tabi Olmayan Haller .................. 182 aaaa. Grup içi Birleşmeler ............................................................................................. 182 bbbb. Mirasile iktisap ................................................................................................... 183 eccc. Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafında n İktisap ....................................................... 183 bb. İşlem Taraflarının Ciroları Kıstası ........................................................................................ 183 aaa. Tebliğ'de Belirtilen Eşikler .............................................................................................. 183 bbb. Etkilenen B ir Pazarın Varlığı Koşulu ................................................................................ 184 b. İzne Tabi Olan Devirlerin Değerlendirilme Esasları .............................................................. 184 c. 1 • z • ın Y u ••k u • • m l u " 1 u • • g ". u . ne A y k ırı 1 ıg " ın Y aptırım 1 arı ................................................................................ 185 4. Payın Devrinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunu n İznine Tabi Kılındığı Haller ......... 186 a. Elektrik Piyas asında Lisans Sahibi Anonim Ortaklıkların izne Bağlı Pay Devirleri. .............. 186 içindekiler 21 b. Doğal Gaz Piyasasında Lisans Sahibi Anonim ortaklıkların izne Bağlı Pay Devirlerl. ......... 189 5. Payın Devrinin Hazine Müsteşarlığının iznine Tabi Olduğu Haller ................................ 190 6. Payın Devrinin Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurumunun iznine Tabi Olduğu Haller .... 192 a. Elektronik Haberleşme Sektörü işletmecilerinin Pay Devirleri Bakımından ................... 192 b. Posta Sektörü Hizmet Sağlayıcısılarının Pay Devirleri Bakımından ................................. 193 7. Payın Devrinin Resmi İzne Bağlanmış Olduğu Diğer Çeşitli Haller ................................ 194 iV. Payın Devri ile İlgili TTK'da Öngörülen Bildirim, Tescil ve ilan Yükümlülükleri ..... 195 A. Genel Bilgi ........................................................................................................................ 195 B. Kapsam ve Uygulanma Şekli .......................................................................................... 196 1. Yükümlülüğe Tabi Olanlar ............................................................................................ 196 a. Pay Edinen Teşebbüs .................................................................................................. 196 b. Teşebbüs ve Sermaye Şirketinin Yönetim Kurulu Üyeleri ve Yöneticileri ....................... 197 2. Bildirimin Şekli ve Süresi .............................................................................................. 198 C. Yükümlülüğün Yerine Getirilmemesinin Hukuki Sonuçları .......................................... 199 İkinci Bölüm PAYIN DEViR PROSEDÜRÜ VE PAYIN DEVRiNiN HUKUKi SONUÇLARI §5. PAY SENEDİNE BAĞLI PAYIN DEVİR PROSEDÜRÜ ................................................. 201 ı. Genel Olarak ......................................................................................................... 201 il. Pay Senetlerinin Devrine İlişkin Müşterek Esaslar ................................................ 201 A. Pay Senetlerinin Devrinde Borçlandırıcı İşlem -Tasarruf İşlemi Ayırımı. ................... 201 ı. Borçlandırıcı İşlem.......................................................................................................... 201 2. Tasarruf İşlemi ................................................................................................................ 202 8. Pay Senetlerinin İllıliği (Sebebe Bağlılığı) ...................................................................... 202 111. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devri ................................................................... 205 A. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Önemi ve Çıkarılma Şartları ...................................... 205 ı. Önemi ............................................................................................................................ 205 2. Çıkarılma Şartları ............................................................................................................ 206 a. Ortaklık Ana sözleşmesinde Hüküm Bulunmas ı ........................................................... 206 b. Pay Bedelinin Tamamen Ödenmiş Olması ................................................................... 206 3. Çıkarılma Şartlarına Aykırılığın Sonuçları ....................................................................... 207 4. Çıkarılma Zorunluluğu ..................................................................................................... 208 8. Devir Prosedürü ................................................................................................................ 208 1. Temel Kural .................................................................................................................... 208 a. Senet Zilyetliğinin Devri ............................................................................................... 208 aa. Senet Zilyetliğinin Teslim Yolu ile Devri ...................................................................... 210 bb. Senet Zilyetliğinin Teslimsiz Devri. ............................................................................ 211 Anonim Ortaklıkta Payın Devri 22 aaa. Kısa Elden Teslim ......................................................................................................... 211 bbb. Hükmen Teslim .......................................................................................................... 212 ece. Zilyetliğin Havalesi ....................................................................................................... 214 b. Mülkiyeti Geçirmek Amacı ............. .................................................................................... 217 •••••••••••••••• •••·••••••••••••••••••••• c. Zilyetliği Devredenin Mülkiyeti Devretmeye Yetkili Olması ............................................... 217 2. istisnai Devir Şekilleri ............................................................................................................. 219 C. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Serbestçe Devir Edilebilirliği .......................................... 221 1. Anlamı...................................................................................................................................... 221 2. Hamiline Yazılı Pay Senedinin Nama Yazılı Pay Senedine Dönüştürülmesi Sorunu ....... 222 a. Genel Olarak ........................................................................................................................ 222 b. Pay Senedinin Türü Üzerindeki Hakkın Niteliği. .................................................................. 222 iV. Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri .......................................................................223 A. Nama Yazılı Pay Senetlerinin Hukuki Niteliği Sorunu ......................................................... 223 1. Genel Olarak ........................................................................................................................... 223 2. Konunun Mukayeseli Olarak incelenmesi ........................................................................... 224 3. Türk Hukukundaki Durum ..................................................................................................... 226 a. Tarihsel Süreç İçerisindeki Gelişim ...................................................................................... 226 aa. Cumhuriyet Öncesi Dönem .............................................................................................. 226 bb. Cumhuriyet Dönemi ........................................................................................................ 227 aaa. 865 Sayılı Ticaret Kanunu ............................................................................................ 227 bbb. 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ................................................................................... 228 ece. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu .................................................................................... 228 b. Doktrindeki Görüşler ........................................................................................................... 229 aa. TTK. m.490'da Öngörülen "Ciro"nun, Pay Senetlerinin Nama Yazılı Olma Niteliğini Değiştirmediği Yönündeki Görüş ...................................................................................... 229 bb. TTK m.490'da Öngörülen "Ciro"nun Nama Yazılı Kıymetli Evrak Niteliğini Taşıyan Pay Senetlerine Tanınan İstisnai Bir Devir Şekli Olduğu Görüşü ........................................... 231 cc. TTK m.490'da Öngörülen "Ciro"nun Pay Senetlerini Kanunen Emre Yazılı Hale Getirdiği Yönündeki Görüş ............................................................................................... 232 c. Yargıtay'ın Konuya Yaklaşımı ............................................................................................... 234 4. Değerlendirmemiz ................................................................................................................... 235 B. Devir Prosedürü ......................................................................................................................... 240 1. Ciro ve Zilyetliğin Devri ........................................................................................................... 240 a. Senedin Ciro Edilmesi ............................................................................................................ 240 aa. Cironun Niteliği ve Özellikleri............................................................................................. 240 bb. Cironun Türleri .................................................................................................................. 242 cc. Cironun Şekli ..................................................................................................................... 244 aaa. Tam Ciro ile Devir ........................................................................................................ 244 bbb. Beyaz Ciro ile Devir ...................................................................................................... 244 dd. Cironun Fonksiyonları ....................................................................................................... 245 aaa. Temlik Fonksiyonu ........................................................................................................ 246 bbb. Teşhis Fonksiyonu ........................................................................................................ 249 b. Senet Zilyetliğinin Devri ......................................................................................................... 251 c. Devralana Karşı İleri Sürülebilecek Defiler ............................................................................ 251 içindekiler 23 aa. Geçersizlik Def ileri ......................................................................................................... 251 bb. Senet Metninden Anlaşılan Defiler ................................................................................ 253 cc. Şahsi Def'iler .................................................................................................................. 254 2. Nama Yazılı Pay Senetlerinin Alacağın Temliki Yolu ile Devri ........................................... 255 a. Mukayeseli Hukuktaki Durum ........................................................................................... 255 b. Türk Hukukundaki Durum ................................................................................................. 256 C. Değerlendirmemiz ••••••••••••••••••••••••••••••·•·•···················· ........................................... 257 c. Pay Sahibi Sıfatının Kazanılması Açısından Pay Defterine Kayıt Sorunu .......................... 258 1. Genel Olarak Pay Defterine Kayıt Kuralı ............................................................................. 259 a. Pay Defteri ve Hukuki Niteliği ............................................................................................. 259 b. Kayıt Bildirimi ...................................................................................................................... 260 c. Ortaklık Tarafından Yapılacak İnceleme ve Kayıttan Kaçınılabilecek Haller ...................... 262 2. Pay Defterine Kaydın Hukuki Niteliği. .................................................................................. 264 3. Kaydın Reddi Halinde Başvurulabilecek Hukuk Yolu ......................................................... 266 4. Kanuna veya Ana sözleşmeye Aykırı Kayıt Halinde Başvurulabilecek Hukuk Yolu ......... 267 s. Pay Defterinden Kaydın Silinmesi. ..................................................................................... 267 v. Bağlı Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ................................................................. 269 A. Genel Olarak..............•.......••• .................................................................................................. 269 ı. Bağlı Nama Yazılı Pay Senedi Kavramı ................................................................................ 269 2. Bağlı Nama Yazılı Pay Senedinin Hukuki Niteliği................................................................. 271 3. Bağlam Kavramı......• ............................................................................................................. 272 a. Bağlamın Amaçları ............................................................................................................. 272 aa. Anonim Ortaklığın Özgün Yapısını Korumak ................................................................... 272 bb. Yabancılaşmanın Önlenmesi ......................................................................................... 274 cc. Ekonomik Gücün Merkezileştirilmesi............................................................................... 275 b. Bağlama Konu Edilebilen Anonim Ortaklık Payları ........................................................... 276 4. Bağlamın Öngörülmesi ve Kaldırılması ................................................................................ 277 a. Asli Bağlam ......................................................................................................................... 277 b. Bağlamın Sonradan Öngörülmesi ....................................................................................... 278 c. Bağlamın Kaldırılması ......................................................................................................... 278 B. Bağlı Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devrinin Hüküm ve Koşulları ................................... 279 1. Ciro ve Zilyetliğin Geçirilmesi ............................................................................................... 279 2. Ortaklığın Onayı ve Pay Defterine Kayıt............................................................................. 280 3. Borsaya Kote Edilmemiş Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri Bakımından, Ortaklığın Onay Vermekten Kaçınabileceği Haller ............................................................................. 282 a. Konu Hakkında 6102 Sayılı TTK ile Getirilen Bazı Önemli Değişiklikler .............................. 282 b. Ana Sözleşmede Yer Alan Önemli Sebeplere Dayanarak Onaydan Kaçınılması. .............. 284 aa. Önemli Sebeplerin Ana Sözleşmede Somut ve Açık Bir Biçimde Gösterilmesi Koşulu ....... 284 bb. Ortaklığın Devre Onay Vermekten Kaçınırken Dayanabileceği Önemli Sebepler .............. 285 aaa. Ortaklığın işletme Konusunun Gerçekleştirilmesi Amacına Yönelik Olarak Dayanılabilecek Önemli Sebepler .............................................................................. 285 aaaa. Rakiplerin Ortaklığa Girmesinin Engellenmesi .................................................... 286 Anonim Ortaklıkta Payın Devri 24 bbbb. Pay Sahlplerinln Bazı Kişisel Niteliklere Sahip Olmaları Koşulu .............................. 287 cccc. Yabancılara Yönelik Getirilebilecek Sınırlamalar ..................................................... 289 bbb. Ortaklığın Ekonomik Bağımsızlığının Muhafaza Edilmesi Amacına Yönelik Olarak Dayanılabilecek Önemli Sebepler ...................................................................... 290 aaaa. Rakiplerin Ortaklığa Girmesinin Engellenmesi ..................................................... 290 bbbb. Pay Devirlerine Getirilecek Yüzdelik ve Sayısal Sınırlamalar ...................................291 cccc.Bir Ortaklıklar Topluluğuna Dahil Olunmasına Karşı Korunma ................................ 293 c. Ortaklığın Devir Konusu Payları Kendi Hesabına veya Bir Pay Sahibi yahut Üçüncü Bir Kişi Hesabına Satın Almayı Önermesi.. ............................................... .......... .. .................. 294 aa. GenelBilgiler••••••••••••••••• ............................................................................................ 294 bb. Kullanım Şartları •••••••••••• ................................................................................................295 aaa. Borsaya Kote Edilmemiş Bağlı Nama Yazılı Payların Devre Konu Olması ........................... 295 bbb. Ortaklık Tarafından Satın Alma Teklifinde Bulunulması. .................................................296 ece. Payların Satın Alınması ................................................................................................ 297 aaaa. Payların KiminHesabına Satın Alınabi leceği ··············································· 297 aaaaa. Payların Ortaklığın Kendi Hesabına Satın Alınması ...................................... 297 bbbbb. Payların Başka Bir Pay Sahibi Yahut Üçüncü Bir Kişi Hesabına Satın Alınması ............................................................................................... 298 bbbb. Payları Satın Alma Bedeli .................................................................................. 299 d. Devralanın Payları Kendi Adı ve Hesabına Devralmış Olduğunu Beyan Etmemesi ............ 300 4. TTK Uyarınca Borsaya Kote Edilmiş Bağlı Nama Yazılı Paylar Bakımından, Ortaklığın Onay Vermekten Kaçınabileceği Haller ............................................................. 301 a. Uygulanabilirlik Sorunu ........................................................................................................ 301 ••••••••••••••••••••••••••••······························••••••••••••••••••• b. Genel Bilgiler ••.• .................................................................................................................... 302 c. Ana Sözleşmede Öngörülmüş Olan Yüzdelik üst Sınırının Aşılması .................................... 303 aa. Düzenlemenin Kapsamı ve Amacı ..................................................................................... 303 bb. Yüzdelik Sınırın Ana Sözleşmede öngörülmesi ve Uygulanmasına İlişkin Esaslar ............. 303 d. Devralanın Payları Kendi Adı ve Hesabına Devralmış Olduğunu Beyan Etmemesi • ········ 30S 5. Onay Verilmemesinin Hukuki Sonuçları ............................................................................... 305 a. Genel Bilgiler ve Konu ile İlgili Öğretide İleri Sürülmüş Olan Teoriler .................................. 305 aa. Bölünme Teorisi ................................................................................................................. 306 bb. Birlik Teorisi ...................................................................................................................... 307 b. Borsaya Kate Ed ilmemiş Nama Yazılı Paylar Bakımından ...................................................... 308 c. Borsaya Kate Edilmiş Nama Yazılı Paylar Bakımından ........................................................... 309 6. Bağlı Nama Yazılı Payların Devrinde Pay Sahipliğinden Doğan Hakların Geçişi .............. 311 a. Borsaya Kote Edilmemiş Nama Yazılı Paylar Bakımından ...................................................... 311 b. Borsaya Kote Edilmiş Nama Yazılı Paylar Bakımından............................................................313 7. Bağlamın Etkisini Kaybetmesi .................................................................................................. 314 a. Kavram ....................................................................................................................................... 314 b. Bağlamın Etkisini Kaybettiği Haller ......................................................................................... 314 aa. Pay Sahibinin Ortaklığın işletme Konusunun Değişmesi veya imtiyazlı Pay Oluşturulmasına İlişkin Genel Kurul Kararına Olumsuz Oy Vermesi ..................................... 314 bb. Ortaklığın Tasfiyeye Girmiş Olması ....................................................................................... 316 cc. Payların Miras, Mirasın Paylaşımı, Eşler Arasındaki Mal Rejimi Hükümleri veya Cebri İcra Gereği İktisap Edilmiş Olmaları ....................................................................................... 316 aaa. Genel Bilgiler .................................................................................................................... 316 bbb. Bağlamın Etkisiz Hale Geldiği iktisap Halleri.......................................................................317 .!x_!ndekller 25 aaaa. Kanunda Sayılan iktisap Hallerinin Sınırlı Sayıda Olmadığı ..................................... 317 bbbb. Miras veya Mirasın Paylaştırılması Yolu ile iktisap ................................................. 318 cccc. Eşler Arasındaki Mal Rejimi Hükümleri Doğrultusunda iktisap ................................ 319 dddd. Cebri icra Yolu ile iktisap ...................................................................................... 319 ece. Borsaya Kote Edilmiş Olmayan Bağlı Nama Yazılı Paylar Bakımından Ortaklık Lehine Tanınan Satın Alma Hakkı.................................................................................... 320 aaaa. Satın Alma Hakkının Amacı ................................................................................... 320 bbbb. Satın Alma Hakkına Sahip Olanlar ..........................................................................321 cccc. Satın Alma Değeri ve Satın Alma Hakkının Tııbi Olduğu Süre .................................... 3 21 dddd. Bağlamın Etkisini Kaybettiği Durumlarda Pay Sahipliğine Bağlı Haklarının Geçişi ... 321 vı.Kaydi Pay Senetlerinin Devri ............................................................................... 322 A. Genel Ol arak ••••••••••••••••••••••••••••••································••••••••••••••••••••••••• . • .... 322 B. Pay Senetlerinin Kaydileştirilme Aşamaları .................................................................. 324 ı. Pay Senetlerinin Toplu Saklanması ............................................................................... 324 . ...................... 326 ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• ••••••••••••••••••• ••••••••••• 3. Kayd·ı Kıymetı· ı Evrak ••••••••••••••••••••··•·•····••··•··••••••••••••••• •••••••••••••••••••••••••• . • ... 327 C. Türk Hukukunda Pay Senetlerinin Kaydileştirmesi. ....................................................... 328 1. 558 Sayılı KHK ve SPK Seri: iV N.22 Tebliği ile Getirilen Düzenleme ............................. 328 2. 4487 Sayılı Kanun ile 2499 sayılı önceki SPKan.'a Eklenen m.10/A Düzenlemesi. ........ 330 3. SPK Seri: iV No: 28 Tebliği ile Getirilen Düzenleme ve 6362 sayılı SPKan. Çerçevesindeki Mevcut Durum ..................................................................................... 331 D. KaydıSistemin Esasları .................................................................................................... 332 1. Merkezi Kayıt Kuruluşu .................................................................................................. 332 2. Kayıtlar ............................................................................................................................ 334 a. Kaydileştirilebilecek Menkul Kıymetler ........................................................................ 334 b. Kaydi Sisteme Tabi Olan Anonim Ortaklıklar ................................................................ 334 c. Kaydi Sistemin İşleyişine ilişkin Temel Bilgiler ............................................................... 335 3. Kaydileştirilmiş Anonim Ortaklık Paylarının Devir Prosedürü ....................................... 336 a. Alım Satım İşlemlerinin Kaydı ...................................................................................... 336 b Kaydın Hukuki Niteliği .................................................................................................... 337 c. TTK m.499'un Uygulanması.......................................................................................... 338 4. Kaydileştirilmiş Anonim Ortaklık Paylarının KülliHalefiyet ve Cebri İcra Yolu ile Kazanılması Prosedürü ................................................................................................... 339 §6. ILMÜHABERE BAĞLI PAYIN DEViR PROSEOÜRÜ ................................................. 340 1. İlmühaber Kavramı ve Yasal Düzenlemenin incelenmesi ................................................ 340 il. Pay Senetlerinin Yerini Tutmak Üzere Çıkarılan İlmühaberlerin Devri ......................... 342 §7. SENEDE BAĞLANMAMIŞ ÇIPLAK PAYIN DEViR PROSEDÜRÜ ................................ 343 1. Senede Bağlanmamış Payın Devredilebilirliği .....................................................................343 il. Bedelinin Tamamı Ödenmiş Çıplak Payın Devri ..............................................................344 111. Bedeli Tam Olarak Ödenmemiş Çıplak Payın Devri ...................................................... 344 2. Toplu (Global) Senet Anonim Ortaklıkta Payın Devri 26 Sonuç.................. ..................... ....................................... ..·.···.·...... ••••••••• · 349 Kaynaklar ....................................................................... ·..·..···.....•••••••••••••••••• • .... 353 Kavramlar Dizini ............................................................................................................ 365 ABD AD. AG AMEX Ank. Ba. D. Art, ATF AÜHFD b. BanK. BATİDER BIST BDDK BGH Bkz. BTK c. C.Com. Çev. D. Dan. Do. E. EAÜİİBFD ECR EPDK ETK f. HD. HMK İBD. İBK ÜD iiı( iKiD İkt.Mal. İMK Kısaltmalar Amerika Birleşik Devletleri Adalet Dergisi Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen American Exchange Ankara Barosu Dergisi Article Recueil Officiel des Arrets du Tribuoal Federal Ankara Ünive rsitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Bent Bankalar Kanunu Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Borsa İstanbul Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Bundesgerichtshof Bakınız Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Cilt Code de Commerce Çeviren Daire Danıştay Dipnot Esas Eskişehir Anadolu Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi European Court Reports Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Eski Ticaret Kanunu Fıkra Hukuk Dairesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu İstanbul Barosu Dergisi İsviçre Borçlar Kanunu İcra İflas Dairesi İcra İflas Kanunu İlmi ve K.azai İçtihatlar Dergisi İktisat ve Maliye Dergisi İsviçre Medeni Kanunu Anonim Ortaklıkta Payın Devri 28 IMKB IÜHFM K. KHK m. MKK MPIGM N. NYSE p. PSCA RG RK RKD RKHK s. s. SEGA SICOVAM SHGM SPK SPKan. SPV T. T.İçt. Kül. TBK TCK TCMB TD. THYKS TL. TMK TSY TTK vd. Yar. Yay. Haz. YKD YTM yy. 1stanbul Menkul Kıymetler Borsası İstanbul Ü niversitesi Hukuk Fakü ltesi Mecmuası Karar Kanun Hükmünde Kararname Madde Merkezi Kayıt Kuruluşu Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Numara New York Stock Exchange Paragraf Norveç Kamu Ortaklıkları Kanunu Resmi Gazete Rekabet Kurulu Resmi Kararlar Dergisi Rekabetin K orunması Hakkında Kanun Sayı Sayfa Societe Suisse Pour le Virement de Titres Societe Anonyme Societe Interprofessionelle Pour Compensation des Valeurs Mobilieres Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Sermaye Piyasası Kurulu Sermaye Piyasası Kanunu Özel amaçlı işletme (Special Purpose Vebicle) Tarih Türk İçtihatlar Külliyatı Türk Borçlar Kanunu Türk Ceza Kanunu Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Anoni m Şirketi Ticaret Dairesi Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararlan Sempozyumu Türk Lirası Türk Medeni Kanunu Ticaret Sicili Yönetmeliği Türk Ticaret Kanunu Ve devamı Yargıtay Yayına Hazırlayan Yargıtay Kararlan Dergisi Yatırımcı Tazmin Merkezi Yüzyıl GİRİŞ §1. PAY KAVRAMI VE PAYIN ÇEŞİTLİ ANLAMLAR! ı.Pay Kavramı Pay1, Anonim Ortaklıklar Hukukunun temelini oluşturan ve anonim ortak- lıklara has birçok özelliğin ve ilkenin kaynağını teşkil eden teknik bir kavram- dır. Anonim Ortaklıklar Hukukunda pay kavramına ilk olarak kanuni tanım içerisinde yer verilmiş ve "anonim şirket ... sermayesi ...paylara bölünmüş olan ...şirkettir. " denilmek suretiyle söz konusu kavramın konumu belirlenmiştir (TTK m.329). TIK m.329'dan da anlaşılacağı üzere, pay esas sermayenin belirli sayıda birim değere bölünmüş olan bir parçasını ifade eder2. Bu aynı zamanda pay kavramının aşağıda inceleyeceğimiz ilk anlamını teşkil etmektedir. Bu hali ile pay, kollektif, komandit ve limited ortaklıklardaki pay ve pay kavramlarından farklıdır1. öncelikle anılan diğer ortaklıklarda sermaye, anonim ortaklıklarda olduğu gibi paylara ayrıl - 1 Pay kavramının Fransızca karşılığı "Action" (bkz. lsv.BK. m.620; Fransız Ticaret Kanunu m. L. 225-1), Almanca karşılığı "Aktie" (bkz. Alm.POK. §1 f.2), lngilizce karşılığı ise "Share"'dır {bkz. lngiliz Ortaklıklar Kanunu 2006 m.540 vd.). 2 ESCARRA, Jean/ESCARRA, Edouard/RAULT, Jean: Traite Theorique Et Pratique De Droit Commercial, Les Societes Commerciales, C.11I Societes Par Actions, Paris 1955, s.1 vd.; von STEIGER, Frltz (Çev. Tahir Çağa): lsviçrede Anonim Şirketler Hukuku, lstanbul 1968, s.10; SUNGUR, Halis: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.11, lstanbul 1959, s.267, Yazar pay yerine pay senedi kavramını kullanmıştır (Bu husustaki açıklamalarımız için bkz. aşağıda s.38 dn.40); POROY, Reha/ TEKiNALP, Ünal/ ÇAMOĞLU, Ersin (TEKiNALP, Ünal): Ortaklıklar ve Koo- peratif Hukuku, 12. Bası, lstanbul 2010, p. 758 s.403; HOUIN, Roger/RODIERE, Rene: Dro it Commercial, 6. Bası, Paris 1978, s.182; RODIERE, Rene/OPPETIT, Bruno: Droit Commercial - Groupements Commerciaux, 10. Bası, Paris 1980, s.298; ANSAY, Tuğrul: Anonim Şirketler Hukuku, 6. Bası, Ankara 1982, s.225; DOMANiÇ, Hayri: Anonim Şirketler Hukuku ve Uygula- ması, lstanbul 1988, s.1054; IMREGÜN, Oğuz: Anonim Ortaklıklar, lstanbul 1989, s.273; TE- KiL, Fahlman: Anonim Şirketler Hukuku, lstanbul 1993, s.274; ÇEViK, Orhan Nuri: Anonim Şirketler, 3. Bası, Ankara 1988, s.757; COURET, Alaln/BARBIERI, Jean -Jacques: Droit Commercial, 13. Bası, Paris 1996, s.185; LEMEUNIER, Francls: Societe Anonyme, 18. Bası, Paris 2001, s.74; PULAŞLI, Hasan: Bağlı Nama Yazılı Hisse Senetleri (Anılış: Bağlı), Ankara 1992, s.4; ERiŞ, Gönen: Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1995, s.576; KARAHAN, Sami: Anonim Ortaklıklarda imtiyazlı Paylar ve imtiyazların Korunması, lstanbul 1991, s.2; ERDEM, Ercüment: Anonim Şirketlerin Çıkardığı Senetler ve Sermaye Piyasası Hukukuna Giriş, Ankara 1995, s.6; DEFFERRARD, Franclne: Le Transfert des Actions Nomi natives Liees non Cotees, Fribourg 1999, s.3; TANÖR, Reha: Türk Sermaye Piyasası, C.11Halka Arz, lstanbul 2000, s.84; GÖKSOY, Can: Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, Ankara 2001, s .33. 3 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.758 s.403; PULAŞLI, Bağlı, s.3 dn.9; GÖKSOY, s.33, dn.2. TTK m.564 hükmü uyarınca, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket türünde de, anonim or- taklıkta olduğu gibi sermaye paylara bölünmüş haldedir. Söz konusu ortaklıkta sermaye paylara bölünmeksizin sermayesi sadece birden çok komanditerin sermayeye katılma oranlarını göster- mek amacıyla kısımlara ayrılmış bulunuyorsa, komandit ortaklık hükümleri uygulanır. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 30 ımş değildir. Söz konusu ortaklıklann aksine, anonim ortaklıkta sermaye her biri bir adet pay sahipliği mevkiini oluşturan paylara bölünmüştür. Anonim ortaklık payı- nın sahip olduğu diğer farklılıklar ise, kıymetli evrak niteliğini haiz senetlere bağla- nabilmesi 4 (TIK m.484), itibari değere sahip olması ve prensip olarak serbestçe devredilebilmesi konulannda kendisini gösterir. Anonim ortaklık payının kendisine has nitelikleri de, işte bu farklılıklardan doğmaktadır. Payın serbestçe devredilebilirliği, aşağıda payın devredilebilirliği ilkesi başlığı altında ayrıntıları ile inceleneceği üzere, sermaye ortaklığı tipinin en önemli temsilcisi konumundaki anonim ortaklığın temelinde yatan unsurlardan birisidir 5 • Bu unsur 6102 sayılı TTK'nın yürürlüğe girmesine kadar tamamen anonim ortaklıklara özgü olmakla birlikte, TTK m.595 f.2 hükmü ile birlikte limited ortaklık esas sermaye payı da, ana sözleşmede bu yönde bir kayıt olması kaydıyla, serbestçe devredilebilir nitelik kazanmıştır. Kollektif ve komandit ortaklıklarda ve ana sözleşmede aksi yönde bir düzenleme bulunmaması kay- dıyla limited ortaklıklarda payın devri için ortakların onayı gerekirken, anonim ortaklıklarda böyle bir durum prensip olarak söz konusu değildir 6 • Aynca kanun koyucu anonim ortaklığın iktisadi ve sosyal fonksiyonu doğrultusunda, payın kıymetli evrak niteliğine sahip olan çeşitli pay senetlerine bağlanması imkanını getirmiş ve böylece payın devredilebilirlik öze lliğini pekiştirmiştir. Anonim ortaklık payının kendine özgü niteliklerinden birisi de bölünmezli- ğidir 7 • TIK m.477 anonim ortaklık payının ortaklığa karşı bölünemeyeceğini ve bir payın birden fazla sahibi bulunduğu takdirde bu kişilerin ortaklığa karşı sahip oldukları haklan ancak ortak bir temsilci aracılığıyla kullanabileceklerini öngör- müştür. Bu kuralın pratikteki sonuçlan bilhassa, bağlı nama yazılı pay senetleri- nin devrinde kendisini gösterir'. Anonim ortaklıkta payın bölünmezliği ilkesi hakim konumdayken, limited ortaklıklarda payın devir için bölünebilmesi söz 4 Paylı komandit ortaklılarda da anonim ortaklıkta olduğu gibi paylar senetlere bağlanabilmekte- dir. Diğer ortaklıklarda da ortaklara senet verilebilir, fakat bu senetler anonim ortaklık pay senet- lerinin aksine kıymetli evrak niteliği taşımazlar. 5 TTK m.595 f.2 hükmü, ortaklık ana sözleşmesinde aksi belirtilmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayının şart olduğu hükmünü öngörmektedir. 6762 sayılı TTK m.520 f.2 hükmü ise, devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçOnün devre onay vermesi ve bunların esas sermayenin en az dörtte 0ç0ne sahip olmasını şart koşmaktaydı. Öğretide oybirliği ile kabul edildiği 0zere, söz konusu h0k0m emre- dici nitelikte olup, ana sözleşme ile diğer ortakların vereceği onayın bertaraf edilmesi veya ka- nuni nisabın hafifletilebilmesi mümkün sayılmamaktaydı (bkz. POROY / TEKiNALP / ÇAMOĞLU, p.1663, 1663b, s.888). 6 Bu kuralın istisnası için bkz. aşağıda s.277 vd. 7 von STEIGER, s.10; ARSLANLI, Halil: Anonim Şirkette Pay ve Pay Sahipliği (Anılış: Pay), IÜHFM, 1958 C.23 S.3-4, s.250; SUNGUR, s.268; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.771 s.411; RODIERE / OPPETIT. s.302 - 303; ANSAY, s.226; IMREGÜN, s.273; COURET / BARBIERI, s.187; ÇEViK, s.759; ERDEM, s.7; DEFFERRARD, s.7; TANÖR, s.85. 8 Bkz. s.280 vd. Giriş 31 1 konusudur. 6762 sayılı TTK m.524'ün aksine yeni TTK'da bu konuda açık bir düzenleme bulunmasa da, limited ortaklıkta bir payın devir amacıyla bölünmesi ve bölünmüş payların devri mümkündür. Ancak anonim ortaklıklarda TTK m.477 hükmü sebebiyle, payın devir için dahi bölünebilmesi mümkün değildir. Anonim ortaklıklarda payların sayısı sabittir, pay sahiplerinin sayısının payla- rın sayısı kadar olması zorunluluğu yoktur 10 . Bir pay sahibinin birçok payı olabile- ceği gibi, bir payın da birçok sahibi olabilir. Ancak bir payın birçok sahibi olması halinde payın bölünmezliği ilkesi önem kazanmakta ve payın sahiplerinin paydan doğan hakları kendi aralarında paylaştıkları ortaklığa karşı ileri sürülememektedir. Bir pay sahibinin birden fazla payı olması halinde ise, kollektif, komandit ve limited ortaklıklardaki düzenlemeden farklı olarak, bu paylar birleşik ve "tek" kabul edil- mez 1 Her pay bağımsızlığını korur ve bağımsız bir biçimde hak bahşedip, borç yükler; diğerlerinden bağımsız olarak başkalarına devredilebilir. Anonim ortaklık payı, anonim ortaklığın kuruluşunun veya sennaye artırı- mının tescili ile oluşur 12 . Bu ilkenin bir sonucu olarak aşağıda inceleyeceğimiz üzere, anonim ortaklık pay taahhüdünün tescilden önce devri anonim ortaklığa karşı geçersizdir (TTK m.352). Payın yok olması, yani sona ennesi ise itfa iş- lemi ile gerçekleşir (TTK m.475). il. Payın Çeşitli Anlamları A. Sermayenin Bir Parçası Olarak Pay Yukarıda da belirttiğimiz üzere, pay deyimi öncelikle, ortaklık sermayesi- nin belirli sayıda birim değere bölünmüş parçasını ifade etmek üzere kullanılır. Payın söz konusu anlamı kaynağını TTK m.329'da bulur. Anılan hüküm ano- nim ortaklığın sermayesinin paylara bölünmüş olduğunu öngörerek anonim ortaklığın bu temel kavramını ortaya çıkarmıştır. Ortaklık sermayesinin bir parçası olarak payı, nakit karşılığı pay ve ayın karşılığı pay olarak iki gruba ayırabilmemiz mümkündür 13 . Payın bu şekilde sınıflandırılmasında esas teşkil eden kriter, pay karşılığında taahhüt edilen 9 Bu hususta bkz. TTK m.583 f.1 madde gerekçesi. 10 von STEIGER, s.1O - 11; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.771 s.411; DEFFERRARD, s.4. 11 ARSLANLI , Pay, s.253; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.771 s.411. 12 ARSLANLI, Pay, s.248; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.764 s.405; ÇEViK, s.758. 13 ARSLANLI, Halli: Anonim Şirketler Hukuku, 1. Umumi Hükümler, 3. Bası, lstanbul 1960, s.102; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.773 s.414; HOUIN/RODIERE, s.182; RODIERE / OPPETIT, s.299; ÇEViK, s.760; COURET / BARBIERI, s.186 - 187; MERLE, Phlllppe: Droit Commerclal - Societes Commerciales, 5. Bası, Paris 1996, s.288; LE GALL, Jean-Plerre: Les Groupements Commerciaux Socletes Commerciales, G.I.E. et G.E.I.E. Marches D'instruments Financiers (Bourses de Valeurs ), Paris 1998, s.113; ERDEM , s.11; TANÖR, s.86. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 32 değerin nakdi veya ayni nitelikte olmasıdır. Eğer kuruluşta veya esas serma- ye artırımmda pay karşılığında para ödeneceği taahhüt edilmiş ise, bu pay nakit karşılığı; TTK m.342'de ifade edilen değerlerden birisi taahhüt edilmiş ise bu pay ayın karşılığı kabul edilir 14 . Nakit karşılığı ve ayın karşılığı pay aynmı, yeni TTK'nın yürürlüğe girmesi ile birlikte çalışmamızın konusunu teşkil eden payın devri açısından sahip olduğu eski önemi yitirmiştir. Şöyle ki, 6762 sayılı TTK m.404 uyarınca ayın karşılığı payın ortaklığın kuruluşu- nun veya sermaye artırımı kararının tescilinden itibaren iki yıl içerisinde başkasına devredilmesi yasaklanmıştı. Ayni sermaye karşılığı çıkarılan pay- lara ilişkin öğretide yoğun olarak eleştirilen söz konusu devir yasağı, 6102 syl. TTK kapsamına alınmamak suretiyle terk edilmiştir 15 • Bu doğrultuda, nakdi sermaye karşılığı çıkarılan paylar ile ayni sermaye karşılığı çıkarıla_n paylar arasında, devredilebilirlikleri bakımından prensip itibariyle hukuki bır farklılık bulunmamaktadır. Türk Huk �ku açısından anonim ortaklıkta her payın bir itibari (nominal) değeri vardır. Itibari değeri olmayan pay yoktur,s. TTK m.476 payların itibari ı4 Nakdi serm� yeve_ayni sermaye ayrımı ile ilgili yeni TTK' da açık bir düzenleme bulunma� _adı:. Buna göre, üzerle� nde sı�ırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değertendınlebı: len vedevrolunabılen, fıkrı mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dahil, malvarlığı unsurları ayn� sermay� olarak konulabilir. Buna karşın, hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesı gelmemış alacaklar sermaye olamaz. Bu hükümden çıkarılacak sonuç, ayni sermaye �apsamı- na: para ?ışında kalan ve anonim ortaklığa sermaye olarak konulabilecek tüm ekonomık değer- lenn dahıl olduğ�dur. Buna karşılık nakdi sermaye dahiline sadece para girer DAVRAN, Bü- lent: Sermaye Şırketlerinde Ayni Apor Meseleleri, il. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1 962,s.7 - 8; ÖÇAL_, Akar: Sermaye Olarak "Şahsi Emek" (Anılış: Şahsi Emek), E.ITIAD. 1968 C.IV, S.1, s. 307; GÖLE, Celal: Anonim Ortaklıklarda Nakdi Sermaye Koyma Borcu v_eBu Bor- cu ifada Temerrüt, Ankara 1976, s.27; DELGA, Jacques: Le Droit des Societes, Parıs 1998, s.72; ARICI, Mehmet Fatih: Anonim Ortaklıkta Nakit Dışı Sermaye Taahhüdünün imkansızlığı- nın Hükümleri, Prof. Dr. Özer Seliçi' ye Armağan, Ankara 2006, s .103. Aynı yönde, ARICI, Mehmet Fatih: Alacak Hakkının Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Taah- hüdü, lstanbul 2003, s.14 vd.; Karş. GÖLE, s.28. F 6102 syl. TTK kapsamında yer almayan 6162 sayılı TTK m .404 hükmünün kaynağını ransı� hukuku teşkil etmekteydi. Anılan yasağın 1893 yılında Fransız Ticaret Kanunu' na eklenmesı aşamasında başlayan tartışmalar, 1988'de yürürlükten kaldırılmasına kadar geçen 95 yıllık uy- gulama süresinc e devam etmiştir. Bu tartışmalar çerçevesinde yürürlükte bulunduğu dönemde 6762 sayılı TTK m.404 hükmü de bazı açılardan eleştirilmiştir. Bu hususta ileri sürül�üş ?lan en önemli eleştiri, ayın karşılığı payların değe rinin olduğundan fazla takdir edilmesi tehlık�sın�.ka_r- şı olarak yeterli miktarda koruyucu önlemin bulunması sebebiyle ayrıca payların devrıne ılışkın bir kısıtlamaya ihtiyaç duyulmadığı yönünde olmuştur. Bunun yanında, 6762 sayılı "f:K �-��4 hükmünün ayni sermaye karşılığı paylar ile nakdi sermaye karşılığı paylar arasında bır eşıtsız_lık halinin oluşmasına yol açtığı ve sermayesinin önemli bir kısmını ayınların oluşturduğu anonım ortaklıklar açısından üçüncü kişiler nezdinde olumsuz bir intibanın oluşmasına sebep olduğu da savunulmuştur (Bkz. DOMANiÇ, s.1110; KARAYALÇ IN, Yaşar, özel Hukukta Meseleler ve Görüşler «Hukuki MütalAalar» (1988- 1991) iV, Ankara 1992, s.136-137). Netice olarak, Avrup� ülkeleri arasında sadece Türk Hukukunda rastlanan söz konusu yasak, yeni TTK ile sona erdı- rilmiştir. 16 von STEIGER, s.11; ARSLANLI, Pay, s.251; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.777 s.417; RODIERE / OPPETIT, s.300; IMREGÜN, s.273; DOMANiÇ, s.1054; COURET / BARBIERI, s.186; ÇEViK, s.761; LE GALL, s.113; MERLE, s.276; ERDEM, s.7 - 8. ıs Glrl 33 değerinin en az bir kuruş olacağını hükme bağlamıştır 17 • Tüm payların itibari değerinin toplamı esas veya çıkarılmış sermaye tutarını verir 18 . Yani beheri on kunış itibari değere sahip toplam beşyüzbin adet payı olan bir anonim ortaklı- gm semıayesi ellibin TL.dir. Kural olarak bir anonim ortaklığın sermayesini oluşturan her payın itibari değeri eşittir. Ancak bu kural mutlak değildir. Ano- nim ortaklık payları çeşitli pay grupları altında çıkarılmışsa, bu durumda her pay grubu altındaki payların itibari değerleri birbirinden farklı olabilir. Yani pay gruplarının bulunması halinde eşitlik aynı pay grubu içerisinde yer alan paylar açısından aranır 19 . B. Pay Sahipliği Mevkii Olarak Pay Anonim Ortaklıklar Hukukunda pay terimi ikinci olarak pay sahipliği mevkiini ifade etmek amacıyla kullanılır2°. Kişi ortaklıklarının tersine, bir sermaye ortaklığı olan anonim ortaklıkta pay sahipliği hakları ve borçları, pay sahibinin şahsına değil paya bağlıdır2 1 • Bu haliyle pay sahipliği mevkii anlamında kullanılan pay, pay sahipliğine bağlanmış olan hakların ve borçla- rın bütünüdür. Anonim ortaklıklarda paylar sabit, bu payların sahipleri değişkendiı-22. Bu- radan anonim ortaklıkta sermayeyi oluşturan pay sayısı kadar pay sahipliği mevkii bulunduğu sonucuna ulaşılır2 3 . Yani bir anonim ortaklıkta teorik olarak pay sayısı kadar pay sahibi olabilir. Ancak uygulamada çoğunlukla sermaye, itibari değeri düşük çok sayıda paya bölünmekte ve dolayısıyla bir pay sahibi birden fazla paya sahip olmaktadır. Payın ortaklığa karşı bölünemeyeceğini öngören TTK m.477 f.l hükmü çerçevesinde; bir payın birden fazla sahibi ol- duğu durumlarda ise bunların ortaklığa karşı haklarını ancak bir temsilci aracı- lığı ile kullanmaları mümkün olabilecek, bir payın birden fazla pay sahipliği mevkii yaratabilmesi söz konusu olmayacaktır. Payı aslen veya devren kazanan kişi, pay sahibi mevkiini kazanır. Payı dev- reden kişi ise pay sahipliği mevkiini devralana terk eder. Devir ile payın eski 17 itibari d�erin ülke parası ile gösterilmesi gerekir. Bkz. ARSLANLI, s.146; GÖKSOY, s.35, dn.13. 18 ANSAY, s.35; IMREGÜN, s.27; ÇEViK, s.758; KARAHAN, s.3; GÖKSOY, s.34. 18 ARSLANLI, Pay, s.251; ÇEViK, s.758. 20 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.760 s.403; IMREGÜN, s.273; KARAHAN, s.3; ÇEViK, s.758. 21 ARSLANLI, Pay, s.248; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.760 s.403; IMREGÜN, s.273; ÇEViK, s.758; GÖKSOY, s.34- 35. 22 PULAŞLI, bu açıdan anonim ortaklık paylarını otobüs koltuklarına benzetmiştir. •Kim bu koltuğa oturursa, oturduğu sürece o mevklin (koltuğun) sahibidir." PULAŞLI, Hasan: Şirketler Hukuku, 3. Bası, lstanbul 2001, s.519. 23 ARSLANLI, Pay, s.250. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 34 sahibi nrtık paydan doğan haklardan faydalanamayacağı gibi, kural olarak borç- lardan da so rumlu tutul amaz; payı devralan eski pay sahibinin yerine geçerek paydan doğan hakların ve borçların sahibi olur. C. Haklarınve Borçların Kaynağı Olarak Pay Anonim Ortaklıklar Hukukunda pay terimi, kendisine bağlanan haklar ve borçların yerine de kullanılmaktadır2 4 • Yani pay sadece sermayenin bütününü oluşturan parçalarından biri anlamına gelmemektedir. Hakların ve borçların kaynağı anlamıyla pay, aynı zamanda anonim ortaklık ile ilgili haklar ve borçlar bütününün parçalarından birisi olarak da kullanılmaktadır2 5 • Dolayısıyla her bir pay diğerlerinden bağımsız olarak haklar bahşetmekte ve borçlar yüklemekte- dir2 6 • Yukarıda belirttiğimiz üzere, paya sahip olan kişi bu hakları kullanmaya yetkili ve borçları yerine getirmeden de sorumludur. Paya bağlanan haklan sınıflandınnak için çeşitli kriterler kullanılmaktadır. Bun- ların içerisinde en sık karşılaşılanı, hakların konusuna göre sınıflandınlmasıdır2 7 • Bu- na göre paya bağlı haklar ınalvarlıksal ve yönetim haklan olarak ikiye aynlır2 5 • Kar payı (TTK m.507), tasfiye payı (TTK m.507), yeni payları edinmede öncelik (TTK m.461), bedelsiz payları edinme (TTK m.462 f.3) ve hazırlık dönemi faizi hakkı (TTK m.51 O) şeklinde ortaya çıkan malvarlıksal haklar para ile ölçülebilen bir değere sahip olan haklardır. Bu özelliklerinden ötürü, anonim ortaklık malvarlığına dayanmakla birlikte, bu tip haklar pay sahibine ortaklık malvarlığı üzerinde herhangi bir hakimiyet ve tasarruf hakkı verıhezler2 9 • Zira malvarlığı pay sahiplerine değil ortaklık tüzel kişiliğine aittir. Para ile ölçülebilen bir değere sahip olmayan, pay sahibinin ortaklığa ka- tılmasından doğan ve malvarlıksal hakları teminat altına almak üzere kullanılan 24 von STEIGER, s.11 -12; TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.761 s.404; ANSAY, s.225; De BERCEGOL, Philippe I DUQUENNE, Andre I LEMAITRE, Patrick, Le Droit et L'entrprise, I.Droit Civil - Droit Des Societes, Paris 1995, s.189; DEFFERRARD, s.4; GÖKSOY, s.37. 25 TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU) , p.761 s.404; ANSAY, s.226; DOMANiÇ, s.1054. 26 TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.761 s.404; ANSAY, s.226. 27 Paya bağlanan hakları sınıflandırmak için kullanılan diğer kriterler; pay sahibinin rızası olmadan değiştirilememe, vazgeçilememe, imtiyazlı paylardan doğma ve tanındıkl arı yerdir. Bkz. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.865 s.448. 28 Doktrinde genel olarak paydan doğan hakları konularına göre sınıflandırma kriteri benimsen- mekle birlikte, kullanılan kavramlar arasında birlik yoktur. ARSLANLI ve DOMANiÇ, konularına göre paya bağlı hakları "mali ve şahsi" olarak ayırır (Bkz. ARSLANLI, s.212, 227 / DOMANi Ç, s.1021); ANSAY, aynı ayrımı "mali ve idari" olarak ifade eder (ANSAY, s.225); TEKiNALP ve TANÔR, dörtlü bir ayrıma giderek hakları konularına göre "malvarlıksal, katılma, aydınlatıcı ve koruyucu haklar" olarak sınıflandırırlar (TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.873 vd. s.456 - 457 / TANÖR, s.94 vd.). 29 TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.874 s.456; ANSAY, s.225; PULAŞLI, Bağlı, s.7; DEFFERRARD, s.5. Giriş 35 haklar ise yönetim hakları olarak anıJır 30 • Bu haklar pay sahibine ortaklığın yö- netimi, işlerinin denetlenmesi ve işleyişi ile ilgili bilgi alınmasına yönelik çeşitli imkanlar sağlar. Ancak her ne kadar söz konusu haklar anonim ortaklığın yöne- timine ilişkin olsalar da, pay sahibinin bu haklar vasıtasıyla yönetimde doğru- dan söz sahibi olabilmesine imkan yoktur 1 . Zira kişi ortaklıklarının tersine ano- nim ortaklıklarda özden organ ilkesi geçerli değildir. Ortaklığın yönetimi ve temsili, prensip itibariyle bu iş ile görevlendirilmiş olan yönetim kuruluna aittir. Pay sahibi ancak genel kurula katılarak, oy kullanarak, tartışmalara katılarak, yönetim kuruluna seçilerek yönetim hususunda dolaylı bir etki yaratabilir 2 • Keza, denetim hususunda da denetime tabi anonim ortaklıklarda bu iş için ata- nan bağımsız denetçiler bulunduğundan, pay sahibinin esasen anonim ortaklığı denetlemek, yazışmaları ve diğer evrakı incelemek hakkı yoktur33. Ancak pay sahibine, genel kurul toplantısında ortaklığın işleri veya denetçilerden denetimin yapılma şekli ve sonuçları hususunda sormuş olduğu soru ile sınırlı olmak kay- dıyla, genel kurulun izni veya yönetim kurulunun karan ile ortaklık ticari def- terleriyle yazışmalarını, bizzat yahut izin almak şartıyla bir uzman aracılığıyla inceleme imkanı tanınmıştır (TTK m.437 f.2, f.4) . Yönetim haklarını da; bizzat yahut temsilci vasıtasıyla genel kurula katılına (TTK m.407), oy kullanma (TTK m.434), bilgi alma (TTK m.437 f.l) ve yuka- rıda kısaca belirttiğimiz inceleme ve denetleme (TTK m.437 f.2, f.4) haklan olarak saymamız mümkündür. Paya bağlı haklar ile ilgili olarak karşımıza çıkan bir diğer kavram da, imtiyazlı pay kavramıdır. Aynı grup içerisindeki payların itibari değerlerinin birbirine eşit olması şartı bir yana koyulacak olursa, anonim ortaklık payla- rının sahibine sağladığı haklar ve menfaatler açısından eşit olmaları yönünde bir kural mevcut değildir. Bu doğrultuda ana sözleşmede öngörülmek sure- tiyle bazı paylara diğerlerinden daha fazla hak ve menfaat veya borç bağ- lanması mümkündür. Bu şekildeki paylara imtiyazlı paylar denir 34 • Ancak imtiyazın merkez kavramı hakların ve borçların kaynağı anlamıyla paydır. Yoksa kişiye, makama veya sıfata bağlanan çeşitli menfaatler, kural olarak teknik anlamda imtiyaz olarak adlandırılmazlar 35 . TTK m.478 uyarınca ana 30 PULAŞLI, Bağlı, s.7. 31 DEFFERRARD, s.5. 32 Bununla birlikte, bir pay sahibi anonim ortaklık paylarının ve dolayısıyla oy haklarının çoğunlu- ğuna sahipse, kural olarak söz konusu ortaklığın kontrolünü elinde bulundurur (TTK m.195 f.1). 33 ARSLANLI, s.230; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1014 s.526; TEKiL, s.165; PULAŞLI, s.505- 506. 34 ARSLANLI, Pay, s.255; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.781 s.418 vd.; ANS�Y. s.252; DOMANiÇ, s.1059 vd.; ÇEViK, s.762; PULAŞLI, s.532 vd.; KARAHAN, s.2 vd.; TANÖR, s.87. 35 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.786 s.420; KARAHAN, s.20 vd. 36 Anonim Ortaklıkta Payın Devri sözleşme ile bazı paylara kar payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi hak- larda imtiyaz tanınabilir 38 • Anonim ortaklıklarda paya bağlanan tek borç, taahhüt edilen sermaye bor- cunun ifasıdır 1 • Buna göre anonim ortaklığın kuruluşu esnasında veya sermaye artırımı suretiyle payın oluşumunda, pay sahibi taahhüt ettiği pay bedelini ifa etmekle mükelleftir. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, ana sözleşmeyle pay sahibine, pay bedelini veya payın itibari değerini aşan primli ifa dışında borç yüklenemez (TTK m.480 f.1) 38 • Anonim ortaklıklarda geçerli olan tek borç ilke- sinin kanuni istisnası ise TTK m.480 f.4'te düzenlenen ikincil yükümlülükler- dir 39 • Buna göre, payın devrinin anonim ortaklığın onayına bağlanmış olduğu hallerde, ana sözleşme ile pay sahiplerine sermaye koyma borcunun dışında, konusu para olmayan, dönemsel nitelikte edimleri yerine getirmek zorunluluğu getirilebilir. D. Pay (Hisse) Senedi ile Eş Anlamlı Pay Anonim Ortaklıklar Hukukund a pay teriminin pay senedi yerine de kulla- nıldığı görülmektedir. Bu hali ile pay, pay senedi ile aynı anlama gelerek onun yerine kullanılır 40 • Anonim ort aklıkların iktisadi ve sosyal fonksiyonlarının ye- rine getirilmesine yönelik olarak, kolayca tedavül edebilmesi ve tedavül güven- cesine sahip olabilmesi için pay, pay senedine bağlanabilir. Böylece karşımıza pay senedine bağlanmamış çıplak pay ve pay senedine bağlanmış pay olmak üzere iki kavram çıkar. Halka açık olmayan anonim ortaklıklar bakımından kural olarak payın pay senedine bağlanması zorunlu değildir 41 . Bununla birlikte, TTK m.486 f.2 hükmü 36 imtiyaz tanınabilecek diğer konulara örnek olarak oy hakkı, yönetim hakkı, yeni pay �ima hakkı, hazırlık devresi faizi talep hakkı, tahvil talep hakkı, intifa senedi talep hakkı, ortaklık ımkanların- dan yarar lanma hakkını gösterebiliriz. Bkz. KARAHAN, s.54 - 138; 37 ARSLANLI, s.191; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1019 s.529 vd.; TEKiL, s.302; DO- MANiÇ, s.1116; PULAŞLI, s.649; DEFFERRARD, s.6; Yar. HGK 1.3.1967T. 1966/T-1511E. 133K. (ERiŞ, s.629). 38 TTK m.421 f.1 a uyarınca, bilanço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar ancak sermayenin tümünü oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin oy - birliği ile alınır. 39 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1020 s.530; TEKiL, s.303; DOMANiÇ, 1264 vd.; ANSAY, s.227, s.231; PULAŞLI, s.666 vd. 40 von STEIGER, s.14; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.762 s.404; MERLE, s.275; PULAŞLI, s.520; DEFFERRARD, s.9; KARAHAN, s.3; GÖKSOY, s.39. 6762 sayılı TTK'da, mehaz lsv.BK.'da her iki kavram için de aynı kelimenin kullanılmış olması- nın yarattığı karışıklık sebebiyle, anonim ortaklıklar ile ilgili birçok madde hükmünde pay ve pa� senedi kavramlarını birbirine karıştırmış ve pay yerine pay senedi kavramı kullanılmıştır. Yenı TTK'da ise söz konusu karışıklık giderilerek, pay senedi kavramı, sadece payın senede bağ- lanmış olduğu durumları kapsayacak şekilde kullanılmıştır. 41 von STEIGER, s.14; ARSLANLI, s.170; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.762 s.404; ANSAY, s.258; DOMANiÇ, s.1325; ÇEViK, s.855 vd.; PULAŞLI, Bağlı, s.4; GÖKSOY, s.39; Giriş 37 ile hamiline yazılı paylar bakımından pay senedi çıkarma zorunluluğu getiril- miştir. Buna göre, ana sözleşmede payların hamiline yazılı olduğu öngörülmüş ise, yönetim kurulu pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde hamiline yazılı pay senetlerini bastırıp hamillerine dağıtmakla yükümlü lalınmıştır. Payların serbestçe ve sınırsız bir biçimde tedavül edebilmesi temel amacını taşıyan hamiline yazılı pay senetlerinin, söz konusu amaç paralelinde, koşullarının oluşmasına rağmen (TTK m.484 f.2) pay sahiplerinin menfaatleri aleyhine olarak bastınlmamasının veya bastırılmasının yönetim kurulu tarafın- dan geciktirilmesinin önüne geçilmesi, şüphesiz yerinde bir düzenleme olmuş- tur. Aynı şekilde, TTK m.484 f.3 de, yönetim kurulundan nama yazılı pay se- netlerinin bastırılmasını talep etme konulu olumlu bir azlık hakkı öngörmüş ve azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp, sadece talepte bulu- nanlar değil, tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılacağı kuralını getir- miştir. Anonim ortaklık payı, pay senedine bağlanmış olmasa da, her türlü hukuki işleme konu olabilir. Söz konusu ilkenin kaynağını, anonim pay sahipliğinin ve paya bağlı olan hakların anonim ortaklığın kuruluşunun veya sermaye artırımının tescili ile birlikte doğması kuralı teşkil eder. Bu sebepten ötürü, paydan doğan hakların doğumu açısından pay senedinin çıkarılması, kambiyo senetlerinden farklı olarak, kurucu (ihdası) değil, açıklayıcı (izharı) niteliktedir 42 . Anonim ortaklığın çıkarabilecekleri pay senetleri kıymetli evrak niteliğinde senetlerdir (TTK m.661 f.l). Bu senetler kıymetli evrak niteliği taşıyan diğer senetlerin sahip oldukları temel özelliklere sahiptir 43 • Öncelikle pay senedinde mündemiç olan hak, yani paya bağlı haklar, tedavül kabiliyetine sahiptir. Pay senetleri özellikli şekil şartlarına tabi kılınmıştır (TTK m.487). Bunun yanında pay eğer pay senedine bağlanırsa, pay senedi ile pay arasında sıkı bir bağ olu- şur. Şöyle ki artık pay, pay senedinden ayrı olarak devredilemez ve ileri sürü- lemez. Bununla birlikte SPKan. m.13 f.1 uyarınca sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın elektronik ortamda kayden ihracı esastır. Bu çerçevede halka açık anonim ortaklığın pay senet- leri de fiziksel olarak basılmaksızın, MKK nezdinde kayden izlenir. Bu husus ve bu payların dev- ri usulü ileride müstakil bir başlık altında ayrıntıları ile incelenmektedir (bkz. aşağıda s.335 vd.) . 42 Bkz. POROY, Reha / TEKiNALP, Ünal: Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 14. Bası, lstanbul 1999, s.52; PULAŞLI , s.520; Aynı yönde ANSAY, s.258; ÖZTAN, s.172; KARAHAN, s.3; CAN, Halil/ GÜNER, Semih: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1999, s.22; GÖKSOY, s.40. 43 ARSLANLI , Pay, s.272; POROY /TEKiNALP, s.51; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1095 s.560 vd.; TARIKAHYA, Ethem: Türk Ticaret Kanunu' na Göre H isse Senetlerinin Çeşitleri, 111. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1964, s.239; IMREGÜN, s.274; DOMANi Ç, s.1057; ÖZTAN, Fırat: Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Ankara 1997, s.169; ANSAY, Tuğrul: Bankacı- lar için Şirketler Hukuku Bilgi si, 18. Bası, Ankara 2000, s.94; KINACI OĞLU, Naci: Kıymetli Ev- rak Hukuku, 5. Bası, Ankara 1999, s.13; RODIERE / OPPET IT, s.308; LE GALL, s.111; COURET / BARBI ERI, s.185; MERLE, s.275; DiDER, Paul: Le droit Commercial, Paris 1998, s.85; PULAŞLI, s.520; ERDEM, s.7; CAN/ GÜNER, s.19; TANÖR, s.112. 38 Anonim Ortaklıkta Payın Devri §2. PAYIN KAZANILMASI ı. Aslen Kazanma Kavramı ve Türleri Payın aslen kazanılması, payın oluşumunun ardından doğrudan doğruya or- taklıktan kazanılması anlamına gelmektedir 44 • Başka bir deyişle aslen kazanılan payın daha önceden başka bir sahibi bulunmamaktadır. Bu doğrultuda aslen kazanma halinin ilk görünümü anonim ortaklık payının kuruluşta veya sermaye artırımında taahhüdü veya halka açık anonim ortaklıklarda ihraç edilen kaydı payların satın alınması şeklinde ortaya çıkar 45 . TTK m.335 f.1 uyarınca anonim ortaklığın kuruluşu, kurucuların kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi şartsız taah- hüt etti�eri _vei�alarının noterce onaylandığı ana sözleşmede, anonim orta �ık kurma ıradelennı açıklamalarıyla kurulur. Kuruluşun tescili sonucunda anonım ortaklığın tüzel kişilik kazanması ile birlikte kurucular ortaklığın tüm paylarını kendi aralarında aslen kazanmış olurlar 46 . Payın aslen kaz.anılması sermaye artırımı yoluyla da gerçekleş ebilir. Esas serma- ye sisteminde ana sözleşme değişikliği sonucunu doğuran genel kurul kararının tescili sonucunda pay aslen kazanılmış olur (TTK m.459) 47 . Kayıtlı sermaye sistemini be- nimsemiş olan anonim ortaklıklarda, yönetim kurulu ana sözleşmede öngörülen tava- na kadar, kendi uygun gördüğü tarihlerde, gereksinimini duyduğu miktarda pay ihraç etmeye, yani çıkanlmış sermayeyi artırmaya yetkilidir 48 • Yönetim kurulunun sermaye artınmı ile ilgili kararı neticesinde ortaya çıkan paylan iktisap eden pay sahipleri de payı aslen kazanmış sayılırlar. Şarta bağlı sermaye artınmında ise TIK m.468 uyarın- ca değiştirme veya alım hakkının kullanılması ve sermaye taahhüdünün ifası netice- sinde pay aslen kavıoıhr. Bunun dışında sermaye artırımı sonucunda oluşan yeni payların halka arzı da mümkündür. Bu halde sermaye artırımı ile oluşan yeni paylar, 44 von STEIGER, s.157; PULAŞLI, s.571. 45 von STEIGER, s.157; TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.827 s.433; ANSAY, s.262; İMREGÜN, s.274; TEKİL, s.275; PULAŞLI, s.572; TANÖR, s.89 - 90. 46 TTK m.346'da düzenlenmiş olan halka arzedilecek paylara ilişkin hükmün, SPKan. m.12 f.6 uyarınca halka açık ve halka açılmak üzere Kurula başvuran ortaklıklara uygulanmayacağı ön- görülmüştür. Bu nedenle TTK m.346'da düzenlenmiş olan kuruluşta halka arzedilecek payların mevcudiyeti halinde, sermaye piyasası mevzuatına göre halka arzedilen pay senetlerini satın alan pay sahiplerinin payları aslen mi, yoksa kuruculardan devren mi kazanmış sayılacakları so- rusu tartışma konusu olmaktan çıkmıştır. 47 Geniş bilgi için bkz. MOROĞLU, Erdoğan: Anonim Ortaklıkta Esas Sermaye Artırımı. 2. Bası, lstanbul 2003, s.100. 48 TTK m.460; SPKan. m.18; TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1388b s .666; HELVACI, Mehmet, Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tabi Anonim Or- taklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı, BATIDER, 1995 C.18, S.1- 2, s.158 - 159; BAHTiYAR, Mehmet: Anonim Ortaklıkta Kayıtlı Sermaye Sistemi ve Sermaye Artırımı, lstanbul 1996, s.106. Giriş 39 kurul kaydına alınmasının ardından halka satılıt 9 . Satın alan kişiler anonim ortaklık paylarını aslen kazanmış ohırlar° . Diğer bir ticaret ortaklığının tür değiştirme yolu ile anonim ortaklığa dönüşmesi halinde de anonim ortaklığın paylarının aslen kazanıldığı kabul edilir (T[K m.180 vd.)51. Zira, tür değiştirme sonucunda ortaya çıkan anonim ortaklık, süje tekliği ilkesi doğrultusunda tür değiştiren ortaklığın hukuken devamı sayılsa da, pay terimi yukarı- da belirttiğimiz üzere anonim ortaklıklara özgü bir kavram olduğundan ve bu hali ile tür değiştirme işlemi sonucunda ilk defa ortaya çıktığından, aslen kaz.anılmış sayılır. İki anonim ortaklığın birleşmesinde de, yeni kuruluş ve katılma yöntemle- rinden hangisi uygulanırsa uygulansın, payın kazanılması aslen kazanma şek- linde gerçekleşir 52 • Çünkü yeni kuruluş yolu ile birleşmede, birleşen ortaklıklar infisah ederler ve yeni bir anonim ortaklık oluştururlar5 3 . Bu yeni ortaklığın kuruluşu ile birlikte paylar kurucular tarafından aslen kazanılır. Aynı şekilde devralma yolu ile birleşmede de, devralınan ortaklık infisah ederek devralan ortaklığa katılır 54 • Devralan ortaklık, katılan ortaklığın paylarının hazır olması için sermaye artırımı yoluna gider ve bu paylar birleşme işlemi ile birlikte katı- lan ortaklığın pay sahipleri tarafından aslen kazanılırlar. Anonim ortaklık payının aslen kazanılması, taahhüt edilen pay bedelinin öden- mesi açısından önem taşır. Kural olarak, bedeli tam olarak ödenmemiş bir payın üçüncü bir kişiye devredilmesi halinde, pay bedelinin ödenmemiş bakiye kısmı artık devredenden talep edilemez. Bununla birlikte, bedeli tam olarak ödenmemiş payı devreden kişi payı yukarıda açıkladığımız şekillerde aslen kazanmış ise, kuruluştan veya esas sermayenin artırılması kararının tescilinden itibaren iki yıl içerisinde ortak- lığın iflas etmesi ve pay senedini kazanan kişinin ıskat edilmesi koşuluyla, bakiye kısım için TTK m.501 f.2 hükmü uyarınca kendisine başvurulabilir5 5 . il. Devren Kazanma A. Devren Kazanma Kavramı Aslen kazanma türleri dışında bir yolla kazanılan pay devren kazanılmış- tır>. Yani payın aslen kazanılması ile devren kazanılması ayrımının esası, payın 49 Bu konuda bkz. SPK Pay Tebliği (Vll-128.1) m.12 vd. 50 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1388b - 1388c s.666 - 667; PULAŞLI, s.571. 51 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.827 s.433; PULAŞLI, s.572; TANÖR, s.90. 52 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.827 s.433; PULAŞLI, s.572; TANÖR, s.90. 53 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.148 s.96; PULAŞLI. s.87 vd. 54 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.151a s.97; PULAŞLI, s.87 vd. 55 Bkz. aşağıda s.360. 56 von STEIGER, s.157 -158; ARSLANLI, s.144-145; ANSAY, s.262. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 40 önceden bir sahibi olup olmadığına dayanmaktadır. Eğer pay daha önce başka bir kişi tarafından aslen kazanılmışsa, artık aynı payı hangi surette olursa olsun sonradan kazanan kişiler payı devren kazanmış sayılırlar 1 • Ancak bazı yazarlar devren kazanına başlığı altında sadece payın hukuki işlem vasıtasıyla devrini ve miras halini saymaktadırlar58. Bu tarz bir yaklaşım payın cebri icra, TIK m.483 hükmü doğrultusunda ıskat edilen pay sahibinin payının satın alınması, mahkeme kararı ve eşler arasındaki mal rejimi hilkümleri doğrultusunda kazanılması hallerinin ne çeşit bir kazanma olduğunu açıklamak için yetersizdir. Payın as len kazanma halinin yalnızca pay taahhüdünde bulunma suretiyle gerçekleşebileceği hususunda doktrinde herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamak- tadır 9 • Kanun da payın bu şekilde kazanılması haline bir hukuki sonuç bağlamak suretiyle diğer kazanma hallerinden ayn tutmuş ve yukarıda da belirttiğimiz üze- re, TTK m.501 f.2 uyarınca payı bu şekilde kazanan kişileri paylarını devretseler de bazı hallerde ödenmeyen pay bedelinden sorumlu kılmıştır6°. Ancak payın sermaye taahhüdü dışındaki kazanılma halleri arasında kamında herhangi bir ayı- rım yer almamaktadır 61 . Aslen kazanma dışındaki tüm bu hallerin temel hukuki sonucu, daha önceden başkasına ait olan pay sahipliğinden doğan hakların ve pay sahipliği sıfatının diğer bir kişiye geçirilmesidir. Bu sebepten ötürü, yukarıda açıklanan payın aslen kazanma dışındaki tüm kazanma hallerini devren kazanma olarak kabul ederek, bu şekilde incelemek gereklidir. Pa yın devren kazanılması senede bağlanmamış çıplak payın veya pay sene- dine yahut ilmühabere bağlı payın devrini kendisine konu alır. Payın devren kazanılması sonucunda pay sahipliği mevkii ve paya bağlı haklar ve borçlar el değiştirerek, devralana geçer. Bu hali ile payın devren kazanılmasını geniş ve dar anlamda olmak üzere ikiye ayırabilmemiz mümkündür. Payın geniş anlam- da devren kazanılması 62 , payın başka bir kişiden kazanıldığı tüm halleri, yani 57 Aynı yönde bkz. von STEIGER, s.158; ANSAY, s.262; DOMANiÇ, s.1301; von STEIGER, devren kazanmayı "Devir eski paydarın haiz bulunduğu üyeliğin yenisine intikalidir.· şeklinde açıklamıştır; ayrıca bkz. OĞUZMAN, M. Kemal / SELlÇI, Özer, Eşya Hukuku, lstanbul 1997, s.549; ERTAŞ, Şeref, Eşya Hukuku, 3. Bası, lzmir 1997, s.63; NERAD, Hasan, Hukuka Giriş, 6. Bası, lzmlr 2003, s.84. 58 IMREGÜN, s.274; TEKiL, s.277; TANÖR, s.90. 59 Yukarıda incelediQlmlz tür deQiştirme ve iki anonim ortaklıQın birleşmesi gibi durumlarda payın aslen kazanılması da esasen pay taahhüdünde bulunma halinin özel görünüm şekillerini teşkil ederler. 60 Bu konuda bkz. aşaQıda s.360. 61 Sadece TTK m.418 f.4 hükmünde baQlı nama yazılı pay senetlerinin devirleri ile ilgili olarak miras, cebri icra ve eşler arasındaki mal rejimi hükümleri ile kazanma halinde baQlam h0k0mle- rlnln etklsizleşeceQI öngörülmüştür. Ancak bu hal sadece baQlam hükümlerinin amaçlarıyla ilgili olup önemli bir farklılık teşkil etmemektedir. 62 Geniş anlamda payın devren kazanılması doktrinde bazı yazarlar tarafından -ıntıkal" olarak isimlendirilir. Bkz. von STEIGER, s.158; DOMANiÇ, burada farklı bir ayırıma gitmiş ve devren Giriş 41 aslen kazanılması dışındaki bütün kazanma şekillerini içerisine alır. Bu anla- mıyla payın devren kazanılması; payın, aslen kazanan kişilerden veya onlardan devren kazanan kişilerden; devir sözleşmesi, miras, cebri icra, TTK m.483 hükmü doğrultusunda, mahkeme kararı veya eşler arasındaki mal rejimi hüküm- leri ile kazanılması gibi hallerin tamamını kapsar. Zira bu hallerin tamamında payın önceden bir sahibi bulunmaktadır. Pay bu kişilerden kazanılmış olduğun- dan, devren kazanılmış sayılır. Dar anlamda devren kazanma ise, payın önceki sahibinden bir hukuki işlem çerçevesinde kazanılmasıdır. Payın önceki sahibi, yani devreden ile payın yeni sahibi, yani devralan arasında yapılan payın devredilmesi hususundaki sözleşme ile, pay sahipliği mevkii ve paya bağlı hakların el değiştirmesi sonucu doğar. Bu niteliğinden ötürü dar anlamda devren kazanma, doktrinde payın devri veya iradi devir hali olarak isimlendirilir 63 • Zira burada tarafların iradelerine dayanan bir devir işlemi ile payın kazanılması hali mevcuttur. TTK m.490 f 1 hükmünde na- ma yazılı pay senetlerinin hukuki işlemle devrinin ciro edilmiş senedin zilyetliği- nin devralana geçirilerek yapılacağını belirtmekle, kanun koyucu da söz konusu ayrımı benimsemiştir. Aşağıda devren kazanma türleri üzerinde durulacaktır. B. Devren Kazanma Türleri 1. Payın Sözleşme ile Kazanılması Payın sözleşme ile kazanılması, devren kazanma türleri içerisinde en önem- li olanı ve en sık karşımıza çıkanıdır. Sahip olduğu önem doğrultusunda çalış- mamızın esas konusunu da, payın devrinin yani dar anlamda devren kazanma halinin incelenmesi oluşturmaktadır 64 • Payın devri iki aşamalı bir hukuki işlemdir. Payın devrinin ilk aşaması de- vir işleminin hukuki sonucunu teşkil eden mülkiyeti devir amacı taşıyan satım, trampa, bağış veya ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin akdedilmesi ile ger- çekleşir6 5 . Bunun dışında anonim ortaklık payın ın satış vaadine konu edilmesi de mümkündür. Bu sözleşmelere binaen, devreden sahip olduğu pay sahibi mevkiini ve paya bağlı olan haklan ve borçlan devretme hususunda bir taahhüt- te bulunu �. kazanma hallerini iradi devir ve kanuni devir olmak üzere iki başlık altında inceleme yolunu seçmiştir (Bkz. DOMANiÇ, s.1301) . Bizim yapmış oldu� umuz ayırım esasına göre, geniş an- lamda payın devren kazanılması iradT ve kanuni devir şekillerinin tOmOnO içine alır. 63 Bkz. DOMANiÇ, s.1301. 64 Çalışmamızın bundan sonraki kısımlarında, doktrindeki isimlendinneye uygun olarak payın sözleşme yoluyla kazanılması ·payın devri· olarak anılacaktır. 65 von STEIGER, s.158; ARSLANLI, s.180. 66 ARSLANLI , s.180. Anonim Ortaklıkta Payın Devri Borçlandırıcı işlem mahiyetindeki söz konusu sözleşmelerin yapılmasının ardmdan ikinci aşama olan payın devredilmesi prosedürüne geçilir. Bu aşamada pay sahipliği mevkiinin ve paya bağlı hakların ve borçların devralana geçirile- bilmesi için yapılması gerekli olan işlemler yer alır. Payın devri prose dürüne bağlı işlemler. payın senede bağlanmamış olması veya pay senedine yahut il- milhabere bağlanmış olması ihtimaline göre farklılık gösterir. Aşağıda payın devri prosedürü bölümünde ayrıntıları ile inceleyeceğimiz söz konusu tasarruf işlemlerinin yerine getirilmesi ile birlikte devir tamamlanmış olur. a. Devrin Taraflan Payın devrinde devreden taraf pay sahibi veya onun yetkili temsilcisidir. Devreden pay sahibi, payı aslen veya önceki sahibinden devren kazanmış olabilir. Bazı hallerde pay sahibi veya payı devretmeye yetkili olmayan kişilerden pa yın kazanılabilmesi de mümkündür. Payın hamiline yazılı pay senedine bağlanmış olduğu durumlarda, senet pay sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olsa dahi, bu durum senedi iyiniyetli olarak kazanmış olan kişiye karşı ileri sürülemez (TfK m.659 f.3). Benzer şekilde nama yazılı pay senedine bağlı payın devrinde de, TTK m.686 f.2 hükmü çerçevesinde şeklen yetkili hamil görülen kişiden kötü niyeti veya ağır kusuru bulunmaksızın devralan kişinin senedi iade etmekle yü- kümlü olmayacağı kuralı getirilmiştir. Devralanı koruyucu nitelikteki bu kuralla- rın öngörülüş sebebi, kıymetli evrakın, bu kapsamda da anonim ortaklık pay se- netlerinin tedavül güvenliğinin sağlanmasıdır. Anonim ortaklık payını devralan kişi ise, herhangi bir üçüncü kişi olabilir. Bu çerçeved e payın bir gerçek veya tüzel kişiye, bu arada başka bir pay sahibi- ne, herhangi bir ticaret ortaklığına veya bir kamu tüzel kişisine devredilebilmesi mümkündür. TTK m.379 vd. uyarınca, anonim ortaklığın sermayesinin yüzde onuna kadar miktarda kendi pa ylarını devralabilmesi imkanının tanınması ile birlikte, artık anonim ortaklık tüzel kişiliğinin kendisinin de devralan sıfatı ta- şıması hukukumuz bakımından mümkün kılınmıştır 67 • Payın devri bir hukuki işlem niteliğinde olduğundan, işlemin taraflarının hukuki işlem ehliyetine sahip olmaları gereklidir. Sınırlı ehliyetsizler TMK'da yer alan hükümler doğrultusunda kanuni temsilcilerinin onayıyla pay devralabi- lirler (TMK m.16) 68 • Pay sahibi olabilme ve bu kapsamda anonim ortaklık payını devralabilme serbestisi TTK açısından mutlaktır. Bazı kanunlarda birtakım meslek ve sanat sahipleri ya da hukuki durumları değişik kişiler için getirilen sınırlamalar veya 67 Bu husustaki geniş açıklamalar için bkz. aşa� ıda s.71 vd. 68 Sınırlı ehliyetli grubunda bulunan, kendisine yasal danışman atanan kişiler de TMK m.429 f .1 b.3 uyarınca yasal danışmanlarının görüşünü alarak pay devralabilirler. Giriş 43 yasaklar 59 bu serbestiyi kısıtlayamaz; sadece o kanunlardaki yaptınmların uygu- lanmasına yol açar 70 • Ana sözleşmede yer alan bağlam hükümleri ile de bazı kişilerin bazı ortak- lıkların paylarını devralarak pay sahibi sıfatını kazanmaları engellenebilir. ör- neğin ana sözleşmesinde sadece endüstri mühendislerinin pay sahibi olabilecek- leri yönünde bağlam hükmü bulunan bir anonim ortaklık açısından, avukat olan bir kişinin pay devralma suretiyle pay sahibi sıfatını kazanması mümkün olma- yabilir 11 . b. Devir Türleri Payın mülkiyeti ve dolayısıyla pay sahipliği mevkii ile paydan doğan hak- lan ve borçları devralana geçirmek amacıyla yapılan devir tam devirdir 12 • Esa- sen payın devri denildiğinde anlaşılan tür de budur. Payın bu tür devrinde taraf- ların iradesi pay sahipliği ve paydan doğan tüm hak ve borçların geçirilmesidir. Devrin gerçekleşmesi ile birlikte bu sonuca ulaşılır. Ancak bazı hallerde tarafların iradesi yukarıda ifade edilenden farklı olabi- lir. Devredenin senet mülkiyeti ve pay sahibi sıfatını devretmeksizin, devralana meşru hamil sıfatını kazandırmak ve bu vesile ile onun paya bağlı olan bazı haklan kullanmasını sağlamak için devir işlemini gerçekleştirmek istemesi ve bu hususta devralanla anlaşmaları halinde durum bu şekildedir. Devredenin bu iradesi çeşitli saiklere dayanıyor olabilir. Örneğin, devreden pay sahibi genel kurulda bizzat veya açık temsilcisi aracılığı ile bulunmak istemeyebilir 73 • Bu sebepten ötürü, devreden sahip olduğu hamiline yazılı pay senetlerini devralana geçirecek olursa, dış ilişkide devralan anılan pay senetlerinin sahibi gibi gözü- kecek ve genel kurulda paya bağlı olan oy hakkını da kendi adına kullanacaktır. Ancak dikkat edilmesi gerekir ki, devrin tarafları arasındaki iç ilişki, belirttiği- miz dış ilişkiden farklıdır: Pay senetleri devralana pay sahipliği mevkiinin ve paydan doğan hakların ve borçların geçirilmesi amacıyla değil, yalnızca dış ilişkide anonim ortaklığa karşı meşru hamil görüntüsü sağlamak amacıyla dev- redilmiştir. Dolayısıyla, gerçekte payın (pay senedinin) mülkiyet durumunda herhangi bir değişiklik yoktur; maddi hukuk açısından payların ve paydan do- ğan hakların gerçek sahibi yine devredendir 74 . Devralan, devredenin temsilcisi ve hamiline yazılı pay senetlerinin zilyedi konumundadır. Bu sebepten ötürü, 69 örneğin SpKan. m.121 f.1 uyarınca SPK başkan ve üyeleri SPK'nın düzenlemek ve denetle- mekle yetkili olduğu ortaklıklarda ve kuruluşlarda pay sahibi olamaz. 70 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.813 s.430. 71 Bkz. aşağıda s .298 vd. 72 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.772c s.412. 73 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.772d s.412 - 413. 74 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.772d s.412 -413; GÖKSOY, s.52- 53. Anonim Ortaklıkta Payın Devrı devredenin talimatlarına uygun hareket etmek zorundadır. İşte bu amaçla yapı- lan devir. meşru hamil göıilntilsü sağlayan devir olarak anılır 75 • Meşru hamil göıilntüsü sağlayan devir ile pay senedini devralan kişi, paydan doğan hakları kullanmaya yetkilidir. Zira, dış ilişkide payın meşru hamili konumundadır. Bu. nunla birlikte, aşağıda inceleneceği üzere, bağlı nama yazılı paylar bakımından TTK m.493 f.3, devralan kişinin payları kendi adına ve hesabına devraldığını açıkça beyan etmemesi halinde ortaklığın devri onaylamaktan kaçınabileceğini öngörmektedir. Bir diğer devir tfuü ise inançlı devirdir. İnançlı devir inanç anlaşmasına da- yanan bir devir tüıüdür. İnanç anlaşması, inananla inanılan arasında yapılan, onla- rın hak ve borçlarını belirleyen, inançlı işlemin sona erme sebeplerini ve devredi- len hakkın inanılan tarafından kullanılma, yönetilme; inanana (devredene) geri verme şartlarını içeren borçlandırıcı bir işlemdir 76 . Bu şekilde, inanılan (devralan) inanç anlaşması hükümleri çerçevesinde inanana (devredene) iade etmek koşulu ile, devredilen hak üzerinde tam bir mülkiyet hakkı kazanır 77 . Yani inanan, inanç konusu üzerinde, mülkiyete dahil bulunan tüm hakları kaybeder 78 • Anonim ortak- lık payının devri açısından düşünüldüğünde, payı devreden, payın mülkiyeti ve bu doğrultuda pay sahipliği mevkii ile paydan doğan tilin hakları ve borçlan, devra- lan ile aralarında yapmış oldukları inanç anlaşması hükümleri doğrultusunda ken- disine tekrar iade edilmek üzere devralana geçirir 79 . Bu süre zarfında payın (pay senetlerinin) maliki devralandır. Ancak aralarındaki inanç anlaşması doğrultusun- da inananın (devredenin) talimatlarına uygun hareket etmek zorundadır. Tarafla- rın inanç anlaşmasında belirledikleri süre sona erdiğinde ise inanılan (devralan) payı inanana (devredene) iade etmekle yükümlüdür. Yargıtay içtihatları çerçeve- sinde inanç anlaşmasının ve bu çerçevede iade yükümlülüğünün ispatı ancak ya- zılı delille mümkün olabilir 80 . 2. Cebri İcra Yolu ile Kazanma Anonim ortaklık payının devren kazanılma hallerinden bir tanesi de, cebri icra yolu ile kazanmadır. İcra hukukunun konusu ve amacını ilamların icra 75 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.772d s.412; GÖKSOY, s.52 - 53. 76 ÖZSUNAY, Ergun: Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta inançlı Muameleler, lstanbul 1968, s.120 vd.; TEKiNAY, Selahattin Sulhi/ AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Hal0k / ALTOP, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku, 7. Bası, lstanbul 1993, s.561; EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.1, 5. Bası, lstanbul 1994, s.444; REISOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, lstanbul 1995, s.83. n Bkz. TEKiNAY /AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.561; EREN, C.I, s.444. 78 Ô ZSUNAY, s.117. 79 ÖZSUNAY, s.54-55; GÖKSOY, s.53. 80 Yar. HGK 2013/11-376E. 2014/49K. 29.1.2014T., Yar. HGK 2014/11- 801E. 2014/891K. 12.11.2014T. (http://www. kazanci.com); Ayrıca bkz. ÖZSUNAY, s.146 - 147. i Giriş 45 edilmesi suretiyle hak sahiplerinin haklarını sağlamak ile, para borcunun öden- mesi ve teminat verilmesi için ilamsız takip yolu vasıtasıyla, borcun fiilen ödenmesini sağlamak suretiyle alacaklının korunması oluşturmaktadır8 1 • Bu doğrultuda, borçlu eğer borcunu ifa etmeyecek olursa, icra hukuku hükümleri çerçevesinde alacaklıya karşı -İİK m.82 - 83 ayrık kalmak üzere- bütün malvar- lığı ile; yani paraya dönüştürülebilecek, piyasa değeri olan bütün taşınır , taşın- maz malları ve hakları ile sorumludur8 2 . Borçlunun bu sorumluluğu kapsamına malvarlığına dahil bir değer niteliğinde olan, sahip olduğu anonim ortaklık payı da girer. Yani eğer borçlu borcunu ödemeyecek olursa, malvarlığındaki anonim ortaklık payları da haczedilebilir. Yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda haczedilmiş (İİK m.88 - 89); bu- mın yanında hapis hakkına (TMK m.953) veya rehin hakkına (TMK m.946) konu teşkil etmiş yahut mirasın taksimi amacıyla satışına karar verilmiş (TMK m.651 f.3) pay veya pay senetleri cebrı icra yolu ile satılır83. Bu satışın sonunda anonim ortaklık payının mülkiyeti ve bu doğrultuda pay sahipliği mevkii ile paydan doğan tüm haklar ve borçlar, payı satın alan kişiye geçer. Anonim ortaklık payı eğer pay senedine veya ilmühabere bağlanmış ise, payın cebrı icra yolu ile satışı hakkında uygulanacak olan hükümler İİK m.112 vd. hükümleridir 84 . Zira pay senetleri ve ilmühaberler menkul eşya hükmündedir (TMK m.762). Bu doğrultuda pay senedinin veya ilmühaberin satışı kural ola- rak İİK m.l 14 f.1 uyarınca açık artırma yolu ile yapılır 85 . Bu şekilde satılan pay senetleri veya ilmühaberlerin satın alana geçişi, satış tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, satış kararının kesinleşmesiyle söz konusu olur86. Satışın ardından TTK hükümleri çerçevesinde devir için gerekli ve bildirici nitelikte olan zilyet- liğin devri, ciro gibi işlemlerle devralanın pay defterine kaydedilmesi için ge- rekli olan bildirimin yapılması ve kayıtların temin edilmesi, satışa nezaret eden icra memuru tarafından yapılır. Senede ba ğlanmamış çıplak payın, haczedilip cebri icra yolu ile satılabilirliği konusunda ise; 1996 senesinde Yargıtay 12. HD'nin vermiş olduğu bir kararla senede bağlanmamış çıplak payın cebri icra yolu ile satılabilme imkanını reddet- 81 KARAYALÇIN, Yaşar: Anonim Şirketlerde Çıplak Payın Haczedilmesi ve Paraya Çevrilmesi (Anılış: Çıplak Pay), THYKS 16, Ankara 1999, s.160. 82 KURU, Baki: icra ve iflas Hukuku, C.I, 3. Bası, lstanbul 1988, s.778 vd; POSTACIOĞLU, ilhan: icra Hukuku Esas ları, 4. Bası, lstanbul 1982, s.330 vd.; ÜSTÜNDAĞ, Saim: icra Hukukunun Esasları, 7. Bası, lstanbul 2000, s.208 vd.; KARAYALÇIN, Çıplak Pay, s.160-161. 83 DOMANiÇ, s.1328. 84 Yar. 11D. 21.4.1967T. 3796E. 3854K. (RKD 1967/ 7 - 10 s.245 - 246); KURU, C.I, s.665; ÜSTÜNDAĞ, s.301. 85 KURU, Baki: icra ve iflas Hukuku, C.11, 3. Bası, lstanbul 1990, s.1197; POSTACIOĞLU, s.470; ÜSTÜNDAĞ, s.303. 86 KURU, C.11, s.1217; POSTACIOĞLU, s.472; ÜSTÜNDAĞ, s.308; DOMANiÇ, s.1328. Anonim Ortaklıkta Payın Devri mesi sebebiyle doktrin ile uygulama arasında göıüş ayrılığı oluşmuştur8 7 • 12. HO·nin karannda 88 � senede bağlanmamış çıplak pay bakımından, pay sahibinin şahsi alacakhsının alacağını ancak o ortağa düşecek kar payı ile tasfiye payından tahsil edebileceği hükmünü öngören 6762 sayılı TTK m.145 f.l 'in uygulama alanı bulacağı gerekçesine dayanılmış tır. Esasen 6762 sayılı TIK'nin yürürlükte bulunduğu dön em dahilinde de katılabilme olanağı bulunmayan söz konusu kara- nn 119 , pay sahiplerinin kişisel alacaklılarına senede bağlanmamış çıplak payın haczedilebilmesi imkanını açıkça tanıyan TIK m.133 f.2 hükmünün yürürlüğe girmesi ile birlikte , emsal teşkil edebilme olanağı ortadan kalkmıştır°. 3. Pay Sahibinin Temerrüt Nedeni ile lskatı Sonucunda Kazanma Kural olarak anonim ortaklık pay sahibinin asli borcu, taahhüt ettiği payla- nn karşılıklarını ifadır. Bu borcun kaynağını prensip olarak sermaye taahhüdü oluşturur. Bu doğrultuda, kuruluş ta veya sermay e artırımında pay bedelini taah- hüt eden kişi sermaye borcunu üstlenir. Payın devren kazanılması vasıtasıyla da sermaye borcunu yüklenmek söz konusu olabilir. Eğer pay, bedeli henüz tam olarak ödenmeden başka bir kişiye devredilirse, pay bedelini ödeme borcu da TTK m.501 f.l uyarınca devredenden devralana geçer. Bununla birlikte, TIK m.501 f.2'de öngörülen durumda payını devreden kişinin de sermaye borcundan sorumlu olması söz konusudur 91 . Sermaye ortaklıklarının tipik örneğini teşkil eden anonim ortaklıklarda, ta- ahhüt edilen pay bedelinin ödenmesi borcunun yerine getirilmesi oldukça önem- lidir. Bunun en önemli sebebi, anonim ortaklığın en temel özelliklerinden biri- 87 Çıplak payın cebri icra yolu ile satılabilece�i yönünde bkz. TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.767 s.405 -406; KARAYALÇIN, Çıplak Pay, s.171. 88 Bkz. Yar. 12. HD. 4.6.1996T. 567E. 7691K. (BATIDER, 1997 C.19, S.1, s.179 vd.); Bu kararın incelemesi için bkz. KARAYALÇIN, Çıplak Pay, s.153 vd. 89 6762 sayılı TTK m.145 f.2; sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklık ile anonim ortaklık- larda alacaklıların, borçlulara ait bulunan hisse senetlerini haczettirebilecekleri hükmünü ön- görmekteydi. Ancak fıkra hükmünde "hisse senedi" ibaresinin kullanılmış olması, Yargıtay 12. HD. tarafından senede bağlanmamış çıplak payın bu yolla haczedilemeyeceği şeklinde yorum- lanmış olacağından, kararda m.145 f.2'nin olaya uygulanamayacağı, uygulanacak hükmün m.145 f.1 olduğu belirtilmiştir. Oysa ki, anılan hükmün amaca uygun yorumu sonucunda varıl- ması gereken sonuç, m.145 f.2'de geçen hisse senedi ibaresinin geniş anlamda pay şeklinde anlaşılması gerektiğidir. Aksi halde senede ba�lanmış pay ile bağlanmamış pay arasında eşit- sizlik söz konusu olur. Oysa ki, senede bağlanmak payda bir değişiklik yaratmaz. Bu hususta daha geniş açıklamalar için bkz. KARAYALÇIN, Çıplak Pay, s.153 vd.; ayrıca bkz. bu kitabın 1. Basısı s.35 vd.da yer alan açıklamalar. 90 TTK m.133 f.2 hükmü anonim ortaklık çıplak payının IIK'nın taşınırlara ilişkin hükümleri uyarınca haczedilebileceğini öngörmektedir. Bu şekilde, senede ba� lanmış paylar ile çıplak paylar ara- sında uygulanacak cebriicra prosedürü bakımından da eşitlik sağlanmıştır. 91 Bkz. aşağıda s.360; Söz konusu halde devredenin sorumluluğu ortaya çıkmakla birlikte bu sorumluluk tali niteliktedir. Zira, bakiye sermaye borcunun asıl borçlusu payı devralan kişidir. Devreden bakiye sermaye borcuna karşılık ortaklı�a bir ödeme yapmış olsa dahi, yapmış oldu- ğu ödemeden dolayı devralana rücu etme hakkına sahiptir. Giriş 47 sini teşkil eden; ortaklığın borçlarından ötürü malvarlığı ile sorumlu olması kuralıdır (TTK m.329). Sahip olduğu bu özellikten ötürü, anonim ortaklıkta esas teşkil eden malvarlığının korunması ilkesi doğrultusunda TTK'da yer alan bir- çok kural Anonim Ortaklıklar Hukukunu biçimlendirmekte ve ona kendisine özgü yapısını kazandırmaktadır. Malvarlığının korunması ilkesi kapsamında anonim ortaklık sermayesinin fii- len oluşturulmasına hizmet eden kuralların en önemlilerinden birisi TIK m.482 hükmüdür. Zira, söz konusu düzenleme taahhüt edilen sermaye borcunun ödenmesi ile ilgili olduğundan, doğrudan doğruya anonim ortaklık sermayesinin ve bu doğrul- tuda malvarlığının tam olarak oluşmasını sağlamaya yöneliktir. TIK m.482 hükmü, bahsedilen pay bedelinin ödenmesi borcunda temerrüdün hükümlerini düzenlemek- tedir. Buna göre, pay bedelinin ifası borcunu zamanında yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara gerek olmaksızın temerrüt faizi ödemekle yükümlü kılınmıştır 2 • Pay bedelinin ifası borcunu zamanında yerine getirmeme durumunda öngö- rülen bir başka yaptırım da pay sahibinin ıskatıdır93. Iskatı, TTK m.482 f.2 hükmü doğrultusunda mütemerrit pay sahibinin yaptığı kısmı ödemelerden ve payın sağladığı haklardan da yoksun bırakılarak yerine başka bir pay sahibi alınması şeklinde tanımlamamız mümkündür94. Doğurduğu hukuki sonuç dikka- te alındığında, ıskatın anonim ortaklılarda pay sahipleri açısından söz konusu olabilecek en ağır yaptırım niteliğinde olduğu ve bu sebepten ötürü de, pay be- delinin ifası borcunun yerine getirilmemesi dışında, agionun ödenmemesi, tali yükümlülüklerin yerine getirilmemesi gibi durumlarda uygulanamayacağı sonu- cuna varılması gerekir 95 . Iskatın çalışmamızın konusu ile ilgili sahip olduğu önem ise, ıskat edilen pay sahibinin yerine başka bir pay sahibinin alınması noktasında kendisini gös- termektedir. Şöyle ki, TTK m.483'te gösterilen ıskat prosedürünün uygulanması sonucunda, anonim ortaklık payı başka bir kişi tarafından devren kazanılır. TIK m.379 f.4 sadece bedellerinin tümü ödenmiş olan payların devralınacağını ön- gördüğünden, anonim ortaklığın kendisinin, ıskat edilen ortağın payını devral- masına esasen imkan bulunmamaktadır. Zira ıskata konu olan payların bedeli- nin ödenmiş olması söz konusu olamayacağından, TTK m.379 f.4 koşulunun da karşılanmasına imkan bulunmamaktadır. 92 Bkz. Yar. TD. 10.10.1968T. 905E. 5185K. (ERiŞ, s.634 N.3); "Dava tarihinde, pay sahipliği sıfatı kalkmış olan davalının bir başkasına devir ettiği pay senedine ilişkin olarak ve TTK'nın 40711 maddesi hükmü uyarınca (temerrüt faizi) ile yükümlü tutulması ve bu faizin tahsili cihetine gidil- mesi olanaksızdır." Yar. 11. HD. 23.11.1978T. 4631E. 5252K. (ERiŞ, s.635 N.8). 93 ARSLANLI, s.195 vd. 94 Bkz. ARSLANLI, s.195; ANSAY, s.230; IMREGÜN, Oğuz, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, 11. Bası, lstanbul 1996, s.380; PULAŞLI, s.664. 95 ARSLANLI. s.195. ' 1( 48 Anonim Ortaklıkta Payın D.ı,. l Pay sahibinin temenüt nedeni ile ı skatına karar verecek o lan organ, eğer sözleşme ile farklı bir düzenleme getirilmemişse, ortaklık yönetim kurulu; �cak y?netim � lu ıskat k�r�. vermeden ön�e 1!K. �.483 uyarınc.. t mutememt pay sahıbıne pay bedelinin ıfası borcunu bır ay ıçensınde yerine getir. mesi için bir çağrı yapmak zorundadır. Söz konusu çağrı, Türkiye Ticaret Sici!ı Gazetesi'nde ve ana sözleşmenin öngördüğü şekilde, aynca TIK m.1524 uyanııca İnternet sitesi yükümlülüğüne tabi ortaklıklar bakımından İnternet sitesinde de Ya. yınlanacak şekilde yapılır9 7 . Nama yazılı pay senetleri sahiplerine yönelik olarak ise, gazete vasıtasıyla çağrı yapılmasına gerek yoktur. TIK m.483 f.2 namaYazılı pay senetleri sahiplerine çağrının taahhütlü mektup ile ve İnternet sitesi mesajı ara. cılığı ile yapılacağını öngönnüştür. Kanunda yer alan çağrı prosedüıiinün Yerine getirilmemesi, yapılacak ıskatın geçersizliği sonucunu doğunı.r 8 • Çağrı prosedürünün yerine getirilmesi ve yönetim kurulu tarafından verile. cek ıskat karan sonucunda pay sahibi temerrüde düştüğü paylarla ilgili olarak bu sıfatını kaybeder 99 . Ancak pay sahibinin bu sıfatını kaybetmesi payların var. lığını etkilemez. Anonim ortaklık eksik kalan sermaye payının tamamlanabil- mesi için boşalan payı başka birisine satar. Satış işlemi ortaklığı yönetim ve temsil yetkisine binaen yönetim kurulu tarafından yapılır 100 • Satış açık artırma veya elden yapılabilir 101 . Yönetim kurulunun hem payların kısa bir süre içerisin- de satılmasını, hem de sermayenin eksiksiz oluşmasını sağlayacak bir devir bedeli tespit ederek satışı gerçekleştirmesi gerekir 102 • Eğer paylar itibari değeri üzerinden veya daha yüksek bir bedelle satılabilirse, ortaklık sermayesi tamam- lanmış olacaktır. Bu durumda mütemerrit eski pay sahibinin yapmış olduğu ödemeler ve itibari değerin üzerindeki miktar, kanuni yedek akçe olarak ortaklık aktiflerinde yer alır 103 . Satış bedelinin itibari değerden düşük olması halinde, bu 96 ARSLANLI, s.196; İMREGÜN, s.380; PULAŞLI, s.664; Yar. 11. HD. 27.12.1983T. 5531E. 5921K. (ERiŞ, Gönen, Açıklamalı - içtihatlı - Türk Ticaret Kanunu, Ticari işletme ve Ticaret Şirketleri C .I, 2. Bası, Ankara 1992, 953 vd.). 97 Yargıtay bu çağrının TTK m.37'de yer alan gazete ile yapılması şartını kanuni gereklilik olarak yorumlamaktadır. Bu doğrultuda yerel bir gazete ile yapılan çağrıyı yeterli görmemiş ve bu çağ- rıya dayanan ıskatı geçersiz bulmuştur; Yar. 11. HD. 10.5.1991T. 1307E. 3033K. (ERiŞ, s.1280); bu konuda ayrıca bkz. BATTAL, Ahmet, Anonim Şirketlerde Ortağın lskat Prosedürü ile ilgili Yargıtay Uygulaması, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XVII, Bildiriler - Tartışmalar, Ankara 2000, s.55, 59. 98 Yar. 11. HD. 17.12.1981T. 5383E. 5479K. (ERiŞ, s.643, N.3); Yar. 11. HD. 3.6.1982T. 2121E 2676K. (ERiŞ, s.643 - 644, N.4); Yar. 11. HD. 27.1.1992T. 5237E. 344K. (ERiŞ, s.647, N.8). 99 ARSLANLI, s.197; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1068 s.549; PULAŞLI, s.664. 100 TEK 1 NALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1068 s.549; Ancak ana sözleşme ile farklı bir düzenleme 101 getirilebilir. Bkz. ARSLANLI, s.198 dn.32. 102 1 Bkz. SEV , Ali Murat, Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması ve Pay Sahiplerine iade Edilmesi Yasağı, Ankara 2013. s.352 vd. 103 ARSLANLI, s.198; DOMANiÇ, s.1329; IMREGÜN, s.380. • Giriş bedelin kendisi veya mütemerrit pay sahibinin yapmış olduğu ödemelerle top- lamı, taahhüt edilen pay bedelini karşılam1yorsa, ortaklığın eksik kalan kısım için mütemerrit pay sahibine başvurma hakkı bulunmaktadır (TTK m.483 f.3). Payı devralan yeni pay sahibinin eksik kalan kısımdan kaynaklanan herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Mütemerrit pay sahibine sahip olduğu paylar için pay senedi veya ilmüha- ber verilmişse, ıskat kararının ardından bu senetlerin ortaklığa iadesi gerek1i- dir 104 . Eğer mütemerrit ortak bu senetleri ortaklığa iade etmezse, yönetim kurulu TIK m.482 uyarınca iade edilmeyen senetlerin iptaline karar vererek, karan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ve aynca ana sözleşmenin öngördüğü şekil- de yayınlatır. Mütemerrit ortak tarafından ortaklığa iade edilmesi gereken pay senetleri, iade edilmeyip başka bir kişiye devredilirse, bu senetleri devralan kişi pay sahibi sıfatını veya paydan doğan haklan kazanamaz. Ortaklık bu pay se- netlerini devralan kişiye karşı, senetlerin iptal edilmiş olduğuna dair geçersizlik defi ileri sürebilir. Ancak pay senetlerinin iptali kararının ardından, bu kararın TTK m.482 uyarınca ilan edilmesi gerekirken, ortaklık tarafından ilan yapıl- mamış veya haksız yere geciktirilmişse, pay senetlerini iyiniyetle devralan kişi- nin bu sebeple uğrayacağı zararı ortaklık tazmin etmekle yükümlüdür 105 • Iskat edilen pay sahibinin pay sahipliğinden doğan tüm haklan, payın satın alan kişiye geçer. Mütemerrit pay sahibinin ıskatı ile payın satışı arasında geçen zaman içerisinde paydan doğan haklar donar 106 • Payın satışı ile birlikte paydan doğan hakların devralana geçebilmesi için ortaklık tarafından Kanunda öngörü- len devir işlemlerinin yerine getirilmesi gereklidir 107 • Bunun yanında mütemerrit pay sahibinin ismi ortaklık tarafından pay defterinden silinerek, yerine paylan devralan kişinin ismi yazılır. Mütemerrit ortak tarafından ortaklığa iade edilen senetler veya iptal edilen senetler yerlerine çıkarılan yenileri, yeni pay sahibine verilir. 4. Külli Halefiyet Yolları ile Kazanma a. Miras Yolu ile Kazanma Anonim ortaklık payının miras yolu ile kazanmaya da konu olması müm- kündür. Mirasçılar, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar (TMK m.599 f.1). Mirasçılar mirasbırakanın aynı hakları- nı, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki 104 ARSLANLI, s.197; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1068 s .549; IMREGÜN, s.380. 105 OOMAN 1 Ç, s.1334. 106 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1070 s.550; Bu hususta anonim ortaklığın kendi paylarını devralması halinde paya bağlı hakların durumu ile ilgili aşağıda yapacağı mız açıklamalar kıya- sen uygulanabilir. 107 DOMANiÇ, s.1334, bkz. Bölüm il. . 50 Anonim Ortaklıkta PayınDeıır zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar (TMK m.599 f.2). Bu doğrultuda mirasbırakanın malvarlığında bulunan anonim ortaklık paylan da ölümle birlik. te kanunen mirasçılar tarafından kazanılır. Mirasçıların anonim ortaklık payın, bu yoJla kazanmaları, bir devren kazanma halidir 108 . Mirasçıların anonim ortaklık payını kaza nmaları açısından kanunda yer alan ciro, alacağın temliki ve sene t zilyetliğinin devri gibi işlemler kurucu bır rol oynamaz. Zira TMK m.599' da belirtildiği üzere mirasçıların mirası kazan. malan kanun gereğince olur 109 Yanlan bu sonucun mantıklı bir sebebi de, ano- nim ortaklık paylarının sahibi mirasbırakanın, ölümünden sonra bu paylan devir için gereken ciro ve zilyetliğin geçirilmesi gibi işlemleri yapma imkanının, pek tabii ki bulunmamasıdır. Bu sebepten ötürü, miras bırakanın sahip olduğu pay. tar, mirası ret (TMK m.605), resmi defter tutma talebi (TMK m.6 l 9), resmi tasfiye isteği (TMK m.632) halleri hariç, ölümle birlikte mirasçılara geçer 110 . Ayrıca, payın miras yolu ile kazanılması halinde de, hamiline yazılı pay senetle- rinin dışında, devir işlemi pay defterine kaydedilir. Mirasçıların mirası ve bu doğrultuda tereke içerisinde bulunan anonim or- taklık paylarını kazanma anının mirasbırakanın ölüm anı olduğunu yukarıda belirtmiştik (TMK m.5 99 f.1). Bu durum senede bağlanmamış çıplak paylar, hamiline ve nama yazılı pay senetlerine veya bunların yerlerine çıkarılmış olan nama yazılı ilmühaberlere bağlanmış paylar için mutlaktır. Zira anonim ortaklık paylarında kural olarak serbestçe devredilebilirlik ilkesi geçerlidir. İleride ayrın- tıları ile inceleyeceğimiz üzere bilhassa hamiline yazılı ve nama yazılı pay se- netlerinde devir oldukça basittir ve devralan pay sahibi sıfatını zilyetliğin geçi- rilmesi veya ciro işlemlerinin tamamlanması ile birlikte kazanır. Ancak serbest- çe devredilebilirlik ilkesinin geçerli olmadığı bağlı nama yazılı pay senetleri açısından durum farklılık gösterir. Bağlı nama yazılı pay senetlerinin devri, ana sözleşmede yer alan bağlam hükümleri çerçevesinde anonim ortaklığın onayına tabidir. Yani devri sınırlandırılmamış nama yazılı pay senetlerinin aksine, bu tür pay senetlerinin devrinde ciro ve zilyetliğin geçirilmesi pay sahibi sıfatının ka- zanılması açısından tek başına yeterli değildir. Bu sıfatın ve paya bağlı hakların ve borçların devralan tarafından kazanılması için ayrıca anonim ortaklığın onayı gereklidir. Ancak TTK m.493 f.4 hükmü ile payın miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereğince kazanılması 108 TEKiNALP (P0R0Y / ÇAM0ĞLU), p.832a s.433; TEKiL, s.275; TANÖR, s.9O. 109 1 B RSEN, Kemaleddin, Miras Hukuku, lstanbul 1963, s.186; OĞUZMAN, M. Kemal , Miras Hukuku, 6. Bası, lstanbul 1995, s.283; IMRE, Zahit, Türk Miras Hukuku, 4. Bası, lstanbul 1978, s.453; AYITER, NOşln, Miras Hukuku, 4. Bası, Ankara 1978, 173 - 175; BERKi, Şakir, Miras Huk�ku, Ankara 1975, s.11O vd.; Bununla birlikte, pay senedinin miras şirketi tarafından yapılan taksım sonucunda herhangi bir mirasçıya devri (TMK m.646 vd. ), hukuki işlem niteliğin dedir; bu nedenle de TTK m.559'a tabTdir (ÖZTAN, s.165). 110 1 B RSEN,s.263; DOMANiÇ, s.1329; IMRE, s.479 - 480; AYITER, s.181; BERKi, 116. Giriş 51 açısından bağlam hükümlerine bir istisna tanınmış ve bu durumlarda anonim ortaklığın devri pay defterine kayıttan kaçınamayacağı öngörülmüştür. Bununla birlikte bağlam hükümlerinin tamamen etkisini yitirmesinin getireceği olumsuz- lu.klan düşünerek, kanun koyucu miras, cebri icra ve eşler arasındaki mal rejimi hükümleri çerçevesinde kazanılan payları gerçek değeri üzerinden satın alma hakkını ortaklığın kendisine tanınmıştır. Bu durumda bağlı nama yazılı pay senetlerinin mirasa konu olmaları halinde mirasçıların pay sahibi sıfatın1 ve paydan doğan hakları ne zaman kazanacakları sorunu ortaya çıkmıştır. Çünkü, ortaklığın bu pay senetleri mirasçılardan satın alma hakkı vardrr. Bu sorun ile ilgili daha ayrıntılı açıklamalar ve değerlendirmemiz, konu bütünlüğü açısından bağlı nama yazılı pay senetleri başlığı altında aşağıda yer almak:tadır 111 . b. Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi veya Bölünmesi yahut Ticari İşletmenin Devri Neticesinde Kazanma Ticaret ortaklıklarının gerek devralma gerekse yeni kuruluş şeklinde bir- leşmeleri sonucunda, TTK m.153 f.1 uyarınca devredenin tüm aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer. Benzer şekilde TTK m.179 f.4 uyarınca gerek tam gerekse kısmi bölünmede, devredenin envanterinde yer alan bütün aktifler ve pasifler devralan şirketlere geçer. Ticaret ortaklıklarının birleşmesi veya bölünmesi durumunda malvarlığının devralan şirket tarafından kanun uya- rınca kazanılması külli halefıyet yolu ile gerçekleşir. Bu çerçevede devreden şirketin malvarlığında anonim ortaklık paylan bulunuyorsa ve bu paylar birleş- me veya bölünme sözleşmesi hükümleri uyarınca işlemin dışında bırakJlmamış- larsa, birleşme veya bölünme işleminin ticaret siciline tescili neticesinde söz konusu anonim ortaklık paylarının devralan şirket tarafından kazanılması bir devren kazanma hali niteliği taşır. Ticaret siciline tescil, diğer malvarlığı unsur- ları yanında payların devren kazanılması bakımınan kurucu nitelik taşımakta- dır112. TTK m. 11 f.3 uyarınca, ticari işletme içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarının tümünü içerdiği kabul edilir. Anılan hüküm çerçevesinde bir ticari işletmenin içerdiği malvarlığı unsurları içerisinde anonim ortaklık paylarının da bulunması durumunda, söz konusu ticari işletmenin devri kural olarak anonim ortaklık paylarının da külli halefiyet yolu ile devralan tarafından kazanılması sonucunu doğurur. Burada payın devri sonucunu doğuran tasarruf işlemi TTK m.11 f.3 uyarınca yapılacak yazılı söz- leşmedir. Payların devralan tarafından külli halefıyet yolu ile kazanılması bakı - 111 Bkz. aşaQıda s.330 vd. 112 IPEKEL KAYALI, Ferna: Türk Ticaret Kanunu' na Göre Birleşmeler, lstanbul 2014, s.203. 52 Anonim Ortaklıkta Payın Devr; mından kurucu nitelik taşıyan işlem ise devir sözleşmesinin ticaret siciline tesci. lidir 113 . Devren kazanmanın ticaret ortaklıklarının birleşmesi veya bölünmesi yahut ticari işletmenin devri neticesinde gerçekleşmesi durumunda, payların kazanıı. ması bakınundan kurucu nitelik taşıyan işlem ticaret siciline tescil oluğundan, hamiline yazılı pay senetleri bakımından senet zilyetliğinin devri, nama yazılı pay senetleri bakımından ciro ve senet zilyetliğinin devri, senede bağlanmamış paylar bakımından ise yazılı temlik beyanı açıklayıcı nitelik taşıyacaktır. Bu bakımdan böyle bir durumda ciro yahut yazılı temlik beyanı hiç yapılmadan da, devrin hukuki sebebi (birleşme veya bölünme yahut ticari işletmenin devri) açıkça ve tescil tarihini de içerecek şeki lde detaylarıyla yazılmak suretiyle pay defterine kayıt yapılabilmesi mümkünd ür. Anonim ortaklık paylarının yukarıda belirtilen yollarla devren kazanılmas ı hakkında TTK'da özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, aşa. ğıda daha ayrıntılı üzerinde durulacağı üzere, bağlı nama yazılı paylarda bağla. mın etkisini kaybedeceği durumları düzenleyen TTK m.491 f. l, 493 f.4 ve m.495 f.3 hükümlerinin kıyasen yukarıdaki külli halefıyet ile kazanma hallerine de uygulanması gerekir. 5. Mahkeme Kararı ile Kazanma Payın mahkeme karan ile kavmılması da devren kazanma hallerinden biridir. Örneğin, İİK m.97 çer çevesinde açılan istihkak davaları; mirasta istihkak iddialan (TMK m.637 - 639); miras paylanrun mahkemece teşkili (TMK m.650); pay senet• !erinin iptallerinin istenmesi (TIK m.661 - m.576) halleri sonucunda pay sahipliği• nin kazanılması mahkemenin vereceği karar sonucunda gerçekleşir 114 • Anonim ortaklık pay senetlerinin mülkiyetini geçirme borcunu doğuran bir hukuki ilişkide, zilyetliği devretme borcunu yerine getirmeyen pay sahibine karşı eda davası açılabilir ve bu davanın sonucunda alınacak edaya mahkumiyet karan sonucunda mülkiyet cebri icra yolu ile kazanılabilir (İİK m.24) 115 . Gayrimenkul mülkiyetini nakil borcu doğuran bir ilişkide malikin borcunu ifa etmemesi halinde ona karşı alacaklının açacağı eda davasında Kanun bir yenilik doğuran hüküm verilmesi ve mülkiyetin mahkeme ilamının kesinleşmesi ile intikal etmesi esasını kabul etmiş olduğu halde (TMK m.705, 716), menkul mülkiyetinin devri borcunu doğuran bir ilişkide borcunu ifa etmeyen malike 113 114 115 POROY, Reha/ YASAMAN, Hamdi: Ticari işletme Hukuku, 16. Bası, lstanbul 2017, s.43-45; A_R�N, Sabih: Ticari işletme Hukuku, 15. Bası, Ankara 2011, s.42 - 43; ŞENER, Oruç Hami: Tıcan işletme Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2016, s.20 - 21. DOMAN 1 Ç, s.1328. AYTAÇ, Z0ht0: Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara 1988, s.113. Giriş karşı alacaklı benzer bir imkana sahip değildir 118 . Dolayısıyla pay senetlerini devretme borcunu ifa etmeyen pay sahibine karşı dava açılması halinde, alacakJı ancak cebri icra yolu ile gerekli işlemler yapılınca mülkiyeti kazanır. Pay senedi üzerinde yapılacak işlemler ve zilyetliğin devri ile pay defterine kayıt için gere- ken bildirim icra memuru tarafından yapılır. 6. Eşler Arasındaki Mal Rejimi Hükümleri ile Kazanma Anonim ortaklık paylarının kazanılması eşler arasındaki mal rejimi hüküm- leri çerçevesinde de gerçekleşebilir. Bu tarz bir kazanma eşlerin mal rejimi söz- leşmesi ile mal ortaklığı rejimini kabul etmeleri durumunda (TMK m.256 vd.) söz konusu olabilir. Mal rejiminin sona ermesi; eşlerden birinin ölümü, diğer bir mal rejiminin kabul edilmesi veya eşlerden biri hakkında iflasın açılması ile son bulur. Bunun yanında, mahkemece evliliğin iptal veya boşanma seb�biyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde, mal rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer (TMK m.271). Tüm bu durumlarda, uygulanacak paylaştırma hükümleri doğrultusunda anonim ortaklık payının eşlerden birisi tarafından kazanılması, eşler arasındaki mal rejimi hü- kümleri ile kazanma halini oluşturur. Anonim ortaklığın paylarının, 4721 sayılı Kanun ile Türk Hukukuna dahil olan, edinilmiş mallara katılma (TMK m.218 vd.) ve paylaşmalı mal ayrılığı (TMK m.244 vd.) rejimleri hükümleri doğrultusunda da eşlerden biri tarafından kazanılması mümkündür. Bunun için, anonim ortaklık payının, evlilik sürerken eşlerin paylı mülkiyetine girmiş olması gerekir. Mal rejiminin sona ermesi ha- linde, eşlerden biri daha üstün bir yaran olduğunu ispat etmek ve diğer eşin payını ödemek sureti ile anonim ortaklık payının kendisine verilmesini isteyebi- lir 117 . Hangi eşin paylı mülkiyet konusu anonim ortaklık payına tek başına malik olma yolunda üstün yarar sahibi olduğu hususunun tespitinde; payı satın almak isteyen eşin satış bedelini ödeme olanağına sahip olup olmadığı, payı satın al- mak isteyen eşin meslek ve sanatı, işletmesinin bunu gerektirmesi gibi çeşitli kıstaslar değerlendirilir 118 . Bunun yanında üstün yaran olduğunu ispat eden eşin, diğer eşe sahip olduğu payın ödeme günündeki karşılığmı (TMK m.248 f.2) vermesi gereklidir 119 . Kanunda sayılan şartların yerine getirilmesi ile birlikte, eşlerin paylı mülkiyetinde bulunan anonim ortaklık payının bağımsız mülkiyeti, eşlerden biri tarafından mal rejimi hükümleri doğrultusunda kazanılmış olur. 116 OĞUZMAN/SELIÇI, s.554. 117 Bkz. edinilmiş mallara katılma rejimi için TMK m.226 f.2; mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayr ılığı rejimi için TMK m.248 f.2. 118 KILIÇOĞLU, Ahmet M., Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, 2. Bası. Ankara 2002, s.73 - 74. 119 Bkz. KILIÇO Ğ LU, s.74. Birinci Bölüm PAYIN DEVREDİLEBİLİRLİĞİ İLKESİ VE DEVREN KAZANMA İLE İLGİLİ ÖNGÖRÜLEN S INIRLAMALAR §3. PAYIN DEVREDİLEBİLİRLİĞİ İLKESİ 1. İlkenin Tarifi ve Ortaklık Türleri Bakımından Geçerliliğ i Sermaye ortaklığı tipinin başta gelen temsilcisi olan anonim ortaklığın en önemli özelliklerinden biri, hiç şüphesiz temel kavramını teşkil eden payın serbestçe devredilebilir olmasıdır. Payın devredilebilirliği ilkesini; payın devrinin herhangi bir ortaklık organının veya pay sahiplerinin yahut üçüncü bir kişi ya da kurumun iznine veya onayına tabi kılınmamış olması şeklinde ifade edebilmemiz mümkündür 1 . 6762 sayılı TTK döneminde sa- dece anonim ortaklıklara özgü olan söz konusu ilke, TTK'nın yürürlüğ e girmesi ile birlikte, anonim ortaklıklarda bakımından esas, limited ortak- lıklar bakımından ise istisna niteliği taşımak suretiyle, sermaye ortaklıkla- rında geçerli hale gelmiştir 2 • Gerçekten de, kişi ortaklıkları sayılan kollektif ve adı komandit ortaklıklarda payın devri bir ana sözleşme deği- şikliği niteliğindedir; dolayısıyla ana sözleşmede farklı bir düzenleme yer almıyorsa, tüm ortaklar devre onay vermediği sürece bir ortak sahip olduğu payı başkasına devredemez 3 • Buna karşın anonim ortaklıkta pay, istisnai nitelik taşıyan kanuni ve ana sözleşmede yer alan iradi kısıtlama halleri haricinde serbestçe devredilebilir nitelik taşımaktadır. Öyle ki, aşağıda ilgili kısımlarda ayrıntıları ile inceleneceği üzere, nama yazılı paylar ba- kımından 6762 sayılı TTK döneminde geçerli olan, devrin ana sözleşme ile tamamen yasaklanması veya yönetim kurulunun devri onaylayıp onayla- mamak konusunda serbes t bırakılması imkanları, TTK m.492 vd. hükümle- ri ile ortadan kaldırılmış, serbestçe devredilebilirlik ilkesi anonim ortaklık- lar bakımından daha da kuvvetlendirilmiştir. 1 Bu konuda bkz. von STEIGER , s.157 - 158; ARSLANLI, s.149; HOUIN, Roger / RODIERE, Rene: Droit Commerclal, 6. Bası, Paris 1978, s.183; RODIERE, Rene/ OPETIT, Bruno: Droit Commercial Groupements Commerciaux, 10 Bası, Paris 1980, s.308 vd.; ANSAY, s.252; DIDIER, s.87; LE GALL, s.114; TANÖR, s.85 - 86. 2 Paylı komandit ortaklıklarda da komanditer ortakların ortaklıktan çıkmaları husus unda anonim ortaklık hükümleri uygulama alanı bulur. 3 Bkz. von STEIGER, s.158; KARAYALÇIN, Yaşar , Ticaret Hukuku Dersleri, Şirketler Hukuku, A) Giriş - Şahıs Şirketleri, Ankara 1965, s.190 vd.; IMREGÜN, Kara Ticareti, s.207; DOMANiÇ, Hayri, Adi - Kollektif ve Komandit Şirketler, 4. Bası, lstanbul 1988, s.368 vd.; PULAŞLI, s.150. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 56 il. İlkenin AnonimOrtaklıklarBakımından Önemi Payın devredilebilirliği ilkesinin anonim ortaklıklar için sahip olduğu öne- min ve gerekliliğinin kavranabilmesi için, anonim ortaklığın iktisadi ve sosyal fonksiyonlarının incelenmesi ve bu açıdan diğer ortaklık türleriyle mukayeseli olarak ele alınması lazımdır. Söz gelimi, kişi ortaklıklarının en önemli temsilcisi olan kollektif ortaklıklarda payın serbestçe devredilebilirliğinden bahsetmek mümkün olmadığı gibi, kollektif ortaklıklar açısından bu özelliğin herhangi bir önemi de bulunmamaktadır. Kollektif ortaklık çoğunlukla aile bireyleri veya yakın ilişki içerisinde bulunan az sayıdaki kişi toplulukları tarafından sınırlı bir sermaye miktarı bir araya getirilerek, söz konusu sermaye miktarı ile orantılı büyüklükteki ticari işletmeleri işletmek amacıyla kurul urlar. Bu ortaklıkta, TIK m.218 ve m.233'e dayanarak ana sözleşme ile kendi aralarından yönetim ve temsile yetkili bir veya birkaç kişi belirlemedikleri müddetçe, ortakların hepsi yönetim ve temsile yetkili ve ortaklığın işleyişine doğrudan etki edebilme im- kanına sahiptirler. Kişi ortaklıklarında, ortakların kişisel yetenekleri ve kendi işlerini izlemekte gösterdikleri titizlik ve özen ön plandadır. Bu tip ortaklıklarda hakim olan sınırsız sorumluluk ilkesi ve bahsettiğimiz diğer özellikler, ortaklar arasında bir güven ilişkisinin varlığını şart kılmakta ve bu da ortaklar arası deği- şimleri neredeyse imkansız hale getirmektedir. Anonim ortaklıklara bakıldığında ise, isminde yer alan anonim kelimesi tara- fından da vurgulandığı üzere, pay sahibinin kişiliğinin değil ortaklığa getirmiş olduğu sermaye miktarının önemli olduğu görülmektedir. Zira kanun koyucunun anonim ortaklık tipi ile gerçekleştirmek istediği, küçük tasarruf sahiplerinin biri- kimlerini bir araya getirerek toplanacak ol an kayda değer miktarda sermaye ile büyük yatırımların yapılabilmesinin yolunu açmaktır 4 • Bu açıdan, kişi ortaklıkları ile kıyaslığında bilhassa pay sahiplerinin sayısı binlerle ifade edilen halka açık anonim ortaklıklarda, münferit bir pay sahibinin hem ortaklık açısından öneminin, hem de ortaklık yönetimine etkisinin çok küçük olduğu anlaşılmaktadır. Zira ano- nim ortaklığı yönetim ve temsil yetkisi, kişi ortaklıklarındaki gibi her ortağa değil, konusunda uzman olan kişilerden oluşan bir organ olan yönetim kuruluna aittir (TIK m.365). Pay sahibi sadece paya bağlı olan; genel kurula katılına, oy kul- lanma gibi yönetimsel haklan kullanma�suretiyle, taahhüt ettiği sermaye ve sa- hip olduğu pay oranında ortaklık yönetimine dolaylı olarak etki edebilme imkanı - na sahiptir. Anonim ortaklıkların taşıdığı söz konusu özellikler sebebiyle; kollektif ortaklıkla kıyaslandığında, anonim ortaklıkta pay sahibi olmanın daha ziyade bir yatırım niteliğinde olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. 4 Bkz. von STEIGER,. s.158; ARSLANLI, s.3 vd.; POROY (TEKiNALP / ÇAMOĞLU), p.441 s.214 - 215; IMREGÜN, s.248. 5 Bununla birlikte, anonim ortaklıklarda da küçük pay sahiplerinin yönetime etkilerini artırabilmek için azınlık hakları gibi çeşitli müesseseler öngörülmüştür. ı.Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile lıgılı Öngörülen Sınırlamalar 57 Anonim ortaklıklar vasıtasıyla hedeflenen iktisadi ve sosyal fonksiyonlann gerçekleşmesi, ancak anonim ortaklık payının tasarruf sahipleri için güvenli bır yatının aracı niteliği taşıması ile mümkün olabilir. Çünkü tasarruf sahıplennı anonim ortaklığa çekecek faktörlerden en önemlisi, pay sahibi olmanın güvenlı bir yatırım mahiyetinde olmasıdır. Kanun koyucu bunu sağlamak içın, sınırlı sorumluluk başta olmak üzere birçok ilkeyi Anonim Ortaklıklar Hukukuna ha- kim kılmıştır (TTK m.329 f.2). Sınırlı sorumluluk ilkesi kadar önemli bir diğer nitelik de, pay sahiplerinin ellerindeki payı istedikleri zaman başka birisine devretmek suretiyle elden çıkartabilme imkanına sahip olmalarıdır. Zira, ortak- lık payının tasarruf sahipleri açısından cazip bir yatırım yolu olarak görülebil- mesi; bu payların serbestçe, kolay ve hukuki olarak güvenli sayılacak bir biçim- de tedavül edebilmeleri ve dolayı sıyla kolay paraya çevrilebilir nitelikte olmala- rına bağlıdır. Tedavülün kolay ve güvenli gerçekleşebilmesi için anonim ortak- lık paylarının hamiline veya nama yazılı pay senetlerine bağlanabilmeleri düşü- nülmüştür (TTK m.484). Aşağıda ayrıntıları ile inceleyeceğimiz üzere, bu se- netler kolaylıkla devredilebildiklerinden, yüksek tedavül yeteneğine ve içerdik- leri hak, hukuk düzeni tarafından korunduğundan, tedavül güvenliğine sahiptir- ler. Bu sebeple payın pay senedine bağlanabilmesinin de payın devredilebilirliği ilkesinin önemli bir unsuru olduğu göze çarpmaktadır 6 . §4. DEVREN KAZANMA İLE İLGİLİ ÖNGÖRÜLEN İRADİ VE KANUNİ SINIRLAMALAR VE YÜKÜMLÜLÜKLER 1.Kavram ve Genel Bilgiler Payın devredilebilirliği ilkesi anonim ortaklıklar hukukunda hakim olmakla birlikte, bütünüyle mutlak değildir7. Başka bir deyişle, payın devredilebilirliği ilkesinin de gerek iradi gerekse kamını olarak sınırlandırılabilmesi mümkündür. Aşağıda bağlı nama yazılı pay senetleri konusunda ayrıntıları ile inceleyeceği- miz üzere, bazı tip anonim ortaklıklarda, çok sayıda yatırımcının anonim ortak- lığa katılmaları ve bu sayede toplanacak sermaye ile büyük yatırımların yapıl- ması asıl amaç değildir. Kişi ortaklıklarıyla benzer özellikler taşıyan bu tip ano- nim ortaklıklarda, payın devredilebilirliği bir imkandan ziyade bir tehlike teşkil etmektedir. İşte bu gibi durumlarda anonim ortaklık ana sözleşmesine koyulan 6 Bkz. ARSLANLI, s.149. 7 Bunla birlikte, payları borsada işlem gören ortaklıklar için söz konusu serbestlik dığer türlerden daha mutlak hale getirilmiş ve aşağıda inceleneceği üzere TTK m.495 vd. ile borsada işlem gö- ren nama yazılı payları devri farklı esaslara bağlanmıştır Ayrıca Borsa lstanbul A Ş Borsacılık Faaliyetlerine ilişkin Esaslar Yönetmeliği (RG 19.10.2014T 29150S) uyarınca 2015 yılınca çı- karılmış olan Borsa lstanbul A.Ş. Kotasyon Yönergesi m.8 hükmü ile payları borsa kotuna alın- ması için başvuruda bulunan anonim ortaklıkların payları Ozerinde, pay sahibi nin haklarını kul- lanmasına engel olacak kayıtlar bulunmaması ve esas sözleşmenin borsada işlem görecek pay- ların devir ve tedavülünü kısıtlayıcı hükümler içermemesı gerektiği öngörülmüştür Anonim Ortaklıkta Payın Devri 58 bağlam hükümleri ile payın serbestçe devredilebilirliği ilkesinin iradi olarak kısıtlanması hali söz konusu olmak:tadır8. Payın devredilebilirliği ilkesine getirilen kanuni sınırlamaları ise, olumlu ve olumsuz sınırlamalar olmak üzere iki başlık altında ele alabilmek mümkündür. Kanun tarafından devren kazanma ile ilgili öngörülen olumlu sınırlamalar, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde ortaya çıkan payın devralınması hakkına veya yükümlülüğüne ilişkindir. TTK m.208'de düzenlenen hakim ortaklığın azlığın paylarını devralma hakkı (squeeze out), SPKan. m.24 'te düzenlenen ayrılma hakkı ile SPKan. m.26'da öngörülen pay alım teklifi zorunluluğu, devren ka- zanma ile ilgili getirilen olumlu sınırlamalar kapsamında sayılabilir. Devren kazanılma ile ilgili kanunen getirilen olumsuz sınırlamalar ise, payı devralan taraf veya pay bedelinin tamamen ödenmiş olup olmadığı gibi konula- ra bağlı olarak, payın devredilemeyeceği durumlara ilişkindir. Söz konusu sınır- lamaların öngörülmesi, temelde payın devredilebilirliği ilkesinin sınırsız olarak uygulanmasının anonim ortaklıklar açısından yaratabileceği bazı tehlikelerin önlenebilmesi amacına dayanmaktadır. Bu kapsa ma, anonim ortaklığın kendi payını devralması, kuruluş ve sermaye artırımının tescilinden önce yapılan de- virler ve bedeli tam olarak ödenmemiş payın devri girmektedir. 6762 sayılı TTK döneminde, pay sahiplerinin çeşitli haklardan ve imkanlardan faydalana- bilmeleri için veya anonim ortaklığa teminat sağlamak amacıyla, bazı hallerde pay senetlerini ortaklığa tevdi etmeleri zorunluluğu getirilmişti 9 • TIK'nın yü- ıiirlüğe girmesi ile birlikte bu zorunJuluk ortadan kalktığından, tevdi yükümlü- lüğünün anonim ortaklık payının devredilebilirliği üzerindeki etkileri konusu çalışmamızın sonraki basılannın kapsamına alınmamıştır. 8 Buna karşın anonim ortaklıkta pay, istisnai nitelik taşıyan kanuni ve ana söz leşmede yer alan kısıtlama halleri haricinde serbestçe devredilebilir nitelik taşımaktadır. Öyle ki, nama yazılıpay- lar bakımından 6762 sayılı TTK döneminde geçerli olan, devrin ana sözleşme ile tamamen ya - saklanabilecajine ilişkin serbesti TTK m.492 vd. hükümleri ile ortadan kaldırılmış, serbestçe devredilebilirlik ilkesi anonim ortaklıklar bakımından daha da kuwetlendirilmiştir. öncelikle be- lirtmek gerekir ki, kıymetli evrak olarak sahip olduğu özellikler doQrultusunda, hamiline yazılı pay senedini n devrinin sınırlandırılması her halükarda söz konusu değildir. Bu prensibin �ışın.d�, nama yazılı paylar bakımından TTK ile bir yenilik getirilmiş ve nama yazılı payların devırtennın sınırlanması hususu, payların borsaya kote edilmiş olup olmadığına göre iki ihtimale göredü- zenlenmiştir. Aşağıda ilgili kısımlarda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, borsaya kote edilme- miş nama yazılı paylar bakımından ortaklık ancak ana sözleşmede öngörülmüş önemli bir se- bebi ileri sürerek veya devredene, paylarını başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veyadi - ğerpay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek devir işlemine onay vermeyi reddedebilir (TTK m.493 f.1). Borsaya kote edilmiş nama yazılı paylar bakımından ise, ortaklık ana sözleşmede iktisap edilebilecek nama yazılı paylar ile ilgili olarak esas sermayeye oranla bir Ost sınır öngörOlmOş olması durumunda, söz konusu sınırın aşılması koşuluyla onay vermeyi reddedebilecektir (TTK m.495 f.1). Bkz. aşağıda s.293 vd. 9 Bu durumlar 6762 sayılı TTK m.313'te düzenlenen yönetim kurulu üyelerinin hisse senedi tevdt zorunluluğu, m.360 f.3'te düzenlenen pay sahiplerinin genel kurula katılabilmek için sahip olduk- ları hamiline yazılı hisse senetlerini tevdi zorunluluğu ve m.341 f.2, m.348 f.2, m.356 f.3, m.367 hükümlerinde öngörülen azınlıkların haklarını kullanabilmeleri için tevdT zorunluluğudur. 1.Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile ilgili ôngörülen Sınır1amalar 59 Devrenkazanma ile ilgili öngörülen sınırlamalar başlığı altında son olarak ele alınacak konu ise, payın devrinin resmi izne bağlanmış olduğu hallerdir. 11. Devren Kazanma ile İlgili Öngörülen İradi Sınırlamalar A. Ana Sözleşmede Yer Alan Bağlam Hükümleri Vasıtasıyta Sınırlama Anonim Ortaklıklar Hukukunda hakim olan payın devredilebilirliği ilkesi- nin istisnaları ve sınırlamaları kanun hükümlerinden doğabileceği gibi, anonim ortaklık ana sözleşmesinde devri k.Jsıtlayan hükümler öngörmek suretiyle iradi olarak da ortaya çıkartılabilir. Ana sözleşmede yer alan ve devir işleminin ge- çerliliğini anonim ortaklık yetkili organının onayına tabi k.Jlan söz konusu hü- kümler aşağıda inceleneceği üzere bağlam olarak isimlendirilir 10 . Bağlam hü- kümleri ile borsaya kote edilmiş olmayan nama yazılı payın devrine anonim ortaklığın vereceği onay; ortaklık işletme konusunun gerçekleş tirilmesi yahut ekonomik bağımsızlığının korunmasına yönelik ana sözleşmede belirtilen önemli sebeplere bağlı kılınabileceği gibi; anonim ortaklığa tanınan devir konu- su paylan kendisi, diğer pay sahipleri yahut üçüncü kişiler hesabına satın alma hakkı kullanılarak devrin onaylanmaması da mümkündür. Anonim ortaklığ m devri onaylamayıp, devralanı pay defterine kayıttan kaçınması halinde payı devralan, borsaya kote edilmiş olmayan nama yazılı paylar bakımından, pay sahibi sıfatını kazanamaz. Payın devredilirliği ilkesinin bağlam hükümleri vası- tasıyla iradi olarak kısıtlanması hali, aşağıda bağlı nama yazılı pay senetlerinin devri konusunda ayrıntılı olarak incelenecektir 11 • B. Pay Sahipleri veya Üçüncü Kişiler Lehine Sözleşme ile Tanınan ve Paylar Üzerinde Satım İlişkisi Doğuran Haklar 1. Genel Olarak Yukarıda belirtilen bağlam hükümle ri, kaynağını teşkil eden normların hu- kuki niteliğinden ötürü mutlak etkiye sahiptir. Başka bir deyişle, bu kuraldan haberi olsun veya olmasın ilgili olan tüm pay sahiplerine uygulanma kabiliyeti- ne sahiptir. Böylesine mutlak bir etkiye sahip olmaksızın, taraflar kendi arala- rında sözleşme özgürlüğü genel prensibine dayanan (T BK m.26) bir sözleşme yapmak suretiyle payların devrinin çeşitli kısıtlamalara tabi olacağını kararlaştı- rabilirler 12 . Bir satım sözleşmesine konu olabilen her şey gibi, senede bağlanmış olsun veya olmasın, anonim ortaklık paylarının da devir ile ilgili bu çeşit sözleşmesel 10 Bkz. aşa!'.)ıda s.283. 11 Bkz. aşa!'.)ıda s.280 vd. 12 DEFFERRARD, s.15. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 60 1 haklara konu olabileceği kabul edilir 13 . Bu konuda akla ilk olarak, TBK m.237 vd. da taşınmaz satışına ilişkin düzenlenen ve satım ilişkisi doğuran önalım, alım ve geri alım haklan gelmektedir. Sözleşmese} bu hakların anonim ortaklık paylan bakımından da tanınabileceği uygulamada ve öğretide kabul edilmekte- dir. Önalım hakkı, bağlananın hakkın konusu olan şeyi bir üçüncü şahsa satması halinde, hak sahibine tek taraflı bir irade beyanıyla satılan şeyin mülkiyetinin kararlaştırılan bedel karşılığında öncelikle kendisine devrini talep yetkisi veren inşai bir haktır 14 • Önalırn hakkı sahibi üçüncü kişinin vereceği bedeli ödeyecek- se, sınırlı önalım hakkı, önceden kararlaştırılan bedeli ödeyecekse sınırsız öna- lım hakkı söz konusu olur 15 . Alım hakkı ise, hak sahibine dilediği zamanda bir şeyin malikinden o şeyin mülkiyetinin kendisine kararlaştırılan bedel karşılığın- da devrini tek taraflı bir irade beyanıyl a talep yetkisini veren inşai bir haktır 16 • Geriye alım hakkı ise, hak sahibine sattığı şeyin mülkiyetinin kararlaştırılan bedel karşılığında tekrar kendisine devrini tek taraflı bir irade beyanıyla talep yetkisi veren inşai bir haktır 17 • Tarafların anonim ortaklık payını bu tarz haklara konu etmeye iten sebep, aşağıda inceleyeceğimiz bağlam hükümlerinin amaçl an ile paralel olarak, ya- bancılaşmayı önlemek ve anonim ortaklı ğın kendine özgü yapısının korunması- dır 8 Bu amaçla çoğunlukla aile tipi ve kapalı anonim ortaklıklarda pay sahiple- rinin kendi aralarında, ortaklık paylarının üçüncü kişilere satılması durumunda diğer pay sahiplerine çeşitli haklar tanınması hususunda sözleşmeler yaptıkları görülür. 2. Uygulamada Sıklıkla Rastlanan Çeşitli Sözleşmese/ Düzenlemeler Özellikle gerek yeni kurulmakta olan, gerekse pay devri ve/veya sermaye artırımı neticesinde ortaya çıkan ortak girişim (joint venture) niteliğindeki ano- nim ortaklıklarda, pay sahiplerine ortaklık yapısında söz konusu olabilecek de- ğişimlere karşı koruma yahut ortak girişimdeki pay m iktarlarını belli bir zaman dilimi içerisinde ya da bazı şartların ortaya çıkması durumunda artırma veya 13 Bkz. TEKiNALP, Ünal: Anonim Ortaklık Payının Alım, ônalım, Geriyealım ve Benzer Haklara Konu Olması Sorunu, Medeni Kanun 50. Yıl Sempozyumu, 1. Tebliğler, lstanbul 1978, s.345; BAHTIYAR, Mehmet, Anonim Ortaklıkta Payların Üçüncü Kişilere Satılması Durumunda Diğer Ortaklara ônalım Hakkı Tanıyan Anasözleşme Hükümleri ve Etkileri, BATIDER, 2001 C.21, S.2, s.83. 14 TANDOĞAN, Hal0k, Borçlar Hukuku, Özel Borç ilişkileri, C.1/1, 6. Bası, lstanbul 1990, s.274; Bkz. OĞUZMAN/ SELIÇI, s.410; ŞIPKA, Şükran laman, Türk Hukukunda Kanuni ônalım (Şufa) Hakkı, lstanbul 1992, s.2 - 4; TUNABOYLU, Müslim, Açıklamalı - içtihatlı Şufa Vefa - iştira Davaları, Ankara 1996, s.29 - 30; Daha kapsamlı bir tanım için bkz. FEYZIOĞLU, Feyzi Necmeddln, Şufa Hakkı, lstanbul 1959, s.5. 15 TANDOĞAN, s.274; OĞUZMAN/SE LIÇI, s.412; TUNABOYLU, s.34. 16 FEYZIOĞLU, s.20; TANDOĞAN, s.274; OĞUZMAN/ SELIÇI, s.406; TUNABOYLU, s.681. 17 FEYZIOĞLU, s.23; TANDOĞAN, s.274; OĞUZMAN/ SELIÇI, s.408; TUNABOYLU, s.693. 18 Bkz. TEKiNALP, Haklar, s.345; BAHTiYAR, Haklar, s.85. 1. Bölüm: Payın Devredilebllirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili öngörülen Sınırlamalar 61 aza�t�-a�mkanının sağlanabilmesi bakımından uygulamada sıklıkla karşılaşılan çeşıtlı sozleşmesel düzenlemeler mevcuttur. Bu düzenlemeler ile çoğunlukla pay sahipleri arasında aktedilen pay sahipleri anlaşması (shareholders agreement - SHA) dahilinde karşılaşılsa da kimi zaman müstakil anlaşmalara da konu olabilmektedirler. Bu tarz düzenle �elerin ana sözleşmede öngörülme- leri yahut pay senetlerinin üzerine yazılması konusu takip eden kısımda incele- necektir. Aşağıda öncelikle söz konusu düzenlemeler ve tanıdıkları haklar üze- rinde daha ayrıntılı olarak durulacaktır. a. Pay Satın Alma Hakkı (Call Option) - Pay Satma Hakkı (Put Option) Pay satın alma hakkı, bir pay sahibine (call holder) belli miktarda pay1, bel- li bir süre içerisinde ve önceden belirlenen veya bir fonnül doğrultusunda belir- lenebilir olan bir fiyat üzerinden satın alma imkanı tanır 19 • Pay satın alma hakkı sahibi, bu hakkını kullanıp kullanmama konus unda kural olarak serbesttir. An- cak bu hakkını kullanması halinde, diğer pay sahipleri hakkın konusu nu teşkil eden paylan hak sahibine satma mecburiyeti altına girer. Bu düzenlemeye uygu- lamada çoğu zaman ortaklığa yeni bir pay sahibinin girmesi hali ile bağlantılı olarak; söz konusu pay sahibinin ortaklıktan beklediği karlılığın zaman içerisin- de gerçekleşmesi veya çeşitli risklerin bertaraf edilmesi durumunda, ortaklıktaki pay oranını daha da artırma olanağını sağlayabilmek amacıyla başvurulur. An- cak ortaklığın işleri iyi gitmezse, pay satın alma hakkı sahibi bu hakkını kul- lanmayarak ortaklığa giriş zamanındaki pay miktarını muhafaza etıne im.kanına sahiptir. Böylece yatırımcının ortak girişime dahil olması aşamas ında üstlendiği ticari ve ekonomik riskin miktarı belli bir seviyede tutulmuş olur. Pay satın alına hakkının ortak girişim yönetiminde bir kilitlenme (deadlock) durumu ile bağlantılı olarak öngörülmesi de mümkündür. Pay satın alma hakkı bir alım hakkı niteliği taşır. Hak sahibinin mevcut payları dış ındaki ortaklık paylarının tümü veya bir kısmı üzerinde kurulabilir. Pay satın alma hakkının kullanılması için sözleşme ile belli bir tarih belirlene- bileceği gibi, kullanılabileceği belli bir zaman aralığının tespit edilmesi de mümkündür. Bu süre içerisinde kullanılmazsa hakkın sona ereceği öngörülür. Kullanımı hak sahibinin, anlaşmada belirlenen süre içerisinde yükümlü pay sahiplerine göndereceği bir yazılı bildirim yolu ile söz konusu olur. Bu bildi- rimi almasından itibaren sözleşme ile belirlenen belli bir süre içerisinde, bildi- rimi alan pay sahibinin önceden belirlenen veya belirlenebilir olan bedel üze- rinden paylarını hak sahibine satma ve bu doğ rultuda payların mülkiyetini geçirmek için gerekli tasarruf işlemini yerine getirme yükümlülükleri ortaya çıkar. 19 PENNINGTON, Robert R.: Company Law, 8. Bası, Bath 2001, s.227. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 62 Pay satma hakkı, bir pay sahibine (put holder) sahip olduğu payların çoğun- lukla tamamını, belli bir süre içerisinde ve önceden belirlenen veya bir formül doğrultusunda belirlenebilir olan bir fiyat üzerinden diğer pay sahiplerine satma imkanı tanır2°. Pay satma hakkı sahibi, bu hakkını kullanıp kullanmamaya ken- disi karar verir. Ancak pay satma hakkını kullanması halinde, diğer pay sahiple- ri hakkın konusunu teşkil eden paylan hak sahibinden satın alına mecburiyeti altına sözleşmese}olarak girer. Bu şekilde pay satma hakkı sahibine ortaklıktan aynlına olanağı sağlanmış olur. Uygulamada pay satın alına hakkı ile pay satma hakkının bir arada öngörülmesine rastlanabilmektedir. Bu doğrultuda ortak giri- şime dahil olan yatırımcı pay sahibine yukarıda belirttiğimiz şekilde bir pay satın alma hakkı tanınırken, geri kalan pay sahiplerine de pay satma hakkı ta- nınması söz konusu olabilir. Ortaklığın işlerinin iyi gitmemesi veya satım bede- linin payların piyasa değerinden fazla olması gibi durumlarda, pay satma hakkı sahibi bu hakkını kullanarak ortaklıktan ayrılma imkanına sözleşmese! olarak kavuşabilecektir. Pay satma hakkının kullanımı da, pay satın alına hakkında olduğu gibi, hak sahibinin, anlaşmada belirlenen süre içerisinde yükümlü pay sahiplerine gönde- receği bir yazılı bildirim yolu ile söz konusu olur. Bu bildirimi alan pay sahiple- ri, belirlenmesinin ardından sahş bedelini hak sahibine ödemekle yüküm lü olup, bak sahibi de payların mülkiyetini geçirmek için gerekli tasarruf işlemini yerine getirir. Hem pay satın alma hakkı, hem de pay satma hakkında sözleşmenin tarafı olan pay sahipleri aynı zamanda kendileri tarafından aday gösterilen yönetim kurulu üyelerinin ilgili pay devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin yapıl an oylamada devrin onaylanması yönünde oy kullanmalarını da taahhüt ederler. b. Satın Almada Öncelik Hakkı [Right of first Refusal (ROFR) / Right of first Offer (ROFO)] Sahn almada öncelik hakkı, ana sözleşmede yer alan ve devri kısıtlayan bağlam kuralları ile aynı amaca sahip olmakla birlikte, söz konusu hak payın devrinin engellenmesi ile değil, payı devralacak kişinin tespiti ile alakalıdır. Gerçekten de, satın almada öncelik hakkı tıpkı temel olarak bağlamda olduğu gibi payın istenmeyen kişilerin eline geçmesinin önüne geçilmesi suretiyle pay sahipleri çevresinin korunması amacına yönelik olarak tanınır. Bu amaca eriş- mek için ise, yukarıda değindiğimiz önalım hakkına benzer şekilde, pay devre- dilmek istendiğinde öncelikle hak sahibi olan diğer pay sahiplerine satın alma hakkı tanınması esasına dayanır. Önalım hakkından en önemli farkı ise, pay sahibinin payların satımı ile ilgili üçüncü bir kişi ile sözleşme yapmadan önce hak sahibine başvurmakla yükümlü olması noktasında ortaya çıkmaktadır. 20 PENNINGTON, s.227. ı •Bölüm: PayınDevredilebilirli{ıi ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili ôngôrülen Sınırlamalar 63 Satınalmad �?ncel!� hakkının, takip edilen prosedüre bağlı olarak uygula- madarastlanan ıkı değ1ş1k şekli vardır. Daha sık karşılaşılan ve right of first refusal (ROFR) adı ile anılan türde, payını satmak isteyen pay sahibi olası bir üçüncü kişi alıcıdan payların satımı konusunda bir teklif almasının ardından, hak �ahibi pay sahibine yazılı bir bildirim gönderir. Yazılı bildirimde paylar için önerılen s �tım bedelinin miktarı, teklifi veren üçüncü kişinin kim olduğu ve alınan teklıf uyarınca satımın tabi olması öngörülen hüküm ve koşullara yer verilir. Hak sahibi bu yazılı bildirimi almasından itibaren sözleşmede kararlaştı- rılan belli bir sü re içerisinde, satın almada öncelik hakkını kullanmak istediğini paylarını satmak isteyen pay sahibine bildirmelidir. Bu durumda, satın almada öncelik hakkı sahibi, paylarını satmak isteyen pay sahibi tarafından kendisine gönderilen yazılı bildirimde belirtilen satım bedeli ve satım koşullan üzerinden satıma konu olan payları, yine sözleşmede kararlaştırılan belli bir süre içerisinde satın almakla, payları satmak isteyen pay sahibi ise bunun karşılığında payların mülkiyetini geçirmek için gerekli tasarruf işlemini yerine getirmekle yükümlü olur. Buna karşın satın almada öncelik hakkı sahibi, paylarını satmak isteyen pay sahibine hakkını kullanmaktan feragat ettiğini bildirecek olursa veya söz- leşmede tespit edilen süre içerisinde bir cevap vermekten imtina ederse, payla- rını satmak isteyen pay sahibi, yazılı bildirimde belirtilen satım bedelinden daha az ve koşullardan daha elverişli olmamak kaydıyla, paylarını kendisine teklifte bulunan üçüncü kişiye satma konusunda serbest olacaktır. Böyle bir durumda sözleşmede belirtilen süre içerisinde paylar üçüncü kişiye satılmazsa veya satış bedeli veya koşullarının alıcı lehine daha elverişli hale gelmesi söz konusu olur- sa, pay sahibinin satın almada öncelik hakkı yeniden ortaya çıkar. Uygulamada daha nadir karşılaşılan, satın almada öncelik hakkının diğer bir düzenleniş şeklini teşkil eden right of fırst offer (ROFO)'da ise, payını dev- retmek isteyen pay sahibi, henüz üçüncü bir kişiden herhangi bir teklif almadan veya bu şekilde alabileceği olası bir tekliften bağımsız olarak, satın almada ön- celik hakkına sahip olan pay sahibine yazılı bir bildirim gönderir. Paylarını sat- mak isteyen pay sahibi paylar için önerdiği satım bedelinin miktarını ve satımın tabi olmasını öngördüğü hüküm ve koşul1arı yazılı bildirimde belirtir. Hak sahi- bi bu yazılı bildirimi almasından itibaren sözleşmede kararlaştırılan belli bir süre içerisinde, satın almada öncelik hakkını kullanmak istediğini paylarını sat- mak isteyen pay sahibine bildirmelidir. Bu durumda, taraflar ROFR'da olduğu gibi, payların satışını bildirimde öngörülen bedel ve koşullar altında yerine ge- tirmekle yükümlü olurlar. Buna karşın satın almada öncelik hakkı sahibi, payla- rını satmak isteyen pay sahibine hakkını kullanmaktan feragat ettiğini bildirecek olursa veya sözleşmede tespit edilen süre içerisinde bir cevap vermekten imtina ederse, paylarını satmak isteyen pay sahibi, yazılı bildirimde belirtilen satım bedelinden daha az ve koşullardan daha elverişli olmamak kaydıyla, paylarını herhangi bir üçüncü kişiye devretmekte serbest olur. Diğer türde olduğu gibi, Anonim Ortaklıkta Payın Devri 64 sözleşmede belirtilen süre içerisinde paylar üçüncü bir kişiye satılamazsa veya satış bedeli veya koşullarının alıcı lehine daha elverişli hale gelmesi söz konusu olursa. pay sahibinin satın almada öncelik hakkı yeniden ortaya çıkar. Pay sahipleri ortak girişimin özellikleri ve kendi ekonomik ve hukuki ter- cihleri çerçevesinde satın almada öncelik hakkını ROFR veya ROFO şeklinde düzenleyebilirler. Bununla birlikte ROFR'ın payını satmak isteyen pay sahibi lehine daha elverişli bir usul öngördüğü söylenebilir. Uygulamada sözleşmeye satın almada öncelik hakkını kullanacağını bildiren pay sahibinin, satım bedeli üzerinden tespit edilecek belli bir miktarı depozito olarak yatırması yükümlülü- ğü yahut paylan satın almada temerrüde düşmesi halinde gelecekteki satım iş- lemleri için öncelik hakkını tümüyle yitireceği gibi çeşitli düzenlemelerin ek- lenmesine de rastlanmaktadır. c. Birlikte Satma Hak kı/ Birlikte SatmayaZorlama Hakkı (Tag Along Right / Drag Along Right) Birlikte satma hakkı, özellikle ortaklıktaki pay sahiplerini korumaya yöne- lik bir haktır. Buna göre bir pay sahibi ortaklıktaki paylarının tümünü üçüncü bir kişiye satarak ortaklıktan ayrılma aşamasında iken, söz konusu pay sahibine, birlikte satma hakkına sahip olan pay sahiplerini de yapılan anlaşmaya dahil etme ve onlara aynı hüküm ve şartlar üzerinden paylarını devralan üçüncü kişi- ye satma imkanını sağlama yükümlülüğü getirir. Buna göre, pay sahibine payla- rını satın alma konusunda bir teklif geldiğinde veya pay sahibinin kendisi payla- rını satma konusunda bir teklifte bulunduğund a, satış koşullarının tespit edilme- sinin ardından birlikte satma hakkı olan pay sahibine yazılı bir bildirim gönde- rerek, hak sahibinin paylarının tümü için önerilen satım bedelini, satın alacak üçüncü kişinin kim olduğunu ve satımın tabi olması öngörülen hüküm ve koşul- ları bildirir. Hak sahibi bu yazılı bildirimi almasından itibaren sözleşmede ka- rarlaştırılan belli bir süre içerisinde, birlikte satma hakkını kullanmak istediğini paylarını satmak isteyen pay sahibine bildirmelidir. Elbette paylan satın almak isteyen üçüncü kişinin de, birlikte satma hakkına sahip olan pay sahiplerinin paylarını da satın almayı kabul etmiş olması gerekmektedir. Hak sahibi belirle- nen süre içerisinde bu teklife olumlu yanıt verecek olursa, kendisine bildirimde bulunan pay sahibi ile prensip olarak aynı satım ücreti ve koşullar çerçevesinde paylarını ilgili üçüncü kişiye devredebilecektir. Eğer hak sahibi herhangi bir yanıt vermezse, yahut teklifi kabul etmeyecek olursa, bildirimde bulunan pay sahibi, daha uygun koşullarda olmamak kaydıyla, paylarını söz konusu üçüncü kişiye devretmekte serbesttir. Birlikte satma hakkı, sözleşmese! bir hak olması itibariyle, sadece bu hak- kın tanındığı sözleşmenin tarafı olan devreden pay sahibine karşı ileri sürülebi- lir. Sözleşmeye taraf olmayan bir pay sahibine veyahut devralan üçüncü kişiye karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Birlikte satma hakkı özellikle azınlık pay 41 1.Bölüm:PayınDe vredilebilirliği ilkesi ve DevrenKazanm a ite ilgili ôngörülen Sınırlamalar 65 �ahip�erine, kendilerini beklemedikleri yeni bir hakim pay sahibi ile ortaklık ıçen s mde bulmalarını önlemek amacı ile tanınır. Böylece azınlık pay sahipleri- ne de ortaklıktan ayrılabilme hakkı ve kontrol priminden yararlanabilme imkanı sağlanmış olur. Uygulamada çoğunlukla birlikte satma hakkı ile eşzamanlı ve bağlantılı 0 131:a��nınan birlikte satmaya zorlama hakkı ise, diğerinin aksine, hakim pay sahıbının menfaatlerini korumaya yöneliktir. Bu hak, sahibine paylarının tümü- nü üçüncü bir kişiye satarak ortaklıktan ayrılırken, diğer pay sahiplerini de aynı alıcıya aynı satım bedeli ve koşullarına tabi olarak paylarının tümünü satmaya zorlama imkanı tanır. Bu şekilde birlikte satmaya zorlama hakkı sahibi, payları- nı satmak istediğinde, ortaklığın tüm paylarını satın almak isteyen alıcılarla da anlaşabilmek suretiyle hareket serbestisi tanır. Birlikte satmaya zorlama hakkı, sahibine diğer pay sahiplerinin paylan üzerinde borçlandırıcı veya tasarruf iş- leminde bulunma hakkı tanımaz; ancak sözleşmese! olarak diğer pay sahiplerine hak sahibinin bu yönde bir talebi ile karşı karşıya kaldıklarında, paylarını ilgili üçüncü kişiye belirlenen satım ücreti ve koşullan çerçevesinde satma yükümlü- lüğü getirir. 3. Üçüncü Kişilere veya Ortaklığa Karşı İleri Sürülebilme Tarafların kendi aralarında yaptıkları sözleşmelerle tanımış oldukları yuka- rıda incelediğimiz türden hakların üçüncü kişilere ileri sürülebilirliği hususu tereddütlüdüı-2 1 . Gerçekten de, taraflardan birisinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak pa- yını üçüncü bir kişiye devretmesi durumunda, pay sahibi sıfatı ve varsa pay senedi mülkiyeti üçüncü kişiye geçmekte; bununla birlikte sözleşme uyarınca hak sahibi olan taraf mülkiyeti talep edememekte, ancak sözleşmenin diğer tarafından tazminat ve varsa ceza koşulu ödenmesi isteminde bulunabilmekte- dir22. Bu açıdan tarafların kendi aralarında yapmış oldukları bu tür sözleşmeler bağlam hükümlerinin aksine mutlak değil, nisbi bir etkiye sahiptir. Yargıtay'ın vermiş olduğu bir kararda da, söz konusu sözleşmenin, tarafı bulunmayan dev- ralanları bağlayıcı değer taşımadığı açık bir biçimde belirtilmiştir2 3 . Doktrinde söz konusu hakları tanıyan sözleşme hükümlerinin üçüncü kişi- lere karşı da ileri sürülebilmesi için çeşitli çözüm önerileri ortaya konulmuştur. Bu önerilerden birincisi, önalım ve benzeri hakların varlığının ve hak sahibinin senet metni üzerine açıkça yazılmasıdır2 4 • Ancak söz konusu öneri senet metni 21 Bkz. TEKiNALP, Haklar, s.356; DEFFERRARD, s.15 - 16. 22 TEKiNALP, Haklar, s.356. 23 Yar. 11. HD. 7.11.2000T. 2000/6279E. 2000/8691K. (YKD, 2001 C.27. S.8, s.1203). 24 TEKiNALP, Haklar, s.356; BAHTiYAR. Haklar, s.115. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 66 üzerine bu tarz bir kayıt koyulması vasıtasıyla hakkın üçüncü kişilere karşı ileri sütiilebilmesinin mümkün olmayacağı ve bu çözüm yolunun senede bağlanma- mış çıplak payları kapsamı dahiline almadığı gerekçeleri ile reddedilir2 5 • İkinci öneri, pay senetlerinin bir bankaya veya güvenilir bir kişi yahut yere tevdi edilmesi ve her satımda bu durumu hak sahibine bildirme zorunluluğunun öngötiilmesi yönündedir26. Fakat bu öneri de, senede bağlanmamış paylan kap- samına almadığından ve her halükarda tevdi edilmiş olan pay senetleri, hamiline yazılı ise zilyetliğin havalesi yöntemi ile, nama yazılı ise, zilyetlik havalesi ya- nında alacağın temliki yöntemi ile üçüncü bir kişiye devredilebilir olduğundan, kabul edilemez. İleri sürülen üçüncü öneri, sözleşme hükümlerinin paralelinde ana sözleş- mede öngörülecek bağlam hükümleri vasıtasıyla, ortaklığa söz konusu hüküm- lere aykırı olarak yapılacak devir işlemlerini pay defterine kayıttan kaçınma yükümlülüğünün getirilmesi yönündedir2 7 . Bu önerinin özellikle TIK m.493 f.7 hükmü ve TTK m.480 f.1 'de düzenlenen tek borç ilkesi bakımından irdelenmesi gerekir. Ana sözleşmenin nama yazılı payların devredilebilirlik şartlarını ağır- . laştıramayacağmı öngören TTK m.493 f.7 hükmü, sözleşmesel devir şartlarının ana sözleşmeye konulabilmesi bakımından bir ölçüt niteliği taşımaktadır. TIK m.493 f.7 ile hedeflenen amaç, bu kısım içerisinde üzerinde durduğumuz payın devredilebilirliği ilkesi doğrultusunda, pay sahibinin payını devredebilmesini güvence altına almaktır. Buna göre payların devri konusunda düzenlemeler getiren sözleşmese} haklar doğrultusunda ana sözleşmede bağlam hükümlerine yer verilmesi, söz konusu sözleşmese! düzenlemelerin TTK m.493 f.7 doğrultu- sunda payın devredilebilirlik şartlarını ağırlaştırıcı bir nitelik taşımamasına bağ- lıdır. Bu anlayış çerçevesinde yukarıda üzerinde durduğumuz sözleşmesel hak- lar incelendiğinde, bunların çoğunlukla payın devredilebilirlik şartlarını ağırlaş- tırmaktan ziyade, devralanın kim olacağını tayin etmeye yönelik oldukları görü- lür. Bununla birlikte, birlikte satma hakkında payını devretmek isteyen bir pay sahibi, hak sahibi olan diğer pay sahiplerine de aynı hüküm ve şartlar altında paylarını devredebilme imkanını sağlama yönünde ekonomik bir yükümlülük altına sokulduğundan, payın devrini zorlaştıracak bu şekilde bir düzenlemenin TTK m.493 f.7'ye aykırı olduğu söylenebilir. Konuya TTK m.480 f. l 'de öngörülen tek borç ilkesi açısından yaklaşıldı- ğında ise, ana sözleşmeye dahil edilmesi söz konusu olan düzenlemeler netice- sinde pay sahiplerine herhangi bir borç yüklenip yüklenmediğinin incelenmesi gerekir. Yukarıda üzerinde durduğu muz sözleşmese) haklar bu kapsamda ele 25 TEKiNALP, Haklar, s.356; BAHTiYAR, Haklar, s.115. 26 TEKiNALP, Haklar, s.356; BAHTiYAR, Haklar, s.115; DEFFERRARD, s.15. 27 TEKiNALP, Haklar, s.356; BAHTiYAR, Haklar, s.116. 1. Bölüm: Payın Devredileb 1T ır l ı 'ğ ı • • 1lkes • ı ve Devren Kazanma ile ilgili O - ngôrülen Sınırlamalar 67 alındığında ' . pay . sat ın a l ma ve b' ırl · ıkte satmaya zorlama haklarının mu h ata b ı olan paysah. �p��rıne paylarını satma yükümlülüğü, pay satma hak.kının ise pay satın alma yukümlülüğü getirdiği görülür. Birlikte satma hakkı ise, karşı tarafa her ne kada � ilgili paylan bizzat satın alma borcu yüklemese de, birlikte satma hakkın_ ��-ahıp olan pay sahiplerini de yapılan anlaşmaya dahil etme ve onlara aynı hukum ve şartlar üzerinden paylarını devralan üçüncü kişiye satma imka- nınvısağlama yükümlülüğü getirdiğinden , ekonomik olarak benzer bir sonuç �og��r. Dol�y_ısıyla, söz konusu sözleşmesel düzenlemelerin ana sözleşmede on.go. �lmelennın, pay sahibine pay bedelini veya payın itibari değerini aşan pn!11ı ıfa dışında borç yükletilemeyeceği temel prens ibini öngören TIK m.480 f. l e aykırı olduğu sonucuna varılması gerekir2 8 . Yukarıdaki değerlendirmeden farklı olarak satın almada öncelik hakkında ise, pay sahipleri her ne kadar pay devri için belli bir prosedürü takip etmeye mecbur ve paylarını devralanın kim olacağını serbestçe tayin etmekten mahrum konumda olsalar da, pay sahiplerinin bu nedenle TTK m.480 f. l 'e aykırı düşe- cek bir yükümlülük altma girdiklerini savunmak, tek borç ilkesinin sınırlarını zorlayacak bir yorum niteliği taşır. Bu bakımdan ana sözleşmede satın almada öncelik hakkı (ROFR / ROFO) kapsammda hükümler öngörülmesinin TIK m.480 f.l 'e aykırı olmadığı sonucuna varılmalıdır2 9 . Netice olarak, ana sözleşmeye satın almada öncelik hakkı dışındaki söz- leşmes el düzenlemelere paralel hükümler eklenmesi, hukuken ve pratik olarak mümkün görülmemektedir°. Ancak yukarıda da incelendiği üzere TIK m.480 f.1 hükmüne aykırı düşecek unsurlar içermemek kaydıyla, ana sözleşmede satın almada öncelik hakkı (ROFR / ROFO) dahilinde hükümler eklenebilir. Bu tak- dirde söz konusu düzenlemeler anonim ortaklık ile onun yö netim kurulunu bağ- layıcı nitelik kazanırlar ve bu doğrul tuda söz konusu ana sözleşme hükümlerine aykın olarak yapılan işlemlerin geçersizliği ileri sürülebilir 1 ve bu sebeple uğ- 28 Bkz. POROY, Reha I TEKiNALP, Ünal I ÇAMOĞLU, Ersin (TEKiNALP, Ünal): Ortaklıklar Hukuku 1, 13. Bası, lstanbul 2014, p.859 - 860, s.607. 29 Bkz. TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), Ortaklıklar 1, p.859 - 860, s.607. Tekinalp, bu tür hükümlerin geçerliliğini •Pay sahipleri çevresinin bi/eşlmi"nin korunması esasına dayandırmak- tadır. 30 Uygulamada da, ticaret sicili mOdOrlOkleri kuruluşta ya da ana sözleşme değişıkliği kapsamında anonim ortaklık ana sözleşmesine pay satın alma, pay satma, birlikte satma ve birlikte satmaya zorlama haklarının dahil edilmesi yönündeki tescil başvurularını TTK m.480 f.1 kaps amında reddetmektedirler. Buna karşın ana sözleşmede yer al acak satın almada öncelik haklarına (ROFR / ROFO) ilişkin hükümlerin tescilinde herhangi bir engel bulunmamaktadır. 31 #Mahkemece, devirlerin geçerli olması için ana sôzleşme hükmüne gôre pay devrinin ôncelık/e şirket ortaklarına teklif edilmesi gerektiği, bu hus usun davalı tarafça ispat edilmesi gerektığı, dosya kapsamından davacıya teklif yapıldığına dair delil ibraz edilmediği, bu sebeple devrin ge- çersiz olduğu... " Yar. 11. HD.11.9.2014T. 201418324E. 2014/13581K. ( www. kazanci.co m). Bununla birlikte Yargıtay 11. HD. verdiği daha yeni tarihli bir kararda ana sözleşmede belirtilen teklif yükünün ortaklığı bağlamayacağına ve buna aykırı işlemin geçersizlik sonucunu d�urma- Anonim Ortaklıkta PayınDevn 68 ranılan zararlardan ötürü yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluklarına da gidilebilir. Bunun la birlikte Yargıtay yakın tarihte vermiş olduğu bir kar arda, ana sözleşmeye bu yönde eklenmiş olan hükümde "yönetim kurul unun bu düzen. lemeye ay/..ırı devirleri kabul etmek zorunda olmadığının" belirtilmesinin, düzenlemeye aykırı olarak yapılan işlemin geçersizliğinin ileri sürülmesini engelleyeceği yönünde karar vermiştir3 2 . Dolayısıyla ana sözleşmedeki satın almada öncelik hakkında öng örülen prosedüre uymadan, ya da buna aykın olarak yapılan işlemin geçersizliğinin ileri sürülebilmesi için, Yargıtay'ın söz konusu kararı dikkate alındığınd a herhangi bir tereddüte mahal vermemek açısından, yönetim kurulu tarafından ana sözleşmedeki hükme aykırı devirle- rin reddedileceği yönünde açık ve bağlayıcı bir düzenlemenin ana s özleşmede yer almasında fayda vardır. Bunların dışında, esasen kanun koyucu TTK m.493 f.1 hükmünd e borsaya kote edilmiş olmayan bağlı nama yazılı paylar ile ilgili, anonim ortaklık lehine kanuni bir satın alına hakkı tanımıştır. Aşağıda ayrıntıları ile inceleyeceğimiz söz konusu hak doğrultusunda anonim ortaklık, devrin onaylanması için kendi- sine başvuran devredene, devir konusu paylan kendisi, başka bir pay sahibi yahut üçüncü kişi hesabına satın almayı önererek devri reddedebilir. Bu hak ortaklığa kanunen tanınmış olmak.la, kullanılabilmesi için ana sözleşmede ayn- ca bu yönde bir hüküm bulunması gerekmemektedir. Ancak anonim ortaklık tarafından bu hakkın kullanılması; devir konusu payların borsaya kote edilmiş olmaması, devirleri ana söz leşmeye konulan hükümle r vasıtasıyla halihazırda sınırlandırılmak suretiyle bağlı nama yazılı bale getirilmiş olması, satış bedeli- nin payların başvurma tarihindeki gerçek değerlerinin altında olmaması ve pay sahipleri arasında eşit işlem yapma yükümlülüğüne uygun davranılması koşulla- yacağına hükmetmi ştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedi r: "... davalı şirketin esas sôzleşmesinin 7. maddes inde payın devri halinde teklif etme yükünün belirli bir pay grubuna değil esas sôz- leşmede ismen sayılmış pay sahiplerine tanındığı, esas sôzJeşmenin 813 maddesine g6re dev- reden hissedarın kemer hissedarlarından biri olması halinde devri ilk olarak diğer kemer hisse- darlarına teklif etmekle y ükümlü oldukları, bu maddeni n tüzel kişi/iğe dair bir hOkOm olmayıp doğrudan 7 maddede sayılan pay sahi plerinin şahıslarına tanınmış borçlar hukuku nltellf)ine sa- hip bir sözleşme olduğu, esas sôzleşmenin 8.3 maddesinde düzenlenen teklifte bulunma yO- k0m/0/0ğüne aykırı olarak gerçekleştirilen pay devrinin yaptırımının geçersizlik olmadığı, bu • beple yapılan pay devirlerinin geçerli olduğu..." Yar. 11. HD. 21.3.2017T. 2016/3020E. 2��7/1692K. (www. kazanci.com). Kanımızca teklif yOküml0I0Q0 ana sözJeşmede OııgörOlmelde bırfıkte ortaklıQı ve onun organlarını bağlayıcı nitelik kazanır ve dolayısıyla yapılan işlemin ge- çersizliği ileri sürOlebilmelidir. Bu bakımdan Yargıtay'ın ilgili kararına katılmıyoruz. 32 "_·:e· sas mukav e �enin 9. maddesi uyarınca payını devretmek isteyen paydaşın devretmek'-: diğı payları yönetim kurulu aracılığıyla şirketin diğer paydaşlarına gerçek değeri Ozerlnden ted etme zorunluluğu getirdiği, ancak bu zorunluluğun bir teklif y0k0mOgetirip, teklif yapılmaınaaı- nın devir işlemlerinin geçersi z/iği sonucunu doğurmayacağı, zira maddenin devamında � kurulunun bu düzenlemeye aykırı devirleri kabul etmek zorunda olmadığını bellrtmeai suretJyle. bu şekilde yapılan devirlerin kabul edilebileceğinin de anlaşıldığını • Yar. 11. HD. 24.5.2016T. 2015/11944E. 2016/5634K . (www.kazanci.com). 1 •Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma lıe ilgili Öngörülen Sınırlamalar 69 !:� nna bağlıdır. Bu çerçevede, payın devrini düzenleyen sözleşmesel hükümlerin, m.493 f. l 'de öngörülen satın alma hak.kının ne şekilde kullanılabileceğine ılışkin o larak ana sözleşmeye konulması da mümkündür33. 111.Devren Kazanma ile İlgili Kanuni Sınırlamalar A. Payın Devredilmesini Engelleyen veya Kısıtlama Getiren Düzenlemeler 1. AnonimOrtaklığın Kendi Payını Devralması Anonim ortaklık payı, yukarıda çeşitli vesilelerle belirtildiği üzere, ku- ral olarak herhangi bir yasal sınırlama olmaksızın devredilebilir. Bununla birlikte, kanun koyucu söz konusu kurala payı devralacak taraf ile ilgili ola- rak bir sınır koymuştur. Buna göre anonim ortaklık kendi paylarını ancak kanunda yer alan koşul ve sınırlara uymak şartıyla devralabilir. TTK m.379 f.1 bu hususta bir ortaklığın kendi paylarını, hükümde yer alan diğer sınır- lamaların yanında, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonucunda aşacak olan miktarda ivazlı olarak iktisap edemeyece- ğini öngörmektedir. Burada "kendi payı" ile kastedilen, anonim ortaklığın kendi sermayes inin bir bölümünü teşkil eden ve halihazırda bir sahibi bulu- nan paydır 34 • Bu çerçevede anonim ortaklığın kendi payını devralması, söz konusu pay sahibinden belli bir bedel karşılığında, pay senedine bağlanmış 35 olsun veya olmasın, paylarının mülkiyetini devren kazanması işlemidir • TTK m.383 uyarınca ortaklığın bedelinin tamamı ödenmiş olan kendi payla- rını ivazsız olarak devralması ise, elden çıkarma yükümlülüğü dışında, pren- sip olarak herhangi bir kısıtlamaya tabi değildir. 6762 sayılı TTK döneminde anonim ortaklığın kendi payını devralması, sa- hip olduğu çeşitli riskler nedeniyle kanun koyucu tarafından yasaklanmış, yasa- ğa aykırılığın müeyyidesi ise hükümsüzlük olarak düzenlenmiş idi. TTK'nın yürürlüğe girmesi ile birlikte yasak, AB ve İsviçre Hukuklarındaki düzenleme- lerle paralel olarak kaldırılarak, anonim ortaklığın kendi payını devralması bazı koşullara ve sınırlamalara uyulması kaydıyla geçerli bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. Bunun başlıca sebepleri, söz konusu hukuki imkana sahip ol- manın, ortaklığa başta finansal alanda olmak ü zere yadsınamayacak bazı avan- tajlar sağlaması ile kendi payını devralmanın risklerinin, çeşitli önlemlerle ria- yet edilmesi suretiyle ortadan kaldırılmasının mümkün olmasıdır. Aşağıda bu konular üzerinde ayrıntılı olarak durulacaktır. 33 KLAY, Hanspeter: Ole Vinkulierung, FaM 1997, s.487. 34 ine. ÇELIKTAŞ, lıyas: Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını iktisabı, lstanbul 2006, s.31. 35 Payın anonim ortaklık tarafından aslen kazanılması farklı bir durum olup, söz konusu işlem TTK m.388 hükmünde "Kendi Paylarını taahhüt yasağı" başlığı altında müstakil olarak düzenlenerek kanun koyucu tarafından tamamen yasaklanmıştır. Anonim Ortaklıkta PayınDevn 70 a. Düzenlemenin Kaynağı Anonim ortaklığın kendi payını devralması hususundaki kısıtlayıcı d üzen_ lemeler İngiliz Hukuku kaynaklıdır. 19. yy. sonlarında konu ile ilgili bir dava sonucunda İngiliz Lordlar Kamarasının vermiş olduğu karar; takip eden yıllarda diğer Avrupa ülkelerinde ve sonralan ülkemizdeki düzenlemelerin de kaynağını teşkil etmiştir36. Bununla birlikte Amerikan Hukuku'na bakıldığında, anoninı ortaklıkların kendi paylarını devralmalarının, yatıruncılan korumaya yönelik birkaç hüküm dışında serbest olduğu görülür 7 • Türk Hukuku' na anonim ortaklıkların kendi paylarını devralmaları ile ilgili olarak ilk düzenleme 865 sayılı Ticaret Kanunu ile girmiştir . Anılan Kamımın m.346 hükmü, genel kurula, tahakkuk eden kar payından ayıracağı paralarla anonim ortaklığın kendi paylarının satın alınmasına karar verebilme yetkisi tanımıştır. Bununla birlikte, anonim ortaklığın anılan hükmüne aykırı olarak, paylarının devrini esas sermayesinden finanse etmesi halinde bu iktisabın geçer- li olduğu, fakat yönetim kurulu üyelerinin bu iktisap sebebi ile ortaklığa ve or- taklık alacaklılarına karşı sorumlu oldukları kabul edilmekteydi 38 • 1957 yılında yürürlüğe giren 6762 sayılı TIK ile anonim ortaklıkların kendi paylarını devralmaları, çeşitli istisnalar dışında tamamen yasaklanmıştır. Bu dü- zenleme ile, devralma işleminin finansmanı hangi kaynaktan karşılanırsa karşı - lansın -istisnalar dışında- anonim ortaklığın kendi paylannı devralmaları sonucu- nu doğuran sözleşmeler hükümsüz sayılmıştır. Benimsenen katı yasak, zaman içerisinde hukuk öğretisi tarafından eleştirilmiş ve bilhassa 1977 yılında çıkan II. Konsey Yönergesi ile benimsenen esaslar ve 1991 yılında mehaz İsv.BK.'da ya- pılan değişiklikler, anılan hükmün mukayeseli hukukta kabul gören esaslar çerçe- vesinde gözden geçirilmesi ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bu ihtiyaç doğrultusunda, TTK m.379 vd.'da konu yeniden düzenlenmiş ve yasak ortadan kaldırılarak, Kanunda düzenlenen kısıtlamalara uyulması koşu- luyla anonim ortaklıklar kendi paylarını devralmak konusunda prensip itibariyle serbest bırakılmıştır. Söz konusu serbesti tanınırken, bilhassa malvarlığının 36 Trevor v. Whitworth Davası, (1887) 12 AC 409 (Bkz. PETTET, Ben, Share Buy-backs, The Corporate Dimension Edited by Barry A.K. Rider, Bristol 1998, s.244 - 245). 37 �onim ortaklığın kendi payını devralması konusunun mukayeseli hukuktaki düzenleme tarzı ıçın bkz. SEVi, Ali Murat, Anonim Ortaklığın Kendi Payını Devralması üzerine Bir inceleme, BATl� ER, 2003, C.22, S.1, s.256 vd.; HERSCHSOHN, Helnrlch (Çev.lrfan BAŞTUĞ): Bir Anonım Ortaklığın Kendi Hisse Senedini Satın Alması, Ank. Ba. D., 1971 S.1, s. 47; ABD'de anonim ortakl_ıkların kendi pay senetlerini devralmaları alışılagelmiş bir işlemdir ve ortaklıklar gi- derek artan bır oranda bu yola başvurmaktadırlar. 1996 yılında ABD'de gerçekleşen anonim or· takların kendi paylarını satın alma işlemlerinin toplam hacmi 14 milyar doları bulmuştur (Financial Times , 22.03.1997). 38 HIRSCH, s.281; BARTU, Nihat, Anonim Şirketlerin Kendi Hisse Senetlerini Satın Almaları, IBD., 1947, S.8, s.347. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma lıe İlgili Öngörülen Sınırlamalar 71 korunması ilkesi ile bu çerçevede ortaklık alacaklılarının korunması ihtiyacına yönelik çeşitli koşullar ve sınırlamalar da beraberinde getirilmiştir. Eski kanuni düzenlemeden farklı olarak TTK m.379 vd. hükümlerine aykırılığın müeyyidesi hükümsüzlük değil, kurala aykırı bir şekilde iktisap edilen payların altı ay içeri- sinde devir yoluyla elden çıkarılması yahut sermayenin azaltılması yöntemiyle yok edilmesi olarak belirlenmiştir . b. Düzenlemenin Amacı Hakkında Değerlendirmeler aa. Ortaklık Malvarlığınınve Alacaklılarının Korunması Düşüncesi Anonim ortaklığın kendi paylarını devralmas ına ilişkin kısıtlayıcı düzenle- menin amacı ile ilgili doktrinde ileri sürü len görüşlerden ilki, ortaklık alacaklı- larının korunmasıdır. Buna göre, ortaklık kendi payını, bedeli esas veya çıka- rılmış sermayesi nden karşılanmak suretiyle devralacak olursa, sermaye TTK m.473 vd. hükümlerine riayet edilmeden azaltılmış sayılacağından, işlemin ortaklık alacaklıları bakımından riskli bir durumun ortaya çıkmasına neden ola- cağı kuşkusuzdur 9 . Aynca bu işlem, pay sahiplerinin sermaye olarak ortaklığa verdiklerini geri isteyemeyeceklerini öngören TTK m.480 f.3 hükmüne de aykı- rı sayılacaktır 40 . Devralma işleminin usulüne göre tahakkuk etmiş olan kar payından veya serbest yedek akçelerden karşılanması halinde ise yukarıda belirttiğimizden farklı bir sonuca ulaşmak gerekir. Zira tahakkuk eden kar payı ve serbest yedek akçeler, üzerinde ortaklığın kural olarak serbestçe tasarrufta bulunabileceği değerlerdir. Her ne kadar karşılığın bu değerlerden finanse edilmesi durumunda ortaklığın malvarlığında bir azalma gerçekleşiyorsa da, söz konusu azalma or- taklığın üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir meblağdan gerçekleşti- ğinden, bu durumun malvarlığının korunması ilkesi veya alacaklıların korunma- sı amacı kapsamında değerlendirilmemesi gerekir 41 . Kaldı ki, ortakhk sözü ge- çen öz kaynaklarını kar payı olarak ortaklarına dağıtmak suretiyle tamamen de gözden çıkarabilir 42 . Bu doğrultuda TTK m.379 f.3, anonim ortaklığın kendi payını devralabilmesinin koşullarından bir tanesi olarak, devir konusu payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan ortaklık net aktifinin, en az esas veya çıka- rılmış sermayesi ile kanun ve esas söz leşme uyarınca dağıtılmasına izin veril- meyen yedek akçelerinin toplamı kadar olması gereğini öngörmüştür. Bu şekil- de, malvarlığının korunması ilkesin in ihlal edilmesi neticesinde başta ortaklık alacaklıları olmak üzere pay sahipleri ile ortaklığın kendisinin zarar görmeleri- 39 SEV 1 , s.242. 40 ARSLANLI, s.133; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.834 s.434; TEKiL, s.277 41 Bu konuda detaylı açıklamalar için bkz. SEVi. s.243 - 246. 42 Kar daQıtımı ile ilgili olarak bkz. BiRSEL, Mahmut Tevfik, Anonim Şirketler Hukukunda Kar Kavramı, C. 1, lzmir 1973, s.135 vd. Anonim Ortaklıkta Payın Devrı 72 nin önüne geçilm esi amacı yla, anonim ortaklığın kendi payını devralması sonu. cunda ödeyeceği bedelin pay sahiplerine dağıtılması yasaklanmış olan sennaye ile kanun veya ana sözleşme hükümleriyle dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerinin karşılığından müteşekkil bağlı malvarlığı dışındaki serbest malvarlı. ğından karşılanması şart koşulmuştur. Sonuç olarak, TTK m.379 vd. hükümleri tarafından öngörülen kısıtlama salt ortaklık malvarlığının ve alacaklılarının korunması ilkeleri ile açıklanamaz 43 • bb. Pay Sahiplerinin Eşit İşleme Tabi Tutulmaları Anonim ortaklığın kendi payını devralmasını engelleyen yasak, pay sahip- lerinin eşit işleme tabi tutulmaları ilkesiyle de ilgilidir. Eşit işlem ilkesi, aynı şartlar altında, bir pay sahibinin diğer pay sahibi veya pay sahipleri gibi işleme tabi tutulması anlamını taşır. Burada kastedilen tüın pay sahiplerinin istisnasız aynı işleme tabi tutulmaları değil, eşit şartların varlığı halinde hiçbir pay sahibi- nin diğerinden daha kötü şartlar altındaki bir işleme muhatap olmaması zorunlu- luğudur�. Bu doğrultuda, TIK m.357 hükmü ile ortaklık organlan eşit şartların varlığı halinde pay sahiplerine eşit iş lem yapmak ile yükümlü kılınmışlardır. Anonim ortaklığın kendi paylarını devralması ile eşit işlem ilkesi arasında- ki bağlantıya gelinecek olursa; ortaklık tarafından sadece bir veya birkaç pay sahibine ait olan payların devralınması işlemi, söz konusu pay sahiplerine koy- muş oldukları sermaye paylarının iade edilmesi ve böylece üzerlerinden ortaklı- ğın işletilmesinden doğan riskin alınması sonucunu doğuracağından, bu ortaklar paylan ortaklıkça devralınmış olmayan diğer ortaklara göre daha iyi bir konuma ulaşacak ve neticede eşit işlem ilkesi ihlal edilmiş sayılacaktır. Gerçekten de, işleri bozulan bir ortaklığın feshedilmesi halinde, mevcut pay sahipleri ortak.lığa koymuş oldukları sermayeyi kaybedecekler, fakat payları ortaklık tarafından devralınmış olan eski pay sahipleri sermayelerini önceden geri almış bulunacak- lardır 45 • Bu ihtimalin yanında, anonim ortaklığın kendi paylarından bazılannı gerçek değerinin üzerinde bir bedelle satın alması durumunda da eşit işlem ilke- sinin ihlal edildiğinden bahsedilebilir 46 . Ancak, anonim ortaklığın eşit işlem ilkesini ihlal etmeden kendi pa ylarını devralabilme imkanı da elbette mevcuttur. Burada dikkat edilmesi gereken bir başka ilke, haklardan yararlanmada sermayeye katılma oranının belirleyici ola- 43 Aynı yönde bkz. ARSLANLI, s. 130; BARTU, s. 347; TEKiNALP (POROY/ÇAMOĞLU), p.834 s.434; SEVi, s.246; Aksi fikir, TEOMAN, Ömer: Anonim Ortaklıkta Pa y Sahibinin Oy Hakkından YoksunluOu, Ankar a 1983, s. 56; PULAŞLI, s. 576. « YILOIZ, Ş0kr0: Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından Eşit işlem ilkesi, Ankara 2004, s.68: ayrıca bkz. NOMER, Füsun: Anonim Ortaklıkta Eşit Davranma (Eşit işlem) ilkesi (Eşit işlem), Prof.Dr. OOuz lmregOn'e ArmaOan, lstanbul 1998, s.469. 45 ANSAY, s. 267. _. 6 ÖZOAMAR, s.82; ÇELIKTAŞ, s.141. 1.Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile İlgili Öngörülen Sınırlamalar 73 cağını öngören oransallık ilkesidir'". Zira, sahip olduğu katılma payının miktarı- na bakılmaksızın her pay sahibinden eşit miktarda pay satın alınması halinde belki pay sahipleri arasında mutlak bir eşitlik sağlanacak; fakat bu sefer de, haklardan yararlanmada sermayeye katılma oranının belirleyici olacağını öngö- ren oransallık ilkesine aykırı bir işlem gerçekleştirilmiş olacaktır. Bu sebeple, kendi paylarını devralmak isteyen bir anonim ortaklığın, tüm ortaklardan ser- mayeye katılma oranlan esas alınmak suretiyle pay satın alması durumunda hem pay sahiplerinin eşit işleme tabi tutulmaları ilkesi, hem de oransallık ilkesi korunmuş olacaktır 48 • TTK m.357 hükmü ile eşit işlem yapma yükümlülüğü kanunen öngörüldü- ğünden, anonim ortaklığın TTK m.379 uyarınca kendi payını devralırken anılan hükme uygun olarak işlem yapması gerekmektedir. Eşit iş lem ilkesine aykırılı- ğın hukuki sonucu TTK m.391 hükmünde düzenlenmiştir. Buna göre, eşit işlem ilkesine aykın olan yönetim kurulu kararı batıldır. Devralmanın temelini teşkil eden yönetim kurulu kararının geçersiz sayılması, ortaklığın kendi payını dev- ralmasına ilişkin sözleşmenin ve devrin geçersizliğini ne şekilde etkileyecektir? Bu halde, menkul mülkiyetinin devrinin illi bir işlem olup olmadığı tartışmasına girilmeksizin, TTK m.357 ve 391 hükümleri ile kanun koyucu tarafından güdü- len amaçtan yola çıkmak suretiyle, devir işleminin geçersiz olduğu sonucuna varmak kanımızca uygun olacaktır. cc. Borsa Spekülasyonlarının Önlenmesi Öğretide anonim ortaklığın kendi payını devralmas ına ilişkin kısıtlamanın amaçlarından bir tanesi de, borsa spekülas yonlarının önlenmesi olarak belir- tilmektedir" 9 . Gerçekten de, yönetim kurulunun işlerin bozuk gittiği zamanlar- da, ortaklık parası ile ortaklığın kendi pay senetlerini satın alıp yapay bir de- ğer artışı meydana getirmesi veya elinde tuttuğu pay senetlerini blok halinde satması yatırımcıların zarara uğraması sonucunu doğurabilir°. Ancak, payla- rını devralacak ortaklığın, bu işlemi gerçekleştirmeden belirli bir süre önceden piyasaya bilgi vermesi sonucunda bu konudaki sakıncaların önüne geçilmes i mümkündür 1 . Bu doğrultuda, SPKan. m.22'ye dayalı olarak SPK tarafından 47 Bkz. TEKiNALP (POROY/ÇAMOĞLU) , p.878 s.457; TEKiL, s. 20; PULAŞLI, s. 236 vd. 48 SEV 1 , s.248. 49 BARTU, s. 348; SCHMITTHOFF, Cilve M./ THOMPSON, James H.: Palmer's Company Law, 21. Bası, Londra 1968, s. 445; HERSCHSOHN, s. 48; MERLE, Phlllppe: Droit Commercıal - Societes Commerciales, 5. Bası, Paris 1996, s. 280 Bkz. PETTET, s. 244; SEVi. s.246; Aksi fi- kir, PULAŞLI, s. 576. 50 ANSAY, s. 267. 51 Amerikan Hukukunda, konu 1934 tarihli Menkul Kıymetler ve Borsa Kanunu (SEA) ile düzen- lenmiştir. Söz konusu Kanunun 13. kısmının e-1 bendi gereği nce, paylarını devralmak isteyen ortaklıklar bu işlemin gerekçelerini, hangi kaynak kullanılarak gerçekleştirileceğini, devralı nacak payların sayısını, bu paylar karşılığında ödenecek olan bedeli, devralma yöntemini ve kamu ya- Anonim Ortaklıkta Payın Devri 74 çıkarılan Geri Alınan Paylar Tebliği (II-22. l) m.12'de payları borsada işlern gören ortaklıkların geri alım işlemlerine ilişkin kamuyu aydınlatma yükümlü- lükleri düzenlenmiştir. Aynca söz konusu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hal- lerde SPK'nın özel durumlara ilişkin düzenlemeleri uygulanır. Anılan hüküm. ler, yukarıda belirttiğimiz spekülasyon riskinin azaltılmasına yöneliktir. dd. Diğer Amaçlar Anonim ortak.lığın kendi paylarını devralmasına ilişkin kısıtlamanın birdi- ğer amacı, ortaklık üzerinde hakimiyet kurulmasının engellenmesidir. İleride inceleneceği üzere, ortaklık tarafından devralınan paylar üzerindeki oy hakkı, kural olarak bu paylar ortaklık elinde bulunduğu süre boyunca kullanılamaya. cağından (TTK m.389), genel kurul toplantısında geçerli olacak karar nisaplan bu işlem sonucunda değişecektir. Bu doğrultuda, yönetim kurulunun ortaklığın maddi olanaklarını kullanmasıyla bazı pay sahiplerini sahip olduk.lan paylan ortaklığa devretmeye yöneltmeleri ile birlikte, ortaklık içerisindeki bir grup, genel kurul toplantısında avantajlı duruma getirilebilir 2 • Bunun yanında, payların gerçek değerinin üstünde bir bedelle devralınması halinde anonim ortaklığın zarara uğratılmış olacağı hususu da bir tehlike olarak ifade edilmiştir53. Gerçekten de anonim ortak yöneticileri, paylan devralacakları pay sahibi ile anlaşarak, paylan gerçek değerinin üstünde bir fiyatla satın almaya karar vererek, devreden ortak veya kendi lehlerine yarar elde edebilirle�. Bunun- la birlikte, TTK m.379 f.2 hükmü doğrultusunda payların anonim ortaklık tarafın- dan devralınabilmesi için genel kurulun yönetim kuruluna vereceği yetkide paylar karşılığında ortaklık tarafından ödenecek bedelin alt ve üst sınınnın da gösteril- mesi gerektiğinden yöneticilerin kendi inisiyatifleri ile ortaklığı zarara uğratacak derecede yüksek bir bedel ö deme riskleri ortadan kaldırılmıştır. Bununla birlikte, paylarının tümü tek bir kişiye yahut bir aileye ait olan anonim ortaklıklarda genel kurulun bu yolla yönetim üzerinde sağlayacağı denetimin etkisi de zayıflamış rarı ile yatırımcıların korunması açısından uygun ve gerekli görülecek diğer bilgileri de içerenbir açıklama yapmakla yükümlü kılınabilirler. Fransız Hukuku açısından, anonim ortaklıkların öngörülen istisnalar dahilinde kendi paylarını devralmaları halinde benzer bir yükümlülük Ticaret Kanunu (C. Com.) (21.9.2000) m. L. 225- 212; C. Com. (24.7.1966) m. 217-5 hükmü ile getirilmiştir. Burada, borsada işlem gören pay se- netleri açısından, ortaklığın kendi paylarını devralacağı önceden borsa komisyonuna bildirilme- lidir. Norveç Kamu Ortaklıkları Kanunu (PSCA), §9-4 (4) uyarınca, kendi paylarını devralma lşlenn gerçekleşebilmesi için öncelikle ortaklığın devralma işlemine yetki veren genel kurul karannı Ti- cari işletmeler Sicilinde ilan etmesi gereklidir. 52 SE 1 V, s.248. 53 SEV 1 , s.249. 54 Bkz. GOWER, L.C.B./CRONIN, J.B./EASSON, A.J.: Gower's Principles of Modem Company Law, 4. Bası, Londra 1979, s. 225; HERSCHSOHN , s. 48; TEKiNALP, Ünal: Holdlng'ln Pıy Senetleri Yavru Ortaklık Tarafından Satın Alınabilir Mi?, 1kt. Mal. 1969, c. 15, s.10, s. 417. -- ı 1.Bölüm: Payın Devredilebilirli ği ilkesi ve Devren Kazanma he ilgili Öngörülen Sınırlamalar 75 olacağından, anılan risk baki kalmaya devam edecektir . Bu durumda, yönetim kurulunun sorumluluğu yoluna başvurulması mümkün olduğu kadar, örtülü ka- zanç dağıtımına ilişkin hükümlerin uygulanması yahut koşullarının oluşması ha- linde sermayenin iade edilmesine dayalı olarak TIK m.480 f .3 hükmüne aykırılık nedeniyle işlemin geçersizliğinin ileri sürülmesi de söz konusu olabilir. c. Düzenlemenin Kapsamı ve Kanuna Karşı Hile Anonim ortaklığın kendi payını devralmasına ilişkin kanuni düzenlemenin kapsamı ve uygulama alanı, TTK m.379 f.5 ve m.380'de tespit edilmiştir. Söz konusu hükümlere bakıldığında, anonim ortaklığın kendi paylarını doğrudan doğruya devralması halinin dışında aynca değerlendirilmesi gereken iki farklı boyutunun daha bulunduğu dikkat çekmektedir. Bunlardan bir tanesi, bağlı or- taklık ilişkisi içerisinde TTK m.379 vd. hükümlerin uygulanmasını gerektiren işlemler, bir diğeri ise TTK m.379 vd. hükümlerini bertaraf etmek amacıyla yapılan işlemlerdir. aa. Düzenlemenin Bağlı Ortaklık İlişkisi Dahilinde Uygulama Alanı ve Karşılıklı İştirak Kavramı Bir ortaklığın diğer bir ortaklığın paylarını devralarak onun pay sahibi sıfa- tına sahip olması, iştirak olarak nitelendirilir. İştirak, belirttiğimiz şekilde tek taraflı olabileceği gibi, karşılıklı da olabilir. Bu çerçevede, iki ortaklığın karşı- lıklı olarak birbirlerinin paylarına sahip olmaları halinde, karşılıklı iştirak olarak adlandırılan durum ortaya çıkar 55 . Karşılıklı iştirak halinin birbirlerinin paylan- na sahip olan ortaklıklar ve onların pay sahipleri ile alacaklıları bakımından bazı sakıncaları mevcuttur. Bunlardan en önemlisi, iştirake konu olan sermaye mik - tarının iki defa kullanılması sebebiyle, doktrinde adlandırıldığı şekliyle köpük sermaye yaratılmasıdır. Bu durumda karşılıklı katılmaya konu olan sermaye tutarının ikinci kez kullanılması sebebiyle; kağıt üstünde var olmakla birlikte, ortaklığa gerçek bir sermaye girişi esasen söz konusu olmamaktadır. Bu doğrul- tuda, karşılıklı katılma dahilindeki ortaklığın finansal durumunun zayıflaması sebebiyle, pay sahipleri ve alacaklıların menfaatleri riske girmektedir. Belirttiğimiz risk sebebiyle 6762 sayılı TTK döneminde, karşılıklı katılma halinde anonim ortaklığın kendi paylarını devralmasını yasaklayan m.329 hük- münün kıyasen uygulanarak işlemin geçersiz sayılması gerektiği görüşü savu- nulmuştur>. 6102 sayılı TTK ile birlikte ise, artık karşılıklı iştirak konusu hu- 55 Bkz. OKUTAN NILSSON, Gül: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Şirketler Topluluğu Hu- kuku (Anılış: Şirketler Topluluğu), lstanbul 2009, s.161: TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.843a s.438. 56 POROY, Holding'ler, s.441 - 442; Ayrıca Bkz. TEKiNALP, Holding, s.418 ve 419 'da anıl an yazarlar. Bir diğer görüş ise, bu işlemin ancak kanuna karşı hile amacıyla gerçekleştirilmesi ve- ya hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşıması halinde hükümsüz sayılması yönündedir, bkz. WEISS, G., Semer Kommentar, Band VII. Obligationenrecht, 2. Abteilung: Das Aktienrecht, 1. Lieferung (Einleitung). Bem 1956, N.347; SIEGWART, A., Komm. Zum ZGB, Bd. V. Das Anonim Ortaklıkta Payın Devri 76 kukumuz bakımından özel hükümler vasıtasıyla düzenlenerek geçerli kabul edilmiş ve söz konusu duruma bazı hüküm ve sonuçlar bağlanmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, kanunen bir karşılıklı iştirak durumunun doğması ve buna bağlanan hüküm ve sonuçların ortaya çıkabilmesi için, TTK m.197 uyarınca ilci ortaklığın birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip olmaları gerekli kı- hnmıştır. Kanunda belirtilen oran dahilinde ortaya çıkan karşılıklı iştirak halin- de doğan en önemli hukuki sonuç, TIK m.201 uyarınca iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birinin kullanılabilmesidir. TTK m.197'de öngörülen dörtte birlik oranın altında gerçekleşen karşılıklı katılma hallerinde ise, hakların donmasına ilişkin söz konusu hüküm uygulama alanı bulmayacaktır. Bağlı ortaklık ilişkisi içerisinde yavru ortaklığın, ana ortaklığın paylarını devralması durumunda, iki anonim ortaklığın birbirlerinin pay sahibi olmaları anlamına gelen nitelikli karşılıklı iştirak hali, ortaya çıkar. Bu halde ana ortaklık paylan bir üçüncü kişi tarafından devralınmakla birlikte, devir onun kontrolü altında bulunan bir yavru ortaklık tarafından gerçekleştirildiğinden, sanki ortak- lık bizzat kendi paylarını devralmış gibi bir sonuç doğmaktadır5 7 • Bununla bir- likte, ana ortaklık fiilen kendi paylarını devralmış olmadığı için sadece karşılıklı katılmaya ilişkin yukarıda anılan hükümlerin uygulama alanı bulması halinde, anonim ortaklığın kendi paylarını devralması halinde uygulanacak TTK m.379 vd. yer alan kısıtlayıcı bazı düzenlemelerin dolanılması yolu açılmış olacaktır. Bu durumun önüne geçebilmek amacıyla, nitelikli karşılıklı iştirak halinde, anonim ortaklığın kendi paylarını devralmasına ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağı kanun koyucu tarafından TTK m.379 f.5'te açık bir biçimde ön- görülmüştür. TTK m.379 f.5'teki genel düzenlemenin dışında, TTK m.201 ve 389 hükümlerinde anonim ortaklığın kendi devraldığı kendi paylarına ilişkin pay sahipliği haklarının tamaıruyle donacağına ilişkin kuralın, nitelikli karşılıklı iştirak halinde de geçerli olacağı belirtilmiştir. bb. Kanuna Karşı Hile (TTK m.380) aaa. Genel Olarak Kanun koyucu anonim ortaklığın kendi payını devralmasına ilişkin kısıtla- maları bertaraf etmek amacıyla yapılacak hukuki işlemlere uygulanacak yaptı- rımı, Kanuna Karşı Hile başlığını taşıyan TTK m.380 hükmünde özel olarak düzenlemiştir. Anılan hüküm kapsamında ilk olarak anonim ortaklığın kendi payının devralınması için finansal destek sağlaması, ardından da ortaklığın do- laylı temsil yoluyla üçüncü bir kişinin kendi paylarını devralması amaçlarıyla Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft, Zürich 1945, Einl. 178 (Bkz. TEKiNALP, Hol- ding, s.419 NAKLEN). 57 OKUTAN NILSSON, Şirketler Toplulu� u. s.182. 1.Bölüm: Payın Devredilebilirliai ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar n yapılacak sözleşmelerinin hukuki akıbeti ele alınmıştır. Aşağıda bu durumlar üzerinde daha ayrıntılı olarak durulacaktır. bbb. Hükmün Kapsamı aaaa. Anonim Ortaklığın Kendi Payının Devralınması lçın Fınansal Destek Sağlaması TTK m.380 f.l, kendi paylarının devralınması amacıyla, ortaklığın başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemle- rin batıl sayılacaklarını öngörmektedir. Bu şekilde, ortaklığın kendi payının dev- ralınması için üçüncü kişilere finansal destek sağlamak amacı güden hukuki iş- lemler kanun tarafından geçersiz sayılmıştır. Uygulama alanı üzerinde durulma- dan önce anılan düzenleme ile ilgili olarak dikkat çekilmesi gereken husus, kanun koyucunun TIK m.379 vd. hükümlerini dolanmak amacıyla yapılan işlemi, dola- nılmak istenen hükme aykırılık halinde uygulanacak olandan daha ağır bir yaptı- rıma bağlamış olduğudur. Gerçekten de, anonim ortaklığın TTK m.379'da yer alan sınırlamalara uygun olarak kendi paylarını devralması hukuken geçerli bir işlem olarak kabul edilmektedir. TTK m.379 vd. hükümlerinin ihlal edilmesi halinde ise, devralma işlemi yine de geçerli sayılacak, fakat m.385 ve 386 uyarın- ca kanuna aykın bir biçimde devralınan paylar en geç altı ay içerisinde elden çıkarılacak, elden çıkarılamayan paylar ise sermayenin azaltılması yolu ile yok edilecektir. Buna karşın ortaklığın TTK m.379 hükmündeki sınırlamaları dolan- mak için kendi payının devralınması amacıyla üçüncü bir kişiye finansal destek sağlaması halinde ise yapılan işlem geçersiz sayılacaktır. Buradaki geçersizlik TBK m.27 uyarınca kesin hükümsüzlüktür. Kanun koyucunun bu şekilde bir dü- zenleme yapmasının sebebi, ortaklığı TTK m.379'da yer alan sınırlamalara uy- mak suretiyle kendi paylarını devralmaya yöneltmek olmalıdır. Düzenlemenin kapsamına gelecek olursak, konu bakımından yaklaşıldığın- da, hükümde belirtilen avans, ödünç veya teminat verilmesi konulu hukuki iş- lemlerin geniş olarak yorumlanarak, ortaklığın kendi paylarının devralınması işlemini doğrudan veya dolaylı olarak finanse etmek için yaptığı tüm işlemlerin TTK m.380 kapsamında değerlendirilmesi gerekir. İşlemin tarafları açısından ise, anonim ortaklığın finansal destek sağladığı üçüncü kişi, başta pay sahipleri ve yönetim kademesinde bulunanlar olmak üzere, her türlü üçüncü kişiler şek- linde anlaşılmalıdır. Bununla birlikte anılan hüküm kredi vermenin olağan ticari faaliyetleri arasında sayıldığı bankalar gibi kredi ve finans kurumlan açısından özel önem taşımaktadır 58 . Zira, TTK m.380 f.l 'deki kural geniş yorumlanacak olursa, söz gelimi bir bankadan kredi alan kimsenin daha sonra o bankanın pay- larını devralamayacağı gibi bir sonuca varılması muhtemeldir. Kanun koyucu bu sebeple, TTK m.380 f. l 'in, kredi ve finans kurumlarının işletme konulan 58 DAVIES, Paul L. (Çev. Ayşe YÜRÜK), lngiliz Hukukunda Ortaklı�ın Kendi Pay Senetlerinin Satınalınması Amacıyla Mali Yardımda Bulunması: Slater Davası (1), EAOIIBFD, 1983, C 1, S.1, s.248 - 249. Anonim Ortaklıkta Payın Devrı 78 içine giren işlemler bakımından uygulanmayacağını açık bir biçimde belirtmiş- tir. Bununla birlikte kredi ve finans kurumu niteliğindeki anonim ortaklığın, TTK m.379'u dolanarak kendi paylarının devralınmasını finanse etmek için kredi sağlaması halinde, işlemin m.380 hükmünün amacı doğrultusunda yine de geçersiz sayılması gereklidir 59 . Aynı şekilde, ortaklığın paylarını devralabilmeleri için ortaklığın veya onun bağlı ortaklıklannın çalışanlarına avans, ödünç veya teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemler de, TTK m.380 f.1 hükmünün kapsamı dışında bırakılmıştır. Zira ortaklığın, çalışanlarına kendi paylarını devralabilmeleri için yahut serma- ye artırımına iştirak edebilmeleri için finansal destek sağlaması ile hedeflenen amaç, çalışanlara aynı zamanda pay sahibi sıfatı tanınarak onlara kar payı getiri- si olan bir yatının imkanı sağl anması suretiyle maddi anlamda destek verilme- sidir. Bu sebeple münhasıran söz konusu amaç doğrultusunda sağlanan finansal destek hukuken geçerlidir. Gerek kredi ve finans kuruluşlarının pay sahiplerine, gerekse ortaklığın ça- lışanlarına sağladıkları finansal desteğin TTK m.380 hükmünün kapsamı dışın- da sayılabilmesi için, yapılan işlem sonucunda kanun ve ana sözleşme ile bağlı malvarlığınm miktarının azalmaması, kanun koyucu tarafından genel bir koşul olarak öngörülmüştür. Buna göre, ortaklığın, kanun ve ana sözleşmesine göre ayırmak zorunda bulunduğu yedek akçeleri azaltan veya kanuni yedek akçelerin harcanmasına ilişkin kanun hükümlerini ihlal eden ve ortaklığın devraldığı ken- di paylan için öngörülen yedek akçeyi ayırmasına engel olan istisnai işlemler TTK m.380 f.1'de belirtilen genel kural uyarınca geçersiz sayılacaklardır. Or- taklığın sermayesinin karşılığını azaltan işlemler de, TTK m.480 f.3'te yer alan genel prensip çerçevesinde her hal ükarda geçersizdir. bbbb. Anonim Ortaklığın Kendi Paylannı Dolaylı Temsil Yoluyla Devralması TTK m.380 hükmünde düzenlenen kanuna karşı hile hallerinden diğeri, or- taklığın kendi paylarını dolaylı temsil yolu ile devralmasıdır. Anılan düzenleme 6762 sayılı TIK m.329 hükmünde de "... ve hatta bu yasağı dolayısıyla berta- raf etmeyi hedef tutan akitlerin de... " denilmek suretiyle yer almaktaydı. TTK çok daha açık ve ayrıntılı bir düzenleme yapmak suretiyle m.380 f.2'de, ortaklık ile üçüncü kişi arasında yapılmış bulunan ve bu kişiye, ortaklığın kendi payları- nı, ortaklığın, ortaklığa bağlı bir ortaklığın veya ortaklığın paylarının çoğunlu- ğuna sahip olduğu ortaklığın hesabına alma hakkı tanıyan veya bu şekilde bir yükümlülüğü öngören bir sözleşme hükmü; eğer bu paylar doğrudan doğruya ortaklığın kendisi tarafından devralınmış olsaydı işlem TTK m.379'daki sınır- lamalara aykırı olacak idiyse, geçersiz sayılacağı hükmü öngörülmüştür. 59 Bkz. DAVIES, s.248 - 249; SEVi, s.253. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 79 Söz konusu düzenleme bi rkaç açıdan ele alınmalıdır. İlk olarak işlemin ge- çersiz sayılması için, kendi adına ve ortaklık hesabına hareket eden bir temsilci vasıtasıyla yapılmış olması gereklidir6°. İkinci olarak, devralınacak paylar ortak- lığın kendisine ait olabileceği gibi, bağlı bir ortaklığa yahut hakimiyet altmdaki bir ortaklığa da ait olması mümkündür. Son olarak işlemjn geçersiz sayılması, TTK m.380 f. l 'de düzenlenen durumdan farklı olarak, işlemin TTK m.379'da yer alan sınırlamaları ihlal etmesi koşuluna bağlanmıştır. Başka bir deyişle or- taklığın dolaylı temsil yolu ile kendi payını devralması ancak TIK m.379'da belirtilen kanuni sınırlamaların ihlal edilmesi kaydıyla geçersiz sayılacaktır. Hükümsüzlük hem taahhüt işlemini hem tasarruf işlemini kapsar 61 . d. Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralmasının Esasları aa. Genel Kurulun Yönetim Kurulunu Yetkilendirmesi aaa. Kural Anonim ortaklığm kendi paylarını devralması kural olarak genel kurulun söz konusu işlemin gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak yönetim kuruluna yetki verilmesi yönünde bir karar alması koşuluna bağlı tutulmuştur (TTK m.379 f.2). Buna göre, ortaklığın kendi paylarını devralabilmesi için, genel kurulun yöne- tim kurulunu en çok beş yıl için geçerli olmak üzere, devralınacak payların ayn ayn itibari değerleri ve itibari değerlerinin toplamı ile ödenmesi söz konusu devir bedellerinin alt ve üst sınırlarını da içerecek şekilde yetkilendirmesi ge- rekmektedir. Kanun tarafından benimsenen söz konusu koşulun kaynağını II. Konsey Yönergesi teşkil etmektedir 62 . Söz konusu hüküm şüphesiz yapılan iş- lemin kanunda öngörülen şartlara uygunluğunun genel kurulun bilgisine sunul- ması işlevine sahiptir 63 . Böylece pay sahlpleri işlem sonucunda ortaklığın her- hangi bir zarara uğratılmayacağını yahut devir işleminin eşit işlem yapma ilke- sine aykırı bir şekilde gerçekleştirilmeyeceğini kontrol edebilme imkanına sahip olacaktır. Yönetim kurulu, her izin talebinde gerekli kanuni şartların karşılanmış olduğu ve özellikle payların bedellerinin karşılanacağı serbest malvarlığmın mevcudiyeti ve işlem sonucunda ortaklığın bağlı malvarlığının azalmayacağı yönünde beyanda bulunmakla ayrıca yükümlü kılınmıştır. Bununla birlikte, genel kurul tarafından yönetim kuruluna yetki verilmesi anonim ortaklığın kendi payını devralması bakımından kurucu ve zorunlu bir şart 60 LEFEBVRE, Francls, Memento Pratique, Societes Commerciales 1996, Paris 1995, s.883. 61 SEV 1 , s.250. 62 Konu ile ilgili lsv.BK. m.659 düzenlemesinde genel kurul tarafından yönetim kuruluna yetki verilmesi koşulu bulunmamaktadır, bkz. BÖCKLI, Peter: Schweizer Aktienrecht, 3. Bası, Z0rich - Basel - Genf 2004, p.235 s.473. 63 HABE RSACK, Mathlas: Europaisches Gesellschaftsrecht, 2. Bası, M0nchen 2003, p.184 s.132. Anonim Ortaklıkta Payırıo� 80 niteliği taşım amaktadır. Zira yönetim kurulunun söz konusu yetkinin yoklutunda yapacağı devralma işlemi geçersiz s ayılmaz, bu şekilde devralınan payların� m.385 ve 386 hükümle ri uyarınca devralınmaları tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılmaları, elden çıkanlamay anların ise sermayenin azaltılınas 1 yöntemi ile derhal y ok edilmeleri gerekir 64 . Yukarıda açıklanan sebeplerle, &enet kurulun de vir işlemi gerçekleştirildikten sonra verece ği bir onay kararı da, kanı. mızca söz konusu koşulun gerçekleşmiş sayılması için yeterlidir. Zira yapılan işlem ile ilgili pa y sahiplerinin olumlu iradesini ortaya koyan bir genel kurul kata. rının mevcut bulunmas ına rağmen, salt söz konusu onay kararının işlemden sonra alınmış olmasına dayalı olarak TIK m.385 ve 386 hükümlerinin uygulanmasında ısrar etmenin herhangi bir hukuki yaran bulunmamaktadır. Anılan 11. Konsey Yönergesi'nin yerine geçen 2012/30/EU sayılı Konsey Yönerges i'ni 65 yürürlükten kaldıran (EU) 2017/1132 sayılı Yönerge'nin 66 m.60 hükmünde, üye devletlerin anonim ortaklıkların kendi paylarını devralmalarına hukuken imkan tanımaları halinde, bu işlemin gerçekleştirilmesine ilişkin yetki. nin genel kurul tarafından verilmesi ve genel kurul tarafından verilecek yetkide devralınacak payların azami sayısının, beş yılı geçmemek kaydıyla yetkinin ne kadar süre için verildiğinin ve devir bedelinin alt ve üst sınırının belirtilmesi ge- rektiği öngörülmüştür 67 . AB Hukukundaki geçerli prensip doğrultusunda, TIK m.379 f.2 düzenlemesinde kabul edilen beş yıllık sınır, yönetim kuruluna ortaklık paylarının devralınması konusunda büyük bir hareket serbestisi tanımaktadır. Gerçekten de, genel kurulun devralınacak payların miktarı ve devir bedeli bakı- mından geniş bir yetkiyi beş yılda bir yenilemek suretiyle, diğer kanuni ve karar- da gösterilen şartlara uygun olmak kaydıyla yönetim kurulunu anonim ortaklığın kendi paylarını devralabilmesi konusunda serbest bırakabilecektir. Bu şartın yerine getirilmiş sayılabilmesi için, genel kurulun vereceği karar ile yönetim kurulunu ortaklık paylarının devralınması konusunda açıkça yetkili kılması gereklidir. Bu karar genel kurulun olağan veya olağanüstü toplantısında, eğer ortaklık ana sözleşmesinde farklı bir düz enleme bulunmuyorsa, normal toplantı ve karar yetersayılan ile verilebilir 68 . Kararda aynca yönetim kurulu 64 Kaldı ki, aşağıda da inceleneceği üzere yönetim kuruluna bazı durumlarda genel kurul tarafın- dan yetkilendirilmediği halde kendi paylarını devralabilme imkanı tanınmıştır. 65 OJL315, 14.11.2012s.74-97. 66 Avrupa Parlamentosu ve Konseyi'nin Ortaklıklar Hukukunun Çeşitli Hususlarına ilişkin 14 Tem- muz 2017 (EU) 2017/1132 Yönergesi, OJ L 169, 30.6.2017, s. 46-127. 67 SCHWARZ, GOnter Chrlstlan: Europfüsches Gesellschaftsrecht, Baden Baden 2000, p.603 s.3B2 - 383; HABERSACK, p.184 s.132; GRUNDMANN, Stefan: Europai sches Gesellschaftsrecht, Heidelberg 2004, p.348 s.156. 68 GO.ETTE, Wulf / HABERSACK, Mathlas (OECHSLER, Jürgen): Münchener Kommentar zum Ak�engesetz (Anılış: Münchener Kommentar), C.I, 3. Bası, M0nchen 2008 (http://beck· ��ınehbec k .d e ),( § 71 p.193; HÜFFER, Uwe: Aktiengesetz (Anılış: Aktiengesetz), 8. Bası, ne e 2 n 0 0 8 http://beck-online.beck.de), p.19d. • 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 81 tarafından gerçekleş tirilecek devralma işlemine ilişkin ayrıntılara da yer verıl- ınesi gerekmektedir. Devralma işlemi ile ilgili kararda belirtilecek ayrıntılar. kanun tarafından, yetkinin ne kadar süre ile verildiği, devralınacak payların tek tek itibari değerleri, devralınacak payların toplam itibari değerleri ile devir kar- şılığı ödenecek bedelin alt ve üst sınırlan olarak belirlenmiştir. Bu hususları içermeyen bir genel kurul kararının TTK m.379 f.2'deki koşulu karşıladığından bahsedilemez. Ancak bu eksikliklerin sonradan alınacak bir genel kurul karan ile tamamlanabilmesi pekala mümkündür. Buna karşın, kanunen şart olmamakla birlikte, genel kurul kararında devre- den pay sahibinin kimliği, kesin devralma bedeli, devralınan kendi paylarının ne zaman ve kime devredileceği gibi hususlar da kararda belirtilebilir 69 • Kararda. yönetim kurulunun hareket serbestisini sınırlayıcı kanunda belirtilmeyen ek bir takım kayıtlara yer verilmesi halinde yönetim kurulunun bunlara uymamas ı ka- nımızca TTK m.385 ve 386 hükümlerinin uygulamasını gerektirmez. Zira her ne kadar genel kurul tarafından yetkilendirilmesi şartı Kanun tarafından aranmış olsa da, TTK m.3 65 uyarınca yönetim kurulu söz konusu işlemin gerçekleştirilmesi balamından tek yetkili organ konumundadır. Bu sebeple genel kurul kararında yönetim kurulunun söz konusu kanuni yetkisini kısıtlayacak kanun veya ana söz- leşme tarafından öngörülmeyen ek kayıtların bağlayıcılığı bulunmaz. bbb. İstisna: Yönetim Kurulunun Genel Kurulun Yetkilendirmesi OlmaksızınOrtaklığın Kendi Paylarını Devralması İmkanı Kanun koyucu yönetim kuruluna, genel kurul tarafından verilen bir ye tki bulunmamasına rağmen, iki yıl içerisinde elden çıkarma veya itfa etme zorunlu- luğu olmaksızın, ortaklığın kendi paylarını devralabilmesi imkanı da tanımıştır. Buna göre, yönetim kurulu ortaklığın karşı karşıya olduğu yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için gerekli olduğu takdirde, kendi pay larını genel kurulun yetkilendirmeye ilişkin karan olmadan da iktisap edebilir (TIK m.381). Bu takdirde, yönetim kurulu ilk genel kurula iktisabın sebep ve amacı, iktisap edi- len payların sayılan, itibarı değerlerinin toplamı ve sermayenin ne kadarını tem- sil ettiği ile bedeli ve ödeme şartları hakkında yazılı bilgi vermekle yükümlüdür. Bu koşulun yerine getirilmesi durumunda, ortaklığın devraldığı kendi paylan hakkında TTK m.385 ve 386 hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır. Kanun koyucu TTK m.381 hükmünün uygulanabilmesi için, iktisabın ortaklı- ğın yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınması için gerekli olması koşulunu getirmiştir. Hükümde kullanılan kayıptan kaçınma kavramı ile ortaklığın zarara uğramasının önüne geçilmesi kastedilmektedir. Zarar kavramına sadece ortaklığın uğradığı pozi- tif zarar değil, yoksun kaldığı kar da dahildir. Bununla birlikte kendi paylan üzerin- 69 OECHSLER, München er Kommentar, § 71 p.208. Anonim Ortaklıkta Payın Devr 82 den elde edeceği spekülasyon kazancı elbette bu kapsamda değerlendirilm� Karşı karşıya kalınan ı.arann yakın zamanda gerçekleşecek olması ve ciddi oimas 1 da aynca şart koşulmuştur. Buna göre, anonim ortaklığın kendi payını devralması ortaklığın finansal durumunun korunması bakımından zorunlu nitelik arz ediyorsa ve bunun için TTK m.379 hükmü doğrultusunda genel kurul tarafından verilecek bir yetki için beklenme si, ortaklığın finan sal anlamda ciddi bir biçimde zarara uğ- raması sonucunu doğuracaksa, yönetim kurulunun işlemi yetkilendirme olmaksızın yapabileceği kabul edilmelidir 71 . Bununla birlikte, TIK m.381 hükmünde açık hır biçimde ortaklığın zarara uğraması ihtimalinden bahsedildiği için, pay sahiplerinin şahsen zarara uğramalarının önüne geçilmesi amacı, söz konusu istisnanın uygu. lanması bakımından geçerli sayılamaz 72 . Bahsedilen koşulların oluşup oluşmadığı her bir iktisap için ayrı ayn değer- lendirilmelidir. TTK m.381'de belirtilen istisnanın uygulanması, şüphesiz Ka- nun tarafından tacirlere yüklenen basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yü- kümlülüğü çerçevesinde ele alınmalıdır (TTK m.I 8 f.2). Her ne kadar TTK m.381 hükmünde düzenlenmiş olmasa da, anonim ortak- lığın nama yazılı payların devrine onay vermekten kaçınmak için TTK m.493 uyarınca devir konus u paylan devralmayı teklif etmesi halinde, kendi paylarını devralma hakkı doğrudan doğruya kanundan doğduğundan ve bu gibi hallerde genel kurulun toplanarak yönetim kurulunu yetkilendirmesi çok zaman alaca- ğından, yönetim kurulunun yetkilendirmeye gerek olmaksızın kendi paylarını devralabileceğini kabul etmek gerekir. Yönetim kurulunun ortaklığın kendi paylarını yukarıda belirttiğimiz esaslar dahilinde yetkilendirme karan olmaksızın devralması halinde, TIK m.381 f.2 hükmü ile genel kurulu bilgilendinne yükümlülüğü getirilmiştir. Karnımın lafzın- dan da anlaşıl dığı üzere, burada genel kurulun yapılmış olan işleme onay vermesi gibi bir durum mevcut değildir. Yönetim kurulu gerçekleşecek ilk olağan veya olağanüstü genel kurul toplantısının gündemine bu hususun eklenmesi neticesinde gerekli bilgileri verecektir. Bununla birlikte, eğer yönet im kurulu TIK m.381' de öngörülen is tisnanın koşullan oluşmamasına rağmen genel kurulun yetkilendir- mesi bulunmaksızın ortaklığın kendi payl arını devralırsa, yapılan işlem aykırı iktisap say ılacak ve TTK m.385 ve 386 hükümleri uygulama alanı bulacaktu. 70 Ö Z LLNER, Wolfgang (LUTTER, Marcus): Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Anılış: Kölner Kommentar), C.I, 2. Bası, Köln - Berlin - Bonn - München, 1988, § 71 p.22; DOĞAN, Beşir Fatih: Der Erwerb eigener Aktien im deutschen und türkischen Recht im Hinblick auf euroupaisc hes Recht, Hamburg 2004, s.125. 71 Bkz. GEBLER, Ernst / HEFERMEHL, Wolfgang / ECKARD, Ulrlch / KROPFF, Bruno (HEFERMEHL , Wolfgang / BUNG EROTH, Erhard): Aktiengesetz (Anılış: Aktiengesetz). C.I, München 1984, § 71 p.42; DOĞAN, s.125-126. 72 _LUTTER, Kölner Kommentar, § 71 p.22; BENCKENDORFF, Andreas: Erwerb eigener Aktien ımdeutschen und US-amerlkanischen Rech t, Baden- Baden 1998, s.2 12; DOĞAN, s.125. - 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile ilgili ôngörülen Sınırlamalar 83 bb. Devralınan Payların Toplam Tutarının Esas Sermayenın veya Çıkanlmış Sennayenın Onda Birini Aşmaması Anonim ortaklığın kendi payını devralması konusundaki bir diğer koşul. devralınacak payların toplam miktarı ile ilgilidir. Buna göre, TTK m.379 f.l uyarınca anonim ortaklık kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonucunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap edemez 73 . Hükmün hemen devamında, üçüncü kişilerin kendi adlarına. ancak ortaklık hesabına iktisap ettikleri payların da, onda birlik oranın hesap- lanmasında dikkate alınması gerektiğinin altı çizilmektedir. Kıta Avrupası hukukunda genel olarak uygulama alanı bulan yüzde on- luk sınır esasen Alman Hukuku kaynaklıdır 7 4.Bu şekilde anonim ortaklığın kendi paylarını devralmasının yukarıda izah ettiğimiz çeşitli sakıncalarının ve risklerinin kontrol altında tutulması hedeflenmektedir 75 • Kaldı ki, bu ko- nuda bir sınırlama getirilmemesi anonim ortaklığın tüm paylarını devrala- bilmesine ve devamlı olarak elinde tutmasına hukuken imkan tanınması an- lamına gelir ki, bu durum kişi unsurundan yoksun bir ortaklık kavramının ortaya çıkması sonucunu doğurur 76 • Bununla birlikte, ortaklığın kendi payla- rının yüzde onundan fazlasını devralmaya yetecek miktarda serbest malvar- lığı bulunsa da, sınırlayıcı hüküm aynen uygulanacaktırn. Devralınan kendi paylarının bedelinin serbest malvarlığına dahil aktiflerinden karşılanması şart koşulduğundan, getirilen yüzde onluk sınırlamanın anonim ortaklığın finansal durumu ve bu çerçevede malvarlığının ve ortaklık alacaklılarının korunması gayeleri ile doğrudan bir ilişkisi bulunmamaktadır. Bu doğrultu- da, bilhassa sermaye miktarı düşük, fakat birikmiş yedek akçeleri fazla olan anonim ortaklıklar bakımından yaklaşıldığında, kendi paylarını devralma işleminin, devralınan payların miktarı ne olursa olsun ortaklığı ödeme güç- lüğü içerisine sokması kural olarak beklenemez 78 • Kanun sınır olarak iki kavramı esas aldığı görülmektedir. Bunlardan bir tane- si, ortaklık ana sözleşmesinde yazılı olan ve bilançosunun pasif kısmında yer alan esas sermaye tutan, diğeri de kayıtlı sermaye sistemini benimseyen ortaklıklar 73 Bkz. OECHSLER, M0nchener Kommentar. § 71 p.308: BENCKENDORFF , s 228 vd: DOĞAN. s.149; HONSELL, Helnrlch / VOGT, Nedim Peter / WATTER, Rolf (von PLANTA / LENZ): Basler Kommentar zum Schwelzerischen Privatrecht (Anılış: Basler Kommentar). 2 Bası. Basel - Genf - München 2002, Art.659 p.1 s.456; BÖCKLI, p 231 s.472; GIGER, Ernst: Der Erwerb eigener Aktlen aus aktlenrechtllcher und steuerrechtlicher Sicht, Bern 1995, s.77 74 OECHSLER, M0nchener Kommentar, § 71 p.308. 75 BENCKENDORFF , s.228; DOĞAN, s.149; ayrıca bkz. LUTTER, Kölner Kommentar, § 71 P 52. 76 Ayrıca TTK m.338 f.3, ortaklığın tek pay sahibi olacak şekilde kendi paylarını devralamayacağı - nı açıkça öngörmektedir. 77 BENCKENDORFF , s.228. 78 Karş. DO ; u ı. AN, s.149. 84 Anonim Ortaklıkta Payın Devr; bakımından çıkarılmış sennaye tutandır 79 • TTK m.463 vd. hükümleri uyarınca gerçekleştirilen şarta bağlı sermaye artınmlannda, TIK m.470 çerçevesinde gün. cellenen ana sözleşme hükmünde gösterilen esas sermaye tutan dikkate alınmalı. dır. TTK m.379 f.l 'de öngörülen sının hesaplarken, sermayenin karşılığının ta- mamen ödenmiş olup olmadığının bir önemi bulunmamaktadır. Yapılan devralma işleminin yüzde onluk sınırı aşıp aşmadığı tespit edilirken, devir bedeli değil, devralınan payların nominal değerlerinin dikkate alınması gerekJidir. Sınırın aşıl- mamış olması kaydıyla birden fazla sayıda devralma işlemi yapılabilir. TTK m.379 f.1 hükmünün getirdiği yüzde onluk sınırın aşılması, 6762 sa- yılı TTK m. 329 hükmünün aksine, geçersizlik sonucunu doğurmamaktadır. Gerçekten de, TTK m.385 ve 386 yapılan işlemin geçersiz sayılması yerine, yüzde onluk sının aşan kısmın, devralınmaları tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılması, elden çıkarıl amayan payların ise sermayenin azaltılma- sı yöntemi ile derhal yok edilmeleri şartını getirmiştir. Bu doğrultuda, TIK m.379 f.1 hükmünün, ortaklığın esas yahut çıkarılmış sermayesinin yüzde onluk kısmını aşan miktarda kendi paylarını devralmasını değil, devraldığı aşkın kısmı sürekli olarak elinde bulundurmasını yasakladığı sonucuna varmak da müm- kündür8°. Yukarıda belirtilen doğrultuda, anonim ortakJığın TTK m.493 uyarınca nama yazılı payların devrine onay vermekten kaçınmak için kendi adına dev- ralmayı teklif ettiği payların toplam miktarı sermayenin onda birini aşıyor olsa dahi, ortaklık söz konusu devralmayı gerçekleştirebilmelidir. Bununla birlikte, yüzde onu aşan kısmın TTK m.385 uyarınca en geç altı ay içerisinde elden çıka- rılması, elden çıkarılamayan payların ise TTK m.386 uyarınca sermayenin azal- tılması yolu ile yok edilmesi gereklidir. cc. Devir İşlemi Nedeniyle Ortaklığın Bağlı Malvarlığının Azalmaması aaa. Koşulun Amacı veMalvarlığının Korunması İlkesi ile Bağlantısı TTK m.379 f.3 hükmünde, yukarıda incelediğimiz şartlara ek olarak, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan ortaklık net aktifınin, en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve ana sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması gerektiği aynca bir koşul olarak öngörülmüştür. Kaleme alınış şekli ilk bakışta karışık görülse de, Kanun tarafından esasen kastedilen, kendi paylarını devralırken ödediği bedelin ortaklı- ğın kanunen yahut ana sözleşme hükümleri ile bağlı malvarlığından karşılanma- mış olmasıdır. Söz konusu hüküm anonim ortaklığın kendi paylarını devralması işlemi ile sermayenin muhafazası ilkesi ve ortaklık alacaklılarının korunması 79 von PLANTA / LENZ, Basler Kommentar, Art.659 p.1 s.456; BÖCKLt, p.231 s.472; GIGER, s.78. 80 LUTTER, Kölner Kommentar, § 71p.53;HEFERMEHL / BUNGEROTH, Aktiengesetz, § 71 p.53. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 85 amacı arasındaki bağlantıyı kurmaktadır. Zira söz konusu hükmün ihlal edilmesi, ortaklığın esas yahut çıkarılmış sermayesinin karşılığını pay sahiplerine dağıtması sonucunu doğurabilecektir ki, bu malvarlığının korunması çatısı altındaki serma- yenin muhafazası ilkesine (die Kapitalerhaltung) ve bu sebeple ortaklık alacaklı- larının korunması amacına aykırı olacaktır. Bu sebeple ortaklığın kendi paylarını devralması işleminin, anonim ortaklıklar hukukunun temel prensipleri niteliğin- deki söz konusu ilkelere uygun olması şarttıf 1 . TTK m.379 f.3, devir bedelinin ortaklığın hangi varlıkları kullanılmak su- retiyle karşılandığının tespit edilmesine ilişkin esasları da ortaya koymuştur. Buna göre, toplam devir bedeli düşüldükten sonra kalan ortaklık net aktifi, ortaklığın bağlı malvarlığı tutarından, yani esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve ana sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçele- rin toplamından az ise, devir bedeli tamamen veya kısmen ortaklık bağlı mal- varlığından karşılanmış sayılacak ve işlem TTK m.379 f.3 hükmünü ihlal et- miş olacaktır. Buna karşın devir bedeli düşüldükten sonra kalan ortaklık net aktifi, bağlı malvarlığı toplamına eşit veya ondan yüksek ise, devir bedeli ortaklığın serbest malvarlığından karşılanmış sayılarak işlem hukuka uygun kabul edilecektir. bbb. Bağlı Malvarlığının Kapsamı aaaa. Kanunen Bağlı Malvarlığı TTK m.379 f.3'te düzenlenen koşul ile ilgili olarak ilk incelenmesi gereken kavram, ortaklığın kanunen bağlı malvarlığıdır. Sermayenin karşılığı ile birlikte kanuru yedek akçelerin sermayenin yarısına kadar olan kısmı, bir arada ortaklı- ğm kanunen bağlı malvarlığını (gesetzlich gebundene Vermögen) teşkil ederler8 2 Kanunen bağlı malvarlığı içerisindeki en önemli özvarlık kalemi olan (esas) sermaye, ortaklık bilançosunun pasif kısmında yer alan itibari bir değerden iba- rettir83. Pasif kısmındaki itibari değerin karşılığı olarak aktif kısımda pay sahip- lerinin sermaye taahhütleri doğrultusunda ortaklığa getirmiş oldukları nakdi ve ayni sermaye yer almaktadır. Söz konusu varltklar zaman içerisinde ortaklık tarafından yenileriyle değiştirilseler dahi, muhasebe ilkeleri bakımından serma- yeye bağlı kalarak onun karşılığını teşkil ederler 84 . Aynı esaslar çıkarılmış ser- maye tutarı bakımından da geçerlidir. Payın nominal değerin üzerindeki primli 81 von PLANTA / LENZ, Basler Kommentar, Art.659 p.6 s.458; B Ö CKLI, p.227 s.471; GIGER, s.93. 82 KURER, Basler Kommentar, Art.680 p.21 s.616. 83 BALLANTINE, Henry, W. / HILLS, George S.: Corporate Capital and Restrictions Upon Dividends Under Modern Corporation Laws, California Law Review, C.23 1935, S.3. s.232. 84 DAVIES, Paul L.: Gower and Davies' Principles of Modern Company Law (Anılış: Modem Company Law), 8. Bası, Londra 2008, s.258 - 259; PENNINGTON, s.159; LUTTER, Kölner Kommentar, § 57 p.2. Anonim Ortaklıkta Payın Devrı 86 r ?�• kısmını ifade eden agio da, pay sahiplerine karşı korunmasına hakim olan ilke- ler bakımından esas sermayenin bir parçası olarak değerlendirilmelidir. Bu kap- samda her ne kadar muhasebesel olarak kanuni yedek akçeler kalemine dahil olsa da, oluşturulması bakımından sermaye ile aynı kurallara tabi olan agionun muhafazasının da sermaye ile eşit seviyede olması gerekeceğinden, TTK m.379 f.3 hükmü bakımından değerlendirme yapılırken, eğer varsa agionun da serma- ye kalemine eklenmesi TIK m.480 f.3 hükmünün amacına uygun olacaktır. Ortaklığın kanunen bağlı malvarlığına dahil bir diğer özvarlık kalemi, genel kanuni yedek akçelerin esas veya çıkarılmış sermayenin yansına kadar olan kısmı- dır. TTK m.5 l9 f.3, genel kanuni yedek akçelerin esas veya çıkarılmış sermayenin yansını geçmedikçe sadece zararın kapatılması ve işlerin kötü gittiği zamanlarda işletmenin idamesine, işsizliğin önüne geçilmesine veya etkilerinin azaltılmasına elverişli önlemler alınması için harcanabileceğini öngörmek suretiyle, bunların kamında öngörülmeyen şekilde harcanmasının önüne geçmiştir. Bu kapsamda ka- nın1i yedek akçelerin sermayenin yansına kadar olan kısmının özellikle pay sahiple- rine kar payı olarak ve sair surette iade edilmesine engel olunmaktadıt"' 5 • Anonim ortaklığın kendi paylarını devralması TIK m.519 f.3 hükmünde sayılan haller kap- samında değerlendirilemeyeceğinden, genel kanuni yedek akçelerin söz konusu kısmının bu işlem için kullanılabilmesi hukuken mümkün değildir8 6 • bbbb. Ana Sözleşme ile Bağlı Malvarlığı TIK m.379 f.3 uyarınca ortaklı ğın kendi paylarını devralmak için kullana- mayacağı bir diğer özvarlık kalemi, ana sözleşme hükmü uyarınca bağlı olan kendi isteği ile ayırdığı yedek akçeleridir. TTK m.521 ve m.523 f.2 uyarınca anonim ortaklıklar ana sözleşmelerinde öngörmek suretiyle veya genel kurul kararı ile kanuni yedek akçe dışında kendi istekleriyle yedek akçeler ayırabilir- ler. Bu yedekler eğer herhangi bir amaca özgülenmemiş ise, serbest yedek vas- fını taşırlar. Buna karşın, ortaklığın kendi isteği ile ayırdığı yedek akçeler, TTK m.52 l kapsamında ana sözleşme hükmü doğrultusunda belli bir amaçla kulla- nılmak üzere ayrılmışlar ise bunlar ana sözleşme ile bağlı yedek akçeler sıfatına ARSLANLI, c.ıv, s.112 dn.93; FORSTMOSER , Peter / MEIER - HAYOZ Arthur / NOBEL, Peter: Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, p. 25 s.649; NEUHAUS / SCHÖNBACHLER , �ı��erKommentar, Art.671 p.2�vd. �.570 .- 571; BÖCKLI, p.271 s.828. Bununla birlikte, Ka- . n. lafzından da anlaşıldığı üzere, ıadesı yasaklanan miktarı aşan kanuni yedek akçe tutarı 0 ;g�n:;M ortaklık yararına olmak kaydıyla istenildiği şekilde tasarrufta bulunulabi lir ( ,. . 0 SER/ MEIER - HAYOZ / NOBEL, s.650); Y. 11. HD. 22.01.1982 E.55 K.158 •••Kanun, ye �ek akçenin ayrılması ve muhafazası (6762 sayılı) TTK 466 maddes i gereğidir." www.kazancı.com). • • 86 Bkz.BÜR�I, Zürcher Kommentar, Art.680 p.34; FORSTMOSER / MEIER- HAYOZ / NOBEL, 2 � 6 BÖCK�I,Peter: Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionare, �s sc � Frank �ıscher: Zürich 1983, s.534 dn.47; BINDER, Peter M.: Das Verbot der �-- :ıo'. ınc. AYDIN, Alihan: Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, lstanbul 2008, Eı�bage��ewahr ım Aktıenrecht, Bern 1981, s.30 - 31; KURER, Basler Kommentar, Art.680 18 ( 8 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma lıe ilgili Öngörülen Sınırlamalar 87 sahiptir8 1 . Ortaklığın kendi payını devralması için ödenecek devir bedelinin söz konusu ana sözleşme ile bağlı yedek akçelerden karşılanması da TIK m.379 f.3 hükmü ile engellenmiştir. dd. Devir Bedeli Tutarında Yedek Akçe Ayrılması TTK m.520 f.l, ortaklığı devraldığı kendi paylan için devir değerini karşı- layan tutarda yedek akçe ayırmakla yükümlü kılmıştır88. Anılan yükümlülük, yukarıda incelediğimiz devir işleminin ortaklığın bağlı malvarlığını, bilhassa sermayenin karşılığını azaltmaması koşulunda olduğu gibi, esasen sermayenin muhafazası ilkesine dayanmaktadır. Şöyle ki; ortaklık devraldığı kendi payını bilançosunun aktif kısmında özel bir kalem altına kaydedecektir89. TIK m.520 f. l uyarınca ayrılacak yedek akçeler ise bilançonun pasif kısmında yer almak suretiyle, aktifleştirilen paylan bilançoda nötr hale getirecek ve sonuç olarak ortaklığın devir bedeli tutarındaki özvarlığırıı pay sahiplerine dağıtmaması ga- ranti altına alınacaktır. Bu haliyle, kanunda öngörülen ortaklığın devraldığı kendi payları için ayrılan yedek akçenin temel fonksiyonunun, bir dağıtım enge- li (Ausschüttungssperre) oluşturmak suretiyle belli miktarda özvarlığın ortaklık malvarlığı dahilinde tutulmasını sağlamak olduğunu söylemek mümkündür°. Anonim ortaklığın devraldığı kendi paylarının mülkiyetini kazanması ile bir- likte söz konusu yedek akçelerin ayrılması yükümlülüğü ortaya çıkacaktır. Hü- kümde açıkça belirtildiği üzere, yedek akçelerin miktarı ortaklığın devir karşılığı ödediği bedel tutarındadır. Anonim ortaklığın devraldığı kendi paylan için ayır- makla yükümlü kılındığı yedek akçeler, payların ortaklığın mülkiyetinde bulun- duğu süre boyunca muhafaza edilirler; ancak anılan payların elden çıkanlrnalan veya yok edilmeleri halinde iktisap değerlerini karşılayan tutarda çözülebilirler. Anonim ortaklığın devraldığı kendi paylan için ayıracağı yedek akçelerin ay- rılmalarını öngören kaynak kanundur. Bu sebeple, ortaklığın söz konusu yüküm- lülüğü yerine getirmemesi kanuna aykırılık oluşturur ve bilançonun onaylanması- na ilişkin genel kurul kararının hükümsüz lüğünü ve yönetim kurulunun sorumlu- luğunu doğurabilir. TTK m.523 hükmü çerçevesinde, söz konusu yedek akçeler ayrılmadan dağıtılan kar, haksız kar sayılarak TTK m.512 hükmüne tabi olur. 87 BÖCKLI, s.829; BlNDER, s.14; MÜLLER, Thomas Frledrtch: Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzuıasslgen Kapitalentnahmen (Anılış: unzuıassıgen Kapitalentnahmen), Bern 1997, s.19. 88 Madde başlığında şirketin iktisap ettiği kendi pay senetleri için ayrılan yedek akçe ıfadesi yer almakla birlikte, madde metninde başlıkta yer al an söz konusu ifade düzeltilerek, pay senedine bağlı olsun veya olmasın devral ınan tüm payların bu hüküm dahilinde değer1endınl�ı açıklı- ğa kavuşturulmuştur. 89 BÖCKLI, p.238 s.819; von PLANTA / LENZ, Basler Kommentar, Art.659a p.4 s 470; GIGER, s.71. 90 Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ/ NOBEL, s.651; BÖCKLI, p.236 s.474; NEUHAUS / SCÖNBACHER, Baslar Kommentar, Art.671b p.2 s.578, GIGER, s.93. Anonim Ortaklıkta Payın Devr, 88 • ee. Sadece Bedeli Tamamen Ödenmiş PaylarınDevreKonu Teşkil Etmesi Malvarlığının korunması ilkesi doğrul tusunda sermaye ortaklıklarında pay sahibini sermaye borcundan kurtaracak şekilde borcun ibra, sulh, feragat yolu ile sona erdirilmesi veya borcu hafifle tecek şekilde ertelenmesi hukuken müm- kün değildir. TTK'da anonim ortaklıkl ar bakımından bu hususta açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, limited ortaklıklarla ilgili m.601 hükmünde ortakların sermaye koyma borcundan ibra olunamayacaklan belirtilmek suretiyle Türk hukuku bakımından söz konusu prensibin kanunı dayanağı ortaya konulmuştur. Hükmün amacı doğrultusunda, pay sahibinin sermaye borcundan kurtarılması sonucunu dolaylı olarak doğuran her türlü işlem de yasak kapsamı içerisinde kabul edilerek geçersiz sayılır 91 . TTK m.379 f.4 hükmü yukarıda ifade edilen prensibin bir gereği olarak, anonim ortaklığın ancak bedellerinin tümü ödenmiş bul unan paylarını devrala- bileceğini öngörmüştür. Zira, anonim ortaklık tarafından devralınan kendi payı- nın taahhüt bedelinin tam olarak ödenmemiş olması halinde, pay sahibi TTK m.501 f.3 hükmü uyarınca kural ol arak sermaye koyma borcundan kurtulmuş sayılacağından, bu durum sermayenin eksiksiz oluşturulması ilkesine aykırılık teşkil edecektir 92 Aynca, pay sahibine ortaklık tarafından devir bedeli olarak ödenen miktar ile pay sahibinin sermaye borcuna karş ılık olarak yapmış olduğu ödeme miktarı arasındaki tutarın kendisine iade edilmiş sayılacağı da kabul edilebilir. TTK m.379 f.4 hükmü ve ana kamını normunu teşkil eden, ortağın sermaye borcundan kurtarılamayacağını öngören TTK m.601 hükmü emredici nitelik taşıdığından, kanımızca yasağa aykırı olarak yapılan işlemlerin butlanla sakat olduğunun kabul edilmesi gereklidir. Bu doğrultuda, anonim ortaklığın bedeli tam olarak öderırrıemiş olan kendi payını devralması halinde uygulanacak yaptırım TTK m.384 - 385 hükümleri değil, payın devri işleminin TBK m.27 f. 1 uyarınca kesin hükümsüz sayılmasıdır. Devir konusu payl arla ilgili sermaye koyma borcunun ifa edilmiş sayılmadığı hallerde ortaklığın kendi payını dev- ralmasının geçerli sayılması, sermayenin fiilen oluşturul ması prensibi ve genel olarak malvarlığının korunması ilkesi çerçevesinde mümkün olmaz. Anonim ortaklığın nama yazılı payların devrine onay vermekten kaçınmak için TTK m.493 uyarınca devir konusu paylan devralmayı teklif edebilmesi için, yukarıda belirttiğimiz açıklamalar doğrultusunda, söz konusu payların bedellerinin tümünün ödenmiş ol ması gereklidir. Bedelleri tam olarak ödenme- miş ise, ortaklık söz konusu payları TTK m.493 kapsamında kendi adına dev- ralmayı teklif edemez. Aksi takdirde TTK m.493 hükmü pay sahiplerinin ser- 91 LUTTER, Kölner Kommentar, § 66 p.5 s.793; HEFERMEHL / BUNGEROTH, Aktiengesetz, § 66 p.13s.290; BAYER, Münchener Kommentar, § 66 p.1O; HÜFFER, Aktiengesetz, § 66 p.3 - 4. 92 BINDER, s.25; GIGER, s.122. - 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 89 maye koyma borcundan kurtarılmasını yasaklayan genel prensibin dolanılması için bir yol teşkil edecektir. ff. Devralma Sonucunda Ortaklığın En Az.Bir Pay Sahıbinin Mevcut Bulunması TIK m.338 uyarınca bir anonim ortaklığın kurulabilmesi için pay sahibi olan en az bir kurucunun varlığı şarttır. En az bir pay sahibinin varlığı anonim ortaklığın hukuki varlığının devamı süresince de kanuni bir gerekliliktir. Pay sahibi sayısının birden de aşağı düşmesi, başka bir deyişle kendisinden başka pay sahibi bulunmayan anonim ortaklık, ancak tüm payların ortaklığın kendisi tarafından devralınması sonucunda gerçekleşebilir. Bu duruma kanun koyucu tarafından imkan tanınmamıştır. TTK m.338 f.3 uyarınca ortaklık, tek pay sahi- bi kendisi olacak şekilde kendi paylarını devralamaz. Bu sebeple, daha sonra elden çıkarmak koşulu ile geçici bir süre için söz konusu olsa dahi, paylarının tümünün ortaklığın kendisi tarafından devralınması işlemi hukukumuz bakı- mından geçersizdir. e. Düzenlemenin İstisnaları aa. Genel Olarak Anonim ortaklığın, kendi paylarını devralmasını çeşitli koşullara bağlamak suretiyle kısıtlayan TIK m.379 vd. hükümlerine tabi olmaksızın, paylarını devra- labileceği istisnaı haller TIK m.382'de düzenlenmiştir. Söz konusu istisnalar, esasen yukarıda incelediğimiz devralma yasağı ile korunmak istenen menfaatlere herhangi bir zarar vermesi mümkün olmayan hallerdir. Bu istisnai hallerin varlı- ğında, anonim ortaklık genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi, devralı- nacak payların miktarı gibi koşulların varlığı aranmaksızın paylarını devralabile- cektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, istisnai hallerin mevcut olduğu durum- larda dahi anonim ortaklığın kendi paylarını devralması işleminin sermayenin muhafazası ilkesi gibi emredici nitelikteki prensip ve kurallara aykırılığı, ilgili hukuki müeyyidelerin uygulanmasını gerektirir 3 . Aynı şekilde istisnai olarak devralınan payların TIK m.379'da belirtilen yüzde onluk sının aşan kısmı, m.384 uyarınca ortaklık için herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz ve her halde iktisaplarından itibaren üç yıl içinde elden çıkarılır. bb. Payların, Ortaklığın Esas veya Çıkarılmış Sermayesinin Aı.altılmasına İlişkin Bir Genel Kurul Kararı Gereğince Devralınması Anonim ortaklığın kendi paylarını devralmasını kısıtlayan düzenlemenin amaçları incelenirken görüldüğü üzere; ortaklığın kendi paylarını devralırken ödediği bedelin esas veya çıkarılmış sermayesinin karşılığından yapması, başka bir deyişle söz konusu işlem sonucunda ortaklığın sermayesinin karşılığını teş- 93 1 ne. AYDIN. s.323- 324. Anonim Ortaklıkta Payın De-.,, 90 kil eden malvarlığının azalması halinde, sermaye TTK m.480 f.3 hükmüne ayla. n olarak devreden pay sahibine iade edilmiş sayılacak ve aynı zamanda alacak. lıların korunmasını sağlayan prosedür uygulanmaksızın sermayenin azaltılması sonucu elde edilmiş olacaktır. Bu noktadan hareketle, eğer paylar sermayenin azaltılmasına ilişkin bir karara dayanarak, başka bir deyişle ortaklık genel kuru- lu tarafından alınan sermayenin azaltılması kararına hizmet etmek amacıyla devralınmış ise, alacaklıların korunması için öngörülen koruyucu prosedürün uygulanmış olması koşuluyla, işlem geçerli olarak kabul edilebilecektir. Senna- yenin azaltılması sonucunda, azaltılan meblağa karşılık gelen miktarda paylar itfa edilmek üzere anonim ortaklık tarafından pay sahiplerinden devralınır. İtfa işlemine kadar geçecek kısa süre içerisinde söz konusu paylar anonim ortaklık mülkiyetine geçeceği için bu istisnanın tanınması teknik bakımdan zorunludur'. aaa. Sermayenin Azaltılmasının Sebepleri ve Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması ile Bağlantısı Sermayenin azaltılması, ana sözleşmede miktarı belirtilen ve bilançodaki itibari bir değer olarak gösterilen esas veya çıkarılmış sermaye tutarının düşü- rülmesi işlemdir. Sermayenin artırılması işleminin aksine, ödenmiş olup olma- ması önemli değildir 5 . Bir anonim ortaklığı sermaye azaltmaya yönelten sebep- ler çok çeşitli olabilir. Bu sebeplerden ilki, ortaklığın ticari olarak işletilmesi sonucunda zarara uğraması ve bu zarar sebebiyle malvarlığının sermayenin altına düşmesi halidir. Bu amaçla yapılan sermaye azaltılması sonucunda hedef- lenen, anonim ortaklığın daha sağlıklı bir finansal yapıya kavuşmasıdır 96 • Ayrı- ca, TTK.509 f.2'den çıkan sonuç uyarınca, bilançoda mevcut geçmiş yıllar za- rarlarının kapatılmasından önce kar dağıtılamayacağı kabul edilmektedir 97 • Da- ha açık bir deyimle, eğer bir anonim ortaklık zarar edecek olursa, daha sonraki yıllarda kar elde etse bile, söz konusu zararı kapatmadan pay sahiplerine kar payı dağıtamayacaktır. Maruz kalınacak zararın miktarı göz önünde tutulduğun- da, anılan kural sebebiyle anonim ortaklığın birkaç yıl boyunca kar payı dağı- tamaması dahi mümkündür. Yıllar boyu kar elde etmesine rağmen kar payı da- ğıtılamamasının ise ortaklığı zor duruma düşüreceği muhakkaktır. İşte bu kötü durumu sona erdirmek amacıyla yapılan sermaye azaltma işlemi açıklayıcı ser- 94 Doktrinde bazı yazar1ar bu işlemin TTK m.379'un istisnaları arasında sayılamayacağını, zira budu- rumda payların anonim ortaklık mülkiyetine girmediğini iddia etmektedirler. Bkz. ARSLANLI, s.135. Buna karşın çoğunluğu teşkil eden yazar1ar, yukarıda belirttiğimiz görüş uyarınca, anonim ortaklığın �ısa bir süre için de olsa devralınan payların mülkiyetini kazanacağı, bu sebepten ötürü de anılan ha- lın TTK m.379'un istisnalarından birisi olduğunu savunurlar. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.837 s.435-436; TEKiL, s.278; PATRY, s.191; IMREGÜN, s.276; PULAŞLI , s.577. 95 PULAŞLI, s. 912. 96 HEMARD, Jean I TERRE, Françols / MABILAT, Plerre, Societes Commerciales, C: il, Paris 1974, s.559; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), s. 723; IMREGÜN, s.458; Bkz. DIDIER, Paul, Droit Commercial, C: il Les Entreprises en Societe, Paris 1993, s.299. 97 TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.902 s.466. ll 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 91 maye azaltılmas ı olarak anılır8. Çünkü yapılan azaltma sadece fiilen var olan, yani anonim ortaklığın işletilmesi sonucunda maruz kalınan zararları karşıla- maktadır. Bu tarz bir sermaye azaltılması sonucunda, ortaklık sermayesini uğra- nılan zarar miktarında azaltma yoluna gider ve böylece sonraki yıllarda elde edilen kar, zarara mahsup edilmeksizin pay sahiplerine dağıtılabilir. Yapılan işlem sonucunda ortaklık malvarlığında herhangi bir azalma söz konusu olma- dığından ötürü, anonim ortaklık açıklayıcı sermaye azaltılmasını, pay sahipleri- ne sermayenin iade edilmesi sonucunu doğuran kendi paylarının devralınması yöntemini uygulayarak gerçekleştiremez 99 . Anonim ortaklığı sermaye azaltma işlemine iten tek sebep maruz kalınan zararlar değildir. Bir anonim ortaklığın sermayesi iştigal konusuna giren ticari işlerin gerçekleştirilmesi için yeterli olan miktardan fazla olabilir. Bu durumda ortaklığın bir kısım sermayesi atıl kalmakta ve pay sahiplerinin ellerine geçen kar payı oranı düşük olmaktadır. Buna karşı, anonim ortaklık sermayesini azaltmak suretiyle ihtiyacı olmayan fazlalığı sermayeden atma yoluna gidebi- lir 100 . Bu tarz bir sermaye azaltması ise, itfa edilen pay bedellerinin pay sahiple- rine geri verilmesi vasıtasıyla sermayenin fiilen azaltılması sonucunu doğurdu- ğu için ana tür veya sermayeyi yeniden kuran sermaye azaltması olarak anı- 1ır101. Sermayenin fiilen azalması durumu sadece ana tür sermaye artırımında söz konusu olduğu için, TTK m.382 f.1/a'da düzenlenen anonim ortaklığın kendi paylarını devralması suretiyle sermaye azaltması yöntemi ancak bu türde uygu- lama alanı bulabilecektir. bbb. Anonim Ortaklığın Kendi Paylannı Devralması Yöntemi ile Sermaye Azaltmasının Esaslan Anonim ortaklığın sermayesinin azaltılması ile ilgili tasan yönetim kurulu tarafından hazırlansa da, sermaye azaltılması işleminin hangi yolla yapıla cağı- na; bu doğrultuda sermaye azaltmasının ortaklığın kendi paylarının devralınma- sı yöntemi ile yapılmasına ve ne miktarda payın bu şekilde devralınacağına 98 SCHMID, Werner: Das feste Grundkapital der Aktiengesellschaft, Zürich, 1948, s.143; FORSTMOSER / MEIER- HAYOZ / NOBEL, p.16 s.779; KÜNG, Basler Kommentar, Art.732- 735, p.8 s.1025; BÖCKLI, p.331 s .252; BINDER, s.17; HEINZMANN, Michel: Die Herabsetzung des Aktienkapitals, Zürich- Basel - Genf 2004, p.18 s.12; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1419 s .683; PATRY, s.187; LEFEBVRE, s.667. PULAŞLI, bu tOr sennaye azal- tılmasını " zararın kapatılması amacıyla sermaye azaltılması· olarak isimlendirmektedir. PULAŞLI, s.915. 99 PATRY, s.190. 100 HEMARDfTERRE/MABILAT , s.559; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1419 s.683; IMREGÜN, s.458; PATRY, s .187; DIDIER, s .299. 101 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1419 s.683; PATRY, bu tür sermaye azaltmasına "kurucu azaltma· (la reduction constitutive) demektedir, PATRY, s.187 vd.; PULAŞLI, bu tor sermaye azaltılmasını "bir kısım sermayenin ortaklara iadesi şartıyla sermaye azaltılması· olarak isimlen- dirmektedir. PULAŞLI, s.917. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 92 karar verecek olan organ genel kunıldur 102 . Genel kurulun, yönetim kurulunun tasarısı üzerinde yaptığı müzakereler sonucunda, sermayenin ortaklığın kendi paylannı devralması yöntemi ile azaltılmasına karar vermesi halinde, TTK m.382 f.1/a'da öngörülen istisna uygulama alanı bulur. Genel kurul, sermaye azaltmasının ortaklığın kendi paylarını devralması yöntemi uygulanarak yapılmasına karar verirken hangi payların bu yolla devra- lınarak iptal edileceğini de tespit eder. Genel kurul devralınacak paylan tespit ederken, Anonim Ortaklıklar Hukukunda hakim olan pay sahiplerinin eşit işle- me tabi tutulmaları ilkesine (TTK m.357) uygun hareket etmekle yükümlüdür 103 . Zira, payların devralınması yöntemi ile sermaye azaltılması durumunda, genel kurul tarafından verilecek karar doğrultusunda, devralınan paylar ve buna bağlı olarak da bu paylara ait olan pay sahipliği mevkiinin yok edilmesi ile bağlantılı olarak, pay sahipleri açısından azınlık haklarının ortadan kalkması veya ortak- lıkla ilişkinin kesilmesine varacak kadar ciddı birtakım sonuçlar ortaya çıkabi- leceğinden ötürü, devralınacak olan payların tespitinde dürüstlük kuralına ve eşit işlem ilkesine uygun bir çözüm benimsenmelidir 104 . Uygulamada genel ku- rulun devralınacak olan payların tespitinde çeşitli yöntemlerle başvurduğu gö- rülmektedir. Bu yöntemlerden bazıları; devralınacak paylan seçecek tarafsız bir kişinin tayin edilmesi, bu payların kura ile tespit edilmesi veya sadece belirli bir grup payların yok edilmesidir. Ancak, bu yöntemlerin dürüstlük kuralına ve pay sahiplerinin eşit işleme tabi tutulmaları ilkesine ne derecede uygun sonuçlar doğurabileceği şüphelidir 105 . Kanaatimizce, ortaklık bünyesinde sahip olduğu payların tamamını veya bir kısmını devretmek hususunda istekli ol an pay sahipleri bulunmakta ise öncelikle sermayenin azaltılması kuralının uygulanması amacıyla, söz konusu pay sahiple- rinin paylan devralınmalıdır. Eğer bu şekilde, yani pay sahibinin veya pay sahip- 102 LEMEUNIER, s.81; Anonim ortaklığın esas sermayesini azaltırken başka yöntemlere de baş- vurması mümkündür. Bu yöntemlerden birincisi payların itibari değerinin düşürülmesidir. Bu yöntem doğrultusunda tüm payların itibari değerleri aynı oranda düşürülür, sonuç olarak payla- rın itibari değerlerinden yapılan indirimin toplamı oranında esas sermaye azaltılmış olur (Bkz. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1420 s.683; PATRY , s.188; LEFEBVRE, s.682). Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus; TTK m.476 uyarınca, anonim ortaklığın paylarının itibari değerinin bir kuruştan aşağıya indirilemeyeceğidir. Payların itibari değerinin düşürülmesi yanında başvurulabilecek diğer bir yöntem payların birleş- tirilmesidir. Payların birleştirilmesi metodu uygulanmak suretiyle birden fazla pay aynı itibari de- ğerde bir payda toplanırlar. Böylece payların sayısının azalmasına bağlı olarak, ortaklığın esas sermayesi de azalmış olur. Ancak TTK m.477 f.2 uyarınca, eğer ana sözleşmede hüküm yoksa, birleşme yolu ile azaltma ancak pay sahibinin onayı ile gerçekleşebilir (Bkz. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1422 s.684; PATRY, s.188). 103 HEMARD/TE RRE/MABILAT. s.571. 104 Bkz. TEKiNALP, Ünal: Anonim Ortaklıklarda Esas Sermayenin Azaltılması Yöntemleri ve Pay Sahiplerinin Hakları, 1kt. Mal. C.18, S.11, s.430. 105 TEKiNALP, Esas Sermayenin Azaltılması, s.431. - 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma lıe ilgili ÔngôrCılen Sınırlamalar 93 terinin rızaları ile devrettikleri paylar sermayeden azaltılması kararlaştırılan mık- tara eşit ise işlem tamamlanmış olacaktır. Ancak, bu yolla devralınan paylar ihti- yacı karşılamaz ise, geri kalan miktarı tamamlamak üzere eşit işlem ilkesine uy- gun olarak benimsenebilecek olan yöntem, yukarıda da belirttiğimiz üzere, tilin ortaklardan sermayeye katılma oranlan esas alınmak suretiyle pay devralınması halidir. Bu şekilde hem eşit işlem ilkesi korunmuş olacaktır, hem de Anonim Ortaklıklar Hukukuna hakim diğer bir ilke olan oransallık ilkesine de uygun bir çözüm benimsenmiş olacaktır. Aynı şekilde, eğer paylarını devretmeye gönüllü pay sahiplerinin devretmek istedikleri paylarının toplamı sermayeden azaltılacak olan miktardan fazla ise, bu sefer de söz konusu gönüllü pay sahiplerinden ser- mayeye katılma oranlan nispetinde pay devralınması ile, yine eşit işlem ve oran- sallık ilkesi göz önünde bulundurularak çözüme ulaşılmış olacaktır. Pay sahipleri haksız bir şekilde yapılan işleme karşı TIK m.445'de öngörü- len iptal davasını açabilirler 106 . Ancak bu davayı açacak olan pay sahibinin TIK m.446' da belirtilen şartla rı karşılıyor olması gereklidir. Bunun yanında, eşit işlem ilkesine aykırı olarak yapılan devralma işleminin -her ne kadar TIK m.447 hük- münde açıkça zikredilmiş olmasa da, TIK m.391'den yola çıkmak suretiyle-- batıl olduğunun tespiti için dava açılabilir. Eğer sermayenin azaltılmasına ilişkin kararın ardından, işlemlerin ne şekilde yapılacağına yönetim kurulu karar vermiş ise, yönetim kurulu bu işlemlerden TIK m.553 uyarınca sorumludur 107 • Genel kurulun, sermayenin anonim ortaklığın kendi paylarını devralması yöntemi ile azaltılması yönünde verdiği karar uyarınca devralınacak payların toplam miktarının ve hangi payların devralınacağı hususunun te spiti sonucunda, alacaklıların korunması ile ilgili prosedürün de yerine getirilmesinin ardından işlem gerçekleştirilir. Üzerinde durduğwnuz istisnai hüküm uyarınca anonim ortaklık tarafından devra- lınan paylar, sermayenin azaltılmasının tescili ile ortadan kalkar. Eğer paylar için pay senetleri çıkartılmış ise, pay sahiplerinden söz konusu senetleri ortaklığa iade etmeleri istenir ve iade edilen senetler imha edilir. Senetlerin pay sahipleri tarafından ortaklığa iade edilmemesi durumunda, bu senetler hakkında iptal karan verilir. İptal kararı pay senetlerini devralan i yiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sfuülebilir 108 • cc. Payların Devralınmasının Külli Halefiyet Kuralının Gereği Olması Kanunda öngörülen bir diğer istisna, anonim ortaklığın kendi paylarının, külli halefıyet kuralının gereği olarak devralınması halidir (TIK m.382 f. l/b). 106 TEKiNALP Esas Sermayenin Azaltılması, s.431; IMREGÜN, s. 460 - 461. 107 Bkz. ÇAMOĞLU, Ersin, Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Soruml ulu�u. Anka- ra 1972, s.62. 108 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.837b s.436. 94 Anonim Ortaklıkta Payın Devn Bu istisna kapsamında bir malvarlığı veya işletme ile birlikte anonim ortaklığın kendi paylarının devralınması; miras ve birleşme gibi külli halefiyet hallerine veya bir malvarlığımn yahut mevcut işletmenin devralınması ile ilgili olarak TTK m.127 f.1/g ile TBK m.202 hükümlerine dayanabilir 109 • Bir anonim ortaklık ticari hayat içerisinde herhangi bir işletmeyi devralabi - lir, başka bir ortaklıkla birleşebilir veya bir gerçek kişinin mirasçısı olabilir 11 G. Tüm bu hallerde, ortaklığın aktiflerine yeni bir takım değerlerin eklenmesi du- rumu mevcuttur. İşte devralınan işletme, birleşilen ortaklık veya mirasçısı olu- nan gerçek kişinin malvarlığında ortaklığın kendi payları da varsa, diğer unsur- larla birlikte bu payların da ortaklık tarafından devralınması TTK m.382 f.l/b uyarınca caizdir 111 . Çünkü kanun koyucu, devralınan malvarlığı veya işletme içinde o anonim ortaklığa ait payların bulunması halinde , bunları ayırma gere- ğini duymamıştır 112 . Zira bu paylan devrin dışında tutmak tarafların gayesine hizmet etmeyeceği gibi, karışıklığa da yol açabilir 113 • Bu istisna, devralınan malvarlığı veya işletme bünyesinde, ortaklığın kendi paylarının makul bir miktarda bulunması ihtimali esas alınarak öngö- rülmüştür. Dolayısıyla, devralınan malvarlığı veya işletme içerisinde ortak- lığın kendi paylarının büyük bir kısmı bulunursa TTK m.382 f.1/b hükmünü uygulamanın imkanı yoktur 11 4.Zira bu halde, kanun koyucunun bahsi geçen istisnai hüküm ile amaçladığı sonuç istismar edilmiş olacak ve ortaklığın kendi paylarını devralması ile ilgili genel hüküm niteliğindeki TTK m.379 esas alınacaktır. 109 von STEIGER, s.179; ARSLANLI, s.136; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.838 s.436; PATRY, s. 191; İMREGÜN, s.277; TEKiL, s.279; 110 Bilindiği gibi, gerçek kişiler gibi tüzel kişiler de bir gerçek kişinin mirasçısı olabilirler. Ancak ticaret ortaklıkları sadece iradi mirasçı olabilir1er , yani mirasçı sıfatını kazanabilmeleri ancak mi- ras bırakanın ölüme bağlı bir tasarrufu vasıtasıyla mümkün olabilir. Tüzel kişilerden sadece Devlet için kanuni mirasçılık hali söz konusudur. Bkz. BiRSEN, s.191; OĞUZMAN, s.263-264: IMRE, s.460; AYITER, s.165. 111 Ancak TTK m.382 f.1/b kapsamında öngörülen söz konusu istisnai hükmün uygulamasında TTK m.356'.d� düzenlenen kuruluştan sonra devralma (kanuna karşı hile) halini de hesaba katmak gereklıdır. TTK m.356 uyarınca bir işletme veya aynın esas sennayenin onda birini aşan bir be- del karşılığında ortaklık tarafından devralınmasına veya kiralanmasına dair ortaklığın (veya esas sermayenin artırılması kararının) tescilinden itibaren iki yıl içinde yapılacak sözleşmeler genel kurulca onaytanıp, ticaret siciline tescil edilmedikçe geçerli olmaz. Demek ki, içinde devra- !an o�klığın paytarı bulunan işletmenin değeri esas sennayenin onda birini aşıyorsa ve devir ışl��ı ortaklığın kuruluşunun veya esas sennayenin artırılması kararının tescilinden itibaren iki yıl ıçın�e yap!lmışsa, TTK m.382 f.1/b uygulamasına esas teşkil edecek devir TTK m.356 hQ. kümlenne tabı olacak ve geçertiliği için genel kurulun onayı ve ticaret siciline tescil gerekecektir. 112 TEK 1 NALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.839 s.437; TEKiL. s.279. 113 IMREGÜN, s.277. 114 ARS�LI, s.136; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), s. p.839 s.437; IMREGÜN, s.277-278; l11REGUN, devralınan işletme veya malvar1ıOı içerisinde anonim ortaklığın kendi paytarının çok mıktarda bulunması durumuna OlçO olarak, devralınan işletme veya malvar1ığının anonim ortak- lığın genel kurulunda çoOunluOu sa�layacak oranda paya sahip olması örneğini venniştir. 95 1.Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar dd. Payların Devralınmasının, Bir Kanuni Satın Alma Yükümü Gereği Olması Anonim ortaklığın kendi payını devralması kanunda yer alan bir satın alma yükümlülüğünden doğuyorsa, bu takdirde TfK m.379 hükmünde yer alan kısıt- layıcı düzenlemeler uygulanmayacaktır. Kanun koyucu bu hususu TTK m.382'de açıkça düzenlemek suretiyle, böyle durumlarda TIK m.37? h��- nün uygulanma kabiliyeti ile ilgili doğabilecek tereddütleri gidermek ıstemıştı �. Kanundan doğan satın alma yükümlülüğünü özelleştirme mevzuatından do �abı- lir 115 • Bu gibi hallerde ortaklık, TIK m.379'da yer alan kısıtlamalara tabı ol- maksızın kendi paylarını devralabilecektir. ee. Payların, OrtaklığınPay Sahibinden Bir Alacağının Tahsil Edilmesi Amacıyla Devralınması aaa. İstisnanın Uygulanma Koşulları aaaa. Ortaklığın Devreden Pay Sahibinden Bır Alacağının Bulunması 88888. Genel Prensip Anonim ortaklığın kendi pay sahiplerinden bağımsız bir hukuki kişiliği olduğu düşünülecek olursa, kendi pay sahipleri ile gerek hukuki işlem, gerek haksız fiil, gerekse de sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak borç ilişkileri içerisinde bulunması ve bu borç ilişkileri sebebiyle ortaklık ve pay sahibinin birbirlerine karşı alacaklı ve borçlu konumda olmaları prensip olarak mümkündür. Ancak, kanun koyucu söz konusu esası hukuki işlemler bakımından iki noktada sınırlandınruştu. Bunlardan ilki, TTK m.395 hük- münde düzenlenen yönetim kurulu üyelerinin ortaklıkla işlem yapma yasa- ğıdır. Yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi sıfatı taşımalarının zorunlu ol- duğu 6762 sayılı TTK döneminde, pay sahipleri ile ortaklık arasında işlem yapma yasağının hukuki dayanağını teşkil etmekte olan söz konusu hüküm, yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmaları yükümlülüğünü kaldıran TTK'nın yürürlüğe girmesi ile birlikte söz konusu niteliğini yitirmiştir. Bu- nunla birlikte, TTK m.395 hükmü, aynı zamanda pay sahibi sıfatı taşısın veya taşımasın, yönetim kurulu üyeleri bakımından genel bir işlem yapma yasağı getirmektedir. Anonim ortaklık ile pay sahibi arasında kurulabilecek borç ilişkilerini sınırlandırıcı genel nitelikte bir hüküm, pay sahiplerinin ortaklığa borçlanma yasağını düzenleyen TTK m.358'de öngörülmektedir. Anılan hüküm uyarın- ca pay sahiplerinin ortaklığa karşı borçlanmaları, ancak sermaye taahhüdün- den doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmiş olmaları ve ortaklığın serbest yedek akçelerle birlikte karının, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması koşulları ile mümkündür. Yukarıda anılan koşulların mevcudiyeti 115 TEKiNALP, Ünal / ÇAMOĞLU, Ersin: Açıklamalı, Notlu ve Karşılaştırmalı 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Ticarl Mevzuat, 13. Bası, lstanbul 2011, TTK m.382 altındaki not, s.178. Anonim Ortaklıkta Payın Devn 96 halinde, prensip olarak pay sahibi hukuki işleme dayanan bir borç ilişkisi neticesinde, anonim ortaklığa karşı sermaye koyma borcu haricinde borçlu sıfatını taşıyabilir. bbbbb Söz KonusuAlacağın Sennaye Taahhüdü Dışında Bir Sebeple Doğmuş Olması TTK m.382 f.1/d'de yer alan inceleme konusu istisnanın 6762 sayılı TfK 'daki karşılığını m.329 f.l b.2 hükmü teşkil etmektedir. Anılan eski düzen. Jemede, alacağın kuruluşta veya sermaye artınmında gerçekleşen sermaye taah- hüdünden başka bir sebeple doğmuş olması şartı, açık bir biçimde öngörülmek . teydi. Buna karşın TIK m.382 f.1/d hükmünde bu ifadeye yer verilmemiş, sa. dece devralınacak paylann bedellerinin tümünün ödenmiş olması ile birazdan inceleyeceğimiz cebri icra kanalı ile devralınması koşulları belirtilmiştir. Ka. nundan alacağın sermaye taahhüdü dışında bir sebeple doğmuş olması koşulu. nun çıkartılması, ihtiyatlı bir biçimde yorumlanmalıdır. Zira bu işlemin pay sahibinin sermaye koyma borcundan kurtarılmasına ilişkin yasağı dolanmak amacıyla kullanılması söz konusu olabilir. Ortaklığın sermaye koyma alacağını, paraya çevrilme kabiliyeti sınırlı olan kendi payına ödeyeceği devralma bede- linden mahsup etmesi, sermayenin tam olarak oluşturulamaması tehlikesini bünyesinde barındırır. Bu sebeple prensip olarak, anonim ortaklığın tahsil konu- su alacağının sermaye taahhüdünden doğmamış olmasının bir koşul olarak mevcudiyetini sürdürdüğünü kabul etmek, malvarlığının korunması il.kesi ba- kımından gereklidir. Bununla birlikte, esasen söz konusu risk ortaklığın devral- dığı kendi payını tekrar paraya çevirme, başka bir deyişle devredebilme kabili- yeti ile ilişkidir. Bu sebeple, ortaklığın sermaye taahhüdünden doğan alacağının tahsili amacıyla pay sahibinden borsada işlem gören kendi paylarını icra yolu ile devralması halinde söz konusu riskin mevcut olmadığı savunulabilir 116 • bbbb. Ortaklığın Kendi Payını Devralmasının, Pay Sahibinden Söz Konusu Alacağının Tahsili Amacına Yönelmi ş Olması Anonim ortaklık, pay sahibinden sermaye taahhüdü dışında bir sebeple yu- karıda belirttiğimiz esaslar çerçevesinde doğan alacağı karşılığında, kendi pay- lannı devralacak olursa, yapılan bu işlem TTK m.382 f.1/d'de öngörülen istisna kapsamında bulunduğundan, hükümde öngörülen diğer koşulların da karşılan- ması koşulu ile prensip olarak geçerli sayılacaktır. Zira, burada anonim ortaklı- ğın kendi paylarını devralması sonucunda ne ortaklık alacakları ne de pay sahip- leri açısından oluşabilecek bir sakınca genel olarak bulunmamakta, aksine ano- nim ortaklığa alacağını elde etmek için her türlü kaynak ve araçtan yararlanma 116 8 ahs ed"ıIe n.hı t•ımalde, devreden pay sahibinin oraklıkta iki ayrı gruba dahil payları mevcuttur. Ortaklığın sermaye taahhOdOnden kaynaklanan alacağı, pay sahibinin halka arz edilmeyen gru- ba dahil olan, dolayısıyla peşin ve nakden ödeme yükümlülüğüne (Ser.PK. m.7 f.3) tabi olma• yan paylarına ilişkin olup; alacağın tahsili amacıyla devralınan ortaklığın kendi payları ise halka arz edilmiş ve halen borsada işlem gören paylarıdır. - 1. Bölüm: Payın Devredilebllirli�l ilkesi ve Devren Kazanma ile llglli ôngôrOlen Sınırlamalar 97 imkam sağlanmaktadır. İstisna kapsamındaki devir gerçekleştikten sonra, ortak- lık devraldığı kendi paylarını TTK m.384 uyarınca elden çıkarmakla yUktımlU olduğundan, bu payların elden çıkarılması neticesinde elde edeceği gelir de malvarlığına eklenecektir. Anonim ortaklığın, pay sahibinden olan alacağını tahsil etmek amacıyla kendi paylarını devralmasına karar verecek olan organ prensip olarak yönetim kuruludur. Ancak ortaklığın kendi paylarını devralması hususunda karar verme yetkisi, ana sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunması şartı ile, genel kurula devredilebilir 111 . Bu takdirde, anonim ortaklığın, pay sahibinden bir alacağını tahsil etmek amacı ile kendi paylarını devralması hususundaki karar genel kurul tarafından verilir. Bununla birlikte, ortaklığın TTK m.382 f.1/d uyarınca kendi paylarını devralabilmesi için karşılanması gereken çeşitli başka koşullar da mevcuttur. cccc. Devre Konu Olan Payların Bedelinin Tümünün Ödenmiş Olması Kanundaki söz konusu istisna kapsamına sadece ortaklığın bedelleri tama- men ödenmiş olan kendi paylarının devralınması girmektedir. Zira bedeli tam olarak ödenmemiş payların devralınması yukarıda ayrıntıları ile incelendiği üzere, borçlu pay sahibinin sermaye koyma borcundan kurtarılması anlamını taşımaktadır. Bu ise, sermayenin eksiksiz oluşturulması ilkesine aykırıdır. Bu sebeple TTK m. 379 f.4'te öngörülen genel kural ile paralel olarak, anonim ortaklığın söz konusu istisnai hükümden faydalanabilmesi için devralacağı pay- larının bedellerinin tümünün ödenmiş olması şarttır. dddd. Devrin Cebri İcra Yolu ile Gerçekleşmesi Ortaklığın bir alacağını tahsil etme amacıyla kendi payını devralmasına ilişkin Kanunda öngörülen istisna, ancak söz konusu iktisabın cebri icra kana- lıyla gerçekleşmesi halinde uygulama alanı bulabilir. Payın devralınma şekline ilişkin getirilen bu ek şartın amacı, malvarlığının korunması ilkesi kapsamında ortaklık için ek bir güvence sağlanmasıdır. Zira, ortaklık ile pay sahibi arasın- daki pay devir anlaşmasında, devre konu olan payların değerlerinin olduğundan yüksek tespit edilmesi neticesinde ortaklığın alacağının karşılığını tam olarak tahsil edememesi riski mevcuttur. Buna karşın cebri icra suretiyle iktisaplar, kural olarak İİK m.114 uyarınca icra müdürlüğünün nezaretinde açık artırma yolu ile gerçekleşir 118 • Bu şekilde ortaklığın alacağını mahsup edeceği kendi paylarmın devir bedelini ödeme borcunun miktarı göreceli olarak güvenilir bir şekilde tespit edildiği kabul edilebilecektir. Anılan sebeple, kanun koyucu 6762 117 Bkz. ÇAMOĞLU (POROY / TEKiNALP), p.524 s.266. 118 POSTACIOĞLU, ilhan E. / ALTAY, Sümer: icra Hukuku Esasları, 5. Bası, lstanbul 2010, p.422 s.558 vd.; PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ ÖZKAN, Meral Sungurtekin/ ÖZEKES, Muhammet: icra ve iflas Hukuku, 4. Bası, Ankara 2006, s.237. 98 Anonim Ortaklıkta Payın Devri sayılt TTK m.329 f.1 b.2 hükmünden farklı olarak, TTK m.382 f.1/d ile istisna- dan faydalanmak için anılan ek koşulu getirmiştir. bbb. İstisnanın Tasfiye Halindeki Anonim Ortaklıklarda Uygulanma Kabiliyeti Yargıtay'm 1964 yılında vermiş olduğu bir karar, tasfiye halindeki anonim ortaklıklarda kanunen tanınmış söz konusu istisnanın uygulanabilir olup olma- dığı soıusunu gündeme getirmiştir 119 _ Yargıtay'ın hükmüne konu teşkil eden olayda, tasfiye halindeki anonim ortaklığın pay sahiplerinden birisi, sahip oldu- ğu pay senetlerini sermaye taahhüdü dışında bir sebepten doğan borcu karşılı- ğında ortaklığa devredilmiştir. Davaya bakan ilk derece mahkemesi , ilgili istis- nayı göz önünde bulundurmaksızın 6762 sayılı TTK m.329'da düzenlenen or- taklığın kendi payını devralmasına ilişkin yasağa dayanarak davayı reddetmiş, Yargıtay ise anonim ortaklığın pay senetlerinin üç yıldan beri borsada işlem görmediğinden ötürü piyasa değerlerinin saptanmasının ve dolayısıyla ortaklığa olan borcun ödenmesi amacıyla kullanılmasının mümkün olmayacağı gerekçe- siyle devri geçersiz saymıştır. Yargıtay verdiği kararda, tasfiye halindeki ortaklığın pay senetlerinin bor- sada alınıp satılmaması sebebiyle, pay senetlerinin piyasa değerinin saptanma- sının mümkün olmadığını belirtmiştir. Buradan pay senetleri borsada işlem görmeyen bir anonim ortaklığın kendi paylarını devir alamayacağı sonucuna varılması gerekir ki, bu yönde bir yorum Kanunda düzenlenen istisnanın uygu- lama alanını oldukça daraltacağından ötürü, kanun koyucunun amacıyla bağdaş- tırılmaz. Oysa ki, ister tasfiye halinde olsun, ister pay senetleri borsada işlem görmesin, bir anonim ortaklığın pay senetlerinin, varsa değeri tespit edilebilir. Pay senedine bağlanmış olan payların değerinin tespitinde dikkate alınacak olan tek ölçü, borsa değeri değildir. Rayiç veya gerçek değer gibi haksız olmayan bir bedel, pay senetlerinin değerlerinin saptanmasında kullanılabilir. Ancak, değeri saptamaya yetkili organ olan yönetim kumlu 120 , pay senetlerini sahip olduğun- dan daha fazla bir değerle devir alırsa, mahkeme kararı ile payın gerçek değeri- nin saptanması ve yönetim kurulu tarafından esas alınan değeri aşan miktar için yöneticilerin sorumlulukları yoluna gidilmesi düşünülebilir 121 . Sonuç olarak 119 Yar. TD. 06.01.1964T. 1963/2851E. 1964/ 93K. (ANSAY, Tuğrul, Anonim Şi rketler ve Tatbikat, BATIDER, 1968, C.4, S.3, s. 517-518). 120 Anonim ortaklığın TTK m.379'da öngörülen koşullara tanınan istisnalar arasındaki payların anonim ortaklığın esas sermayesinin azaltılmasına ilişkin bir karara dayanarak alınmış olması halinde, payların değerini tespit edecek olan organ genel kuruldur. Çünkü, sermayenin azaltıl- masına ve ne miktarda azaltılacağına karar verme hususunda kanunen genel kurul yetkili kılın- mıştır. Buna bağlı olarak, hangi payların ne miktarda devralınac ağına, bu payların devir işlemine esas alınacak olan değerlerine karar verecek olan da yine genel kuruldur. Ancak diğer istisnai hallerde devralınacak payların değerini tespit, ortaklığın yönetimi ve temsili hususlarında yetkili kılınmış olan yönetim kurulunun yetki alanına girmektedir. 121 IMREGÜN, s.277, dn.10. ı. Bölüm: Payın Devredilebilirliği lıkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 99 yukarıda üzerinde durduğumuz hususlar dolayısıyla Yargıtay'ın vermiş olduğu kararın gerekçesine katılmıyoruz. Doktrinde bazı yazarlar Yargıtay'ın devir işlemini geçersiz sayma yönün- deki kararına katılmakta; fakat kararın gerekçesinde Yargıtay'dan ayrılarak. işlemin tasfiye gayesi ile bağdaşmayacağı nedeniyle geçersiz sayılması gereke- ceği fikrini savunmaktadırlar 122 . Bir ortaklık tasfiye haline girdiğinde, amacı olan kar paylaşma yerini tasfiyeye, yani ortaklık malvarlığını paraya çevirme, borçlan ödeme ve bakiyeyi pay sahiplerine dağıtma gayesine bırakır 123 • Ortaklı- ğın malvarlığını paraya çevirme amacı çerçevesinde, ortaklık mallarının paraya çevrilmesi ve alacaklarının tahsili işlemleri yapılır. Alacaklarının tahsili işlemle- ri bünyesinde TTK m.382 f.1/d' de düzenlenen istisnai halin uygulanarak ano- nim ortaklığa, borçlu pay sahibinden sahip olduğu alacağı nakden olmasa da paylan karşılığında tahsil etme, daha sonra bu paylan başka bir kişiye devret- mek suretiyle paraya çevirebilme imkanının tanınması düşünülebilir. Ancak, tasfiye haline girmiş olan bir ortaklığın paylarının, satın alacak kişiler açısından cazip bir yatının aracı olmadığı da açıktır. Gerçekten de, bir ortaklığın tasfiyesi sonucunda pay sahiplerinin yük.sek miktarda tasfiye payı almaları, hatta pay bedellerini dahi geriye alabilmeleri pek sık rastlanan bir durum değildir. Zira, tasfiye payı dağıtımına TTK m.543 uyarınca, ortaklık alacaklıları usulünce çağı- nlıp, ortaklığın tilin borçlan ödenip, varsa ana sözleşmede öngörülen gerekli ödemeler de gerçekleştirildikten sonra başlanabilecektir. Dolayısıyla, tasfiye halindeki ortaklığın paylarına ya alıcı çıkmayacağı, ya da değerinden çok daha düşük bir fiyatla satılacağından, TTK m.382 f.1/d'nin tasfiye halindeki ortaklık- larda uygulanmasının, ortaklığın zararına sonuçlar doğurması kuvvetle muhte- meldir. Bu sebeplerden ötürü kanımızca da, TTK m.382 f.1/d'nin tasfiyeye gir- miş ortaklıklarda uygulanamayacağını ve ortaklığın pay sahibinden olan alaca- ğını İİK. hükümleri çerçevesinde cebri icra vasıtasıyla tahsil etmesinin ortaklık için daha uygun olduğunu kabul etmek gereklidir. ff. Kendi Paylarını Devralan Ortaklığın Menkul Kıymetler OrtaklığıOlması TTK m.382 f.1/e uyarınca menkul kıymetler ortaklıkları, kendi paylarını devralmak konusunda kural olarak serbest bırakılmışlardır. Anılan hüküm, or- taklığın kendi payını devralmasının ana sözleşmesine göre ortaklık konusuna girmesi halini istisna olarak kabul eden 6762 sayılı TIK m.329 f.1 b.4'ün, daha açık bir biçimde ifade edilmiş halidir. Böylece söz konusu düzenlemenin, her türlü anonim ortaklığın ana sözleşmesine hüküm koymak suretiyle kendi payla- rını devralabilecekleri şeklinde yanlış yorumlanması ihtimalinin önüne geçil- miş, istisnanın münhasıran ticari faaliyetleri gereği pay ve sair menkul kıymet- 122 Bkz. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.838 s.436; IMREGÜN, s.277, dn.10; ÇEViK, s.955. 123 IMREGÜN, Kara Ticareti, s.476; ÇEViK, s.1297. 100 Anonim Ortaklıkta Payın Devri lerin alım satım işi ile iştigal eden menkul kıy metler ortaklıklarını kapsadığının altı çizilmiştir 124 . Anonim ortaklığın kendi payını devralmasına ilişkin getirilen kanuni sınır- lamaya bu şekilde bir istisna tanınmasının sebebi, menkul kıymetler ortaklıkla- rının sürdürdüğü faaliyetlerin niteliğinin, bazı hallerde kendi paylarının da dev- ralınmasını gerektirir mahiyette olmasıdır. Bu ortaklıklar payları devamlı yatı- nın (iştirak) gayesi ile değil, ticaret amacıyla devralırlar. Kanun koyucu da, söz edilen anonim ortaklıkların ticari faaliyetlerini eksiksiz olarak sürdürebilmeleri- ni temin edebilmek amacıyla bu istisnayı öngörmüştür. Ancak TTK m.382 f.1/e'de öngörülen söz konusu istisnanın uygulanması koşulu, ortaklığın menkul kıymet ortaklığı niteliği taşımasıdır. Menkul kıymet ortaklığı, hukukumuzda tam olarak tanım veya tarif edilmiş bir tip değildir 125 • Bununla birlikte TIK m.382 f. 1/e'de kastedilen ortaklık tipinin, SPKan. m.48 vd. maddelerinde, ayrıca ilgili SPK Tebliğlerinde düzenlenen yatırım ortaklıklarına dahil olduğunu söylemek mümkündür. Uygulamada bahsettiğimiz türde anonim ortaklıkların, kendi paylarını kendi adına fakat başkası hesabına satın almasına, yani bir satın alma komisyonculuğu haline sıkça rastlanır 126 • Ortaklık kendisine bu görevi veren kişiden, satın alma bedelini talep etmek hakkına sahip olduğundan ötürü, sermaye açısından bir tehlike mevcut değildir 127 • Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta, payların ticaret amacıyla değil de, devamlı yatırım niteliğinde devralınmasının, yani iştirak meydana getirilmesinin bu istisnanın dışın- da olduğudur. Payların iştirak meydana getirilmesi amacıyla devralınması hali kap- samına holdinglerin kendi paylarını devralmaları girmektedir 128 • gg. Edinmenin İvazsız Olması Kanun, anonim ortaklığın kendi paylarını ivazsız olarak devralmalarını ge- çerli saymıştır (TTK m.383 f.l). Bunun sebebi, payların ortaklıkça ivazsız dev- ralınması halinde, başka bir deyişle payların pay sahibi tarafından ortaklığa bağışlanması veya muayyen mal vasiyeti yolu ile geçmesi sonucunda, devralma sınırlaması ile önlenmesi amaçlanan sakıncaların bulunmamasıdır. Ancak ortak- lıkça devr alınan payların bedellerinin tam olarak ödenmemiş olması halinde durum farklılık kazanır. Zira, pay sahibinin sermaye borcunun ödenmesi yü- kümlülüğünden kaçmak için bu tür bir yola başvurmuş olması tehlikesi mevcut olabilir 129 • Bu sebeple kanun koyucu ancak bedeli tam olarak ödenmiş payların 124 Bkz. von STEIGER, s.179; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.840 s.437; PATRY, s.191. 125 AYDIN, s.325. 126 von STEIGER, s.179-180; TEKiL, s.279. 127 von STEIGER, s.180. 128 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.840 s.437. 129 DOMANiÇ, s.585. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirli()i ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Ôngôrülen Sınırlamalar 101 ortaklık tarafından bedelsiz olarak devralmabilmesine olanak tanımıştır. Ano- nim ortaklığın bedeli tam olarak ödenmemiş olan kendi payını, bedelsiz olarak dahi devralabilmesi mümkün değildir. Bu kurala aykırı olarak yapılan devirle- rin, pay sahibinin sermaye koyma borcundan kurtarılmasına yasağına aykırı olmaları nedeniyle geçersiz sayılması gerekir 130 . Burada devir işlemi niteliği gereği bir edimin ifasını gerektirmekte olan herhangi bir şart veya yükümlülüğe bağlı kılınmış ise, artık ivazsız olma duru- mu ortadan kalkacağından ötüıii kanımızca TTK m.383 f.1 hükmü uygulana- mayacaktır 131 • f. Anonim Ortaklığın Devraldığı Paylara Bağlı Pay Sahipse! Hakların Durumu Anonim ortaklığın TTK m.379 vd. hükümleri uyarınca devraldığı kendi payına bağlı olan malvarlıksal ve yönetimsel hakların durumu m.389'da düzen- lenmiştir. Buna göre, genel bir kural olarak, bedelsiz paylan kazanma hakkı haricinde anonim ortaklığın devraldığı kendi paylarına ait, malvarlıksal ve yö- netimsel, tüm haklar donacaktır 132 . Kanun, genel kurula katılma ve oy hakkı ile ilgili olarak özel bir düzenleme yapmak suretiyle, ortaklığın devraldığı kendi payları ile yavru ortaklık tarafından devralınan ana ortaklık paylarının, genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmayacağını açık bir bi- çimde düzenlemiştir. TTK m.389 hükmü ile kanun koyucunun hedeflediği ama- cın gerçekleşebilmesi için bu payların karar yetersayılannın hesaplanmasında da dikkate alınmamaları gereklidir 133 . Aksi takdirde, yönetim kurulu ağırlaştı- rılmış bir yetersayının varlığını zorunlu kılan bir kararın alınmasının önüne geçebilir 134 . Bu doğrultuda toplantı ve karar yetersayılarının, yalnızca diğer or- takların mülkiyetinde bulunan paylar dikkate alınarak hesaplanması gerekli- dir 135 . Anonim ortaklığın vekaletname düzenlenmesi sonucunda, üçüncü kişi vasıtasıyla dahi bu hakların kullanması mümkün değildir 136 . Aynı şekilde ortak- 130 ARSLANLI, s.137; TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.842 s.437. 131 ARSLANLI, s.137. 132 TEOMAN, Ömer, "Şirketçe Devralınan Payların Umumi Heyette Temsili Caiz Değildir" Kuralının (TK. M.329, f.3, c.2) Anlamı, 1kt. Mal. 1976, C.23, S.9, s.375; TTK m.389'daki düzenleme ile ilgili olarak, iptal davası ve azınlık hakları bakımından, muhatap zaten anonim ortaklık olduğundan ve bu hakların kullanılması durumunda davacı ile davalı sıfatı birleşeceğinden, bu hakların or- taklık tarafından kullanılması her halükarda mümkün değildir, bkz. SEVi, s.255. 133 von STEIGER, s.178 (Yazar bu görüşün tartışmalı oldu�unu belirtmektedir); TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.844 s.439; PATRY, s.193; IMREGÜN, s.279; DOMANiÇ, s.586; TE- OMAN, Payların Temsili, 377; LEMEUNIER, s.82; LEFEBVRE, s.887; Ayrıca bkz. C. Com. (21.9.2000) art. L. 225-210 al. 5. 134 TEOMAN, Payların Temsili, s. 377. 135 von STEIGER, s.178 - 179; IMREGÜN, s.279; DOMANiÇ, s.586. 136 TEOMAN, Payların Temsili, s. 377; Ayrıca, "Oy hakkının kul/anılmasına ilişkin sınırlamaları dolanmak veya herhangi bir şekilde etkisiz bırakmak amacıyla, payların veya pay senetlerinin 102 Anonim Ortaklıkta Payın Devri lık hamiline yazılı hisse senedine bağlı kendi paylarını inançlı bir işlem ile dev- redip kendisini genel kurulda temsil ettiremez. Malvarlıksal haklar bakımından yaklaşıldığında, Kanunun bedelsiz payları iktisap etme hakkı dışındaki tüm malvarlıksal hakların da donacağını hükme bağladığı görülmektedir. Buna göre, malvarlıksal hakların en önemlisi olan kar payı hakkı açısından, ortaklığın mülkiyetinde bulunan paylara ilişkin kar payı- nın, yedek akçe hesabına alınarak ortaklık malvarlığına dahil olacağı kabul edilmelidir 137 • Ancak ana sözleşme ile veya genel kurul tarafından bunun aksi- nin kararlaştırılarak, ortaklık tarafından devralınan paylara ilişkin kar payının yedek akçelere ayrılmayarak, payın gelecekteki sahibine ödenmek üzere ayn bir hesapta saklanması da kararlaştırılabilir. Aynı şekilde, söz konusu paylara ait kar payının dağıtımda hesaba katılmayarak, dağıtılacak miktar diğer pay sahip- lerinin elinde bulunan paylara göre de belirlenebilmesi de, ana sözleşme veya genel kurul karan ile kararlaştınlabilmelidir 138 . Anonim ortaklık da elinde bulundurduğu paylardan doğan bedelsiz paylan edinme hakkından yararlanacaktır 139 . Zira burada bir devren kazanma değil, aslen kazanma söz konusu olacağından, üstelik anonim ortaklık bu paylar için herhangi bir bedel ödemeyeceğinden, kanun koyucu buna imkan tanımıştır. Buna karşın aynı yorumu sermaye artırımında yeni payları edinmede öncelik hakkı açısından yapabilmek mümkün değildir 140 . Çünkü, sermaye artırımlarında anonim ortaklığın kendi paylan için sermaye taahhüdünde bulunması mümkün değildir (TTK m.388) 141 • Dolayısıyla anonim ortaklık devraldığı kendi paylarına ilişkin rüçhan hakkından faydalanamayacaktır. Aynca ilave etmek gerekir ki, anonim ortaklığın devralmış olduğu kendi paylarından kaynaklanan bedelsiz paylan iktisap etme hakkı neticesinde sahip olduğu yeni paylara ait olan haklar da, TTK m.389'da incelediğimiz genel kural çerçevesinde kullanılamayacaktır. Bir diğer malvarlıksal hak olan tasfiye payı bakımından yaklaşıldığında ise, tasfiye halinde olan bir anonim ortaklık sona ermekte olduğundan, sahip olduğu paylara ilişkin tasfiye payı hakkından yararlanamayacağı ve tasfiye bakiyesinin diğer paylar arasında bölüştürüleceği sonucuna ulaşılır 142 . devri ya da pay senetlerinin başkasına verilmesi geçersizdir.• hükmünü öngören TTK m.433 f.1 uyarınca da bu sonuca varabilmek mümkündür. 137 ARSLANLI, s.138; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.844 s.439; IMREGÜN, s.279. 138 ARSLANLI, s.138; SEVi, s.253 - 254. 139 SEV 1 , s.254. 140 LEFEBVRE, s. 887; Ayrıca bkz. C. Com. (21.9.2000) art. L. 225-21 O al. 6; Aksi fikirde, ARSLANLI, s.137. 141 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.844 s.439; aksi fikir, YILDIZ, Şükrü: Anonim Ortaklıkta Yeni Pay Alma Hakkı, lstanbul 1996, s .186, bu konuda ayrıca bkz. SEVi, s.254, dn.63. 142 IMREGÜN, s.279. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile İlgili Öngörülen Sınırlamalar 103 g. Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralmasına İlişkin Hükümlerin İhlili ve Sonuçlan aa. Kanunun Yaklaşımı Konu ile ilgili giriş kısmında belirttiğimiz üzere, 6762 sayılı TTK döne- minde anonim ortaklığın kendi paylarını devralması, kanunda yer alan sınırlı istisnalar dışında, yasak olarak kabul edilmiş ve m.329 hükmüne aykırı olarak yapılan devir işlemlerinin hükümsüz sayılacağı açık bir biçimde öngörülmüş • TTK m.379 ise , anonim ortaklığın kendi paylannı devralmasına, kanunda öngörülen sınırlamalara uygun olması koşulu ile izin vermiş, bununla birlikte sınırlamaları ihlal eden işlemler için uygulanacak yaptırım hakkında herhangi bir düzenlemeye yer vermemiştir. Gerçekten de, konu ile ilgili TTK m.385 hükmü Kamına aykırı bir biçimde devralınan payların, devralınmaları tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılacaklarını belirtmekle yetinmiş, uygu- lanacak yaptırım hakkında ise sessiz kalmıştır. Kanunun söz konusu suskunlu- ğundan, belirtilen süre içerisinde elden çıkarılmaları koşulu ile TTK m.379 hükmüne aykırı olarak yapılan devir işleminin geçerli sayılacağının mı, yoksa bazı durumlarda emredici hükme aykırılık nedeniyle geçersiz mi kabul edilece- ğinin üzerinde durulması gerekmektedir. bb. Kesin Hükümsüzlük Bilindiği üzere sözleşme serbestisinin sınırlarından bir tanesini emredici hükümler oluşturmaktadır. Başka bir deyişle taraflar sözleşmenin içeriğini ka- nunda yer alan bu tür hükümlere uygun olarak tespit etmekle yükümlüdürler. Bu doğrultuda TBK m.27, emredici hükümlerine aykırı olan sözleşmelerin ke- sin olarak hükümsüz sayılacağını öngörmüştür. Bir hükmün emredici nitelik taşıyıp taşımadığı ise, kanun maddesinin metninden, yazılış şeklinden veya izlediği amaçtan, yani yorumundan anlaşılır 144 • Öncelikle TTK m.379'un metni incelenecek olursa, kanun koyucunun hükümde yer alan koşullara aykırı olarak yapılacak devir işlemlerini açık bir biçimde engellenmiş olduğu gözükür. Bu bakımdan TTK m.379'un, 6762 sayılı TTK m.329 hükmünün devamı niteliği taşıdığı kabul edilerek, hükme aykırı o larak yapılan devir işlemlerinin, TBK m.27 uyarınca kesin hükümsüz sayılacağı sonucuna varılması söz konusu olabi- lir. Bununla birlikte kanun koyucu bu konuda farklı bir yol izlemiş ve TTK m.379 ila 381 hükümlerine aykırılığın yaptırımlarını TTK m.385 ile özel olarak düzenleyerek, aykırı bir şekilde devralınan payların en geç altı ay içinde elden çıkarılacağını öngörmüştür. Böylece anonim ortaklığın kendi paylarını devral- masına ilişkin hükümlerin ihlali halinde hükümsüzlük yaptırımı uygulanmaya- 143 lsviçre Federal Mahkemesine g öre bu bir düzen kuralıdır (disposition d'ordre). Bkz. ATF 43 il 295; ATF 60 il 313; ATF 88 il 98; von PLANTA / LENZ, Basler Kommentar, Art.659, p.11 s.461; GIGER, s.131. Yargıtay da 6762 sayılı TTK m.329 f.1 hükmünün emredici olduğunu be- lirtmiştir. Bkz. Yar. TO. 6.1.1964T. 2851E. 93K. (ERiŞ, Ticaret Şirketleri, s.935). 144 EREN, s.287. idi 143 ' 104 Anonim Ortaklıkta Payın De,,.. cak. sadece kanuna aykın olarak devralınan payların elden çıkarılması, elden çıkarılamaması halinde ise TIK m.386 uyarınca se rmayenin azaltılması yoluyla derhal yok edilmesi söz konusu olacaktır 145 . TTK m.385 ile kanımızca, TTK m.379 vd. hükümlerinin etkisi bizzat ka. nun koyucunun kendisi tarafından zayıflatılmıştır. Zira bu şekilde yönetim ku. rulu, altı ay içerisinde elden çıkarmak veya yok etmek kaydı ile genel kuruJuıı iznini almaksızın ve yüzde on sınırını aşacak şekilde kendi paylarını devraıa. bilmek ve aykırı bir biçimde devralınan paylan altı aya kadar ortaklık bünye. sinde tutmak konusunda serbest olacaktır. Hatta payların TTK m.385 ve 386 hükümleri de ihlal edilerek, altı aydan sonra da ortaklığın bünyesinde bulundu. rulmaya devam edilmesi halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçlar hakkında da kanun koyucu sessiz kalmıştır. Yönetim kurulunun TTK m.379 vd. hükümlerine aykırı olan bir devralma işlemi sebebiyle sorumluluğu bulunsa da, sonuçlan ortaklık bakımından önemli sayılabilecek böyle bir durumun salt yönetim kuru. !unun sorumluluğu ile çözümlenebilmesi güçtür. Bununla birlikte, unutulmaması gerekir ki TTK m.385 hükmünün sının. nı, diğer emredici hukuk kuralları çizmektedir. Bilhassa ortaklığın devir bedelini serbest malvarlığından ödemesine ilişkin hükme aykırılık aynı za. manda sermayenin muhafazasına ilişkin emredici nitelikteki hukuk kuralla- rının da ihlal edilmesi sonucunu doğurabilir. Burada özellikle TTK m.480 f.3'te düzenlenen sermayenin pay sahiplerine iade edilmesi yasağı vurgu. lanmalıdır. Bilindiği üzere, kanun koyucu ortaklığın sermayesinin karşılığını teşkil eden malvarlığından pay sahiplerine herhangi bir şekilde dağıtım ya- pılmasını, anonim ortaklığın temel bir prensibi ol arak anılan hükümle yasak- lamıştır. Bu doğrultuda kendi payını devralması neticesinde ödediği devir bedeli ortaklığın sermayesinin karşılığını azaltıyor ise, işlemin TBK m.27 f.1 uyarınca kesin hükümsüz sayılması TTK m.48O f.2 'nin gereğidir 1 46 • Ben- zer şekilde, ortaklığın TTK m.379 f.4' e aykırı olarak bedelleri tam olarak ödenmemiş paylarını devralması halinde, söz konusu işlem pay sahibinin sermaye koyma borcundan kur tarılması anlamı taşıyacağından, ortaklığın kendi payını devralması işlemi geçersiz sayılmalıdır. Yine, ortaklığın tek pay sahibi kendisi olacak şekilde kendi paylarını devralmasını yasaklayan TTK m.338 f.3 ve pay sahipleri arasında eşit işlem yapılması prensibini ön- gören TTK m.357 hükümlerine aykırı bir biçimde gerçekleştirilen devir iş- lemleri de, yukarıda belirttiğimiz kural doğrultusunda geçersizdir. 145 Bkz. 1 TEK NALP / ÇAMOĞLU, TTK m.379 altındaki not, s.176. Ayrıca bkz. Von P LANTA / LENZ, Basler Kommentar, Art.659 p.11 s.461; GIGER, s.134 - 138. 146 von PLANTA / LENZ, Basler Kommentar , Art.659 p.12 s.461; BINOER, s.92; GIGER, s.91. Geçersizli�in sadece iki tarafın da bilinçli olarak kötüniyetli hareket ettiği durumlarla (collusion) sınırlandırılması yönünde, bkz. Bkz. BOCKLI, p.288 s.491 - 492. ı. Bölüm: Payın Devredilebilirliai ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili ôngörülen Sınırlamalar 105 cc. Elden Çıkartma veya Yok Etme Yükümlülüğü aaa. Genel Esaslar TTK m.385, m.379 ila 381 hükümlerini ihlal etmek suretiyle devralınan or- taklığın paylarının, devralınmaları tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılması; TTK m.386 ise elden çıkarılamayan payların sermayenin azaltılma- sı yoluyla derhal yok edilmeleri şartını getirmiştir. Burada öncelikle belirtilmesi gereken, Kanunun açık bir biçimde ifade ettiği üzere, elden çıkarma yükümlü- lüğünün münhasıran Kanunu ihlal eden devir işlemleri için söz konusu olduğu- dur. Devir işlemi kanuna kısmen aykırı ise, elden çıkarma ve yok etme yüküm- lülüklerinin de sadece bu kısım için geçerli olduğunu kabul etmek uygun ola- caktır. Bu doğrultuda, örneğin yüzde otuz oranında kendi payını devralan bir anonim ortaklık, aşkın olan yüzde yinnilik kısmı TTK m.385 ve 386 uyarınca altı ay içerisinde elden çıkarmak veyahut derhal yok etmekle yükümlü kılınmış- tır. Başka bir deyişle, devralma işlemi değerleri ortaklığın sennayesinin yüzde onunun üzerinde bir miktarda payları konu almış olsa dahi, ortaklık toplam ola- rak sermayesinin yüzde onu tutarındaki paylarını herhangi bir süre ile sınırlı olmaksızın elinde tutmaya devam edebilecektir 147 • Benzer şekilde, genel kurul onayı alınmaksızın yapılan devir işleminde genel kurulun sonradan işlemi onay- laması halinde, elden çıkarma veya yok etme yükümlülüğünün de ortadan kalk- tığı sonucuna ulaşılabilir. Bunun yanında, yukarıda da belirtildiği üzere, elden çıkartma veya yok et- me yükümlülüğüne ilişkin TTK m.385 - 386 hükümlerinin uygulanabilmesi için, işlemin sadece TTK m.379'da öngörülen kısıtlamalara aykırı olması, em- redici hukuk kurallarını ise ihlal etmemesi gereklidir. Bu doğrultuda, bedelleri tam olarak ödenmemiş payların devralınması, devir bedelinin ortaklığın serbest malvarlığından karşılanması koşullarına ve bilhassa TTK m.480 f.3 hükmüne ve yukarıda açıkladığımız üzere m.338 f.3 ve m.357 hükümlerine aykırılık, devir işleminin tamamıyla geçersiz olması sonucunu doğurur. bbb. Elden Çıkarma veya Yok Etme İşleminin Gerçekleştirilmesi aaaa. Payların Elden Çıkarma Esasları TTK m.385 uyarınca m.379 ila m.381 hükümlerine aykırı olarak devralınan paylan elden çıkarma yükümlülüğü, yukarıda kapsamını belirttiğimiz payların yönetim kurulu tarafından üçüncü kişilere satılması suretiyle yerine getirilir. Burada payı devralacak üçüncü kişi yönetim kurulu üyesi, pay sahibi, ortaklık çalışanı yahut ortaklıkla herhangi bir ilgisi bulunmayan bir gerçek veya tüzel kişi olabilir. Yönetim kurulunun ortaklığın kendi paylarını mevcut pay sahiple- rine satacak olması halinde, eşit işlem yapma yükümlülüğü doğrultusunda dav- 147 GIGER, s.145. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 106 ranması gerek1idir 148 . Bu kapsamda hem payı satın alacak pay sahiplerinin belir- lenmesi, hem de pay sahiplerine satılacak payların fiyatlarının tespit edilmesi a�ama]arında, yönetim kurulu TTK m.357 hükmüne uygun işlem yapmakla yükümlüdür. Bununla birlikte, payların ortaklığın hakimiyeti altındaki bir yavru ortaklık ta- rafından satın alınması halinde bunun TTK m.385'e uygun bir elden çıkarma sayı- lacağı şüphelidir. Zira TTK m.379 f.5 hüküm dahilindeki sınırlamaların ana ortaklı- ğın paylarının yavru ortaklık tarafından devralınması halinde de uygulama alanı bulacağını öngörmüştür. Benzer şekilde, anonim ortaklığın payını TIK m .385 hükmü uyarınca üçüncü kişiye devretmekle birlikte, bu işlem için devralana fınan- sal destek sağlaması halinde işlemin TTK m.380 uyarınca kesin hükümsüz sayılma- sı gereklidir. İnançlı devir işlemleri de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Payların hangi devir bedeli üzerinden elden çıkarılacağı konusunda bir hü- küm TTK m.385'te yer almamaktadır. Bu bakımdan devir bedelini belirlemek konusunda yönetim kurulunun TTK m.374 uyarınca yetkili olduğu sonucuna ulaşılabilir. Bununla birlikte, devir bedelini belirlerken TTK m.369 f.1'de belir- tilen ortaklığın menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlü- lüğü doğrultusunda yönetim kurulunun ortaklığın payı gerçek değerinin altında bir bedelle devretmemeye özen göstermek le sorumlu olduklarını söylemek mümkündür 149 • Kaldı ki, payların gerçek değerlerinin çok altında bir bedelle üçüncü kişiye devredilmesi, anonim ortaklığın paylarının devralınması için finansal destek sağlamasını yasaklayan TTK m.380 hükmü kapsamında değer- lendirilebilir. bbbb. Payların SermayeninAzaltılması Yolu ile Yok Edilmesinin Esasları Yönetim kurulu, anonim ortaklığın TTK m.379 vd. hükümlerine ay kın ola- rak devraldığı kendi paylarını m.385 gereğince altı ay içerisinde elden çıkara- madıysa, bu durumda söz konusu payların m.386 uyarınca sermayenin azaltıl- ması işlemi uygulanarak yok edilmesi gerektiği öngörülmüştür. Burada tekrar etmek gerekir ki, yok edilecek paylar anonim ortaklığın halihazırda mülkiyetin- de bulunan tüm paylan değil, TTK m.379 vd. hükümlerine aykırı olarak devra- lınmış olanlardır. Bu bakımdan hukuka aykırılık salt yüzde onluk kanuni sınırın aşılmasına dayanıyorsa, anonim ortaklık yüzde onluk sınıra kadarki paylarını TTK m.385 uyarınca elden çıkarmak veya m.386 uyarınca yok etmekle yüküm- lü deği ldir. Sermayenin azaltılması işlemi bilindiği ü zere kural olarak bir ana sözleşme değişikliği niteliği taşır ve bu yönde genel kurulun ağırlaştırılmış yeter sayılarla 148 von PLANTA/ LENZ, Baslar Kommantar, Art.659 p.7a s.458; GIGER, s.146-147. 149 von PLANTA/ LENZ, Baslar Kommantar, Art.659 p.9 s.460; GIGER, s.146. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 107 alacağı bir kararın varlığına ihtiyaç gösterir. Bu noktada çeşitli ihtimallerin de- ğerlendirilmesi gereklidir. Öncelikle eğer azaltılan kısmı karşılayan miktarda bedelleri tamamen ödenecek yeni paylar çıkarılıyorsa ana sözleşmenin değişti- rilmesine gerek yoktur (TIK m.473) 150 • Bu doğrultuda anonim ortaklık serma- yenin azaltılması yolu ile yok edilecek kendi paylarının değerine eşit miktarda, bedelleri tamamen ödenecek şekilde yeni paylar çıkarıyorsa bu halde ana söz- leşme değişikliğine gerek yoktur. Bu ihtimalde yeni payların bedeli, ortaklığın bu işlem için kullanılabilecek yedek akçelerinden karşılanarak ortaya çıkacak paylar bedelsiz olarak mevcut pay sahiplerine dağıtılabileceği gibi, pay sahipleri yahut üçüncü kişiler tarafından sermaye taahhüdünde bulunulması da mümkün- dür. Ancak son halde TIK m.473 f.l uyarınca bedellerin peşin ödenmesi gerek- lidir. Aksi halde sermayenin azaltılmasına ilişkin bir genel kurul kararının varlı- ğı aranır. TIK m.473 f.l 'de belirtildiği şekilde azaltılan kısmın yerine bedelleri tama- men ödenecek yeni payların çıkarılmaması durumunda ise, kurucu sermaye azal- tılmasına ilişkin prosedüıiin uygulanması gereklidir. Zira bu durumda sermayenin azaltılmasının zarar sonucunda bilançoda oluşan bir açığı kapatmak amacıyla yapılması durumu söz konusu değildir. Bu nedenle ortaklığın TIK m.386 uyarın- ca kendi paylarını yok etmek amacıyla yaptığı sermayenin azaltılması işleminde, yönetim kurulunca alacaklıların çağırılması ve bunların haklarının ödenmesi veya teminat altına alınması prosedürü de uygulanmalıdır. Ortaklığın paylarının TTK m.386 kapsamında yok edilmesi aşamasında dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, m.473 f.5 uyarınca sermayenin hiçbir şekilde kanunda belirlenen en az tutardan aşağıya indirilemeyeceği kuralıdır. Kuralın emredici niteliği sebebiyle, ortaklığın TIK m.379 vd. hükümlerine aykırı olarak devraldığı paylarının yukarıda belirttiğimiz esaslar doğrultusunda yok edilmesi sonucunda sermaye miktarı, esas sermaye veya kayıtlı sermaye sistemine tabi ortaklıklar bakımından TTK m.332'de belirtilen asgari tutarların altına iniyorsa, ortaklığın derhal sermaye artırımı yaparak, sermayeyi en az söz konusu asgari tutarlar seviyesine çıkarması şarttır. dd. Yönetim Kurulunun Sorumluluğu Anonim ortaklığın kendi paylarını TTK m.379 ila 381 hükümlerine aykırı bir biçimde devralması, her ne kadar kanunun emredici hükümlerine aykırılık teşkil etmemesi kaydıyla geçerli bir hukuki işlem olarak kabul edilse de, bu ihlal nedeniyle ortaklığın kendisi veya pay sahipleri ya da ortaklığın alacaklıları zarara uğramış ise, yönetim kurulu üyelerinin TIK m.553 f.l uyarınca hukuki sorumlulukları söz konusu olacaktır 151 . 150 TEKiNALP / ÇAMOĞLU, TTK m.473 altındaki not, s.227. 151 Bkz. BOCKLI, p.286 s.490; GIGER, s.142-144. 108 Anonim Ortaklıkta Payın Devri h. Halka Açık Ortaklıkların Kendi Paylarını Devralmasına Uygulanacak Özel Düzenlemeler aa. Genel Bakış SPKan. m.22 uyarınca, HAAO' Iar, kendi paylarını, SPK tarafından belirlenen şartlar çerçevesinde satın alabilir ve rehin olarak kabul edebilirler. HAAO'lann paylarının, söz konusu ortaklığın konsolide bilançosuna dahil edilen ortaklıklar tarafından satın alınması da SPKan. m.22 hükmüne tabidir. SPK, HMO'lann ken- di paylarını satın ve rehin almasına ilişkin şartlan, işlem sınırlarını, geri alınan pay- ların elden çıkarılması veya itfası ve bu hususların kamuya açıklanmasına ilişkin usul ve esaslan, Geri Alınan Paylar Tebliği (II-22.I) ile tespit etmiştir 152 SPK II-22.1 Tebliği'nin TTK'daki genel hükümlerden ayrıldığı noktalara bakıldığında, ilk göze çarpan genel kurulun yetkilendirme kararının TTK m.379 f.2 hükmünden farklı olarak, paylan borsada işlem gören HAAO'lar bakımın- dan en fazla üç yıl, paylan borsada işlem görmeyen HAAO'lar bakımından ise en fazla bir yıl için verilebileceğine ilişkin düzenlemedir (m.7). SPK bu şekilde HAAO'lar bakımından geri alım programına ilişkin yetkilendirme kararının süre sınırını azaltarak pay sahiplerinin ortaklığın kendi payın devralması işlemi üzerindeki kontrolünü zaman yönünden artırmıştır. Yine aynı konuda dikkat çeken bir başka düzenleme, genel kurulun payların geri alınmasına ilişkin vereceği yetkilendirme kararının kapsamını teşkil eden geri alım programına ilişkin hükümlerdir. TTK m.379 f.2'de, yukarıda da incelediğimiz üzere, yetki kararının iktisap edilecek payların itibari değer sayılan belirtilerek toplam itibari değerleriyle, söz konusu paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırının gösterileceği öngörülmektedir. SPK II-22.1 Tebliği ise, genel kurulun onayına sunulacak söz konu- su işlem W1Surlarının kapsamını HAAO' lar bakımından geri alım programı kavramı altında genişletmiştir. Tebliğ' in m.8 hükmünde genel kurulun onayına sunulacak söz konusu geri alım programının unsurları ayrıntıları ile belirtilmiştir. HAAO paylarının bağlı ortaklıkları tarafından geri alımının yapılabilmesi için, HAAO genel kurulunda geri alım programının onaylarıması ve bağlı ortaklığın yönetim kurulunun da söz konusu program çerçevesinde geri alım yapacağına iliş- kin bir karar alınası şarttır. Bağlı ortaklığın da bir HAAO olması durumunda; söz konusu bağlı ortaklığın ana ortağı olan HAAO'nun paylarını alabilmesi için, geri alım programının bağlı ortaklık genel kurulunca da onaylanması zorunludur. Bunun dışına, TTK m.381' den farklı olarak, yakın ve ciddi bir kayıptan ka- çınmak amacıyla genel kurulun yetkilendirme karan olmadan, yönetim kurulu kara- 152 RG. 03.01.2014T. 28871S.; Söz konusu Tebliğ ile bu konuda daha önceden uygulama alanı bulan, Payları IMKB'de işlem Gören Şirketlerin Kendi Paylarını Satın Almaları Sırasında Uya- cakları ilke ve Esaslara ilişkin 19.08.2011 tarih ve 26/ 767 sayılı SPK Kararı da geç erliliğini yitir- miştir. • 1. Bölüm: Payın Devredilebilirli�i ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Ôngôr0len Sınırlamalar 109 nyla ortaklığın kendi paylanm devralması, paylan borsada işlem görmeyen HAAO'lar bakımından mümkün değildir. Aynı şekilde HAAO'lann bağlı ortaklık- ları da, ana ortaklığın paylannda geri alım yapabilmek için bu istisnadan yararla- namazlar. Paylan borsada işlem gören HAAO'lar ise ancak kural olarak işlem ön- cesinde SPK'nın izni ile ve kamuyu aydınlatmaya ilişkin yükümlülüklere uymak şartıyla yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak amacıyla genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan, yönetim kurulu kararıyla kendi paylarını devralabilirler. Bununla birlikte, ortaklık paylarının günlük ağırlıklı ortalama fiyatının yönetim kurulu karar tarihinden önceki son bir ayda nominal değerinin altında seyretmesi veya yüzde yinninin üzerinde değer kaybetmesi şeklinde tezahür eden yakın ve ciddi kayıbın mevcudiyeti durumlarında, yönetim kurulu SPK iznine gerek olmaksızın HAAO'nun kendi paylarını devralmasına karar verebilir. Paylan borsada işlem gören ortaklıklar tarafından geri alınacak payların BIST'de işlem gören nitelikte olması ve alımlar ile geri alınan payların elden çıka- rılmasının yalnızca BIST'de gerçekleştirilmesi gereklidir. SPK 11-22. l Tebliği HAAO'lann kendi paylarını devralması ile ilişkili kamuyu aydınlatma yükümlülük- lerini oldukça ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş, işlemin bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı sayılmaması için uyulması gereken şartlan da tespit etmiştir. SPK 11-22.1 Tebliği aynı zamanda HAAO'ların kendi paylarını devralma- sına ilişkin kimi sınırlayıcı kuralların uygulama alanı bulmayacağı istisnaları da düzenlemiştir. Tebliğ m.16 hükmüde düzenlenen istisnalar, TTK m.382 ve 383'te yer alan düzenlemeler ile genelde paralel olmakla birlikte; azınlık hakla- rının korunmasına yönelik olarak alınmış bir SPK veya mahkeme karan veya ayrılma yahut ortaklıktan çıkarma ile satma hakkının kullandırılması neticesin- de yapılan geri alımlar da anılan düzenlemelerde sayılan hallere ek olarak istis - nalar çerçevesinde değerlendirmiştir. Tebliğ hükümlerine uygun olarak devralınmış HAAO'lann kendi paylan, bu hususta TTK'da tespit edilen ilkelere uygun olarak, süresiz olarak elde tutulabilir. Tebliğ hükümlerine aykırı olarak geri alınan paylar ise, geri alım tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde elden çıkarılmalıdır (m.19 f.2). Bu hükümde ise, TTK m.385 ile tespit edilen altı aylık sürenin, HAAO'lar bakımından bir yıla çıkanlmış olduğu göze çaıpmaktadır. İstisna kapsamında geri alınan payların elden çıkanlması konu- sunda ise Tebliğ ile TTK m.384 hükmüne paralel bir düzenleme benimsenmiştir. bb. SPK'nın Basın Açıklamaları ile Uygulamaya Konulan Sistem Üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konu, SPK'nın 21.07.2016 ve 25.07.2016 tarihli basın duyuruları ile uygulamaya konulan sistemdir 153 . Söz 153 21.07.2016 tarihli SPK duyurusuna http://www.spk.gov.tr/Duyuru/Goster/20160721/0 adresin- den, 25.07.2016 tarihli Geri Alınan Paylara ilişkin Basın Duyurusu Hakkında Ek Açıklama· ya ise 1 ııo Anonim Ortaklıkta Payın Devri konusu basın duyurulan vasıtasıyla, yatırımcıların ko_ru �ası _ama �ıyla HAAO' lann borsada işlem gören kendi paylarını herhangı bır yetkılendırme koşulu veya miktarsal sınır söz konusu olmaksızın devralabilmelerine geçıcı olarak imkan tanınmıştır. Buna göre, SPK II-22. ı Tebliği m.5'te düzenlenen genel kurulun yetkilendirme şartı, m.9'da düzenlenen devralınan payların no- minal değerinin ödenmiş veya çıkanlmış sermayenin yüzde onunu aşamayaca- ğına ilişkin sınır ile m.15 f.1-c'de düzenlenen bir günde geri alımı yapılabilecek toplam pay miktarının, payların işlem gününden önceki 20 günlük işlem miktarı ortalamasının yüzde yirmi beşini geçemeyeceğine ilişkin esas, HAAO'lann borsadan yapacaklan geri alımlar bakımından SPK'nın ikinci bir duyurusuna kadar uygulanmayacaktır. Yukarıda izah edilen imkandan halihazırda bir geri alma programı yürüten veya böyle bir program yürütmeyen tüm HAAO'lar faydalanabilmektedir. Bu kapsamdaki geri alım işlemleri, bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı kapsamında değerlendirilmeyecektir. HAAO'lann bu çerçevede yapacakları geri alımlar için, asgari olarak ilgili geri alımın amacını, geri alıma konu edilebilecek azami pay sayısını ve bu iş için ayrılabilecek azami fon tutarını tespit eden bir yönetim kurulu karan alma- ları ve bu bilgileri içeren bir özel durum açıklaması yapmaları şart koşulmuş- tur 54 Duyuru çerçevesinde geri alınan paylar duyuru tarihinden itibaren 30 günlük süre boyunca satılamayacaktır. 30 günlük sürenin hesaplanmasında "ilk giren ilk çıkar" yöntemi uygulanacaktır. Söz konusu süre sona erdikten sonra ilgili paylar azami üç yıl içinde elden çıkarılır veya SPK 11-22.1 Tebliği'ndeki sınırlamalara uymak kaydıyla süresiz olarak elde tutulabilir. Geri alınan payla- rın elden çıkarılması durumunda SPK 11-22.1 Tebliği m.12 f.6 uyarınca gerekli özel durum açıklamaları da yapılacaktır. SPK'nın basın duyurulan vasıtasıyla 21.07.2016 tarihi itibariyle geçici olarak uygulamaya koyduğu sistem, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılabileceği üzere, HAAO'ların borsada işlem gören kendi paylarını devralmaları için gereken genel kurul yetkilendirmesi şartını ve aynca işlem limitlerini de kaldırmak suretiyle, HAAO yönetim kuruluna gerekli esnekliği sağlayabilmek adına geniş ve önemli bir takdir yetkisi tanımıştır 155 . Söz konusu takdir yetkisinin şüphesiz amacına uy- http://www.spk.gov.tr/Duyuru/Goster /20160725/0 adresinden ulaşılabilmektedir (01.08.2018 ta- rihinde kontrol edilmiştir). 154 SPK duyurusu çerçevesinde gerçekleştirilecek pay geri alımlarında SPK 11-22.1 Tebliği m.12'nin ilk dört fıkrası uygulanmayacaktır. Ayrıca m.12 f.8 (a) be ndindeki iki iş günlük süreni n beklen- mesine de gerek bulunmamaktadır . 155 25.07.2016 tarihli ek açıklamada, duyurunun yapıldığı 21.07.2016 tarihi ile ek açıklama aras ın- daki dört gün içerisinde, 35'i aşkın HAAO'nun duyuru kaps amında geri alım yapacak larına ilişkin özel durum açıklaması yaptıkları bilgisi verilmiştir. HAAO'lar günümüzde de bu imk�nı kullan- maya devam etmektedirler. KAP'ta yapılan duyurular içerisinde yaptığımız tarama neticesinde, 2018'in ilk altı ayı içerisinde yaklaşık 10 HAAO'nun SPK'nın ilgili basın duyuları çerçevesinde geri alım yapmak üzere özel durum açıklaması yapmış oldukları görülmektedir. Kitabımızın 4. • 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile İlgili Öngörülen Sınırlamalar 111 gun olarak, yani sermaye piyasalarında yaşanan veya yaşanabilecek olumsuz gelişmeler neticesinde ortaklığın pay değerindeki dalgalanmalara karşı yatınmcı- ların mümkün mertebe korunabilmesi ile sınırlı olarak anlaşılması ve uygulanma- sı gerekmektedir 156 • Buna ilaveten, pay geri alımlan yapılırken -duyuru kapsamına alınmamış diğer düzenlemeler ile birlikte- mutlaka emredici nitelikteki TTK m.480 f.3 hükmü ve bu doğrultuda SPK II-22.1 Tebliği m.9 f.3 düzenlemesi dikkate alınmalıdır. Aksi takdirde yapılan işlemin geçersizliği ve/veya diğer yaptırımların uygulanması söz konusu ol abilecektir. 2. Kuruluşun veya Sermaye Artırımının Tescilinden Önce Yapılan Devirler TTK anonim ortaklığın tescilinden önce yapılan pay taahhüdü devirlerinin anonim ortaklığa karşı hükümsüz olacağını öngörmüştür (TTK m.352). Bu kural- la uyumlu ol arak TTK m.486 ile ortaklığın tescilinden önce çıkarılan pay senetle- rinin hükümsüz sayılacağı ve bu pay senetlerini çıkaran kişinin doğan zararlardan sorumlu olacağı; m.486 ile de ortaklığın ve sermayenin artınlması kararının tesci- linden önce çıkarılan payl arın geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır. Kuruluşun ve aynı esaslara tabi olduğu için sermaye artırımının tescilinden ön- ce yapılan devirlerin ortaklığa karşı ileri sürülemeyeceği kuralı doğrudan doğruya, TTK'da hakim ol an payın kurul uşun veya sermaye artırımının tescili ile oluşacağı ilkesine bağlıdır. Anonim ortaklık tüzel kişilik kazanmadan veya sermaye artırımı tescil edilerek kesinlik kazanmadan henüz pay da oluşmuş sayılmayacağından ötü- rü, bunun devri de anonim ortaklığa karşı ileri sürülemeyecek, fakat taraflar arasın- da geçerli olacaktır 157 . Buradan, salt TTK hükümlerine tabi olan anonim ortaklıklar- da payın en erken ortaklığın kuruluşunun veya sermaye artınmının tescili anından itibaren devredilebilir olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. 3. Karşılığı Tamamen İfa Edilmemiş Olan Payın Devri Aşağıda ayrıntıları ile inceleneceği üzere, TTK m.484 f.2 uyarınca taahhüt edilen sermaye karşılığının tamamı ifa edilmeden, payları temsilen hamiline yazılı pay senedi çıkartılamaz 158 . Ancak Kanun nama yazılı pay senetleri veya ilmühaberler için bu şekilde bir şart aramamıştır. Başka bir deyişle bedeli tam olarak ödenmemiş payları temsilen nama yazılı pay senedi veya ilmühaber çıka- rılabilir. Sermaye taahhüdünde bulunan kişinin, henüz taahhüt ettiği bedelin basısı yayıma hazırlanırken 21.07.2016 tarihli basın açıklaması ile getirilen sistemin ne zaman son bulacaQına ilişkin SPK tarafından kamuyla paylaşılmış herhangi bir öngörü bulunmamakta- dır. 156 KAP'ta HMO'lar tarafından bu konuda yapılan özel durum açıklamalarında geri alım sebebi olarak çajunlukla fiyat dalgalanmaları karşısında (başta) küçük hissedarların menfaatlerinin ko- runması ve saQlıklı fiyat oluşumuna katkıda bulunulması gösterilmektedir. 157 ARSLANLI, s.210; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU). p.764 s.405; IMREGÜN, s.352; DO- MANiÇ, s.1289. 158 Bkz. aşaQıda s.215 vd. 112 Anonim Ortaklıkta Payın Devri tamamını ödemeden, sahip olduğu nama yazılı pay senedini veya ilmühaberi yahut senede bağlanmamış çıplak payı başka bir kişiye devretmesi durumunda, geriye kalan pay bedelini ödeme konusunda artık kural olarak payı devralan kişi sorumlu olacaktır. İşte bu noktada ortaklığı bir tehlike beklemektedir. Zira, payı devralan kişinin mali durumu bakiye bedeli ödem eye müsait olmayabilir. Eğer devralan kişi pay bedelini tamamen ödeyemezse, bu sebepten ötürü anonim ortaklık sennayesi tam olarak oluşmayacak ve bu durum hem ortaklığın hem de alacaklılarının aleyhine olacaktır. Söz konusu tehlikeyi bertaraf etmek üzere kamın koyucu TIK m.491 ile ortak- lığa bir imkan tanımıştır. Bu hüküm uyarınca, karşılığı tam olarak ifa edilmemiş payın devrinde, ortaklık devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve ortaklıkça iste - nen teminat verilmemişse devralanı pay defterine kayıttan kaçınabilir. Böylece malı gücü zayıf olan kişilerin ortaklığa katılmaları ve bakiye pay bedelinin ödenmemesi sonucunda ortaklık sermayesinin eksik oluşması önlenmiş olur 159 . TTK m.491 ile getirilen kanuni kısıtlamanın amacı da, TTK m.484 f.2' de olduğu gibi ortaklık malvarlığının korunmasıdır 160 . Kural olarak, ortaklığın ona- yıyla devreden, devredilen paylardan doğan bakiye borcundan ötürü sorumlu- luktan kurtulur; bu borcu ödeme sorumluluğu devralana geçer (TTK m.501 161 f.1) • Burada ortaklığa devir işlemine onay verme hakkı tanınmasının dayandı- ğı sebep, TBK m.196 hükmünde düzenlenen borcun dış üstlenme sözleşmesi müessesesinde, alacaklının yapılan üstlenme işlemine onay vermesi ile aynıdır. İstenen teminat devralan veya onun adına üçüncü bir kişi tarafından gösteril- mezse, ortaklık devralanı pay defterine kayıttan kaçınabilir. İstenilen teminatın payın değeri ile uyumlu olması, devri kasten engellemek niyeti ile talep edil- memesi gerekir (TMK m.2) 162 . Ayrıca, karşılığı tamamen ifa edilmemiş payın devrinde devralandan teminat isteme ve istenen teminat gösterilmediği takdirde devirden kaçınma konusunda ortaklık yönetim kurulu serbest olmakla beraber; bu şekilde bir devrin tanınmasının ardından bakiye sermaye borcunun ödenme- mesi sonucunda ortaklığın uğrayabileceği zararlardan ötürü de yönetim kurulu sorumludur (TTK m.553) 163 . 159 Bkz. DOMANiÇ, s.1348; ÇEViK, s.888; PULAŞLI, Bağlı, s.115. 160 DOMANiÇ, s.1304; PULAŞLI, Bağlı, s.121. 161 • ... Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı pay senedini devralan kims e, pay defterine kayde- dilmekle geri kalan bedeli ödemek ve varsa tali borçları yerine getirmekle yükümlü olur." Yar. TD. 27.2.1968T. 1966/ 2607E. 1968/1191K . (BATIDER 1969, C.5, S.1, s.104); Aynı yönde, Yar. TD. 17.5.1968T. 1966/2015E . 1968/3018K . (BATIDER 1969, C.5, S.2, s.313); Yar. TD. 3.2.1969T. 1968/ 2924E. 1969/ 537K. (BATIDER 1970, S.3, s.617); Yar. HGK 5.3.1976T. 1974/11-259E. 1976/ 1083K. (IKID, 1976 S.187 s.4709); Yar. 11. HD 23.11.1978T. 1978/4631 E. 1978/5252K. (BATIDER, 1979, S.1, s.248). 162 AYTAÇ, s.107. 163 DOMANiÇ, s.1305. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirli�i ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili ôngôrülen Sınırlamalar 113 TTK m.491 ile getirilen kanuni sınırlama payın miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra dışındaki yollarla devre- dilmesi halinde geçerlidir. Başka bir deyişle, payın bir önceki cümlede belirtilen şekillerde devri hallerinde ortaklık, TTK m.491 hükmüne dayanarak teminat isteme ve gösterilmediği halde devri onaylamama hakkına sahip değildir. Aynı şekilde, eğer devir pay defterine kaydedilmek suretiyle, payı devralan kişi or- taklık tarafından pay sahibi olarak kabul edilmişse, artık pay bedelinin ödenme- yen kısmı için pay sahibinden teminat istenebilmesi söz konusu değildir. Böyle bir durumda teminat ancak ana sözleşmede bu yönde bir hükmün mevcut bu- lunması kaydı ile pay sahibinden istenebilir 164 • Aynca aşağıda inceleyeceğimiz üzere, bedeli tam olarak ödenmemiş çıplak payın devri TBK m.195 uyarınca gerçekleşir. Yani devir halinde alacakJı ko- numunda bulunan anonim ortaklığın devre onay vermesi gerekir. Dolay1sıyla bedeli tam olarak ödenmemiş çıplak payın devrinde uygulanan TBK m.195 vd. hükümlerini de, payın serbestçe devredilebilirliği ilkesine getirilen kanuni bir kısıtlama hali olarak kabul etmek mümkündür. B. Pay Devralma Yükümlülüğü Doğuran Düzenlemeler 1. Zorunlu Pay Alım Teklifi Yoluyla Ortaklık Paylarının Toplanması (SPKan. m.26) a. Genel Açıklamalar Pay sahibinin payını serbestçe devredebilmesine ilişkin kanuru kısıtlamalar, sadece pay sahibi payını devretmek isterken devir işlemine mani olan veya onu bazı koşullara bağlı kılmak suretiyle kısıtlayan olumsuz hükümlerden ibaret değildir. Bazen pay sahibi pay devralma iradesine sahip olsun veya olmasın, zorunlu olarak başka pay devralmasına yönelik olumlu bir düzenleme ile de payın devren kazanılmasına ilişkin serbesti sınırlandırılabilir. Bu çerçevede SPKan. m.26 hükmü HAAO' larda yönetim kontrolünü sağ- layan oy haklarının iktisap edilmesi halinde, diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Zorunlu pay alım teklifi olarak anılan söz konusu yükümlülük il e ilgili olarak usul ve esaslar, SPK tara- fından Pay Alım TekJifi (II-26.1) ile tespit edilmiştir 165 . Pay Alım Teklifi Tebli- ği m.11 uyarınca, gönüllü olarak yapılan kısmi pay alım teklifi, blok veya mün- ferit alımlar ya da diğer herhangi bir yöntemle, tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın yönetim kontrolünü sağlayan paylarını veya oy haklarını iktisap edenler, diğer ortaklara ait paylan satın almak üzere pay alım teklifinde bulunmak zorundadır. Hüküm- 16-4 PULAŞLI, Bağlı, s.121. 165 Bkz. RG 23.01.2014T. 28891S. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 114 den de anlaşıldığı üzere, bu durumda yönetim kontrolünü sağlayan payları ikti- sap eden pay sahipleri, bu yönde bir iradeleri olmasa da, diğer ortakların talebi halinde, onlara ait payları da satın almak durumundadır lar. Bu şekilde bir zorunlu pay alım teklifi ve devralma yükümlülüğünün öngö- rülmesinin en önemli sebebi, şüphesiz başta azınlık olmak üzere, kontrolü el değiştiren hedef ortaklığın tüm pay sahiplerinin korunmasıdır. Gerçekten de, bir ortaklıkta yönetimin el değiştirmesi, diğer pay sahiplerinin menfaatleri ile uyum içerisinde olmayabilir. Bu durumda azınlık niteliğinde olsun veya olmasın diğer tüm pay sahiplerine, paylarını adil fiyat üzerinden satarak ortaklıktan çıkma ya da ortaklıkta kalarak yeni yönetime tabi olma konusunda bir seçim yapma im- kanı tanınmak istenmiştir 166 • Zira anonim ortaklıklarda diğer ortaklık tiplerinden farklı olarak pay sahiplerine kendiliğinden ortaklıktan çıkma hakkı tanınmış olmadığından, yönetimi değişen bir ortaklıkta kalmak mecburiyeti pay sahiple- rinin menfaatlerine zarar verici bir nitelik taşıyabilir. Zorunlu pay alım teklifi yükümlülüğünün bir diğer sebebi de, yönetimin el değiştirmesine yol açan pay- lan devreden pay sahipleri ile diğer pay sahipleri arasında fırsat eşitliğinin yara- tılmasıdır. Böylece ortaklıkta kalan pay sahipleri de, paylarını kontrolü ele geçi- ren kişiye devreden pay sahipleri ile benzer koşul ve fiyatla paylarını devrede- bilme imkanına kavuşabileceklerdir 167 . Aksi takdirde, yönetim kontrolü değişen ortaklığın pay sahipleri, ortaklık yönetimini elde edenler tarafından paylarını gerçek değerinden düşük bir bedel ile elden çıkarmaları yönünde baskıya maruz kalabileceklerdir. Zorunlu pay alım teklifi ile gönüllü pay alım teklifi bu bakımdan birbirle- rinden ayrılmaktadır. Yukarıda izah edilen pay alım teklifinde bulunma yüküm- lülüğünün aksine, ortaklık paylarının tamamı ya da bir kısmı için gönüllü olarak yapılan pay alım teklifinde, teklifte bul unan pay sahipleri ya da üçüncü şahıslar böyle bir teklifi tamamen kendi iradeleri ile yapmaktadır. Başka bir deyişle, zorunlu pay alım teklifinden farklı olarak gönüllü pay alım teklifinde, bir teklif- te bulunma yükümlülüğü mevcut değildir. Bu sebeple gönüllü olarak yapılan teklifi, payın devren kazanılmasına ilişkin olumlu bir kanuni kısıtlama olarak kabul etmek mümkün değildir. Pay alım teklifi zorunluluğuna ilişkin düzenlemeler hukukumuzda münha- sıran HAAO'lar bakımından ve bu doğrultuda sermaye piyasası mevzuatı dahi- linde yer almaktadır. Pay Alım Teklifi Tebliği {Il-26. l) yürürlüğe girmeden 166 WOOLDRIDGE, Frank: The Recent Directive on Takeover-Bids, EBLR, 2004/15 s.15; YEŞILTEPE, Salih Önder: AB ve Türk Hukukunda Ça�rı Yoluyla Ortaklık Paylarının Toplan- ması, lstanbul 2011, s.62; KOLCUOĞLU, Umut: Sermaye Piyasası Hukukunda Zorunlu Çağrı, lstanbul 2009, s.8; KENDiGELEN, Abuzer: Çağrıda Bulunma Y0k0ml0I0ğ0n0n ihlalinde Aktif Husumet Ehliyeti, Makalelerim, C.11, lstanbul 2006, s.279; MANAVGAT, Çağlar: Hukuki Bakım- dan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, Ankara 2016, s.355 - 356. 167 KOLCUOĞLU, s.9-10; YEŞILTEPE, s.63. 1. BOiüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma he ilgili Öngörülen Sınırlamalar 115 1 önce eski SPKan. döneminde konu Çağn Yoluyla Ortaklık Paylarının Toplan- masına İlişkin Esaslar Tebliği'nde (Seri: IV, No: 44) düzenlenmekteydi. Pay Alım Teklifi Tebliği (11- 26.1), konu hakkındaki AB Konsey Yönergesi 6ll hü- ldimleri ile paralel düzenlemeler getiren eski SPK Seri: iV No: 44 Tebliği ile temelde aynı esaslan benimsemektedir. Bununla birlikte, zorunlu pay alım tekli- fine ilişkin prosedür kapsamında getirilen bir takım küçük değişiklikler, pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi veya sürelere uyulmaması halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçlar ile ilgili getirilen açık hü- kümler ile konu daha da ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Aşağıda inceleyeceğimiz koşullar altında, pay alım teklifinde bulunma zo- runluluğunun ortaya çıkması neticesinde, zorunlu teklifin tüm pay sahiplerini kapsayacak şekilde yapılması şarttır. Başka bir deyişle, gönüllü olarak yapılan pay alım teklifinden farklı olarak, zorunlu pay alım teklifinin ilgili ortaklığın pay sahiplerinin sadece bir kısmına yönelik olarak yapılması mümkün değildir. Aksi takdirde, zorunlu pay alım teklifi müessesesi ile hedeflenen amacın ger- çekleştirilmesi mümkün olamayacağı gibi, pay sahipleri arasındaki eşitlik de bozulmuş olacaktır 169 . İsviçre Finansal Piyasa Altyapısı Kanunu (FMIA)17° m.125 f.3 uyarınca, or- taklıklar paylarının borsaya kote edilmesind en önce ana sözleşmelerine koya- cakları bir hükümle, kontrolü ele geçiren pay sahibinin zorunlu pay alım tekli- finde bulunmakla yükümlü olmayacağını öngörebilirler. Hatta FMJA m.125 f.4 uyarınca, ana sözleşmeye bu yönde bir hüküm, İBK m.706 anlamında pay sa- hiplerinin menfaatlerine zarar vermemesi kaydıyla, her zaman eklenebilir. Bu çerçevede, pay alım teklifi yükümlülüğünü tetikleyen oransal eşikler ana söz- leşmeye bu yönde konulacak hüküm ile yükseltilebileceği gibi (opting up), pay alım teklifi yükümlülüğü tamamiyle de ortadan kaldınlabilecektir {opting out) 171 . Bununla birlikte, hukukumuzda FMIA m.125 f.3-4 hükmü doğrultusun- da herhangi bir düzenleme bulunmadığından, zorunlu pay alım teklifine ilişkin bükümJerin emredici nitelik taşıdığının kabul edilmesi gereklidir 172 • Başka bir deyişle, bir HAAO'nun ana sözleşmesine koyacağı hükümle, yönetim kontrolü bakımından kabul edilen yüzde elliden fazlası eşiğini yükseltme si yahut pay alım teklifi yükümlülüğünü bütünüyle ortadan kaldırması hukuken mümkün 168 21 Nisan 2004 tarih 2004/ 25/EC Sayılı, Pay Alım Teklifi Yoluyla Ortaklık Paylarını n Toplanma- sına ilişkin Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi (Oirective 2004/ 25/EC of the European Parliament and the Council of 21 April 2004 on Takeover Bl ds); OJ 20.05 2004, L42. 169 Bkz. WACKERBARTH , MOnchener Kommentar, C.9a, WpÜG §32, p.2. 17° Finansal Piyasa Altyapı ları ve Menkul Kıymetler ve TOrev Araçlar TicaretindePi yasa Yönetimi Hakkında Federal Kanun (Finansal Piyasa Altyapı sı Kanunu, FMIA) 171 BÖCKLI, p.252 vd s 744 - 745; ayrıca bkz. KOLCUOĞLU, s.51. 172 KOLCUOĞLU, s.51 Anonim Ortaklıkta Payın Devri 116 değildir. Bu yönde bir ana sözleşme hükmü yahut ana sözleşmenin değiştirilme- sine yönelik genel kurul karan, yukarıda belirttiğimiz gerekçe ile geçersiz sa- yılmalıdır. Esasen SPK'nın bu tür bir ana sözleşme hükmünün mevcudiyetine izin vermesi, SPKan. m. 26 ve Pay Alım Teklifi Tebliği uyarınca her halükarda mümkün görülmemektedir. b. Pay Alım Teklifinde Bulunma Zorunluluğunun Ortaya Çıkışı aa. YönetimKontrolünün Elde Edilmesi aaa. Pay Sahipliğinde Değişiklik Vasıtasıyla Pay Alım Teklifi Tebliği m.11 hükmünden de açıkça anlaşıldığı üzere, pay alım teklifi yükümlülüğünün doğması bakımından "yönetim kontrolü" kavramı temel teşkil etmektedir 173 • Yönetim kontrolü kavramı SPKan. m.26 f2 hükmünde tanımlanmıştır. Buna göre, HAAO'nun oy haklannın yüzde ellisinden fazlasına tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunması veya söz konusu orana bağlı olmaksızın yönetim kurulu üye sayısı- nın salt çoğunluğunu seçme veya genel kurulda söz konusu sayıdaki üyelikler için aday gösterme hakkını veren imtiyazlı paylara sahip olunması, yönetim kontrolü- nün elde edilmesi olarak kabul edilir 17 4.Ancak, imtiyazlı payların mevcudiyeti ne- deniyle yönetim kontrolünün elde edilemediği haller bu madde kapsamında değer- lendirilmez. Başka bir deyişle yüzde elliden fazla oy hakkına sahip olmakla birlikte, oyda imtiyazlı yahut TTK m.360 anlamında yönetim kuruluna aday gösterme hak- kına sahip payların bulunması nedeniyle yönetim kontrolü elde edilemiyor ise, pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu da ortaya çıkmayacaktır. Pay Alım Teklifi Tebliği, çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde payın devri- nin resmi izne bağlı tutulduğu haller kapsamında inceleyeceğimiz, ilgili serma- ye piyasası, rekabet ve banka hukuku mevzuatlarındaki düzenlemelerle paralel olarak, yönetim kontrolü kavramını ortaklık oy haklarının çoğunluğunu sağla- yan paylara ve/veya yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunu seçme yahut aday gösterebilme hak.kını veren imtiyazlı paylara doğrudan veya dolaylı olarak sahip 173 Bkz. KOLCUO Ğ LU, s.91; YEŞ 1 LTEPE, s.155. 174 Burada oy hakları bakımından belirtilen yüzde ellilik oran, ortaklıi:)ın genel kurulunda temsil edilen paylara değil, ortaklıi:)ın toplam oy haklarına ba{ılı olarak hesaplanacaktır (WACKERBARTH , M0nchener Kommentar, C.9a, WpÜG §29, p.43). Bu arada, yüzde elli ora� nındaki eşi{ıin, karşılaştırmalı hukukta daha düşük belirlendiği görülmektedir. Söz konusu eşik, söz gelimi Alman Hukukunda toplam oy haklarının asgar i yüzde otuzu (bkz. Kıymetli Evrak ikti- sabı ve Devralınmasına ilişkin Kanun (WpÜG) §29 p. 2; ayrıca bkz. BEINERT, Dleter / BURMEISTER, Frank / TRIES, Hermann-Josef: Mergers and Acquisitions in Germany, München 2009, s.68), lsviçre Hukukunda ise çeşitll koşullar altında ana sözleşmeye konulacak bir hükümle yüzde kırkdokuza kadar artırılabilmek kaydıyla, toplam oy haklarının yüzde otuzüç tam onda üçüdür(bkz. Finansal Piyasa Altyapısı Kanunu (FMIA) m.135 f.1). Ortaklıktaki pay da- ğılımına ba�lı olarak yüzde elli oranının altında bir oransal güçle de yönetim kontrolünün ele ge- çirilebileceği düşünüldüğünda, asgari yüzde elli or anının aranmasının pay sahiplerini korumasız bırakacaktır (bkz. MANAVGAT, Halka Arz, s.359). ı.BOiüm: Payın Devredilebilirli�i ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 117 olmak ile açıklamaktadır. Bu çerçevede anılan paylan devir yoluyla yahut diğer şekillerde iktisa p etmek, pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunun ortaya çıkmasına yol açacaktır. Bununla birlikte pay alım teklifinde bulunma zorunlu- luğunun ortaya çıkması bakımından ilgili ortaklığın yönetim kontrolünü sağla- yan pay veya py haklarının ne şekilde elde edildiğinin herhangi bir önemi bu- lunmamaktadır. Bu doğrultuda, yukarıda belirtilen anlamda doğrudan veya do- laylı olarak yönetim kontrolünde değişikliğe yol açan pay devri, birleşme veya devralma gibi her türlü işlem pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunun doğmasına sebep olabilir. Pay Alım Teklifi Tebliği, mülga SPK Seri: IV No: 44 Tebliği 'nden farklı olarak, hakim ortaklığın yönetim kontrolünün elde edilmesi neticesinde doğan pay alım teklifi zorunluluğuna ilişkin açık bir düzenleme içermemektedir 175 • Ancak Pay Alım Teklifi Tebliği'nde açık bir hüküm bulunmasa da, ana ortaklı- ğın yahut onun ana ortaklığının yönetim kontrolünün elde edilmesi durumunda, neticede HAAO niteliği taşıyan ilgili yavru ortaklığın da yönetim kontrolünün elde edileceği kabul edilerek, yavru ortaklık seviyesinde bir pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunun ortaya çıktığı sonucuna varmak gerekir 116 • bbb. Pay Sahipleri Arasında Özel Anlaşmalar Vasıtasıyla Pay Alım Teklifi Tebliği m.11 f.2 uyarınca, ortaklığın pay sahipliği yapı- sında yönetim kontrolünün elde edilmesi sonucunu doğuracak herhangi bir de- ğişiklik olmasa bile, pay sahiplerinin kendi aralarında yapacakları özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünü ele geçirmeleri sonucunda da pay alım tekli- finde bulunma zorunluluğu ortaya çıkar 177 . Söz konusu hüküm ile Pay Alım Teklifi Tebliği, pay sahipleri arasında akdedilen pay sahipleri anlaşması yahut oy anlaşması gibi bir takım özel anl aşmalarla HAAO' da yönetim kontrolünün elde edilmesi halinde de zorunlu pay alım teklifinin söz konusu olacağını açık- lığa kavuşturmuştur. Kanımızca bu hüküm, ana ortaklığın pay sahipleri arasında yapılan özel anlaşmalarla yavru ortaklığın yönetim kontrolünün elde edilmesi halinde de uygulama alanı bulur. Bununla birlikte HAAO'nun yönetim kontrolünün yukarıda belirttiğimiz şe- kilde özel anlaşmalar vasıtasıyla elde edilmesi ile ilgili olarak, Pay Alım Teklifi 175 Mülga SPK Seri: iV No: 44 TebliQI m.5 f.2 uyarınca, dolaylı pay sahlpllQI sebebiyle yönetim kontrolünün tespitinde, çaQrı zorunluluQuna konu HAAO'nun yönetim kontrolüne sahip hAkim tüzel klşiliQln ve varsa hAkim tüzel kişiliQin yönetim kontrolüne sahip diQer tüzel kişilerin yönetim kontrolünün deQişlp deQişmediQi hususu dikkate alınır. Söz konusu tüzel kişi veya kişilerin her- hangi birisi vasıtasıyla, iktisap edilen pay oranından baQımsız olarak, HAAO'nun yönetim kurulu üye sayısının salt çe>OunluQunu seçme gücünü elde etmek, yönetim kontrolünün deQlşmesl ola- rak kabul edilir (m.5 f.2). 176 Bkz. BEINERT / BURMEISTER / TRIES, s.69. m Özel anlaşmalar, yani iradi bir birlik olmadan, fiili birlikteliklerin mevcudiyeti bir pay alım telifi zorunluluQu dQurmayacaktır (bkz. MANAVGAT, Halka An, s.357). Anonim Ortaklıkta Payın Devri 118 Tebliği m.14 f.1-b hükmü, SPKan. m.26 f.3 doğrultusunda önemli bir düzenleme içennelctcdir. Buna göre, pay iktisabı olmaksızın özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünün ele geçirilmesinde, bu anlaşmaların genel kurul tarafından onaylan- ması ve genel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanıp muhalefet şerhini toplantı tutanağına işleten pay sahiplerine SPK'nın ilgili düzenlemeleri uyarınca aynlına hakkı verilmesi halinde pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğü doğ- maz. Bu hususa aşağıda ilgili başlık altında değinilecektir. bb. SPKan.'daÖngörülen Bazı Ayrık Hallerin Gerçekleşmesi Yukarıda incelediğimiz yönetim kontrolünün elde edilmesi halinden başka, SPKan. m.26 f.4 ve f.5, pay alım teklifi zorunluluğu getirilebilecek iki özellikli durumu daha düzenlemiştir. Buna göre, faaliyet konusu kamu hizmeti vermek üzere kamu kurum ve kuruluşları tarafından süreli veya süresiz olarak imtiyaz verilen bir işi görmek olup da bu imtiyazı kaldırılan veya BanK. uyarınca faali- yet izni kaldırılan veya temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredilen HAAO'ların pay sahiplerinin korunması amacıyla, imtiyazın geri alınmasına veya Bank K. ilgili hükümleri- nin uygulanmasına neden olduktan tespit edilen yönetim kontrolüne sahip ger- çek ve tüzel kişiler aleyhine SPK pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu geti- rebilir (SPKan. m.26 f.4). Dikkat edileceği üzere, yukarıdaki hükümde ve bu doğrultuda öngörülen Pay Alım Teklifi Tebliği m.11 f.3'te üç farklı hal düzenlenmektedir. Bunlardan ilki, faaliyet konusu kamu hizmeti vermek üzere kamu kurum ve kuruluşları tarafından süreli veya süresiz olarak imtiyaz verilen bir işi görmek olan HAAO'nun söz konusu imtiyazının kaldırılmasıdır. imtiyazın kaldırılması ile kastedilen, HAAO'ya yüklenebilecek bir sebeple imtiyaz anlaşması hükümleri çerçevesinde söz konusu imtiyazın ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından tek taraflı olarak sona erdirilmesidir. İkinci hal, münhasıran HAAO niteliği taşıyan bankalar bakımından BanK. m.12 uyarınca faaliyet izninin iptal edilme- si durumudur. Üçüncü ve son hal ise, BanK. hükümleri çerçevesinde HAAO'nun temettü hariç ortaklık haklan ile yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredilmesidir. Yukarıda belirttiğimiz üç halden bir tanesinin ortaya çıkması durumunda, bu sonucun doğmasına neden olduk.lan tespit edilen yönetim kontrolüne sahip gerçek ve tüzel kişiler aleyhine SPK tarafından, diğer tüm pay sahiplerini kapsayacak şekilde bir pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunun getirilmesi söz konusudur. SPK burada ilgili HAAO'nun pay sahiplerinin korunması bakımından böy le bir önlem alınması gerektiği sonucuna varacak olursa, zorunlu pay alım teklifinde bulunulması karan verebilir. Bunun haricinde, SPKan. m.26 f.5 hükmü uyarınca yatının ortaklıklarının yatırım ortaklığı niteliklerinin değiştirilmesine veya yitirilmesine neden olacak 1. BOiüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile İlgili Öngörülen Sınırlamalar 119 ana sözleşme değişikliklerine izin verilebilmesi için SPK tarafından pay alım teklifi zorunluluğu getirilebileceği öngörülmüştür. Yukarıda belirtilen iki ayrık halde de , yönetim kontrolünün elde edilmesin- den farklı olarak, yönetim kontrolünü e lde eden pay sahiplerinin yapacaktan bildirim neticesinde değil, doğrudan SPK tarafından verilen bir kara ra istinaden ortaya çıkan önlem niteliği taşıyan bir pay alım te klifi zorunluluğu mevcuttur. cc. Pay Alım Teklifinde Bulunma YükümlülüğününDoğmadığı Haller ve Pay Alım Teklifınde Bulunma Zorunluluğundan Muafiyet Halleri aaa. Pay Alım Teklifinde Bulunma Yükümlülüğü nün Doğmadığı Haller Yukarıda incelediğimiz bağlamda yönetim kontrolünde bir değişiklik orta- ya çıkmasına rağmen, Pay Alım Teklifi Tebliği hükümleri uyarınca bazı haller- de pay alım teklifi zorunluluğu ortaya çıkmamaktadır. Tebliğ m.14 hükmünde sayılan haller incelendiğinde söz konusu hallerde, zorunlu pay a lım teklifi mü- essesesinin pay sahiplerinin korunması ve pay sahipleri arasında eşit işlem ya- pılması yönündeki amaçlan bakımından yaklaşıldığında, esasen pay alım tekli- finde bulunulması yönünde bir ihtiyacın ortaya çıkmadığı görülmektedir. Buna göre söz konusu haller aş ağıdaki gibidir 178 ; • Yönetim kontrolünün, Tebliğ hükümlerine uygun olarak tüm pay sahipleri- ne ellerinde bulundurdukları payların tamamı için yapılan gönüllü bir pay alım teklifini takiben elde edilmesi. Burada pay s ahiplerine halihazırda ya- pılmış olan bir pay alım teklifi bulunduğundan, bunu müteakip zorunlu ola- rak ikinci bir teklifın yapılmasının herhangi bir anlamı bulunmayacaktır 179 • • Pay iktisabı olmaksızın özel yazılı anlaşmalarla yönetim kontrolünün ele geçirilmesinde, bu anlaşmaların genel kurul tarafından onaylanması ve ge- nel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanıp muhalefet şerhini top- lantı tutanağına işleten pay sahlplerine, SPK'nın ilg ili düzenlemeleri uya- rınca ayrılma hakkı verilmesi. Genel hükümler uyarınca pay sahipleri ara- sındaki bu tarz özel sözleşmelerin genel kurul onayına sunulması gibi bir 178 Mülga SPK Seri: iV No: 44 TebliQI m.6 f.2 uyarınca, pay devrinden önce yönetim kontrolüne sahip olunan bir ortaklıkta, pay devri ile yönetim kontrolünün daha önce ortaklıkta yönetim kont- rolüne sahip olanlar ile eşit olarak paylaşılması da pay alım teklifinde bulunma zorunluluQunun ortaya çıkmadıQı haller arasında sayılmaktaydı. Bu halde, halihazırda ortaklıQın yönetim kontro- lünü elinde bulunduran pay sahibi, yönetim kontrolünü t amamen bırakmaksızın paylarının bir kısmını üçüncü bir kişiye yahut başka bir pay sahibine devrettiQi ve bu şekilde ortaklık üzerinde ortak bir yönetim kontrolü ortaya çıktıQı durumda pay alım teklifi zorunluluQunun doQmadıQı ka- bul edilmekteydi. Bununla birlikte söz konusu hüküm Pay Alım Teklifi TebliQi' nln konu ile ilgili m.14 hükmüne dahil edilmemiştir. Bunun dışında, imtiyazlı paylarla yönetim kontrolüne sahip olan ortak veya birlikte hareket ettiQI kişiler tarafından gerçekleştirilen pay alımları ile ortaklık sermayesinin veya oy haklarının yüzde elli veya daha fazlasına sahip olunması hali de Pay Alım Teklifi TebliQi m.14 hükmünde sayılmamıştır. Esasen ortaklıQın yönetim kontrolünde fiilen bi r deQişiklik yaratmayan bu halin ayrıca belirtilmesine gerek görülmemiş olması muhtemeldir. 179 Bkz. BEINERT / BURMEISTER I TRIES, s.68. - Anonim Ortaklıkta Payın Devri 120 koşul söz konusu değildir. Ancak konuya önemli Nitelikteki İşlemlere İliş- kin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (11-23.1) 180 ışığında yaklaşıldı- ğında, önemli nitelikteki işlemlerin m.7 çerçevesinde genel kurul onayı�a tabi kılındıkları göıiilmektedir. Her ne kadar pay sahipleri arasında yönetım kontrolünün elde edilmesi sonucunu doğuran özel anlaşmaların yapılması, II-23.1 Tebliği'nde önemli nitelikte bir işlem olarak anılmış olmasa da, SPK'nın Pay Alım Teklifi Tebliği m.14 f.1-b hükmü ile hedeflediği amaç bu yöndedir. Esasen SPKan. m.26 f.3'te, m.23 f.1 ve m.29 f.6 hükümlerine atıf yapılmasından da bu anlaşılmaktadır. Netice itibariyle, 11-23.1 Tebliği çerçevesinde ayrılma hakkının sunulması halinde, pay alını teklifinde bu- lunma yükümlülüğü ortaya çıkmayacaktır. Ancak burada zorunlu pay alım teklifi fiyatı değil, ayrılma hakkı kullanım fiyatının esas alınması söz konu- su olacaktır. • Yönetim kontrolüne sahip olan ortağın, ortaklıktaki oy hakkının yüzde elli- nin altına düşmesinden sonra yönetim kontrolü üçüncü kişilere geçmeden, yapacağı pay alınılan ile ortaklık oy haklarının yüzde elliden fazlasına tek- rar sahip olması halinde. Yönetim kontrolünün geçici olarak kaybedilip, sonra geri kazanılması halinde de pay alım teklifi zorunluluğunu doğuracak bir yön bulunmamaktadır. • Yönetim kontrolünü sağlayan oy haklarının, aynı gerçek veya tüzel kişi tarafından kontrol edilen grup içerisinde yapılan devir işlemleri sebebiyle elde edilmesi durumunda. Bu halde ise yönetim kontrolü hukuken el de- ğiştirmekle birlikte, aynı grubun içerisinde kaldığından yönetim kontrolü- nün asıl sahibi bakımından herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır. Bu ise pay alım teklifınde bulunulması ihtiyacını ortaya çıkarmamaktadır. • Ortaklığın yönetim kontrolüne sahip ortaklarından paylarının bir kısmının satın alınması sonucunda, satın alanın; ortaklığın oy haklarının yüzde elli- si veya daha azına sahip olması koşuluyla, bir yazılı sözleşme çerçevesin- de pay devri öncesinde yönetim kontrolüne sahip ortak ile ortaklığın yö- netim kontrolünü eşit veya daha az bir oranla paylaşması halinde. Bu son durumda, devralma neticesinde bir ortak girişim tesis edilip yönetim kont- rolünün paylaşılması şartıyla, pay alım teklif zorunluluğunun ortaya çık- mayacağı öngörülmüştür. Ancak satın aldığı paylarla yönetim kontrolünü kısmen elde eden ortağın kontrol oranının en fazla yönetim kontrolüne halihazırda sahip ortak ile eşit seviyede olması gereklidir. Başka bir de- yişle, satın alan ortağa yönetim kurulunda çoğunluğu teşkil eden üyeleri aday gösterme hakkının tanınması durumunda, artık bu bent hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır. 180 RG 24.12.2013T. S. 28861. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 121 bbb. Pay Alım Teklifinde Bulunma Zorunluluğundan Muafiyet Halleri Pay Alım Teklifi Tebliği'nde düzenlenen bazı hallerde ise, pay alım tekli- finde bulunma zorunluluğu esasen ortaya çıkmakla birlikte, Tebliğ m.18'de sayılan durumların varlığında SPK, yükümJünün başvurusu üzerine pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyet karan verebilir. SPK aşağıdaki hallerin varlığında, ilgililerin başvurusu üzerine pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyet getirebilir: • Ortaklık paylarının veya oy haklarının iktisabının, finansal güçlük içinde bulunan ortaklığın mali yapısının güçlendirilmesi bakımından zorunlu olan bir sermaye yapısı değişikliği gereğince gerçekleştirilmesi. SPK bu takdir- de yeni bir fon girişinin bulunup bulunmadığını veya sermaye yapısı deği- şikliğinin zorunlu olup olmadığını inceler. • Herhangi bir genel kurul toplantısında kullanılmamış olması veya ortaklık yönetim kurulunda herhangi bir değişiklik yapılmaması şartıyla, HAAO sermayesinde sahip olunan paylardan pay alını teklifi yapma zorunluluğunu gerektiren kısmın elden çıkarılması veya SPK tarafından uygun görülecek bir sürede elden çıkarılacağının yazılı olarak taahhüt edilmesi. • Ana ortaklıktaki yönetim kontrolü değişikliğinin, ana ortağın paylarına sa- hip olduğu HAAO'daki yönetim kontrolünün elde edilmesi amacını taşı- maması. Bu şartın varlığının tespitinde HAAO'daki iştirakinin son bilanço aktif toplamının yüzde onunu aşmaması, faaliyet hacmi içinde önemli bir yer taşımaması ve benzeri gerekçeler SPK tarafından dikkate alınır. • Özelleştirme kapsamındaki ortaklıklarda kamu paylarının satışı. • Halka açılma nedeniyle düzenlenen izahnamede belirtilen esas ve usuller çerçevesinde, birleşme işleminin gerçekleşmesinden önce bu işlemin onay- landığı genel kurul toplantısında olumsuz oy kullanan pay sahiplerine ait payların geri alınması şartıyla, birleşme amaçlı ortaklığın devralan sıfatıyla taraf olduğu birleşme işleminden kaynaklanan yönetim kontrolü değişikliği. • Banka kredilerinin geri ödenmemesi durumunda bankaya kredinin teminatı olarak verilmiş payların SPKan. m.47 f.4 uyarınca bankanın mülkiyetine geçmesi, bu payların bankanın da kurucu olduğu özel amaçlı işletmeye (SPV) devredilmesi ile bu payların mülkiyetinin bankaya veya özel amaçlı işletmeye geçmesinden sonra üçüncü kişilerce bankadan veya özel amaçlı işletmeden satın alınması. Pay Alım Teklifi Tebliği'nde yapılan değişiklik ile eklenen bu bent hükmü uyarınca 181 , çeşitli durumlar muafiyet kapsamına sokulmaktadır. Bunlardan ilki olan bankaya kredinin teminatı olarak veril- 181 Bkz. Pay Alım Teklifi Tebliği (11-26.1}'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (11-26.1.b) m.2 (RG 5.6.2018T. 30442S.). - / ,22 Anonim Ortaklıkta Payın Devri miş payların SPKan. m.47 f.4 uyarınca bankanın mülkiyetine geçmesi ha- linde bankanın HAAO'nun doğrudan veya dolaylı olarak yönetim kontro- lünü elde etmesi halinde , banka pay alım teklifinde bulunma zorunluluğun- dan muaf olacaktır. Benzer şekilde, teminat konusu payların bankanın de- ğil, fakat bankanın da kurucu olduğu bir özel amaçlı işletmeye (SPV) geç- mesi halinde, HAAO'nun doğrudan veya dolaylı olarak yönetim kontrolü- nü elde eden özel amaçlı işletme muafiyet başvurusunda bulunabilecektir. Son olarak teminat konusu paylan doğrudan bankadan yahut özel amaçlı iş- letmeden satın alan üçüncü kişilerin bu suretle HAAO' nun doğrudan veya dolaylı olarak yönetim kontrolünü elde etmesi halinde, satın alan üçüncü kişiler de pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muaf tutulmuşlar- dır. Hükmün genel amacının, özellikle pay alım teklifinde bulunma zorun- luluğundan muafiyet tanınabilmesi neticesinde teminat konusu paylann banka tarafından elden çıkanlmasının kolaylaştınlması yoluyla teminat alan konumundaki bankalann korunması olduğu anlaşılmaktadır. • Pay sahipliğinin niteliğini belirleyen bir mevzuat hükmünün yerine getiril- mesi amacıyla payların devredilmesi. Hükmün lafzından, kapsamı net ola- rak anlaşılamamakla birlikte, yönetim kontrolünün elde edilmesini sağlayan pay devri eğer "pay sahipliğinin niteliğini belirleyen" bir mevzuat hükmüne dayanıyorsa, yönetim kontrolünü bu şekilde elde eden pay sahipleri SPK'ya muafiyet başvurusunda bulunabilecektir. Yukanda belirtilen hallerin en az birinin mevcudiyeti halinde, Pay Alım Teklifi Tebliği m.18 uyannca teklifte bulunmakla yükümlü olanlann, pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunun doğmasını izleyen altı iş günü içerisinde SPK'ya başvurmaları gereklidir. Daha önce de belirtildiği üzere, SPK kendisine yapılan başvuru neticesinde yapacağı incelemeler ve talep edeceği bilgi ve bel- geleri değerlendirmesinin ardından, muafiyet koşullarının gerçekleştiği sonucu- na varması halinde muafiyet kararı verebilir. SPK eğer pay alım teklifi zorunluluğundan muafiyet başvurusunu uygun gör- mezse, bu yönde vereceği karar tarihinden itibaren altı iş günü içerisinde ilgililerin pay alım teklifi yapılmak üzere gerekli bilgi ve belgelerle birlikte SPK'ya başvu- rulması gerekir. Bu durumda iki ay olarak öngörülen fiili pay alım teklifine başlama süresi, SPK'nın muafiyet başvurusunu uygun görmeme kararından itibaren bir ay olarak uygulanır. Pay Alım Teklifi Tebliği m.19 f.l hükmünde öngördüğü bu yeni düzenleme ile SPK, pay alım teklifine ilişkin prosedürün uygulamasında reddedilen muafiyet başvurusu nedeniyle oluşan gecikmeyi telafi etmeyi amaçlamıştır. c. Zorunlu Pay Alım Teklifine İlişkin Prosedür Yukarıda incelenen hükümler doğrultusunda pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün ortaya çıkmasının ardından altı iş günü içerisinde, teklifte 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 123 bulunacak olan pay sahibi Tebliğ'de belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte SPK'ya başvurur. Pay alım teklifi işlemi ile ortaklığın diğer pay sahiplerine ait payları satın alma işlemi, yapılan başvurunun SPK tarafından onaylanmasından itibaren en çok altı iş günü, pay alım teklifi zorunluluğunun doğmasmdan itiba- ren ise iki ay içerisinde başlaması gereklidir. Satın alına işlemlerinin gerçekle- şeceği fiili pay alım teklifi süresi on iş gününden az, yirmi iş gününden fazla olamaz. Pay alım teklifinde, ortaklığın aynı gruba dahil tüm paylan eşit muame- leye tabi tutulur. Herhangi bir kişi veya birlikte hareket ettiği kişiler tarafından, bir ortaklığın yönetim kontrolünün belli bir grup payların iktisabı ile elde edil- mesi halinde, ortaklığın diğer grup veya gruplarına dahil tüm pay sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde pay alım teklifinin yapılması zorunludur (m.5 f.1). Pay Alını Teklifi Tebliği uyarınca, zorunlu pay alım teklifi neticesinde ger- çekleşecek pay satın alımlarının bir yatırım kuruluş u vasıtasıyla gerçekleştiril- mesi, bu sebeple de zorunlu pay alım teklifinde bulunacak taraf ile ilgili yatırım kuruluşu arasında bir aracılık sözleşmesinin akdedilmesi mecburi kılınmıştır (m.9 f.1)1 82 . Bununla birlikte, payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların pay- larının zorunlu pay alım teklifine konu olması halinde, yatının kuruluşu kul- lanma zorunluluğuna SPK tarafından muafiyet verilebilir. Pay alım teklifıne karşılık veren pay sahipleri satmaya karar verdikleri payları, teklifte bulunanlar adına satın alma işlemlerini gerçekleştiren bir yatının kuruluşu aracılığıyla bilgi formunda ilan edilen yöntem çerçevesinde gerçekleştirilir (m.5 f.3). Payları zorunlu pay alım teklifine konu teşkil eden ortaklıkların HAAO ni- teliğini taşınıaları sebebiyle, zorunlu pay alım teklifine ilişkin bazı hususların özel durumların kamuya açıklanmasına ilişkin esaslar çerçevesinde kamuya açıklanması gerekmektedir (m.1O). Bu çerçevede, pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün ortaya çıkışı ile birlikte Pay Alım Teklifi Tebliği m.1 O hük- münde belirtilen bilgiler Özel Durumlar Tebliği (II-15.1) hükümleri doğrultu- sunda kamuya açıklanmalıdır 183 . Bunun yanında, pay alım teklifi yoluyla pay toplanması amacıyla yapılacak her türlü ilan, reklam ve duyurular bilgi formun- da yer verilen bilgilerle tutarlı bir içerikte hazırlanır. d. Zorunlu Pay Alım Teklifi Fiyatı aa. Temel Düşünce Pay Alım Teklifi Tebliği, mülga Seri: IV No: 44 Tebliği'nde yer alanlara ben- zer esaslar çerçevesinde, zorunlu pay alım teklifi fiyatı ile ilgili olarak oldukça ay- 182 Bkz. YEŞILTEPE, s.187; Pay Alım Teklifi Tebli� i m.4 f.1-o'da yatırım kuruluşları, aracı kurumlar ile yatırım hizmeti ve faaliyetinde bulunmak üzere kuruluş ve faaliyet esasları SPK tarafından belirlenen di�er sermaye piyasası kurumları ve bankalar olarak tanımlanmıştır. 183 Bkz. RG 23.01.2014T. 28891S. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 124 nntılı düzenlemeler getirmiştir. Aynntılı düzenlemenin sebebi, yukarıda zorunlu pay alım teklifi müessesesinin amacı ile ilgili üzerinde durduğumuz üzere, pay sa- hiplerine paylarını yeni yönetim kontrolü sahibine devrederek ortaklıktan çıkma hakkının tanınması kadar, payların hangi fiyat üzerinden devralınacağı hususunun sahip olduğu önemdir. Zira yönetim kontrolünün değişmesinin menfaatlerine aykırı olduğunu düşünerek ortaklıktan çıkmak isteyen münferit bir pay sahibi, bu amacına ulaşabilmek için, paylarını devralmak isteyen bir üçüncü kişi bulunmuyorsa, payını ekonomik olarak daha güçlü bir konumda olan teklifte bulunana gerçek değerinin altında bir bedelle satmak zorunda kalarak zarara uğrayabilir. Aynı şekilde, budu- rumdan faydalanacak teklifte bulunan, münferit pay sahipleri ve azınlık pay sahip- lerinin paylarını gerçek değerinden düşük bir fiyatla toplama imkanına sahip olabi- lir. Bu durum münferit pay sahipleri ve azınlığın maddi olarak zarara uğramalarının yanında, yönetim kontrol ünü sağlayan paylarını yüksek fiyattan devreden pay sa- hipleri ile bunların dışında kalan söz konusu azınlık pay sahipleri arasında bir eşit- sizliğin ortaya çıkmasına yol açar. Bu sebeple fiyatta eşitlik ve adil fiyat prensipleri zorunlu pay alını teklifi müessesesi bakımından önem kazanmaktadır 184 . bb. Yönetim Kontrolünün Doğrudan Değişikliğe Uğraması Halinde Bu çerçevede Pay Alım Teklifi Tebliği m.15 f.1 hükmü, pay sahiplerine öneri- lecek zorunlu pay alını teklifi fiyatının, hedef ortaklık paylannın borsada işlem görmesi durumunda, payların satışına ilişkin anlaşmanın yapıldığının kamuya du- yurulduğu tarihten önceki altı aylık dönem içinde oluşan günlük düzeltilmiş ağırlık- lı ortalama borsa fiyatlarının aritmetik ortalaması ile teklifte bulunan veya birlikte hareket ettiği kişilerce pay alım teklifini doğuran pay alımlan da dahil olmak üzere tekliften önceki altı ay içinde hedef ortaklığın aynı grup paylarına ödediği en yük- sek fiyattan düşük olamayacağını öngörmüştür. Buna ilaveten pay alım teklifini doğuran payların alım fiyatında, fiyat ayarlama mekanizmaları, ilave ödeme opsi- yonları ve benzeri unsurlara dayanarak artış olması halinde, söz konusu ilave unsur- lar da pay alım teklifi fiyatının hesaplanmasında dikkate alınacaktır. cc. Yönetim Kontrolünün Dolaylı Değişikliğe Uğraması Halinde Yönetim kontrolünde dolaylı bir değişiklik olduğu takdirde zorunlu pay alım teklifi fiyatının tespitine ilişkin esaslar Tebliğin m.15 f.2 hükmünde belir- lenmiştir. Bu durumda, pay alım teklifi yükümlülüğünün söz konusu olduğu ortaklığın paylarının değeri öncelikle üç farklı yöntemle tespit edilecek, ardın- dan bu yöntemlerden en yüksek olanı zorunlu pay alım teklifi fiyatı olarak ka- bul edilerek, pay sahiplerine bundan daha az bir fiyat teklif edilemeyecektir 185 . Bu düzenlemeye göre pay alım teklifi fiyatı; HM Bkz. YEŞILTEPE, s.167; KOLCUOĞLU, s.227. 185 Bkz. YEŞILTEPE, s.172 -173. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 125 • Pay grupları arasındaki imtiyaz farklılık.lan dikkate alınarak, SPK' nın de- ğerlemeye ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde hazırlanan değerleme rapo- runda belirtilen fiyatın 186 ; • Pay alım teklifinde bulunan veya birlikte hareket ettiği kişilerin, varsa he- def ortaklıkta yönetim kontrolünün dolaylı değişikliğine sebep olan pay devrine ilişkin anlaşmanın yapı ldığının kamuya duyurulduğu tarihten önce- ki altı aylık dönem içinde, hedef ortaklık paylarında yaptıkları alımlarda ödedikleri en yüksek fiyatın; • Hedef ortaklığın paylarının borsada işlem görmesi durumunda, payların sa- tışına ilişkin anlaşmanın yapıldığının kamuya duyurulduğu tarihten önceki altı aylık dönem içinde oluşan günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama borsa fiyatlarının aritmetik ortalamasının yüksek olanından düşük olmayacak şe- kilde belirlenir. dd. Ortaklıkta Birden Fazla Pay Grubunun Bulunması HalindeZorunlu Pay Alım Teklifı Fiyatının Tespitine İlişkin Esaslar Zorunlu pay alım teklifıne konu olan ortaklığın sermayesini temsil eden birden fazla pay grubunun bulunması durumunda, pay alım teklifınde bulunma zorunluluğunu doğuran pay devrine konu olmayan diğer grup veya gruplara dahil olan paylar için ödenecek pay alım teklifi fiyatı; • Pay grupları arasındaki imtiyaz farklılıkları dikkate alınarak SPK'nın de- ğerlemeye ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde hazırlanan değerleme rapo- runda belirtilen fiyatın, • Pay alım teklifınde bulunan veya birlikte hareket ettiği kişilerin, teklifte bu- lunan veya birlikte hareket ettiği kişilerce pay alım teklifini doğuran pay alımlan da dahil olmak üzere, varsa hedef ortaklık paylannın satışına iliş- kin anlaşmanın yapıldığının kamuya duyurulduğu tarihten önceki altı aylık dönem içinde, pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunu doğuran pay devrine konu olmayan grup veya gruplara dahil olan paylarda yaptıkları alımlarda ödedikleri en yüksek fiyatın, • Pay alım teklifinde bulunma zorunluluğunu doğuran pay devrine konu ol- mayan grup veya gruplara dahil olan payların borsada işlem görmesi duru- munda, varsa hedef ortaklık paylarının satışına ilişkin anlaşma yapıldığının 186 ilgili hükümde (m.15 f.2-a) 2015 yılında değişiklik yapılarak [bkz. Pay Alım Teklifi Tebliği (11- 26.1 )'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (11-26.1.a) m.3 (RG 27.2.2015T. 29280S. )] değer- leme raporu hazırlanırken ana ortaklık payları için ödenen tutarın dikkate alınacağına ilişkin ifa- de metinden çıkarılmıştır. Bununla birlikte, özellikle yönetim kontrolünün dolaylı de�işkliğe uğ- raması halinde, ana o rtaklık paylarının satın alınmasında ödenen bedelin de dikkate alınması yapılacak deOerleme işleminin sağlıklı sonuç verebilmesi ve hedef ortaklık konumundaki HMO yatırımcılarının korunması bakımından önem taşımaktadır. ► Anonim Ortaklıkta Payın Devri 126 kamuya duyurulduğu tarihten önceki altı aylık dönem içinde oluşan payın günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama borsa fiyatlarının aritmetik ortalama- sının yüksek olanından düşük olmayacak şekilde belirlenir. ee. Zorunlu Pay Alım Teklifi Fiyatına İlişkin Sair Hususlar Pay Alım Teklifi Tebliği m.16 hükmü uyarınca, hedef ortaklık paylarının satı- şına ilişkin anlaşmanın yapıldığının kamuya duyurulduğu tarih ile fiili pay alım teklifi süresi sona erme tarihi arasındaki dönemde, pay alım teklifinde bulunan veya birlikte hareket ettiği kişiler tarafından pay alım teklifi fiyatından daha yüksek bir fiyattan hedef ortaklık paylarının satın alınması halinde; pay alım teklifi fiyatı, satın alınan paylar için ödenen en yüksek fiyattan aşağı olmayacak şekilde yeniden belir- lenir. Söz konusu durumun pay alım teklifi sürecinin tamamlanmasından sonraki bir yıl içerisinde ortaya çıkması halinde pay alım teklifi işlemi, faizi ile hesaplana- cak yeni pay alım teklifi fiyatı ile tekrarlanır ve daha önce teklife katılarak paylarını satmış olan eski pay sahiplerine aradaki fark faizi ile ödenir. Ödemelerin Türk Lirası cinsinden tam ve nakden yapılması esastır. Ancak pay sahibinin yazılı onayının bulunması halinde zorunlu pay alım teklifi fiyatı menkul kıymet veya kısmen nakit kısmen menkul kıymet olarak belirlenebilir. Pay alım teklifi bedelinin tamamen veya kısmen menkul kıymet cinsinden belir- lenmesi durumunda menkul kıymetin borsada işlem görmesi zorunludur. Öde- meye konu menkul kıymet için esas alınan birim fiyat veya değişim oranı ve bu fiyatın veya değişim oranının tespitinde kullanılan yöntem bilgi formunda açık- lanır (m.5 f.2). Fiyatın belirlenmesinde kur ve faize ilişkin esaslar Pay Alım Teklifi Tebliği' nin 17. maddesinde ayrıca tespit edilmiştir. e. Zorunlu Pay Alım Teklifine İlişkin Düzenlemelere Aykırılığın Çeşitli Hukuki Sonuçları SPK.an. m.I03 f.3 hükmü, zorunlu pay alım teklifi ile ilgili özel bir yaptı- rım öngörmektedir. Buna göre yukarıda belirttiğimiz süreler içerisinde ve gere- kirse SPK tarafından verilebilecek ek süre zarfında pay alım teklifi zorunlulu- ğunu yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişiler hakkında, SPK tarafından pay alım teklifıne konu payların toplam bedeline kadar idari para cezası verilir. SPK.an.'da yer alan söz konusu cezai yaptırımın yanında; Pay Alım Teklifi Tebliği m.13 f.4 uyarınca yukarıda "Zorunlu Pay Alım Teklifıne İlişkin Prose- dür" başlığı altında belirtilen sürelere uyulmaması halinde pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu doğan gerçek ve tüzel kişiler ile bunlarla birlikte hareket edenlerin sahip olduğu oy hakları, söz konusu ihlalin gerçekleştiği tarih itibarıy- la SPK tarafından başka bir işlem yapılmasına gerek bulunmaksızın kendiliğin- den donar. Pay Alım Teklifi Tebliği m.19 f.l 'de öngörülen süre de bu hükme tabi olmalıdır. Söz konusu paylar, genel kurul toplantı nisabında dikkate alın- maz. Başka bir deyişle, genel kurul toplantı nisabı, donan paylar yokmuşçasına, hariç bırakılarak hesaplanır. Donmuş olan oy haklan; donmaya sebep olan bu 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 127 maddede belirtilen durumlara bağlı olmaksızın, SPK'nın aksi yönde vereceği kararlar saklı kalmak üzere, zorunlu pay alım teklifi işleminin tamamlanmasını takip eden ilk gün SPK tarafından başka bir işlem yapılmasına gerek bulunmak- sızın kendiliğinden çözülür. Donan oy haklarının, Pay Alım Teklifi Tebliği m.13 f.4 hükmüne aykırı bir biçimde genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında ve karar nisabında esas alınması durumunda, ilgili genel kurul kararı TTK m.445 vd. hükümleri uyarın- ca iptal davasına konu teşkil eder. f. Önemli Nitelikteki İşlemler Nedeniyle Yapılacak Zorunlu Pay Alım Teklifinin Özellikleri Aşağıda ayn bir başlık altında incelenecek olan HAAO'lardaki önemli nite- likteki işlemlerle ilgili olarak, SPK II-23.1 No.lu Tebliğ m.11 hükmü özel bir zorunlu pay alım teklifi hali öngörmüştür. Buna göre, önemli nitelikteki işlem- ler arasında sayılan, imtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi ve borsa kotundan çıkma kararı alması işlemleri bakı- mından, bu işlemlerden yararlanacak olan gerçek veya tüzel kişiler tarafından pay alım teklifinde bulunulması zorunlu kılınmıştır. Buna göre lehine imtiyaz tesis edilen yahut mevcut imtiyazının konusu veya kapsamı değiştirilen pay sahibi ile borsa kotundan çıkma durumunda hakim pay sahibi, bu kapsamda akla gelen çevrelerdir. Bunun yanında yine önemli nitelikteki işlemlerden bir- leşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme karan alınası bakımından ise, devrolunan ve payları borsada işlem gören ortaklığın, paylan borsada işlem görmeyen ve birleşmeye esas olan finansal tabloları itiba- riyle aktif toplamı daha büyük olan bir ortaklık ile birleşmesinde, devralan or- taklıkta birleşme işlemi öncesi hakim ortak konumunda olanlar ile bunlarla bir- likte hareket edenler tarafından pay alım teklifinde bulunulması zorunludur. Önemli nitelikteki işlemler nedeniyle pay alım teklifi zorunluluğu getirilen durumlarda; işlemin niteliği, pay alım teklifi fiyatı ve pay alım teklifi süreci gibi hususların, önemli nitelikteki işlemin görüşüleceği genel kurul toplantısı gün- deminde yer verilmesi gerekmektedir. Bu durumda, pay alım teklifi bilgi for- munun aynca düzenlenmesi ve onay için SPK'ya ayrıca başvurulması gerekme- yecektir. Fiili pay alım teklifi sürecine, önemli nitelikteki işlemin görüşüleceği genel kurul topl antısını izleyen altı işgünü içerisinde başlanması zorunludur. İlgili Tebliğ'de yer alan özel düzenlemeler haricinde, önemli nitelikteki iş- lemler nedeniyle yapılacak zorunlu pay alım teklifine, yukarıda incelediğimiz genel hükümler uygulama alanı bulacaktır. 2. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Satma Hakkı (SPKan. m.27 f.2) Aşağıda pay devretme yükümlülüğü doğuran düzenlemeler kısmında aynca inceleneceği üzere, SPKan. m.27 hükmü HAAO'larda SP K tarafından belirlenen Anonim Ortaklıkta Payın Devri 128 %98 oy hakkına ulaşan hakim pay sahibine diğer pay sahiplerini çıkarma yetkisi tammaktadır 187 • Söz konusu çıkarma hakkının doğduğu durumlarda, SPKan. m.27 f.2 uyarınca, azınlıkta kalan pay sahipleri açısından da paylarını hakim pay sahibine satma hakkı ortaya çıkar. Buna göre azınlıkta kalan pay sahipleri paylarının adil bir bedel karşılığında satın alınmasını hakim pay sahibinden talep edebilirler. Satma hakkı, ortaklıktan çıkarma hakkı ile birlikte, Ortaklıktan Çıkarma ve Sat- ma Haklan Tebliği (II-27.2) m.4 vd.'da düzenlenmiştir 188 . Buna göre doğrudan ve dolaylı olarak sahip olunan paylara ilişkin -imtiyazlar hariç olmak üzere- oy hakları- nın, ortaklığın oy haklarının %98'ine ulaşması veya bu konumda iken ek pay alınması durumunda, hakim ortak açısından diğer pay sahiplerinin tamamını ortaklıktan çı- karma hakkı, diğer ortaklar açısından da paylarını hakim ortağa satma hakkı doğar. Yüıiirlükten kalkan SPK II-27.1 Tebliği hükümlerinden farklı olarak, satma hakkı ortaklıktan çıkarma hakkından önce doğar. Bu şekilde önce hakim ortak dışında kalan pay sahipleri dilerlerse satma haklarını kullanabilecekler; hakim ortak ise çıkına hak- kını kullanmamış pay sahiplerine karşı ortaklıktan çıkarma hakkını kullanabilecektir. Buna göre, söz konusu hakların doğumuna yol açan oy oranına ulaşılması ile birlikte hakim ortak tarafından kamuya açıklama yapılır. Söz konusu açıkla- mayı takip eden üç aylık hak düşürücü süre içerisinde satma hakkını kullanmak isteyen pay sahipleri satma hakkını kullanım taleplerini HAAO'ya yazılı olarak iletir. Satma hakkı kullanılmak istendiğinde, imtiyazlı paylar da dahil olmak üzere, sahip olunan tüm paylar için kullanılmalıdır. Üç aylık süre içerisinde hakim ortağın oy oranının %98'in altına düşmesi halinde, sürenin bitimine ka- dar satma hakkının kullandırılmasına devam edilir. HAAO, satma hakkı kullanım talebinde bulunan pay sahiplerinin ortaklık sıfa- tını araştırır ve ilk satma hakkı kullanım talebinin kendisine ulaşmasını takiben bir ay içinde pay değerlerinin tespiti amacıyla ilgili SPK düzenlemeleri uyarınca bir değerleme raporu hazırlatır. HAAO, pay sahiplerinin taleplerini, talebin kendisine ulaşmasını izleyen en geç bir ay içinde ve her halükarda değerleme raporu sonuçla- rının kamuya açıklanmasını takip eden en geç üç iş günü içinde iadeli taahhütlü mektupla veya noter aracılığı ile hakim ortağa bildirir. Hakim ortağın, satma hakkı kullanım talebinin kendisine ulaşmasını izleyen en geç üç iş günü içinde pay bedel- lerini HAAO banka hesabına yatırması gerekir. Satma hakkını kullanmak isteyen ortakların sahip oldukları payların bedeli, pay bedellerinin hakim ortak tarafından HAAO banka hesabına yatırılmasını takip eden en geç ikinci iş günü HAAO tara- fından ödenir ve ödeme ile birlikte pay devir işlemleri sonuçlandırılır. Satma hakkı yatının kuruluşu vasıtasıyla kullandırılabilir. 187 Bkz. bu konuda aşağıda s.153 vd. 188 Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği (11- 27.1) (RG 2.1.2014T. 28870S.), Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği (11- 27.2) (RG 21.11.2014T. 29173S.) tarafından RG'de ya- yımlandığı tarih itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 130 Z tarif etmek mümkündür. Bağlı ortaklığın kaybı, iradesine ve karar oluşturma sürecine hakimiyetin kullanılması vasıtasıyla etki edilmesi suretiyle, giriştiği bir işlem, aldığı veya almaktan kaçındığı bir önlem sonucunda gerçekleşmiş olabi- lir. TTK m.202 f.1-a hükmünde, hükmün uygulama alanına ışık tutmak maksa- dıyla, bağlı ortaklığın kaybına yol açabilecek türden çeşitli işlemler saymıştır. Buna göre hakiın ortaklığın yöneltmesi neticesinde bağlı ortaklığın iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemlere girişmesi, karını azaltması ya da aktarması, malvarlığını aynı veya kişisel nitelikte haklarla sınır- landırması; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmesi; ödemelerde bulunması; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememesi, yatırımlarını kısıtlaması, durdurması gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler alması yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınması, bağlı ortak.lığın kaybının muhtemel gerçekleşme şekilleri arasında sayılmıştır. TTK m.202 f. l uyarınca hukuki sorumluluğun ortaya çıkması ve buna bağlı olarak açılabilecek tazminat davasında hakim ortaklığın pay devralma yükümlü- lüğünün hükme bağlanması bakımından, bağlı ortak.lığın kayba yol açan işleme hakim ortaklık tarafından yöneltilmiş olması gerekir. TIK m.202 gerekçesinde belirtildiği üzere madde metninde kullanılan yöneltme ibaresi, kayba yol açan işlem ve olguların tasarlanması, planlanması veya gerçekleştirilebilmesi için bağlı şirketin alması gerekli kararlarda hakim ortaklığın oy gücü ile etkili olma- sı yahut bunların alınması için baskı uygulaması gibi durumları kapsayacak genişliktedir. Bağlı şirketi yöneltici eylemin mutlaka bağlı şirketin pay sahibi konumundaki hakim şirketin kendisi tarafından gerçekleştirilmesi şart değildir. Şirketler topluluğunun en tepesindeki hakim şirketin bağlı şirketi doğrudan yöneltmesi söz konusu olabileceği gibi, varsa onunla bağlı şirket arasındaki seviyelerde bulunan diğer hakim şirketlerin yöneltmeleri de TIK m.202 f.1 kapsamında değerlendirilir. Bu bakımdan hakim şirkete atfedilebilecek ve bağlı şirket tarafından yöneltme olarak nitelendirilebilecek bir davranış veya işlemin gerçekleştirilmesi , hakimiyetin kullanılmış olması bakımından yeterlidir 189 . Yö- neltmenin muhatabı da bağlı şirketin yöneticileri, müdürleri, yönetim kurulu üyeleri ya da çalışanları olabilir 190 • 189 Ô Bkz. LLNER, W. / NOACK, U. (KOPPENSTEINER, H.): Kölner Kommentar Aktiengesetz, C.6, 2. Bası, Köln, Berlin, München 2003, §311, p.17; EMMERICH, Volker. / HABERSACK, Mathlas / SCHÜRNBRAND , Jan (HABERSACK, Mathlas): Aktien- und GmbH- Konzemrecht, 8. Bası, M0nchen 2016, §311, p.25; OKUTAN NILSSON, Şirketler TopluluQu, s.332; AKIN , irfan: Şirketler TopluluQu Hukuku, Ankara 2014, s .189, 190. 190 Bkz. HABERSACK, Aktien-/GmbH-KonzernR, §311, p.27; KOPPENSTEINER , Kölner Komm AktG, §311, p.21; GOETTE, Wulf / HABERSACK, Mathlas / KALSS, Susanne / ALTMEPPEN, Holger (ALTMEPPEN, Holger): M0nchener Kommentar zum Aktiengesetz, C.5, 4. Bası, München 2015, §311, p.83; OKUTAN NILSSON, Şirketler TopluluQu, s.272; AKIN, s.191; GÖKTÜRK, Kürşat: Şirketler Toplulu�unda Sorumluluk Esasları, Ankara 2015, s.81 vd. zum 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 131 bbb. Kayba Yol Açan İşlemin Özen Borcuna Aykırı Olması Kaybın ortaya çıktığı her durumda denkleştirme yükümlülüğünün doğdu- ğundan ve hakiın ortaklık ile yöneticilerinin hukuki sorumluluğundan bahsedi- lemez. Buna göre, TTK m.202 f.1-d hükmünden hareketle hakim ortaklık tara- fından yöneltildiği bir işlem neticesinde bağlı ortaklık bir kayba uğramış olsa dahi, kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, ortaklık menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir ortaklığın yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı halinde tazmi- nata hükmedilemez. Zira hakim şirket tarafından yöneltilen işlem ve fiiller bağlı şirketi kayba uğratmış olsa da, eğer bu işlemlerin ve fiillerin gerçekleştirilmesi özen ilkesinin gereği olarak ortaya çıkmışsa, hakimiyetin hukuka aykırı bir bi- çimde kullanıldığından söz edilemez 191 . TTK m.202 f.1-d hükmü, bir bağlı şir- keti kayba uğratan işlemin gerçekleştirilmesinde bağlı şirket yöneticilerinin özen yükümlülüğüne uygun davranıp davranmadıklarının tespit edilmesi esasına dayanmaktadır. Bu bakımdan, kayba yol açan işlemin özen borcuna aykırı sa- yılması da, TTK m.202 f.1 uyarınca hukuki sorumluluğun ortaya çıkması ve dolayısıyla konumuzu teşkil eden pay devralma yükümlülüğünün doğabilmesi bakımından bir koşul niteliği taşımaktadır. ece. Kaybın Hakim Ortaklık Tarafından DenkleştirilmemişOlması TIK m.202 f.1 ortaklıklar topluluğunda hakim ortaklığın hakimiyetini bağ- lı ortaklığı kayba uğratacak şekilde hukuka aykırı kullanmasını prensip olarak yasaklamakla birlikte, bakim ortaklık tarafından bağlı ortaklığın uğramış olduğu kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilirse veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı ortaklığa denk değerde bir istem hakkı tanınırsa, hakimiyetin kullanılmasındaki hukuka aykırılık ve dolayısıyla hakim ortaklık ve onun kayba yol açan yönetici- lerinin potansiyel hukuki sorumlulukları da ortadan kalkar. Hukuki sorumlulu- ğun ortadan kalktığı durumlarda ise hak.un ortaklığın pay devralma yükümlülü- ğünün doğması da söz konusu değildir. Denkleştirme, fiilen denkleştirme veya denkleştirmeye yönelik bir talep hakkı tanınması metodlarıyla gerçekleştirilebilir. Buna göre hakim ortaklık bağ- lı ortaklığın uğramış olduğu kaybı fiilen denkleştirme yolunu seçebileceği gibi, kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle bağlı ortaklığa denk değerde bir talep hakkı tanıyabilecektir. Fiilen denkleştirme, kaybın etkile- rini tamamen gidermeye yönelik faydanın aynı faaliyet yılı içerisinde bağlı or- 191 Bkz. HABERSACK, Aktien-/GmbH-KonzemR, §311, p.40; KOPPENSTEINER , Kölner Komm AktG, §311, p.36; OKUTAN NILSSON, Şirketler TopluluQu, s.261; AKIN, s.185 - 186; GÖK- TÜRK, s.142. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 132 taklığa sağlanmasıdır. Buradaki hedef kaybın etkilerinin giderilerek, bağlı or- taklığı finansal yönden kayıp doğmadan önceki haline getirmektedir 192 • Bağlı ortaklığın kaybının, gerçekleşmiş olduğu faaliyet yılı içerisinde fiilen denkleşti- rilmemiş olması halinde, bağlı ortaklığa kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirile- ceği belirtilmek suretiyle denk değerde bir talep hakkı tanınmış olması da, TIK m.202 f 1-a uyarınca hakimiyetin kullanılmasındaki hukuka aykırılığı giderecek nitelik taşır. Fiilen denkleştirmenin yahut denkleştirmeye yönelik bir talep hakkı tanınması- nın en geç bağlı ortaklığın kayba uğradığı faaliyet yılının sonuna kadar gerçekleş- mesi gerekir. Aksi takdirde TIK m.202 f.1-b'de düzenlenen hukuki sorumluluğun ortaya çıkması ve bu kapsamda mahkeme tarafından hakim şirketin davacı pay sahiplerin.in paylarını devralmasına karar verilmesi söz konusu olabilecektir. ddd. Bağlı Ortaklık Pay Sahiplerinin Hakim Pay Sahibine Tazminat Davası Açması Yukarıda incelediğimiz koşulların bir arada bulunması neticesinde bağlı or- taklığın pay sahipleri ve alacaklıları tarafından hakim ortaklık ve onun kayba sebep olan yöneticileri aleyhinde bağlı ortaklığın uğramış olduğu zararların tazmini talebiyle dava açılabilir. TIK m.202 f.1-b tazminat davasında, mahke- menin istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse, tazminat yerine TIK m.202 f.2 hükmüne göre, davacı pay sahiplerinin payları- nın hakim ortaklık tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebileceğini öngörmüştür. Tazminat dışında bir çözüme karar verilmesi davacının istemine veya resen mahkemenin takdirine bağlıdır. Dolayısıyla hakim ortaklık ve/veya onun kayba sebep olan yöneticileri aleyhinde açılan bir tazminat davasında mahkeme hakimiyetin hu- kuka aykırı kullanıldığı kanaatine varırsa, somut olayda tazminat dışında bir karara hükmedilmesinin hakkaniyete uygun olup olmadığını araştırmalıdır. Bu doğrultuda, mahkeme davacı pay sahiplerinin paylarının hakim ortaklık tarafın- dan devralınması suretiyle davacıların bağlı ortaklıktan ayrılmalarının tazminat ödenmesine nazaran hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varacak olursa, bu yönde hüküm tesis etmesi uygun olacaktır. Benzer şekilde, davacı pay sahipleri tarafından tazminat yerine paylarının hakim ortaklık tarafından devralınması talep edilecek olursa, mahkeme söz konusu talebin hakkaniyete uygun olması halinde payların devralınmasına karar verebilecektir. Kıyasen uygulanacak TTK m.560 uyarınca tazminat isteme hakkı, davacı- nın zararı ve sorumluyu öğrendiği andan itibaren iki ve her halde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zaman aşımına uğraya- 192 Bkz. HASERSACK, Aktien-/GmbH-KonzemR, §311, p.68; KOPPENSTEINER, Kölner Komm AktG, §311, p.98; ALTMEPPEN, M0KoAktG, §311, p.377; OKUT AN NILSSON, Şirke�er Toplu- luğu, s.281; GÜRBÜZ USLUER, Aslı Ellf: Şirketler Toplulu{ıunda Denkleştirme, MUHF-HAD, 2012 C.18, S.1, s.3O3; AKIN, s.235. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 133 caktır. Söz konusu zamanaşımı süreleri, hakim ortaklığın pay devralma yüküm- lülüğü bakımından da uygulama alanı bulur. bb. TTK m.202 f.2 Hükmü Bakımından Özel Koşullar aaa. Karşı Çıkılan İşlemin Açıkça Anlaşılabilir Haklı Bir Sebebinin Bulunmaması Hakinı teşebbüsün bağlı ortaklık pay sahiplerinin paylarını devralma yü- kümlülüğünün ortaya çıkmasının ilk koşulu, hakimiyetin uygulanması sonucun- da gerçekleştirilen işlemlerin, bağlı ortaklık bakımından açıkça anlaşılabilir, haklı bir sebebinin bulunmamasıdır. Bununla kastedilen esasen, işlemlerin ta- mamen hakim teşebbüsün menfaatleri doğrultusunda yapılması ve hakimiyet altında bulunmasaydı, bağlı ortaklığın söz konusu işlemleri gerçekleştirmeyecek olmasıdır. Kamın koyucu söz konusu işlemlerin neler olabileceğini TIK m.202 f.2'de örnekleyici bir şekilde saymıştır . Buna göre, bağlı ortaklığın genel kurulu tarafından alınacak birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve -sermayenin artırılması veya azaltılması, ortaklığın iştigal konu- sunun değiştirilmesi gibi- önemli ana sözleşme değişiklikleri veyahut yönetim kurulu tarafından TTK m.460 uyarınca ortaklığın çıkarılmış sermaye miktarının artırılması ve bu kapsamda yeni pay alma haklarının sınırlandırılması anılan işlemlere örnek teşkil etmektedir. Ortaklığın sermaye yapısını, türünü, mali durumunu veya mevcudiyetini etkileyecek önemdeki işlemlerin bu kapsamda değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır 193 . Bununla birlikte, bağlı ortaklık için miktar veya nitelik bakımından objektif olarak bakıldığında önem taşımayan işlemlerin TTK m.202 f.2 doğrultusunda bir devralma yükümlülüğüne neden olmayacağı sonucuna ulaşılmalıdır 194 . TTK m.202 f.2'de öngörüldüğü üzere, yukarıda sayılan türden işlemlerin bağlı şirket tarafından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebinin bulunmaması ge- reklidir. Bu ise ilgili işlemin öncelikle ortaklık menfaatlerine olup olmadığının değerlendirilmesi suretiyle tespit edilebilir. Bununla birlikte, söz konusu hüküm vasıtasıyla korunmakta olan menfaat hakim ortak dışındaki pay sahiplerinin menfaatleri olduğundan, işlemin itiraz eden pay sahiplerinin menfaatlerine dü- rüstlük kuralına aykırı olarak zedelemesi ve/veya ortaklıkla olan hukuki ilişkile- rinin devamını çekilmez hale getirmesi de aynca aranmalıdır 195 . Pay devralma yükümlülüğünün doğması bakımından, Kanun koyucu haklı bir sebebin bulunmamasını yeterli görmemiş, aynca bunun açıkça anlaşılabilir olmasını da aramıştır. Burada açıkça anlaşılabilir olmaktan kasıt, söz konusu iş- 193 Bkz. OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s.299 - 305. 194 TEKiNALP, TTK m.202 f.2 h0km0 ile ilgili olarak , hakimiyetin açıkça anlaşılabilir haklı sebebi olmayan yapısal deQişiklikler için kullanılması açıklamasını yapmıştır (bkz. TEKiNALP / ÇAMOĞLU, TTK m.202 altındaki not, s.103). 195 OKUTAN NILSSON, Şirketler TopluluQu, s.310- 311. 134 Anonim Ortaklıkta Payın Devri lemin, bağlı ortaklığın ve işleme itiraz eden pay sahiplerinin menfaatlerine aykın- hğının ciddi nitelik taşıdığının bariz olmasıdır. Bağlı ortaklığın yahut pay sahiple- rinin bu işlemler sonucunda ayrıca zarara uğramış olması şart değildir. Ancak zarara uğramışsa, bağlı ortaklık pay sahipleri paylarının devralınması yerine, za- rarlarının hakim teşebbüs tarafından tazınin edilmesini talep edebilirler. bbb. Bağlı Ortaklık Pay Sahiplerinin İtirazlarınıKanunda Öngörülen Şekilde İleri Sürmeleri Paylarının devralınmasını hakim teşebbüsten talep edebilmek için, bağlı or- taklık pay sahiplerinin aynca söz konusu işlemin genel kurulun mu yönetim kurulunun mu yetkisine girdiğine bağlı olarak, ilgili genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirtmeleri veya yönetim kurulunun kararlarına yazılı ola- rak itiraz etmiş olmaları gereklidir. Buna göre genel kurul tarafından karara bağlanan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih veya ana sözleşme değişik- likleri bakımından, bağlı ortaklık pay sahibi öncelikle genel kurul toplantısına asaleten veya vekaleten katılarak, olumsuz oyunu tutanağa geçirtmiş olmalıdır. Pay sahibinin toplantıda oy kullanmasına yahut muhalefetini tutanağa kaydet- mesine engel olunması yahut genel kurul toplantısına ilişkin çağrının usulüne uygun olarak yapılmaması hallerinde, pay sahibi ilgili genel kurul kararının iptal edilmesi için TIK m.446 uyarınca mahkemeye başvurabilir 196 . Eğer itiraz edilen işlemin yönetim kurulunun verdiği bir karar neticesinde gerçekleşmesi söz konusu ise, Kanun bu takdirde de bağlı ortaklık pay sahibini, paylarının devralınmasını talep edebilmek için, ilgili yönetim kurulu kararına yazılı olarak itiraz etmekle yükümlü kılmıştır. Bu noktada konuyu ikiye ayırmak lazımdır. Bağlı ortaklık pay sahibi, aynı zamanda bağlı ortaklıkta yönetim kurulu üyesi sıfatını taşıyorsa, ilgili işlem aleyhinde oy kullanması ve bu oyunu tutanağa geçirmesi şarttır. Şayet bağlı ortaklık pay sahibi yönetim kurulu üyesi sıfatını taşımıyorsa, bu takdirde yönetim kurulu toplantılarına katılma ve oy kullanma hakkına doğal olarak sahip değildir. Bu ihtimalde ise, bağlı ortaklık pay sahibinin söz konusu karardan veya işlemden haberdar olması neticesinde, bu husustaki itirazını yönetim kuruluna yazılı olarak iletmesi gereklidir. Kanun söz konusu yazılı itirazın içeriği ile ilgili herhangi bir hüküm öngörmemiş olmakla birlikte; gerekçeleri ile birlikte işleme neden karşı çıkıldığı, bu çerçevede işlemin açıkça anlaşılabilir bir haklı sebebinin bulunmadığı hus usları itirazda belirtilmelidir. ece. Bağlı Ortaklık Pay Sahi plerinin Paylarının Devralınmasını Mahkeme Aracılığı ile Talep ve Dava Etmeleri Yukarıdaki şartlan karşılayan bağlı ortaklık pay sahibi, ortaklığın merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurarak, paylarının hakim teşeb- büs tarafından devralınmasını talep ve dava edebilir. Söz konusu dava hakim teşeb- 196 Söz konus u pay sahiplenne de TTK m.202 f.2 kapsamı nda dava hakkı tanınması yönünde bkz. OKUTAN NILSSON, Şirketler Toplulu�u. s.394 - 395. ı. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 135 büs aleyhine açılacaktır. Davada davac ı pay sahibi TIK m.202 f.2'deki koşulların oluştuğunu ispatlamakla mükelleftir. Buna hem olumsuz oy kullanmak veya yazılı itiraz etmiş olmak gibi şekli koşullar, hem de ilgili işlemin açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebinin bulunmamas ı koşulu dahildir. Hakim gerekirse, söz konusu işlemin bağlı ortaklık bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebinin bulunup bulunma- dığını bilirkişi aracılığı ile tetkik ettirebilir. Davada aynca davalının bağlı ortaklıkta hakim teşebbüs konumunda olduğu da belgeleri ile gösterilmelidir. TIK m.202 f.2'de öngörülen dava, hakim teşebbüs niteliği taşımayan pay sahipleri aleyhine açılamaz. Bir pay sahibinin hakim teşeb büs niteliği taşıyıp taşımadığı ise TTK m.195 ve m.196 belirtilen esaslara göre tespit edilir. TTK m.202 f.3 hükmü davacı pay sahipleri lehine koruyucu bir hüküm sevk etmiş ve yukarıda belirttiğimiz davanın açılması halinde mahkemenin da- vacıların paylarının satın alına değerini karşılayan tutardaki paranın teminat olarak, mahkemece belirlenecek bir bankaya mahkeme adına yatırılmasına karar vereceğini öngörmüştür. Teminatın yatırılması, ilgili genel kurul ve yön etim kurulu kararının icrası bakımından bir ön koşul niteliği taşımaktadır. Teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem yapılamaz. Eğer ilgili genel kurul veya yönetim kurulu kararının icrasına başlanmışsa, teminat yatırılıncaya kadar icrasının durdurulması gereklidir. Bu hükme aykırı olarak yapılan işlemler geçersiz sayılır. Kanun koyucu yukarıda öngördüğü, bağlı ortaklık pay sahiplerini koruyucu hükme karşılık, kötüniyetli uygulamalardan ortaklığın ve hakim pay sahibinin zarar gönnelerini engellemek amacıyla, başka bir tedbir öngörmüştür. Buna göre, söz konusu davanın kötüniyetle açılması halinde davalı, uğradığı zararın müteselsilen tazmin edilmesini ve mahkemeye teminat yatırılmasını davacılardan isteyebilir. Anılan hükümde iki durum düzenlenmiştir. İlk durumda, davacı pay sahiplerinin iddia ve taleplerinin yerinde görülmemesi neticesinde mahkemenin davayı reddet- mesi halinde, davalı hakim teşebbüs dava nedeni ile uğradığı zararların tazminini kötüniyetli davacıdan veya davacılardan müteselsilen talep edebilecektir. Bu kap- samda davalı, yatırdığı teminatın faizi başta olmak üzere her türlü maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini isteyebilir. Diğer durumda ise, dava henüz sonuç- lanmadan, davalının uğrayabileceği zararlara karşı teminat yatırılmasını talep etme- si söz konusudur. Dava hakkının kötüniyetli olarak kullanılmasına engel olmak amacıyla öngörülen söz konusu düzenleme neticesinde hakim, eğer bu yönde bir kanaate ulaşacak olursa, uygun miktarda bir t eminatın davacı tarafından yatınlma- sına karar verebilir. Söz konusu teminat, davalının TIK m.202 f.3 c. 1 uyarınca yükümlü olduğu teminatın yatırılmasına engel olmaz. Bağlı ortaklık pay sahibinin TTK m.202 f.2'de öngörülen davayı açma hakkı, genel kurul kararının verildiği veya yön etim kurulu kararının ilan edildiği tarihten başlayarak iki yıl içerisinde zamanaşımına uğrar. 136 Anonim Ortaklıkta Payın Devri b. Paylan Devralma Bedeli TTK m.202 f.2, payların hakim teşebbüs tarafından hangi bedelle satın alınacağını da açık ve emredici bir biçimde öngörmüştür 197 . Buna göre, bağlı ortaklık pay sahiplerinin payları, varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek de- ğerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınacaktır. Anılan düzenleme doğrultusunda, eğer bağlı ortaklık bir HAAO niteliği ta- şıyorsa ve satışa konu paylar söz konusu ortaklığın borsada işlem gören paylan ise, satış bedeli öncelikle mahkemenin karar tarihindeki borsa değeri üzerinden tespit edilir. Bununla birlikte, payların borsa değeri ancak hakkaniyete uygun düşmesi koşulu ile satışa esas teşkil edebilecektir. Başka bir anlatımla, eğer borsa değeri satış anı itibariyle payların gerçek değerini yansıtmıyorsa, örneğin satış borsanın süratle ve spekülatif nedenlerle düştüğü bir döneme rastladıysa, borsa değerinin esas alınması bağlı ortaklık pay sahiplerinin zarara uğramasına yol açabilir. Bu nedenle kanun koyucu isabetli bir biçimde, borsa değeri yukarı- da belirttiğimiz şekilde hakkaniyete uygun düşmüyorsa, yahut paylar borsada işlem görmüyorsa satış bedelinin gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek değer üzerinden satın alınacağını öngörmüştür. Satı- şa konu payların gerçek değeri, aktiflerin muhtemel satış değerleri esas alınarak belirlenen bilanço değeri üzerinden hesaplanır 198 • Söz konusu değere good-will (peştemaliye)'nin de eklenmesi gerekir 199 . 4. Önemli Nitelikteki İşlemlere Muhalif Kalan Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı (SPKan. m.24) a. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Önemli Nitelikteki İşlemlerin Tabi Oldukları Hukuksal Rejime Genel Bakış TTK m.365'te yer alan genel prensip uyarınca, anonim ortaklığın yönetim ve temsiline ilişkin hususlarda yetkili olan organ yönetim kuruludur. Bununla birlikte HAAO'larda yönetim ile ilgili bazı işlemler, ortaklık ve menfaat çevre- leri açısından sahip olduğu öneme binaen, özel hükümlere tabi kılınmak suretiy- le, kural olarak genel kurul onayına bağlanmıştır. Bu şekilde önemli nitelik taşıyan işlemlerde HAAO pay sahiplerinin de işlemin gerçekleştirilmesine iliş- kin onayı kanun koyucu tarafından aranmıştır. SPKan. m.23 f.1 hükmü, 197 Bkz. TEKiNALP / ÇAMOĞLU, TTK m.202 altındaki not, s.103. 198 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1185 s.602; bu konuda geniş açıklama için bkz. DEFFERRARD, s.158 vd. 199 Gerçek d80erin tespiti ile ilgili olarak bkz . ATF 110 il 293 (http://www. bger.ch; özeti için bkz. TERCIER, Plerre (Çev. Akar ôçal), Şirketler Hukuku Sahasında Yayımlanan Kararların Özetleri (1984 - 1986), Eskişehir 1987); ATF 120 11259 {http://www. bger.ch}. ı.Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 137 HAAO'lar bakımından önemli nitelikteki işlemleri örnekleyici olarak aşağıdaki şekilde tespit etmiştir: - Birleşme veya bölünme işlemlerine taraf olunması, tür değiştirme veya so- na erme karan alınması; - Malvarlığının tümünün veya önemli bir bölümünün devredilmesi veya üze- rinde bir ayni hak tesis edilmesi veya kiralanması; - Faaliyet konusunun tümüyle veya önemli ölçüde değiştirilmesi; - İmtiyaz öngörülmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunun değiştirilmesi; - Borsa kotundan çıkılması. SPKan. m.23 f.1 önemli nitelikteki işlemlerin neler olduğunu örnek vermek yoluyla tespit etmiş olmakla birlikte, söz konusu işlemleri, önemlilik ölçüsü de dahil olmak üzere belirleme yetkisi aynı hüküm tarafından SPK'ya bırakılmış- tır. SPK, çıkarmış olduğu II-23.1 Tebliği ile hem önemli nitelikteki işlemler hem de buna bağlı olarak pay sahiplerinin ayrılma hakkına ilişkin ayrıntılı dü- zenlemeler getirmiştir. SPK, 11-23.1 no.lu Tebliğin m.5 f.1 hükmünde öncelikle, SPKan. m.23 f.1'de örnekleyici olarak sayılan önemli nitelikteki işlemlere ek olarak, HAAO'nun; - İlişkili taraflarından önemli ölçüde malvarlığı edinmesini veya kiralaması- nı; - yapmayı planladığı bedelli sermaye artırımlarında, sermaye artırımından elde edilecek fonun ortaklığın mevcut sermayesini aşması ve ilişkili tarafla- ra olan ve ortaklığa nakit dışındaki varlık devirlerinden kaynaklanan borç- ların kısmen veya tamamen ödenmesinde kullanılacak olmasını da önemli nitelikteki işlemlerden saymıştır. Bunların dışında, bütüncül olarak ele alındığında ortaklığın faaliyetleri ve/veya ticari hayatında önemli ölçüde değişiklik meydana getirebilecek iş ve işlemler de SPK tarafından önemli nitelikteki işlem olarak değerlendirilebile- cektir. SPK aynca yukarıda belirtilen işlemler bakımından önemlilik kriterini de Tebliğ m.6 hükmü ile tespit etmiştir. HAAO'lann önemli nitelikteki işlemleri için yönetim kurulu karan kural olarak yeterli değildir; bu işlemler için genel kurul onayı aranır. Ancak aşağıda incelenecek olan ayrılma hakkının doğmadığı hallerde, eğer ilgili işlem genel kurul kararına tabi değil ise, başka bir deyişle esasen yönetim kurulunun yetki alanına giren bir işlem söz konusu ise, böyle bir durumda yönetim kurulu karan yeterli olur; aynca genel kurul karan gerekli değildir. Bununla birlikte belirtil- mesi gerekir ki, kolaylaştırılmış usulde olmayan birleşme, bölünme, tür değiş- Anonim Ortaklıkta Payın Devr, 138 tinne, sona enne işlemleri ile ana sözleşme değişikliği niteliği taşıyan faaliyet konusunun tümüyle veya önemli ölçüde değiştirilmesi ve imtiyaz öngörillmesı veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunun değiştirilmesi işlemleri nite- likleri itibariyle her halükarda genel kurul kararına tabidir. SPKan. m.29 f.6 önemli nitelikteki işlemlerin onaylanacağı genel kurul top- lantılarında aranacak karar nisaplannı ve oylamaya katılma hakkı bulunmayan pay sahiplerini düzenlemektedir. Buna göre, genel kurulun onayına sunulan önemli nitelikteki işlem, ortaklık ile pay sahibinin kendisi, eşi, alt ve üstsoyu veya bunların ortağı oldukları şahıs ortaklıkları ya da hakimiyetleri altındaki sermaye ortaklıkları arasında ise, ilgili pay sahibi genel kurulda oy kullanmak- tan yoksun olacaktır. Kanımızca TTK m.436' da açıkça belirtilmiş olmasa da, pay sahibinin hakimiyeti altındaki sermaye ortaklıkları kavramının, amaca uy- gun bir biçimde geniş olarak yorumlanarak, ortak hakimiyet altında bulunulan ortaklık.lan da kapsayabileceği ileri sürülebilir. Bunun yanında Tebliğ m.7 f.2 hükmü nihai kontrol eden pay sahibi statüsündeki yukarıda sayılan gerçek kişi- ler veya bunların yönetim kontrolüne sahip olduğu ortaklık.lann, önemli nitelik- teki işlemlerin gerçek kişilerin kendileri için doğrudan kişisel nitelikte sonuç doğurması halinde, bu işlemlerin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamayacaklarını da belirtmiştir. Ancak birleşme, bölürırne işlemlerine taraf olma, tür değiştirme veya sona erme karan alınması, faaliyet konusunun tümü y- le veya önemli ölçüde değiştirilmesi ve borsa kotundan çıkma kararının alınma- sının, bu kapsamda kişisel nitelikte sonuç doğurmadığı kabul edilir. Yukarıda belirtilen çerçevede olmak kaydıyla, önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kararların genel kurulca kabul edilebilmesi için, HAAO'nun ana sözleş- mesinde açıkça oran belirtilmek suretiyle daha ağır nisaplar öngörülmediği tak- dirde, toplantı nisabı aranmaksızın, genel kuruluna katılan oy hakkını haiz pay- ların üçte ikisinin olumlu oy vermesi şartı aranır. Kanun koyucunun bir toplantı nisabı aramamasının sebeplerinden birisi, çoğunluk (hakim) pay sahibinin yuka- rıda belirtilen hüküm doğrultusunda genel kurul toplantısında oydan yoksun konumda bulunması halinde dahi, azlık pay sahiplerinin geçerli olarak toplana- rak önemli nitelikteki işlem ile ilgili bir karar alabilmelerini mümkün kılmaktır. Bununla birlikte, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması halinde, ana sözleşmede açıkça daha ağır nisaplar öngörülmedikçe, toplantıya katılan oy hakkını haiz payların çoğunluğu ile karar alınacaktır. Karar nisabının azaltılmasına ilişkin öngörülen alternatif hükmün getirilişi ise, pay sahiplerinin çoğunluğunun genel kurulda temsil edilmeleri durumunda, onay kararının alınmasını kolaylaştırmak amacı ile izah edilebilir. Son olarak belirtilmesi gerekir ki, SPKan. m.29 f.3 hükmü, nisaplara ilişkin f.6 hükmünü saklı tuttuğundan, ana sözleşme değişikliği niteliğindeki önemli nite- likteki işlemlerin oylanmasında da, yukarıda incelediğimiz SPKan. m.29 f.6 hükmü uygulama alanı bulacaktır. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 139 SPK, yukarıda belirtilen kurallara uyulmaksızın gerçekleştirilen işlemlerin ortadan kaldırılmasına yönelik SPK kararının tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde, işlem öncesi durumun aynen sağlanmaması halinde idari para cezası verebilir ve bu işlemlerin iptali için TTK'nın genel kurul kararlarının iptaline ilişkin hükümleri çerçevesinde dava açabilir (SPKan. m.23 f.2). b. Aynlma Hakkının Düzenlenişi aa. Genel Esaslar Yukarıda belirtilen şekilde önemli nitelikteki bir işlemin onaylanmasına iliş- kin toplanmış bir genel kurula katılıp da olumsuz oy kullanan ve muhalefet şerhi- ni toplantı tutanağına işleten pay sahipleri, paylarını HAAO'ya satarak ayrılma hakkına sahip kılınmıştır (SPKan. m.24 f 1). Pay sahibinin genel kurul toplantısı- na katılmasına haksız bir biçimde engel olunması, genel kurul toplantısına usulü- ne uygun davet yapılmaması veya gündemin usulüne uygun bir biçimde ilan edilmemesi hallerinde, genel kurul kararlarına muhalif kalma ve muhalefet şerhini tutanağa kaydettirme şartı aranmaksızın ayrılma hakkı kullanılabilir. Kanunda açıkça belirtilmiş olmasa da, ayrılma hakkının kullanılması için genel kurulun önemli nitelikteki işlemi onaylamış olması gerekmektedir. Başka bir deyişle önemli nitelikteki işlem zaten genel kurul tarafından reddedilmiş ise, ayrılma hakkının kullanılabilmesi hükmün amacı doğrultusunda mümkün değildir. Pay sahibinin ayrılma hakkım kullanabilmesi bakımından, önemli nitelikte- ki işlemin onaylanacağı genel kurul toplantısı ile ilgili SPKan.'da bazı koşullar öngörülmüştür. Buna göre, toplantı gündeminde, bu kararlara muhalefet oyu kullanacak pay sahiplerinin ortaklıktan ayrılma hakkının bulunduğu hususu ile bu hakkın kullanılması durumunda payların ortaklık tarafından satın alınacağı bedelin yer alması şarttır (SPKan. m.24 f.3). Ayrılma hakkının kullanılması sonucunda geri alınan paylar, ortaklıkların kendi paylarını geri almasına ilişkin SPK düzenlemelerine tabidir; ancak ilgili düzenleme- deki geri alma sınırına ilişkin mevcut %10'luk oran, ayrılma hakkının kullanılması halinde uygulanmaz. Başka bir deyişle bu durumda ayrılma hakkını kullanan pay sahiplerinin menfaatlerinin korunması amacıyla, ortaklığın söz konusu sınırın üzerin- de payları geri satın alınası hukuken mümkündür. Ancak bu payları ortaklığın ilgili düzenlemelerde öngöıiilen süre içerisinde elden çıkannası gereklidir. bb. Hakkın Kullanılması ve Bedelin Tespiti Ayrılma hakkını ancak pay sahibi kullanabilir; söz konusu hakkın intifa hakkı tarafından kullanılması mümkün değildir. Ayrılma hakkının kullandırıl- ması genel kurul tarihinden itibaren en çok altı iş günü içinde başlar. Ayrılma hakkını kullanmak isteyen pay sahipleri, bu hakkı grup ayrımına bakılmaksızın sahip oldukları payların tamamı için kullanmak zorundadır. Ayrılma hakkının 140 Anonim Ortaklıkta Payın Devri kullanım süresi on iş gününden az yirmi iş gününden fazla olamaz. Ayrılma hakkının prensip olarak aracı kurum vasıtasıyla kullandırılması zorunludur. Ancak paylan borsada işlem görmeyen ortaklıkların aracı kurum kullanma zo- runluluğuna talep üzerine SPK tarafından muafiyet tanınabilir. Ayrılma hakkını kullanacak pay sahipleri ayrılma hakkına konu payları, ortaklık adına alım iş- lemlerini gerçekleştiren aracı kuruma, kamuya açıklanan ayrılma hak.kının kul- lanım sürecine ilişkin ilan edilen çerçevede ve genel hükümler doğrultusunda teslim ederek satışı gerçekleştirir (SPK II-23.1 no.lu Tebliğ m.9 f.7). Bedelin tespit edilmesi ile ilgili olarak SPK II-23.1 no.lu Tebliği m.I0'da paylan borsada işlem gören ve payları borsada işlem görmeyen HAAO'lar ba- kımından ayn hükümlere yer verilmektedir. Payları borsada işlem gören HAAO'lann borsada işlem gören pay grupları için ayrılma hakkı kullanım fiya- tı, SPKan.m.24 f.1 çerçevesinde, işlemin ilk defa kamuya açıklandığı tarihten önceki, açıklanan tarih hariç olmak üzere, otuz gün içinde borsada oluşan düzel- tilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların ortalaması olarak belirlenmiştir. Payları bor- sada işlem görmeyen HAAO'lann payları için ayrılma hakkı kullanım fiyatı ise, işleme ilişkin yönetim kurulu kararının kamuya açıklandığı tarih itibariyle, bu fiyatın adil ve makul olduğunun tespiti amacıyla SPK'nın ilgili düzenlemelerine göre hazırlanacak değerleme raporuna göre tespit edilen değerden düşük olma- yacak şekilde tespit edilir. Söz konusu değerleme raporu, önemli nitelikteki işlemin görüşüleceği genel kurul toplantısı gündemi ile birlikte açıklanır. Ay - rılma hakkını kullanmak için aracı kuruma başvuran pay sahiplerine pay bedel- leri en geç satışı takip eden işgünü ödenir. Ayrılma hakkının bedelinin tam ve nakden ödenmesi zorunludur. cc. Ayrılma Hakkının Doğmadığı Durumlar SPK II-23.1 no.lu Tebliği m.12 hükmü ayrılma hakkının doğmadığı durum- ları düzenlemektedir. Bu hallerden başlıcaları şunlardır: - HAAO'ların tabi olduğu diğer ilgili mevzuat uyarınca yapılması zorunlu olan işlemler; - Yönetim kontrolünün bir kamu kurumunda olduğu HAAO'larca yapılan işlemler; - HAAO'lann mevcut imtiyazlarının tüın pay sahipleri için tamamen ve bedelsiz olarak kaldırılması, konu veya kapsam bakımından daraltılması işlemleri; - Önemli nitelikteki işlem sonucunda pay alım teklifi zorunluluğu getirilen veya gönüllü olarak pay alım teklifi yapılması SPK tarafından uygun görü- len işlemler; - Bölünen ortaklığın ortaklık yapısının korunluğu yeni ortaklık kurulması suretiyle bölünme işlemleri, kolaylaştırılmış usulde birleşme ve bölünme işlemleri; 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 141 - Ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri adına ve finansal tablolarında tam kon- solidasyona dahil ettikleri ortaklıklar lehine mal varlığı üzerinde ayni hak tesis etmesi. Tebliğ'de ayrılma hakkının doğmadığı hallerde, eğer işlem genel kurul ka- rarına tabi ise, toplantı gündemine ayrılma hakkı doğmadığına ilişkin yönetim kurulu beyanının ekleneceği öngörülmüştür. Aynca her durumda, söz konusu işlemlere ilişkin olarak gerekçeli yönetim kurulu kararı, ilgili bilgi ve belgelerle birlikte kamuya açıklanır. C. Pay Devretme Yükümlülüğü Doğuran Düzenlemeler 1. Genel Bilgiler Bilindiği üzere, diğer ortaklık türlerinin aksine anonim ortaklıklarda pay sahibi ile ortaklık arasındaki pay sahipliğinden kaynaklanan hukuki bağın, pay sahibinin iradesi olmaksızın tek taraflı olarak ortadan kaldırılması prensip ola- rak söz konusu değildir. Başka bir deyişle, ortaklıktan çıkarılma klasik anonim ortaklıklar hukukuna yabancı bir müessesedir. Bunun sınırlı bir uygulaması ancak oransallık ilkesine uygun olarak gerçekleştirilen, payların itfası yolu ile sermayenin azaltılması halinde söz konusu olabiliı-2°°. Pay sahibinin taahhüt ettiği sermaye borcunu ödemekte temerrüde düşmesi halinde söz konusu olabi- lecek ıskat ise, bu durumun bir istisnası olmaktan ziyade, sermaye borcunda temerrüdün hukuki sonucu niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte, belirttiğimiz durumlarda pay sahibinin paylarını devretme gibi bir yükümlülüğü her halükar- da bulunmamaktadır. Bununla birlikte, TTK bahsettiğimiz prensibe çeşitli istisnalar getirerek, bazı hallerde pay sahibini, paylarını hakim ortağa devretmek yahut sahip olduğu paylar karşılığında bir tazminat almak suretiyle ortaklıktaki pay sahipliğini sona erdirmek zorunda kalmasının önünü açmıştır. Aşağıda ayrıntıları ile inceleyece- ğimiz söz konusu hallere bakıldığında, bunların anonim ortaklıklar hukukundaki çoğunluk ilkesinin birer yansıması olduğunu görebilmek mümkündür. Anonim ortaklıkta hakimiyetin neredeyse mutlak boyuta ulaştığı durumlarda ve/veya azınlık pay sahiplerinin kanun koyucunun kendilerine tanımış olduğu haklan dürüstlük kuralına aykırı kullanmaları halinde, kanun koyucu çoğunluk pay sahiplerinin menfaatlerini ön planda tutarak, azınlığı ortaklıktan çıkarabilme imkanı tanımıştır. Öğretide bu yönde bir düzenlemenin öngörülmesinin temel sebebi, emredici nitelikteki azınlığı koruyucu hükümlere uyulması mecburiyeti- nin ekonomik anlamda yaklaşıldığında ortaklık bakımından oldukça önemli bir masraf kapısı niteliği taşıması ile izah edilmektedir. Gerçekten de, uygulamada görülmektedir ki, küçük miktarlardaki paylar, azınlık pay sahiplerince çoğu 200 Bkz. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1423 s.684. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 142 zaman yönetimi engellemek ve onu mali anlamda taviz vermeye itmek amacıyla kötüye kullanılabilmektedir2° 1 . Bu çerçevede ilk olarak azınlık pay sahiplerinin, paylarını hakim pay sahi- bine devretmekle yükümlü olması durumu incelenecektir. Halka açık olmayan anonim ortaklıklarda, TTK m.208'de belirtilen koşulların varlığı halinde, pay sahibi payını hakim pay sahibine devretmek iradesi bulunmasa da kanunen dev- retmekle yükümlü kılındığı için, bu halin devren kazanmaya getirilen olumlu kanuni sınırlamalar içerisinde değerlendirilmesi mümkündür. İkinci düzenlemede ise, teknik anlamda bir pay devri bulunmamakla birlik- te, sistematik olarak bu başlık altında incelenmesi, konu bütünlüğü bakımından uygun görülmüştür. Birleşme halinde pay sahibinin ortaklıktan çıkarılması (squeeze out merger) olarak anılan bu düzenlemede, iki anonim ortaklığın bir- leşmesi halinde, devralınan ortaklıktaki azınlığın yeni kurulan ya da devralan ortaklıkta sahip olacağı payların karşılığında ayrılma akçesi verilerek ortaklık- tan çıkarılması söz konusudur. Üçüncü düzenleme ise, SPKan.'da bulunmakta olup; bir HAAO'da sahip olunan oy haklarının SPK tarafından belirlenen miktarı aşması durumunda, paylara sahip olan bu kişiler açısından azınlıkta kalan pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma hakkına ilişkindir. Söz konusu oy oranına ulaşan pay sahipleri SPK'dan azınlıkta kalan ortakların paylarının iptalini ve bunlar karşılığı çıkarılacak yeni payların kendilerine satılmasını ortaklıktan talep edebileceklerdir. 2. Hakim Ortaklığın Azınlığı Ortaklıktan Çıkarma Hakkı (TTK m.208) a. Genel Bilgiler TTK m.208 hükmü, mukayeseli hukukta squeeze out olarak anılan, çoğun- luk pay sahibinin, azınlığı sahip olduğu payları çoğunluk pay sahibine satmaya zorlama hakkını düzenleyerek, söz konusu müesseseyi hukukumuza takdim etmiştir. TTK m.208'de düzenlenen tam hakimiyet halinde ortaklıktan çıkarma hakkının iki temel unsuru mevcuttur. Bunlardan bir tanesi en az yüzde doksan oranında pay ve oy hakkı ile ortaklıkta hakimiyete sahip olmaktır. Çıkarma hakkının temel unsurunu teşkil eden söz konusu şart, eşik oranındaki bazı fark- lar dışında mukayeseli hukukta da mevcuttuı-2° 2 • Bunun yanında TTK m.208 mukayeseli hukuktaki birçok düzenlemenin de ötesine geçerek, çıkarma hakkı- nın kullanılması için azınlığın ortaklığın çalışmasını engellemesini, dürüstlük 201 Bkz. HABERSACK, Aktien-/GmbH-KonzernR, §327a, p.4; ANGERER, Lutz: Der Squeeze- out, BKE 2002, S.260, s.261. 202 VAN DER ELST, Chrlstoph / VAN DEN STEEN, Llentje: Balancing the lnterests of Minority and Majority Shareholders: A Comparative Analysis of Squeeze-out and Sell-out Rights, ECFR 2009 S.2 s.404 vd. ı.Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 143 kuralına aykırı davranmasını, fark edilir sıkıntı yaratmasını veya pervasızca hareket etmesini de ayrıca şart koşmuştur. Başka bir deyişle, ortaklıkta yüzde doksan oranında paya sahip olmak, azınlığın ortaklıktan çıkarılması için, TTK m.208 hükmü uyarınca tek başına yeterli değildir. Hemen belirtilmesi gerekir ki, SPKan. m.27 f.3 hükmü uyarınca, tam hakimiyet halinde azınlığı ortaklıktan çıkarma hakkına ilişkin TTK m.208 hükmü, HAAO'lar bakımından uygulan- maz. Bu ortaklıklar bakımından, aşağıda inceleyeceğimiz HAAO' larda ortaklık- tan çıkarma hakkı uygulama alanı bulacaktır. Aşağıda tam hakimiyet halinde azınlığın paylarını devralarak onları ortak- lıktan çıkarma hakkının kullanılmasının koşulları üzerinde daha ayrıntılı olarak durulacaktır. b. Hakkın Kullanılmasının Koşulları aa. Doğrudan veya Dolaylı Olarak Ortaklık Paylarının ve Oy Haklarının Yüzde Doksanına Sahip Olmak TTK m.208 uyarınca azınlık pay sahiplerini ortaklıktan çıkarmanın ilk ko- şulu, ortaklık paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde doksanına sahip olmaktır. Söz konusu şarta bakıldığında, Kanunun hem ortak- lıktaki payların hem de oy haklarının yüzde doksanına sahip olmayı aramış olduğu ve söz konusu oranın hakim pay sahibinin doğrudan ve dolaylı olarak sahip olduğu tüm paylar ve oy haklan göz önünde bulundurularak hesaplanaca- ğıgöze çarpmaktadır. aaa. Sahip Olunan Payların Hesaplanmasına İlişkin Esaslar Pay ve oy oranlarının hesaplanmasına ilişkin prensipler TTK m.196'da ön- görülmüştür. Buna göre, hakim pay sahibinin ortaklıkta sahip olduğu pay oranı, ortaklıktaki paylarının itibarı değerleri toplamının, ortaklık sermayesine oran- mmasıyla bulunur (TTK m.196 f. l ). Ortaklığın sermayesi, esas sermaye siste- mini benimsemiş ortaklıklar bakımından ana sözleşmede belirtilen itibari değe- re, kayıtlı sermaye sistemine dahil ortaklıklar bakımından ise çıkarılmış serma- yemiktarına göre tespit edilir. Sermayenin tamamının ödenmiş olup olmaması- nın bu bakımdan herhangi bir önemi bulunmamaktadır2° 3 • bbb. Sahip Olunan ve Kullanılabilen Oy Haklarının Hesaplanmasına İlişkin Esaslar Hakim pay sahibinin oy hakkının oranı da, benzer bir şekilde, ortaklıkta sa- hip bulunduğu paylardan doğan kullanılabilen oy haklarının toplamının, ortak- lıktaki kullanılabilir tüm oy haklarının toplamına oranlanmasıyla bulunur (TTK m.196 f.2). Bu çerçevede hakim pay sahibinin bazı payları üzerinde rehin, hapis 203 Bkz. EMMERICH, Aktien-/GmbH-KonzernR, §16, p.10; BAYER, Münchener Kommentar, §16 p.30; HÜFFER, Aktiengesetz, §16 p.8. 144 Anonim Ortaklıkta Payın Devri hakkı gibi sınırlamaların olması halinde, söz konusu sınırlamalar oy hakkı sahi- bini etkilemeyeceğinden, bu paylara bağlı oy hakları da hesaba dahil edilecek- 04 tir2 • Bununla birlikte, payların üzerinde intifa hakkı bulunması halinde TTK m.432 f.2 uyarınca oy hakkı aksi kararlaştırılmamışsa intifa hakkı sahibine ait olacağından, bu durumda kural olarak intifa hakkı ile takyit edilmiş payların oy hakkının hesaplanmasına dahil edilmemesi gerekir. Bunun yanında, Kanun açıkça kullanılabilen oy haklarının hesaba katılacağllll belirttiğinden, oy hakkı üzerinde TTK m.198 f.2'de olduğu gibi kanuni kısıtlamalar bulunması halinde, bu oy haklan da hesaba dahil edilınez2° 5 . Hakim pay sahibinin oy sözleşmeleri ve benzer nitelikte anlaşmalar vasıtasıyla tasarrufu altında bulundurduğu oy haklarının, sahip olunan paylardan doğan oy hakkı kavramı dahilinde değerlen- dirilip değerlendirilmeyeceği ise tartışmalı olmakla birlikte, hakim görüş, TIK m.196 f.3 hükmü çerçevesinde bunların da hakim pay sahibinin sahip olduğu oy haklan arasında değerlendirilmesi yönündedif206. ece. Ortaklığın İktisap Ettiği Kendi Paylarının Hesaplama Üzerindeki Etkisi Hem sahip olunan paylar hem de oy hakları hesap edilirken; ortaklığın bizzat devralmış olduğu yahut üçüncü kişiler tarafından ortaklık adına devralınmış olan kendi payları ve kendi paylarına bağlı olan oy hakları --Ortaklığın kendi paylarını devralmasına ilişkin TTK m.379 vd. hükümlerine uygun olarak iktisap edilmiş olup olmadıklarına bakılmaksızın- TTK m.196 f.l ve f.2 uyarınca hesaptan düşülür° 7 . Söz konusu kural, anonim ortaklığın devraldığı kendi paylarına ilişkin hakların donacağı ve genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmayacağını öngören TTK m.389 hükmü ile uyumludur. Aynca ortaklık topluluğuna dahil bulu- nan iki sermaye ortaklığı birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip olarak bilerek karşılıklı iştirak haline gelmeleri durumunda, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte biri kullanılabilir; bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donar (TIK m.201). Söz konusu kullanılmayan kısım da hesaptan düşülecektir. ddd. Dolaylı Olarak Sahip Olunan Paylar ve Oy Hakları TTK m.208 uyarınca, yüzde doksan oranındaki pay ve oy hakkının bulunup bulunmadığı tespit edilirken, hakim pay sahibinin dolaylı olarak sahip olduğu paylar ve oy hakları da dikkate alınacaktır. Bu çerçevede, hakim pay sahibine bağlı olan ortaklıkların sahip oldukları veya onun hesabına alınmış olup üçüncü 204 EMMERICH, Aktlen-/GmbH-KonzernR, §16 p.14, 23. 205 Bkz. EMMERICH, Aktien-/GmbH-KonzernR. §16, p.24; karş. BAYER, M0nchener Kommentar, §16 p.40. 206 Bkz. BAYER, M0nchener Kommentar, §16 p.41; EMMERICH, Aktien-/GmbH-KonzernR, §16, p.25; karş. KOPPENSTEINER , Kölner Kommentar, §16 p.31. 207 Bkz. BAYER, M0nc hener Kommentar, §16 p.32, 38; EMMERICH, Aktien-/GmbH-KonzernR, §16, p.15. ı. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 145 kişilerin elindeki paylar da hesaba katılır (TTK m.196 f.3). Hakim pay sahibi- nin, azınlığı ortaklıktan çıkarma hakkını kullanabilmek için, bu şekilde üçüncü kişilerin mülkiyetinde bulunan paylann esasen kendi hesabına iktisap edilmiş olduğunu ispatlayabilmesi gereklidir. bb. Azınlığın Ortaklığın Çalışmasını Engellemesi, Dürüstlük Kuralına Aykırı Davranması, Fark Edilir Sıkıntı Yaratması veya Pervasızca Hareket Etmesi Kamın koyucu yukarıda belirttiğimiz amaç ve nedenler doğrultusunda, ortak- lıkta mutlak hakimiyete sahip olan pay sahibine azınlığı ortaklıktan çıkarma hakkı tammış olmakla birlikte, Mukayeseli Hukuktaki düzenlemelerden farklı olarak, söz konusu hakkın kullanılmasını, azınlığın ortaklıktaki paylarından kaynaklanan bakla- nın kötüye kullanması şartına açık bir biçimde bağlamıştır2 08 . Gerçekten de, söz gelimi Alman Hukukunda Alm.POK. §327a hükmü, azınlığın sermayenin yüzde doksanbeşini elinde bulunduran hakim pay sahibinin talebiyle genel kurulun vere- ceği bir kararla, uygun bir miktar aynlma akçesi ödenmek suretiyle ortaklıktan çıkanlabileceğini öngörmektedir 09 • TTK m.208'in madde gerekçesinde belirtildiği üzere, hukukumuz bakımından söz konusu olan ekstra koşul, ortaklıklar topluluğu- na ilişkin Forum Europeum'un önerisinden esinlenerek getirilmiştir. TIK m .208'de sayılan haller, neredeyse azınlığın hakkını kötüye kullanabi- leceği her türlü durumu kapsayacak kadar geniş olmakla birlikte, yine de sınır- layıcı nitelikte değildir. Kanun koyucu bu çerçevede, azınlığın ortaklığın çalış- masını engellemesini, dürüstlük kuralına aykırı davranmasını, fark edilir sıkıntı yaratmasını veya pervasızca hareket etmesini örnekleyici bir şekilde saymak suretiyle azınlığın hakkını ne şekilde kötüye kullanabileceğini belirtmek iste- miştir. En sık karşılaşılabilecek örnek, azınlık pay sahiplerinin Kamın tarafından kendisine tanınan azınlık haklarını, ortaklığın menfaatlerine aykırı olarak, yöne- timi engellemek ve onu mali anlamda taviz vermeye yöneltmek amacıyla kul- lanmasıdır. Bilindiği üzere 6762 sayılı TTK döneminde, azınlık haklarının kul- lanılması, azınlığın paylarını m.356 f.3 doğrultusunda ortaklığın muhtemel za- rarlarına karşılık teminat olarak muteber bir bankaya rehin olarak yatınnası şartına bağlanmış idi. 6102 sayılı TTK'nın isabetli olarak söz konusu önşartı kaldırmış olması da, azınlığın söz konusu haklarını daha cesur bir biçimde kul- lanmasına yol açabilir. Doğrudan azınlık haklan üzerinden olmasa dahi, azınlık pay sahiplerinin ortaklığın ticari itibarına zarar verici hareketlerde bulunması, ortaklıkla ilgili vakıf olduğu bazı bilgileri ortaklığın rakipleri ile paylaşması yahut sahip olduğu imtiyazları ortaklığın işleyişine engel olmak amacıyla kul- 208 # ••• ortaklıktan çıkartılması istenen ve %2 paya sahip davalının ise şirket faaliyet/erini engelleye- cek durumda olmadığı, ortaklıktan çıkartılmak istenen davalının şirket faaliyetlerini engellediği- nin ileri sürülmediği, ... bu suretle, azınlık pay sahibi olan davalının ortaklıktan çıkartılması için kanunda ôn gôrülen dava şartlarının oluşmadığı ..." Yar. 11. HO. 12.3.2014T. 2013/ 12683E. 2014/4738K. (www.kazanci.com) 209 Bkz. ANGERER, s.263 vd.; VAN DER ELST / VAN DEN STEEN, s.398. Anonim Ortaklıkta Payın Devrı 146 !anması da, aynı kapsamda ele alınmalıdır. Bununla birlikte, TTK m.208 hük- münde sayılan haller doğrultusunda azınlığın TMK m.2 f.2 uyarınca hakkın kötüye kullanıl ması yasağına aykırı davranıp davranmadığının, her olayda ayrı ayn değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması gereklidir. c. Hakkın Kullanılması Usulü ve Payları Devralma Bedeli TTK m.208 metninde, azınlığın paylarını devralabilmek için hakim pay sa- hibinin mahkemeye başvurması şartı açık bir biçimde yer almamaktadır. Buna karşın TTK Tasarısının 2005 senesinde TBMM'ye sunulan ilk halinde, hakim pay sahibinin yukarıda belirtilen koşulların varlığında, paylan satın almak için mahkemeye başvurması gerekliliği sarih olarak öngörülmekte idi 210 • TTK Tasa- rısı m.208 hükmünün Adalet Alt Komisyonu 'nda kabul edilen metninde ise, payların satuna konu fiyatları belirlenirken mahkemenin karar tarihine en yakın tarihteki ortaklık değerinin esas alınmasının sağlanması amacıyla TIK m.202 f.2 hükmüne atıfta bulunul muş, ancak atıf yapılırken "mahkemeye başvurabilir" ifadesi metinden çıkanlmıştır2 11 . Sonuç olarak, ITK'nın kanunlaşan metnindeki m.208 hükmünde, hakim pay sahibinin azınlığın paylarını mahkeme karan so- nucunda devralacağı lafzi olarak yer almamakla birlikte , m.202 f.2'ye yapılan atıftan kanun koyucunun iradesi doğrul tusunda 212 , hakim pay sahibinin azınlık pay sahiplerinin paylarını satın alabilme hakkını, ancak bu taleple mahkemeye başvurması suretiyle kullanabileceği sonucuna ulaşmak gereklidir. Buna göre, hakim pay sahibi yukarıda incelediğimiz üzere ortaklıktaki pay ve oy haklannın yüzde doksanına sahipse ve azınlık da hükümde belirtildiği şekilde dürüstlük kuralına aykın davranışlar içerisinde ise, halka açık olmayan ortaklığın ha.kim pay sahibi TIK m.208'de düzenlenen azınlığın paylarını satın alına hakkını kullanabilmek amacıyla mahkemeye başvuracaktır. Yetkili mahkeme ortaklığın merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesidir (HMK m.14 f.2). Dava payları satın alınmak istenen pay sahipleri hasım gösterilerek açılır. Mahkeme ön- celikle TIK m.208 hükmünün öngördüğü koşulların mevcut olup olmadığını tespit eder. Bu kapsamda, hakim pay sahibinin kanunun aradığı miktarda paya ve oy hak- 210 TTK Tasarısının TBMM' ye sunulan halinde m.208 hükmünün metni şu şekildedir; ·sir şirket doğru• dan veya dolaylı olarak diQer bir şirketin paylarının ve oy haklarının en az yüzde doksanbeşine sa- hipse, geri kalan paysahipleri karşı oyları ve açtıQı davalarla bir kararın alınmasını veya yürütülme- sini önlüyor veya davranışlarıyla şirkete zarar veriyorlarsa, Mkim ortak bu payları varsa borsa, yoksa gerçek bilAnço dajeri ile satın almak için mahkemeye başvurabılir:. 211 TTK Tasarısının Adalet Alt Komisyonu'nda kabul edilen metninde, m.208 hükmünde yapılan değişikliQin gerekçesi şu şekildedir: "Tasarının 208 inci maddesinde, diğer birçok maddede ol- duğu gibi payların fiyatları belirlenirken mahkemenin karar tarihine en yakın tarihteki şirket de• ğerinin esas alınmasının uygun olacaQı kabul edilmiş, bu sebeple 202 nci maddenin ikinci fıkra- sına göndermede bulunulmuştur:. 212 TTK m 208 hükmünün madde gerekçesinde yer alan, •.. Kötüye kullanmalara ve özellikle pay bedelinin ödenmemesi tehlikesine engel olmak amacı ile karar mahkemeye bırakılmış(tır)..." ifa• desınden de, kanun koyucunun iradesinin bu yönde olduğu anlaşılmaktadır ı. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 147 lanna sahip olduğunu gösteren belgeleri delil olarak sunması gereklidir. Aynı şekil- de azınlığın TMK m.2 hükmüne aykırı davranışlarının nelerden ibaret olduğu da belirtilerek, bunların varlığı ispat edilınelidiı2 13 . Mahkeme söz konusu koşulların mevcudiyetine kanaat getirirse, söz konusu payların hakiın pay sahibi tarafından satın alınmasına karar verir. Söz konusu karar inşai bir nitelik taşımadığından, azın- lık mahkeme kararının ardından paylarını devretmek istemezse, hakim pay sahibi- nin devrin gerçekleştirilmesi için icra yoluna başvurması gereklidir. Payların pay senedine bağlı olup olmadığına bağlı olarak icra edilecek tasarruf işleminin ardın- dan ortaklık pay defterinde gerekli değişiklik yapılır. TTK m.208 payların hangi fiyat üzerinden devralınacağını açık bir biçimde düzenlemiştir. Buna göre devre konu paylar, bir HAAO'nun borsada işlem gö- ren payları ise, devir paylann mahkeme kararının verildiği tarihteki borsa değer- leri üzerinden gerçekleştirilir. Eğer paylar borsa da işlem görmüyorsa, bu takdir- de devir bedeli TTK m.202 f.2'de öngörülen esaslar çerçevesinde tespit edile- cektir. Bu konu yukarıda, Hakim Teşebbüsün Hakimiyetini Hukuka Aykın Kul- lanması Halinde Doğabilecek Bağlı Ortaklık Pay Sahiplerinin Paylarını Dev- ralma Yükümlülüğü (TTK m.202 f.2) başlığı altında özel olarak incelendiğin- den, burada ilgili kısma atıfta bulunmakla yetiniyoruz2 1 '. Bununla birlikte, bu noktada tartışılması gereken husus; TTK m.202 f.2'de düzenlendiği şekliyle, borsa değerinin hakkaniyete uygun düşmemesi halinde payların gerçek değerle- riyle veya genel kabul gören bir yönetme göre belirlenecek bir değerle satın alınacağına ilişkin hükmün, TTK m.208'in payların öncelikle borsa değerleri üzerinden devralınacağını açıkça öngörmesi karşısında, burada uygulama alanı bulup bulmayacağıdır. TTK m.208'de her ne kadar payların varsa borsa değeri, yoksa m.202'de belirlenen usule göre tespit edilecek değer üzerinden satın alı- nacağı belirtilmiş olsa dahi; eğer paylann borsa değeri hakkaniyete uygun dü ş- müyorsa, kanun koyucunun m.202 f.2'de açıkça ortaya koyduğu irade doğrultu- sunda, azınlığa ödenecek devir bedelinin tespitinde esas alınmaması ve payların gerçek değeri yahut genel kabul gören bir yönetme göre belirlenecek bir değer üzerinden devralınması, menfaatler dengesine en uygun çözümdür. 4. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Hakim Pay Sahibinin Azınlığı Ortaklıktan Çıkarma Hakkı (SPKan. m.27 f.1) a. Genel Bilgiler Kanun koyucu yukarıda incelediğimiz TTK m.208'de yer alan hakim ortak- lığın azınlığ ı ortaklıktan çıkarma hakkına ilişkin düzenlemenin HAAO'lar ba- kımından uygulanmayacağını öngörmüş ve konuyu SPKan. m.27 hükmü ve bu 213 Bkz. Yar. 11. HD. 12.3.2014T. 2013/ 12683E. 2014/4738K. (www.kazanci.com). 214 Bkz. yukarıda s.141 vd. 148 Anonim Ortaklıkta Payın Devri hükme dayanarak SPK tarafından çıkarılan Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hak- lan Tebliği'nde (II-27.2) 215 HAAO'lar bakımından özel olarak düzenlemiştir. Konu pek çok ülkede ve 2004/ 25/EC sayılı Yönerge' nin m.15 hükmü ile AB Hukukunda pay alım teklifinin bir uzantısı şeklinde ele alınmaktadır. Bu şekilde belirli bir pay oranına ulaşan kişi ya da grubun, ortaklığın yapısını değiştirme, halka açıklık statüsünden çıkma gibi niyetlerini, küçük yatırımcının haklarını da koruyacak şekilde hayata geçirmesi amaçlanmaktadır. SPKan. m.27 hükmünde ise, pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek de dahil olmak üzere başka bir şekilde sahip olunan payların vermiş olduğu oy haklarının SPK tara- fından belirlenen orana veya daha fazlasına ulaşması durumunda, paya sahip olan bu kişiler açısından azınlıkta kalan pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma hakkının doğacağını öngörmüştür. Kanundaki düzenlemeden de açıkça anlaşıl- dığı üzere, HAAO' lar bakımından öngörülen söz konusu çıkarma hakkının kul- lanılmasının koşulu, SPK tarafından asgari sının belirlenen miktarda oy hakla- rına sahip olmaktır. Başka bir deyişle, 2004/25/EC sayılı Yönerge' den farklı olarak SPKan. m.27 hükmü bakımından, gerekli oy miktarını sağlayan payların ne şekilde iktisap edilmiş olduğunun herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, çıkarma haklarının kullanımı teknik ba- kımdan bir pay devri yoluyla değil, hakim ortak dışındaki pay sahiplerinin pay- larının iptali ve iptal edilen paylar yerine yeni paylar ihraç edilerek bunların hakinı ortak hesabına aktarılması neticesinde gerçekleşir. Bununla birlikte neti- cede ortaya çıkan durum pay devrinden farklı olmadığından, çıkarma hakkı da bu bölüm dahilinde incelenmektedir. b. Hakkın Doğumu SPKan. m.27'de SPK tarafından belirleneceği öngörülen asgari oran, SPK II- 27.2 Tebliği m.4 hükmü ile %98 olarak tespit edilmiştir 16 . Anılan hüküm uyarın- ca, pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek de dahil olmak üzere herhangi bir şekilde sahip olunan paylara ilişkin oy haklarının, ortaklığın oy hak- larının %98'ine ulaşması veya bu konumda iken ek pay alınması durumunda, hakinı ortak açısından sahip oldukları payların imtiyazlı olup olmadığı dikkate alınmaksızın diğer pay sahiplerinin tamamını ortaklıktan çıkarma hakkı doğ ar. Yukarıda da ifade edildiği üzere, %98 oy hakkını temin eden payların ne şekilde iktisap edildiğinin, ortaklıktan çıkarma hakkının doğumu üzerinde her- hangi bir etkisi bulunmamaktadır. Öyle ki, birden fazla pay sahibinin birlikte 215 Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği (11-27.2) RG. 12.11. 2014T. 29173S. nüshasında yayımlanarak yürürl üğe girmiş ve 01. 07.2014 tarihinden itibaren yürürlükte olan Ortaklıktan Çı- karma v e Satm a Hakları Tebliği'ni (11-27.1) yürürlükten kal dırmıştır. 216 SPK 11-27.2 Tebliği Geçici Madde 3 uyarınca %98'Iik oy hakkı oranı, 31.12.2014 tarihine kadar d�muş olan ve d�acak hakların kullanımında %95, 31.12.2017 tarihine kadar doğacak hakla- rın kullanımında ise %97 olarak dikkate alınır. r 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 149 hareket etmek suretiyle HAAO'nun kontrolünü elde etmeleri ve oy haklanrun %98'e ulaşması durumunda, söz konusu birden fazla pay sahibinin hakim ortak sıfatıyla ortaklıktan çıkarma hakkını birlikte kullanabilmeleri Tebliğ ile müm- kün kılınmıştır. Birlikte hareket eden kişiler, SPK 11-27.2 Tebliği m.3 f.1.a ile çok geniş bir biçimde tanımlanmış ve ortaklığın yönetim kontrolüne sahip ol- mak amacıyla açık ya da zımni, sözlü ya da yazılı bir anlaşmaya dayanarak işbirliği yapan gerçek veya tüzel kişiler olarak tespit edilmişlerdir. SPK II- 27.2 Tebliği açıkça yönetim kontrolüne sahip olunması için (şekle tabi olmasa da) bir anlaşmanın varlığını aradığından, salt azınlığı ortaklıktan çıkarmak için anlaş- mış olan pay sahipleri arasında Tebliğ'de öngörülen biçimde bir birlikte hareket etme ilişkisinin var olduğunu söylemek kanımızca mümkün olmamalıdır. SPK II-27.2 Tebliği m.4 f.2 uyarınca %98'lik oy oranı hesaplanırken, hakim pay sahibinin doğrudan ve dolaylı olarak sahip oldukları paylar da dikkate alınır. Oy hak- kında imtiyazlar ve intifa hakkı veya alım hakkı sahiplerinin pay üzerinde kullandık- ları oy hakları ise hesaplamada dikkate alınmaz. Kanımızca oy hakkının hesaplanma- sında TTK m.196'da tespit edilen esasların kıyasen uygulanması isabetli olacaktır2 11 . c. Hakkın Kullanımı Hakim ortak tarafından %98 oy oranının kazanılması veya bu konumda iken ek pay alınması durumunda kamuya açıklama yapılır (SPK II-27.2, m.5 f.l). Yuka- rıda HAAO'larda pay sahibinin satma hakkı başlığı altında incelendiği üzere 218 , bakinı ortak dışındaki diğer ortaklar söz konusu açıklamayı takip eden üç aylık hak düşürücü süre içerisinde Tebliğ' de belirlenen esaslar çerçevesinde satma haklarını kullanabilirler. Satma hakkının kullanımına ilişkin üç aylık hak düşürücü sürenin sona ermesini takiben en geç üç işgünü içinde bu kez ortaklıktan çıkarma hakkını kullanmak isteyen hakim ortak HAAO'ya başvurabilir. Çıkarma hakkının, üç aylık süre içerisinde satma haklarını kullanmamış mevcut pay sahiplerinin tümüne yöne- lik olarak kullanılmas ı söz konusudur. Çıkarma hakkı, yukarıda incelediğimiz sat- ma hakkının tabi olduğu ve Tebliğ m.6 f.2 çerçevesinde hazırlanan değerleme rapo- runda belirlenen fiyat üzerinden kullanılır. Çıkarma hakkının kullanılabilmesi için HAAO' ya yapılacak başvuruda, toplam satım bedeline ilişkin teminat mektubuna yer verilmesi veya ortaklıktan çıkarma hakkı için kullanılacak fonun özel bir hesap- ta bloke edilmesi gerekir. Hakkın kullanımı SPK onayına tabidir. SPK'ya onay için başvuru HAAO tara- fından yapılır. Yapılacak başvuru, SPK'nın paylara ilişkin düzenlemeleri çerçeve- sinde tahsisli sermaye artırımı esaslarına göre sonuçlandırılır. Başka bir deyişle, esasen çıkarma hakkının kullanımı bakımından teknik anlamda söz konusu olan bir 217 Bu hususta bkz. yukarıda s.148 vd. 218 Bkz. yukarıda s.132 vd. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 150 pay devri değil, hakim ortak dışındaki pay sahiplerinin paylarının iptali ve iptal edilen paylar yerine yeni paylar ihraç edilerek bunların hakim ortak hesabına akta- rılması işlemidir. SPKan m.27 f. l ve SPK II-27.2 Tebliği'ndeki düzenlemeye ve kullanılan kavramlara bakıldığında, payların iptalinin ve yeni çıkarılacak payların hakim ortağa satışının sermaye azaltılması ve artırılması işlemlerinin gerçekleşti- rilmesini gerektirdiği görülür. Bununla birlikte, SPK Il-27.2 Tebliği m.5 f.7'de payların iptali ile söz konusu paylar karşılığında çıkarılacak yeni payların ihracı kararlarının yönetim kurulu tarafından alınacağı belirtilirken; SPKan. m.27 f.1 hükmünde bu yönde bir açıklık bulunmamaktadır. Halbuki, TTK m.408 f.2-a hük- mü uyarınca sermayenin azaltılması ve esas sermaye sistemini benimsemiş ortak- lıklar bakımından sermayenin artırılması kararlarının alınması genel kurulun mün- hasır yetkileri arasındadır. Bu bakımdan SPK II-27.2 Tebliği m.5 f.7'nin TfK m.408 f.2-a'ya aykırı olduğu sonucuna ulaşılabiliı2 19 . SPKan. m.27 f.1'de öngörülen payların iptali ve bunlar karşılığı çıkarılacak yeni payların satılması yönündeki hükme dayanarak yapılacak düzenlemenin, payların itfası ile sermaye artırururu - dolayısıyla bunlar için alınacak genel kurul kararlarını- gerektirecek şekilde değil, ıskata ilişkin TTK m.482 f.2'de olduğu gibi, bir yönetim kurulu kararına bağlı ola- rak gerçekleştirilebilecek daha pratik bir usulü öngörmesi kanımızca yerinde olur. Hakim ortak, diğer pay sahiplerini HAAO'dan çıkarmaya ilişkin toplam bedeli SPK onayını takip eden üç iş günü içinde HAAO'nun banka hesabına yatını. Paylan borsada işlem gören HAAO'lar, hakim ortağın parayı ortaklık hesabına yatırmasını takip eden iş günü bu bedelin hakim ortak dışındaki ortak- ların hesabına aktarılması, söz konusu ortakların paylarının iptali ve yeni ihraç edilecek payların hakim ortak hesabına aktarılması talebi ile MKK'ya başvurur. MKK sisteminde kayden izlenen paylara ilişkin tutarlar, MKK tarafından hakim ortak dışındaki hak sahipleri hesaplarına aktarılmak üzere ilgili yatırım kuruluş- ları hesaplarına transfer edilir. Paylan borsada işlem görmeyen HAAO'lar; hakim ortağın çıkarma hakkını kullanacağını, ortaklıktan çıkarma hakkının kullanılması sebebi ile payların iptal edileceğini ve pay sahibi olan ortakların satım bedeli karşılığında sahip oldukları pay senetlerinin imhası için ortaklığa başvurmaları gerektiğini kamuya açıklar ve ilan eder. Teslim olunan pay senetlerinin bedelleri aynı gün içerisinde tam ve nak- den ödenir. Pay senetleri ilgili kuponlarla birlikte noter huzurunda fiziken iptal ve imha edilir ve bu durum noter tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit ettirilir. Ortaklıktan çıkarma ve satma haklarının kullanımına ilişkin süreçte bedel Türk Lirası olarak tam ve nakden ödenecektir. Hakim pay sahibi tarafından ortaklıktan çıkarma hakkının kullanıldığı ortaklıklar SPK tarafından resen SPK.an. kapsamından çıkarılır. 219 Bu konudaki geniş açıklama ve deOerlendirmeler için bkz. MANAVGAT, Halka Arz., s.80 vd. r 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 151 3. Birleşme Halinde Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı veya Çıkarılması (Sel/ Dut/ Squeeze Dut Merger) (TTK m.140) a. Genel Bilgiler Birleşme ve devralmalarda, üyeliğin (pay sahipliğinin) devam etmesi ilkesi ha- kimdir. Bu ilke uyarınca, devralınan ortaklığın ortakları, devralınan malvarlığının karşılığı olarak devralan ortaklıkta hesaplama sonunda belirlenen bir değiş-tokuş ölçüsüne göre ipso iure ortaklık payı kaz.anarak, devralan ortaklığın ortağı olurlar, böylelikle ortaklı.klan sona ermeyip, devralan veya yeni kurulan ortaklıkta sürer (ITK m.140 f 1) 220 • Bununla birlikte, yukarıda da değinildiği üzere, başka bir ortaklıkla birleşme, devralınan ortaklığın bazı pay sahipleri bakımından kendi menfaatlerine uygun görülmeyerek, tercih edilmeyebilir. Bu durumda, yukarıda belirtilen ilkeyi gerekçe göstererek, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykın gören devredilen ortaklığın pay sahiplerini zorla devralan ortaklıkta tutmak doğru değildir. Bu nedenle devralınan ortaklığın pay sahipleri, TIK m.141 f l 'in tanıdığı yenilik doğurucu seçim hakkını kullanmak suretiyle, pay sahibi olına durum- larını ilice gereği devralan veya yeni kurulan ortaklıkta devam ettirmek yerine, ister- lerse birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak ortaklıktan ayrılırlar. TIK m.141 f.2 ise, birinci fıkrada tanınan yenilik doğurucu seçimlik hakkın korudu- ğu menfaat çevresinden tamamen farklı olarak, bu kez ortaklık kontrolünü ellerinde bulunduran çoğunluk pay sahiplerinin lehine bir hak tanıyarak, birleşme sözleşmesin- de öngörülmüş alınası koşuluyla, devralınan ortaklığın pay sahiplerini, paylan karşılı- ğında ayrılma akçesi ödeyerek ortaklıktan çıkarma imkanını getirmiştir. TTK m.141 f. l 'de düzenlenen ortaklıktan çıkma hakkında veya TTK m.141 f.2' de öngörülen ortaklıktan çıkarma imkanında, ilgili pay sahiplerinin paylarının devri hali söz konusu değildir. Gerçekten de iki durumda da pay sa- hibinin ortaklıktan aldı ğı ayrılma akçesi karşılığında sahip olduğu paylar bir başka kişiye yahut ortaklığın kendisine devredilmiş sayılmamakta, ilgili paylar ortadan kalkmaktadır. Bu bakımdan buradaki durumu payın devrinden ziyade, sermayenin azaltılmasına benzetmek mümkündür. Bununla birlikte yukarıda da belirttiğimiz üzere, söz konusu iki düzenleme, çalışmamızın konusu ile olan yakın ilgilerine binaen bu başlık altında incelenmektedir. b. Hüküm ve Koşulları aa. Ortaklıktan Çıkma Hakkı Bakımından TTK m. 141 f.1 hükmü, birleşmeye katılan ortaklıkların birleşme sözleşme- sinde bu yönde bir hükme yer vermeleri kaydıyla, pay sahiplerine devralan veya 220 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU) , p.144 s.91; PETER, Henry / TRIGO TRINDADE, Rlta (TRIGO TRINDADE, Rlta): Commentaire LFus, Zurich 2005, Art.7 p.6 s.93; BURCKHARDT , Sebastlan: Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz (Anılış : Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz), Zurich 2004, Art.7 p.1 s.90. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 152 yeni kurulan ortaklıkta pay ve ortaklık haklan ile bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkının tanınabileceğini öngörmektedir. Bu hüküm çerçevesinde devralınan ortaklığın pay sahipleri, birleşme kapsamında ortaklıktan çıkma im- kanına sahip olmaktadırlar. Kanuni düzenlemede açıkça belirtilmiş olmasa da, söz konusu seçim hakkı münhasıran devralınan ortaklığın pay sahiplerine ta- nınmıştır22 1 . Ortaklıktan çıkma yahut ayrılma akçesi alma arasında seçim yapma hakkı- nın ilk koşulu, bu konuda birleşme sözleşmesinde bir hüküm bul unmasıdır. Normal şartlar altında, seçim hakkına sahip olacak pay sahipleri çevresinin kap- samının dar tutulması, ödenecek topl am ayrılma akçesi miktarını azaltmak ba- kımından, devralan ortaklığın menfaatlerine daha uygun olmakla birlikte, söz- leşmede pay sahiplerinin haklarını sınırlandıracak ve eşit işlem yapma yüküm- lülüğüne de aykırı olacak şekilde, bu haktan faydalanabilecek pay sahipleri çevresinin sınırlarını daraltmanın mümkün olmaması gereklidir2 22 • Bir diğer koşul, ayrılma akçesini öngören birleşme sözleşmesinin, genel kurulda onaylanmasıdır. Her ne kadar TTK m.151 f.5 hükmü yeteri kadar açık bir biçimde kaleme alınmış olmasa da, anılan hükümde düzenlenen yüzde dok- sanlık nisap sadece birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesinin zorunlu olarak düzenlenmesi suretiyle, pay sahibinin ortaklıktan çıkartılması imkanının tanın- ması halinde (TTK m.141 f.2) aranacaktır. Yani TTK m.141 f.1'de düzenlenen ortaklıktan çıkma seçim hakkını içeren birleşme sözleşmesinin, genel kurulun TTK m.151 f.l 'de öngörülen nisapla onaylaması yeterlidir2 23 . Zira burada dev- rolunan ortaklığın pay sahiplerinin, kendi talepleri doğrultusunda üyeliklerinin devam etmesi korunmaktadır. Öğretide ve ilgili madde gerekçesinde kabul edildiği üzere, devralınan or- taklığın pay sahiplerinin seçim hakkından faydalanabilmeleri için birleşmeye ilişkin genel kurul kararında birleşme aleyhine oy kullanmış olmaları şart değil- dir. Başka bir deyişle, genel kurulda birleşme lehine oy kullanan pay sahipleri- nin de, ayrılma akçesini seçerek ortaklıktan çıkabileceği kabul olunmaktadır2 24 . Alınan Hukukunda ise bu hususta daha farklı bir yaklaşım benimsenmiş ve Al- man Ortaklık Türünün Değiştirilmesine İlişkin Kanun'un (Umwandlungsgesetz - UmwG) §29 f.l hükmünde, ortaklıktan çıkma hakkı sadece birleşmeye ilişkin 221 TRIGO TRINDADE, Art.8, p.21 s.132; GLANZMANN, Lukas: Fusiongesetz, Bern 2003, Art.8, p.7 s.52; BURCK HARDT, Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.5 s.110; TEKiNALP / ÇAMOĞLU, TTK m.141 altındaki not, s.71. 222 BURCKHARDT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.5 s.11 O; karş. GLANZ MANN, Art.8, p.8 s.52 - 53. 223 Bkz. GELZER, Thomas, Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.18, p.35 s .204; GLANZMANN, Art.8, p.9 s.53. 224 Bkz. TRIGO TRINDADE, Art.8, p.22 s.132; GLANZMANN, Art.8, p.13 s.54. - 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 153 genel kurul kararı aleyhine oy kullanan pay sahiplerine tanmmıştıı-22 5 • Alman Hukukundaki anılan düzenleme ile kıyaslandığında, İsviçre - Türk Hukukların- daki hüküm, salt devrolunan ortaklığın azınlık pay sahiplerini koruyucu bir düzenleme niteliği taşımamaktadır. Bu çerçevede ortaklıktan çıkma hakkı - cazip bir çıkma hakkından faydalanabilmek arzusu ile birleşme sözleşmesi lehi- ne oy kullananlar da dahil olmak üzere- devrolunan ortaklığın tilin pay sahiple- rine tanınmıştu-22 6 . Bununla birlikte söz konusu durum, başlangıçta öngörülen- den daha fazla pay sahibinin ayrılma akçesi almak üzere başvurması halinde, birleşmenin gerçekleşmemesine kadar varacak bir takım beklenmeyen sonuçla- rın doğmasına sebep olabilir. TTK m.141 f.1 uyarınca kendisine tanınan çıkma hakkını kullanabilmesi için, devrolunan ortaklığın pay sahibinin seçim hakkını bu yönde kullanması gerekmektedir. Seçim hakkının kullanılması bu yönde bir irade açıklaması ile gerçekleşir. Kamın koyucu söz konusu irade açıklamasının ne şekli, ne de ne kadar zaman içerisinde kullanılması gerektiği ile ilgili herhangi bir hüküm içermemektedir. Şekle ilişkin olarak, her ne kadar geçerlilik şartı niteliği taşı- masa da, söz konusu açıklamanın yazılı bir biçimde yapılması uygunduı- 22 7 • Süre açısından ise, İsviçre Hukukunda mehaz Kanunun derneklerin birleşmesi halin- de üyelerin çıkına hakkını düzenleyen m.19 f. l hükmünün kıyasen uygulanması yolu ile, ortaklıktan çıkma hakkının iki aylık bir süre içerisinde kullanılması gereği ileri sürülınüştür 28 • Hukukumuz bakımından bu şekilde kıyasen uygula- nabilecek bir hüküm bulunmamakla birlikte, ayrılma yönündeki beyanın genel kurul karannın ilanından itibaren her halükarda makul bir süre içerisinde yapıl- ması gereklidir. Pay sahiplerinin hakkını sınırlamayacak nitelikte olmak kaydıy- la, genel kurul kararıyla bir süre tespit edilmesi de mümkündür. TTK m.141 f.l, devrolunan ortaklığın pay sahiplerine devralan ortaklıkta pay sahibi olmak ile paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapmak hakkını öngörmektedir. Buradan çıkan sonuç, birleşen ortaklıklann serbest malvarlıklarının, ortaklıktan çıkına hakkını kullanmak iste- yen pay sahiplerine ödenmesi gereken ayrılma akçesinin toplamını karşılamaya yetecek miktarda olması zorunluluğudur 29 . Gerçekten de, TTK m.480 f.3 uya- 225 Bu hususta bkz. SCHMITT, Joachlm / HÖRTNAGL, Robert / STRATZ, Rolf-Chrlstlan: Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz, M0nchen 2009, §29, p.9; STENGEL, Arndt / SEMLER, Johannes: Umwandlungsgesetz mit Spruchverfahrensgesetz, 2. Bası, München 2007, §29, p.7. 226 GLANZMANN, Art.8, p.13 s.54. 'l27 Bkz. GLANZMANN, Art.8, p.11 s.53; BURCKHARDT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.9 s.111. 228 Bkz. GLANZMANN, Art.8, p.11 s.53; ayrıca bkz. TRIGO TRINOADE, Art.8, p.16 s.130 -131. 229 Bkz. BURCKHAROT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.4 s.110; GLANZMANN, Art.8, p.6 s.52. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 154 nnca sem1ayenin karşılığının pay sahiplerine iade edilmesi kesin bir biçimde yasaklanmıştır. Kanunen ve ana sözleşme ile bağlı yedek akçelerin de, kanunda yahut ana sözleşmede belirtilen tahsis amaçlan dışında kullanılarak pay sahiple- rine ayrılma akçesi ödenmek üzere kullanılması hukuka aykırıdır. Bu nedenle, eğer birleşen ortaklıkların serbest malvarlığının miktarı, ayrılma akçelerini ödemeye yetmiyorsa bu takdirde birleşme sözleşmesinde bu yönde bir hükmün öngötiilmemesi yerinde olacaktır. bb. Ortaklıktan Çıkarma İmkanı Bakımından TTK m.141 f.2 hükmü, yukarıda incelenen ortaklıktan çıkma hakkından farklı olarak, bu kez birleşme sözleşmesinin taraflarını teşkil eden ortaklıklara, devrolunan ortaklığın pay sahiplerini ayrılma akçelerini ödemek suretiyle pay sahipliğinden mahrum ederek ortaklıktan çıkarma imkanını tanımaktadır2 30 . Bu anlamıyla TTK m.141 f. 2 hükmü, TTK m.140 f.1'de düzenlenen ortaklığın (pay sahipliğinin) devam etme ilkesinin tam bir istisnasını teşkil etmektedir. TTK m.141 f.2'de tanınan söz konusu ortaklıktan çıkarma imkanından fay- dalanabilme koşullan, yukarıdaki başlık altında incelenen aynı maddenin ilk fıkrasında düzenlenen çıkma hakkı ile paraleldir. Gerçekten de m.141 f.1'de olduğu gibi, devrolunan ortaklığın pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma imkanı- nın kullanılabilmesi için, birleşme sözleşmesinde mutlaka bu yönde bir hükmün bulunması şarttır2 31 • Başka bir deyişle, birleşmede ortaklıktan çıkarma imkanı, ilgili ortaklıklara kanunen tanınan bir hak niteliği taşımamakta, kullanılabilmesi için mutlaka taraflarca sözleşme ile açık bir biçimde kararlaştırılmış olması gerekmektedir. Yine çıkma hakkında olduğu gibi, söz konusu çıkarma imkanı da, münhasıran devrolunan ortaklığın pay sahipleri açısından söz konusudur2 32 . Faydalanma koşulları bakımından TTK m.141 f. l ile f.2 hükümleri arasın- daki en büyük farklılık, birleşme halinde ortaklıktan çıkarmaya ilişkin hükmü içeren birleşme sözleşmesinin TTK m.151 f.5 hükmü uyarınca devrolunan or- taklığın genel kurulunda yüzde doksan oyla kabul edilmesi şartıdır2 33 . TTK m.l 51 f.5 hükmünün açık lafzı doğrultusunda, yüzde doksan nisabın devrolunan ortaklığın mevcut oy haklan dikkate alınarak hesaplanması gereklidir. Bu he- 230 Bkz. GLANZMANN, Art.8, p.14 s.54; BURCKHARDT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.11 s.112; GLANZMANN, Art.8, p.14 s.54. 231 TRIGO TRINDADE, Art.8, p.70 s.141; GLANZMANN, Art.8, p.14 s.54. 232 TRIGO TRINDADE, Art.8, p.72 s.142; BURCKHARDT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.11 s.112; GLANZMANN, Art.8, p.14 s.54. Bu sonucu, birleşme sözleşmesi bir ayrılma akçesini öngörüyorsa bunun, devreden (devrolunan) sermaye ortaklı�ında mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oylarıyla onaylanmasını şart koşan TTK m.151 f.5 hükmünden de çı- karmak mümkündür. 233 Bkz. GLANZMANN, Art.8, p.16 s.54; TRIGO TRINDADE, Art.8, p.90 s.146; BURCKHARDT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.11 s.112. TTK m.151 f.5 hükmünde devrolunan ortaklık yerine, aynı anlama gelecek şekilde devreden ortaklık kavramı sehven kullanılmıştır. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 155 sapta ortaklığın kendi paylarına yahut bağlı ortaklıklarınca sahip olunan paylara bağlı olan oy haklan dikkate alınmaz. Oldukça ağır bir nisapla alınacak bir ge- nel kurul karan ile birleşme sözleşmesinin onaylanması şartının getirilmesinin sebebi, devrolunan ortaklığın pay sahiplerinin bu sıfatlarının devralan ortaklıkta devam etmesinin sağlanmayacak oluşudur2 34 • TTK m.141 f.2 uyarınca prensip olarak devrol unan ortaklığın tüm pay sa- hipleri ortaklıktan çıkarılabilir. Kanun bu hususta sadece ayrılma akçesinin ve- rilmesinin öngörülebileceğini belirtmiş, bunun haricinde herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Yine bundan hareketle, birleşme taraflarının devrolunan ortaklı- ğın pay sahiplerinin kısmen ortaklıktan çı karılacaklarını kararlaştırabilmelerinin de mümkün olması gerekir. Bu şekilde kısmi bir çıkarına kararının en önemli şartı, TTK m.357 hükmünde düzenlenen pay sahipleri arasında eşit işlem yapma yükümlülüğüne uyulmasıdır2 35 • TTK m.141 f.2 gerekçesinde, bu nisapla alınan bir karara çıkarılmaları birleşme sözleşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortak- ların itiraz edemeyecekleri belirtilmiştir. Kanımızca bu ifade prensip olarak doğru olmakla birlikte, eksiktir. Genel kurulun yüzde doksan çoğunlukla bir- leşme sözleşmesini onaylaması, eşit işlem yapma yükümlülüğünün ortadan kalkmasına sebep olmaz. Eşit koşullarda bulunan pay sahiplerinin bazılarına haklı bir sebebi olmaksızın ayrılma akçesi ödenmesi, bazılarına ise devralan ortaklıkta pay verilmesi eşit işlem yapma yükümlülüğüne aykırı olup, geçersiz sayılmalıdır (TTK m.447). Buna karşın kanun koyucunun amacı doğrultusunda, devralan ortaklık tarafından istenmeyen, ortaklığın çalışmalarını engelleyen azınlık pay sahipleri, TTK m.141 f.2 uyarınca ortaklıktan her halükarda çıkarı- labiliı236. Ortaklıktan çıkma hakkında ol duğu gibi, ortaklıktan çıkarma halinde de bir- leşen ortaklıkların serbest malvarlıklarının çıkarma karşılığında ödenecek ay- rılma akçelerini karşılamaya yetecek miktarda olması gereklidir. Ayrılma akçe- lerinin ortaklığın sermayesi karşılığından ödenmesi, TTK m.480 f.3 hükmüne aykırı olup, işlemin geçersiz olması son ucunu doğurur. c. Ortaklıktan Çıkma veya Çıkarılma Karşılığında Ödenecek Ayrılma Akçesi aa. Ayrılma Akçesinin Cinsi Ödenecek ayrılma akçesinin cinsi konusunda Kanun herhangi bir hüküm içermemektedir. Buna göre, prensip olarak ayrılma akçesinin para cinsinden 234 Bkz. GELZER, Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.18, p.33 - 33a, s.203; ayrıca bkz. BURCKHARDT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.21 s.115. 235 Bkz. TRIGO TRINDADE, Art.8, p.79 s.143; GLANZMANN, Art.8, p.17 s.54; TEKiNALP / ÇAMOĞLU, TTK m.141 altındaki not, s.72. 236 BURCKHARDT, Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.19 s.114; T RIGO TRINDADE, Art.8, p.75 s.142; GLANZMANN, Art.8, p.17 s.54. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 156 olması şart olmayıp, kıymetli evrak gibi başka bir karşılık niteliğinde olması de müınkündür2 37 • Bu bağlamda, başka bir ortaklıktaki paya bağlı ortaklıktaki pay- lar yahut değiştirilebilir tahvil, ayrılma akçesi olarak devralınan ortaklık pay sahiplerine ödenebilir. Bu takdirde uygulamada üç köşeli birleşme olarak anılan birleşme türü ortaya çıkmış olur. TTK m.141 f.2 hükmünün mahiyeti icabı, devralan ortaklığın paylarının ayrılma akçesi olarak ödenmesi ise mümkün de- ğildir2 38 • bb. Ayrılma AkçesininMiktarı İsviçre Hukukunda mehaz Kanun m.8 hükmünün aksine, TTK m.141 ay- rılma akçesinin miktarı ile ilgili sessiz kalmamış ve ayrılma akçesinin, payların gerçek değerine denk gelmesi şartını açık bir biçimde öngörülmüştür. Madde gerekçesinde, mehaz Kanundaki konu ile ilgili belirsiz ifadenin hukuk güvenliği bakımından tehlikeli bulunduğu ifade edilmektedir. Bununla birlikte, hükümde gerçek değer kavramı tanımlanmaktan kaçınılmış, gerçek değerin tespitine iliş- kin esaslar uygulamaya bırakılmıştır. Gerekçede, gerçek değerin hesaplanma- sında "yaşayan bir ortaklığın" esas alınmasının, ratio legis gereği olduğu vurgu- lanmaktadır. Burada, gerçek değerin tespitine ilişkin yukarıda yapmış olduğu- muz açıklamalara atıfta bulunmakla yetiniyoruz. D. Payın DevrininResmi İzine Bağlanmış Olduğu Haller 1. Payın Devrinin Sermaye Piyasası Kurulunun İznine Tabi Olduğu Haller a. İzine Tabi Olan Ortaklıklar SPKan. ve ilgili SPK tebliğleri ile getirilen düzenlemeler doğrultusunda, anonim ortaklık payının devri bazı sermaye piyasası kurumları için SPK'nın iznine tabi kılınmıştır. Buna göre, SPKan.'ın yatının kuruluşları başlıklı üçüncü bölümünde yer alan m.44 f.3 hükmü uyarınca, aracı kurumların pay devirlerinde SPK'dan izin alınması zorunludur. Aracı kurumlar dışında portföy yönetim ortaklıkları, yatırım ortaklıkları, değişken sermayeli yatırım ortaklıkları, merke- zi kayıt kuruluşları ile borsaların pay devirleri de SPK'nın iznine tabidir. Aşağı- da izne tabi olan ortaklıklar daha yakından incelenecektir. aa. Aracı Kurumlar Aracı kurumlar, sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin alınması ve ile- tilmesi, müşteri adına ve hesabına veya kendi adına ve müşteri hesabına gerçek- leştirilmesi, sermaye piyasası araçlarının kendi hesabından alım ve satımı, halka 237 Bkz. GLANZMANN, Art.8, p.3 s.51; BURCKHARDT , Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Art.8, p.13 s.112; TRIGO TRINDADE, Art.8, p.25 s.133. 238 Bkz. GLANZMANN, Art.8, p.3 s.51; TRIGO TRINDADE, Art.8, p.25 s.133. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 157 • arzında yüklenimde bulunularak veya bulunmaksızın satışa aracılık edilmesi faaliyetlerini münhasıran yapmak üzere SPK tarafından yetkilendirilen yatırım kuruluşlandır2 39 . SPK'dan pay devrine ilişkin alınması gereken izne tabi olan aracı kurumlar; ana sözleşmeleri SPKan. hükümlerine uygun, pay senetleri nakit karşılığı çıkarı- lan ve nama yazılı olan, ortaklık yapıları şeffaf ve açık olan sermayeleri SPK tarafından belirlenen miktardan az olmayan ve kurucuları SPKan. ve ilgili dü- zenlemelerde belirtilen şartları taşıyan anonim ortaklıklardır (SPKan. m.43). Bu ortaklıkların sermaye piyasası faaliyetlerini gerçekleştirmeleri için SPK'dan faaliyet izni almaları gerekir. Her ne kadar SPKan. m.39 f.9 uyarınca, aracı kuruluşlar tarafından yürütü- len çeşitli faaliyetlerin faaliyet izni almaları kaydıyla bankalar tarafından da gerçekleştirilmesi mümkün olsa da, hem SPKan. m.44 hükmünün amacından, hem de aşağıda inceleyeceğimiz, alınacak izin ile ilgili esasları düzenleyen SPK ill-39.1 Tebliği 240 m.34 f.5 hükmünün açık düzenlemesinden anlaşıldığı üzere, bankalar SPK' dan alınacak olan iznin kapsamına dahil değillerdir. bb. Portföy Yönetim Ortaklıkları Aracı kurumların yanında, SPK'dan alınacak izne tabi olan bir diğer ano- nim ortaklık türü ise, portföy yönetim ortaklıklarıdır. Portföy yönetim ortaklık.- lan ana faaliyet konusu fonların kurulması ve yönetimi olan ve anonim ortaklık şeklinde kurulan sermaye piyasası kurumudur. Portföy yönetim şirketlerinin kuruluş ve faaliyet şartları ve izinleri ile işleyişlerinin esaslan, SPKan. m.55'te ve SPK III-55.1 Tebliğinde tespit edilmiştİı-2 41 Bu ortaklık.lan düzenleyen SPK ill-55.1 Tebliği'nin m.24 hükmü ile portföy yönetim ortaklıklarının ortaklık yapısındaki değişiklikler kapsamında aşağıda incelenecek pay devirleri, SPK'nm iznine tabi kılınmıştır. cc. Yatırım Ortaklıkları Çeşitli yatırım ortaklıklarının pay devirleri de düzenlendikleri ilgili tebliğ- lerde öngörülen hükümler doğrultusunda SPK'nın onayına tabi kılınmıştır. Söz konusu ortaklıklar, gayrimenkul yatırım ortaklıkları (SPK 111-48.1 Tebliği 239 Bkz., MANAVGAT, Çağlar, Sermaye Piyasasında Aracı Kurumlar, Ankara 1991, s.19 vd.; lstanbul Menkul Kıymetler Borsası, Sermaye Piyasası ve Borsa Temel Bilgiler Kılavuzu, 16. Bası, lstanbul 2001, s .60; GÜNAL, Vural, HukukT Açıdan Sermaye Piyasası Faaliyetleri (Araçlar - Kurumlar), lstanbul 1997, s.268; CEYLAN, Ali/KORKMAZ, Turhan, Sermaye Piyasası ve Menkul Değer Analizi, Bursa 2000, s .88. 240 Bkz. Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında TebliQ 111- 39.1, (RG 17.12.2013T. 28854S.). 241 Bkz. Portföy Yönetim Şirketleri ve Bu Şirketlerin Faaliyetlerine ilişkin Esaslar Tebliği 111- 55.1, (RG 02.07 .2013T. 28695S.). Anonim Ortaklıkta Payın Devri 158 m.15)2''2, menkul kıymet yatırım ortaklıkları (SPK 111-48.5 Tebliği m.14) 243 ve girişim sennayesi yatırım ortaklıklarıdır (SPK 111-48.3 m.16) 244 . dd. Borsalar ve Merkezi Kayıt Kuruluşları SPKan. m.65 f.2 uyarınca anonim ortaklık olarak kurulmaları zorunlu olan borsaların pay devirleri de aynı maddenin 7. fıkrası hükmü doğrultusunda ve Borsalar ve Piyasa İşleticilerinin Kuruluş, Faaliyet, Çalışma ve Denetim Esasla- n Hakkında Yönetmelik 245 m.9 uyarınca SPK'nın iznine bağlanmıştır. Aynca, Merkezi Takas Kuruluşunun Kuruluş, Faaliyet, Çalışma ve Denetim Esaslan Hakkında Yönetmelik2 46 m.7 hükmü ile merkezi takas kuruluşunun pay devirleri de aynı şekilde SPK iznine tabidir. ee. Konut ve Varlık Finansmanı ile İpotek Finansmanı Kuruluşları İpotek fınansmanı kuruluşları ve varlık kiralama ortaklıklarının pay devirle- ri, İpotek Finansmanı Kuruluşlarına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III-60.1) 247 m.9 hükmü ve Kira Sertifıkalan Tebliği (IIl- 61.1) 248 m.12 hükümleri uyarınca SPK'nın iznine tabi kılınmıştır. ff. Pay Sahibi Konumundaki Ortaklıklar Aynca aşağıda inceleyeceğimiz üzere, bazı hallerde aracı kurumların ve portföy yönetim ortaklıklarının pay sahibi durumundaki ortaklıkların kendi pay devirleri ile ilgili de, SPK'dan izin alınması koşulu öngörülmüştür. Bu hallerde izin şartına aykırılık ve izin verilmemesi halinde ortaya çıkabilecek hukuki so- nuçlar üzerinde aynca durulmaktadır. b. İzne Tabi Olan Devirler aa. Aracı Kurumlar Bakımından aaa. Borsada İşlem Görmeyen Payların Devri SPK.an. m.44 f.3'te öngörülen izin yükümlülüğü ile ilgili esaslar SPK tara- fından belirlenerek, SPK IIl-39.l Tebliği'nde düzenlenmiştir. SPK III-39.1 Teb- liği m.34 hükmü ile getirilen düzenleme, izne tabi olacak devirler için dereceli 242 243 244 Bkz. Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına ilişkin Esaslar Tebli!}i 111-48.1, (RG 28.05.2013T. 28660S.). Bkz. Menkul Kıymet Yatırım Ortaklıklarına ilişkin Esaslar Tebll!}i 111-48.5, (RG 27.05. 2015T. 29368S.). Bkz. Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklıklarına ilişkin Esaslar Tebliı'.)i 111- 48.3, (RG 09.10 .2013T. 28790S.). 245 Bkz. RG. 19.07.2013T. 28712S. 246 Bkz. RG. 07.08.2014T. 29081S. 247 Bkz. RG. 17.07.2014T. 29063S. 248 Bkz. RG. 07.06.2013T. 28670S. ....... 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 159 bir önem kıstası benimsemiştir. Buna göre; bir kişinin aracı kurum sermayesinin yüzde onu veya daha fazlasını temsil eden, borsada işlem görmeyen payları edinmek suretiyle aracı kurum ortağı olması veya bir ortağa ait payların aracı kurum sermayesinin yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde ellisini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların yukarıdaki oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri SPK'nın iznine tabidir. Söz konusu düzenlemeyi iki kısımda incelememiz mümkündür. İlk kısım- da, aracı kurumda daha önce pay sahibi olmayan bir kişinin, sermayeyi temsil eden payların en az yüzde onunu devralmak suretiyle pay sahibi sıfatını kazan- dığı devir işlemleri açısından SPK izni şart koşulmuştur. İkinci kısım ise, aracı kurumun mevcut pay sahiplerinin yeni pay devralmaları suretiyle, ortaklık içeri- sindeki konumlarını güçlendirmeleri hususunu düzenlemektedir. Sermayenin yüzde onundan azını temsil eden paylara sahip ortakların, paylarını yüzde on seviyesine çıkartmalarını; sermayenin yüzde onundan fazlasına tekabül eden paylara sahip ortakların, paylarını yüzde yirmi seviyesine çıkartmalarını; aynı şekilde bu oranın yüzde yirmilerden yüzde otuzüçün üzerine ve yüzde otuzüç seviyesinden yüzde elli seviyesine çıkmasını sağlayan devirler SPK'nın iznine tabi kılınmıştır. Buradan anlaşılan, söz konusu oranların altında kalan devir işlemlerinin SPK izninden muaf olduklarıdır. Böylece, her türlü devir işleminin geçerliliğinin SPK iznine bağlanmasının yaratacağı olumsuzlukların önüne ge- çilmiştir. Bunların yanında, bir pay sahibine ait payların aracı kurum sermaye- sinin yüzde onunun yahut yüzde yirminin, yüzde otuzüçün yahut yüzde ellinin altına düşmesi sonucunu verecek pay satışı durumunda da, satış yapılmadan önce SPK'dan izin alınması zorunlu kılınmıştır. Bir kişinin, doğrudan veya do- laylı olarak, aracı kurum sermayesinin yukarıdaki oranlara ulaşmayan veya bu oranlar arasında kalan pay devirlerinde ise devri izleyen 1O iş günü içinde SPK'ya bildirimde bulunulur (m.34 f.4). Yukarıda incelediğimiz devralınan pay miktarına dayalı dereceli önem kıs- tasının dışında, bazı devir işlemleri sahip oldukları özel önemden ötürü hangi miktarda olursa olsun doğrudan SPK iznine bağlanmıştır. Bu doğrultuda, yöne- tim imtiyazı veren veya intifa hakkı taşıyan payların devri herhangi bir orana bakılmaksızın SPK iznine tabi kılınmıştır. bbb. Borsada İşlem Gören Payların Devri Tebliğ'in m.35 hükmü uyarınca, aracı kurumların borsada işlem gören pay- larının devri açısından da, yukarıda incelediğimiz dereceli önem kıstası doğrul- tusunda SPK onayı aranmaktadır. Bu çerçevede aracı kurumların borsada işlem gören paylarından, aracı kurum sermayesinin yüzde onu veya daha fazlasını temsil eden payların edinilmesi yahut bir pay sahibine ait payların aracı kurum sermayesinin yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde ellisini aşması sonucunu veren pay edinimleri SPK onayına tabi kılınmıştır. Bununla birlikte Anonim Ortaklıkta Payın Devri 160 söz konusu onay, bu payların mülkiyetini ve pay sahipliği sıfatını kazanmak bakımından değil, bu paylara bağlı kar payı hariç olmak üzere pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi bakımından gereklidir. Başka bir deyişle, onaya tabi borsada işlem gören pay devirleri bakımından izin alınmamasının yaptırımı, bu paylardan kaynaklanan, başta oy hakkı olmak üzere, kar payı hariç diğer hakla- rın kullanılamamasıdır. SPK III-39.1 Tebliği m.35 ile getirilen söz konusu yeni düzenleme, aşağıda inceleyeceğimiz TTK m.495 vd. hükümleri ile uyum sağ- lanması amacına yöneliktir. Tebliğ m.35 hükmünde anılan pay oranlarının, aracı kurumların borsa dı- şından elde edilen paylan da dahil olmak üzere borsada işlem gören payların edinilmesi ile gerçekleşmesi halinde de m.35 f. l hükmünün uygulanacağı öngö- rülmüştür. Bu doğrultuda, yüzdelik eşiklerin aşılması sonucunu doğuran pay devirlerinin kısmen borsada işlem gören paylardan, kısmen de borsada işlem görmeyen paylardan oluşması durumunda, borsada işlem gören paylar bakımın- dan SPK'dan alınacak izin payların mülkiyetinin kazanılması değil, kar payı hariç diğer pay sahipliği haklarının kullanılması bakımından gerekli olacaktır. Yukarıdaki oranlan aşmayan pay devirleri açısından, yukarıda borsada iş- lem görmeyen paylar bakımından incelediğimiz esaslar çerçevesinde, SPK'ya 1 O iş günü içerisinde bildirim yapılması yeterli olacaktır. ece. Aracı Kurumda Pay Sahibi Olan Tüzel Kişilerin Kendilerine Aft Payların Devri Tebliğ'de sadece aracı kurumların paylarını konu alan devir işlemleri değil, aynca tüzel kişi pay sahiplerinin kendi içlerindeki pay devirleri ve yapısal deği- şiklikler de, çeşitli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak SPK'nın iznine bağlı kılınmıştır (m.34 f.3) 249 • Hükmün Tebliğ'de yer alan şekli şöyledir: "Aracı ku- rumda pay sahibi bulunan tüzel kişilerin kendilerine ait pay devirleri, bu pay devirlerinin aracı kurumdaki pay sahipliğini doğrudan veya dolaylı olarak %1O, %20, %33 veya %50 oranlarında değiştirmesi halinde, ayrıca tüzel kişinin aracı kurumla ilgili olarak yönetim imtiyazına sahip bulunduğu hallerde tüzel kişinin %1O, %20, %33 veya %50 oranlarındaki ortaklık yapısı değişiklikleri veya imti- yazlı paylarının devrini içeren ortaklık yapısı değişiklikleri aracı kurumların faa- liyet şartları bakımından Kurulun onayına tabidir. Aracı kurumların %1O undan fazlasına sahip tüzel kişilerin yönetim imtiyazına sahip paylarının devri de aracı kurumların faaliyet şartları bakımından Kurulun onayına tabidir. " Oldukça karışık bir biçimde kaleme alınan söz konusu hükümden anlaşıldı- ğı kadarıyla, tüzel kişi pay sahiplerinin kendi içlerindeki pay devirlerinin SPK iznine tabi olduğu üç durumdan bahsedilmiştir. Bunlardan birincisi, Tebliğ'de aracı kurum pay sahibi tüzel kişilerin kendilerine ait pay devirlerinin, aracı ku- 249 Aracı kurumda pay sahibi olan tüzel kişilerin kendilerine ait payların devrinde SPK izni alınma- masının hukuki sonucu hakkında aşağıda ayrıca durulmaktadır. Bkz. aşağıda s.173. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 161 rumdaki pay sahipliğini doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde elli oranlarında değiştirmesi şeklinde ifade olunan haldir. Örneğin X aracı kurumunun paylarının yüzde yirmisi A Anonim Ortak- lığına, yüzde onbeşi B Anonim Ortaklığına, yüzde yirmisi C isimli kişiye, yüz- de beşi D Anonim Ortaklığına ait olup, geriye kalan %40'lık kısmı borsada işlem görmektedir. A Anonim Ortaklığı, B Anonim Ortaklığının çoğunluk pay- larını satın alarak, B Anonim Ortaklığının yönetimini elde edecek olursa, X Aracı Kurumunun içerisinde, A Anonim Ortaklığının pay oranı dolaylı olarak %35'e çıkacaktır. Bu durum da, X Aracı Kurumunda A Anonim Ortaklığının dolaylı pay sahipliği oranını %20'den %33'ün üzerine çıkaracağından, söz ko- nusu pay devri SPK'nın iznine bağlı olacaktır. İkinci durum, aracı kurumda yönetimsel imtiyaza sahip bulunan tüzel kişi pay sahibinin ortaklık yapısında meydana gelecek değişikliklerdir. Yani bir tüzel kişi pay sahibi, aracı kurum dahilinde örneğin yönetim kuruluna üye aday göstermeye ilişkin bir imtiyaz hakkına sahipse, sermayenin yüzde onundan fazla pay edinimleri ile sermayenin yüzde onundan fazlasına tekabül eden paylara sahip ortakların, pay- larını yüzde yirmi seviyesine çıkartmalarını; aynı şekilde bu oranın yüzde yirmiler- den yüzde otuzüçün üzerine ve yüzde otuzüç seviyesinden yüzde elli seviyesine çıkmasını sağlayan devirler ve aynca ilgili pay sahibi tüzel kişinin her türlü imtiyaz- lı paylarının devirleri için de SPK'dan onay almak gerekecektir. Aynı hükmün son cümlesinde belirtilen üçüncü bal ise, aracı kurumların paylarının yüzde onundan fazlasına sahip tüzel kişilerin, yönetimsel imtiyaza sahip paylannın devrini kendisine konu almaktadır. Burada, izin alma yükümü- nün oluşması için iki koşulun bir arada buhınması gereklidir. İlk koşul tüzel kişi ortağın sahip olduğu pay miktarının aracı kurumun sermayesinin yüzde onun- dan fazla olmasıdır. İkinci koşul da, bu tüzel kişi ortağın imtiyaza sahip payları- nın dev re konu teşkil etmesidir. Bu koş ulların bir arada bulunduğu devir işlemi için SPK'dan izin almak gereklidir. ddd. Aracı Kurumların Pay DevirlerindeUygulama Alanı Bulacak Ortak Prensipler Yukarıda belirttiğimiz, devir halinde alınacak izin ile ilgili hükümlerin uy- gulanmasında, hileli ve muvazaalı işlemlerin önüne geçebilmek için de bazı önlemler öngörülmüştür. Buna göre; Tebliğ m.36 hükmü uyarınca bir gerçek kişi ile eş ve velayeti altındaki çocuklarına, bunların sınırsız sorumlulukla katıl- dıkları veya yönetim kurulu başkanı, üyesi, genel müdür, genel müdür yardım- cısı oldukları ortaklıklara ait paylar ; kamu tüzel kişileri hariç olmak üzere bir tüzel kişinin veya yukarıda sayılanların, sermayelerinin doğrudan veya dolaylı olarak %25 veya daha fazlasına iştirak ettikleri ortaklıklara ait paylar ve SPK tarafından aralarında istihdam ilişkisi, akdi ilişki ya da sair nedenlerle birlikte hareket ettiği belirlenenlere ait p ayların bir kişiye ait olduğu kabul edilir ve buna göre işlem yapılır. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 162 bb. Portföy Yönetim Ortaklıkları Bakımından Porföy yönetim ortaklıklarının pay devirlerinde uygulanacak esaslar SPK III-55.1 Tebliği m.24'te düzenlenmektedir. Buna göre, bir gerçek veya tüzel kişinin, portföy yönetim ortaklığı sermayesinin yüzde onu veya daha fazlasını temsil eden payları edinmek suretiyle pay sahibi sıfatını kazanması veya bir pay sahibine ait payların, sermayenin yüzde onunu, yüzde yirmisini, yüzde otuzüçünü veya yüzde ellisini aşması sonucunu veren pay devirleri ile bir pay sahibine ait payların belirtilen oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri SPK iznine bağlanmıştır. Yönetime katılma haklarında imtiyaz veren veya üzerinde intifa hakkı tanınan payların devri ise herhangi bir orana bakıl- maksızın SPK iznine tabidir2 50 . Yukarıda belirtilen oranları aşmayan pay devir- leri ise on iş günü içerisinde yeni pay sahibine ilişkin bilgi ve belgelerle birlikte SPK'ya bildirilir. Görüldüğü üzere portföy yönetim ortaklıkları ile ilgili SPK III-55.1 Tebliği m.24'te belirlenen esaslar, yukarıda incelediğimiz aracı kurum- lar ile ilgili kurallara paraleldir. Yine aracı kurumlar ile ilgili incelenen esaslara benzer olarak, ortaklıkta pay sahibi olan tüzel kişilerin kendilerine ait pay devirleri de SPK'nın iznine bağlan- mıştır. Buna göre, pay sahibi tüzel kişilerin kendilerine ait pay devirleri, bu pay devirlerinin devralan tüzel kişi ortağının portföy yönetim ortaklığında sahip oldu- ğu sermaye veya oy haklarının dolaylı olarak yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde elli oranlarını aşması veya bu oranların altına düşürmesi sonu- cunu doğurması halleri SPK'nın onayına tabidir. Bununla birlikte burada SPK'nın onay vermemesi pay devrinin geçerliliği bakımından değil, portföy yönetim or- taklığının faaliyet izni bakımından etki doğurur2 51 . cc. Yatırım Ortaklıkları Bakımından Kollektif yatırım kuruluşları arasındaki gayrimenkul yatırım ortaklıkları, menkul kıymet yatırım ortaklıkları ve girişim sermayesi yatırım ortaklıklarının pay devirlerinde uygulanacak esaslar, yukarıda belirttiğimiz SPK III-48.1, III- 48.5 ve III-48.3 Tebliğleri ile, birbirine benzer şekilde düzenlenmiştir. Buna göre gayrimenkul yatırım ortaklıkları, girişim sermayesi yatırım ortaklıkları ile sabit sermayeli menkul kıymet yatırım ortaklıklarının paylarının halka arz edil- mesinden önceki dönemde veya girişim sermayesi yatırım ortaklıkları ile gay- rimenkul yatırım ortaklıkları bakımından payların nitelikli yatırımcıya devrin- den önce ortaklık sermayesinin yüzde on ve daha fazlasını temsil eden payları- nın devirleri ile herhangi bir orana bakılmaksızın imtiyazlı payların devirleri 250 Bununla birlikte, yönetime katılma haklarında imtiyaz veren veya üzerinde intifa hakkı tanınan payların çoğunluğuna halihazırda sahip olan mevcut pay sahipleri tarafından, üzerinde imtiyaz bulunan yahut intifa hakkı tanınan daha fazla pay edinilmesi izne değil, SPK'ya bildirime tabidir. 251 Bu hususta ayrıca bkz. aşağıda s.173'teki açıklamalar. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 163 SPK iznine bağlı kılınınıştır2 52 . Bu ortaklıklarda yüzde ondan az orandaki pay edinimlerinde, pay devralarak ortaklığa giren yeni pay sahipleri Tebliğ'in ön- gördüğü çeşitli şartları taşıdıklarını tevsik edici belgeleri pay devrini takip eden on iş günü içinde SPK'ya iletmekle yükümlü kılınmışlardır. Payların halka arzını ve gayrimenkul yatının ortaklıkları ile girişim serma- yesi yatının ortaklıkları bakımından halka arz veya nitelikli yatırımcıya devrini takip eden dönemde ise, yönetim kontrolünü sağlayan imtiyazlı payların devri SPK'nın onayına tabi kılınmıştır. Buradaki imtiyazın niteliği Tebliğlerde açıkça belirtilmemiş olmak.la birlikte, burada belirtilen imtiyazın, yönetimsel haklarda imtiyaz olduğundan şüphe yoktur. Yönetim kontrolünün imtiyazsız payların edinilmesi suretiyle elde edilmesi halinde bir izin yükümlülüğü öngörülmemek- le birlikte, paylan devralan pay sahiplerinin Tebliğlerde öngörülen şartlan sağ- ladıklarını tevsik edici belgeleri pay edinimini takip eden on iş günü içinde SPK'ya iletmeleri zorunlu kılınmıştır. Devralan pay sahiplerinin ilgili şartlan sağlayamamaları halinde, söz konusu tarihten itibaren en geç üç ay içerisinde yönetim kontrolü veren paylan elden çıkarmaları zorunlu tutulmuştur. Bunlardan başka, sabit sermayeli menkul kıymet yatırım ortaklıkları ve girişim sermayesi yatının ortaklıklarında, lider sermayedarın sahip olduğu paylar bakımın- dan süreli bir devir yasağı öngörülmektedir2 53 • Buna göre, sabit sermayeli menkul kıymet yatının ortaklıklarında lider sermayedarın yüzde yirmibeş olarak tespit edilmiş olan asgari sermaye oranını temsil eden paylarını, asgari halka açıklık ora- nını temsil eden payların halka arz suretiyle satış süresinin bitimini takip eden iki yıl boyunca bir başkasına devretmesi yasaklanmıştır (SPK III-48.5 Tebliği m.14 f.7). Girişim sermayesi yatının ortaklıklarında ise, lider sermayedarın ortaklıkta imtiyaz- lı pay bulunmaması halinde ortaklıkta yönetim kontrolünü sağlayan paylan; ortak- lıkta imtiyazlı pay bulunması halinde ise yönetim kontrolü sağlayan imtiyazlı payla- rın çoğunluğu da dahil olmak üzere, sermayenin asgari yüzde yirmibeşi oranındaki payları, asgari halka açıklık oranını temsil eden payların halka arz suretiyle satış süresinin bitimini takip eden iki yıl boyunca bir başkasına devretmesi yasaklanmış- tır (SPK ill-48.3 Tebliği m.16 f.7). SPK III-48.5 Tebliği sabit sermayeli menkul kıymet yatırım ortaklıklarının yanında, SPKan. m.50 hükmü ile hukukumuza yeni giren bir kavram olan de - ğişken sermayeli menkul kıymet yatırım ortaklıklarını da düzenlemektedir. De- ğişken sermayeli yatının ortaklıkları, yatırımcı paylan ile kurucu paylarından 252 Bkz. SPK 111-48.1 Tebliği m.15, SPK 111-48.3 Tebliği m.16 ve SPK 111-48.5 Tebliği m.14 hükümleri. 253 Lider sermayedar, SPK 111-48.5 Tebliği m.8 hükmünde mankul kıymet yatırım ortaklıkları bakı- mından, halka arz sonrasındaki pay edinimleri hariç olmak üzere, sabit sermayeli ortaklıkta tek başına veya bir araya gelmek suretiyle sermayenin asgari yirmibeşi oranındaki paylara sahip olan ortak ya da ortaklar olarak tanımlanmıştır. SPK 111-48.3 Tebliği m.7 hükmünde ise girişim sermayesi yatırım ortaklıkları bakımından benzer bir tanım verilmiştir. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 164 müteşekkil paylarının itibari değeri bulunmayan ve sermayesi her zaman net aktif değerine eşit olan yatının ortaklıklandır. SPKan. m.50 f.2 uyarınca nama yazılı olan kurucu paylarının devri SPK tarafından belirlenen esaslar çerçeve- sinde SPK iznine tabidir. SPK onayı alınmaksızın gerçekleştirilen kurucu pay devirleri pay defterine kaydolunmaz ve bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür. Bu doğnıluda ayrıntılı düzenlemeler getiren SPK III-48.5 Tebliği m.54 uyarınca, yatırımcı paylarının ihracından önce kurucu paylarının devri herhangi bir orana bakılmaksızın SPK iznine tabidir. Yatırımcı paylarının ihracından sonraki dönemde ise, yönetim kontrolünün elde edilmesi- ni sağlayan miktardaki kurucu payların devri SPK iznine tabidir. Yönetim kont- rolü sağlayan paylara sahip olan ortakların, Tebliğ'de belirlenen şartlan sağla- yamamaları halinde; yönetim kontrolü sağlayan paylarını, şartlan sağlayama- dıkları tarihten itibaren en geç üç ay içerisinde elden çıkarmaları zorunludur. dd. Borsalar ve Merkezi Kayıt Kuruluşları Bakımından Borsaların pay devirlerinde aranacak SPK onayına ilişkin SPK düzenlemesi, Borsalar ve Piyasa İşleticilerinin Kuruluş, Faaliyet, Çalışma ve Denetim Esaslan Hakkında Yönetmelik m.9 hükmünde yer almaktadır. Buna göre borsaların ve piya- sa işleticilerinin, ilgili hükümde tespit edilen diğer işlemlerinin yanında pay devirle- ri SPK'nın iznine tabi kılınmıştır. Bu hükmün uygulanmasına ilişkin usfil ve esasla- n tespit etme yetkisi SPK'ya verilmiştir. Borsa İstanbul Anonını Şirketi esas söz- leşmesi m.7' de bu doğrultuda ayrıntılı hükümler mevcuttur. Pay devirlerinde SPK'nın izni aranan bir diğer sermaye piyasası kurumu ise merkezi takas kuruluşlarıdır. Merkezi Takas Kuruluşunun Kuruluş, Faaliyet, Çalışma ve Denetim Esasları Hakkında Yönetmelik m.7 hükmü uyarınca, doğ- rudan veya yüzde beş ve üzeri devir sonucu doğuracak dolaylı pay devirleri SPK iznine tabi kılınmıştır. Söz konusu hüküm uyarınca MKK'da gerçekleşe- cek doğrudan pay devirleri SPK iznine bağlıdır. ee. Konut ve Varlık Finansmanı ile İpotek Finansmanı Kuruluşları Bakımından İpotek fınansmanı kuruluşları ve varlık kiralama ortaklıklarının pay devirle- ri, İpotek Finansmanı Kuruluşlarına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (IIl-60.1) m.9 hükmü ve Kira Sertifikaları Tebliği (111-61.1) m.12 hükümleri uyarınca SPK'nın iznine tabi kılınmıştır. Pay devirleri SPK'nın iznine tabi kılınmış yuka- rıda incelediğimiz diğer sermaye piyasası kurumlarından farklı olarak, ipotek finansman kuruluşlarının ve varlık kiralama ortaklıklarının pay devirlerinin SPK tarafından düzenlenmesi ile ilgili herhangi bir yetki, söz konusu ortaklıkla- ra ilişkin kanuni hükümlerin yer aldığı SPKan. m.60 ve m.61' de yer almamak- tadır. SPK.an. m.128'de de bu konuda açık bir düzenleme yer almadığından, SPK'nın belirtilen sermaye piyasası kurumlarının pay devirlerini düzenleme yetkisinin kanuni dayanağı belirsizdir. ı.Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 165 İpotek finansman kuruluşları bakımından SPK III-60.1 Tebliği m.9 hükmü, ortaklar ile önemli etkiye sahip ortakların değişmesi sonucunda ipotek finans- man kuruluşunun doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısında meydana gelecek değişikliklerde SPK izninin alınmasını zorunlu kılmaktadır. Ortakların değiş- mesi neticesinde doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısında meydana gelecek değişiklikler izne tabi kılındığından, Tebliğ'de yer alan düzenleme dışarıya yapılan tüm pay devirlerinin pratikte SPK iznine konu olacağı şeklinde bir yo- ruma imkan tanımaktadır. SPK III-60.1 Tebliği m.9 f.5'te aynca bu maddeye aykırı olarak gerçekleştirilen devirlerin pay defterine kaydolunamayacağı ve bu maddeye aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtların hükümsüz olacağı belir- tilmiştir. Bu yönde bir hükmün salt Tebliğ metninde değil, SPKan. m.60'da yer almasının yetki konusunda ortaya çıkabilecek olası tartışmaların önüne geçmek bakımından daha isabetli olacağı kanısındayız. Varlık kiralama şirketleri bakımından ise SPK 111-61.1 Tebliği m.12 f.3 hükmü, bir gerçek veya tüzel kişinin varlık kiralama şirketinin sermayesinin doğrudan veya dolaylı olarak yüzde onu veya daha fazlasını temsil eden paylan edinmek suretiyle varlık kiralama şirketi ortağı olmasını veya bir ortağa ait pay- ların varlık kiralama şirketi sermayesinin yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde ellisini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait pay- ların bu oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirlerini ve herhangi bir orana bakılmaksızın yönetimsel veya oy imtiyazı veren payların devrini SPK'nın iznine tabi kılmıştır. Bu oranlara ulaşmayan veya bu oranların arasında kalan her türlü pay edinimleri ise devri izleyen 15 gün içerisinde SPK'ya bildi- rilir. Görüldüğü üzere benimsemiş olduğu dereceli önem kıstasına dayalı izin yükümlülüğü ile SPK 111-61.1 Tebliği m.12 hükmü yukarıda incelemiş olduğu- muz benzer düzenlemeler ile paralellik arz etmektedir. c. İznin Kapsamı ve Niteliği SPK'dan alınacak iznin kapsamı ile ilgili ne SPKan.'da ne de SPK Tebliğ- lerinde herhangi bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Başka bir deyişle iznin sadece dar anlamda devren kazanma hali için mi öngörülmüş olduğu, yoksa geniş anlamda devren kazanına hallerini de mi içine aldığı hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Payın miras, mirasın paylaşılması, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya mahkeme kararı sonucunda devren kazanılması gibi hallerde, tarafların karşılıklı iradesine dayalı bir kazanına durumu söz konusu olmadığın- dan, SPK izninin payın ve paydan doğan hakların bu yollarla kazanılması du- rumunda sahip olacağı etkinin ayrıca incelenınesi gereklidir. Kanımızca burada genel nitelikteki TTK m.494 f.2 hükmü kıyasen uygulanınak suretiyle buluna- cak çözüm, hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun olacaktır. Buna göre, payları söz konusu hallerle iktisap eden kişinin, payların mülkiyeti ve bunlardan kaynaklanan malvarlığına ilişkin haklan derhal, genel kurula katılma haklarıyla Anonim Ortaklıkta Payın Devri 166 oy haklannı ise ancak SPK'nın onayından sonra kazanabileceği kabul edilmeli- dir. Aşağıda belirteceğimiz kriterleri karşılamaması nedeniyle, SPK tarafından onay verilmemesi halinde ise, iktisap eden kişinin payları ilgili kriterleri karşı- layan bir başka kişiye devretmesine kadar, genel kurula katılına, oy hakkı ve bunlara bağlı diğer haklan kullanmaktan yoksun kalacağı sonucuna ulaşılabilir. SPK'nın yukarıda belirtilen izne tabi devirlerde hangi kriterlere göre inceleme yapacağı ve kararını neye göre vereceği hususu da, her ortaklık tipi için kendi teb- liğlerinde, devralanın sahip olması gereken kıstaslar şeklinde düzenlenmiştir. d. İzin Alınmamasına Bağlanan Hukuki Yaptırım aa. İzne Tabi Olan Ortaklıklar Bakımından İzin yükümlülüğünü öngören hükümlerde, izin alınmadan yapılan devirle- rin pay defterine kaydolunmayacağı ve söz konusu hükümlere aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtların da hükümsüz olacağı öngörülmüştür. Bundan anlaşı- lan, izin alınmadan yapılmış olan devirlerin pay defterine kaydolunmayacağı; bu sebepten ötürü de devralanın TTK m.499 f.4 uyarınca aracı kuruma karşı pay sahibi sıfatı kazanamayacağıdır. Aşağıda nama yazılı pay senetlerinin devri konusunda ayrıntıları ile inceleneceği üzere, ortaklığa karşı ancak pay defterin- de kayıtlı bulunan kimse ortak sıfatını taşır. Devri sınırlandırılmamış nama yazılı pay senetlerinde pay sahibi sıfatının kazanılma anı gerek doktrin, gerekse yargı kararları tarafından kabul edildiği üzere, devrin taraflar arasında gerçekleştiği andır. Yani, pay defterine kayıt nama yazılı pay senetlerinin devrinde pay sahibi sıfatının kazanılması açısından kurucu niteliğe sahip olan işlem pay defterine kayıt değil, taraflar arasında TTK m.490 f.2 uyarınca gerçekleşecek ciro ve senet zilyetliğinin geçirilmesidir. An- cak ilgili hükümler doğrultusunda devir işlemi SPK'nın vereceği izne bağlı kılındığından, tarafların kendi aralarında gerçekleştirdikleri ciro ve senet zilyet- liğinin geçirilmesi işlemleri kendi başına pay sahipliği sıfatını geçirmeye yet- mez. Pay sahibi sıfatının devralana geçebilmesi için SPK'nın devre izin vermesi gereklidir. Ancak SPK'nın verdiği izin üzerine, devralan aracı kurum pay sahibi olarak paydan doğan haklan kullanmaya mezun olur. Eğer SPK devre izin vermezse, aşağıda inceleyeceğimiz üzere devralan pay sahibi sıfatı kazanamaz ve paydan doğan haklan kullanamaz. Bu sonucu devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, paylann mülkiyeti ve paylara bağlı tilin hakla- rın devredende kalacağını öngören TTK m.494 hükmü de doğrulamaktadır. bb. İzne Tabi Olan Ortaklıkların Tüzel Kişi Pay Sahiplerinin Kendilerine Ait Olan Pay Devirleri Bakımından Yukarıda incelediğimiz çeşitli sermaye piyasası kurumlarının pay devirle- rinde aranan SPK iznine ilişkin düzenlemelerin kanuni dayanağını teşkil eden ..il 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile İlgili Öngörülen Sınırlamalar 167 SPKan. hükümlerine bakıldığında, SPK'ya bu konuda tanınan yetkinin ilgili sennaye piyasası kurumlarının paylarının devrini kapsadığı görülür. Başka bir deyişle ilgili sermaye piyasası kurumları dışında, bunların SPKan. kapsamında olmayan kendi tüzel kişi pay sahiplerinin pay devirlerinin SPK'nın iznine bağlı olacağına ilişkin herhangi bir kanuni düzenl emeye rastlanmamaktadır. Bu ba- kundan getirilen izin yükümlül üğünün SPK'nın yetki alanına girmeyen ortak- lıklar üzerinde doğrudan etki doğurması söz konusu olmamalıdır. Bu sebeple ilgili sermaye piyasası kurumlarının tüzel kişi pay sahiplerinin pay devirleri açısından SPK izin yükümlülüğüne aykırı işlemlerin yahut SPK'nın bu devirlere izin vermemesinin hukuki sonucu, kanımızca söz konusu pay devrinin geçersiz- liği şeklinde değil, SPK'nın ilgili sermaye piyasası kurumu hakkında yapacağı idari tasarruflar vasıtasıyla ortaya çıkmalıdır. Gerçekten de, aracı kurumlar için SPK 111-39.1 Tebliği m.34 f.3, portföy yönetim ortaklıkları için ise SPK 111-55.1 Tebliği m.24 f.2-c hükümleri, tüzel kişi pay sahiplerinin kendilerine ait pay devirleri için getirilen SPK onay şartının aracı kurumlar ve portföy yönetim ortaklı klarının faaliyet şartlan bakımından geçerli olduğunun altını çizmektedir. Dolayısıyla, izin yükümlülüğüne aykırılık yahut izin verilmemesi halinde ortaya çıkacak hukuki sonuç, tüzel kişi pay sa- hiplerinin kendilerine ait pay devirlerinin geçersizliği yahut pay defterine kayıt edilmemesi değil; SPK III-39.1 Tebliği m.17 veya SPK III-55.1 Tebliği m.8 uyarınca ilgili aracı kurum veya portföy yönetim ortaklığının faaliyetleri ile ilgili SPK'nın takdiri doğrultusunda alacağı önlemler olacaktır. 2. Payın Devrinin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun İznine Tabi Olduğu Haller a. Genel Bakış 5411 sayılı Ban.K. hükümleri uyarınca mevduat bankası, katılım bankası veya kalkınma ve yatırım bankası olarak kurulmuş anonim ortaklıkların payla- rının devri, bazı hallerde BDDK'nın iznine tabi kılınınıştır 54 • Gerçekten de, banka anonim ortaklığının ekonomik yaşam dahilinde sahip olduğu önem, kuru- luşta kurucularının kanunda belirtilen şartlara, işleyiş esnasında ise belli bir miktarda pay devralan kişilerin banka ortağı olma yeterliliğine sahip olup olma- dıklarının denetlenmesini gerektirmektedir 55 • Bu doğrultuda Ban.K. m.18, izin alınmasını gerektiren hallerde izin alınmadan pay defterine yapılmış olan kayıt- ların hükümsüz olacaklarını öngörmüştür. 254 Bu hususta bkz. TEKiNALP, Ünal: Ünal Tekinalp'in Banka Hukukunun Esasları (Anılış: Banka Hukuku), 2. Bası, lstanbul 2009, s.152 vd; REISOĞLU, Seza: Bankacılık Kanunu Şerhi (Anılış: Banka Hukuku), Genel Bölüm ve Madde 1 - 27, C.I, Ankara 2007, s.315 vd.; BATTAL, Ahmet: Bankacılık Kanunu Şerhi (Anılış: Banka Hukuku), Ankara 2006, s.129 vd. 255 Bkz. BATTAL, Banka Hukuku, s.129. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 168 Bankalar dışında, finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri ve fi- nansman şirketlerinin pay devirleri de bazı koşullarla 6361 sayılı Finansal Kira- lama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu hükümleri ile yine BDDK'nın iznine bağlanmıştır. Ayrıca 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun hükümleri de bazı koşullar altında ödeme sistemi ve menkul kıymet mutabakat sistemi sistem iş leticisi pay devirlerini TCMB'nin, ödeme ve elektronik para kuruluşlarının pay devirlerini ise BDDK'nın iznine tabi kılmıştır. Varlık yöne- tim şirketleri bakımından ise ilgili Yönetmelik dahilinde izin yükümlülüğü geti- rilmiştir. Aşağıda söz konusu izin yükümlülükleri üzerinde durulacaktır. b. Bankacılık Kanununun Öngördüğüİzin Yükümlülüğü aa. İzne Tabi OlanDevirler aaa. BankaPay Devirleri Bakımından İzne tabi olan devirler açısından BanK. m.18 ile getirilen düzenleme, ikili bir ayrım öngörmektedir. Buna göre ilk olarak, banka yönetim kuruluna veya denetim komitesine üye belirleme imtiyazı veren payların devri, sahip olduğu özel önemden dolayı bütünüyle BDDK'nın iznine tabi kılınmıştır. Üye belirle- me imtiyazı ile kastedilen, bu komitelerin üyelerini seçecek organda, organı bağlayacak şekilde aday gösterme hakkıdır2 56 . Bu hakkı veren payların devrinde, dereceli önem kıstası aranmaz. Devir hangi oranda olursa olsun, BDDK'nın izni olmadıkça geçerli sayılmaz (BanK. m.18 f.1). BanK. m.18 f.8' de verilen yetki çerçevesinde BDDK tarafından çıkarılan Bankaların İzne Tabi İşlemleri ile Dolaylı Pay Sahipliğin İlişkin Yönetmelik m.11/ A hükmü doğrultusunda, söz konusu payların borsadan edinilmesi halinde de BDDK'nın onayı şarttır. İzne tabi olan ikinci grup pay devirleri ise, oransal olarak dereceli bir önem kıstasına bağlı kılınmış olup, yukarıda incelediğimiz devri SPK'nın iznine tabi kılan düzenleme ile hemen hemen aynı esaslara dayanmaktadır. İlgili SPK teb- liğlerindek.i uygulama ile paralel olarak, BanK. m.18 hükmü de, bir kişinin, doğrudan veya dolaylı olarak banka sermayesinin yüzde onunu ve daha fazlası- nı temsil eden paylan edinmesini veya bir ortağa ait payların banka sermayesi- nin yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde ellisini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların yukarıdaki oranların altına düş- mesi sonucunu veren pay devirlerini BDDK'nın iznine tabi kılmıştır. Görüldüğü gibi burada da, anonim ortaklıkta ilk defa pay sahibi olacak kişiler ve mevcut pay sahipleri için farklı esaslar belirlenmiştir. İlk defa pay sahibi olacak kişilerin, sermayeyi temsil eden pay ların en az yüzde onunu devralmak suretiyle pay sahibi sıfatını kazandığı devir işlemleri açısından BDDK izni şart koşulmuştur. 256 TEK 1 NALP, Banka Hukuku, s.153. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 169 Mevcut pay sahiplerinin yeni pay devralmaları suretiyle, sermayenin yüzde onun- dan az olan paylarını yüzde on seviyesine, yüzde onlarda olan paylarını yüzde yinni seviyesine, yüzde yirmilerde olan paylarını yüzde otuzüç seviyesine ve nihayet yüzde elli seviyesine çıkarmalarını sağlayan devirler BDDK'nın iznine tabi kılın- mıştır. Buradan anlaşılan, söz konusu oranların altında kalan devir işlemlerinin geçerliliğinin BDDK iznine bağlı olmadığıdır. Pay oranlan ve dereceli önem kıstası dahilindeki artışlar ve azalmalar, BanK. m.5'te düzenlenen dolaylı pay sahipliğine ilişkin hüküm dikkate alınarak hesap- lanmalıdır. Buna göre, gerçek kişilere ait dolaylı pay sahipliğinin belirlenmesinde, bir gerçek kişi ile eş ve çocuklarına ve bunların sınırsız sorumlulukla katıldıkları ortaklıklara veya bu kişi veya ortaklıkların ayn ayn veya birlikte kontrol ettikleri ortaklıklara ait paylar birlikte dikkate alınır. Tüzel kişilere ait dolaylı pay sahipli- ğinin belirlenmesinde, bunlara ait paylar ile bunların kontrol ettikleri ortaklıklara ait paylar birlikte hesaplanır. Aksi takdirde izin yükümlülüğünün, dolaylı kontrol edilen paylar aracılığı ile dolanılması mümkündür2 57 . Bankaların İzne Tabi İşlemleri ile Dolaylı Pay Sahipliğin İlişkin Yönetme- lik m.11/A uyarınca yukarıda belirttiğimiz oranlarda payların kısmen veya ta- mamen borsadan satın alınması durumunda ise, payın devri değil fakat devralı- nan paylara bağlı kar payı dışındaki pay sahipliğinden doğan diğer hakların kullanılabilmesi için BDDK' dan izin alınması gereklidir. bbb. Bankanın Tüzel Kişi Pay Sahiplerinin Kendi Pay Devirleri Bakımından Bazı durumlarda sadece bankalar değil, bu ortaklıkların tüzel kişi ortakları- nın kendi içlerinde meydana gelen pay sahibi değişiklikleri de BDDK' nın izni- ne bağlı kılınmıştır (BanK. m.18 f.6). Banka sermayesinin doğrudan doğruya yüzde on veya daha fazlasına sahip olan tüzel kişilerin sermayesinin doğrudan veya dolaylı olarak yukarıda belirlenen oranlar veya esaslar dahilinde el değiş- tirmesi BDDK'nın iznine tabidir. Anılan hüküm uyarınca, banka pay sahibi tüzel kişinin paylarını bu şekilde devralan kişinin de kurucularda aranan nitelik- leri taşıması şarttır. Ayrıca Bankaların İzne Tabi İşlemleri ile Dolaylı Pay Sa- hipliğin İlişkin Yönetmelik m.11/A f.4 uyarınca paylan borsada işlem gören ve bir bankanın sermayesinin yüzde on veya daha fazlasına sahip bir tüzel kişinin borsada işlem gören paylarının hakim ortağın değişmesine yol açacak oranlar dahilinde borsadan edinilmesi halinde ilgili bankanın bu paylara tekabül eden paylarına ait kar payı hariç pay sahipliğinden kaynaklanan haklarının kullanıla- bilmesi için BDDK' dan izin alınması zorunludur. Bununla birlikte BanK. m.18 f.6 hükmünün amaçlarını yerine getirebilmesi bakımından, banka paylarının yüzde on ve daha fazlasına sahip anonim ortaklığın 257 Bkz. BATTAL, Banka Hukuku, s.130. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 170 kendi paylarının da nama yazılı olması büyük önem taşımaktadır. Esasen BanK. m.8 f.1-g hükmü de, tüzel kişi pay sahiplerinin ortaklık yapılarının şeffaf ve açık olması şartını öngörmektedir. Gerçekten de, aşağıda ayrıntıları ile inceleneceği üzere, hamiline yazılı hisse senetleri devri hiçbir şekilde sınırlandırılamayan bir kıymetli evrak türüdür ve zilyetliğinin nakli suretiyle üçüncü kişilere devredilebi- lir. Bu bakımdan banka pay sahibi anonim ortaklığın paylarının tamamen veya kısmen hamiline yazılı hisse senetlerine bağlanmış olması durumunda, pay sahip - liği yapısının kesin olarak tespit edilebilmesi de mümkün olamayacağından, BanK. m.18 f.6 hükmü de uygulanabilme kabiliyetini yitirecektir 58 . bb. İznin Kapsamı ve Niteliği BanK.'da BDDK'dan alınacak iznin hangi tür devir işlemlerini kapsadığı konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak BanK. m.18 f.1 met- ninde açık bir biçimde edinme ve devir kavramları kullanıldığından, iradi devrin yanında paylarının miras, icra yolu ile ve mahkeme kararı sonucunda edinilmesi gibi, geniş anlamdaki devren kazanma hallerinde de izin yükümlülüğünün kap- samı dahilinde bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir 59 . Aynca BanK. m.18 f.8'de, payların icra yolu ile devralınması halinde izne ilişkin prosedürün uygu- lama esaslarının BDDK tarafından belirleneceğinin öngörülmesinden, payın geniş anlamda devren kazanma hallerinin de izin yükümlülüğü kapsamında bulunduğu sonucu çıkarılabilir. Bu doğrultuda Bankaların İzne Tabi İşlemleri ile Dolaylı Pay Sahipliğin İlişkin Yönetmelik m.11 f.4, bir bankanın paylarının İİK hükümlerine göre icra dairesinden satın alınması durumunda pay devrine ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörmektedir. BanK. m.18 f.5 hükmü nitelikli pay sahiplerinin, yani sermayenin doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on ve daha fazlasına veya bu oranın altında olsa dahi yönetim veya denetim kurullarına üye belirleme imtiyazı veren pay senetlerine sahip olan ortakların kurucularda aranan nitelikleri taşımasının şart olduğu ön- görülmüştür2 60 . Bu hüküm doğrultusunda, izin için başvuran kişilerin BanK. m.8'de belirlenen nitelikleri taşımamaları halinde pay devri BDDK tarafından reddedilecektir. Buna göre, banka paylarını devir alacak gerçek ve tüzel kişile- rin, öncelikle banka ortağı olmanın gerektirdiği mali güce ve itibara sahip olma- ları gerektiğinin altı çizilmiştir (BanK. m.8 f.1-e). Devralanın yeterli mali güce sahip olup olmadığı takdir edilirken göz önünde bulundurulacak kıstaslar; dev- 258 Banka pay sahibi anonim ortaklığın paylarının hamiline yazılı hisse senedine bağlanmış olduğu durun:,da bankanın ilgili anonim ortaklığın pay sahipliği yapısını tespit edebilmek için başvurabi- leceğı tek yol, genel kurula katılan veya kAr payı alan pay sahiplerinin belirlenmesidir, bkz. REISOĞLU, Banka Hukuku, s.331. Yazar, banka pay sahibi anonim ortaklığın paylarının sonra- dan hamiline yazılı hisse senetlerine bağlanması durumunda, söz konusu pay sahibinin kurucu- larda aranan nitelikleri kaybettiği sonuc una ulaşılması gerektiğini belirtmektedir. 259 Bkz. RE 1 SO Ğ LU, Banka Hukuku, s.331; bu yönde BATTAL, Banka Hukuku, s.131. 260 Bkz. REISOĞLU, Banka Hukuku, s.327, dn.5. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 171 ralma için gerekli kaynağın yasal ticari, sınai ve sair faaliyetlerden sağlanması ve mali gücü oluşturan değerlerin kayıt dı şı yollardan edinilmemiş olmasıdıı-26 1 . İtibar bakımından ise, BDDK tarafından devral an gerçek kişilerin ve tüzel kişi- lerin gerçek kişi ortaklarının; ahlaklı ve erdem sahibi, şaibeli işlere karışmamış, yükümlülüklerini yerine getirmede ahlaki zaafiyet göstermemiş olmaları ve muteber bir geçmişe sahip olmalarına dikkat edilir2 62 • Gerekli mali güç ve itibarın yanında, payı devralacak gerçek ve tüzel kişi- nin bankacılık işinin gerektirdiği dürüstlüğe ve yeterliliğe de sahip olması aranmıştır (BanK. m.8 f.1-f). Burada da, payı devralacak kişinin gerekli niteliği taşıyıp taşımadığı BDDK'nın takdir hakkı çerçevesinde belirlenecektir. İlgili kişiler söz konusu koşullan taşıdıklarını BDDK tarafından istenecek bilgi ve belgelerle ortaya koyacak durumda olmalılardır2 63 . Payı devralacak kişinin tüzel kişi olması halinde, risk grubu ile birlikte or- taklık yapısının şeffaf ve açık olması gereklidir (BanK. m.8 f.1-g). Anonim ortaklıklar bakımından ortaklık yapısının şeffaf ve açık olmasının ön koşulu, hisse senetlerinin nama yazılı olmasıdır. Zira zilyetliğin nakli ile el değiştirebi- len ve bu nitelikleriyle anonimlik özelliğini tam olarak yansıtan hamiline yazılı hisse senetlerinin sahipleri ortaklığın pay defterinde kaydedilmediğinden, ortak- lık yapısının tam olarak bilinemeyebilir2 64 • Banka anonim ortaklığının paylarının nama yazılı olma zorunluluğu (BanK. m.7 f.1-b) da esasen bu sebeple öngörül- müştür. Bu nedenle, paylan büyük oranda hamiline yazılı hisse senetlerine bağlı pay sahipleri bakımından söz konusu koşulun sağlanamadığı gerekçesi ile onay talebinin reddedilmesi söz konusu olabilir. Son olarak, devralanın müflis olmaması veya konkordato ilan etmiş bulun- maması, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma başvurusunun tasdik edilmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi karan verilmiş olmaması (BanK. m.8 f.1-a); kapsamı BanK. m.8 f.l b ve c bentlerinde sayılan kuruluşlarda nite- likli paya sahip olmaması ya da kontrolü elinde bulundurmaması; BanK. m.8 f.1-d'de sayılan suçlarından veya bu suçlara iştirakten dolayı hükümlü bulun- maması, gerekmektedir. Devre BDDK tarafından izin verilmesi için, devralanın taşıması gereken yukarı- da sayılan tüm niteliklerin yanında, Ban.K. m.18 f.3 uyarınca aynca, devralanın devir konusu payların nominal değerinin yüzde biri oranında devir payını Tasarruf Mevdu- atı Sigorta Fonu'na yatırması şart koşulmuştur. Buna göre ilgili devir payı, payın 261 Konu ile ilgili bir BDDK kararı için bkz. RG 05.11.2000T. 24221S. (Karar tarihi ve sayısı belirtil- memiştir). 262 RE 1 SO Ğ LU, Banka Hukuku, s.229. 263 RE 1 SO Ğ LU, Banka Hukuku, s.229. 264 Bkz. REISOĞLU, Banka Hukuku, s.230. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 172 devir veya borsa değeri üzerinden değil, nominal değeri üzerinden hesaplanacaktır. İradi devirlerde olduğu kadar, cebri icra veya miras yolu ile gerçekleşen devirlerde de BDDK'dan alınacak izin için ilgili devir payının ödenmesi gereklidir 65 . cc. İzin Alınmamasına Bağlanan Hukuki Yaptırım İzne tabi olan devirlerde BDDK'dan izin alınmaması durumunda, pay def- terine kayıt yapılmaz. BanK. m.18 f.4 uyarınca, izin olmadan pay defterine ya- pılan kaydın hukuki yaptırımı ise bu doğrultuda hükümsüzlük olarak belirlen- miştir. İzin alınmadan pay defterine yapılan kaydın hükümsüz olduğunu belirten söz konusu hükmün, TTK m.417 f.4 ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda, devir için izin alınmaması halinde devralanın pay sahibi sıfatını kazanamayaca- ğı hükmüne varılır. Zira, TTK m.417 f.4 uyarınca, ortaklığa karşı ancak pay defterinde kayıtlı bulunan kimse ortak sıfatını taşır. Aşağıda inceleneceği üzere, TIK'da yer alan genel hüküm niteliğindeki m.494 f.1'e dayanarak, BanK.. m.18 f.4'te yer alan düzenleme doğrultusunda devralanın pay sahibi sıfatını kazanamaması sebebiyle, paydan doğan hiçbir hak- tan da faydalanamayacağı sonucuna ulaşılması gerekli�. Ancak BanK. m.18 f.7 bu hususta TIK'da yer alan genel esaslardan uzaklaşmış ve BanK. m.18 f.4'te yer alan düzenleme ile çelişkili olarak, pay defterindeki hükümsüz kayda dayanan yahut pay defterine kaydedilmemiş olan devralanın, paydan doğan kar payı hak- kından faydalanabileceğini belirtmiştir. Böylece izin alınmadan veya izin veril- memesine rağmen pay defterine kaydı yapılan devralan, devraldığı paylardan doğan kar payı hakkından faydalanabilecek ve paydan doğan oy hakkı ile diğer haklar Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından kullanılacaktır. BanK. m.18 f7 doğrultusunda Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından kulla- nılacak haklar, genel kurula katılma, öneride bulunma, oy kullanma, iptal davası aç- ma, inceleme, genel kurulda soru sorma gibi yönetime ilişkin haklardır. Rüçhan hak- kının bu kapsamda düşünülmes� Kanunun amacını aşan bir sonuca varılmasına sebep olur. Bununla birlikte, kanun kar payı hakkından faydalanılacağını öngördüğünden, bedelsiz payları devralma hakkının da devralan tarafından kullanılabilmesi gereki.r2 67 • c. Finansal l(jralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanununun Öngördüğü İzin Yükümlülüğü aa. İzne Tabi Olan Devirler Türkiye'de kurulu fınansal kiralama ortaklıkları, faktoring ortaklıkları ve fi- nansman ortaklıklarının kuruluş ve çalışma esasları 6361 sayılı Finansal Kiralama, 265 Bkz. REISOĞLU, Banka Hukuku, s.323. 266 Bkz. aşa� ıda s.321 - 322. 267 Bkz. TEKiNALP, Banka Hukuku, s.153. ... ı.Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 173 Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu tarafından düzenJenmektedir. Anılan kamın kapsamında finansal kiralama ortaklıkları, faktoring ortaklıkları ve finans- man ortaklıklannın ve bunların tüzel kişi pay sahiplerinin pay devirleri bazı durum- larda BDDK'nın iznine tabi kılınmıştır. Buna göre 6361 sayılı Kanun m.11 f.l ve f.2 hükümleri uyarınca, yönetim kuruluna üye belirleme imtiyazı veren payların devri ve ortaklık kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirleri, önemleri sebebiyle herhangi bir oran şartı olmaksızın her halükarda BDDK'nın iznine tabi kılınmıştır. Bu iki hale yakından bakıldığında, ilk olarak 1TK m.360 anlamında yönetim kuruluna üye belirleme imtiyazı veren payların devri için BDDK izninin zorunlu kılındığı görülür. Söz konusu imtiyazın ana sözleşme ile bir pay grubuna tanınmış olması halinde, o pay grubunun çoğunluk paylarının devri halinde izin yükümlülüğü ortaya çıkar. Burada asgari bir üye sayısı belirlenmedi- ğinde� bir yönetim kurulu üyeliği için aday gösterme hakkı tanıyan payların devri, izin yükümlülüğünün ortaya çıkması bakımından yeterlidir. Diğer hal olan ortaklık kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirlerinde ise, merkez kavram olan kontrol kavramı bir tüzel kişinin; serma- yesinin, asgari yüzde elli birine sahip olma şartı aranmaksızın, çoğunluğuna doğrudan sahip olunması veya bu çoğunluğa sahip olunmamakla birlikte imti- yazlı payların elde bulundurulması veya diğer pay sahipleriyle yapılan anlaşma- lara istinaden oy hakkının çoğunluğu üzerinde tasarrufta bulunulması suretiyle veya herhangi bir suretle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulması olarak tanım- lanmıştır (6361 sayılı Kanun m.3 f.1-f). Dolayısıyla bu tanımda belirtilen ortak- lık kontrol gücünün başka bir kişiye geçmesine neden olan pay devirleri için BDDK'dan izin alınması gerekir. Kanunda düzenlenen kontrol kavramının un- surları incelenecek olursa, ilk durum asgari yüzde elli bir şart ı bulunmaksızın, sermayenin çoğunluğuna doğrudan sahip olunması olarak düzenlenmiştir. Hükmün lafzından, dolaylı olarak sahip olunan payların bu hesaplamada dikka- te alınmayacağı anlaşılmaktadır. İkinci durum, yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulma- sı olarak belirlenmiştir. Bu güce imtiyazlı paylara sahip olunması, diğer pay sahipleri ile yapılacak oy sözleşmeleri veya diğer herhangi bir şekilde sahip olunabileceği öngörülmüştür. Yönetim kurulu üyelerini atama ve görevden alma yetkisi TIK m.408 uyarınca genel kurula aittir. Bu bakımdan, anılan hükümde kastedilen durumun, genel kurulda kullanılacak oy hakları ile yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunu belirleyebilme veya görevden alabilme olarak anlaşıl- ması gerektiğinden şüphe yoktur. Yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğun- luğunun tespitinde, TIK veya ortaklık ana sözleşmesi uyarınca uygulanacak karar yeter sayısı esas alınacaktır. Bu hüküm uyarınca pay devrinin BDDK iz- nine tabi olabilmesi için kontrol değişikliğinin arızi değil, devamlı nitelik taşı- ması gerekir. - Anonim Ortaklıkta Payın Devri 174 6361 sayılı Kanun m.11 f. l hükmü, aynca ortaklık sermayesinin yüzde onunu veya daha fazlasını temsil eden paylan edinilmesini BDDK iznine bağlamıştlr. Bu durumda devir konusu payların ortaklık esas veya çıkarılmış sermayesine oranı yüzde onun altındaysa, bu durumda izin yükümlülüğü ortaya çıkmayacaktır. Ancak gerek yüzde on veya daha yüksek bir oranla ortaklığa yeni pay sahibi olarak gir- mek, gerekse mevcut pay sahibinin oy oranının yeni devralınan paylar neticesinde yüzde ona ulaşması durumunda BDDK izni gerekli olacaktır. 6361 sayılı Kanun m.11 f.3 ise ortaklık sermayesinde yüzde on ve üzeri pa- ya sahip olan tüzel kişilerin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirlerinin de BDDK'nın iznine tabi olacağını öngönnektedir. Burada hangi pay devirlerinin tüzel kişi pay sahibinin kendi kontrolünün el değiştirmesi sonu- cunu doğuracağını tespit edebilmek için, 6361 sayılı Kanun m.3 f.1-f hükmünde verilen yukarıda incelemiş olduğumuz kontrol kavramının unsurlarının esas alınması gerekir. Yine hükmün lafzından, sermayede doğrudan sahip olunan pay oranının yüzde on ve üzeri olmasının aranacağı, başka bir deyişle dolaylı pay sahipliğinin dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır. 6361 sayılı Kanun m.11 f.3 hükmünün uygulanabilmesi için tüzel kişi pay sahiplerinin ortaklık yapıları- nın Kanunun öngördüğü şekilde şeffaf ve açık olması; başka bir deyişle anonim ortaklıklar bakımından payların nama yazılı nitelik taşıması gerekir. İzin yükümlülüğüne tabi devirler bakımından, payı devralacakların Kanu- nun 6. maddesinde tespit edilen kurucularda aranan nitelikleri taşımaları şart kılınmıştır. bb. İznin Kapsamı ve İzin Alınmamasına Bağlanan Hukuki Yaptırım İznin kapsamı, yani izin yükümlülüğünün payın devri dışındaki diğer dev- ren kazanma hallerini kapsayıp kapsamadığı konusunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte yukarıda incelediğimiz Bank K m.18 hük- münde olduğu gibi, payların miras, icra ve mahkeme kararı sonucunda edinil- mesi gibi, geniş anlamdaki devren kazanma hallerinde de izin yükümlülüğünün doğacağını kabul etmek, kanımızca düzenlemenin amacı bakımından uygun olacaktır. 6361 sayılı Kanun m.11 f.5, izne tabi olup izin alınmadan yapılan pay de- virlerinin pay defterine kaydolunamayacağını ve bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtların hükümsüz olacağını açıkça öngörmüştür. Söz konu- su kanun yaptırım hem finansal kiralama ortaklıkları, faktoring ortaklıkları ve finansman ortaklıklarının pay devirlerini, hem de bunların sermayesinde yüzde on ve üzeri paya sahip olan tüzel kişilerin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirleri bakımından geçerlidir. Dolayısıyla izin yükümlülüğüne tabi tüm pay devirlerinde devir pay defterine işlenmeden önce BDDK'ya izin için başvurulması şarttır. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar 175 d. Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanunun Öngördüğüİzin Yükümlülüğü 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hiz- metleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun, kapsamındaki sistem işleticileri, ödeme kuruluşları ile elektronik para kuruluşları bakımından özel hükümler içermektedir. 6493 sayılı Kanun uyarınca anonim ortaklık olarak ku- rulması şart olan bu kuruluşların üstlendikleri ekonomik işlevlerinin önemine binaen, paylarının devri bazı durumlarda izne tabi kılınmıştır. Kanunun pay edinim ve devirlerini düzenleyen 25. maddesi, iznin alınmasını gerektiren devir türleri bakımından BanK rn.18'e oldukça benzer ve söz konusu hükme paralel şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yönetim kuruluna veya denetim komitesine üye belirleme imtiyazı veren payların devri, sahip olduğu önemden dolayı her- hangi bir oransal sınıra bakılmaksızın doğrudan izne bağlanmıştır. Bunun dışın- da bir kişinin, doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık sermayesinin yüzde onunu ve daha fazlasını temsil eden payları edinmesi veya bir ortağa ait payların ortak- lık sermayesinin yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde ellisini aşma- sı sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların yukarıdaki oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri için izin alınması zorunlu kılınmış- tır. Söz konusu devir halleri bakımından, yukarıda BanK m.18 altında yaptığı- mız açık.lamalara atıf yapıyoruz2 68 • 6493 sayılı Kanunun 25. maddesinin BanK. m.18'den ayrıldığı noktalardan bir tanesi sistem işleticileri, ödeme kuruluşları ile elektronik para kuruluşlarının tüzel kişi pay sahiplerinin kendi pay devirlerine ilişkindir. Buna göre, 6493 sayılı Kanun, ortaklıkların tüzel kişi pay sahipleri bakımından dereceli önem kıstası yerine kontrol değişikliği şartını öngörmüş ve ortaklığın sermayesinde yüzde on ve üzeri paya sahip olan tüzel kişilerin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirlerinin izne tabi olacağını belirtmiş tir. 6493 sayılı Kanunun m.3 f.1-h bendinde tanımlanan kontrol kavramının, yukarıda inceledi- ğimiz 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanu- nu'ndaki düzenlemeden farkı, sermayenin çoğunluğuna sahip olma kıstası ba- kımından dolaylı sahip olunan payların da dikkate alınacak olmasıdır. Bu ayrık nokta dışında, yukarıda ilgili başlık altında yapılan açıklamalara atıfta bulun- makla yetiniyoruz 269 . 6493 sayılı Kanunun 25. maddesi ile Ban.K. m.18 arasındaki bir diğer fark- lılık, izin verecek makama ilişkindir. 6493 sayılı Kanunun 25. maddesi uyarınca ödeme kuruluşu ve elektronik para kuruluşu paylarının devrinde BDDK izni aranırken, sistem işleticisinin paylarının devrinde ise TCMB izni aranmaktadır. 268 Bkz. yukarıda s.174 vd. 269 Bkz. yukarıda s.179 vd. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 176 Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmamakla birlikte, yukarıda bankalar, finansal kiralama, faktoring ve finansman ortaklıkları bakımından vurguladığı- mız üzere, izin yükümlülüğünün payın devri dışındaki diğer devren kazanma hallerini de kapsadığını kabul etmek, düzenlemenin amacı bakımından daha uygundur. İİK hükümlerine göre icra dairesinden satın alınan paylar bakımın- dan izin yükümlülüğünün söz konusu olduğunu öngören, BDDK tarafından çıkarılan Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para İhracı ile Ödeme Kuruluşları ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Yönetmelik m.9 f.3 hükmü de bu yorumu destekler niteliktedir. 6493 sayılı Kanun m.25 f.5, izne tabi olup izin alınmadan yapılan pay de- virlerinin pay defterine kaydolunamayacağını ve bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtların hükümsüz olacağını öngörmüştür. Anılan hüküm- den, yapılan izin başvurusunun BDDK veya TCMB tarafından reddedilmesi halinde devralanın pay defterine kaydedilemeyeceği sonucu da doğal olarak çıkmaktadır. Görüldüğü üzere, izin verilmemesi halinde kar payı hakkının dev- ralan tarafından kullanılabileceğine ilişkin bir düzenleme BanK aksine 6493 sayılı Kanunda yer almamaktadır. 6493 sayılı Kanun m.25 f.5, bu bakımdan TTK m.417 f.4'de öngörülen temel prensibe uygundur. Diğer yandan, BDDK tarafından çıkarılan Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para İhracı ile Ödeme Kuruluşları ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Yönetmelik m.9 f.4 ve f.6 hükümleri, ödeme kuruluşları ve elektronik para kuruluşlarının paylarının 6493 sayılı Kanun m.25 f.1'de belirlenen oranlar dahilinde borsadan edinilmesi ve bu kuruluşlardaki tüzel kişi pay sahibinin kendi pay devrinin BDDK onayına tabi olduğu durumlarda söz konusu pay devrinin borsadan gerçekleştirilmiş olması halinde, ilgili kuruluşun devir konusu paylarına tekabül eden kar payı hariç pay sahipliğinden kaynaklanan haklarının kullanılabilmesi için BDDK'dan izin alınmasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. Başka bir deyişle ödeme kuruluş- lan ve elektronik para kuruluşlarında borsadan gerçekleşen devralmalar bakı- mından izin yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımı, devrin geçersizliği değil, kar payı dışındaki diğer hakların kullanılamamasıdır. Buna karşın sistem işleticileri açısından TCMB tarafından çıkarılan Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemlerinin Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik m.27 hükmü, bu yönde bir düzenleme içermemektedir. Kanımızca BDDK'nın ilgili yönetmeliğinin m.9 f.4 ve f.6 hükümlerinde yer alan düzenlemenin, daha genel bir yaklaşımla 6493 sayılı Kanunun 25. maddesi dahilinde yer alması, söz konusu düzenlemenin kanuni dayanağının teşkili bakımından daha isabetli olur. e. V�rlık Yöneti� Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin Ongördüğü izin Yükümlülüğü Varlık yönetim şirketleri TMSF, bankalar ve diğer mali kurumların alacak- ları ile diğer varlıklarının satın alınması, tahsili, yeniden yapılandırılması ve 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle İlgili Öngörülen Sınırlamalar ın satılması amacına yönelik olarak faaliyet göstermek üzere anonim ortaklık ola- rak kurulurlar. Varlık yönetim şirketlerine ilişkin genel kanuni esaslar BanK m.143'te düzenlenmiştir. Bununla birlikte, anılan hükümde varlık yönetim şir- ketleri ile ilgili herhangi bir pay devir yükümlülüğü öngörülmemiştir. Ancak BanK m.143 f.1'de varlık yönetim şirketlerinin kuruluş ve faaliyet esaslarının BDDK tarafından belirleneceği belirtilmiş; bu hükme dayalı olarak çıkarılan Varlık Yönetim Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esaslan Hakkında Yönetme- lik m.7 hükmü ile pay devirlerinde izin yükümlülüğü BDDK tarafından düzen- lenmiştir. Esasen izne tabi olan devirlerin kapsamı ve izin alınmamasına bağla- nan yaptırım gibi, varlık yönetim şirketleri bakımından TTK'daki sistemden ayrık bir yapı öngörülen düzenlemenin temel esaslarına BanK dahilinde yer verilmesi yerinde olurdu. Bunun yerine kanun koyucu varlık yönetim şirketleri- nin kuruluş ve faaliyet esaslan kavramı dahilinde BDDK'ya düzenleyici işlem yapma yetkisi tanımış, BDDK da bu doğrultuda pay devrine ilişkin sınırlamayı düzenleyici bir işlem olarak getirmiştir. Yönetmelik m.7 uyarınca varlık yönetim şirketlerinin yönetim veya dene- tim kurullarına üye belirleme imtiyazı veren payların devri, herhangi bir oransal sınırlamaya bağlı olmaksızın BDDK'nın iznine bağlanmıştır. Bu halin dışında, varlık yönetim şirketi sermayesinin yüzde ellisini ve daha fazlasını temsil eden payların edinilmesi ya da şirket kontrolünün el değiştirmesi BDDK'nın iznine tabidir. Burada geçen kontrol terimi hakkında, Yönetmelik tarafından BanK. m.3'te verilen tanıma atıf yapılmıştır. Bu tanım ise yukarıda 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun'da verilen tanım ile aynıdır. Bu bakımdan kontro- lün el değiştirmesi sonucunu doğurabilecek pay devirleri hususunda ilgili kı- sımdaki açıklamalarımız, varlık yönetim şirketleri açısından da geçerlidir. İzin yükümlülüğünü getiren Yönetmelik m.7 f.2'de, izin alınmadan yapılan pay devirlerinin pay defterine kaydolunmayacağı ve bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtların hükümsüz olacağı belirtilmiştir. Yönetmelik m.7 f.4'te, varlık yönetim şirketi sermayesinin yüzde elli veya daha fazlasına sahip olan tüzel kişilerin sermayesinin yukarıda belirtilen oran veya esaslar dahilinde el değiştirmesi de BDDK' nın iznine bağlanmıştır. Bu hüküm tüzel kişi ortağın yönetim ve denetimini belirleyen sermaye paylarının bir başka tüzel kişiye ait olması halinde gerçek kişi ortak ya da ortaklara ulaşı- lıncaya kadar uygulanır. Yani Yönetmelik m.7 f.4 uyarınca sadece varlık yöne- tim şirketinin kendi tüzel kişi pay sahiplerinde değil, onların üst seviyelerinde bulunan hakim ortak niteliğindeki tüzel kişi pay sahiplerinde meydana gelen pay devirleri de belirtilen oran ve koşullarda BDDK' nın iznine bağlanmıştır. Bununla birlikte, kanımızca tüzel kişi pay sahiplerinin kendi pay devirleri ba- kımından, izin yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesinin yaptırımı, Yönetmelik --- 1 178 Anonim Ortaklıkta Payın Devri m.7 f.2'de belirtilen hükümsüzlük olmaması gerekir. Zira BanK. m.143 ile BDDK 'ya verilen düzenleme yapma yetkisi salt varlık yönetim şirketlerini kap. 8amaktadtr. BanK. kapsamında olmayan ve varlık yönetim şirketi de sayılma. yan anonim oı1akhklar bakımından, Yönetmelik m.7 f.4 ile getirilen ytikümlu. litğe aykırılığ ın bunlar üze rinde doğrudan etki doğurmas ı verilen yetkinin kap. 8Rmını aşar. Bu sebeple izin yükümlülüğüne aykırılık yahut i zin verilmemesi hı:ılinde ortaya çıkacak hukuki sonuç, tüzel kişi pay sahiplerinin kendilerine ait pay devirlerinin geçersizliği yahut pay defterine kayıt edilmemesi değil; ilgili varlık yönetim şirketinin faaliyetleri ile ilgili BDDK'nın takdiri doğrultus unda alacağı önlemler olmalıdır. 3. Payın Devrinin Rekabet Kurulunun İznine Tabi Olduğu Haller RKHK'nin amacı, m.1 hükmünde mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olarak açıklanmıştır. Birleşme ve devralmalar da tekelleşme ve kartel- leşme yoluyla rekabet ortamının zedelenmesine neden olabilir2 70 • Aynı piyasada yer alan rakip bir veya birkaç işletmenin paylarını satın alarak söz konusu iş- letmelerin kontrolünü ele geçiren kişi veya teşebbüs, o piyasadaki belirleyici gücünü artırmak suretiyle fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri bağımsız bir biçimde ve tamamen kendi çıkarlarını gözeterek saptayabilme imkanına kavuşabilecektir. Bu durum da, sağlıklı işleyen bir piya- sanın dengelerini bozabilecek ve rekabeti engelleyebilecek niteliktedir. Bu se- bepten, bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde diğer bir ortaklığın paylarının tümünü veya bir kısmını devralması hukuka aykırı kabul edilmiştir (RKHK m.7 f.1). Aynı doğrultuda, bazı devir işlemlerinin hukuken geçerlilik kazanabilmesi, RK'den izin alınmasına bağlı kılınmıştır. Her türlü birleşme veya devralma rekabet düzenini bozar nitelikte sayılmai 11 . Bu nedenle, aynı mal veya hizmet piyasasında faaliyet gösteren ortaklıkların birbir- lerinin paylarını devralmaları her halde RK' nin iznine bağlı değildir. Hangi devirle- rin izne tabi olacağı hususunda objektif bir ölçü belirlenerek, bu ölçüye göre karar verilmesi gerekir2 72 . RKHK bu objektif ölçüyü belirleme yetkisini RK'ye vermiştir 270 ERDEM, Ercüment, Türk ve AT Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmalar, lstanbul 2003, s.32 vd. 271 ERDEM, Birleşme ve Devralmalar, s.32. 272 ASLAN, Yılmaz, Rekabet Hukuku, 2. Bası, Bursa 2001, s.250. r 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma İle ilgili Öngörülen Sınırlamalar 179 (RKHK ın.7 f.2). RK'de sahip olduğu bu yetki ile hangi tür devirlerin izne tabi olduğunu belirlemek üzere ilk olarak l997 yılında bir Tebliğ yayınlamışt1r. Bununla birlikte ilgili 1997/l sayılı Tebliğ, uygulamada RK'nın birleşme ve devralma baş- vurularını ayrıntılı olarak inceleyebilmesi bakımından yeterince verimli olamamış, bunun sonucunda RK bu hususta karar verirken l 997/1 sayılı Tebliğjn kapsamını defacto uygulamalar ile zaman içerisinde genişletmiştiı.2 73 • Ancak söz konusu uygu- lamaların ilgili mevzuat kapsamında bir dayanağı bulunmadığından, 1997/1 sayılı Tebliği yürürlükten kaldıran ve halen güncel düzenleme niteliği taşıyan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 2010/4 sayılı Tebliğ 2011 yılında yürürlüğe girmiştiJ-2 74 • Aşağıda RKHK ve 2010/4 no.lu Tebliğ hükümleri doğrultusunda izin yü- kümlülüğünün kapsamı, hukuki niteliği ve izin alınmaması halinde karşılaşıla- cak olan hukuki ve cezai yaptırımlar incelenecektir. a. İzin Alma Yükümlülüğünün Ortaya Çıkması Anonim ortaklık biçiminde örgütlenmiş bir teşebbüsün paylarının devri iş- leminin RK iznine tabi olabilmesi için, devir işleminin söz konusu teşebbüste kalıcı bir kontrol değişikliğine yol açması ve teşebbüslerin ciroları ile ilgili ola- rak Tebliğ'de öngörülen eşiklerin aşılmış olması gereklidir. Aşağıda devrin kalıcı kontrol değişikliğine yol açmış sayılabileceği haller ile Tebliğ'de belirti- len ciro eşikleri ayrıntılı olarak incelenecektir. aa. Kontrolde Kalıcı Değişiklik Meydana Getirecek Şekilde bir Birleşme veya Devralmanın Gerçekleşmesi 2010/4 Tebliği m.5 hükmü uyarınca, bir birleşme veya devralmanın izne tabi olınası için, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınma- sıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması yahut bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulınası durumlarının meydana gelınesi gereklidir. aaa. Kontrol Kavramı ve Kontrol Değişikliği İzin yükümlülüğünün söz konusu olabilmesi için, paylan devralınan ortak- lığın kontrolünün devir işlemi sonucunda devralana geçmesi gereklidir. Kontrol 273 ALP, Çağnur / DiRi, Nazan: New Age for M&A Authorizations, Legal Developments and Challenging Legal lssue s, Birsel Law Offices Legal Newsletter Turkey, C.I, S.1, s.5. 274 Rekabet Kurulundan izin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ N.2010/4, RG.07.10.2010T. 27722S. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 180 kavrnmm, genel olarak birbirinden bağımsız teşebbüslerden birisinin, diğerinin ticari r,olitikAlanm kendi menfaatleri doğrultusunda etkileyebilme kapasitesinin bulunması şeklinde ifade edebilmek ınüınkündür2 75 • 20 l 0/4 sayılı Tebliğ'de kontrolün elde edilme yollan ve kimler tarafından elde edilebileceği de ayrıca nynntıh olarak belirtilmiştir. Buna göre söz konusu Tebliğ bakımından kontrol, ayn ayn ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etJd uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler gibi hukuki ve fıilı araçlar Yasıtasıyla meydana getirilebilir2 76 . Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlı- ğmın tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararlan üzerin- de belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Tebliğ tarafından kontrolün değişmesine yol açabilecek araçlar arasında ör- nek olarak sayılan ilk hal, bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı kazanılmasıdır. Teşebbüsün ticari faaliyetlerini yerine getirebilmesi bakımından önem taşıyan malvarlığı unsurlarının mülkiyetinin yahut bunlar üzerindeki işletilmeye müsait kullanım hakkının münhasır ve geri dönülmez şekilde üçüncü bir kişiye devri, devreden teşebbüs üzerinde Tebliğ hükümleri anlamında kontrolün devralan tarafından elde edilmesi sonucunu doğurur2 77 . Bir diğer hal, teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararlan üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Bu çerçevede yönetim ve denetim kurullarına üye belirleme imtiyazı veren pay senetlerinin devralınması ile teşebbüsün kontrolünün sağlanması mümkün olabilir. Bazı hallerde azınlık hakkı veren payların devri dahi teşebbüsün kontrolünün sağlanması açısından yeterli sayılabilir2 78 . Ortaklığın kontrolü hususunda herhangi bir etkisi bulunma- yan pay devirleri içinse prensip olarak RK' den izin alınmasına gerek yoktur 279 • Bununla birlikte bazı hallerde azınlık paylarının devri RK'ye bildirilmiş ve RK' de "izne tabi olmadığına" değil, "izin verilmesine" karar vermişti.r2 80 • RKHK m.7 ve 2010/ 4 sayılı Tebliğ hükümleri doğrultusunda sadece ano- nim ortaklıkların kendi aralarında yapmış olduk.lan pay devirleri değil, bu ortak- 275 ERDEM, Birleşme ve Devralmalar, s.53 - 54. 276 SANLI, Kerem Can, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'da Öngörülen Yasaklayıcı Hü- kümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Ankara 2000, s.328; ERDEM, Birleşme ve Devralmalar, s.54. ın Bkz. K.N. 10-73/1526- 584 25.11.2010, (http://www. rekabet.gov.tr/dosyala r/kararl ar/karar3797.pdf). 278 SANLI, s.328; ERDEM, Birleşme ve Devralmalar, s.56 vd. 279 280 ASLAN, s.260, Yazar ortaklık üzerinde kontrol sağlanması için yeterli olmayan paylar için azınlık kavramını kullanmaktadır. Burada azınlık kavramı TTK anlamında anonim ortaklık paylannın yüzde on veya daha fazlasına sahip olan pay sahiplerini belirtmek amacı ile kullanılmamakta, sadece ortak- lıkta kontrolü sağlamaya yetmeyen her orandaki payların sahibi olarak kullanılmaktadır. K.N. 59/439- 60 26.03.1998T. - RG. 17.12.1998T. 23556S. r 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 181 lıklardan birinin pay sahiplerinin diğer ortaklığın paylarını devralması da, çeşitli ihtimaller dahilinde izin yükUmlUIUğUne tabi olabilir. Bir ortaklığın kontrolUnU elinde bulunduran pay sahibi, diğer bir ortaklığın kendisine yönetiminde söz sahibi olmasını sağlayacak paylarını devralması halinde; iki ortaklık arasında doğrudan bir pay devri gerçekleşmese de, yine aynı sonuca varılacağından bu devir işlemi için de RK'den izin alınması gerekir. Aynı şekilde bir ortaklık içerisinde azınlık paylan elinde bulunduran küçük ortak niteliğindeki pay sahibinin, çoğunluk paylan devralarak ortaklığın kontro- lünü ele geçirmesi hali de çeşitli ihtimaller dahilinde izin yükümlülüğüne olabi- lir2 81 • Öncelikle, bu şekildeki bir pay devri ile küçük ortak konumundan büyük ortak konumuna çıkan pay sahibinin eğer sahip olduğu veya ortak konumunda olduğu rakip başka hiçbir teşebbüs bulunmuyorsa, pay devrinin herhangi bir izne tabi olmaması gereklidi.r2 82 • Zira bu durumda pazar yapısında hiçbir deği- şiklik olmamaktadır2 83 . Ancak eğer küçük ortak konumundan büyük ortak ko- numuna çıkan pay sahibinin sahip veya ortak olduğu rakip başka bir teşebbüs mevcutsa, devir RKHK m.7'nin amacı doğrultusunda RK iznine tabi olmalıdır. 2010/4 sayılı Tebliğ m.5 f.4 hükmü ayrıca, şarta bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemlerin, izin yükümlülüğü açısından tek bir işlem olarak kabul edile- ceğini öngörmüştüı-2 84 . Bu çerçevede, aynı veya bağlantılı sözleşmelere dayana- rak, yakın zamanlı olarak gerçekleşecek birden fazla pay devrinin her biri için ayrı bir izin yükümlülüğü değil, tüm devir işlemlerini kapsayacak tek bir izin yükümlülüğü ortaya çıkacaktır2 85 • bbb. Kontrol Değişikliğinin Kalıcı Olması 2010/4 sayılı Tebliğ m.5 f.1 uyarınca, yukarıda belirttiğimiz şekilde ortaya çıkan kontrol değişikliğinin kalıcı olması şartı da getirilmiştir. Bu hükümden kasıt, teşebbüsün kontrolünün geçici bir süreliğine ele geçirilmesini sağlayan birleşme ve devralmaların, bu kapsamda pay devirlerinin RK iznine tabi olma- dığıdır. Tebliğ aynca geçici kontrol değişikliği ile ilgili özel bir hüküm öngör- müş ve olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle 281 ASLAN, s.262. 282 ASLAN, s.262. 283 RK buna rağmen bu tarz devir işlemlerini de izin yükümlülüğünün kapsamı içerisinde değerlen- dirmektedir. Bkz. K. N. 99-6/51-20. - RG. 8.9.1999T. 23810S. 284 Bkz. ALP / DiRi, s.5. 285 "... Bu iki işlemin birbirini takiben yapılacak olmaları, Ege Sağlık'ın %39,95 oranındaki hisse satışına ilişkin bedelin ADM, IFC ve PGGM tarafından sağlanan sennaye fonu ile karşılanacak olması nedenleriyle, bu işlemlerin 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan izin Alınması Gereken Bir- leşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, tek biri işlem olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.• K.N. 11 - 22/382- 119 07.04.201H. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 182 işlem yapmak olan teşebbüslerin, yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri. bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydı la geçici olarak ellerinde bulundunnalarını iz in alma yükümlülüğtinUn dışında bırakmıştır (m.6 f.1-b). ece. Birleşme ve Devralma Sayılmayan ve Bu Çerçevede İzne Tabi Olmayan Haller 8888. Grup İçi Bir1eşmeler RKHK m.7'den çıkan anlam ve bu doğrultuda getirilen 2010/4 sayılı Teb- liğ m.6 f.1/a hükmü doğrultusunda, grup içi birleşmelerin de RK iznine tabi olmadığı sonucuna varılması gereklidir2 86 . Zira bir birleşme veya devirden söz edebilmek için ortada birbirinden bağımsız olan iki teşebbüsün olması gerekli- dir. Aynı grup içerisinde yer alan anonim ortaklıklar birbirlerinden yönetim açısından zaten bağımsız olmadıklarından ötürü 287 , bu iki ortaklık arasında ger- çekleşecek pay devir işlemleri de RK'nin iznine tabi değildir. Hangi ortaklıkların yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz anlamda bağlantılı teşebbüs sayılabileceği hususuna RK'nin çıkartmış olduğu tebliğlerde de deği- nilmiştir. 2008/2 sayılı Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafi- yeti Tebliği 288 uyarınca, bağlantılı teşebbüs kavramı, anlaşmaya taraf bir teşeb- büsün, doğrudan veya dolaylı olarak oy haklarının yarısından fazlasını kullan- maya yetkili olduğu ya da denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü hu- kuken temsil eden organların üyelerinin yansından fazlasını atamaya yetkili olduğu ya da işlerini idare etme hakkına sahip olduğu teşebbüsleri ve Tebliğ'de belirtilen esaslar doğrultusunda ilişki içerisinde bulundukları diğer teşebbüsleri ifade etmektedir. Buna göre bu tür bir bağlantı içerisinde bulunan ortaklıkların birbirlerinin paylarını devralmaları, RK'nin iznine tabi olmayacaktır2 89 • RK 1997 yılında vermiş olduğu bir kararda yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlara katılmamış ve ekonomik bağımsızlık yerine hukukı bağımsızlığı esas alarak aynı grup içerisinde bulunan anonim ortaklıkların birbirlerinin paylarını devralmalarını da izin yükümlülüğü kapsamında değerlendirmiştir2 90 • Fakat 286 ASLAN, s.257; ERDEM, Birleşme ve Devralmalar, s.53. 287 "...Teşebbüs tanımında yer alan diğer kriter ise bağımsız karar vermedir. Bağımsız karar verme, teşebbüsün aldığı kararların kendi dışında bir organın onayına tabi o/mamasıdır. Bu anlamda hukuki değil, ekonomik bağımsızlık esas alınmalıdır .... Bir işletmenin ekonomik bakımdan ba- ğımsız sayılabilmesi için, .... kısaca başka bir işletmenin ekonomik egemenliği altında bulun- maması gerekmektedir.nK. N. 01-12/114- 29 13.03.2001T. - RG. 04.01.2002T. 24630S.; Bkz. ASLAN, s.257; ERDEM, Birleşme ve Devralmalar, s.16. 288 RG. 23.1.2008T. 26765S. 289 ASLAN, s.259; Bu konuda ayrıca bkz. Avrupa Topluluğu Adalet Divanının 21. 02.1973 tarihli Europemballage Corporation and Continental Can Company ine. V. Commission, kararı, (1973] ECR s.215 {http://www. europa.eu.int/eur- lex/en/search/search_case. html). 290 K. N. 42/278- 2310.12 .1997T. - RG. 17.11.1998T. 23526S. r 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği İlkesi ve Devren Kazanma ile ilgili ÔngôrCılen Sınırlamalar 183 daha sonraki tarihlerde vermiş olduğu kararlarında bu görllşünü değjştirerek ekonomik bağımsızlık kriteri doğrultusunda ayrı tüzel kişiliklere sahip olsalar da aynı grubun içerisinde yer alan, dolayısıyla ekonomik olarak bağımsız olma- yan anonim ortaklıklar arasında gerçekleşen pay devirlerini izin yükümlülüğü kapsamı dışında değerlendinniştir2 91 . bbbb. Miras ile İktisap RKHK ve 2010/4 sayılı Tebliğ, RK'den alınacak iznin, devren kazanmanın hangi türleri için uygulama alanı bulacağı ile ilgili olarak sımrlayıcı hükümler barındırmaktadır. Buna göre, anonim ortaklık paylarının miras yolu ile kazanıl- ması hem RKHK m.7 f.1, hem de Tebliğin m.6/ç hükmü ile serbest kabul edil- miş ve izin yükümlülüğünün kapsamı dışında bırakılmıştır. Bunun sebebi, miras halinde devralanın hakim durum yaratmak veya hakim durumu güçlendirmek yolu ile rekabeti önemli ölçüde azaltmak sonucunu doğurma iradesi ve isteği bulunmaması olarak kabul edilebilir2 92 • Ancak R.KHK veya 2010/4 sayılı Teb- liğde aksi öngörülmediğinden ötürü, ortaklık paylarının diğer geniş anlamda devren kazanına halleri için aksi sonuca varmak ve izin yükümlülüğünün söz konusu olduğunu kabul etmek gerekir. cccc. Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından İktisap Yukarıda saydığımız haller dışında 2010/4 no.lu Tebliğ m.6 f.1-c hükmü, payların tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi hallerini izin yükümlülüğü dışında kabul etmiştir. Demek ki, anonim ortaklık paylarının, yukarıda inceledi- ğimiz izin yükümlülüğü kapsamı dahilinde bulunan hallerde dahi, bir kamu kurum veya kuruluşu tarafından Tebliğ m.6 f.1-c'de sayılan nedenlere dayalı olarak kazanılması halinde, RK'den izin alınması söz konusu olmayacaktır. bb. İşlem Taraflarının Ciroları Kıstası aaa. Tebliğ'de Belirtilen Eşikler 2010/4 sayılı Tebliğ birleşme ve devralmalarda doğan RK izni yükümlülüğü ile ilgili olarak, mülga 1997/l sayılı Tebliğ'deki ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylan ölçütünü kaldırmış 293 , onun yerine işlem taraflarının ciroları üzerin- den bir önem kıstasını benimsemiştir. Buna göre, işlem taraflarının Türkiye ciro- 291 K. N. 89/705- 147 05. 11.1998T. - RG. 30.4.2000T . 24035S.; K. N. 99-12/93- 35 03. 03.1999T. - RG. 10.9.1999T. 23812S. 292 ERDEM, Birleşme ve Devralmalar, s.91. 293 Mülga 1997/1 sayılı Tebliğ m.4 hükmünde, payları devir işlemine konu teşkil eden teşebbüsle- rin, devir sonucunda ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında toplam pa- zar paylarının, piyasanın %2beşini aşması halinde RK'den izin almalarının zorunlu olduğu öngö- rülmekteydi. Bu hususta bkz. ALP/ DiRi, s.6. "f Anonim Ortaklıkta Payın Devri lan toplamının yüz milyon TL'yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolannın ayn ayn otuz milyon TL'yi veya devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL'yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL'yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için RK izni zorunludur2 94 . Dikkat edileceği üzere, Teb- liğ ciro eşikleri olarak ikili bir aynına gitmiş ve ilgili teşebbüslerin Türkiye cirola- n ile dünya ciroları bakımından ayn ayn değerler getirmiştir. İlgili teşebbüslerin cirolannın tespit edilmesınde kullanılacak esaslar yine Tebliğ'de belirtilmiştir (m.8 - 9). Buna göre, cironun saptanmasında gerçek de- ğerlere ulaşılabilmesi için paylan devre konu teşkil eden ortaklıkların kendilerinin ve de m.8 f.1'in bentlerinde belirtilen esaslar dahilinde, doğrudan veya dolaylı olarak kontrolünü elinde bulundurdukları teşebbüsler ve bu teşebbüsler üzerinde belirtilen hak ve yetkilere sahip olan teşebbüslerin pazar paylarının toplamı dikka- te alınır. Bunun yanında, mali kurumlarda cironun hesaplanmasına ilişkin esaslar Tebliğ'de ayn bir hüküm içerisinde ayrıntılı olarak gösterilmiştir. bbb. Etkilenen Bir Pazarın Varlığı Koşulu RK tarafından tespit edilen, yukarıda belirttiğimiz ciro eşikleri aşılsa dahi, her hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için kural olarak izin yü- kümlülüğü doğmaz (2010/4 sayılı Tebliğ m.7 f.2). 2010/4 sayılı Tebliğ'e ek birleşme ve devralmalar hakkında bildirim formunda, etkilenen pazarın tanımı yapılmıştır. Buna göre, birleşme veya devralmadan etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulun- duğu (yatay ilişki) veya taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt ya da üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu (dikey ilişki) ilgili ürün pazarları, etkilenen pazarları oluşturmakta- dır. Bu doğrultuda, söz gelimi gıda sektöründe herhangi bir faaliyeti olmayan bir çimento firmasının, bisküvi üretimi yapan bir ortaklığın paylarını devralması halinde, etkilenen bir pazar bulunmayacağından ötürü, söz konusu pay devri için RK'dan izin alınması yükümlülüğü ortaya çıkmayacaktır. Bununla birlikte Tebliğ, etkilenen herhangi bir pazar bulunmasa dahi ortak girişimler için izin yükümlülüğünün her halükarda ortaya çıkacağını öngörmüştür. b. İzne Tabi Olan Devirlerin Değerlendirilme Esasları İzne tabi olan devirlerin RK tarafından ne şekilde değerlendirileceği hususu 2010/4 sayılı Tebliğin m.13 hükmünde belirtilmiştir. Söz konusu hükme göre RK'nin devral.malan değerlendirirken göz önünde bulunduracağı kıstaslar; ilgili 294 2010/4 sayılı TebliQ m.7 f.2 hükmünde, söz konusu eşiklerin iki yılda bir RK tarafından yeniden belirleneceQi öngörülmektedir. 1. Bölüm: Payın Devredilebilirliği llkesl ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 185 pazarın yapısı, ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potan- siyel rekabeti, teşebbüslerin pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlay1C1 ve müşteri bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme imkanı, pazarlara giriş engelleri, arz ve talep eğilimleri, tüketicilerin menfaatleri, tüketici yararına olan etkinlikler ve diğer hususlardır. RK değerlendirme aşamasında RKHK m.14 doğrultusunda gerekli gördüğü hallerde, devir işleminin taraflarının yarusıra, dev- ralma ile ilgili diğer kişilerden ve tarafların müşterileri, rakipleri ve sağlayıcıları gibi üçüncü kişilerden bilgi isteyebilir, bu kişileri sözlü savunma toplantısına davet ede- bilir29 5 • Aynı kişiler meşru menfaatleri olduğunu göstermek suretiyle sözlü savunma toplantılarına katılmayı kendileri RK'den talep edebilirler296. Yukarıda belirtilen kıstaslar uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda, eğer bir devir işleminin tek başına ya da birlikte hakim durum yaratmay a veya hakim durumu daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabeti önemli ölçüde azalttığı kanısına varılacak olursa bu devrin RKHK m .7 hükmüne aykırı olduğu kabul edilir ve RK tarafından izin verilmez. Ancak hakim durum yaratmayan veya bir hakim durumu güçlendirmeyen ve bunun sonucu olarak ülkede veya bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engellemeyen birleşme veya devralmalara izin verilir. RK, bildirilen birleşme veya devralmaya, gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınması ve bazı yükümlü- lüklere uyulması koşuluyla izin verebilir. Devir hususunda bir bildirimi alan RK, izin verilmesine veya verilmemesi- ne ilişkin yukarıda belirtildiği şekilde açık bir karar vermeyebilir. RK bazen açık bir kararla, bazen de otuz gün içerisinde itiraz etmeyerek zımnen onay verebilir2 97 . Rekabete aykırı bulursa da, usule ilişkin hükümlere göre soruşturma açıp yasaklama karan verir. c. İzin Yükümlülüğüne Aykırılığın Yaptırımları İzin yükümlülüğüne tabi olduğu halde, RK'ye izin başvurusu yapılmaksızın gerçekleştirilmiş olan devirlerin tarafları bu davranışlarından sorumludurlar. Söz konusu durum RKHK m.11'de düzenlenmiştir. Buna göre, yukarıda açıkla- dığımız esaslar doğrultusunda bildirilmesi zorunlu olan devir işlemlerinin RK'ye bildirilmemiş olduğu hallerde, RK herhangi bir şekilde işlemden haber- dar olduğu zaman, kendiliğinden devir işlemini incelemeye alır. İnceleme sonu- cunda, devir işleminin RKHK m.7 f.l hükmüne aykırı olmadığı sonucuna varı- lacak olursa, devir işlemine RK tarafından izin verilir. Ancak ilgililere devir işlemini RK'ye bildirmedikleri için para cezası verir. 295 ASLAN, s.275. 296 ASLAN, s.275. 297 ASLAN, s.274. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 186 nevir işleminin RKHK m.7 f.1 kapsamında yasaklanan türden olduğu so- nucuna vanlacak olursa. yukarıda belirttiğimiz para cezasının yanında, devral- mo işleminin sona erdirilmesine, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili dunmılann ortadan kaldırılmasına, şartlan ve süresi RK tarafından belirlenecek şekilde, ele geçirilen her türlü payın veya malvarlığmın eğer müm- künse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine, bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesi- ne kadar geçen süre içerisinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yöne- timine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin a Iınmasına RK'ce karar verilir (RKHK m.11 f.1-b). Görüldüğü gibi, izin için RK'ya bildirimde bulunulmuş olsun veya olma- sın, devre izin verilmediği takdirde devir tüm hüküm ve sonuçlan ile birlikte ortadan kalkmaktadır. Devirleri iptal edilen payların eski maliklerine iade edil- melerinin mümkün olmadığı hallerde, bu payların üçüncü kişilere satışı, RKHK m.7 f.1'deki esaslara aykırı olmamak kaydıyla RK tarafından yapılır. Bu şekilde paylan RK' dan satın alan kişiler pay sahibi sıfatı kazanırlar. 4. Payın Devrinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun İznine Tabi Kılındığı Haller 4628 sayılı Kanun ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu adı altında ku- rulmuş olup, 4646 sayılı Kanun ile bugünkü ismini alan Enerji Piyasası Düzen- leme Kurumu, enerjinin yeterli, kaliteli, sürekli, ekonomik ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketiciye sunulması için düzenleme ve denetleme yapmakla görev- lendirilmiş kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum- dur. Kurum elektrik, doğal gaz, petrol ve LPG piyasaları ile ilgili çıkarılan Ka- nunlar ve ikincil mevzuat çerçevesinde kendisine verilen görevleri yerine getir- mekte ve yetkileri kullanmaktadır. Kurumun enerji piyasaları üzerinde sahip olduğu düzenleme ve denetleme görevleri kapsamında, elektrik piyasasında ve doğal gaz piyasasında lisans sa- hibi anonim ortaklıkların bazı pay devirleri EPDK'nın iznine bağlanmıştır. Aşağıda bu pay devirleri ve tabi oldukları hükümler üzerinde durulacaktır. a. Elektrik Piyasasında Lisans Sahibi Anonim Ortaklıkların İzne Bağlı Pay Devirleri Yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tü- keticilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümle- rine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elekt- rik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması amacıyla çıkarılan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanu- nu'nun 298 m.5 f.3 hükmü, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ortaklık yapı- 298 RG. 30.03.2013T., 28603S. ....... r 1. Bölüm: Payın DevredllebillrliQi ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Ôngörülen Sınırlamalar 187 Jarında herhangi bir nedenle gerçekleşecek yüzde on veya daha fazla, halka açık şirketlerde ise yüzde beş veya daha fazla bir sermaye payı EPDK'nın ıznine bağlı kılmıştır. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği 299 ise pay devirlerinde alınacak izin ile ilgili esasları belirlemiştir. EPDK'dan alınacak izin ile ilgili Kanundaki dü- zenlemede, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişiler kavramı kullanılmıştır . Elektrik piyasasında faaliyet gösterecek tüzel kişilerin ancak limited veya ano- nim ortaklık olarak kurulabilecekleri Kanunun m.4 f.3 hükmünde öngörülmüş- tür. Faaliyet alanları ise, üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış. piyasa işletim, ithalat ve ihracat olarak gösterilmiştir. Dolayısıyla söz konusu faaliyetleri gerçekleştirmek amacıyla lisans alan anonim ortaklıklar inceleme konumuz dahiline girmektedir. 6446 sayılı Kanuna uygun olarak, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 57. maddesi uyarınca, lisans sahibi halka açık olmayan anonim ortaklıklar açı- sından sermayenin en az yüzde onu, HAAO'lar bakımından ise en az yüzde beşi oranında payın, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafın- dan edinilmesi yahut yukarıda belirlenen pay edinimlerinden bağımsız olarak lisans sahibi anonim ortaklığın ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucu- nu veren devir işlemleri izne bağlı kılınmıştır. Buna ilaveten piyasa işletim li- sansı sahibi tüzel kişilerin ortaklık yapılarında, yukarıda belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak, aynca, her türlü doğrudan pay değişiklikleri de izne tabidir. Buna göre, bir gerçek veya tüzel kişinin halka açık olmayan bir anonim ortaklığın sermayesinin en az yüzde onu, HAAO'nun ise en az yüzde beşi oranında payları devralarak, söz konusu ortaklıkta doğrudan pay sahibi sıfatını kazanması hali izne tabidir. Bahsedilen oranların altında kalan devirler ise onay yükümlülüğünün dışında tutulmuştur. Bununla birlikte halihazırda yüzde on (HAAO'larda yüzde beş) veya fazlası paya sahip olan bir pay sahibinin pay miktarındaki ilave artışlar için aynca izin yükümlülüğü doğmaz. Bunun ya- nında lisans sahibi anonim ortaklıkta, yukarıdaki oranlarda payların dolaylı olarak devren kazanılması da izne bağlıdır. Yani lisans sahibi anonim ortaklı- ğın yukarıda belirtilen oranda paylarının dolaylı olarak kazanılmasına yol açan, tüzel kişi pay sahiplerinin kendi pay devirleri ve onların hakim ortaklık- lan seviyesinde gerçekleşen pay devirleri için de izin alınması gereklidir°°. 299 RG. 02.11.2013T., 28809S. 300 Bununla birlikte Yönetmelik m.57 f.8 uyarınca, tarifesi düzenlemeye tabi faaliyet yürOten lisans sahibi tüzel kişiler hariç olmak üzere, lisans sahibi bir tüzel kişinin yurtdışında yerleşik tüzel kişi ortağının ortaklık yapısındaki değişikliklerden kaynaklanan dolaylı ortaklık yapısı değişikliği ile söz konusu yurtdışında yerleşik tüzel kişi vasıtasıyla ilgili lisans sahi bi tüzel kişinin ortaklık yapı- sında kontrolün değişikliğine neden olan veya bu sonucu doğuran işlemler izin yükümlülüğünün dışında tutulmuş ve bunlar için en geç bir yıl içerisinde Kuruma bilgi verilmesi ve bu değişiklikler Anonim Ortaklıkta Payın Devri 188 Ayrıca yukarıda belirlenen pay edinimlerinden bağımsız olarak lisans sahibi anonim ortaklığın ortaklık yapısında kontrolUn değişmesi sonucunu veren pay edinimleri ile piyasa işletim lisansı sahibi tüzel kişilerin her türlü doğrudan pay devirleri her halOkarda izne Hibi olacaktır. Yönetmelik m.57 f.2 uyarınca bu hükümdeki iz in yükümlülüğü borsadan devralınan paylar bakımından uy- gulama alanı bulmayacaktır. Onayın, tarifesi düzenlemeye tabi faaliyet yürüten lisans sahibi tüzel kişi- ler için EPDK, diğerleri için ilgili ana hizmet birimi tarafından verileceği ön- görülmüştür. Yukarıda belirtilen onaya bağlanmış devirler dışında, Elektrik Piyasası Li- sans Yönetmeliği m.57 f.1 hükmü, lisans alıncaya kadar veraset ve iflas neden- leri dışında önlisans sahibi ortaklığın ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesini ve paylarının devri veya payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılmasını prensip olarak yasaklamıştır. Bununla birlikte, HAAO'lann borsada işlem gören paylarının el değiştirmesi, uluslararası anlaş- malar kapsamında kurulması öngörülen tesisler için önlisans verilen ortaklıklar ve önlisans sahibi ortaklığın yurt dışında kurulmuş olan ortaklarının ortaklık yapılarında oluşan değişiklikler sebebiyle gerçekleşen dolaylı pay sahipliği de- ğişiklikleri gibi Yönetmeliğin m.51 f.1 hükmünde sayılan haller söz konusu yasağın kapsamı dışında tutulmuştur. Kuruldan alınacak izin ile ilgili olarak 6446 sayılı Kanunun m.5 f.3 hük- münde piyasada faaliyet göstermekte olan ortaklıkların paylarının el değiştirme- sinden söz edilmektedir. Yönetmelikte de, herhangi bir sınırlama getirilmeksi- zin Kurul izninin pay edinimleri bakımından aranacağı öngörülmüş olduğundan, geniş anlamda payın devren kazanılması hallerini de kapsadığı sonucuna ulaşı- labilir. Bu sebeple, Kanundaki ifade ve Yönetmelikte bu konuda herhangi bir sınırlama getirilmemesi nedeniyle, payın miras ve mahkeme karan sonucunda devren kazanılması gibi hallerin de Kurul onayının kapsamı içerisinde olduğu sonucuna varılması gereklidir. Yönetmelik m.57 f.3 uyarınca, ilgili devir işlemleri sonucunda EPDK ona- yı, payı devralan gerçek veya tüzel kişinin, lisans başvurusu sırasında tüzel kişi- nin ortakları için aranan şartları taşıması kaydıyla verilir. İzin verildiği tarihten itibaren altı ay içerisinde, pay devri tamamlanmadığı takdirde, verilen izin ge- çersiz olur. EPDK'nın izin vermemesi durumunda pay defterine kayıt işleminin yapılmaması gereklidir. EPDK izni olmadan yahut izin vermemesine rağmen lisans sahibi anonim ortaklık bünyesinde yapılan pay devir işlemleri geçersiz sayılmalıdır. Ancak lisans sahibi anonim ortaklığın kendisinin değil, tüzel kişi için gerekmesi halinde bilgi verildiği tarihten itibaren altı ay içerisinde lisans tadil talebinde bulu- nulması zorunlu kılınmıştır. 1. BöfOm: Payın Devredlleblllrll()I lıkesl ve Devren Kazanma ite lıg111 ôngörCılen Sınırlamalar 189 pny sahiplerinin pny devirleri ve onların hfikim ortaklıkları seviyesinde ger- çekleşen pay devirlerinin izin yOkUmlUllğUne aykırı olması durumunda, ka- nıınızca pay devrinin geçersizliği değil, EPDK tarafından anonim ortaklığın lisansı ve faaliyetleri üzerinde bir yaptırım uygulanması söz konusu olmalıdır. b. Doğal Gaz Piyasasında Lisans Sahibi Anonim Ortaklıkların izne BaOlı Pay Devfrteri Elektrik Piyasası Kanunu ile Doğal Gaz Piyasası Kanunu' na dayanarak çıkan- lan Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği m.42, lisans sahibi tüzel kişilerin EPDK iznine tabi olan pay devirlerini düzenlemektedir. Söz konusu düzenleme uyarınca, lisans sahibi bir tüzel kişinin sennayesinin yüzde on ve HAAO'larda yüzde beş veya daha fazlasını temsil eden payların, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile bir ortağa ait payların tüzel kişilik sennaye- sinin yüzde onunu aşması sonucunu veren pay edinimleri ve/veya bir ortağa ait payların yukarıdaki oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri her defa- sında EPDK onayına tabidir. Ancak, doğal gaz depolama lisansı sahibi tüzel kişile- rin ortaklık yapısında herhangi bir nedenle meydana gelecek yüzde on (HAAO'larda yüzde beş) veya daha fazla orandaki her türlü sennaye payı değişimi, bir ortağa ait payların tüzel kişilik sennayesinin yüzde onunu aşması veya bu oranın altına düşmesi sonucunu vennese dahi EPDK onayına tabidir. Aynca imtiyazlı payların devrine ilişkin de özel hükümler öngörülmüştür. Buna göre, izne tabi olan devirler bakımından konuyu doğal gaz depolama li- sansı sahibi tüzel kişiler ile diğer lisans türlerine sahip tüzel kişiler bakımından ve devir konusu payların imtiyazlı paylar olup olmadığı açılarından ayn ayn ele al- mak gerekmektedir. Depolama lisansı dışındaki lisans türlerine sahip tüzel kişiler bakımından, yüzde on (HAAO'larda yüzde beş) değeri bir sınır olarak kabul edile- rek, bir pay sahibinin sahip olduğu payların oranının lisans sahibi anonim ortaklık sermayesinin yüzde onunu aşması veya bu oranın altına düşmesi sonucunu doğu- ran pay devir işlemleri için EPDK'dan izin alınması gerekecektir. Ancak haliha- zırda yüzde on (HAAO'larda yüzde beş) veya fazlası paya sahip olan bir pay sahi- binin pay miktarındaki ilave artışlar için aynca izin yükümlülüğü doğmaz. Doğal gaz depolama lisansına sahip anonim ortaklıklar bakımından ise, hali- hazırdaki pay sahiplerinin pay miktarlarındaki artış veya azalışın sermayenin yüzde onu (HAAO'larda yüzde beşi) oranını aştığı her durumda EPDK'dan izin alınması gerekecektir. Böyle bir durumda, örneğin yüzde yirmi oranında paya sahip bir pay sahibinin pay miktarı yeni kazanmalar neticesinde yüzde otuz oranı- na ulaşacak olursa, doğal gaz depolama lisansına sahip anonim ortaklıklar bakı- mından EPDK'dan izin alma yükümlülüğü ortaya çıkacaktır. Bunun yanında lisans sahibi anonim ortaklıkta, yukarıdaki oranlarda payların do- laylı olarak devren kazanılması da izne bağlıdır. Yani lisans sahibi anonim ortaklığın yukarıda belirtilen oranda paylarının dolaylı olarak kazanılmasına yol açan, tüzel kişi Anonim Ortaklıkta Payın Devri 190 pay sahiplerinin kendi pay devirleri ve onların hakim ortaklıkları seviyesinde ger çek- leşen pay devirleri için de izin alınması gereklictir 01 . Yönetmelik m.42 f.4-b uyarınca, tüzel kişi pay sahiplerinin kendi imtiyazlı pay devirleri, ancak yukarıda belirtilen oranlarda pa yların devir konusu yapılması halinde EPDK iznini gerektirecektir. Yönetmelik m.42 f 4, imtiyazlı payların devir konusu olması halinde yukarıdaki- lerden farklı özel hükümler içermektedir. Buna göre lisans sahibi tüzel kişiliğin doğ- rudan ortaklık yapısında mevcut imtiyazlı payların devri, herhangi bir oransal sınıra bakılmaksızın EPDK iznine bağlı kılınmıştır. Bununla birlikte, lisans sahibi ortaklık- talci imtiyazlı paylara doğrudan sahip pay sahiplerinin, söz konusu paylarını ortaklık- talci mevcut imtiyazlı paylara sahip başka pay sahiplerine devretmesi halinde, devir konusu imtiyazlı payların oranı ne olursa olsun izin yükümlülüğü ortaya çıkmaz. İzin yükümlülüğünün kapsamına giren devren kazanına türleri konusunda Yönetmelik m.42 f.9 hükmü bir sınırlama öngörmektedir. Buna göre lisans sa- hibi anonim ortaklık payının veya onun pay sahiplerinin paylarının miras yolu ile kazanımı EPDK onayına tabi değildir. Bununla birlikte, söz konusu sınırla- ma payın diğer devren kazanma türlerini kapsamadığından, yukarıda belirttiği- miz oranlardaki payın, söz gelimi İİK hükümleri uyarınca kazanılması duru- munda, EPDK izninin gerekli olacağı sonucuna yorum yolu ile ulaşılabilir. Yönetmelik m.42 f.IO uyarınca yukarıda incelediğimiz izin yükümlülüğü doğu- ran durumlar, borsadan devralınan paylar bakımından uygulama alanı bulmayacaktır. 4646 sayılı Kanun veya Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği, izin yü- kümlülüğüne aykırılığın hukukı sonuçlan hakkında herhangi bir hüküm içer- memektedir. Kanımızca, yukarıda elektrik piyasasındaki izin yükümlülüğü pa- ralelinde, EPDK izni olmadan yahut izin vermemesine rağmen lisans sahibi anonim ortaklık bünyesinde yapılan pay devir işlemleri geçersiz sayılmalıdır. Ancak lisans sahibi anonim ortaklığın kendisinin değil, tüzel kişi pay sahipleri- nin pay devirleri ve onların hakim ortaklıkları seviyesinde gerçekleşen pay de- virlerinin izin yükümlülüğüne aykırı olması durumunda, pay devrinin geçersiz- liği değil, EPDK tarafından anonim ortaklığın lisansı ve faaliyetleri üzerinde bir yaptırım uygulanması söz konusu olmalıdır. 5. Payın Devrinin Hazine Müsteşarlığının İznine Tabi Olduğu Haller 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatının Sistemi Kanunu 302 hü- kümlerine bağlı olarak kurulan bireysel emeklilik ortaklıklarının paylarının 301 Bununla bir1ikte Yönetmelik m.42 f.2 uyarınca, lisans sahibi tüzel kişide dolaylı pay sahibi tüzel kişinin sermaye artırımı işlemleri sonucunda meydana gelen sermaye payı değişimlerinde izin yükümlülüğüne ilişkin hükümler uygulanmaz. Lisans sahibi bu değişimleri Kuruma bildirmekle yükümlüdür. 302 RG. 07.04.2001T. 24366S. _!_·Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 191 devralınması, devir işleminin Kanunda yer alan özellikleri taşıması kaydıyla, Hazine Müsteşarlığı 'nın iznine tabi kılınmıştır. 4632 s?yılı Kamın ile getirilen Hazine Müsteşarlığı iznine tabi olan anonim or- taklıklar, bıreysel emeklilik ortaklıklandır. Emeklilik ortaklıkları, anılan kanuna göre kurulan ve bireysel emeklilik sisteminde faaliyet göstermek üzere bu kanun ile ihdas edilen emeklilik branşında ruhsat almış anonim ortaklıklardır (m.8). İzne tabi devirler ile ilgili düzenleme 4632 sayılı Kanunun 13. maddesinde yapılmıştır. Buna göre, bir gerçek veya tüzel kişinin, ortaklığın sermayesinin doğrudan veya dolaylı olarak yüzde ıo veya fazlasını temsil eden paylan edin- mesi ile bir ortağa ait payların ortaklık sermayesinin yüzde onunu, yüzde yirmi- sini, yüzde otuzüçünü ya da yüzde ellisini aşması sonucunu doğuran pay edi- nimleri ile bir ortağa ait payların söz konusu oranların altına düşmesi sonucunu doğuran pay devirleri Hazine Müsteşarlığı'nın iznine tabidir. Bunun yanında, ortaklık sermayesinin yüzde on ve daha fazlasına sahip olan tüzel kişilerin ser- mayesinin doğrudan veya dolaylı olarak bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen oranlar veya esaslar dahilinde el değiştirmesi de Hazine Müsteşarlığı 'nın iznine tabi kılınmıştır. Söz konusu hüküm, tüzel kişi ortağın yönetim ve denetimini belirleyen sermaye paylarının bir başka tüzel kişiye ait olması halinde, gerçek kişi ortak ya da ortaklara ulaşıncaya kadar uygulanır (m.13 f.4). Yönetim ve denetim kurullarına üye belirleme imtiyazı veren pay senetlerinin devri veya bu paylar üzerinde intifa hakkı tesisi, yukarıdaki oransal sınırlara bakılmaksızın her halükarda Hazine Müsteşarlığı 'nın iznine tabidir (m.13 f.2) 303 • Emeklilik ortaklıklarının paylarının devrinde getirilen dereceli önem kısta- sına bağlı izin kuralı, yukarıda incelediğimiz SPK ve BDDK'dan alınacak izin- lerle ilgili düzenlemelerle hemen hemen aynı esaslan içermektedir. İzin devralan ortağın kurucularda aranan şartları taşıması kaydıyla verilebi- lir (m.13 f.4). Kurucularda aranan şartlar Kanunun m.8 f.4 hükmünde belirtil- miştir. Kanun hükmünde bir açıklık bulunmamakla birlikte, daha önceki kısım- larda da belirttiğimiz üzere, izin koşulunun ancak payın sözleşme ile devri ha- linde uygulanabileceğini, başka bir deyişle payın geniş anlamda devir çeşitle- rinde izin alma yükümlülüğünün bulunmadığı sonucuna varılması gerekir. İzin yükümlülüğüne aykırı olarak yapılan tescil işlemlerinin hükümsüz ola- cağı Kanunun m.13 f.5 hükmünde öngörülmüştür. Bununla birlikte ilgili Yö- netmeliğin 14. maddesinde, Kanunun söz konusu hükmünün tekrar edilmesinin ardından, Hazine Müsteşarlığı 'nın iznini almadan pay veya pay üzerinde intifa hakkı edinen ortakların temettü dışındaki ortaklık haklarından yararlanamaya- cağı belirtilmiştir (f.3). Söz konusu Yönetmelik maddesinin yorumlanması ile 303 Ayrıca bkz. Emeklilik Şirketleri Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik, m.14 (RG. 08.01.2008T . 26750S. ). - 192 Anonim Ortaklıkta Payın� ilgili olarak. yukanda SPK ve BDDK 'dan alınacak izinlerle ilgili yaptığını, orıklamalnra atıfta bulunmakla yetiniyoruz. 1 6. Payın DevrininBilgi Teknolojileri ve iletişim Kurumunun iznine Tlbi Olduju H11ller e. Elektronik Haberleıme Sektörü işletmecilerinin Pay Devirleri Bakımından 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu hükümleri uyarınca, elektronık haberleşme hizmetlerinin sunulması veya elektronik haberleşme şebeke kurut. ması. prensip olarak bu konuda yetkilendirilmiş ortaklıklar tarafından gerçekleş. tirilir. Bu çerçevede yetkilendirme işlemi, 5809 sayılı Kanun m.3 uyannca Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanmasını teminen şirketlerin, BTK nezdinde kayıtlanmasını veya kayıtlanrnasıyla birlikte bu şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesini ifade eder. Elektronik haberleşme hiz. met, şebeke ve altyapılarına ilişkin yetkilendirmeye yönelik usul ve esaslan belirlemek amacıyla çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetki. lendirme Yönetmeliği uyarınca yetkilendirme çerçevesinde elektronik haber- leşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altya. pısını işleten şirketler işletmeci olarak tanımlanmıştır. Yönetmelik m.7 f.1-a hükmü gereğince anonim veya limited ortaklık olarak kurulabilecek işletmecile- rin beJli orandaki pay devirlerinin m.19 f.5-c uyarınca BTK 'nın iznine tabi ola- cağını öngörmüştür. Yönetmelik m.19 f.5-c hükmü, işletmecilerin yüzde on ve üzeri pay devir, edi- nim ve hareketleri işlemlerinden önce BTK'dan izin almak zorunda olduklarını belirtmektedir. Hükmün devamında yer alan bilgilendirme yükümlülüğünün kap- samından, işletmecilerin tüzel kişi pay sahiplerinin kendi pay devirlerinin herhan� şekilde izin veya bilgilendirme yükümlülüğüne tabi olmadığı anlaşılmaktadır. İzin yükümlülüğünün payın devri dışındaki miras gibi diğer devren kazanma hallerini kapsayıp kapsamaclığı konusunda Yönetmelikte herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, kanımızca hükmün amacından payın iradi devir dışındaki diğer devren kazanma halleri vasıtasıyla el değiştirmesi halinde de izin yükümlülüğünün ortaya çıktığı sonucuna ulaşılabilir. Yönetmelik izin yükümlülüğüne aykırı işlemlerin hu- kuki sonuçları hakkında da açıklık içermemektedir. Ancak birleşme ve devralma işlemleri i le ilgili olarak m.19 f.5-ç'de, Yönetmelikte belirtilen usuJlere uyulmaksı- zın işletmecinin başka bir ortaklığa devrolması veya başka bir şirketle birleşmesi halinde; BTK'nın idari para cezası ve diğer idari müeyyide ve tedbirleri uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, devralan veya bünyesinde birleşilen ortaklığın, ilgili mevzuatta yer alan şartlan BTK'ca belirlenen süre içerisinde sağlaması halinde yeni ortaklık adına kullanım hakkı yetki belgesi düzenleneceği veya yeni ortaklık bildi- rim kapsamında kayıtlanacağı, aksi halde söz konusu yetkilendirme iptal edileceği öngörülmüştür. Bu hükümden kıyas yoluyla, işletmecinin paylarının izin yükümlü- .... ı.Bölüm: Payın Devredilebillrliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 193 IUğüne aykırı olarak devredilmesi halinde payın devrinin geçersizliğinin söz konusu olmayacağı; gerekli koşullar sağlanmazsa yetkilendirmenin iptal edileceği sonucu çıkartılabilir. Yönetmelik Geçici Madde 4 f.2- c hükmü ise, görev ve imtiyaz sözleşmesi sahibi işletmecilerin pay devrini aynca düzenlemektedir. Buna göre, görev ve imtiyaz sözleşmesi sahibi işletmeciler bakımından kontrol unsurunun el değiş- tirmesine yol açan pay devir, edinim ve hareketleri, BTK'nın yazılı izni ile ger- çekleştirilir. Söz konusu pay devrinin izin yükümlülüğüne aykırı olarak gerçek- leştirilmesi halinde, BTK'nın idari para cezası ve diğer idari müeyyide ve ted- birleri uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, anılan devrin BTK' ca uygun bulunmaması ve belirlenen süre içerisinde uygun hale getirilmemesi halinde , yetkilendirmenin BTK tarafından iptal edileceği öngörülmüştür. b. Posta Sektörü Hizmet Sağlayıcılarının Pay Devirleri Bakımından Elektronik haberleşme sektöründe olduğu gibi, posta sektöründe de 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu hükümleri uyarınca posta hizmetleri verilmesi veya bunun için gerekli altyapının kurulup işletilmesi konusunda faaliyet göste- recek ortaklıkların BTK tarafından yetkilendirilmiş olması gerekmektedir. Posta Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği hükümleri uyarınca hizmet sayla- yıcısı olarak tanımlanmış yetkilendirilmiş ortaklıkların sermaye ortaklığı olarak kurulmuş olma mecburiyeti vardır. Anonim ortaklık olarak kurulmuş hizmet saylayıcılannın pay devrine ilişkin düzenlemeler konumuza girmektedir. Posta Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği m.15 hükmü uyarınca, halka açık olmayan hizmet sağlayıcısı anonim ortaklıkların sermayenin yüzde onu veya daha fazlasına tekabül eden pay devirleri ile HAAO olan hizmet sağ- layıcıların doğrudan veya dolaylı yönetim hakimiyeti değişikliğine yol açan pay devirleri için BTK'dan izin alınması gerekmektedir. HAAO'larda dolaylı yöne- tim hakimiyeti değişikliği de hükmün kapsamında sayıldığından, tüzel kişi pay sahibinin kendi hakim ortaklığı seviyesinde gerçekleşecek hakimiyet devri so- nucunu doğuran pay devirleri için de izin alınması söz konusudur. İzin yüküm- lülüğünün payın devri dışındaki miras gibi diğer devren kazanma hallerini kap- sayıp kapsamadığı konusunda Yönetmelikte herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, hükmün amacı doğrultusunda izin yükümlülüğünün payın iradi devir dışındaki diğer devren kazanma halleri vasıtasıyla el değiştirmesi hallerini de kapsadığı sonucuna varılması bizce isabetli olur. Devre izin verilmemesi veya izin yükümlülüğüne aykırılık halinde, Yönetme- lik m.15 f.5 uyarınca, uygulanabilecek idari yaptırımlar saklı kalmak üzere, Yönet- melik m.6'da belirlenen BTK'nın aradığı şartların belirlenen süre içerisinde sağ- lanmaması halinde yetkilendirmenin iptali söz konusu olur. Dolayısıyla izin yü- kümlülüğüne aykırılığın payın devri işlemi üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 194 1. p 11yınDevrinin Resmf ime Bağlanmış Olduğu Diğer Çeşitli Haller Yukanda incelediğimiz paym devrinin belli başlı düzenleyici ve denetleyici kunımlann iznine bağlanmtş olduğu haller yanmda, benzer prensiplere tabi olmak kaydıyla. bazı sektörlerde faaliyet gösteren veya yetkilendirilmiş anonim ortaklıkların paylannın devri bazt kurum ve kuruluşların iznine tabi kılınmıştır. Bu kapsamda payın SHGM ve MPIGM onayına bağlanmış olduğu hallere kısa- ca değineceğiz. Sivil Havacılık sektöründe bazı alanlarda faaliyet gösteren anonim ortaklık- lann pay devirleri, ilgili sektöre} yönetmelik hükümleri doğrultusunda SHGM'nin iznine bağlanmıştır. Bu çerçevede, Havalimanları Yer Hizmetleri Yönetmeliği (SHY-22) m.7 f.1-g uyarınca havalimanları yer hizmetleri vermek üzere A ve C grubu çalışma ruhsatına sahip yer hizmeti kuruluşlarının pay de- virleri ile Ticari Hava Taşıma İşletmeleri Yönetmeliği (SHY-6A) m.1 O f.1 uya- rınca ticari hava taşımacılığı faaliyetlerinde bulunmak üzere ön izin alan veya işletme ruhsatına sahip işletmelerin pay devirleri SHGM'nin iznine bağlanmış- tır. İzin alınmaması halinde devrin geçersizliği değil alınan izin veya çalışma ruhsatının iptali söz konusu olur. Şans Oyunları Lisansının Verilmesi, Lisansa Konu Faaliyetlerin Düzen- lenmesi ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik m.7 f.5 uyarınca, şans oyunla- rını planlamak, tertip ve çekilişini düzenlemek üzere lisans almış olan anonim ortaklıkların bazı pay devirleri MPIGM'nin iznine bağlanmıştır. Buna göre li- sans sahibi, lisans sözleşmesi süresince MPIGM'nin izni olmaksızın ortaklık yapısını değiştiremez. Bu çerçevede doğrudan veya dolaylı olarak yüzde on veya üzerindeki pay edinimleri ve devirleri ile söz konusu oranın altında kalsa bile toplamda bu oranın aşılması veya ortaklık kontrolünün el değiştirmesi so- nucunu doğuran pay edinimleri ve devirlerinde, devralacak ortağın Yönetmelik- te belirlenen nitelikleri taşıması şarttır. Yukarıdaki hüküm uyarınca, dolaylı pay edinimleri de izin kapsamı dahilinde tutulduğundan, lisans sahibi anonim ortak- lığın tüzel kişi pay sahiplerinin ve onların hakim ortağı konumunda bulunan pay sahiplerinin yukarıdaki oranlar dahilinde kalan ve linsans sahibi ortaklığın kont- rolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran kendi pay devirlerinde de izin alın- ması gerekecektir. MPIGM'den izin alınmadan yapılan pay edinimleri ile devir- leri pay defterine kaydolunmaz. Yukarıda resmi izne tabi olan pay devirleri bakımından da ifade ettiğimiz kanaatimiz çerçevesinde, payın iradı devir dışın- daki diğer devren kazanma hallerinde de izin yükümlülüğünün ortaya çıkacağı sonucuna vannak hükmün amacına uygundur. İzin sonrasında yapılacak tespit- ler de dahil olmak üzere, bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür. Ancak, yine yukarıda diğer ha ller için de ifade ettiğimiz üzere, ilgili kurumun yetki alanına ginneyen tüzel kişi pay sahiplerinin veya onların üst seviyesinde gerçekleşecek pay devirlerinde, izin alınmamasının yaptırımının - ► 1. 8010m: Payın DevredilebllirliOi ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili ôngôrülen Sınırlamalar 195 payın devrinin geçersizliği değil, lisansın iptali veya faaliyetlerin durdurulması şeklinde gerçekleşmesi gerekir. iV. Payın Devri ile İlgili TTK'da ÖngörülenBildirim, Tescil ve İlan Yükümlülükleri A. Genel Bilgi TTK m.198 hükmü ortaklıklar toplulukları bakımından, anonim ortaklık paylarının devrinde de uygulama alanı bulabilecek bir bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü getirmektedir. Bu yükümlülük doğrultusunda öncelikle bir serma- ye ortaklığının paylarının edinilmesi veya elden çıkarılması, yukarıda payın devrinin resmi izne bağlanmış olduğu haller kısmından aşina olduğumuz, devra- lınan pay miktarına dayalı dereceli önem kıstası doğrultusunda, bildirim, tescil ve ilan yükümlülüğüne tabi kılınmıştır. Buna ek olarak, böyle bir durumda pay edinen teşebbüs ve paylan devir konusu olan sennaye ortaklığının yönetim ku- rulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki ço- cukların ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret ortaklıklarının, paylan devir konus u senneye ortaklığında sahip oldukları paylan ile ilgili olarak aynı yükümlülüğe bağlanmıştır. Söz konusu yükümlülüğün amacı, pay sahiplerinin, alacaklıların ve kamu- nun, gerçekleşen hakimiyet ilişkilerinden daha etkin bir biçimde haberdar ola- bilmelerini ve ortaklık içerisindeki pek çok durumda kendiliğinden anlaşılabilir olmayan yönetimsel güç ilişkilerinin açıkça ortaya konulmasını sağlamak şek- linde izah edilmektedir3 04 • Madde gerekçesinde de söz konusu amaç, katılma ilişkilerinin, özellikle karşılıklı katılmaların açıklanması, bu yolla kamunun aydınlatılması, sermaye piyasasında şeffaflığın sağlanması ve sorumluluk hü- kümlerinin uygulanması yönünden ağırlık kazanır, şeklinde ifade edilmiştir. Bununla birlikte öngörülen amacın gerçekleştirilebilmesi bakımından, kazanılan paylar yanında, oy haklarının kazanılmasının da bildirim yükümlülüğü bakı- mından dikkate alınması daha isabetli sayılabilirdi. Böylece pay oranı bakımın- dan değil fakat tanınan imtiyazlar nedeniyle oy haklan bakımından ilgili eşikleri aşan pay edinim işlemleri de yükümlülüğe tabi kılınabilirdi. TIK m.198 hükmü, devirden değil, daha geniş bir kavram olan sahip ol- maktan ve kazanmaktan bahsettiğinden ve esasen ilgili hükmün amacı da göz önünde bulundurulduğunda, payın tüm aslen ve devren kazanıldığı hallerde yükümlülüğün söz konusu olabileceğini kabul etmek yerinde olacaktır. Bu çer- çevede payın devir, miras veya cebri icra yolu ile devren yahut sermaye artırımı yolu ile aslen kazanılması hallerinde, aşağıda inceleyeceğimiz diğer koşullar gerçekleştiyse, bildirim, tescil ve ilan yükümlülüğü de ortaya çıkacaktır. 304 ine. KOPPENSTEINER , Kölner Kommentar, § 20 p.1. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 196 TTK ın.198'de öngörülen yükümlülük, çalışmanın aşağıdaki ikinci bölü- münde incelenen payın devri prosedürünün bir parçası değildir. Başka bir deyiş- le, yükümlülüğün yerine getirilmesi veya getirilmemiş olmasının, devir konusu payların mülkiyetinin kazanılması bakımından herhangi bir etkisi bulunmamak- tadır. Esasen bildirim yükümlülüğünün ortaya çıkışı da, işlemlerin yani payın devir prosedüıilnün tamamlanmış olmasına bağlanmıştır. B. Kapsam ve Uygulanma Şekli 1. YükOmlOIOğe Tabi Olanlar a. Pay Edinen Teıebbüs TTK m.198 uyarınca, bir teşebbüsün, bir sermaye ortaklığının sennayesi- nin, doğrudan :�Y� dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yinnibeşini, otuzüçünü, e!lısını, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahıp olması veya paylarının bu oranların altına düşmesi durumunda, devralan teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını takip eden on gün içinde payları devir konusu olan sermaye ortaklığına, aynca TTK ve �iğer K�n.�larda �elirtilen yetkili makamlara yazılı bir şekilde bildirilir, aynca tıcaret sıcılıne tescıl ve Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan olunur. Daha_açıkç � belirtmek gerekirse, ilk defa pay sahibi olacak teşebbüsün, se ��yeyı temsıl eden payların en az yüzde beşine sahip olmak suretiyle pay sahıbı sıfatını kazanması; mevcut pay sahibi teşebbüsün ise yeni paylar edinmek suretiyle, yüzde beşten az olan paylarını yüzde beş seviyesine, yüzde beş ve üzerinde olan paylarını yüzde on seviyesine, yüzde on ve üzerinde olan payları- nı yüzde yirmi seviyesine, yüzde yirmi ve üzerinde olan paylarını yüzde yirınibeş seviyesine, yüzde yirmibeş ve üzerinde olan paylarını yüzde otuzüç seviyesine, yüzde otuzüç ve üzerinde olan paylarını yüzde elli seviyesine, yüzde elli ve üzerinde olan paylarını yüzde altmışyedi seviyesine ve nihayet yüzde yüz seviyesine çıkarması durumlarında, söz konusu yükümlülük edinen teşebbüs bakımından ortaya çıkacaktır. Bunun yanında bir pay sahibi teşebbüsün ortaklıkta sahip olduğu payların yu- karıda belirttiğimiz oranların altına düşmesi halinde de, bildirim yükümlülüğü, paylan elden çıkaran teşebbüs açısından mevcuttur. Elden çıkarma neticesinde sahip olunan payların miktannda fiilen bir azalma olmasa da; söz gelimi, yapılan bir sermaye artınmında rüçhan hakkının kullanılmaması suretiyle payların oranının yukarıdaki eşiklerin altına düşmesi durumunda da, hükmün amacı doğrultusunda, bildirim yükümlülüğünün ortaya çıkacağı sonucuna kanımızca varılabilir. Kanun payların doğrudan ve dolaylı olarak elde edilmesi hallerini yüküm- lülük konusu kabul ettiğinden, dolaylı iştiraklerin de bildirilmesi gereklidir. TSY m.l 07 f.3 uyarınca dolaylı iştiraklerin bildiriminin söz konusu olması du- ı.Bölüm: Payın Devredllebillrll!}l ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Ôngörülen Sınırlamalar 197 rumunda, dolaylı yoldan eşikleri aşan veya eşiklerin altına düşen tüm teşebbüs- ler için bildirimin, bunlardan herhangi birisi tarafından, tümü için yapılabileceği öngörülmü ştür. Aynı şekilde eşiklerin aşılıp aşılmadığı hesaplanırken, bir te- şebbüsün ortaklıkta doğrudan ve dolaylı olarak sahip olduğu payların toplamı- nın dikkate alınması gereklidir. TIK m.198 hükmünde kullanılan teşebbüs kavramı, gerçek kişileri, özel veya kamu hukuku tüzel kişilerini ve tüzel kişiliği bulunmayan oluşwnlan kapsamakta- dır1° 5 • Ancak anonim ortaklık payını yukarıda belirtilen eşikleri aşmak suretiyle edi- nen yahut payları bu eşiklerin altına düşen her türlü teşebbüs, TTK m.198'de belirle- nen yükümlülüğe tabi olmayabilir. TSY m.107 f.2 hükmü, söz konusu yükümlülüğün ortaklıklar topluluğu ile ilişkisini daha açıkça kurarak, ancak paylan iktisap eden veya elden çıkaran teşebbüsün, bir ortaklıklar topluluğuna dahil olması halinde doğacağını açıklığa kavuşturmuştur. TSY m.105'te ise TTK m.195 f4 doğrultusunda ortaklıklar topluluğu tarif edilmiştir. Buna göre bir ortaklıklar topluluğu, bir ticaret ortaklığı ile buna doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan en az iki başka ticaret ortaklığından meydana gelir. Ticaret ortaklığı niteliği taşımayan bir teşebbüse, doğrudan veya do- laylı olarak bağlı bulunan ticaret ortaklıkları sayısının ikiyi aştığı durumlarda da bir ortaklıklar topluluğu meydana gelir. Burada bağlı ortaklık sayısını tespit ederken, varsa yurt dışında bulunan bağlı ortaklıkların sayısı da dikkate alınmalıdır. Dolayısıy- la TSY m.105 uyarınca tespit edilecek bir ortaklar topluluğuna dahil olmayan bir devralan teşebbüs yahut devreden teşebbüs bakımından, TTK m.198' de belirtilen eşikler aşılmış olsa dahi, bildirim yükümlülüğü ortaya çıkmayacaktır. TTK m. 195 f.5 uyannca, payları edinen veya elden çıkaran teşebbüsün bağlı olduğu ortaklıklar topluluğunun hakimi yurtdışında olan bir teşebbüs ol- ması halinde dahi, TTK m.198 hükmü uygulama alanı bulacaktır. b. Teşebbüs ve Sermaye ŞirketininYönetim Kurulu Üyeleri ve Yöneticileri TTK m.198 hükmü, bildirim yükümlülüğünün kapsamını oldukça geniş- letmiş ve edinen teşebbüsün ve payları işleme konu olan sermaye ortaklığının, yönetim kurulu üyeleri ve yöneticilerinin kendilerinin, eşlerinin velayetleri al- tındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip oldukları ticaret ortaklıklarının, payları işleme konu olan sermaye ortaklığında sahip oldukları payları ile ilgili bildirimde bulunmaları yükümlülüğü getirmiştir. Bildirimde bulunma yükümlülüğü, edinen teşebbüsün ve payları söz konu- su işleme konu olan sermaye ortaklığının yönetim kurulu üyeleri ve yöneticileri için getirilmiştir. Bunlar bakımından bir bildirim yükümlülüğünün ortaya çık- ması için, öncelikle yukarıdaki başlık altında belirtilen kapsama giren bir işle- minin gerçekleşmesi gerekmektedir. 305 Bkz. OKUTAN NILSSON, Şirketler TopluluQu, s.71 vd. Anonim Ortaklıkta Payın Dev,j 198 TIK m.l95 f.6 uyarınca ortaklıklar topluluğuna ilişkin hOkümlerin uygu. lnnmaı-ında "yönetim kumlu" terimi limited ortaklıklarda müdürleri, sermayesi pnylarn bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder. TTK m.198 hükmünün de bu kapsamda yorumlanması gerekir. Bu çerçevede örneğin devralan teşebbüs bir gerçek kişi niteliğinde ise, devralan gerçek kişinin. eşinin ve çocuklarının ayrıca kendisi, eş ve çocuklarının serma- yelerinin en az yüzde yim1isine sahip oldukları ticaret ortaklıklarının, paylan devir konusu olan sermaye ortaklığında sahip oldukları paylan ile ilgili bildi- rimde bulunması gerekecektir. TTK m.198'de kullanılan yönetici kavramının ise. TTK m.367 anlamında, kendisine yönetim yetkisi devredilmiş olan kişiler olarak anlaşılması, hükmün sınırlarının daha açık bir biçimde çizilebilmesi ba- kımından, daha uygundur 306 . TTK m.198'de yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve bunların eşleri ile ço- cuklarının, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip oldukları ticaret ortaklık- lan bakımından yüzde yirmi oranının hesaplanmasında, ilgili yönetim kurulu üyesi yahut yönetici ve bunun eşi ve çocuklarının, işlem konusu ortaklıkta pay sahibi olan ticaret ortaklığında sahip oldukları toplam pay oranı dikkate alınma- lıdır. Söz gelimi pay edinen teşebbüsün veya payları edinme işleminin konusu- nu teşkil eden ticaret ortaklığının yönetim kurulu üyesi A, X limited ortaklığın- da yüzde on pay sahibi iken, A'nın eşi B ve çocuğu C, X limited ortaklığında yüzde beş'er pay sahibi ise; A'nın, X limited ortaklığının paylan edinme işle- minin konusunu teşkil eden ticaret ortaklığında varsa sahip olduğu paylan ile ilgili bildirimde bulunması gerekınektedir 307 . 2. Bildirimin Şekli ve Süresi Bildirimin ilgili işlemin tamamlanmasını takip eden on gün içerisinde yazılı olarak paylan işleme konu olan ortaklığa yapılması gerekmektedir. Bildirim bütün payları kapsar, yoksa sadece eşiği aşan paylara özgülenemez 308 • Bildiri- min yapılacağı on günlük süre, payların mülkiyetinin ilgili teşebbüs tarafından kazanıldığı andan itibaren işlemeye başlar. Paylan işleme konu olan ortaklığın bir anonim ortaklık olması ihtimalinde, payların mülkiyetinin devir işlemi neti- cesinde ne zaman kazanıldığı konusu; payların pay senedine bağlı olup olmadı- ğı, pay senedine bağlı paylar bakımından ise, pay senedinin hamiline veya nama yazılı olması, nama yazılı paylar bakımından devrin ana sözleşmede yer alan bağlam hükümleri ile yönetim kurulunun iznine tabi kılınmış olup olmadığı hususlarına bağlı olarak, çalışmamızın takip eden ikinci bölümünde ayrıntıları 306 Bkz. OKUTAN NILSSON, Şirketler Toplulu� u. s.75. 307 Bkz. OKUTAN NILSSON, Şirketler Toplulu�u. s.76. 308 Bkz. TTK m.198 madde gerekçesi. ► ı • Bölüm: Payın Devredilebilirliği ilkesi ve Devren Kazanma ile ilgili Öngörülen Sınırlamalar 199 ile ele alınmaktadır. Burada öncelikle belirtilmesi gereken husus, anonim ortak- lık nama yazılı payının mülkiyetinin kazanılması bakımından pay defterine kayıdın kurucu etkiye sahip olmadığıdır3°9. Dolayısıyla bildirim yükümlülüğü- nün pay defterine kayıt değil, mülkiyetin devri sonucunu doğuran tasarruf işle- minin yapıldığı anda ortaya çıktığı kabul edilmelidir. TTK m.198'de bildirim yükümlülüğünün aynı zamanda TTK ve diğer ka- nunlarda gösterilen yetkili makamlara karşı da yerine getirilmesi gerektiği belir- tilmiştir. Bu minvalde ilk akla gelen makamlar, düzenleyici ve denetleyici ku- rum niteliği taşıyan SPK, RK, BDDK'dır. Yukarıda ayn ayrı ve ayrıntıları ile incelendiği üzere, bu kurumlar ilgili ortaklıkların paylarının devrinin geçerli olabilmesi için izin alınması gereken makamlardır. Bu çerçevede çeşitli serma- ye piyasası kurumları, bankalar, emeklilik ortaklıkları gibi ortaklıkların payları- nın devrinin geçerli olabilmesi için, ilgili mevzuatları uyarınca söz konusu ma- kamlara izin başvurusu yapılması söz konusudur. İzin başvurusu yapılmasının gerektiği durumlarda, izin makamına karşı TTK m.198'de düzenlenen bildirim yükümlülüğünün, devralan teşebbüs bakımından aynca yerine getirilmesine gerek yoktur. Ancak izin yükümlülüğünün doğmadığı durumlarda, söz gelimi bir bankanın paylarının yüzde beşi devralınarak pay sahibi sıfatı kazanıldığı durumda, BanK. m.18 uyarınca bir izin başvurusu yapılmasına gerek olmasa da, TTK m.198 uyarınca BDDK'ya bildirim yükümlülüğü ortaya çıkacaktır. Bu- nunla birlikte, ilgili düzenleyici ve denetleyici kurumun tabi olduğu mevzuatta da, TTK m.198 hükmü paralelinde düzenlemeler yapılması, bildirim yükümlü- lüğünün işleyişinin sağlanması bakımından yararlı olacaktır. Yukarıda belirttiğimiz yazılı bildirimlerin yanında; bildirim yükümlüsünün, paylan işleme konu olan ortaklığın kayıtlı olduğu ticaret sicili müdürlüğüne başvurarak bildirim konusu hususları on gün içerisinde aynca tescil ettirmesi ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi 'nde ilan ettirmesi de gerekmektedir. C. Yükümlülüğün Yerine Getirilmemesinin Hukuki Sonuçları Bildirim yükümlülüğü, payların mülkiyetinin geçişi ile ilgili bir mesele ol- madığından, yerine getirilmemesi durumunda ortaya çıkacak olan hukuki sonuç da, payın devrinin resmi izine bağlanmış olduğu bazı hallerden farklı olarak, payın mülkiyetinin kazanılamaması değildir. TTK m.198 f .2 hükmü uyarınca bu durumda ortaya çıkacak olan hukuki sonuç, hakkında bildirim, tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmemiş olan paylara bağlı olan tüm pay sahipliğinden doğan hakların donması olarak tespit edilmiştir. Bu kapsama tüm malvarlıksal ve yönetsel haklar dahildir. TTK m.198 f.2'in lafzı ve hükmün amacı dikkate alındığında, hakların donması onuncu günü takiben değil, payın edinilmesinden 309 Bkz. aşağıda s.275 vd. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 200 itibaren söz konusu olacak, bildirim, tescil ve ilan yükümlülüğünün yerine geti- rilmesini müteakip donmuş olan haklar kullanılabilir hale gelecektir 10 . Yukarıda belirttiğimiz hükmün bir neticesi olarak paylann mülkiyetinin mi- ras yolu ile kazanılması ile bildirim yükümlülüğünün yerine getirildiği tarih arasında bir genel kurul toplantısı yapılması halinde, mirasçılar bu genel kurul toplantısına katılıp oy kullanma hakkından mahrum kalacaklardır. Bu paylar genel kurul toplantı nisabının hesabında da dikkate alınmaz. Konuya malvarlık- sal hakların en önemlisi olan kar payı hakkı açısından yaklaşıldığında ise, kar payı dağıtımı kararının alındığı genel kurul toplantısı itibariyle, TIK m.198 f.2 uyarınca hakları donmuş olan pay sahibine, bu paylara karşılık gelen kar payı- nın ödenmeyeceği sonucuna varılması gerekir 311 . Bu durumda dağıtılacak kar, haklan donmuş olmayan, kara katılma hakkı olan paylar arasında dağıtılacaktır. Buradaki donma pay bazında olduğundan, bir pay sahibi TIK m.198'e tabi olmayan halihazırda sahip olduğu paylarına ilişkin haklan kullanmaya devam edecektir. 310 Bkz. OKUTAN NILSSON, Şirketler Toplulu�u. s.82. 311 Bkz. OKUTAN NILSSON, Şirketler Toplulu�u. s.83. İkinci Bölüm PAYIN DEVİR PROSEDÜRÜ VE PAYIN DEVRİNİN HUKUKİ SONUÇLARI §5. PAY SENEDİNE BAĞLI PAYIN DEVİR PROSEDÜRÜ 1. Genel Olarak TTK m.484 anonim ortaklık payının hamiline ve nama yazılı pay senetleri- ne bağlanabileceğini öngörmüştür. Anonim ortaklığın iktisadi ve sosyal fonksi- yonu doğrultusunda payın pay senedine bağlanması asıl olduğundan, TTK'nın m.489 - 50l arasındaki hükümleri pay senedine bağlı payın devrini ayrıntılı olarak düzenlemiştir 1 . Aşağıda pay senetlerinin devirlerinin tabi oldukları müşterek esaslar ile Anonim Ortaklıklar Hukuku tarafından pay senedinin türüne bağlı olarak öngö- rülen özel hükümler ayn başlıklar altında incelenecektir. Bu kapsamda pay se- netlerinin devrine ilişkin müşterek esaslar başlığı altında, pay senetlerinin dev- rinde borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi aynını ile, pay senetlerinin illiliği konulan üzerinde durulacaktır. il. Pay Senetlerinin Devrine İlişkin Müşterek Esaslar A. Pay Senetlerinin Devrinde Borçlandırıcı İşlem - Tasarruf İşlemi Ayırımı 1. Borçlandırıcı İşlem En basit tanımla; işlemi yapan kimsenin malvarlığının pasif kısmını artıran işlemlere borçlandırıcı işlemler, aktif kısmını azaltan işlemlere ise tasarruf iş- lemleri denir. Tasarruf işlemi, genellikle borçlandırıcı işlemlerden doğan borcu yerine getiren, ifa eden bir işlemdir. Borçlandırıcı işlem, tasarruf işlemine atıl- mış ilk adımdır; bu sebeple, borçlandırıcı işlem tasarruf işleminden önce yapı- lır2. Kıymetli evrak bakımından borçlandırıcı işlem, senedin mülkiyetini ka- zanma hususunda bir hukuki sebep teşkil eder3. Senedin devrine esas teşkil eden borçlandırıcı işlem mülkiyeti devir amacı taşıyan satım, trampa, bağış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi olabilir. Anılan sözleşmelerden birisinin ta- raflar arasında akdedilmesi ile birlikte borçlandırıcı işlem yapılmış olur. Bununla birlikte, payın pay senedine bağlanma zorunluluğunun bulunmadığı hususuna yukarıda değinilmiştir. 2 EREN, C.I, s.229, 231. 3 KINACIOĞLU, s.23; Pay senetler inin devrinin mücerretliği için bkz. aşağıda s.211 - 213 vd. 202 Anonim Ortaklıkta Payın Devri TTK'da pay senetlerinin devrinde borçlandırıcı işlem ile ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu sebepten ötürü pay senetlerinin devrinde borçlan - dırıcı işleminin özellikleri için genel hükümlere başvurulması gereklidir. Bu kapsamda borçlandırıcı işleme şekil açısından yaklaşacak olursak karşımıza ilk olarak TBK m.l 2'de düzenlenen ve genel ilke niteliği taşıyan şekil serbestisi ilkesi çıkar. Buna göre, sözleşmenin geçerliliği kanunda açıklık olmadıkça hiç- bir şekle tabi değildir. Ancak kanunda yer alan şekil şartına uymamanın hukuki müeyyidesi de butlandır4. Ayıba karşı ve zapta karşı tekeffül ile ilgili kurallar da niteliğine uygun düştüğü nispette pay senedinin devrine ilişkin sözleşme açısın- dan uygulama alanı bulacaktır 5 • Sadece borçlandırıcı işlem, pay senedinin mülkiyetinin devralana geçmesi- ne yol açmaz. Borçlandırıcı işlem ile senedin maliki senedin mülkiyetini karşı tarafa geçirme hususunda borç altına girer 6 • Senedin karşı tarafa devredilebil- mesi için tasarruf işleminin de yapılması gerekir. 2. Tasarruf İşlemi Pay senedinin mülkiyetinin devralana geçebilmesi için borçlandırıcı işle- min ardından mutlaka tasarruf işleminin gelmesi gereklidir. Tasarruf işleminin ne şekilde yapılacağı pay senedinin türüne göre değişiklik gösterir. TTK m.647'deki genel hükme uygun olarak hamiline yazılı pay senetleri açısından tasarruf işlemi senet zilyetliğinin devri (TTK m.489), nama yazılı pay senetleri için ise ciro i le senet zilyetliğinin devri (TTK m.490 f.2) olarak belirlenmiştir. Bu tasarruf işlemleri ile ilgili açıklamalara hamiline yazılı ve nama yazılı pay senetleri konularını incelerken yer vereceğiz. 8. Pay Senetlerinin İlliliği (Sebebe Bağlılığı) Kıymetli evrak niteliği taşıyan senetler, doktrinde düzenlenmelerine sebep olan hukuki işlem ile ilgisi bakımından illı (sebebe bağlı) ve mücerret (soyut) olmak üzere ikiye ayrılır7. im kıymetli evrakta, senedin düzenlenmesine sebep olan hukukı işlem senet üzerindeki etkilerini devam ettirir 8 . Bu durumun yarat- tığı en önemli sonuç ise, temeldeki işlemin geçersizliği halinde, senedin de ge- 4 TEKiNAY /AKMAN/ BURCUOĞLU / ALTOP, s.102; EREN, C.I, s.355 vd.; REISOĞLU, Borç- lar, s.61; Bu konu ile ilgili olarak bkz. TBK m.237, 289, 288 f.1 5 Bu hususta bkz. TBK m.214 vd., 219 vd., 284. 6 KINACIOĞLU, s.23. EQer bu borç yerine getirilmez ise, TBK m.112 uyarınca dava açma hakkı doQar. 7 POROY / TEKiNALP, s.38; KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku, C.3, Ticari Senetler, 4. Bası, Ankara 1970, s.20- 21; ÖZTAN, s.172; IMREGÜN, Oğuz, Kıymetli Evrak Hukuku, lstan- bul 1998, s.7; ERTEKiN, Erol/KARATAŞ, izzet, Uygulamada Ticari Senetler, 3. Bası, Ankara 1998, s.11. 8 ÖZTAN, s.172. - 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 203 çersiz sayılmasıdır. Mücerret kıymetli evrakta da, senedin düzenlenmesine se- bep olan bir hukuki işlem bulunmakla birlikte, senette mündemiç olan hak söz konusu hukuki işlemden tamamen bağımsızdır. Bu bağımsızlık dolayısıyla, temeldeki işlemde bulunan bozukluklar senetteki hakkın geçerliliğini etkile- mez 9 . İlli veya mücerret olmalarına göre kıymetli evrak niteliği taşıyan senetlere bakıldığında, kambiyo senetlerinin mücerret kıymetli evrak türünün en tipik örneğini teşkil ettiği görülmektedir 10 . Gerçekten de, bir satım sözleşmesinde borçlu, borcuna karşılık alacaklıya bir bono düzenlemesi halinde; temeldeki satım sözleşmesinin geçersizliği durumunda bile bono geçerliliğini korur. Zira, mücerret kıymetli evraktan sayılan bono, kendisinin düzenlenmesine sebep olan hukuki işlemden bağımsızdır. Bununla birlikte, konşimento, taşıma senedi, makbuz senedi ve varant illi kıymetli evrak kategorisine dahil sayılırlar 11 • Bu tip senetleri kazanan kişiler, senette bulunan talep haklarının kanunun o konularda koyduğu hükümlerle sınırlı olduğunu, bundan daha fazlasını talep edemeyecek- lerini bilirler 12 . Anonim ortaklıkların çıkardıkları pay senetleri de, düzenlenmelerine sebep olan hukuki işlem ile ilgileri bakımından illi kıymetli evrak sayılırlar 13 • Zira, yukarıda da ifade edildiği üzere, kural olarak pay, anonim ortaklığın kuruluşu- nun veya sermaye artırımının tescili ile oluşur. Pay senedine bağlanmış olsun veya olmasın, söz konusu kural anonim ortaklık paylan açısından genel ilke niteliğindedir. Yani payı temsilen pay senedi düzenlenmesinin, payın oluşumu üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu sebepten ötürü, paydan doğan hakların doğumu açısından pay senedinin çıkarılması, kambiyo senetlerinden farklı olarak, kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir 14 • Bu durumun doğal sonucu olarak da, ileride inceleyeceğimiz üzere, pay senedinin düzenlenmesine sebep olan hukuki işlemdeki sakatlıklara ilişkin defiler senedin hamillerine karşı ileri sürülebilir. Pay senetlerinin, devrine sebep olan hukuki işlem ile olan ilişkisi bakımın- dan illi veya mücerret olup olmadığı hususunun ise, yukarıda yapılan açıklama- lardan bağımsız olarak ele alınarak incelenmesi gerekir. 9 POROY / TEKiNALP, s.39; ÖZTAN, s.171; IMREGÜN, Kıymetli Evrak, s.7; CAN/ GÜNER, s.13 10 POROY / TEKiNALP, s.39; ÖZTAN, s.172. 11 POROY /TEKiNALP, s.39; ÖZTAN, s.172; ERTEKiN/KARATAŞ , s.11. 12 Ö ZTAN, s.172. 13 POROY /TEKiNALP, s.38-39; ÖZTAN, s.173; ERTEKiN/KARATAŞ , s.11; GÖKSOY, s.40. 14 Bkz. POROY, Reha/TEKiNALP, Ünal: Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 14. Bası, lstanbul 1999, s.52; PULAŞLI, s.520; Aynı yönde ANSAY, s.258; ÖZTAN, s.172; KARAHAN, s.3; CAN / GÜNER, s.22; GÖKSOY, s.40. Anonim Ortaklıkta Payın Devri Bu hususta, menkul mülkiyetinin devrinin mücerretliği ile ilgili olarak eşya hukuku alanında birbirine zıt iki görüş mevcut bulunmaktadır. Doktrinde ço- ğunluğ u oluşturan görüş uyannca, menkul mülkiyetinin devir işlemi illidir 15 _ Yani, mülkiyetin devrinde tasarruf işlemi geçerli bir iktisap sebebine dayanmı- yorsa. devri yapan hala malik olarak kalmaya devam edecek ve malın zilyedine karşı istihkak davası açma imkanına sahip olacaktır. İsviçre Federal Mahkeme- si, 1929 yılına kadar menkul mülkiyetinin mücerretliği prensibini kabul etmekle birlikte 16 , bu tarihte vermiş olduğu bir kararla, gayrimenkul mülkiyetinde oldu- ğu gibi, menkul mülkiyetinin devrinde de illilik prensibinin geçerli olduğu yö- nündeki güncel fikrini oluşturmuştur 17 • Diğer görüş ise menkul mülkiyetini nakil işleminin mücerret olduğunu kabul etmekte; nakil işlemi geçerli bir sebebe dayanmasa bile mülkiyetin müktesibe geçe- ceğini, ancak müktesibin bu iktisabının bir sebepsiz zenginleşme teşkil edeceğini savurunaktadır1 11 • Bu iki görüşün pratikteki farklılığı; malike tanınan dava hakkı hususunda bulunmaktadır. Zira, illilik prensibinin kabul edilmesi halinde malik müktesibe karşı istihkak davası, mücerretlik prensibinin kabul edilmesi halinde ise ancak sebepsiz zenginle şme davası açabilecektir. Bilindiği gibi, istihkak davası aynı bir dava olup, bir zamanaşımına tabi değilken, sebepsiz zenginleşme davası bir şahsi dava olup, TBK m.82' de yer alan zamanaşımına tabidir 19 . TEKiNALP 'in de haklı olarak belirttiği üzere, menkul mülkiyetinin devri- nin mücerretliği hususunda hangi görüş kabul edilirse edil sin, pay senetlerinin devrinin mücerret olduğu sonucuna varılması gereklidir2°. Çünkü, pay senetleri menkul eşya vasfına sahip olmakla birlikte, öncelikl e kıymetli evrak sayılmakta ve bu yönleriyle kendilerine has birtakım özellikler taşımaktadırlar. Bu sebeple kanun koyucu, bu çeşit senetleri salt eşya hukuku kuralları ile açıklamak yerine, özel hükümlere tabi kılmıştır2 1 . Nitekim, TTK m.684 f.2 hükmü uyarınca ciro 15 TUOR/SCHNYDER/JAGGI, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Bası, Zurich 1977, s.585; MEIER - HAYOZ, Bemer Kommentar , Band iV, Sachenrecht, Systematischer Teil, Bem 1966, N.42; OFTINGER, Kart, Von Der Eigentumsübertr agung an Fahrnis, Bern, 1933, s.105; YUNG, W., La Theorie de l'Obligation Abstraite et la Reconnaissance de Dette non Cause Suisse, Geneve 1930, s.153; SCHWARZ, Andreas B. (Çev. DAVRAN), Borçlar Hukuku Dersleri, lstan- bul 1948, s.283; TEKiNAY, Sefahattin Sulhl: Eşya Hukuku, 3. Bası, C.I, lstanbul 1978, s.283; AKiPEK, Jale G .: Türtc Eşya Hukuku, 2. Kitap Mülkiyet, Ankara 1971, s.252 (OĞUZMAN/ SELIÇI, s.552 NAKLEN). 16 ATF 5411304. 17 ATF 55 il 302. 18 ARSLANLI, Halli: Ticari Bey, 4. Bası, lstanbul 1955, s.69 vd; POROY / TEKiNALP, s.88; OĞUZMAN / SELIÇ), s.553; HATEMI, Hüseyin / SEROZAN, Rona / ARPACI, Abdülkadlr: Eşya Hukuku, lstanbul 1991, s.311 vd. 19 OĞUZMAN/SELIÇI, s.553. 20 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1113 s.574; PULAŞLI, s.693. 21 :��/öndebkz . EREN, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.111, 4. Bası, lstanbul 1994, 205 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları işleminin mücerret olduğu kabul edilmektedir. Zira, kıymetli evrakta mündemiç olan hak, devir kabiliyeti olan bir haktır ve kanun koyucu mücerretlik ve kamu güvenliğini haiz kıymetli evrak kavramlarını ortaya atarak söz konusu senetlerin tedavül güvenliğini sağlamak suretiyle devirlerini kolaylaştırmak amacı güt- müştür. Kıymetli evrak niteliğini haiz senetlerin anılan özelliğinden ötürü, ano- nim ortaklıkların iktisadi ve sosyal fonksiyonları da göz önünde bulundurulmak suretiyle, hamiline ve nama yazılı pay senetlerinin devir işleminin mücerret olduğu kabul edilmelidir. 111.Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devri A. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Önemi ve Çıkarılma Şartları 1. Önemi Kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulabi- len anonim ortaklıklar; tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk ilkelerinin sağladığı avantajların da etkisiyle, ortak sıfatından ziyade birer yatırımcı gibi hareket eden çok sayıda küçük tasarruf sahibinin gösterdikleri ilginin sonucunda günü- müzde giderek yaygınlaşmakta ve modern ekonominin temel taşlarından bir tanesi olarak gelişimini sürdürmektedirler. Anonim ortaklıkların bu kadar çok rağbet görmesinde, ortak olanların sadece katılım paylarını riske atmaları ve bu faktörün yarattığı etki sayesinde büyük meblağlar toplanarak yapılacak olan yatırımlara daha çok kaynak aktarılabilmesi ile bilhassa halka açık anonim or- taklıklarda tasarrufların menkul kıymetlere yatırılmasıyla birlikte mülkiyetin bir bakıma işler hale getirilmesinde büyük etkisi vardır2 2 . Söz konusu özellikleri ile anonim ortaklıklar ve çıkarmış oldukları pay senetleri, intifa senetleri ve tahvil- ler, halkın elindeki tasarrufların menkul kıymetler vasıtasıyla yatının alanlarına akmasını sağlayan sermaye piyasalarının temel unsurlarını teşkil etmektedirler. Anonim ortaklıkların modern ekonomik hayat dahilinde üstlendiği bu önemli konumda hamiline yazılı pay senetlerinin rolü büyüktür. Hamiline yazılı payların anonim ortaklıkların gelişmesinde oynadıkları rol ve sağladığı yararların çoğunluğu bu senetlerin anonimlik özelliğinden (/ 'anonymat) kaynaklanır. Hamiline yazılı pay senetlerinin temel niteliklerinden birisi olan anonimlik, doğrudan TIK m.658'den doğmaktadır. Hamiline yazılı senetler, metninden veya şeklinden, hamili kim ise o kimsenin hak sahibi sayılacağı anlaşılan kıymetli evraklardır. Pay senedinin devri, ortaklığa herhangi bir ihbarda bulunmaksızın, senet zilyetliğinin devri ile yapılır. Sonuç olarak; kar payını almak, genel kurula katılmak ve oy kullanmak gibi pay sahipliğinden doğan haklarını kullanmak için ortaklığa müracaat etmesi gereken 22 Bkz. IMREGÜN, s.248; Yazar, kendi başlarına üretime elverişli olmayan küçük tasarrufları toplayarak büyük se rmayelerin oluşması ve bunların üretim alanlarına aktarılmasındaki büyük rolü dolayısıyla anonim ortaklıkları barajlara, regülatörlere benzetmektedir. 206 Anonim Ortaklıkta Payın Devri hallerin dışında 23 , hamiline yazılı pay senedinin hamili anonim kalmakta, ortaklık tarafindan tanınmamaktadır2". Söz konusu temel özellik, doğurduğu sonuçlar itiba- nyle anonim ortakJığın önemli unsurlarından bir tanesidir. Her ne kadar, payın pay senedine, daha da özele inilecek olunursa, hamiline yazılı pay senedine bağlanması mecburi olmasa da; günümüzde anonim ortaklıkların üstlendikleri en önemli iktisa- di fonksiyon olan küçük tasamıflan bir araya getirerek büyük sermaye birikimleri- nin oluşturulması ve bu birikimlerin yatınmlara aktanlınası hedefinin gerçekJeşti- rilmesinde, muazzam bir tedavül kabiliyetine sahip olan ve anonimlik özelliği saye- sinde pay sahibinden ziyade birer yatırımcı sıfatıyla hareket eden tasarruf sahipleri- ni bir araya toparlayan hamiline yazılı pay senetlerinin rolü büyüktür. Gerçekten de hamiline yazılı pay senetlerinin bu özelliği, kazanç elde etme amacı yanında, elinde bulunan menkul kıymeti kolaylıkla elden çıkarma imkanına da sahip olmak isteyen menkul kıymet yatırımcısı açısından büyük bir avantaj teşkil etmektedir2 5 • 2. Çıkarılma Şartları Anonim ortaklıkların, TTK m.329'da yer alan kamını tanımında da açıkça belir- tildiği üzere, borçlarından dolayı sorumluluğu malvarlığıyla sınırlıdır. Kamında kul- lanılan malvarlığı kavramı; değişmez, itibari bir kıymet olan (esas) sermayeden fark- lı olarak ortaklığın bilançosunun aktif kısmındaki değerler anlamında kullanılmış- tır26. Anonim ortaklıkların bu özelliğinden ötürü, kanun çeşitli hükümler öngönnek suretiyle malvarlıklan altında bulunan değerleri koruma altına almak istemiştir. Bu doğrultuda, hamiline yazılı pay senetlerinin çıkarılması ve nama yazılı pay senetleri- nin hamiline yazılı hale getirilmesi de bir takım şartlara tabi tutulmuştur. a. Ortaklık Ana sözleşmesinde Hüküm Bulunması Hamiline yazılı pay senetlerinin çıkarılabilmesi veya nama yazılı pay senetleri- nin hamiline yazılı pay senetlerine çevrilebilmesi için öncelikle ortaklık ana sözl eş- mesinde bu yönde bir hüküm bulunması gereklidir. Ana sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmuyor ise, pay senetleri ancak nama yazılı olabilir2 7 . Söz konusu hü- kilin kuruluştan itibaren ana sözleşmede yer alabileceği gibi, ana sözleşme değişikli- ği ile (TIK m.452 vd.) yeni bir hüküm eklemek suretiyle sonradan da öngörülebilir. b. Pay Bedelinin Tamamen Ödenmiş Olması TTK m.484 f.2 ve m.485 f.2 uyarınca, hamiline yazılı pay senetlerinin çı- kartılabilmesi veya nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senetlerine 23 Bu hAllerde bile pay sahibinin temsilci kullanarak anonimli�lni koruma şansı olabilir. 24 PATRY, s.113. 26 GÜNAL, s.449; POROY (TEKiNALP / ÇAMOĞLU), p.441 s.214 - 215. 26 Bkz. POROY (TEKiNALP / ÇAMOĞLU), p.432 s.211; PULAŞLI, s.230; Esas sermaye ile ortak- lık malvartı�ı arasındaki ilişki hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ARSLANLI, s.92-99. 27 ARSLANLI, Pay, s.278. 207 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları çevrilebilmesi için aynca pay bedelinin de tamamen ödenmiş olması gereklidir. Anonimlik özelliğini tam anlamıyla sağlayan hamiline yazılı pay senetlerinin kimde olduğunun bilinmesine imkan olmaması sebebiyle ortaklığın sermaye borcunu yerine getirecek kimseyi bulamaması ihtimalini bertaraf etmek amacıy- la, söz konusu pay senetlerin çıkartılabilmesi için bu kural konulmuştur. Başka bir deyişle, anılan hüküm ile kanun koyucu alacaklılara ve pay sahiplerine or- taklık sermayesinin tamamen ödenmesini garanti altına almak istemiştir2 9 • Kanun, m.484 f.2 dahilindeki düzenleme ile bedeli tamamen ödenmemiş paylar için hamiline yazılı pay senedi çıkarılmasını menetmiştir. İtibari değeri ile taahhüt edilmiş olan bir pay için, ödenmesi gereken miktar payın itibari de- ğeridir. Ancak itibari değerinin üzerinden taahhüt edilmek üzere çıkarılan agiolu (primli) paylarda durum ne olacaktır? Bu konuda, nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senetlerine çev- rilmesini düzenleyen 865 sayılı TK m.402 kapsamında; nama yazılı pay senetleri- nin, ihraç değeri itibari değerinin üzerinde olan hamiline yazılı pay senetlerine çevrilebilmeleri için aradaki farkın da ödenmiş olması gerekeceği yönünde bir hüküm mevcut idi. Fakat söz konusu hüküm herhangi bir gerekçe gösterilmeksi- zin 6762 sayılı ITK'ya ve ardından yeni Ticaret Kanunu'na alınmamıştır. Yuka- rıda da açıkladığımız üzere, TIK m.484 f.2'deki kuralın öngörülme sebebi ortak- lık borçlarının karşılığını oluşturan malvarlığının korunması amacıyla ortaklığın sermayesinin ödenmesini alacaklılara ve ortaklara garanti etmek olduğuna göre; aynı ihtiyaç itibari değerin üzerinde çıkartılan senetlerde de mevcut bulunduğun- dan, kanımızca agiolu payların tahvili ve bu türden paylar için hamiline yazılı pay senedi çıkarılabilmesi için itibari değer üzerinde kalan miktarın da ödenmesi ge- reklidir2 9 • Tersinin kabul edilmesi, anonim ortaklıklara hakim olan malvarlığının korunması ilkesine aykırılık teşkil edebilir. Bedelleri tam ödenmemiş paylar mevcutken, TTK m.484 f.2'de öngörül- müş olan şartı karşılayan paylar için hamiline yazılı pay senedi çıkarılabilir. Aynı grup içerisinde yer alsalar dahi, ödenmemiş payların mevcut olması, bede- li ödenmiş paylar için hamiline yazılı pay senedi çıkarılmasına engel teşkil et- mez 30 • 3. Çıkarılma Şartlarına Aykırılığın Sonuçları Hamiline yazılı pay senetlerinin çıkartılması hususunda TTK m.484 f.2'de öngörülen kurala aykırı olarak çıkarılan senetler geçersizdir. Böyle bir senedi 28 ATF 86 il 89-JdT 1961 1 2; Bkz. ARSLANLI, Pay, s.279. 29 Bkz. ARSLANLI, Pay, s.279; Aksi yönde, TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1116 s.576; ÇEViK, s. 974. 30 TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1116 s.576. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 208 devir alan kimse pay sahipliğini kazanamaz, sadece zararlarının giderilmesini isteyebilir (ITK m.484 f.2 c.3). Söz konusu hüküm uyarınca geçersiz sayılan senedi devralan iyiniyetli üçüncü kişi anonim ortaklığa ve/veya yönetim kuru- luna (ITK m.553) yahut devredene karşı tazminat davası açabilir 31 • Bedelleri tam ödenmeden çıkarılan hamiline yazılı pay senetleri TrK m.484 f.2 uyarınca geçersiz sayılacaklarından, pay sahibi sıfatı da, bakiye ser- maye borcundan sorumluluk da, ortaklık ile aralarındaki ilişki çerçevesinde geçersiz senedi devredene ait olarak kalacaktır 32 • 4. Çıkanlma Zorunluluğu TTK m.486 f.2 hükmü ile hamiline yazılı paylar bakımından pay senedi çı- karma zorunluluğu getirilmiştir. Buna göre, ana sözleşmede payların hamiline yazılı olduğu öngörülm üş ise, yönetim kurulu pay bedelinin tamamının öden- mesi tarihinden itibaren üç ay içinde hamiline yazılı pay senetlerini bastırıp hamillerine dağıtmakla yükümlü kılınmıştır. Payların serbestçe ve sınırsız bir biçimde tedavül edebilmesi temel amacını ta- şıyan hamiline yazılı pay senetlerinin, söz konusu amaç paralelinde, koşullarının oluşmasına rağmen (TTK m.484 f.2) pay sahiplerinin menfaatleri aleyhine olarak bastınlmamasının veya bastırılmasının yönetim kurulu tarafından geciktirilmesinin önüne geçilmesi, yukarıda da belirtildiği üzere yerinde bir düzenleme olmuştur. Bu hükme muhalefet ederek koşullan oluştuğu halde hamiline yazılı pay senedi bastıra- rak pay sahiplerine dağıtmayan ortaklık aleyhine dava açılarak pay senetlerinin bastırılması talep edilebilir. Kusurlu yönetim kurulu üyelerinin pay sahiplerinin bu sebeple uğradıkları zarardan hukuki sorumluluğu saklıdır. B. Devir Prosedürü 1. Temel Kural a. Senet Zilyetliğinin Devri Yukarıda da belirtildiği üzere, kıymetli evrakın devrini düzenleyen TTK m.647'nin birinci fıkrasında; "kıymetli evrakın devri için, her halde senet üze- rindeki zilyetliğin devri şarttır." hükmü yer almaktadır. Metin içerisinde geçen "her halde" ibaresi ile, hangi çeşit olursa olsun, kıymetli evrak niteliğini taşıyan 31 TEKiNALP (POROY / ÇAMO�LU), p.1117 s.576; Bir hakkı kazanmasına engel olan nedeni bilen kimse o hakkı kazanamaz. Bu noktadan harekete, iylniyetli olmayan üçüncü kişilerin, ge- çersiz olduQunu bildikleri hamiline yazılı pay senetlerini devralmaları dolayısıyla ortaklıQa karşı dava açamayacakl arını kabul etmek gereklidir. (Bkz. EDIS, Seyfullah, Medeni Hukuku Giriş ve B�şlangıç Hükümleri, 4. Bası, Ankara 1993, s.263; ZEVKLiLER, Aydın/ ACABEY, M. Betlr / GOKYAYLA, K. Emre, Zevkliler Medeni Hukuk, 6. Bası, Ankara 2000, s.119 vd.) 32 Bkz. AYTAÇ, s.113; Ancak aşaQıda lnceleneceQI üzere, eQer devralan senedi deQII de, bedeli tam ödenmemiş çıplak payı temlik beyanı ve anonim ortaklıQın onayının alınması yol u ile iktisap etmişsepay sahipliQI sıfatını kazanır ve bakiye sermaye borcundan dolayı da sorumlu olur. 2 _Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukukı Sonuçları 209 bütün senetlerin devrinde istisnasız uygulanacağı anlaşılan bu hüküm, hak ile senet arasındaki kuvvetli bağın bir sonucu olarak ortaya çık.maktadır. Zira, hak sahibi açısından olaya yaklaşılacak olunursa, kıymetli evrakta geçerli olan, hak- ka sahip olmak için senet üzerindeki zilyetlik zorunludur ilkesi uyarınca, hakkın kullanılması için sendin ibrazı ve devri için de herhalde zilyetliğinin devri ge- reklidir. Anonim Ortaklıklar Hukukunda da, TTK m.4 l5 f.3'te olduğu gibi, pay sahipliğinden doğan birtakım hakların kullanılabilmesi için pay senedinin ibraz edilmesi zorunludur. Bu sebepten ötürü, senedin ve senette mündemiç olan hakkın devredilebilmesi için, devralanm senedin aslı zilyetliğini kazanması gereklidir 33 • TIK m.647 f. l kıymetli evrak niteliğini haiz senetlerin devri için uyulması gereken senet üzerindeki zilyetliğin devri yönündeki prensibin altını çizerken; esasen hamiline veya nama yazılı olarak düzenlenebilecek anonim ortaklık pay senetlerinin devrine ilişkin kurallar öngören TIK m.489 ve m.490'da ise, nama yazılı pay senetlerinin devrinde ek olarak aranan cironun yanında, hamilirıe yazılı pay senetlerinin ancak zilyetliğin geçirilmesi ile devredilebileceği öngö- ıiilmüştür (TTK m.489)3' 1 • TTK m.489'da öngörülen devir şekli, TBK m.12 f.2 anlamında sıhhat şartı olup, senetsiz ve senedin zilyetliği geçirilmeksizin yapı- lan pay senedi devir işlemleri taraflar arasında dahi geçerli değildir35. Bu sonuç bilhassa TIK m.489'un lafzından ol dukça açık bir biçimde çık.maktadır . Dola- yısıyla pay senetlerine bağlanmış olan paylan senetsiz iktisap ettiğini iddia eden kimsenin bu iddiası dinlenmez (TTK m.645) 36 . 33 "Davacı, pay senetlerinin bedelini ôdemiş ve fakat seneUer davalı ortaklık tarafından teslım edilmemişse, bu senetlerin teslimi için davalı ortaklık aleyhine aynen teslim davası açılabilir... Yar. 11. HD. 19.2.1986T. 7272E. 804K. {ERiŞ, s.578, N.3). 34 TTK m.489'un 6762 sayılı TTK'daki karşılığı olan m.415, hamiline yazılı pay senetlerinin ancak teslim ile devredilebileceği hükmünü öngörmekteydi. Bu nedenle de öğretide, anonim ortaklıkla- rın çıkartmış oldukları pay senetleri açısından anılan kavramın "fiilen teslim" anlamına geldiği, yani pay senedinin devredilebilmesi için mutlaka fiilen el değiştirmesi gerektiği yönünde bir gö- rüş mevcut idi (bkz. ARSLANLI, Pay, s.282). Ancak öğretinin çoğunluğu ve Yargıtay, m.415 ve m.559'd _�kullanılan kav�a�lardan, eşya hukuku kapsamındaki zilyetliğin devrinin anlaşılması gerektiğını savunmakta tdı (bkz. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), s.596; ÖZTAN, s.149; DOMANiÇ, s.1309; IMREGÜN, Kıymetli Evrak, s.16; KINACIOĞLU, s.24; PULAŞLI, Bağlı, s.31 vd; ERDEM, s.18; GÖKSOY, s.47 - 49; POROY / TEKiNALP, s.86; ayrıca bkz.• uyuşmazlık konusu pay senetlerinin devri sırasında A.Bank'ta rehinli oldukları anlaşılmaktadır MK'nın 89211 (979) maddesinde "bir üçüncü şahıs veya temlik eden hususi bir sebebe binaen zilyed olmakta devam ederse zilyedlik teslim olmaksızın iktisap olunabilir.· (hükmü ôngôrOlmOştür). Senetlerde de bu hükmün uygulanmasına bir engel yoktur ve öğretide kabul edilmektedir.· Yar. 11. HD. 4.12.1981 4965E. 5248K. (ERiŞ, TTK 1. Bası, s.1240). TTK m.489 ve 490 f.2 ise, tes- lim yerine zilyetliğin devri kavramını kullanarak tartışmaya son noktayı koymuştur. l5 Bkz. Yar. 11. HD. 7.5.1993T. 2006E. 3255K. (ERiŞ, s.671 N.18); DOMANiÇ, s.1322; Kaydneştirme ile ilgili istisna için bkz. aşağıda s.335 vd. 36 TMK m.980 uyarınca, varant ve makbuz senedini teslim almak suretiyle hak sahibi olan şahıs- larla, bu belgelere bağlanmış olan malların senetsiz zilyetliklerini iktisap eden kişileri� karşılaş- ması durumunda mala fiilen zilyet olan kimse korunmaktadır. Söz konusu hüküm emtiasen_ e�e- rine münhasır bir istisnai kural oldu{ıundan öt0rO, pay senetlerine bağlanmış payları senetsız ık- , 210 Anonim Ortaklıkta Payın Devri Bir kimse, ya başka bir kişinin onayı söz konusu olmaksızın, sadece kendi zilyetlik iradesi ile bir eşya üzerinde fiili hakimiyeti ele geçirerek zilyet olur veya bu kimse zilyetliği eşyanın daha önceki zilyedinin onayı sonucunda kazanır 1 . İlk hal zilyetliğin aslen iktisabına, ikinci hal ise senedin devren iktisabına örnek teşkil eder. Eğer zilyetliği kazanan kişinin zilyetliği, önceki zilyedin rızasına dayanıyor- sa, zilyetliğin devren iktisabı söz konusudur38. Eşyanın zilyetliğinin devren iktisa- bı iki şekilde gerçekleşebilir: Buna göre, zilyetlik ya fiili teslim, ya da teslimsiz devir şekillerinden birisi vasıtasıyla devredilebilir 39 . Kural olarak, mevcut zilyet ile müstakbel zilyet, söz konusu devir şekillerinden herhangi bir tanesi seçme hususunda serbesttirler. Mevcut zilyetlik durumu ve bu zilyetliği müstakbel şekli hususunda tarafların mutabakatı, zilyetliğin devir şeklini tayin eder. Anonim or- taklıkların çıkartmış oldukları pay senetlerinin devri hususunda da, yukarıda ince- lediğimiz üzere, aynı esaslar geçerlidir. Pay senedi; fiili teslim veya zilyetliğin teslimsiz devir şekillerinden kısa elden teslim, hükmen teslim yahut zilyetliğin havalesi yollarından bir tanesi kullanılarak devredilebilir 40 . aa. Senet Zilyetliğinin Teslim Yolu ile Devri Zilyetliğin devrinin en açık şekli hiç kuşkusuz vasıtasız zilyetliğin kaza- nılması, yani malın teslimi ile söz konusu olur. Zilyetliğin teslim yolu ile dev- rini düzenleyen TMK m.977, iki yöntem öngörmüştür. Buna göre zilyetlik, se- nedin bizzat kendisinin teslimi suretiyle devredilebileceği gibi, senet üzerinde tisap ettiQini iddia eden kimsenin bu iddiası dinlenmez (TTK m. 645), paylar pay senedini devra- lan kimseye ait olur (DOMANiÇ, s.1322). 37 ZilyetliQin aslen kazanılması, devren kazanmanın aksine tek taraflı bir fiil ile gerçekleşir. Bkz. SAYMEN, F.H. / ELBIR, H.K.: Türk Eşya Hukuku Der sleri, lstanbul 1963, s.52; OĞUZMAN/ SELIÇI, s.61; TEKiNAY, s.66; AKiPEK, Jale G.: Türk Eşya Hukuku, 1. Kitap Zilyet- lik ve Tapu Sicili, 2. Bası, Ankara 1972, s.185 - 187; REISOĞLU, Safa: Türk Eşya Hukuku, C.I, 7. Bası, Ankara 1984, s.55 - 56; GÜRSOY, Kemal T./EREN, Fikret/CANSEL, Erol: Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.96 - 97; ÜNAL, Mehmet: Şekli Eşya Hukuku, 2. Bası, Ankara 1994, s.113; ERTAŞ, s.38; ESENER, Turhan: Eşya Hukuku, Ankara 1985, s.17 - 18; AYAN, Meh- met: Eşya Hukuku, C.I, Konya 1992, s .55. 38 SAYMEN/ELBIR, s.52 - 54; OĞUZMAN/ SELIÇI, s.62; TEKiNAY, s.56; AKiPEK, s.186; REISOĞLU, s.56; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.97; ÜNAL, s.116; ERTAŞ, s.38; ESENER, s.18; HATEMI/SEROZAN/ ARPACI, s.255; AYAN, s.57. 39 TEKiNAY, s.67; AKiPEK, s.191, Yazar zilyetliQin teslimsiz devrini "Zilyetlik hakkının devri" olarak ifade etmiştir; ERTAŞ, s.38; ÜNAL, s.119; AYAN, s.57; Bunun yanında bazı yazarlar zil- yetliğin devren kazanılmasının halleri konusunda farklı ayrımlar yapmıştır: SAYMEN/ELBIR, s.54, ESENER, s.23, Yazarlar bu halleri üçe ayırmış ve teslim ile teslimsiz kazanılma hallerinin yanına emtiayı temsil eden senetlerin teslimi ile kazanılmayı da eklemiştir; OĞUZMAN/ SELIÇI, s.64, Yazar yeni zilyedin vasıtasız (doQrudan doQruya) ve vasıtalı (dolayısıyla) zilyed kılınması şeklinde ikili bir ayrıma gitmiştir.; REISOĞLU, s.56, Yazar, dörtlü bir ayırıma giderek, teslim ile ve teslimsiz kazanmanın yanına emtiayı temsil eden senetlerin teslimi ile ve miras yoluyla kaza- nılmayı da eklemiştir; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.97 vd., Yazarlar da dörtlü bir ayrıma gitmiş- ler ve zilyetliQin fiilen teslimi suretiyle, zilyetllk mukavelesiyle , temsilci aracılıQı ile ve teslimsiz kazanılması hallerini incelemişlerdir. 40 ÖZTAN, s.149; DOMANiÇ, s.1309; IMREGÜN, Kıymetli Evrak, s.16; KINACIOĞLU, s.24; PULAŞLI, BaQlı, s.31 vd; ERDEM, s.18; GÖKSOY, s.47 -49; POROY / TEKiNALP, s.86. 2. BOiüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 211 fiili hakimiyeti mümkiln kılan araçların yeni zilyedin iktidarına bırakılması suretiyle de devredilebilir 41 • İkinci metoda örnek olarak, pay senedinin içinde bulunduğu kasanın anahtarının devralana verilmesi gösterilebilir. Senet zilyetliğinin teslim yolu ile devrim, teslimsiz devir şekillerinden ayı- ran nokta; senet üzerindeki .fiilf hakimiyetin zilyetliği iktisap edene geçmesidir. Bilhassa araçların teslimi suretiyle zilyetliğin devrinde dikkat edilmesi gereken, senet üzerindeki fiili hakimiyetin zilyetliği iktisap edene geçmesi hususunu; müktesibin senet üzerinde dilediği şekilde tasarrufta bulunabilme hakkına sahip olması şeklinde açıklamak mümkündüt 42 • Bu işlem hazırlar arasında veya bir temsilci kullanılarak, senedin yahut aracın devren gönderilmesi suretiyle gaipler arasında da gerçekleşebilir 43 . bb. Senet Zilyetliğinin TeslimsizDevri Bazı durumlarda senedin fiilen teslimi veya üzerinde fiili hakimiyet kur- maya yarayan araçların yeni zilyede verilmesi söz konusu olmaksızın zilyetliğin devri gerçekleşebilmektedir 44 • Zilyetliğin teslimsiz devri durumlarında, teslim işlemi gerçekleşmeden, senedin eski zilyedinin zilyetlikten vazgeçmek ve yeni zilyedinin de zilyetliği iktisap etmek yönündeki iradelerinin açık veya zımni bir biçimde beyan edilmesi s uretiyle zilyetlik devredilmiş sayılmaktadır 45 • Senet zilyetliğinin teslimsiz devri, daha ziyade "mevsuf yer değişikliği" durumunun aranmayacağı veya gereksiz olduğu durumlarda görülür 46 • Aşağıda senet zilyet- liğinin teslimsiz devir halleri incelenecektir. aaa. Kısa Elden Teslim Kısa elden teslim yolu ile zilyetliğin devri, bir eşyanın asli zilyedi olmayan vasıtasız zilyedinin veya zilyet yardımcısının bir hukuki işlem ile zilyetlik sebe- binin değişmesi yahut eşyaya zilyet olması şeklinde tanımlanabilir 47 • Bu halde; eşya vasıtasız zilyedin veya zilyet yardımcısının elinde bulunmakta iken bir 41 SAYMEN/ELBIR, s.52 - 54; OĞUZMAN/SELIÇI, s.65; TEKiNAY, s.67 - 68; AKiPEK, s.187; REISOĞLU, s.56 - 57; ÖZTAN, s.18 - 19; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.97; ÜNAL, s.119; ERTAŞ, s.39; ESENER, s.18; AYAN, s.57. 42 SAYMEN/ELBIR, s.55; OĞUZMAN/SELIÇI, s.66; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.97 ÜNAL, s.121 -122. 43 SAYMEN/ELBIR, s.58; OĞUZMAN/SELIÇI, s.67 - 68; AKiPEK, s.190 - 191; REISOĞLU, s.58; GÜRSOY/EREN/C ANSEL, s.98 - 99; ÜNAL, s.125 - 127; ERTAŞ, s.40; ESENER, s.20; AYAN, s.60-61. 44 SAYMEN/ELBIR, s.59; TEKiNAY, s.71 - 72; AKiPEK, s.191; REISOĞLU, s.59; ÜNAL, s.125; ERTAŞ, s.41; ESENER, s.20; AYAN, s.61. 45 SAYMEN/ELBIR, s.59; TEKiNAY, s.71 - 72; AKiPEK, s.191; REISOĞLU, s.59; ÜNAL, s.125; ERTAŞ, s.41; ESENER, s.20; AYAN, s.61. 46 ÖZTAN, s.152. 47 SAYMEN/ELBIR, s.60 vd .; TEKiNAY, s.70; AKiPEK, s.205; REISOĞLU, s.59; GÜRSOY/EREN/CANSEL , s.100; ÜNAL, s.122; ERTAŞ, s.41; ESENER, s.21; AYAN, s.61. 212 Anonim Ortaklıkta Payın Devri hukuki işlem sonucunda vasıtasız zilyedin zilyetlik sebebi değişmekte, zilyet yardımcısı ise zilyet haline gelmektedir. Kısa elden teslim yolu ile zilyetliğin devrinin öngörülmesinin sebebi, hukuki işlem sonucunda gereksiz yere önce maim vasıtasız zilyetten veya zilyet yardımcısından alınarak, sonra tekrar teslim edilmesini önlemektir 49 • Gerçekten de, kısa elden teslim yolu ile zilyetliğin dev- rinde malı elinde bulunduran kişinin mal üzerindeki fiili hakimiyeti kesintiye uğramamakta, zilyetlik durumu sadece irade beyanı ile değişmiş sayılmaktadır. Kısa elden teslim ile zilyetliğin devri konusunda TMK'da hüküm bulun- mamaktadır. Ancak hüküm konulmamasının sebebi bu yol ile zilyetliğin teslim- siz devrinin hukukumuzda kabul edilmemesi değil, aksine ayrıca bir hüküm konulmayacak kadar doğal karşılanmasıdır 49 . Pay senetlerinin devrinde de, kısa elden teslim yolunun kullanılması müm- kündür. Örneğin, pay senedini intifa hakkına dayanarak elinde bulunduran kişi daha sonra pay senedinin mülkiyetini kazanırsa zilyetlik kısa elden teslim yolu ile devredilmiş sayılır. Dikkat edilecek olunursa, intifa hakkı sahibi pay senedi- ni malik sıfatı ile elinde bulundurmadığı için asli zilyedi değil, fakat vasıtasız zilyedidir. Zira intifa hakkı pay senedinin hak sahibine teslimini gerektirir (TMK m.795 f.1). Sonuç olarak pay senedi mülkiyetinin devri işlemi senet ha- miline yazılı ise sadece irade beyanı ile, nama yazılı ise mülkiyeti devir amacını taşıyan ciro işleminin yapılması ile tamamlanmış olacaktır°. Çünkü, pay sene- dinin önce intifa hakkı sahibince pay sahibine geri verilmesine ve sonra mülki- yetin devri için tekrar geri alınmasına gerek yoktur. Ancak bu halde pay senedi- ni devralanın aradaki zilyetlik sözleşmesinin varlığını ispat etmek için gerekli önlemleri alması icap eder 51 . bbb. Hükmen Teslim Hükmen teslim yolu ile zilyetliğin devrinde, eşyanın asli zilyetliğini devre- den kişi bir hukuki işleme dayanarak fer'i ve vasıtasız zilyet olmaya devam eder 2 . Zilyetliğin bu şekilde devrinin gerçekleşmesi için taraflar arasında iki ayrı hukuki işlem yapılması gereklidir. İlk hukuki işlem, eşya üzerindeki asli zilyetliğin devrini, yani eşyanın temlikini sağlayan satım veya bağışlama gibi 48 SAYMEN/ELBIR, s.60 vd.; TEKiNAY, s.70; REISOĞLU, s.59; GÜRSOY/EREN/CANSEL , s.100; ÜNAL, s.122; ERTAŞ, s.41; HATEMI/SEROZAN/ARPACI , s.257. 49 OĞUZMAN/SELIÇI, s.64; ÜNAL, s.124. 50 Kanımızca eski pay sahibi m0lklyetln devredilmesi için ciro işlemini yaparken senet üzerindeki vasıtasız zllyetll�I kazanamaz. Dolayısıyla ciro işleminin yapılması esnasında senedin el de�iş- tlrmesi, kısa elden teslim işlemine engel teşkil etmez . 61 ÖZTAN, 153. 62 SAYMEN/ELBIR, s.62; OĞUZMAN/SELIÇI, s.68; TEKiNAY, s.81; AKiPEK, s.165; REISOĞLU, s.60; GÜRSOY/EREN/CANSEL , s.100; ÜNAL, s.127; ERTAŞ, s.41; ESENER, s.21; AYAN, s.62. 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 213 bir sözleşmedir 53 . Diğer hukuki işlem ise; TMK m.979 f.l 'de, "...özel bir hukuki ilişkiye dayanarak zilyet olmakta devam ederse..." şeklinde ifade edilen ve eş- yanın asli zilyetliğini devreden ilk hukuki işlemle ilgisi olmayan; ya kira, ariyet, istisna veya vedia gibi şahsi hak sağlayan bir sözleşme, ya da intifa yahut sükna gibi sınırlı bir ayni hak tesisi olabilir. Böylece eşyanın asli zilyetliğini devreden kişi, şahsi bir hakka veya sınırlı bir ayni hakka dayanarak eşya üzerindeki vası- tasız zilyetliğini sürdürmekte, yeni asli zilyet ise taraflar arasındaki özel hukuki işlem sebebiyle eşyayı fiilen teslim almadan vasıtalı zilyetliği elde etmektedir". Hükmen teslim yolu ile zilyetliğin devri, anonim ortaklıkların çıkardık.lan pay senetlerinin devrinde de kullanılan bir yöntemdir. Pay senetlerinin devrini sağlayan hukuki işlemin yanında, taraflar devreden kişinin özel bir hukuki ilişkiye dayanarak senetlere zilyet olarak kalmaya devam edeceğim öngönnüşlerse, bu durumda hük- men teslim yolu ile zilyetliğin devri söz konusu olur. Örneğin, bir bankadan pay senedi devralan kişinin, vedia sözleşmesi çerçevesinde bankadan devre konu teşkil eden pay senedini bir süreliğine muhafaza etmesini istemesi halinde durum böyle- dir 5 • Burada hükmen teslim yolu ile zilyetliğin devrini sağlayan özel hukuki sebep vedia sözleşmesidir. Ayru şekilde, bir kişi pay senetlerinin mülkiyetini devretmekle birlikte, söz konusu pay senetlerinin intifa hakkını elinde bulundurursa zilyetliğin hükmen teslim yolu ile devri vardır. Zira, pay senetleri üzerinde intifa hakkı kurul- ması, senetlerin hak sahibine teslimini gerektirir. Görüldüğü gibi intifa hakkı sınırlı bir aynı hak doğurmakta ve asli zilyetliği devreden kişi pay senetlerine bu hakka dayanarak fer'i zilyet olarak kalmaya devam etmektedir. Kamın koyucu, TMK m.766 ve m.939'da öngördüğü hükümler doğrultu- sunda, rehinde teslim şartını arayan kuralı etkisiz hale getirmek veya alacaklıla- rın icra takibinden kurtulmak amacıyla kullanılan zilyetliğin hükmen teslim yoluyla devrini geçersiz kılmış tır. Dolayısıyla, pay senetleri üzerinde, fiilen teslim dışında bir zilyetlik devri yöntemi ile rehin hakkı kurulamaz 56 . Aynı şe- kilde, hükmen teslim yolu ile zilyetliğin devri devredenin alacaklılarına zarar 53 Bağışlama sözleşmesinde, hükmen teslim yolu ile bağışlanan eşyanın zilyetliğinin, sonuç olarak da mülkiyetinin devredilip devredilemeyeceği hususunda doktrinde yer alan tereddüt günümüz- de yerini hükmen teslimin bağışlama sözleşmesi için de geçerli bir zilyetliğin devri yolu olduğu hakim fikrine bırakmıştır. Bkz. OĞUZMAN/SELIÇI, s.69; TEKiNAY, s.82 - 83; AKiPEK, s.197; REISOĞLU, s.61; Bu konuda Yargıtay da hükmen teslim yolu ile zilyetliğin devrinin bağışlama sözleşmesi için geçer li olduğu yolunda karar vermiştir. Yar. 7. HD. 25.10.1976T. 9792E. 12151K. (YKD 1978 S.2, s.208). lsviçre Federal Mahkemesi'nin içtihadı da bu yöndedir: Bkz. ATF 63 il 395; ATF 70 il 199. 54 SAYMEN/ELBIR, s.62; OĞUZMAN/SELIÇI, s.68; TEKiNAY, s.81; AKiPEK, s.195; REisOĞLU, s.60; GÜRSOY/EREN/CANSEL , s.100; ÜNAL, s.127; ERTAŞ, s.41; ESENER, s.21; AYAN, s.62. 55 ÖZTAN, s.154; ESENER, s.21. 56 SAYMEN/ELBIR, s.65; OĞUZMAN/SELIÇI, s.69; TEKiNAY, s.85; AKiPEK, s.196; REISOĞLU, s.60; GÜRSOY/EREN/CANSEL , s.100; ÜNAL, s.130 vd.; ERTAŞ, s.42; ESENER, s.22; HATEMI/SEROZAN/ARPACI , s.258- 259; AYAN, s.62; GÖKSOY, s.103. 214 Anonim Ortaklıkta Payın Devri vermek amacıyla yapılmış ise; ömeğin, borcundan ötürü icra takibine uğrayaca- ğını bilen borçlu, hamiline yazılı pay senetlerini bir akrabasına devretmiş, fakat yine kendi evinde ariyet olarak muhafa za etmeye devam etmiş ise, artık icra takibi yapan ve hamiline yazılı senetleri haczettirmek isteyen alacaklıya karşı söz konusu senetlerin mülkiyetinin hükmen teslim yolu ile başkasına geçmiş olduğu ileri sürillemez 57 . ece. Zilyetliğin Havalesi Zilyetliğin teslimsiz devri hallerinden üçüncüs ü olan zilyetliğin havalesin- de, kısa elden teslim ve hükmen teslim yollarından farklı olarak üç taraf vardır ve senet devir esnasında özel bir hukuki sebebe binaen devreden ve devralan sıfatına sahip olmayan üçüncü bir kişinin hakimiyeti altında bulunmaktadır58. Bu türden bir teslimsiz zilyetlik devri hali öngörülmesinin sebebi malikin eşya üzerindeki tasarruf hakkını korumaktır5 9 . Bilindiği gibi mülkiyet hakkı, sahibine konusunu teşkil ettiği eşyayı hukuki işlemlere konu yapma yetkisi tanır. Bir pay senedi üzerinde başka bir kişi lehine intifa hakkı tanınarak senedin o kişiye ve- rildiği düşünülürse, intifa hakkı süresince malik - vasıtalı zilyet, hak.kın sahibi ise vasıtasız zilyet olacaktır. Bu durumda, intifa hakkı süresince pay senedi hak sahibinden geri alınamayacağına göre, malik mülkiyeti altında bulunan pay senedini fiili teslim mümkün olmadığı için bir başkasına devretme imkanından, yani hukuki işlemlere konu etme hakkından yoksun kalacaktır. Dolayısıyla Kanunkoyucu, malikin pay senedini üçüncü kişini n elinden almasına gerek kalmaksızın, devralan ile yapacağı bir anlaşma suretiyle zilyetliği teslimsiz dev- retmesine, böylece mülkiyetin de devral ana geçmesine imkan tanımıştır 60 • Zilyetliğin havale suretiyle devrinin gerçekleşebilmesi için çeşitli şartların var olması gereklidir. Öncelikle devre konu teşkil eden pay senedi, devir anında özel bir hukuki sebebe binaen üçüncü bir kişinin elinde bulunmalıdır. Bu özel hukuki sebep, hükmen teslim yolu ile zilyetliğin devrinde olduğu gibi; kira, ariyet, istisna veya vedia gibi şahsı hak sağlayan bir sözleşme, ya da intifa gibi sınırlı bir aynı hak yahut rehin hakkı tesisi olabilir. Söz konusu hukuki işlem vasıtasıyla üçüncü kişi pay senedini vasıtasız fer'ı zilyet olarak elinde bul un- durmalıdır. 57 Bkz. bu doğrultuda; SAYMEN/ELBIR, s.65; OĞUZMAN/SELIÇI, s.69; TEKiNAY, s.88; AKiPEK, s.196; REISOĞLU, s.60; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.100; ÜNAL, s.131; ERTAŞ, s.42; ESENER , s.22; AYAN, s.62. 58 SAYMEN/ELBIR, s.67 vd.; OĞUZMAN/SELIÇI, s.70; TEKiNAY, s.72; AKİPEK, s.197; REISOĞLU, s.61; GÜRSOY/ EREN/CANSEL, s.99; ÜNAL, s.132 vd.; ERTAŞ, s.42; ESENER, s.22; AYAN , s.63. 59 Ü NAL, s.132-133. 60 SAYMEN/ELBIR, s.69; OĞUZMAN/SELIÇI, s.71; TEKiNAY, s.73; AKiPEK, s.199; REISOĞLU, s.61; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.99; ÜNAL, s.132 vd.; ERTAŞ, s.42; ESENER, s.22; AYAN, s.63. 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 215 İkinci olarak malik ile pay senedini devralmak isteyen arasında zilyetliğin havalesine ilişkin bir sözleşme yapılmalıdır. Sözleşmenin konusu zilyetlik hak- kının devrine ve üçüncü şahsın vasıtasız zilyet olarak kalacağına dair olmalı- dır 61 • Pay senedinin vasıtasız zilyetliğini elinde bulunduran üçüncü kişinin bu sözleşmeye katılmasına veya onun onayının alınmasına ihtiyaç yoktur82 . Söz konusu sözleşmenin yapılışı herhangi bir şekil şartına bağlı olmayıp, uygulama- da çoğu zaman zımni olarak yapılmaktadır. TMK m.956 uyarınca hamiline yazılı senetler ancak rehin alacaklısına tes- lim edilmek suretiyle rehin edilir. Hamiline yazılı kıymetli evrak niteliğini haiz hamiline yazılı pay senetlerinde de bu kural uygulanır ve TIK m.647'nin de ayrıca öngördüğü üzere, rehin hakkı ancak senet üzerindeki zilyetliğin devri vasıtasıyla kurulabilir. Aynı şekilde, hamiline yazılı pay senetleri üzerinde intifa hakkı kurabilmek için de senetlerin vasıtasız zilyetliğinin intifa hakkı sahibine geçirilmesi gereklidir (TTK m.647). Bu iki halde söz konusu senetlerin devir işlemi TMK m.979 uyarınca, zilyetlik havalesi hükümleri çerçevesinde gerçek- leşebilir 63 • Ancak bu halde yapılacak olan işlemin intifa hakkı veya rehin hakkı sahibinin haklarını zedelememesi şarttır 64 • Hamiline yazılı pay senedinin, vasıtasız zilyedi konumunda bulunan rehin alacaklısı veya intifa hakkı sahibi tarafından iyiniyetli üçüncü kişiye devredil- mesi halinde, pay senetlerinin sahibi TMK m.988 hükmü sebebiyle mülkiyet hakkını iyiniyetli üçüncü kişiye karşı ileri süremez. Ancak hamiline yazılı pay senetleri üzerine bunların bir ayni hakla takyit edildiği yönünde bir kayıt düşü- lürse, senetleri iktisap eden kişi iyiniyetli olduğunu iddia edemez 65 • Pay senedinin, İİK hükümleri doğrultusunda vasıtasız zilyedi konumunda bu- lunabilecek bir diğer kurum da bankadır. Gerçekten de, borçlu pay sahibinin pay senetleri haczedilecek olursa, icra dairesi söz konusu pay senetlerini kendisi mu- 61 SAYMENIELBIR, s.69; OĞUZMANISELIÇI, s.71; TEKiNAY, s.73; AKiPEK, s.199; REISOĞLU, s.61; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.99; ÜNAL, s.132 vd.; ERTAŞ, s.42; ESENER, s.22; AYAN, s.63. 62 SAYME�/ELBIR, s.69; OĞUZMANISELIÇI, s.71; TEKiNAY, s.75; AKiPEK, s.200; REISOĞLU, s.62; GÜRSOYIEREN/CANSEL, s.99; ÜNAL, s.134; ERTAŞ, s.42; ESENER, s.22; AYAN, s.63. 63 • ... Uyuşmazlık konusu pay senetlerinin devri sırasında A.Bank'da rehinli olduğu anlaşılmakta- dır. O halde, TTK'nın 559 ve 416. Madde/erindeki senedin zilyedliğinin devri nasıl olacaktır? Kanunkoyucu bu hususu da düzenlemiştir. Gerçekten, MK. un 892//. Maddesinde •Bir üçüncü şahıs veya temlik eden hususi bir sebebe binaen zilyet olmakta devam ederse, zilyedlik teslim olmaksızın iktisap olunabilir." Pay senetlerinde de bu hükmün uygulanmasına bir engel yoktur ve ôğretide de kabul edilmekted ir. Olayda da üçüncü şahıs durumundaki A.Bank rehin hakkına (hususi sebebe) dayanarak zilyed olmakta devam etmekte olduğundan, bu durumda zilyedlik teslim olmaksızın ôZENLER'e geçmiş ve bôylece de devir işlemi tamamlanmış olmaktadır.. •. Yar. 11. HD 04.12.198T. 4965E. 5248K. 64 OĞUZMANI SELIÇI, s.639. 65 TEKiNALP (POROY I ÇAMOĞLU), p.1122 s.578. , 216 Anonim Ortaklıkta Payın Devri hnfozn etmez. Bu pay senetleri bnnknyn tevdi edilir ve dolayısıyla banka pay se- netlerinin vasıtasız zilyedi konumuna geçer 80 . Ancak senetlerin şahsi veya sınırlı bir nyni hak sebebiyle üçüncü bir kişinin elinde bulunması ile haciz dolayısıyla icra dnircsi tarafından bankaya tevdt edilmiş olması arasında, bu senetler üzerinde pay sahibinin tasanufta bulunabilmesi açısından fark vardır. Zira, senetler şahsi veya sınırlı bir aynı hakka dayanan üçüncü kişinin vasıtasız zilyetliği altındayken, pay sahibinin senetler üzerinde tasanuf edebilme hakkında herhangi bir değişiklik meydana gelmez. Ancak senetler haciz sebebiyle icra dairesi tarafından bankaya tevdt edilmiş iken, artık borçlu pay sahibi, iiK m.86 sebebiyle alacaklının onayı ve icra dairesinin izni olmaksızın pay senetleri üzerinde tasarrufta bulunamaz 87 . Borçlu pay sahibinin tasarruf yetkisi üzerindeki söz konusu kısıtlamaya aykırı olarak pay senetlerini devretmesi hem hukuki hem de cezai yaptırımlara bağlan- 68 �11ştır • Fakat yaptırımlara karşın borçlu pay sahibi pay senetlerini devretmişse, IiK m.86 f.2 uyarınca haczedilmiş olan pay senetleri üzerinde üçüncü kişinin zilyetlik hükümlerine dayanarak iyi niyetle kazandığı haklar saklıdır. Bunun için senet ilzerinde hak kazanan kişinin, senetlerin hacizli olduğunu bilmemesi ve bilmesinin de gerekmemesi aranır (TMK m.3). Dolayısıyla, pay sahibinin bor- cundan ötürü haczedilerek icra dairesi tarafından bankaya tevdi edilmiş olan, yani bankanın vasıtasız zilyetliği altında bulunan pay senetleri üzerinde, zilyetliğin havalesi.7öntemi ile mülkiyet hakkı kazanan iyiniyetli üçüncü kişilerin bu kaza- nımları IIK m.86 f.2 doğrultusunda korunacaktır 69 . Yukarıda belirttiğimiz üzere, zilyetlik havalesinin geçerliliği pay senedini elinde bulunduran üçüncü kişinin onayına bağlı bulunmamakla birlikte; TMK m.979 f.2 uyarınca, zilyetliğin devrinin üçüncü kişiye karşı hüküm ifade etmesi, devir işleminin ona bildirilmesine bağlıdır 70 . Bu hükmün sonucu olarak; örneğin bir kimse bankaya vedia verdiği pay senetlerini başka bir kimseye zilyetlik ha- valesi ile devredecek olup da, bu devir işlemi bankaya haber verilmezse, banka vedia süresi dolduğunda senetleri eski malikine iade etmesinden ötürü sorumlu tutulamaz. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, üçüncü şahıs, devre- dene karşı ne gibi sebeplerden dolayı teslimden kaçınabiliyorsa, aynı sebepler- den dolayı iktisap edene karşı da teslimden kaçınabilir. Buradan anlaşılması gereken, üçüncü şahsın rehin gibi ayni bir hakka dayanarak eşyayı elinde bu- 66 KURU, c.ı,s.636; POSTACIOĞLU, s.305; ÜSTÜNDAĞ, s.188 vd. 67 Aynı yönde bir sonuca pay senetlerinin iflas idaresinde bulunduğu durumlar açısından da varıl- ması gerekir. Zira iflas eden pay sahibinin tasarruf yetkisi bulunmadığından pay senedini zilyet- liğin havalesi yolu ile devretmesine imkan bulunmamaktadır. 68 Bkz. KURU, c.ı,s.644 vd.; POSTACIOĞLU, s.313; ÜSTÜNDAĞ, s.198. 69 Ayrıca bkz. TMK m.990. 70 SAYMEN/ELBIR, s.69; OĞUZMAN/SELIÇI, s.71; TEKiNAY, s.75; AKiPEK, s.200; REISOĞLU, s.62; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s.99; ÜNAL, s.134; ERTAŞ, s.42; ESENER, s.22; HATEMIJSEROZAN/ARPACI, s.260; AYAN, s.63. 2. BOiüm: Payın Devir Prosed0r0 ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 217 lundunnası halinde, bu hakkına dayanarak eşyayı iktisap edene tecılim etmekten kaçınabileceğidir. Ancak üçüncü kişinin eşyayı elinde bulundurmasına !lebcp teşkil eden hukuki işlem ona kira veya ariyet gibi şahsi bir hak tanımakta ıse, artık bu hakka dayanarak eşyayı iktisap edene teslim etmekten kaçınamaz. Zıra mülkiyet hakkı aynı bir haktır ve herkese karşı ileri sürülebilir. ÜçUncO kişi sadece eşyanın eski maliki ile aralarında bulunan hukuki ilişkiye dayanarak. ondan tazminat is teyebilir 71 . Zilyetlik havalesinin, hamiline yazılı pay senetlerinin devirlerinde en sık kullanıldığı durum, bankaya veya notere tevdi edilen hamiline yazılı pay senet- lerinin devridir. b. Mülkiyeti Geçirmek Amacı Hamiline yazılı senedin devredilebilmesi için zilyetliğin devrinin yanında, bu işlemin devir alana mülkiyeti geçirmek amacı ile yapılması gereklidir 72 • Söz konusu şart TTK m.647'de "Mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak kurulması ama- cıyla kıymetli evrakın devri..." denilmek suretiyle açıkça öngörülmüştür. Zilyet- liğin mülkiyeti geçirmek amacı ile devredilmesi, tarafların iradelerinin mülkiye- ti geçirme yönünde birleşmesi ile gerçekleşir. Bu anlaşma kural olarak her de- virde gerçekleşmiş kabul edilir. Başka bir deyişle, hamil tarafından senedin başka bir kişiye teslimi, kural olarak mülkiyetin devri amacıyla yapılmış sayılır. Bu sebepten ötürü, pay senedinin mülkiyetin devri dışında bir amaçla yapıldığı- nı iddia eden kişinin, bu iddiasını ispat etmesi gereklidir 73 • c. Zilyetliği Devredenin Mülkiyeti Devretmeye Yetkili Olması Hamiline yazılı pay senetlerinin devri için aranan diğer bir şart ise; zilyetli- ği devredenin, hak sahipliğini devretmeye yetkili olmasıdır. Kural olarak, bu yetkiye sahip bulunmayanlar mülkiyeti başkasına geçiremezler. Ancak bu kural her zaman mutlak bir etkiye sahip değildir. Şöyle ki, senedi iktisap eden iyiniyetli ise ve zilyetliğe ilişkin kurallar onun iktisabını koruyorsa, devir yetki- sine sahip olmayan kişiden de mülkiyet kazanılabilir (TTK m.659 f.3). TMK m.990 uyarınca, s ahibinin elinden rızası dışında çıkmış olsa da, para ve hamiline yazılı senetler iyiniye tle kazanılabilirle r. Böylece, ana kuralın aksi- ne; mülkiyeti devretmeye y etkili olmayan bir kişiden, örneğin bir hırsızdan, hamiline yazılı pay senedi devralan kişinin bu iktisabı, iyiniyetli olması şartı ile 71 SAYMEN/ELBIR, s.72; OĞUZMAN/SELIÇI, s.72; AKiPEK, s.201; RElsOĞLU, s.63; GÜRSOY/EREN/CANSEL , s.99; ÜNAL, s.135; ESENER, s.23; AYAN, s.65; Bununla birlikte TEK/NA Yve ERTAŞ hakim fikrin aksine vasıtasız zilyedin devredene karşı sahip olduQu gerek şahsi gerekse aynT bütün defilen ileri s0rebllece� ini savunmaktadırlar . Bkz. TEKiNAY, s.77, ERTAŞ, s.43. 72 TEKiNALP (POROY/ÇAMOĞLU), p.1113 s.574; DOMANiÇ, s.1322; AYTAÇ, s.112; ERDEM, s.18. 73 DOMANiÇ, s.1322; AYTAÇ, s.112; Burada uyuşmazlık konus u pay senetlerinin de�eri HMK m.200'de belirtilen miktarı aşıyorsa, ispatın da yazılı delille olması gerekir. 218 Anonim Ortaklıkta Payın Dl!'ıtl korunmAkt adır. Objektif iyiniyct kuralını düzenleyen TMK m.3, bünyesinde bır tnmm i,cnııcmeklc birlikte, doktrinde bu kural; "Bir hakkın ya da hukuk, ,onu c,m do,itma.m,a engel olan hi,· durumun varlığmı bilmeme ve hilme.vi de gereA- m nu edilen pay senedi türünün nama yazılı pay senetleri olduğu- nu belirtirken; pay senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ve devirleri husu- suna aşağıda değineceğimiz, nama yazılı ilmühaberlere bağlı payların da bağ- lam hükümlerine konu olmaları açısından incelenmesi gerekmektedir. 341 Bkz. KRAFFT, s.157; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1158 s.595; TEOMAN, Bağlı, s.27; ÇEViK, s.888; AYTAÇ, s.105; PULAŞLI, Bağlı, s.120. 342 PULAŞLI, Bağlı, s.145. 343 Bkz. yukarda s .157. 344 PULAŞLI, Bağlı, s. 123 ve 145. ► 2. BölOm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuç ları m TTK m.486 f.2 uyarınca pay senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarıla n il- m0haberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygula- nır3-4 5 • Bu sebepten ötilrO, pay senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ilmüha- berler, ciro ve temlik yolu ile devredilirler. İlmühaberler devir açısından da nama yazılı pay senetleri ile aynı hükümlere tabi kılındıklarından ötürü, bunla- rın da bağlam hükümlerine konu edilebilecekleri kabul edilir34 9 • Bilindiği gibi Anonim Ortaklıklar Hukukunda hakim olan, pay senedine bağ- lanmamış çıplak payın her türlü işleme konu olabileceği yönündeki ilke doğrultu- sunda, paylar için pay senetleri çıkannak zorunlu olmadığı gibi, senede bağlanma- mış çıplak paylar da, aynı hamiline ve nama yazılı pay senet1eri gibi devredilebilme özelliğine sahiptir34 7 . Bu paylar alacağın temliki yolu ile devredilirler ve pay sahip- leri pay defterine kaydedilir'34 8 • Dolayısıyla, çıplak payların bağlam hükümlerine konu olabileceği, yani bağlam ile devirlerinin sınırlandırılabileceği kabul edilir'34 9 • 4. Bağlamın Öngörülmesi ve Kaldırılması Sözleşmesel bağlam, anonim ortaklığın ana sözleşmesine konulan hüküm- lerle öngörülür3 50 • Bu kural TTK m.490 f.l ve m.492 f.1 hükümlerine dayan- maktadır. Gerçekten de Kanun anılan maddelerde, nama yazılı payların devrine getirilebilecek sınırlamaların münhasıran kanun veya ana sözleşme hükümleri ile söz konusu olabileceğini açık bir biçimde belirtmiştir. Buradan çıkan sonuç uyarınca, başka bir yazılı belgeye, pay defterine veya özellikle pay senetlerinin üzerine çeşitli kısıtlayıcı hükümler yazılmak suretiyle bağlam oluşturulamaz 351 • Bunun yanında, bağlam öngörülmesi ancak anonim ortaklığın paylarının ve çıkart- tığı pay senetlerinin nama yazılı olması halinde mümkündür 52 . Eğer tüm paylar hamili- ne yazılı paysenetlerine bağlı ise, bağlamın etkisini göstermesi söz konusu olamaz3 53 • a. AsliBağlam Bağlam hükümleri genellikle anonim ortaklığın kuruluşu esnasında, TIK m.339 f.2-d çerçevesinde, kurucuların imzaladık.lan ilk ana sözleşme kapsamında düzenlenmektedirler. Bu şekilde düzenlenen bağlama asli bağlam adı verilmekte- 3-4 5 Bkz. aşağıda s.354. 346 Bkz. ÇEV 1 K, s.887; PULAŞLI, Bağlı, s.144. 347 Bu konuda geniş açıklama için bkz. aşağıda s .357. 3-48 Bkz. PULAŞLI, Bağlı, s.146. 349 Bkz. ÇEV j K, s.887; PULAŞLI, Bağlı, s.146. 350 von STEIGER, s.184; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1156 s .595; ÇEViK, s.887; AY- TAÇ, s.106; PULAŞLI, Bağlı, s.156. 351 von STEIGER, s.184; TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1155 s .594; AYTAÇ, s.106. 352 Bkz. PULAŞLI, Bağlı, s.122; Yukarıda belirttiğimiz üzere, nama yazılı pay senetlerini temsilen çıkarılan ilmühaberlere de bağlam uygulanabilir. 353 Bkz. bu konuda yukarıda yapılan açıklamalar, s.229. ,, Anonim Ortaklıkta Payın Devr; dir',;, A�li bağlam hükOmlcrine. yukarıda incelediğimiz aile tipi veya kapalı anoni m ortaklıklard a rastlanır. Asli bağlam hükümlerini içeren anonim ortaklık ana sözleş. mesi. kurucu ortakların tümü tarafından imzalanır (TIK m.339) ve anonim ortaklı- ğtn tüz.c1kişi1ik kazanmas ı ile birlikte yürürlüğe girer. Bu şekilde, anonim ortaklık Jrurucu1annm oybir1iği kabul edilen asli bağlam hüküm1eri, tüm pay sahipleri ve gelecekte payı devren kazanacak kişiler açısından bağlayıcı nitelik taş� 55 • b. Bağlamın Sonradan Öngörülmesi Anonim ortaklığın kuruluşu esnasında bağlam hükümleri doğrultusunda nama yazılı pay senetlerinin devrinin kısıtlanması ihtiyacı söz konusu değil iken, daha sonradan bu yönde bir ihtiyaç ortaya çıkmış olabilir. Bu ihtiyaç daha ziyade anonim ortaklığın iç ve dış yabancılaşma tehlikesinden doğabiliı-356. Hal böyle olunca, nama yazılı pay senetlerinin tamamının veya bir grubunun bağlı nama yazılı hale getirilmesi gerekebilir. İşte bu noktada pay sahiplerinin kuruluş ana sözleşmesinde bağlamla sınırlandırılmamış olan nama yazılı pay senetleri üzerindeki haklarının müktesep hak niteliğinde olup olmadığı hususu 6762 sayı- lı TTK döneminde öğretide tartışılmıştır 357 . Bununla birlikte 6102 sayılı TTK m.421 f.3-c hükmü, nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin ana sözleşme değişikliği kararının sermayenin en az yüzde yetrnişbeşini oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin oyu ile alınacağını öngörmek suretiy- le, söz konusu tartışmayı sona erdirmiştir. Buna göre, genel kurul sermayenin en az yüzde yetmişbeşini temsil eden payların olumlu oyu ile ana sözleşme de- ğişikliğine giderek nama yazılı payları bağlı nama yazılı hale getirebilecektir. Kuruluşta ortaklık ana sözleşmesinde nama yazılı payların devirlerinin sınır- landınlamayacağı şeklinde bir hüküm konulması, kanımızca TTK m.340 karşısında geçerli sayılmaz. Bununla birlikte, payların hamiline yazılı pay senetlerine bağlan- ması ve ana sözleşmede TIK m.485 uyarınca payların türünün değiştirilemeyece- ğinin öngörülmesi ile, söz konusu amaç dolaylı olarak gerçekleştirilebilir. c. Bağlamın Kaldırılması Bağlam hükümlerinin hangi amaçlarla ve hangi hallerde kullanım alanı bulduğu yukarıda incelenmişti. Bazı ortaklıkl ar için söz konusu amaçlar başlan- gıçta veya belirli bir süre bulunmakl a birlikte, zaman içerisinde ortadan kalkabi - lirler veya etkilerini yitirebilirler. Örneğin, ortaklığın kendine özgü yapısının devamında hiçbir fayda kalmamış yahut yabancılaşma tehlikesi ortadan kalkmış olabilir. Bunun dışında, anonim ortaklığın amacı ortak sayısını artınnak ve ser- 354 PULAŞLI, Bağlı, s.148. 355 ARSLANLI, s.184; PULAŞLI, Bağlı, s.148. 356 Bu konuda bkz. yukarıda s.284. 357 Bkz. TEKiNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1171 s.598; PULAŞLI, Bağlı, s.150. 279 2. BôlOm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları maye artırımını kolaylaştırmak isteyebilir 58 • İşte bu gibi hallerde anonim ortak- lık, ana sözleşmesinde yer alan bağlam hükümlerini kaldırmak ve nama yazılı pay senetlerini serbestçe devredilebilir hale getirmek isteyebilir. Bağlamın kaldırılması ile ilgili herhangi bir yasal düzenleme bulunmamasına karşılık, genel hükümler doğrultusunda başvurulabilecek çeşitli yöntemler söz ko- nusudur. Bu yöntemlerden akla ilk geleni, ana sözleşme değişikliği ile bağlam hü- kümlerinin kaldınlmasıdır 59 . Gerçekten de, bağlam ana sözleşmeye konulan hü- kümler vasıtasıyla etkisini gösterdiğine göre, bu hükümlerin kaldırılması ile bağlam da etkisini yitirmiş olacaktır. Ana sözleşmede yer alan bu hükümlerin kaldırılması ile ilgili hangi nisabın uygulanacağı hususu açık değildir. Dolayısıyla eğer ana söz- leşme dahilinde bağlam hükümlerinin kaldırılması kararının tabi olacağı nisap gös- terilmiş ise, öncelikle bu nisaba uyulmalıdır. Ancak bu yönde ana sözleşmede her- hangi bir kural bulunmamakta ise, bu durumda bağlamın kaldırılmasına ilişkin karar, TIK m.421 f.1'de belirtilen nisap uygulanarak alınmalıdır. Bağlamın kaldırılması hususunda başvurulabilecek ikinci yöntem, sermaye- nin azaltılması veya azaltmaya başvurmaksızın bağlı nama yazılı pay senetlerinin amortizasyonudur. Anonim ortaklığın kendi paylarını devralması konusu incele- nirken üzerinde durulduğu gibi, sermayenin azaltılması yöntemlerinden birisi de, payların itfasıdır 60 • Bu şekilde itfa edilen paylara ilişkin pay sahipliği ortadan kalkar ve paylar yok edilir. Sermayenin bu yolla azaltılması sonucunda itfa edilen paylar bağlı nama yazılı pay senetleri çıkarılmış olan paylar ise, bağlamın kaldı- rılması sonucu doğmuş olur. Bunun gibi bağlı nama yazılı pay senetlerinin amortizasyonu ile de bağlam kaldırılmış olur. Bununla birlikte anonim ortaklığın bu kararların alınması ile ilgili olarak pay sahipleri arasında eşit işlem yapma yükümlülüğü altında olduğu unutulmamalıdır (TIK m.357). Bağlamın kaldırılmasında bir diğer yöntem, bedellerinin tümü ödenmiş olması kaydıyla bağlı nama yazılı pay senetlerinin tipinin değiştirilerek, hamiline yazılı hale getirilmesidir3 61 . Böylece devri kısıtlayan hükümler hamiline yazılı pay senetle- ri için uygulanamayacağından ötürü, bağl am da ortadan kalkmış olacaktır. B. Bağlı Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devrinin Hüküm ve Koşulları 1. Ciro ve Zilyetliğin Geçirilmesi Mülkiyetin devrini sağlayan işlem açısından bağlı nama yazılı pay senetleri ile devri sınırlandırıl mamış nama yazılı pay senetleri farklı kurallara tabidir. 358 PULAŞLI, Bağlı, s.155. 359 PULAŞLI, Bağlı, s.156. 360 Bkz. yukarıda s.93 vd. 361 Bu hususta bkz. yukarıda s.286 vd. 280 Anonim Ortaklıkta Payın Devri . Bağlı nama yazılı pay senetlerinde, senet mülkiyetinin geçebilmesi için TTK m.490 f. 2 uyarınca, ciro ve zilyetliğin geçirilmesinin yanında ortaklığın devre onay vennesi de gerekir. Yukarıda üzerinde durduğumuz üzere, ciro yerine bir temlik beyanı da kullanılabilir36 2 . Borsaya kote edilmiş olmayan bağlı nama yazılı pay senetlerinin devrinde, senet mülkiyeti gibi pay sahibi sıfatı da ancak ortaklığın onay vennesi ile kazanılır. Bunun sebebi de, bağlı nama yazılı pay senetlerinin ana sözleşme uyarınca bağlama tabi olması ve ortaklığın söz konusu bağlam hükmü doğrultusunda devralanı pay defterine kaydedip etmeme hususunda kanuna dayanan bir yetkisinin bulunmasıdır. Bağlı na- ma yazılı pay senedinde ciro ve zilyetliğin devri işlemi ile devralan pay sahibi sıfatına değil fakat, bunu talep etmek üzere ortaklığa başvunna hakkına ve pay sahipliği husu- sunda da bir beklentiye kavuşur. Aşağıda üzerinde duracağımız bu fark dışında, mül- kiyetin devrini sağlayan işlem ile ilgili olarak nama yazılı pay senedi incelenirken yapmış olduğumuz açıklamalara atıfta bulunmakla yetiniyoruz3 63 2. Ortaklığın Onayı ve Pay Deherine Kayıt Ciro ve zilyetliğin geçirilmesi işleminin ardından, devralan veya yukarıda nama yazılı pay senedi konusunu incelerken gördüğümüz üzere senedi devreden tarafından, devir işleminin onaylanması ve pay defterine kayıt yapılması için ortaklığa başvuru yapılır 364 • TTK m.493 ve m.495 hükümleri bu hususta ortaklığın onay istemini redde- debileceğini belirtmekle yetinmiş, hangi organın bu konuda yetkili olacağını açıkça belirtmemiştir. Bilindiği üzere TTK m.365'te öngörülen genel prensip çerçevesinde, anonim ortaklık yönetim kurulu tarafından yönetilir. TIK m.374 bu hususta, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakıl- mış bulunanlar dışında, yönetim kurulunun ortaklığın yönetimine ilişkin tüm işler hakkında karar alma yetkisine sahip olduğunu öngörmüştür. Bu çerçevede, TIK m.493 ve 495 hükümlerinde herhangi bir açık görevlendirme yer almadı- ğına göre, bağlı nama yazılı pay senedinin devrine, bağlam hükümleri çerçeve- sinde onay verilmesi hususunda yönetim kurulu yetkilidir3 65 • Bununla birlikte bağlı nama yazılı pay senetlerinin devrinde onay verilmesi, TIK m.375'te sayı- lan yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez yetkileri arasında sayıl- madığından, ana sözleşme ile bu yetki genel kurula veya murahhaslara verilebi- leceği gibi, birden fazla organın ortak kararına da bırakılabilir 366 . 362 Bkz. yukarıda s .262 vd. 363 Bkz. yukarıda s .247 vd. 364 Bkz. yukarıda s .267. 365 366 TEKiNALP (POROY / ÇAMO ĞLU), p.1170 s .598; AYTAÇ, s.110; PULAŞLI, Bağlı, s.140. TEKiNALP (POROY / Ç AMOĞLU), p.1170 s .598; ÇEViK, s.890; AYTAÇ, s.11O; PULAŞLI, Bağlı, s.140. 28t 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları Eğer ana sözleşme ile farklı bir görevlendirme yapılmamış ise yönetim ku- rulu, kendisine yapılan başvuruyu incelemek ve bir karara bağlamakla yilk0m- lüdür 367 . Yönetim kumlunun vereceği karar hem taraflar arasında gerçekleşen devir işleminin kabul veya reddini yahut borsada işlem gören nama yazılı paylar bakımından devralanın pay sahibi olarak tanınıp tanınmayacağını, hem de bu doğrultuda devir işleminin ve yine borsada işlem gören nama yazılı paylar ba- kımından, devralanın tam pay sahibi olarak TTK m.499 f. l uyarınca pay defte- rine kaydının yapılıp yapılmayacağı konularını kapsamaktadır. Yönetim kurulu. devrin ana sözleşmede yer alan bağlam hükümlerine uygun olup olmadığını incelerken, işlemin TTK m.490 f.2 hükmüne uygun yapılıp yapılmadığını da kontrol etmekle yükümlüdür (TTK m.499 f.2). Yani senet hamilinin, şeklen yetkili hamil olup olmadığını TTK m.686 hükmü çerçevesinde incelemelidir. Yönetim kurulu yapmış olduğu inceleme sonucunda, taraflar arasında ger- çekleşen devir işleminin ana sözleşmede yer alan bağlam hükümlerine aykırı olmadığına ve bunun yanında hamilin düzgün bir ciro silsilesine dayanması sebebiyle şeklen yetkili hamil konumunda olduğu kanısına ulaşacak olursa, devir işlemine onay verir 366 . Yönetim kurulu tarafından verilen onay sonucunda bağlı nama yazılı pay senedinin hamili pay sahibi sıfatını ve bu sıfata bağlı olan tilin haklan ve yükümlülükleri de kazanmış olur. Yönetim kurulu yapılmış olan devrin ana sözleşmedeki bağlam hükümleri- ne aykırı olduğunu saptarsa veya hamilin TTK m.686'ya uygun olarak şeklen yetkili hamil olmadığı sonucuna varacak olursa devir işlemine onay vermez ve devralan pay sahibi sıfatını kazanamaz. Yönetim kurulunun vermiş olduğu karar doğrultusunda devir işlemi pay defterine kaydedilmez ve devrin ortaklığa karşı ileri sürülmesi imkanı ortadan kalkar 369 . Aşağıda inceleyeceğimiz üzere, borsada işlem gören bağlı nama yazılı paylar bakımından kanun koyucunun TTK m.497 hükmü ile yaptığı ayrık düzenleme uyarınca, söz konusu payların devrinde yö- netim kurulu devrin bağlam hükmüne aykırı olduğu sonucuna ulaşacak olursa, devralanı pay sahibi olarak tanımamak ve oy hakkından yoksun pay sahibi ola- rak pay defterine kaydetmek yönünde bir karar alacaktır 370 . Bazı yazarlar tarafından, ortaklığın bağlı nama yazılı pay senedinin devrine vereceği izin ile pay defterine kayıt işlemi arasında, ortada tek bir işlem varmış- 367 uAnonim ortaklık adına devir işlemine onay vermeye eğer ana sözleşmede farklı bir düzenleme bulunmuyorsa yönetim kurulu yetkilidir." Yar. 11. HD. 3.11.2014T. 2014/6567E. 2014/16638K. (www.kazanci.com). 368 Yönetim kurulu kararının tabi olacağı nisaplar hususunda TTK m.390, eğer devir konusu paylar yönetim kurulu üyelerinden birisine aitse TTK m.393 hükmü uygulama alanı bulur. 369 u ... anasözleşme(de) ... öngörülen pay devri ile ilgili izin ve onay işlemleri yerine getirilmeden yazılı sözleşmeyle pay devrinin yapılması şirkete karşı geçerlilik kazanmayacağı gibi, ... "Yar. 11. HD. 7.11.2000 2000/6279E. 2000/8691K. (YKD. C.27 S.8 s.1203). 370 Bkz. aşağıda s.322 vd. Bu hükmün uygulanabilirlik sorunu bakımından ayrıca bkz. s.309. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 282 . çasma. herhangi bir aymm yapılmadığı için; pay sahipliğinin kazanılması açı- �;ından pay defterine kayıt işlemine, devri sınırlandırılmamış nama yazılı pay senetlerinin aksine, kurucu bir anlam verildiği görülmektedir 371 • Oysa ki, pay defterine kayıt işleminin hukukı mahiyeti açısından, nama yazılı pay senetleri ile bağlı nama yazılı pay senetleri arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Yukarıda incelediğimiz üzere, devri kısıtlanmamış nama yazılı pay senetlerinin devrinde pay sahibi sıfatı, taraflar arasında gerçekleşen mülkiyetin devrini sağ- layan işlem ile birlikte devralana geçer. Bağlı nama yazılı pay senetlerinin dev- rinde ise pay sahipliğinin kazanılması açısından kurucu olan işlem, kural olarak, ortaklık tarafından verilen onaydır. Bu onayın ardından yapılan pay defterine kayıt işlemi ise açıklayıcı bir nitelik taşımakta ve devrin ortaklığa karşı ileri sürülebilmesi hususunda gerekli olmaktadır 372 . Kaydın reddi halinde ve kamına veya ana sözleşmeye aykırı kayıt halinde başvurulabilecek hukuk yolu ile ilgili, nama yazılı pay senetlerinin devri kısmında yapmış olduğumuz açıklamalar, bağlı nama yazılı pay senetleri açısından da geçerlidir 373 . Kanun koyucu ortaklık adına devir işlemine onay vermeye yetkili organın bu husustaki kararını ne kadar süre içerisinde vermesi gerektiğini de hükme bağlamıştır. Buna göre, borsaya kote edilmemiş payların devrinde ortaklık, onaylamaya ilişkin talebi, aldığı tarihten itibaren en geç üç ay içerisinde red- detmemişse veya ret haksızsa, onay verilmiş sayılacaktır (TTK m.494 f.3) 374 • Borsaya kote edilmiş pay senetleri bakımından ise, söz konu su süre daha da kısa tutulmuş ve ortaklık devralanın pay sahibi olarak tanınması talebini, talebi aldı- ğı tarihten itibaren yirmi gün içinde reddetmezse, devralanın pay sahibi olarak tanınmış sayılacağı öngörülmüştür (TTK m.498) 375 3. Borsaya Kate Edilmemiş Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri Bakımından, Ortaklığın Onay Vermekten Kaçınabileceği Haller a. Konu Hakkında 6102 Sayılı TTK ile Getirilen Bazı Önemli Değişiklikler 6102 sayılı TIK ile birlikte, bağlı nama yazılı pay senetlerinin devrine iliş- kin 6762 sayılı TTK'dan ol dukça farklı, yeni bir sistem benimsenmiştir. Ka- nundaki bu yeni düzenl emenin kaynağını, İsv.BK.'da 1992 yılında yapılan de- ğişikliklerle yürürlüğe giren m.685a - m.685g hükümleri teşkil etmektedir. Bu çerçevede ortaklığın devre onay vermekten kaçınabileceği haller, payın borsaya 371 Bu konuda bkz. PULAŞLI, Bağlı, s.90 ve dn.196'da anılan yazarlar. 372 Bkz. OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685a, p.5 s.633; KRAFFT, s.147 - 149; PULAŞLI, Bağlı, s.79 - 82; ATF 90 il 235 (http://www. bger.ch/); Bkz. Yar. 11. HD. 7.11.2000 2000/6279E. 2000/8691K . (YKD. C.27 S.8 s.1203). 373 Bkz. yukarıda s.274 vd. 374 Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.117 s.581 - 582; KLAY, s.200. m Bkz. FORSTMOSER / MEIER- HAYOZ / NOBEL, p.223 s.588; K . L � A Y, s.287. 2.Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 283 kote edilmiş olup olmadığına göre iki farklı grupta düzenlenmiştir 78 • Bunun dışında, anonim ortaklığın bağlı nama yazılı pay senetlerinin devrini yasaklaya- bilme ile devri herhangi bir sebep göstermeksizin reddetme imkanlan da orta - dan kaldırılmıştır. Bu doğrultuda, 6762 sayılı TTK döneminden kalan bağlı nama yazılı pay senetlerinin devredilmelerinin yasak olduğunu yahut ortaklığın devri herhangi bir sebep göstermeksizin reddedebileceğini öngören ana sözleş- mesel düzenlemelerin, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu' nun Yürürlüğü ve Uy- gulama Şekli Hakkında Kanun m.28 f.7 uyarınca TIK'nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde ana sözleşme değişikliği yoluyla TIK m.492 - 498 hükümlerine uygun hale getirilmesi gerekmektedir. Eğer gerekli ana söz- leşme değişikliği süresi içerisinde yapılmamışsa, bağlı nama yazılı payların devir sınırlamalarının ortadan kalkması ve söz konusu paylann devri sınırlandı- rılmamış nama yazılı pay haline gelmesi söz konusudurn. TIK m.493 hükmü uyarınca o� ana sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebilir. 6762 sayılı ITK.'nin konu ile ilgili m.418 f.1 hükmü ile kıyas- landığında, TIK m.493 hükmünde göze ilk çarpan değişiklik, ortaklığa devir konusu payı gerçek değeri ile ortaklığın kendisi, pay sahipleri yahut üçüncü kişiler adına devralmak suretiyle payın devrine onay vermekten kaçınmak imkanının sağlanmış olmasıdır. Sağlanan bu imkana karşılık, ortaklığın sebep gösterilmeksizin dahi devri onaylamaktan kaçınabileceği yönündeki kuralın ana sözleşmeye konulabilmesini öngören 6762 sayılı TIK m.418 f.2 hükmü, 6102 sayılı TfK. tarafından kabul edil- memiş, aksine devrin onaylanmamasında dayanılabilecek önemli sebeplerin hangi amaçlara yönelik olabileceği, m.493 f.2 hükmünde sınırlayıcı bir biçimde tespit edil- ı:rtiştir. TfK m.493 f.7 hükmü ise ana sözleşmenin devredilebilirlik şartlarını ağırlaştı- ramayacağının açık bir biçimde altını çizı:rtiştir. Aşağıda TIK m.493 f.2 hükmü uyarınca devrin reddedilmesine dayanılabile- cek önemli sebepler kapsamında incelenen örnekler ise sınırlayıcı nitelik taşıma- 376 Bkz. OERTLE / DU PASQUIER, Baslar Kommentar, Art.685a, p.4 s.633. m M6103 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 2817 maddesi uyarınca, 6762 Sayılı TTK dôneminde hazırlanan ana sôzleşmelerdekl pay devrine da- ir sınırlandırmalardan 6102 Sayılı TTK'ya uyum sağlamayan hükümlerin geçls sOresinin ardın- dan geçersiz hale geleceği ôngôrO/müştor. Mahkemece, 6102 Sayılı TTK'nın 490-493. ve 6103 Sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlünü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 'nun 28/'l. mad- desi hüküml eri nazara alınmaksızın, salt ana sôzleşme gereğince şirket hisse devrinin yônetim_ kurulunun onayına bağlı o/dunu ve yônetim kurulunca bu yônde bir karar alınmadıgı gerekçesı ile davanın reddi doğru olmamış, anılan kanun hOkümlerl çerçevesinde bir inceleme yapıla'f!k kanunda açıklanan koşulların somut olay bakımından gerçekleşip gerçekleşmedlgl dBgerlendirl- lerek sonucuna gôre bir karar verilmek üzere davacı vekillnln temyiz itirazlarının kabu/Oyle hük- mün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.• Yar. 11. HD. 12.01.2017 2015/12044E. 2017/234K. (www.kazanci.com). Aynı yönde bkz. Yar. 11. HD. 26.12.2016T. 2016/6289E. 2016/9804K. (www. kazanci.com). Anonim Ortaklıkta Payın Devri 284 maktadır. Gerçekten de, 1TK m.493 f.2 hükmü ana sözleşmede yer alan pay sahip- leri çevresinin bileşimine ilişkin devri sınırlandırıcı hükümlerin, ortaklığın işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gös- tennesi kaydıyla geçerli olduklarını öngörmektedir. Bu bakımdan, aşağıda incele- necek olan devrin reddedilmesine dayanak teşkil edebilecek gerekçelerin haricinde başka sebeplerin de ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesi veya işletmenin ekonomik bağımsızlığının korunması amacına hizmet etmesi kaydıyla, TTK m.493 f.2 anlamında bir önemli sebep olarak kabul edilmesi mümkündür. b. Ana Sözleşmede Yer Alan Önemli Sebeplere Dayanarak Onaydan Kaçınılması aa. Önemli Sebeplerin Ana Sözleşmede Somut ve Açık Bir Biçimde Gösterilmesi Koşulu TTK m.493 f.1, ortaklığın ana sözleşmede öngöıiilmüş önemli bir sebebi ileri sürerek onay işlemini reddedebileceğini belirtmektedir. Bu doğrultuda, devir işle- minin onaylanmasından kaçınılmasına dayanak teşkil edecek önemli sebeplerin nelerden ibaret olduğunun mutlaka ana sözleşmede belirlenmiş olması gerekınekte- dir3 78 . Bu noktada, bağlı nama yazılı pay senetlerinin devrinin reddinde ortaklığın dayanabileceği önemli sebeplerin ana sözleşmede ne kadar somut olarak belirtilme- leri gerektiği sorusu ortaya çıkmaktadır. TTK m.493 hükmü ile kanun koyucunun hedeflediği amaçlardan bir tanesi, bağlı nama yazılı payların devrinde karşılaşılabi- len keyfi ve kötüniyetli uygulamaların ortadan kaldırılması ve nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasında şeffaflığın hakim kılınmasıdır3 79 • Bu doğrultuda, ana sözleşmede TIK m.339 f.2-d ve m.493 f.1 uyarınca yer alacak pay devrinin sınır- landırılmasına ilişkin hükmün, payın devri işleminin taraflarının söz konusu pay devrinin ana sözleşmede belirtilen bir red sebebine aykırı olup olmadığını anlamala- rına imkan sağlayacak şekilde kaleme alınmış olması gerekmektedir. Bu nedenle, önemli sebeplerin ana sözleşmede açık, belirli ve kesin bir şekilde belirtilmiş olma- ları şarttır38°. Üstü kapalı, ayrıntıya girilmeksizin genel olarak ifade edilmiş hüküm- ler geçersiz sayılır. TIK m.493 hükmünün gerekçesinde de, haklı (önemli) sebep, kanundaki haklı sebeplere (TIK m.493 f.2) uygun bir biçimde somutlaştırılmalıdır, denilmiştir8 1 . Yukarıda izah ettiğimiz, devrin ortaklık tarafından reddedilmesine dayanak teşkil edecek önemli sebebin ana sözleşmede somut ve açık bir biçimde ifade edil- miş olması koşulu çerçevesinde; devrin reddedilmesi sebebi olarak, ana sözleşmede salt TIK m.493 f.2 hükmüne atıfta bulunulması veya söz konusu hükmün ana söz- 378 Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.137 s.575; BÖCKLI, p.247 s.641; OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.2 s.638; KLAY , s.142. 379 Bkz. KLA .. Y, s.142. 380 FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.137 s.575; BÖCKLI, p.254 s.643; OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.2 s.638; KLAY, s.143. 381 Bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Gerekçesi, m.493, s.232 - 233. 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçlan 285 leşmede aynen tekrar edilmesi yahut devrin önemli sebeplere binaen yönetim kuru- lu tarafından onaylanmayabileceği şeklinde genel bir ifadenin kullanılması, geçersiz sayılacaktır 82 • Aynı doğrultuda, önemli sebepleri somutlaştırarak devralanın hangi sebeple pay sahibi olarak kabul edilemeyeceğini anlaşılır kılmayan, bunun yerine Kanundaki genel prensibin tekrarından ibaret olan tilin genel ifadeler, devri engel- leyebilme kabiliyetinden yoksun kabul edilecektir. Ortaklık ana sözleşmede açık ve somut bir biçimde gösterilmiş olmayan önemli sebeplere dayanarak devir işlemini onaylamaktan kaçınamaz. Böyle bir red karan, TTK m.494 f.3 uyarınca haksız sayılacak ve ortaklık devre onay vermiş sayılacaktır. bb. Ortaklığın Devre Onay Vermekten Kaçınırken Dayanabileceği Önemli Sebepler TIK m.493 hükmünde ortaklığın ana sözleşmede öngörülmüş önemli bir se- bebi ileri sürerek onay işlemini reddedebileceği belirtilmiş, hemen akabinde de, pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin ana sözleşme hükümlerinin, ortaklığın işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gös- termesi kaydıyla, önemli sebep oluşturabileceği öngörülmüştür. TTK m.493 f.2 hükmünden ilk anlaşılması gereken, salt pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin ana sözleşme hükümlerinin kendisinin bir önemli sebep niteliği taşımadığıdır38 3 . Gerçekten de, pay sahipleri çevresinin bileşimi, pay devrini onaylamamak için tek başına önemli bir sebep sayılsaydı, bu takdirde pratik olarak herhangi bir sebep devrin engellenmesi bakımından yeterli sayılabilecekti 384 . Bu nedenle pay sahipleri bileşimine ilişkin ana sözleşme hükümlerinin, yani pratik olarak ifade etmek gere- kirse bağlam hükümlerinin, önemli sebep teşkil etmesi için mutlaka ortaklık amacı- nın gerçekleştirilmesi amacına yahut ortaklığın ekonomik bağımsızlığının korun- ması amacına hizmet etmesi gerekmektedir38 5 . Söz konusu iki amaca hizmet etme- yen bağlam hükümlerinin, TIK m.493 f 2 uyarınca devrin reddedilmesi için önemli sebep olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. aaa. Ortaklığın İşletme Konusunun Gerçekleştirilmesi Amacına Yönelik Olarak Dayanılabilecek Önemli Sebepler Bazı hallerde pay sahipleri çevresinin kimlerden oluştuğu, başka bir deyişle pay sahiplerinin alınış olduk.lan eğitim, sahip oldukları meslek ve mensup olduk- 382 BÖ CKLI, p.247 s.641 - 642; KLA •• Y, s.144 -145. � Bkz. FORSTMOSER / MEIER- HAYOZ / NOBEL, p.140 s.576; B ö CKLI, p.254 s.643; K . L � > Y, s.146. Buna karşın TTK m.493 f.2'nin gerekçesinde, pay sahipleri çevresinin bileşimi de, ortak- lığın konusu ve işletmenin bağımsızlığının yanında müstakil bir haklı sebep olarak belirtilmi ştir. Söz konusu ifade, anılan hükmün kaynak lsviçre Hukuku' ndaki yorumlanış ve uygulanış şeklin- den tamamen farklı olup, kanımızca hükmün amacını tam olarak yansıtmamaktadır. 384 FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ/ NOBEL, p.140 s.576. 385 •• Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.140 s.576; BOCKLI, p.244 s.641; OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.3 s.638; KLAY, s.146. Anonim Ortaklıkta Payın Devrı 286 lan aile gibi bazı kişisel nitelikleıi, ortaklığın amacının gerçekleştirilmesi bakı. mından önem taşıyabilir. Gerçekten de, örneğin konusu denetim olan veya klinik işleten bir anonim ortaklık bakımından bazı pay sahiplerinin mesleki bir yeterlili. ğe sahip olmaları, ortaklığın faaliyetlerini yürütmesi için lüzumlu sayılabil� . Benzer şekilde, rakip bir firmanın borsaya kote edilmiş olmayan ortaklık payların, devralarak pay sahibi sıfatını kazanması, ortaklığın işletme konusunun gerçekleş. tirilebilmesi bakımından, kuşkusuz uygun bir durum sayılamaZ 387 • Verdiğimiz örnekler çerçevesinde, eğer devralan kişinin pay sahibi olarak kabul edilmesi ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesini imkansız hale getirecek yahut önemli bir biçimde zorlaştıracaksa, ana sözleşmede yer alan red sebebi TIK m.493 f.2 bakımından önemli sebep olarak kabul edilmelidir 88 • Öğretide devrin reddedilmesine dayanak teşkil edebilecek, ortaklığın işlet- me konusunun gerçekleştirilmesi amacına yönelik, belli başlı iki önemli sebep sayılmaktadır. Bunlar rakiplerin ortaklıkta pay sahibi olmalarının engellenmesi ve ortaklığın amacının gerçekleştirilmesi bakımından pay sahiplerinin bazı kişi- sel niteliklere sahip olmalandır 389 . aaaa. Rakiplerin Ortaklığa Girmesinin Engellenmesi Ortaklık paylarının belli bir kısmının rakiplerin eline geçmesinin, ortaklık işletme konusunun gerçekleştirilmesi bakımından zararlı sonuçlan olabilir. Bu- radaki rakip kavramı, işletmenin ekonomik anlamdaki rakipleri ile sınırlı değil- dir. Söz gelimi, büyük bir otoyol veya baraj yapım işini üstlenen bir anonim ortaklığın önemli bir pay diliminin, projenin gerçekleştirilmesine karşı çıkan çevreci bir grubun eline geçmesi hali de bu kapsamda değerlendirilebili.r39°. Rakiplerin pay sahibi olarak kabul edilmeyecekleri yönündeki bir hüküm, TIK m.493 f.2 anlamında ortaklık işletme konusunun gerçekleştirilmesinin yanında, aşağıda aynca inceleneceği üzere, ekonomik bağımsızlığının muhafazası önemli sebebi dahilinde de görülebilir 91 . Bu doğrultuda, ortaklığın ana sözleşmesine ortaklığın rakiplerinin veya onlara yakın kişilerin, ortaklık paylarını devralama- yacaklan yönünde bir hüküm konulması mümkündür 392 • Bununla birlikte, ana sözleşmede yer alan bu yöndeki bir hükmün, devrin onaylanmaması bakımın- dan geçerli bir sebep teşkil edebilmesi için, ortaklık bakımından önemli miktar- 386 Bkz. B ÖC KLI, p.257 s.645. 387 Bkz. OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.4s.638. 388 OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.3 s.638; KLAY, s.147. 389 Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.141 - 144 s.576; BÖCKLI, p.257 vd. s.644 - 646; OERTLE / DU PASQUIER, Basler Komrnentar, Art.685b, p.4 s.638; KLAY, s.147. 390 B Ö CKLI, p.258 s.645. 391 , X KUY, s.161; OERTLE/ DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.4 s.638. 392 FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.146 s.576; BÖCKLI, p.259 s.645; OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.4 s.638; KLAY, s.161. 7 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 287 da payın devir konusu olması gerektiği kabul edilmektedir. Dolayısıyla küçük miktarlarda payın rakipler tarafından devralınması halinde, kural olarak ortaklı- ğın devri onaylamaktan kaçınması için haklı ve geçerli bir sebep bulunmamak- tadır 393 . Öğretide bu hususta azınlık pay sahiplerine tanınan haklardan fayda- lanmak için gereken yüzde onluk oranın esas alınması gerektiği vurgulanmakta- dır394. bbbb. Pay Sahiplerinin Bazı Kişisel NiteliklereSahip Olmalan Koşulu TTK m.493 f.2 kapsamında, ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilme- si amacına yönelik önemli sebeplerden bir tanesi de, pay sahiplerinin bazı kişi- sel niteliklere sahip olmaları şartıdır. Bu doğrultuda ana sözleşmede payın an- cak ortaklığın faaliyet alanı ile ilişkili olan belirli kişisel nitelikleri yahut yete- nekleri taşıyan kişiler tarafından devralınabileceğinin öngörülmesi mümkün- dür 95 . Bu yönde bir hükme dayanarak pay devrinin ortaklık tarafından redde- dilmesinin geçerliliği, payı devralan kişinin pay sahibi sıfatını kazanmasının, ortaklık amacının gerçekleştirilmesini zorlaştıracak olmasına bağlıdır. Yukarıda incelediğimiz doğrultuda, ilgili pay sahiplerinin sahip olmaları gereken kişisel niteliklerin, ana sözleşmede yeterli somutluk ve açıklıkta gösterilmesi gerekir; genel ifadeler devrin reddedilmesi için önemli sebep teşkil etmez 396 . Ortaklığın devri onaylamaktan kaçınmasına dayanak teşkil edecek ana sözleş- mede somut bir biçimde belirtilen kişisel özellikler, çok çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Mehaz İsviçre hukuku öğretisinde, söz konusu önemli sebebin en yoğun kullanımının, belli bir eğilime sahip işletmelerde (Tendenzbe trieben) görüldüğü ifade edilmektedir3 97 . Bu kapsamda, söz gelimi belli bir politik, felsefik veya dini eğilimi olan pay sahiplerinden müteşekkil ortaklıklarda, payı devralacak kişilerin de aynı ideolojik doğrultuda olmalarının ana sözleşme ile öngörülebileceği savunul- maktadır3 98 . Bununla birlikte, konuya Türk hukuku bakımından yaklaşıldığında, ana sözleşmede bu yönde bir hükmün öngörülmesinin bir takım cezai sonuçların ortaya çıkmasına neden olabileceği görülmektedir. Zira, TCK m.122 hükmü, kişiler ara- sında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak bir taşınır malın devrini veya kişinin olağan bir 393 Bununla birlikte daha az sermayeye sahip, kapalı aile ortaklıkları göz önünde bulundurulduğun- da. küçük oranlardaki pay devirlerinde bile önemli sebebin oluştuğu sonucuna varılabilir (bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.146 s.576 - 577; BÖCKLI, p.259 s.645). 394 Bkz. FORSTMOSER / MEIER- HAYOZ / NOBEL, p.146 s.576 - 577; KLAY, s.163; BÖCKLI, p.259 s.645, HAAO'lar için yüzde beş oranı dikkate alınabilir. 395 Bkz. KL 1 A ı.: Y, s.157. 396 .. Bkz. KLAY, s.157. 397 Bkz. K 1 LA ı.: Y, s.157 -158. 398 Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.147 s.576; OERTLE / DU PASQUIER, Baslar Kommentar, Art.685b, p.4 s.638; KLAY, s.158; BÖCKLI, p.257 s.644- 645. Anonim Ortaklıkta Payın Dew. 288 ekonomik etkinlikte bulunınasım engelleyenlerin, ayınmcıhk suçunu işlemiş sayıla. caklannı bclirtmektedir 99 . Konuya söz konusu kanuni düzenleme çerçevesinde yaklaşıldığmda. ana sözleşmede payı devraJacak kişinin yukarıdasaydığımız şekjJ. de mutlaka belli bir politik götilşiln, felsefik veya dini inancın mensubu olması yönünde getirilecek şartın, TCK m.122'de belirtilen ayırımcılık suçunun işlenmesi- ne sebep olabilece ği görülmektedir. Gerçekten de, nama yazılı payındevredilmesi- nin ana sözleşme hükmü ile belirtilen sebeplere dayanılarak engellenmesi, suçun maddi unsurları arasında sayılan, taşınır veya taşınmaz malın satılması veya devri. nin engellenmesi yahut kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engel- lemek kapsamında değerlendirilebilir 400 . Bu sebeple, hukukumuz açısından TfK m.493 f.2 hükmünün, İsviçre öğretisi tarafından yorumlandığı şekliyleuygulanınas 1 mümkün gözükmemektedir. Payı devralan kişinin sahip olması gereken kişisel özellikler kapsamında, belli bir mesleğe mensup olmak veya belli bir konuda eğitim görmüş olmak gibi koşullar ise, ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesine yönelik olması kaydı ile, payın devrinin reddi bakımından önemli sebep teşkil edebilir.Yukarı- da verdiğimiz örnekte olduğu gibi, klinik işleten bir anonim ortaklıkbakımın- dan bazı borsaya kote edilmiş olmayan nama yazılı payların sahiplerinin tıp eğitimi almış olmaları, ortaklığın faaliyetlerini yürütmesi için l ilzUmlugörülebi - lir 401 . Yine yukarıda belirttiğimiz üzere, diş protez labor atuvarı açmak ve işlet- mek isteyen ortaklığın pay sahiplerinin tamamının diş hekimi ve/veya dişprotez teknisyeni olması şarttır. Keza TTK m.480 f.4 uyarınca ana sözleşmede ikirıcil yükümlül ük öngö- rülmesi halinde de, payı devralan kişinin söz konusu yükümlülüğü yerine geti- rebilme imkanına sahip olması gerekir. Örneğin, işletme konusu un fabrikası işletmek olan bir ortaklığın zirai alanda faaliyet gösteren pay sahiplerine, ana sözleşme ile her yıl belirli tarihlerde ve belirli miktarlarda buğday vermeleri şeklinde bir ikincil yükümlülük öngörülmesi halinde, payı devralacak kişinin de söz konusu yükümlülüğü yerine getirebilecek durumda olmasının, ortaklığın amacının gerçekleştirilmesi bakımından önem taşıması muhtemeldir. Öğretide ayrıca, ortaklığın işletme konusu bakımından payı devralacak ki- şinin belli bir aileye mensup olması yönünde bir koşulun, ana sözleşme ile ön- 399 Bkz. ARTUK, Mehmet Emin/GÖKÇEN, Ahmet/YENiDÜNYA, Ahmet Caner: Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Bası, Ankara 2010, s. 361 vd.; PARLAR, AII/HATIPOĞLU, Muzaffer: Açık- lamalı-Xeni içtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, c.11, Ankara 2010, s. 1927 vd.; YENiDÜNYA, Ahmet Caner : 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Ayırımcılık Suçu, Çalışma ve Toplum, 2006, S .4 s.98 vd. 400 Bu hususta bkz. YENiDÜNYA, s.107 vd.; ARTUK/GÖKÇENNENIDÜNYA, s. 361-365; PARLAR/HATIPOĞLU, s. 1929- 1391. 401 Bkz. B ÔC KU, p.257 s.6:45, p.295 s .111; aynı yönde, OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar , Art.685b, p.4 s.638; KLAY , s.159; FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ/ NOBEL, p.147 s.576. 7 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 289 göıillebileceği dile getirilmektedir 402 . Ortaklığın işletme konusu ile pay sahibi- nin mensup olduğu aile arasında bir ilişki kurmak her ne kadar ilk bakışta güç gelebilse de, kapalı ve aile tipi anonim ortaklıkların kendilerine özgü nitelikleri göz önünde bulundurulduğunda, aile dışından bir kişinin pay sahibi sıfatı kaza- narak ortaklığa girmesinin, çoğu zaman ortaklığın işleyişini olumsuz yönde etkileyecek bir nitelik taşıdığı görülür. Bu sebeple, paylarının büyük çoğunluğu belli bir aileye mensup ortaklıklar bakımından, önemli sayılabilecek bir miktar- da payı devralacak kişinin de aynı aileye dahil olması yönünde bir koşulun, TTK m.493 f.2 anlamında önemli bir sebep sayılacağını kabul etmek gerekir 403 . cccc. Yabancılara Yönelik Getirilebilecek Sınırlamalar İsviçre öğretisinde, ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesi amacı- na yönelik önemli sebepler arasında, sınırlı uygulama alanına sahip olmakla birlikte, ortaklığa İsviçre vatandaşı olmayan kişilerin kabul edilmemesi de sa- yılmaktadır 404 • Bu doğrultuda, payı devralacak kişilerin İsviçre uyrukluğuna sahip olması yönündeki ana sözleşme hükümleri, ancak kanunen getirilen sınır- lamalar doğrultusunda ortaklığın İsviçre vatandaşlan kontrolünde olduğunun ispatlanamaması halinde, faaliyet alanı ile ilgili hak kayıplarına uğrayabileceği durumlarda geçerli kabul edilebilecektir 405 . Türk Hukukunda pay sahiplerinin tamamen veya kısmen Türk vatandaşlı- ğına sahip olmalarını öngören genel bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte bazı durumlarda yabancı sermaye içeren ortaklıklar bakımın- dan kanunen birtakım sınırlamaların getirilmiş olduğu görülmektedir. Bu sınır- lamalardan bir tanesi Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun m.19 f.1-f hükmünde yer almaktadır. Buna göre, bir medya hizmet sağlayıcı kuruluşta doğrudan toplam yabancı sermaye payı, ödenmiş sermayenin yüzde ellisini geçemez. Benzer şekilde, Ticari Hava Taşıma İşlet- meleri Yönetmeliği m.8 hükmü uyarınca ticari hava taşıma işletmeciliği yapa- cak ortaklıkların paylarının çoğunluğunun Türk vatandaşlığına sahip ortaklarda bulunması zorunlu kılınmıştır. Bunların yanında, Tapu Kanunu m.36 hükmü uyarınca, yabancı sermayeli ortaklıkların askeri yasak bölgeler, güvenlik bölge- leri ve stratejik bölgelerde taşınmaz edinimleri izne tabidir. İştigal konusu çer- çevesinde bu tarz bölgelerde taşınmaz mal alım satımı ile uğraşan anonim ortak- 402 .. OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.4 s.638; KLAY, s.173, Yazar bu yönde bir kaydın geçerli olmasını, ortaklıi:)ın işletme konusu ile aile arasında bir iç ilişkinin mev- cudiyeti koşuluna bağlamaktadır. 403 Burada kapalı ortaklıklar bakımından azınlık pay sahiplerine tanınan haklardan yararlanmak için öngörülen kanuni sınır olan yüzde on oranı esas kabul edilebilir, bkz. bu yönde FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ/ NOBEL, p.146 s.576 - 577; KLAY, s.163; BÖCKLI, p.259 s.645. 404 FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ/ NOBEL, p.145 s .576; KLAY, s.170 - 171; BÖCKLI, p.263 s.646. 405 .. Bkz. KLAY, s.171. Anonim Ortaklıkta Pay,0 o..� hklnt hakımından pay �ahip1erinin Türk vatandaşı olması, ortaklık amacınırı gcf"t-ldcştirilmc� i bakımından önem taşıyabi1ir 406 . Yukandakilcrle benzer şekilde, ITK m.46 f.3 uyarınca, "Türk", "Türkiye" "Cumhuriyet'' ve "Milli" kelimeleri bir ticaret unvanına ancak Bakanlar Kuruı� kamnyla konulabilir. Bakanlar kurulunun bu konuda hangi kriterlere dayalı olat'ak karar vereceği kanunen belirlenmiş olmasa da, sermayesinin büyük çoğunluğu Türk vatandaşlanna ait olmayan bir ortaklığın unvanında söz konusu kelimelen taşıması. yahut paylarının büyük çoğunluğunun yabancılara devredilmesi halinde ortaklığın unvanında bu kelimeleri taşımaya devam etmesi, Bakanlar Kurulu tara. findan uygun görülmeyebilir. Bu noktada, ortaklığın ticaret unvanı ile ilgili Ytıka. nda belirtilen ihtimalin, ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesi bakımın. dan zorluk yaratabileceği durumlarda, payların devri bakımından ana sözleşmede benzer şekilde bir kaydın konulabileceği ileri sürülebilir. bbb. Ortaklığın Ekonomik Bağımsızlığının Muhafaza Edilmesi Amacına Yönelik Olarak Dayanılabilecek Önemli Sebepler TTK m.493 f.2 hükmü uyarınca, ortaklığın ekonomik bağımsızlığının muhafa. za edilmesi amacı, borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylann devrine onay ver. mekten kaçınılması bakımından, dayanılabilecek bir önemli sebep olarak kabul edilmiştir. Ortaklığın ekonomik bağımsızlığını, başka bir teşebbüsün veya toplulu- ğun hakimiyeti altında bulunmamak şeklinde tarif etmek mümkündür 407 • Ekonomik olarak bağımsız olan bir ortaklık, kural olarak başka bir teşebbüsün menfaatlerini gözetmek durumunda olmaksızın, işletme konusunu tamamen kendisinin yararına olarak gerçekleştirme kabiliyetine sahip bir ortaklıktır. Bu doğrultuda, ortaklık diğer teşebbüslere karşı halihazırda mevcut olan bağımsızlığını sürdürebilmek amacıyla, ana sözleşmesine devri kısıtlayan hükümler koyabilecektir. aaaa. Rakiplerin Ortaklığa Girmesinin Engellenmesi Bu kapsama giren red sebepleri arasında ilk olarak, ortaklık işletme konusunun gerçekleştirilmesi başlığı altında da incelediğimiz, rakiplerin ortaklıkta pay sahibi olmalarının engellenmesi yer almaktadır 408 . Rakiplerin ortaklıkta belli bir ağırlıkta paya sahip olmaları, yukarıda üzerinde durulduğu üzere, ortaklık amacının gerçek- leştirilmesi bakımından zararlı sonuçlar doğurabilecek olmanın yanında, ortaklığın ekonomik bağımsızlığı açısından da kural olarak sakıncalıdır. Ortaklığın ekonomik bağımsızlığının muhafaza edilmesi çerçevesinde yaklaşıldığında, işletme konusu- 406 Yukarıda sayılanların dışında mevzuatımızda yabanların anonim ortaklıklarda pay sahibi olma- larına ilişkin çeşitli sınırlamalar içeren bazı düzenlemeler şu şekildedir: 6326 sayılı Petrol Kanu- nu m.12; Havaalanları Yer Hizmetleri Yönetmeliği m.7. 407 1 ne. B ö 408 CKLI, p.268 s.647. Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.149 s.577; OERTLE / OU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.4 s.638; KLAY, s.161; BÖCKLI, p.267 s.647. 2. Bölüm: Payın Devir Prosedürü ve Payın Devrinin Hukuki Sonuçları 291 mın gerçekleştirilmesi durumundan farklı olarak buradaki rakip kavramı, münhası- ran ortaklıkla ekonomik anlamda rekabet içerisinde bulunan teşebbüsleri kapsamak- tadır. Söz konusu rakipler, ortaklıkta pay sahibi olmak suretiyle ortaklığın, mensup olduk.lan teşebbüs veya topluluk hakimiyetine girmesine yönelik birtakım girişim- lerde bulunabilirler. Ortaklığın ekonomik bağımsızlığına z.arar verebilecek bu tarz girişimlerde bulunabilmeleri için, rakiplerin biç şüphesiz ortaklıkta belli bir miktar- da paya sahip olmaları gereklidir. En şiddetli rakibin elinde bulunan tek bir pay bile rahatsızlık verici sayılsa da, sahip olunan tek payın ortaklığın ekonomik bağımsızlı- ğı bakımından bir tehlike teşkil ettiği ileri süıülemez 409 . Bu sebeple, yukarıda da belirtildiği üzere, öğretide ortaklığın devri bu önemli sebebe dayanarak onaylamak- tan kaçınabilmesi için, devir sonucunda payı devralan rakibin ortaklıkta en az azın- lık haklarını kullanmaya yetecek oranda pay sahibi olması gerektiği ifade edilmek- tedir 410 • Ortaklıkta halihazırda az miktarda paya sahip olan rakibin, yeni pay devra- larak azınlık statüsüne girecek olması halinde de söz konusu önemli sebebe dayanı- labilir. bbbb. Pay Devirlerine Getirilecek Yüzdelik ve Sayısal Sınırlamalar Aşağıda inceleyeceğimiz üzere, TTK m.495 f.1 hükmü borsada kote edil- miş nama yazılı pay senetleri bakımından, ortaklığın sermayesini esas alan ve yüzde ile ifade edilen bir iktisap üst sınırının ana sözleşmede öngörülebileceğini belirtmektedir. Bu şekilde söz konusu iktisap sınırını aşan pay devirlerinde, devralan ortaklık tarafından tanınmayabilecelctir. Kanunun borsaya kote edilmiş nama yazılı pay senetleri bakımından getirdiği söz konusu imkanın, ortaklığın ekonomik bağımsızlığının muhafaza edilmesi önemli sebebi kapsamında, kote edilmemiş nama yazılı pay senetleri bakımından da kıyasen benimsenebileceği kabul edilmektedir. Bu çerçevede, ekonomik bağımsızlığın muhafaza edilmesi amacı doğrultusunda, sermayenin belli bir oranını veya belli bir pay sayısını aşan devirlerin ortaklık tarafından reddedileceği yönünde bir hükmün ana söz- leşmeye konulması, kural olarak mümkündür 411 . Yüzdelik oran veya pay sayısı temeline dayanan sınırlamaların ana sözleş- mede öngörülmesi esnasında dikkat edilmesi gereken husus, bunların devrin reddedilmesi bakımından haklı bir gerekçe teşkil etmesidir. Bu bakımdan söz konusu oransal veya sayısal sınırların, ortaklığın ekonomik bağımsızlığını ko- rumak için gerekli olandan daha düşük olarak tespit edilmemesi gerekir 412 . Zira, borsaya kote edilmiş nama yazılı pay senetlerinden farklı olarak, borsaya kote 409 BÖCKLI, p.267 s.647. 410 Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.146 s.576 - 577; KLAY, s.163; BÖCKLI, p.267 s.647. 411 Bkz. FORSTMOSER / MEIER - HAYOZ / NOBEL, p.151 s.577; KL.AY, s.164; BÖCKLI, p.271 s.648; OERTLE / DU PASQUIER, Basler Kommentar, Art.685b, p.6 s.639. 412 Bkz. KLA - Y, s.164. Anonim Ortaklıkta Payın Devri 292 1 ıc . 1 ıc edilmemiş nama yazılı paylar bakımından Kanunun bu şekilde bir oransal sınır- lamayı açıkça öngörmüş olmaması nedeniyle, böyle bir hüküm ancak TTK m.493 f.2'de belirtilen ekonomik bağımsızlığın muhafaza edilmesi önemli se- bebi kapsamında ana sözleşmeye konularak geçerlilik kazanabilir. Ana sözleşmede yer alan oransal sınırlamanın ekonomik bağımsızlığın muhafaza edilmesi amacına hizmet edip etmediğinin tespit edilebilmesi bakımından dikkate alınacak en önemli kriter, söz konusu oranın miktarıdır. Öğretide söz konusu oranın, durumun öz.ellikleri çerçevesinde sermayenin yüzde beşi ile otuzüçü (sermayenin üçte biri) arasında kararlaştınlabileceği çoğunlukla kabul edilmektedir 413 . Bununla birlikte, mevcut bir ortaklık bakımından ana sözleşmede belirtilmiş olan yüzdelik oran, söz konusu ortaklığın ekonomik bağımsızlığının korunması için gerekli olandan daha düşük tespit edilmiş ise, bunun geçerli bir kaçınma sebebi olarak kabul edilmesi müm- kün değildir" 14 • Söz gelimi, objektif olarak yaklaşıldığında piyasa ve rekabet şartlan itibariyle ekonomik bağımsızlığı yoğun bir tehdit altında olmayan bir ortaklığın ana sözleşmesinde yüzde beş gibi düşük bir oran tespit ederek, söz konusu oranın üz.erin- deki borsaya kote edilmemiş nama yazılı pay devirlerinin geçersiz olacağını öngörmesi TI1

Anonim Ortaklıkta Payın Devri

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2018