powered by

powered by

J(oç Üniversitesi1-Iukuk l1akültesi Hukuka Genç Yaklaşımlar I(onferans Serisi No: 11 Editörler: Dr. Öğr. Üyesi Emek TORAMAN ÇOLGAR Dr. Öğr. Oyesi Cem VBZİROĞLU Ar. Gör. Abdurrahman KAYIKLIK Prof. Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yılı onikilevha llll11111111111111111111111111 Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç Yaklaşımlar I(onferans Serisi No. 11 ErgOn Avukatlık Bürosu Av. Ça6daı Evrim Ergün Kıııhrmak °'4ıh., umlupınıır &lvan No:3, Neııt t..ııel, A 81olı, �t: t, Dılrı: 33 08520 Ça,.aya - ANKARA Tıl: (0312) 220 30 SO Maltepe V.0. 5"485..7Hı Prof. Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yılı DrÖ. Editörler ğr. Üyesi Emek TORAMAN ÇOLGAR Dr. Öğr. Üyesi Cem VEZİROĞLU Ar. Gör. Abdurrahman KAYIKLIK onikilevha llllll111111111111111111111111 SUNUŞ Kuru"u :l knmnuı. Prot: Dr. 11�ı1l Jn�{y'ı knybedisin1lz.in ardın- dan Ti"a�t Hulmku afamndaki nk, d mik hirikin1ini, ho , lığını, do tlu- ğlu,u, ıneslck bü i�ütuüı olarak biıl re katttğ, d ğerl ri ann1ak üı.ere bir �rJ�, �ldigin,iı, "n1poı un1un1uı bu yayınla kitaplnştt. Böylelikle Tuğ-nıl Ho n ı •tnn1dn onun i"re )iği gibi- hetn farklı ku-sakt:an hukukçuların hir r��, gel }iği bir s n1poı mınun h ın d bir kitabın birleştiriciliğiyle -'� ;n,, � ve ('dcn1l, nnıyoruı. Gen , kndcn1i yenleri kıdemli göılem-l rfo huluştur,,n bu etkinlik 1ığTul Ho anın hiç bitıncyen ve hep genç, h p diri ofon öğrenn1c tutkusunu v n1ernkın1yan ıtmıstı. Diğer yandan, onun kisiligind ku uklarnrosı w dcneyitnli hukukçuların bilgeliğini ve ışığım m'S ıdı. Kitap d, bu en1pozyun1un bilgi ve duygu dolu birikimini J n�ıtı mr. Tuğrul Ho , , sınanh�dan Cun1huriyet� u�nan bir üreçte, hukuk al dönüsihnl"rin gerçekleştiği dönen1i tem il eden hul,.1k u bir büyük��, ve lxıb, nın, kadcınik birikiıninin düşünsel tanığını ve iuerini tnşıdı. İıninide bu sunusta kısac, kendisinin öı-geçınisini de paylaşmak i terim. 1954 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi�nden n1ezun olnn ve doktoro ını bu üniversitede taınan1layan Prof. Dr. Tuğrul Ansay, Colun1bfa Üniwrsitesi1nden Karşılastırıunlı Hukuk konusunda n1aster yaptı. Hür Berlin Üniversitesi, Lahey Ulusforara ı Hukuk Enstitüsü, Columbia ve Bilkent Üniversitelerinde n1isafır profesör olarak yer aldı. 1974-1977 yılları ara ındn Ank, ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi De- kanlığı görevini yürüttü. 199 -2004 yılları arasında TOBB ICC Tah- kin1 Hnken1 Tem ikiliğini de yapn1ıştı. 200 -2008 yılları arasın.d, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı görevinde bulundu. 21 u� t 2007 tnrihinde Federal Alm. nya İstanbul Başkonsolosluğu Prof. Dr. Tuğrul An ay'a Alman Cuınhurbnşkanı adın, Federal Aln1nnya Cun1- huriyeti'nin Birinci Derece Liyakat Nişanını takdin1 etn1işti. Vl Tuğrul Hoca akademik yaşamını vefatına kadar üretkenlikle sürdür- dü. Sadece Ticaret Hukuku değil, yabancı hukuk ve karşılaştırmalı hukuk alanındaki ilgisini zengin bir editoryal külliyat oluşturarak kesintisiz bırakmadı. Diğer yandan, hem Fakültemiz hem de neredeyse tüm gün- cel hukuk etkinliklerinin ciddi bir takipçisi oldu. Akademik gündem ve güncellikle bağını koparmadı. Tam bir kitap sever ve yayın sever olarak, izlediği ve öğrendiği yeni yayınları paylaşmayı; bunlar üzerinde akade- mik tartışma imkanları yaratmayı hiç ihmal etmedi. Vefatının ardından belki de en alışamadığım, hala masamın üzerinde bulmayı ya da kapının altından atılmasını beklediğim bir makale fotokopisi, bir kitap ya da gaze- te küpürü; kapının tıklanması ve yeni bir yayından haberdar edilmem ... Bu duyguyla, öncelikle sempozyuma destek olan başta Dr. iur. Can Ansay olmak üzere tüm Ansay ailesine öncelikle teşekkür etmek isterim. Kıdemli gözlemleriyle sempozyumumuzu derinleştiren olan Prof. Dr. Aynur Yongalık'a, Prof. Don Wallace'a, Prof. Dr. Veliye Yanlı'ya, Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson'a, Prof. Dr.Anlam Altay'a ve Prof. Dr. Zeynep Der- ya Tarman Pekbey'e; tüm genç akademisyenlere özel teşekkürlerimizi iletiyorum. Fakültemizin öğretim üyeleri Dr. Cem Veziroğlu, Dr. Emek Toraman-Çolgar ve Dr. Işık Önay ile araştırma görevlimiz Abdurrahman Kayıklık'ın emekleri ve katkıları olmasaydı etkinliğimiz böyle güzel, içe- rici ve planlı olamazdı. Kitaba katkı sunan tüm akademisyen meslektaşlarım Tuğrul Ho- camıza layık sunumlar ve tartışmalar yaptılar. Hep birlikte onun ruhunu bilgiyle, bilimle şad edecek bu ortak yayını ortaya çıkardılar. Hepsini içtenlikle kutluyorum. Yayın sürecini mükemmelen yöneten öğretim üyelerimiz Dr. Cem Veziroğlu ve Dr. Emek Toraman-Çolgar'ın bu konu- da emekleri ayrıca büyüktür ve takdirler vurgulanmalıdır. Kendilerine ne kadar teşekkür etsek azdır. Şu anda elimizde tuttuğumuz çalışma, Tuğrul Hocamızın anısına, bilimine ve mesleki deneyimine içten bir saygı ve sevgi bağının ifadesidir. En büyük arzumuz bu ortak kitapla, Tuğrul Hocanın anısını tam da onun akademik tarzına ve kişiliğine, özellikle de isteğine uygun biçimde yaşat- VII mak... Onun gibi öğrenmede daima genç, öğrenmeye hevesli, meraklı, sorgulayan ve ama aynı zamanda deneyimli bir bakış açısı yakalamak... Hukuk öğretisi ve uygulamasına katkı sunmasını diliyoruz. Prof. Dr. Bertil Emrah Oder Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı ÖNSÖZ Bu kitap geçtiğimiz sene kaybettiğimiz, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi kurucu dekanı Prof. Dr. Tuğrul Ansay anısına 25 Kasım 2022 tarihinde Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen "Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yılı" temalı sempozyumda sunulan tebliğler temel alınarak hazırlanan çalışmalardan oluşmaktadır. Bu kitabın yayınlanması vesilesiyle ticaret hukuku başta olmak üzere Türk hukuku ve karşılaştırmalı hukuk alanında sayısız eser kaleme alarak öncülük yapan; hiçbir zaman eksilmeyen araştırma azmiyle ve akademik iştahıyla bizlere ilham vermeye devam eden Tuğrul Hocamızı bir kez daha saygıyla ve rahmetle anıyoruz. Prof. Dr. Tuğrul Ansay anısına düzenlenen sempozyuma dayanan bu kitap, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi'nin 11. kitabı olarak yayınlanmaktadır. Etkinlik, il. Tica- ret Hukuku Genç Akademisyenler Sempozyumu olarak düzenlenmiştir. Etkinliğin teması, Prof. Dr. TuğrulAnsay'ın 2005 yılında yayınlanan ve o dönemde genç ticaret hukukçuları tarafından yakın zamanda yayınlanan çalışmalar üzerinden anonim ortaklıklar hukukunun geleceğini tartıştığı "Anonim Şirketler Hukuku Nereye Gidiyor? (Kitap Tanıtımları ile Birlikte Müziksel Bir Kontrpuan Denemesi)" adlı eserden ilhamla belirlenmiştir. Sempozyumda ticaret hukuku alanında doktora çalışmalarını sürdüren veya yakın geçmişte tamamlamış hukukçular tarafından tebliğler sunul- muştur. Kitapta, bu tebliğlere dayanan on adet makaleye, sempozyum- daki sıralarına uygun olarak yer verilmiştir. Etkinliğin, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi kapsamında gerçekleşmesi ve belirlenen teması itibariyle, Tuğrul Hocamızın oldukça önem bir verdiği bir husus olan genç akademisyenlerin çalışmalarının tanıtılmasına, tartışılmasına ve teşvik edilmesine katkıda bulunabilmiş olmasını diliyoruz. X Sempozyumun açılış oturumu, Prof. Dr. Tuğrul Ansay anısına yapı- lan konuşmalara ayrılmıştır. Bu oturumdaki konuşmaları için dekanımız Prof. Dr. Bertil Emrah Oder'e, Dr. iur. Can Ansay'a, Prof. Don Wallace, Jr'a, Prof. Dr.Aynur Yongalık'a, Prof. Dr. Zeynep Derya Tarman'a ve Doç. Dr. Işık Önay'a teşekkürlerimizi sunarız. Sempozyum için gönderilen tebliğleri değerlendiren bilim kurulu üyesi sayın hocalarımız Prof. Dr. Mehmet Helvacı, Prof. Dr. Abuzer Kendigelen, Prof. Dr. İsmail Kı��a, Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar, Prof. Dr. Veliye Yanlı, Prof. Dr. Korkut Oz. korkut ve Prof. Dr. Tolga Ayoğlu'na kıymetli vakitlerini ayırarak hakemlik görevini kabul ettikleri için çok teşekkür ederiz. Sempozyum'da oturum başkanlığı yaparak değerli zamanlarını, bilgilerini ve tecrübelerini bizler- le paylaşan sayın hocalarımız Prof. Dr. Aynur Yongalık, Prof. Dr. Veliye Yanlı, Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson ve Prof. Dr. S. Anlam Altay'a min- nettarız. Türkiye'nin farklı kurumlarından ve bölgelerinden gelerek teb- liğlerini, araştırma ve düşüncelerini bizlerle paylaşma inceliğini gösteren saygıdeğer meslektaşlarımıza; etkinliği takip ederek soru ve yorumlarıyla katkıda bulunan tüm katılımcılara ayrıca şükranlarımızı sunarız. Etkinliğin fikri aşamasından hayata geçirilmesine ve nihayet kitabın yayın sürecine kadar her aşamasındaki desteği ve rehberliği için dekanı- mız Prof. Dr. Bertil Emrah Oder'e, organizasyonun sorunsuz gerçekleş- mesindeki büyük gayretleri için sayın Esra Özcan'a ve Harun Karakuş'a, oturumların canlı yayınlanmasını sağlayan okulumuz bilgi işlem birimi- ne, etkinlik günü sağladıkları destek için öğrencilerimiz Ceren Ilıkcan ve Furkan Çoban'a çok teşekkür ederiz. Son olarak, kitabı titizlikle baskıya hazırlayan On İki Levha Yayıncılık'a ve özellikle Şebnem Kapukaya, Tansel Özgülgün, Sevil Özata ve Erol Öz'e teşekkür ederiz. Dr. Öğr. Üyesi Emek Toraman Çolgar • Dr. Öğr. Üyesi Cem Veziroğlu • Ar. Gör. Abdurrahman Kayıklık Mayıs 2023 - İÇİNDEKİLER SUNUŞ .................................................................................................... V ÖNSÖZ .................................................................................................... IX Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılına ......................................................... 1 Dr. Öğr. Üyesi Rifat CANKAT Girişim Anonim Şirketlerde Başvurulan SAFE veVesting Uygulamalarının TTK Bakımından İncelenmesi.......................................27 Dr. Öğr. Üyesi Muhammet Emin BİNGÖL Borsada Pay Geri Alım İşlemlerinin Kullanımını Etkileyebilecek Faktörler ve Bu İşlemlerin Hukuken Düzenlenmesi.................................. 49 Av. Dr. Alper ÇOHAZ Sürdürülebilirlikİlkesi Açısından Anonim Ortaklık Yönetim Kurulunun Stratejik Kararları ve Raporlama ............................................. 7S Dr. Öğr. Üyesi F. Beril ÖZCANLI Alacaklı Korumasında Sermayeyi İkame Etmek: Ödeme Gücü Testi Üzerine Bir Değerlendirme .................................................................... 1O1 Dr. Öğr. Üyesi Kerem ÇELİKBOYA Sürdürülebilirlikve Şirketlerin Kamuyu Aydınlatma Yükümlülüğü ....... 135 Dr. Öğr. Üyesi CemVEZİROĞLU, Ar. Gör. Abdurrahman KAYIKLIK Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Krizleri ve Çözüm Yolları ............ 171 Av. Dr. Umut METİN XII Yargı Kararlan lşığında İsviçre ve Türk Hukukunda Vazgeçilemez Nitelikteki Pay Sahipliği Haklarının Nitelikli İhlali ........................... ••••••••197 Dr. Öğr. Gör. Utku TOPCAN j Alman Hukuku Uygulaması lşığında Özel Denetimde Yeni Bir Dönem: Sözleşmese! Özel Denetim (İradi Özel Denetim) ......................... 223 Ar. Gör. Burcu KARAKUŞ ERBAŞ Anonim Şirketin Ticaret Sicilinden Silinmesinin Şirketin Tüzel Kişiliğine ve Taraf Ehliyetine Etkisi .............................................................. 259 Ar. Gör. Merve HAYRAN POLAT BİRAZLIK HAKKI OLARAK HALKA AÇILMA Dr. Öğr. Üyesi Rifat CAN.KAT* KISALTMALAR 11-16.1 Sayılı Tebliğ II-16.1 sayılı Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşlem Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği Bkz. Bakınız C Cilt dn Dipnot E Esas HD Hukuk Dairesi K Karar Karş. Karşılaştırınız Kurul Sermaye Piyasası Kurulu m Madde N Paragraf Numarası PayTebliği VII-128.1 Sayılı Pay Tebliği s Sayfa s Sayı SerPK 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu TTK 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Yarg Yargıtay Kırklareli Üniversitesi Hukuk Fakültesi, rifatcankat@klu.edu.tr, ORCID: 0000-0002- 8413-780X. 2 Proj Dr. Tutn,1 Amay Anısına: Anonim Şiricdlu Hulculamun Gdtuk O"Yılı 1. KONUNUNTAKDİMİ Bu çalışmada bir anonim ortaklığın paysahipliği çevresinde değişim yaratan ya da yaratma ihtimali olan iki yöntem, bir kesişim kümesi bu- lunup bu]unmadığı yönünden incelenmiştir. Bahsedilen yöntemlerden ilki halka arzdır. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun ('SerPK') 3. maddesinde halka arz, sermaye piyasası araçlannın sahn alınması için her türlü yoldan yapılan genel bir çağrı ve bu çağrı devamında gerçekleştirilen satış, şeklinde tanımlanır. Bununla beraber, halka arzdan bağımsız olarak halka açık anonim ortaklık statüsü de bu çalışmada temas edilen konular arasındadır. İkinci yöntem ortaklığın haklı sebeple feshidir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ('TTK') 531. maddesi, bir azlık hakkı olarak ortak- lığın feshine imkin tanır. Bu maddeye göre, haklı sebeplerin varlığında, sermayenin en az onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini temsil eden payların sahipleri, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin feshine karar verilmesini isteyebilirler. Fakat bu çalışma bakıınından daha da önemli olan, bu maddenin hakime tanıdığı yetkidir. Çünkü mahkeme, fesih yerine, davacı pay sahiplerine, paylarının karar tarihine en yakın taril1teki gerçek değerlerinin ödenip davacı pay sahip- lerinin şirketten çıkarılmalarmaveya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verebilir. Anoniın ortaklığın halka açık hale gelmesi, paylann satıcısı ile potansiye1 alıcısının daha kolay şekilde buluşmasını sağlayacak yolda önenui bir aşan1adır. Ek olarak halka açıklık, başta kurumsal yönetim ilkeleri olmak üzere önemli bir kurallar dizisinin gerek doğrudan uygu- lanmasını gerek piyasa dinamiği çerçevesinde uygulanması gerekliliğinin ekonomik temelde hissedilmesini sağlar. Her iki olgu da ortaklığın yö- netiminden dışlanan azlığın kavuşamadığından şikayet ettiği hukuki ve ekonomik kazanımlardır. Bu husus, ekonomik temelde, halka açıklığın azlık için arzu edilen bir sonuç olabileceğini düşündürür. Fakat pozitif hukukta bu imkan düzenlenmiş midir? Anonim ortaklıktaki varlığının sınırlı kapsamından şikayetçi olan bir azlık pay sahibine ortaklığın halka açılmasını önerdiğimiz durumda bu önerinin gereğini yerine getirebilir Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CANKAT) 3 miyiz? Yoksa bu öneri hukuken mümkün olmadığı ya da mümkün olsa da pratik görülemediği için bir temenniden mi ibaret kalır? Eğer pozitif hukuk uyarınca bu öneri alelade bir temenniden ibaretse olması gereken hukuk anlamında çözüm önerileri getirilebilir mi? Çalışmamızda bu sorulara yanıt aranacaktır. Bu kapsamda ilkolarak, mevcut SerPK ve ikincil mevzuat çerçevesinde halka arzın çoğunluk ira- desinden bağımsız şekilde mümkün olup olmadığı incelenecektir. İkinci olarak, haklı sebeple fesih davasının paysahiplerinin paylarını satmak yo- luyla ortaklıktan çıkmasına ne ölçüde elverişli olduğu ve hangi sorunları barındırdığı araştırılacaktır. Üçüncü ve son olarak, ikinci bölümde karşı- laşılan sorunlara birinci bölümde ele alınan yöntemle�le çözüm önerileri getirilecektir. il. PAY SAHİBİNİ ODAK ALAN HALKA ARZ Halka arz, bir sermaye piyasası aracı satım modelidir 1 • Bu modelde temel usul, halka açık ortaklık halini alacak bir anonim ortaklığın serma- yesini temsil eden payların satılması ve bu satış sözleşmesi neticesinde bazı kişilerin ortaklığın paylarını, buna bağlı olarak pay sahibi sıfatını kazanmasıdır. Bu satış sözleşmesi kapsamında doğan para borcu, payların satış be- deline karşılık gelir ve payların maliki kim idiyse ona ödenir. Bu, payların devren iktisap edildiği hallerde böyledir. Fakat aynı zamanda, payların aslen iktisabı da mümkündür. Bu halde payların karşılığında ödenecek olan para borcu aslında sermaye koyma borcunu (ve primini) karşılar. Bu nedenle borcun alacaklısı da ilgili anonim ortaklıktır. Sermaye piyasa- larında ikinci yöntem öne çıkar. Zira halka arzın ortaklık için finansman yaratması ancak bu ihtimalde söz konusudur. Bununla beraber, payların devren iktisabını sağlayacak şekilde arzda bulunulması ve talep toplan- ması da pekala mümkündür. Bu yöntemi adeta ikinci planda görmeyi 1 Tolga Ayoğlu, Sermaye Piyasası Hukukunda Halka Arz Kavramı ve Halka Arza Aracı- lık Sözleşmeleri, İstanbul 2008, s.76; ÇağlarManavgat, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, Ankara 2016, s. 587. 4 Prof. Dr. n,grul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gdeuk OnYılı gerektiren ekonomik sebepler varsa da bu durumun bütün şirketler için geçerli olmadığını belirtelim. A. İkinci El Piyasasında İlk Halka Arz Pay sahibinin değişmesiyle sonuçlanacak halka arzın sermaye piyasası hukukunda belli bir karşılığı vardır. Bu karşılık temel tanımsal aynmlarda kolaylıkla görülebilir. Örnek olarak, sermaye piyasaları birinci el piyasaları ve ikinci el piyasaları şeklinde ikili ayrıma tabi tutulur. Bu ayrımda birinci el piyasaları, yeni ihraç olunan sermaye piyasası araçları- nın, bu araçları satın alan kimselere bedelleri karşılığında teslim edildiği piyasalarken; ikinci el piyasalarında halihazırda tedavülde olan sermaye piyasası araçlarının, bu araçları ellerinde bulunduran kimselerce satışı söz konusudur 2 • Halka arz yalnızca birinci el piyasasında değil, ikinci el piyasasında da gerçekleşir3. İkinci el piyasasında halka arz (secondary offering), diğer bir ifadeyle "portföyden satış 4 " işlemi bazı ortakların ortaklıktan ayrılma- sı ya da sermayedeki sahiplik oranlarının azalması sonucunu doğurur5. Bu noktada ilk halka arz (initial public offering) terimi gündeme gelir. İlk halka arz, halka kapalı bir şirketin ortaklarının mevcut paylarını halka arz etmesi veya ortaklığın sermaye artırımı yoluyla yeni pay ihraç etmesidir. Bu ortaklıkların her şeyden önce VII-128.1 sayılı Pay Tebliği 2 Ayoğlu,Halka Arz, s. 2; Manavgat, s. 640; Mehmet Bahtiyar, SermayePiyasası Hu- kukuna Giriş, İstanbul 2019, s. 3-4; Tekin Meıniş / Gökçen Turan, SermayePiyasası Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2022, s. 52; M. Fatih Arıcı, "Sermaye Piyasası Araçlarının Halka Arzı, 1zahname ve İhraç Belgesi�Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piya- sası Hukuku Toplantı Serisi (Tebliğler ve Tartışmalar), İstanbul 2019, s. 110. 3 Ayoğlu, Halka Arz, s. 8, dn. 23; Oğuz Kürşat ÜnaJ, "Sermaye Piyasalarında Halka An Sözleşmeleri ve Sözleşme Serbestliği�Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1999, C. 1, s.ı,s. 81. ◄ Ayoğlu, Halka Arz, s. 97. Bu işlem için ortak satışı veya portföy boşaltma tabirleri de kullanılır, bkz.Enes Baki Yener, Sermaye Piyasası Hukukunda Halka Arza Aracılık Faa- liyeti ve Halka Arza Aracılık Sözleşmesi, Ankara 2022, s. 39. 5 Ayoğlu, Halka Arz, s. 99; Berk Olçum Bilgin, Halka Açık Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin, Şirketin, Halka'Arzı, Kotasyonu ve Sermaye Artırımı İşlemlerinden Doğan Görevleri ve Sorumlulukları,Ankara 2020, s. 38. Bir Azlık Hakla Olarak Halka Açılma [CANKAT] 5 ('Pay Tebliği') m. 5 uyarınca halka arz öncesi ön şartlan yerine getirmesi beklenir6. İlk halka arz niteliğinde olsa da ikinci el piyasası işlemleri ekonomi- ye doğrudan katkı sağlamaz7. Oysaki halka arzdan asıl beklenti ortaklığın ekonomik durumunu güçlendirmesi ve nihayetinde ekonomik bir değer yaratmasıdır. Zira pay sahiplerinin yanında ortaklığın müşterileri, teda- rikçileri, kredi sağlayanları, kısacası tilin menfaat sahipleri ve hatta top- lum, halka kapalı anonim ortaklıkta olduğundan daha geniş bir şekilde ortaklığın kararlarından ve tasarruflarından etkilenirler8. Yatırımcılar da ödedikleri bedelin ortaklık sermayesinde kalmasını kuşkusuz tercih eder- ler 9 • Fakat halka arz aynı zamanda bir ortaklıktan ayrılma mekanizması- dır 10 • Kaldı ki ortaklığın yeterince "olgunlaştığı" ihtimallerde yatırımcılar da ikinci el piyasasında işlem yapmakta herhangi bir beis görmeyebilirler. Örneğin, yeni bir yatırıma ihtiyacı olmayan, düzenli nakit akımı yaratan işletmelerde 11 ortakların sıradaki beklentisi genellikle paylarını gerçek değerinden satarak tüm emeklerinin nakit karşılığını almaktır. O halde, payları borsada işlem görmeyen, keza halka açık da sa- yılmayan bir anonim ortaklığın pay sahibi, şirketin halka arz karan alıp sermaye artırımı yapmasını beklemeden dahi paylarının halka arz yönte- miyle satılmasını sağlayabilir 12 • Bu imkanı düzenleyen ikincil mevzuatın başında Pay Tebliği m. 6 hükmü gelir. "Halka açık olmayan ortaklıkların ortaklarına ait mevcut paylarının halka arzı" başlıklı hükmün ilk üç fıkrası şöyledir: 6 Yener, s. 38; bu şartlar hakkında bilgi için bkz.Arıcı, s. 112. 7 Ayoğlu, Halka Arz, s. 23. 8 Nusret Çetin / Hatice Ebru Töreıniş / Zeynep Cantimur, 6362 Sayılı Sermaye Piya- sası Kanunu'nun Sistematik Analizi, Ankara 2014, s. 45. 9 Manavgat, s. 640. 10 Ayoğlu, Halka Arz, s.89. 11 Manavgat, s. 640. 12 Aksi görüş için bkz. Burak Adıgüzel, Sermaye Piyasası Hukuku, Ankara 2017, s. 23-24. Yazar, halka kapalı, daha önce sermaye piyasasında ihraççı olmamış bir anonim ortaklı- ğın paysahiplerinin paylarını halka arz edemeyeceği görüşündedir. (1) I.falka arz edenlerin ortaklıkt·a sahip oldukları payları halka arz edebil. mcleri için 11alka aı·z edilecek payların üzerinde rehin veya teminata verilmek suretiyle ya da başka bir şekilde devir veya tedavülünü kısıtlayıcı veya pay sahibinin 11aklarını kullanmasına engel teşkil edici kayıtların olmaması zorun. ludur. (2) Ortaklık yönetim kurulunun, esas sözleşmenin Kurul düzenlemelerine ve Kanunun amaç ve ilkelerine uygun hale getirilmesi için gerekli değişiklikleri içerecek şekilde hazırlanan madde tadil tasarılarını karara bağlaması ve or-taklık tarafından bu Tebliğin 1 numaralı ekindeki belgelerle birlikte Kurula başvurulması gereklidir. Esas sözleşme değişiklikleri, Kurulun uygun görüş karar tarihinden itibaren azami altı ay içerisinde yapılacak genel kurul top-lantısında karara bağlanır. Altı ay içerisinde genel kuruldan geçirilerek onay-lanmayan tadil tasarıları geçerliliğini yitirir. (3) Bu maddenin ikinci fıkrasında sayılan işlemlerin yerine getirilmesini müteakip, yetkili kuruluş Kurulun ilgili düzenlemeleri uyarınca hazırlanmış izahname ile bu Tebliğin 2 numaralı ekindeki belgelerin eklendiği bir dilekçeyle izahnamenin onaylanması için Kurula başvurur. Görüldüğü üzere ortak satışının gerçekleştirilebilmesi için hem satışa arz edilecek payların bazı kısıtlamalardan ari tutulması hem de ortaklığın bu satışa hazır hale getirilmesi gerekir. Bu durum doğalkar- şılanmalıdır. Zira ilk halka arzın tamamlanmasını takiben ilgili anonim ortaklık halka açık hile gelecektir. Sonuç olarak, pozitif hukuk anlamında bir pay sahibinin ve bu kap- samda örneğin azlık konumundaki kişilerin şirketten çıkış için halka arz yöntemini tercih etmesi mümkün görülür. Fakat bu yöntemin uygulama- da tercih edilmemesinin başkaca gerekçeleri bulunur. B. Ortak Satışında Ortaklık ve Ortak İş Birliği Bir önceki başlıkta tartışıldığı üzere, halka arz işleminin gerçek ki- şiler tarafından gerçekleştirilebilmesi mümkündür 13 • Sermaye artırımı olmaksızın, hatta ortaklığın satış aşamasına hiçbir müdahalesi bulun- maksızın pay sahibi paylarını halka arz edebilir. Fakat bu yöntemle sık 13 Ayoğlu, Halka Arz, s.9,dn.23. 6 Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CANKAT] 7 karşılaşılmamasının iki temel nedeni olduğu kanaatindeyiz 14 • llk olarak, halka arzın başarıyla sonuçlanması yatırımcının bu satışa ilgi gösterme- sine bağlıdır. Gerçek kişilerin tek başına harekete geçtikleri ihtimalde bu ilginin normalden daha az olacağı düşünülür. Bununla bağlantılı ikinci bir neden ise pay sahibi ile ortaklığın birlikte hareket edememesinin ar- kasında muhtemelen ortaklık içinde yaşanan uyuşmazlıkların bulunması ve bu uyuşmazlıkların da yatırımcılarda olumsuz bir izlenim yaratacak olmasıdır. Diğer bir deyişle, pay sahibinin ortaklıktan bağımsız şekilde harekete geçmesi ekseriyetle ortaklık ve ilgili pay sahibi arasındaki uyuş- mazlığa işaret edecek, bu da halka arzın başarısının önünde önemli bir engel yaratacaktır. Bununla beraber, yukarıda açıklanan ve buçalışmanın son başlığında çözüm önerileri sunmaya çalışacağımız gerekçeler tamamen ekonomik- tir. Bu gerekçelerin ötesinde, ortak satışı için ortaklığın katkısını zorunlu kılan hukuki nedenler bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Önceki tarihli bilimsel eserlerde bu konu ortaklığın onayı gerekip gerekmediği sorusu altında tartışılmıştır. Bir görüşe göre, halka arzın gerçekleşmesi ortaklığın yetkili organlarının kararına bağlı olmalıdır 15 . Diğer bir görüş, halka arzın yönetim kurulunun onayına tabi kılınma- dığını; ortaklığın iradesine aykırı olarak halka arz gerçekleşebileceğini savunur 16 . Bu görüşteki yazarlar, Seri: I No: 26 sayılı Tebliğ m. S/2'yi bu 14 Şirketlerin halka arza ilişkin genel çekinceleri ve endişeleri hakkında bkz. Yener, s. 34. ıs Ünal Tekinalp, "İki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik Yaklaşım Denemesi: AO Tipi İçinde Sınır Değiştirme - Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuki Niteliği'� Batider 1993, C. XVII, S. 2, s. 33. Makalede ele alınan olgu çalışmamız açısından ilgi çekicidir. 1989 yılında yapılan tebliğ değişikliğini takiben pay sahipleri borsada satabilecekleri senetlerin basılmasını talep etmeye başlamış, ortaklıklar ise hal- ka açılmayla sonuçlanacak bu talepleri ekseriyetle reddetmişlerdir. Tekinalp bu noktada pay sahibi sayısının yüzün üstüne çıkmasının, çoğunluğun iradesi buna eklenmedikçe, anonim ortaklığı halka açık hale getirmeyeceğini savunmuştur. 16 Ömer Teoman, 'inonim Ortaklığın Hisse Senetlerinin Halka Arzolunmuş Sayılması ve Çoğunluğun İradesi'�Batider 1994, C. XVII, S. 3, s. 44; Veliye Yanlı, Sermaye Pifasası Hukuku Çerçevesinde Halka Açık Anonim Şirketler ve Kamunun Aydınlatılması, Istan- bul 2005, s. 42; Mustafa Çeker, "Hisse Senetlerinin Halka Arzı, Borsada İşlem Görmesi ve Kaydi Değer Haline Getirilmesi'�Prof. Dr. Oğuz İmregün'e Armağan, İstanbul 1998, s. 95; Ayoğlu, Halka Arz, s. 99-100. 8 Prof Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirlutler Hukukunun Gdeak OnYıtı duruma örnek göstermiş olup söz konusu hükmün bugünkü karşılığı en başta SerPK m. 4/5 ve bunu takiben Pay Tebliğim. 6/4'tür. Hükümler sırasıyla şöyledir: "(S) Halka arz eden tarafından izahnamenin düzenlenmesi sırasında, ihraç- çının izahname hazırlanmasında kolaylaştırıcı tedbirleri alması zorunludur.• "( 4) Ortaklığın, halka arz edene ve ilgili yetkili kuruluşa, esas sözleşme de- ğişikliği ve izahnamenin düzenlenmesi sırasında gerekli bilgi ve belgeleri sağ- laması, söz konusu bilgi ve belgelerin hazırlanmasını kolaylaştırıcı tedbirler alması ve satış sırasında mevzuatta öngörülen mükellefiyetleri yerine getirme.si zorunludur." Bu hükümlerden de anlaşıldığı üzere, pay sahibinin paylarını halka arz yoluyla satma kararı alması üzerine ortaklığın bu karan onaylaması söz konusu değildir. Aksine ortaklık, halka arzın temel dokümanı olan izahnamenin hazırlanmasında kolaylaştırıcı tedbirleri almakla yükümlü- dür. Buna karşın, yukarıda anılan hükümlerin ötesine geçildiğinde, halka arzın başarıyla sonuçlanabilmesi için pay sahibi ile ortaklık arasındaki iş birliği zorunlu görülür. Çünkü esas sözleşmenin uyarlanması, sermaye- nin tamamının ödenmiş olması, finansal tabloların bağımsız denetimden geçirilmesi 17 ve halka arz sürecinde talep edilen bilgi ve belgelerin hazır- lanması gibi zorunlu birçok aşamanın başarıyla geçilmesi ancak ortaklı- ğın gerekli adımları atmasıyla mümkün olur. İzahnamenin hazırlanması noktasında ise iş birliği, pay sahibi ve ortaklık yanında aracı kuruluşu da içermek durumundadır. Zira sorumluluğu olan aracı kuruluşun ihraççı hakkında ayrıntılı inceleme yapabilmesi gerekecektir 18 • Sözün özü, ortak- lığın desteğini alamayan bir pay sahibi için halka arza hazırlık aşaması- nın 19 ötesine geçebilmek pratik anlamda pek de mümkün olmayacaktır. Peki ortaklık bu desteği vermeye zorlanabilir mi? 17 Manavgat, s. 641. 18 Nevin Meral, Sermaye Piyasasında Kamuyu Aydınlatma Belgelerinden Doğan Hukuki Sorumluluk, İstanbul 2021, s. 154-155. 19 Halka arza hazırlık işlemleri hakkında bkz. Arıcı, s. 111. Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CAN KAT] 9 C. Pozitif Hukukta İş Birliğine Zorlama İmkanı ve Eleştiriler SerPK ve ilgili ikincil mevzuat, ortaklığın iş birliğini bir yükümlülük olarak düzenler. Bu nedenle bu yükümlülüğün ifasının talep edilebileceği düşünülür. En azından teorik düzlemde ulaşılması gereken sonuç budur. Bununla beraber, ortaklığın bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde cebri icra yoluyla pratik sonuçlar elde edilemeyeceği kanaatin- deyiz. Çünkü ortaklıktan ancak belli bazı belgelerin düzenlenip verilmesi talep edilebilecektir. Bu borcun dahi cebren yerine getirilmesi mümkün olmayacak, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 30. maddesi hükmü ile ancak sınırlı sonuç alınabilecektir. Kaldı ki, halka arzın ön şartlarından bazıları ortaklık organları tarafından karar alınmasını gerektirir. Örne- ğin, ortakların paylarının halka arz edilebilmesi için dahi öncelikle esas sözleşmede gerekli değişiklikler yapılmalıdır 20 • Bunun için kural olarak genel kurulda karar alınması gerekir. Bu, diğer pay sahiplerinin dahi aktif katılımının zorunluluğuna işaret eder. İşte tüm bu nedenlerle, ortaklığın halka arzı kolaylaştırmaya dair yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda, aynen ifa talebi ve bu talebi takip eden cebri icra imkanıyla sürece devam edilemeyecektir. Öte yandan, ortaklığın iş birliği yükümlülüğü yukarıda yer alan hükümlerle sınırlıdır. Fakat halka arzın başarısı bu yükümlülüklerin ötesine geçen bazı fiillerin varlığına bağlıdır. Örneğin halka arz sürecini yürütmek üzere şirket içinde bir çalışma grubu oluşturulması önerilir2 1 • Birçok aşaması bulunan halka arz sürecinin başarıyla sonlandırılabilmesi için bu çalışma grubu (ekonomik ve işletmesel anlamda) elzemdir. Fakat ortaklığın iradesinden ari olarak ilk halka arzı gerçekleştirmekisteyen pay sahibi, bu gibi aktivitelerin yapılmasını eda davasına konu edemeyecek- tir. Zira bu noktada artık kanuni bir borçtan dahi bahsetmek mümkün değildir. 20 Manavgat, s. 627. 21 Yener, s. 42. Bu noktada iş birliği eksikliğinin Sermaye Piyasası Kurulunun ('Ku. rul') müdahalesi ile giderilip giderilemeyeceği düşünülmelidir. Gerçek,. ten Kurulun benzer yetkileri taşıdığı görülür. Örneğin II-16.1 sayılı Or. taklıklann Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada İşleın Görmesi Zorunluluğuna İlişkin Esaslar Tebliği ('11-16.1 Sayılı Tebliğ') uyarınca halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkların borsada işleın görmesi zorunluluğu ilgili şirket tarafından yerine getirilmediği takdirde Kurul resen harekete geçebilecektir (II-16.1 Sayılı Tebliğ m. 13)• Kurulun geniş yetkilerle donatıldığı şüphesiz olmakla birlikte, pay sahibinin halka arz iradesinin ilgili ortaklığı SerPK ve ilgili ikincil mevzu- atın kapsamına dahil etmeyeceği kanaatindeyiz. Burada bir geçiş dönemi olduğunda şüphe yoktur. Örneğin öğretiye göre, halka açılmak amacıyla sermaye artırımı yapmaya karar veren ortaklık, bu kararı ile halka arz arasında geçen zamanda halka açık olmak ve olmamak arasında ara bir statüdedir2 2 • Fakat ortaklığın herhangi bir fıili olmaksızın sadece pay sa- hibinin iradesiyle ortaklığın bu ara statüye geçişi kanunun sistematiğine aykırıdır. Bu tespitler ışığında, bir ara sonuç olarak, pay sahibinin ilk halka arzdaki halka arz eden konumunu taşıyabileceği;fakat bu halka arzın ger- çekleşmesinin ortaklığın (onayını değilse dahi) iş birliğini gerektireceği; bu iş birliğinin aynen ifa talebi ve cebri icra yöntemi ile tesis edilemeye- ceği kanaatine varılmıştır. 111. HAKLI SEBEPLE FESİH DAVASINDA ALTERNATİF ÇÖZÜMLER Türk Ticaret Kanunu'nun "Haklı Sebeplerle Fesih" başlıklı 531. maddesi aslında bir sona erme halidir. Bu maddeye göre, en temelde, haklı sebepler karşısında mahkemelere bir anonim ortaklığı feshetme yetkisi tanınır. Bununla beraber, hükme dair ratio legis, her haklı neden karşısında ortaklıkları ortadan kaldırmak, tüzel kişilikleri sonlandırmak ve her tür menfaat ilişkisini kesmek değildir. Hükmün varlık gerekçesi 22 Manavgat)s.637. Yazar burada SerPK m. 12/ 6 ve 18/ 1 hükümlerinden bahseder. 10 Prof. Dr. Tugrul A11say Amsma: Anonim Şirketler Hukuk.unun Gelecek O" fıtı Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CANKAT] 11 mahkemenin müdahalesini haklı gösterecek türden ihtilafların gideril- mesini sağlamaktır23. Anılan çerçevede TTK m. 531, mahkemeye fesih yerine ve hatta fesihten önce diğer çözümlere karar verme imkanı sunar. Payların de- ğerinin ödenmesi yoluyla pay sahiplerinin şirketten çıkarılmaları bu çözümlere bizzat kanunda verilen örnektir. Bununla beraber, söz konusu hüküm hem doğası itibarıyla hem de uygulamada tercih edilen yorumlar sonucunda bazı sınırlamalarla karşılaşır. Nasıl ki bir önceki başlıkta in- celendiği üzere azlık payları çoğunluğun karşı duruşuna rağmen teoride halka arz edilebiliyor, fakat pratikte aşılması güçsorunlarla karşılaşıyorsa, haklı sebeple fesih davası da benzer problemler barındırır. Yine de halka arz "diğer çözüm" kapsamında sorgulanmalıdır. A. Hükmün Uygulama Alanının "Sınırları" TTKm. 531, her koşulda uygulanabilecekgenelgeçerbir düzenleme değildir. Her şeyden önce, bu davayı sadece azlık açabilir2 4 • Halka kapalı ortaklıklarda sermayenin onda birine tek başına ya da birlikte karşılık gelen pay sahibi/sahipleri TTK m. 531 uyarınca davacı olabilir2 5 • Diğer 23 Keza Tekinalp bu davayı, anonim ortaklığın haklı sebeplerle alternatif çözümlü feshi da- vası olarak ifade eder, bkz. Reha Poroy / Ünal Tekinalp / Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku II, 14. Bası, İstanbul 2019, s. 347. 24 Tolga Ayoğlu, inonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi", Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013/2, s. 221; Füsun Nomer Ertan, ''.Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası -TTK m. 531 Üzerine Düşünceler-'�İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 2015, C.LXXIII, S. 1,s. 423; Sinan H. Ytlksel, "Anonim Or- taklığın Haklı Sebeple Feshi Davasında Davacı Sıfatı -Yargının Yaklaşımı ve Tartışmalar-", Mehmet Kılıç'a Armağan, İstanbul 2020, s. 148; Fatih Yurtbaşı, ''.Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasının Özellik Arz Eden Hususları Hakkında Bir Değerlendir- me'�Mehmet Kılıç'a Armağan, İstanbul 2020, s. 169. Bunun bir olumlu azınlık hakkı olduğu yönünde Halit Aker, ''.Anonim ve Limited Şirketlerde Ortaklık Sıfatının Sona Ermesi ve Özellikle Haklı Sebeple Fesih Davasına İlişkin Bazı Değerlendirmeler'�Bati- der 2016, C. XXXII, S. 1, s. 124. 25 Tekinalp(Poroy/Çamoğlu), N. 1563a; Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, 4. Bas- kı, Ankara 2022, s. 2673; Oruç Hami Şener, Ortaklıklar Hukuku, 5. Bası, Ankara 2022, s. 638; Emel Hanağası, ''.Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasının Medenl Usul Hukuku Perspektifinden Değerlendirilmesi'�Batider 2016, C. XXXII, S. 1, s. 207; 12 Prof. Dr. n,gn,ıAnsay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yılı bir sınırlama ise davalı olabilecekler açısından gündeme gelir. Öğretinin önemli bir kısmı ve Yargıtay, davanın sadece anonim ortaklığa karşı açılabileceğini, diğer pay sahiplerine bu davanın yöneltilemeyeceğini kabul eder26. Bu nedenle mahkemenin takdir edeceği alternatif çözümler de diğer pay sahiplerine yönelik olamayacaktır 27 • Fakat öğretide Yüksel, kapalı ve aile tipi anonim ortaklıkların haklı sebeple feshi davalarında, aralarında sıkı ilişki bulunan ve davacı ile yaşanan çıkar çatışmasının tarafı konumundaki diğer pay sahiplerinin de davalı tarafta gösterilmesi gerektiğini savunur8. Ortaklığın feshine ya da diğer bir çözüme karar verilebilmesi için ortada haklı bir neden bulunmalıdır2 9 • Hortumlama; bilgi alma ve ince- leme haklarının sürekli ihlali, temettü açlığına mahkum etme; bilgisiz ve basiretsiz yönetimle şirketin tehlikede olınası genel kabul gören haklı sebeplerdir3°. Yine olağan genel kurul toplantısının sürekli ve devamlı şekilde yapılamaması; azınlık pay sahiplerine finansal açıdan ağır zararlar verilmesi; çoğunluk gücünün sistematik olarak azınlığın haklı menfaatle- riniveya şirketin menfaatini ihlaledecek şekilde kullanılınası haklı sebebe örnek gösterilir3 1 • Örnekler çoğaltılabilir3 2 • Öğreti bu örnekleri çoğunluk gücünün kötüye kullanılması kaynaklı olanlar ve diğerleri 33 ; veya gücün Nuri Erdem, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2012, s. 166vd. 26Tekinalp(Poroy/Çamoğlu), N. 1563; Nomer Ertan, s. 424; Pulaşlı,s. 2676; Ayoğ- lu, Haklı Nedenle Fesih, s. 224; Erdem, s. 176; Hanağası, s. 222. Buyöndekikarar- lariçin bkz.Yarg. 11.HD, 18.09.2013, E. 2012/17287, K. 2013/16098;Yarg. 11. HD, 23.12.2016,E.2015/5995, K. 2015/13820; Yarg. 11. HD, 12.01.2017, E.2016/477, K.2017/239; Yarg. 11. HD, 20.06.2017, E. 2016/4658, K. 2017/3884;Yarg. 11.HD, 21.01.2019, E. 2017/3458, K. 2019/558. 27 Şener, s.642-643; Ayoğlu, Haklı Nedenle Fesih, s. 248; Ayşe Şahin, AnonimOrtaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013, s. 416-421. 28 Sinan H.Ytiksel, "Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi DavasındaDavalı SıfatıÜze- rineDüşünceler�Prof. Dr. Hamdi Yasaman'a Armağan, İstanbul2017,s. 881.Benzer görüşte Yurtbaşı, s. 174. 29 Erdem, s. 165. 30 Tekinalp(Poroy/Çaınoğlu), N. 1566a-l566d; benzer bir sayım için Nomer Ertan, s. 426. 31 Pulaşlı, s. 2675. 32 Aker, s. 112-115. 33 Erdem, s. 113 vd. Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CANKAT] 13 kötüye kullanılmasına dayananlar ve ortaklığı işlevsiz k.ılanlaı-3g4ibi farklı şekillerde sınıflandırır. Fakat burada önem arz eden husus, mahkemenin takdir yetkisi 35 kapsamında her somut olay özelinde aynca değerlendir- ıne yapılmasıdır3 6 • Bir anonim ortaklık için haklı sebep teşkil eden olay bir diğerinde haklı sebep sayılmayabilir. Haklı sebeple fesih davasının son çare (ultima ratio) niteliği kap- samında öğretide bir görüşe göre eğer haklı neden olarak nitelendirilen durum başka bir yöntemle (örneğin organ kararının sakatlığına dönük dava ya da sorumluluk davası) ortadan kaldırılabiliyorsa ortaklığın fes- hine karar verilmesi, daha doğru bir ifadeyle TTK m. 531 uyarınca dava açılması mümkün değildir3 7 • Fakat hakim görüş aksi yöndedir3 8 • Haklı sebeple fesih davasının doğru kişi ya da kişiler tarafından or- taklığa yöneltildiği ve ortada bir haklı nedenin bulunduğu ve başkaca bir yöntemle ortadan kaldırılamayacağı, keza bu haklı nedenin de davacıla- rın kusurundan ileri gelmediği ihtimalde mahkemenin feshe ya da somut duruma daha uygun düşen bir çözüme hükmetmesi beklenir. Burada mahkeme çözüme resen karar verecektir3 9 • Fakat feshin son çare (ultima ratio) olduğu gözetilirse mahkemenin feshe karar vermeden önce haklı neden yaratan durumu ortadan kaldıracak diğer çözümler olup olmadı- 34 Ayşe Şahin, 'Jnonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Çerçevesinde Gündeme Gelen Bazı Hukuki Sorunlar'� Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2014, C. 9, S. 117-118, s. 151 vd. 35 Ayoğlu, Haklı Nedenle Fesih, s. 223; Sıtkı Anlam Altay, Anonim Ortaklıklar Huku- ku'nda Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler, İstanbul 2009, s. 686. Haklı sebebin gö- receli bir kavram olduğu yönünde Ersin Çamoğlu, 'Jnonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshinde Hakimin Takdir Yetkisi'�Batider 2015, C. XXXI, S. 1, s. 8. 36 Çamoğlu, s. 9; Şener, s. 639; Aker, s. 116; Şahin, Hukuki Sorunlar, s. 149. Haklı sebe- bin bulunup bulunmadığı birtakım sorular çerçevesinde incelenir. Mehaz İsviçre huku- kunda kullanılan bu sorular için bkz. Pulaşlı, s. 2683-2684. Kapsamlı bir inceleme için bkz. Erdem, s. 75 vd. 37 Şener, s. 638. Karş. Aker, s. 120-121; Şahin, Hukuki Sorunlar, s. 160. 38 Pulaşlı, s. 2680; Nomer Ertan, s. 428; Ayoğlu, Haklı Nedenle Fesih, s. 235; Yurtbaşı, s. 171. Karş. Erdem, s. 215. Yazar diğer yolların değilse de diğer fesih sebeplerinin önceli- ğini destekler. 39 Tekinalp(Poroy/Çamoğlu), N. 1564a; Şener, s. 641. - 14 Prof Dr. Thtrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gdecdc On Yıfı ğını araşbnnası beklenit 40 • Bu araşbrma yapılmadan feshe karar verilmesi İsviçre hukukunda bozma nedenidir' 41 • Güncel Yargıtay kararlan da aYllı yöndedir" 2 • Anonim ortaklığı feshetmeksizin ihtilafı çözüp çözemeyeceğini araştıran mahkeme, duruma uygun düşen ve kabul edilebilir bir çözüm olup olmadığını denetler43. Burada mahkeme menfaatler dengesine en uygun düşen ve somut koşullarda adaleti en yüksek ölçüde gerçekleştiren çözümü araştıracaktır4 4 • Duruma uygun olına (uygunluk) şartından anla- şılması gereken, mahkemenin takip edeceği çözümün tüın pay sahipleri yanında şirket çalışanları ve diğer menfaat sahipleri gibi üçüncü kişiler yönünden de katlanılabilir, talep edilebilir olınasıdır 45 • Bunu tespit için mahkeme, ortaklığın fınansal durumu, kredibilitesi, yönetim yapısı gibi unsurları ve pay sahipleri arasında uyuşmazlığa yol açan somut olguları dikkate alır4 6 • Kabul edilebilirlik ise en iyi veya en ideal çözümdense tü� menfaat sahipleri için kabul edilebilir, orantılı bir çözüme hükmedilınesı gerekliliğidir" 7 • Her h�lükarda mahkemece tercih edilecek yöntem fıilen ◄ 0 Çanıoğlu, s. l O; Nomer Ertan, s. 428; AJtay, s.687,694; Pulaşlı, s. 2680; Ayoğlu, Hak- lı Nedenle Fesih, s. 237; Erdem, s. 214-215. Metinde ultima ratio karakterden iki fark- lı anlamda bahsedildiği görülecektir. Gerçekten, anonim ortaklığın haldı sebeple feshi davasının ikincilliği iki yönden anlaşılır. Biri davanın, diğer ise feshin ikincilliğidir. Bu kapsamda öğreti görüşleri farklılık gösterir. 41 Erdem, s. 234. ◄ 1 " ... ve TTK 636/3. maddesi gereği "... davasında mahkeme tarafından duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme" hükmedilebileceği gözetilerek şirketin feshi yerine başka bir çözüm yolu olup olmadığı da araştınlmaksızın eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile dava- nın kabulü ile şirketin feshine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiş- tir." (Yarg. 11. HD, 12.12.2016, E. 2016/10730, K. 2016/9482);"Ancak şirketin devam- lılığının sağlanılmasıesas olup feslıin son çare olduğu gözetilerek, TTK 531. madde uyarınca değerlendirme yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken nk Derece Mahkemesince lıaklı nedenlerin oluşmadığı gerekçe.siyle davanın reddi dair verilen karara karşı yapılan isti- naf taleplerinin Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir." (Yarg.11. HD, 24.02.2021, E. 2019/2942, K. 2021/1647) 43 Teldnalp(Poroy/Çamoğlu), N. 1564; Hanağası, s. 250. � Çamoğlu, s.13. 45 Pulaşlı, s. 2687; Ayoğlu, Haklı Nedenle Fesih, s. 238. 46 Altay, s.692. 47 Erdem, s. 240; karş.Nomer Ertan, s. 429. Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CANKAT] 15 uygulanabilir olrnalıdır 48 • Keza mahkemenin vereceği karar icra edilebilir nitelik taşımalıdır4 9 • Görüldüğü üzere, paylarını satmak isteyen her pay sahibinin bu im- kana TTK m. 531 uyarınca doğrudan kavuşması söz konusu olmaz. Pay sahibinin paylarını gerçek değerinden satması ilesonuçlanan yol, şartlarla dolu ve meşakkatli olduğu gibi bu yolun yolcusunun iradesinden bağım- sız dönemeçler de barındırır. Bu nedenle haklı sebeple fesih davası ortak satışı şeklindeki halka arza muadil teşkil edebilecek bir kurum değildir. Kaldı ki ortak satışında olduğu gibi haklı sebeple fesih davası da kendi doğası itibarıyla bazı sorunları beraberinde getirir. Gelinen noktada so- rulması gereken soru, iki kurumun birlikte ele alınmasının bu sorunlara bir çözüm getirip getirmeyeceğidir. B. Alternatif Çözüm Örnekleri Hükümde payların satın alınması çözümü örnek gösterilmiş ol- makla birlikte TTK m. 531 uyarınca mahkemenin hükmedebileceği çözümler son derece çeşitlidir. Öğretide bu çözümlere bazı örnekler verilir. Bu kapsamda Tekinalp, davacının paylarının ortaklık tarafından satın alınmasına ek olarak, ortaklığın bölünmesini; davacıya veto hakları ile yönetim kurulu üyesi olına veya aday gösterme hakkının tanınmasını; yıllık karın dağıtım esaslarının belirlenmesini; dağıtılmamış karlardan belli bir miktarın pro rata ödenmesini; birikmiş kar kullanılarak sermaye artırımı yapılınasını örnek gösterir5°. Bilgili/Demirkapı,şirketin kar payı dağıtmakla yükümlü kılınmasını; yönetim kurulunun yapısında değişiklik yapmak suretiyle, azınlık pay sahiplerinin yönetim kurulunda yer almalarına hükmedilmesini; yöne- tim kurulunun veya genel kurulun daha önce almış olduğu kararların değiştirilmesini veya kaldırılmasını; şirketin bölünmesini ve şirket esas sözleşmesinde değişiklik yapılmasını örnek gösterir. Görüldüğü üzere 48 Erdem, s. 239. 49 Hanağası, s. 251; Yurtbaşı, s. 168. .so Tekinalp(Poroy/Çamoğlu), N. 1567. 16 Prof. Dr. n,gruı Ansay Anısına: Anonim Şirutler Hukukunun Gdeca o,.� � mahkeme kurucu, değiştirici ya da bozucu yenilik doğurucu nite� karar verebilmektediı-5 1 • Pulaşlı tarafından paylaşılan örnekler ise davacının şirketten Çlltarıl_ ması yanında, zorunlu kar payı dağıtımı; davacı pay sahipleri arasından uygun bir kimsenin yönetim kuruluna alınması; sermayenin azaltılma_ sıyla birtakım azınlık paylarının geri alınması; davalı şirketin bölünmesi veya bir iştirakin ana şirketten ayrılmasına karar verilmesidirS 2 • Çamoğlu kar dağıtımına karar verilmesini; yönetim kuruluna azınlık temsilcilerinin atanmasını; genel kurul ya da yönetim kurulu kararları- nın değiştirilmesini ya da iptalini; esas sözleşmenin değiştirilmesini; şirketin varlıklarının ya da iştiraklerinin satılmasını; şirketin bölünmesi ihtim�llerini i�c�1er5 3 • Erdem ise ortaklığın ya da işletmenin bölünm�si; esas sozleşmesının değiştirilmesi; ortaklık organlarının karar alınası yon- temlerine vurgu yapar5 4 . C. Pozitif Hukukta Halka Arza Elverişlilik Tespit edebildiğimiz kadarıyla davacı azlığın paylarının halka arz yöntemiyle satışı öğretide önerilen çözümlerden biri değildir. Fakat mah- keınenin geniş takdir yetkisi nazara alındığında, duruma uygun düştüğü ve kabul edilebilir bir çözüm olduğu ölçüde bu ihtimali değerlendirmek gerekir. Gerçekten, pay sahibinin paylarının satın alınması yoluyla davalı şirketten çıkışının sağlanmasının duruma uygun düştüğü, fakat ekono- n1ik olarak kabul edilemediği 55 durumda payların teşkilatlanmış pazar yerinde satışa sunulması mantıklı olur. s • Fatih Bilgili/ Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku, 9. Basım, Bursa 2013, s. 573-574. Sl Pulaşlı, s. 2688-2690. il Çamoğlu, s. 14-17; benzer bir sayım için Nomer Ertan, s. 432-434. � Erdem, s. 241 vd. 5 s Örneğin Yargıtay 2017 tarihli birkararında, şirketin ekonomik durumunun iyi olmaması sebebiyle davacının payının ödenerek ortaklıktan çıkarılmasının mümkün bulunmadı- ğının davalı tarafından bildirilmesi üzerine alternatif çözüm yerine feshe karar veren ilk derece mahkemesi kararını onamıştır, bkz. Yarg.11. HD, I1.10.2017, E. 2016/2552, K. 2017/5272. Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Afılma [CANKAT} 17 Bununla beraber alternatif çözüm yönünde takdir gösteren mah- kemenin davacının paylarının halka arzını sağlayıp sağlayamayacağı aynca değerlendirilmelidir. Burada akla gelen ilk yöntem mahkemenin atayacağı bir yönetim (veya hem yönetim hem temsil) kayyımı eliyle ih- raççıya düşen yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamasıdır. Böylece paylarını halka arz etmek isteyen paysahibi, gereken desteği kayyım saye- sinde edinecek ve süreci ilerletebilecektir. Anılan çözüm işlevsel gözükse de TTK m. 531 kapsamında mümkün olmayacaktır. Zira mahkemenin kararı haklı sebebi yaratan durumu kesin olarak ortadan kaldırmalıdır� 6 • Bu da ancak kalıcı etkili bir yaptırım gücüyle mümkündür5 7 • Halka arzın sonuçlanıp sonuçlanmayacağı belirsizken süreci yönetecek kayyımın atanması tek başına bu sonucu karşılamayacaktır. Bu nedenle yönetim (veya hem yönetim hem temsil) kayyımı atanması yönündeki mahkeme kararı haklı neden yaratan durumu çözümlememiş olmayacaktır. Sonuç- ta, dava bu şekilde sonuçlandırılamaz. İkinci yöntem mahkemenin bizzat ihraççının yerine geçerek gerekli organ kararlarını alması, keza esas sözleşmeyi değiştirmesi ve nihayet süreçte talep edilen dokümantasyonu sağlamasıdır. Fakat bu yöntemin önünde iki önemli engel bulunur. Öncelikle, halka arza giden ve birçok aşama barındıran, keza ihraççı açısından her halde aktif bir katılımı zorunlu tutan bu yolun tek bir mahkeme kararıyla yürütülmesi pratik anlamda imkansızdır. Ayrıca, öğretide mahkemenin genel kurulun ya da yönetim kurulunun yerine geçip yeni bir karar alamayacağı savunulur5 8 • Keza mahkemenin esas sözleşmeye doğrudan müdahalesine ve böylece bazı hükümlerini değiştirmesine de mesafeli durulur5 9 • Yine bu nedenle de ihraççı tarafından yerine getirilmesi beklenen tüm faaliyetlerin mah- kemenin icra edilebilir nitelikte bir kararıyla tesisi mümkün görülme- mektedir. Öte yandan, haklı sebep niteliğinde olup da bir organ kararıyla veya esas sözleşme değişikliğiyle çözülebilecek durumlarda Erdem tarafından 56 Şener, s. 642; Bilgili/Demirkapı, s. 573; Şahin, Hukuki Sorunlar, s. 162-163. s 7 Erdem, s. 241. S8 Çamoğlu, s. 15-16; Nomer Ertan, s. 433; Erdem, s. 253. s 9 Çamoğlu, s. 16; Nomer Ertan, s. 434; Erdem, s. 257. 18 Prof. Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On l'I(, önerilen 60 hareket şekli halka arz için de düşünülebilir. Yazarın birinCi önerisi mahkemenin çözüme hükmedip kararın uygulanmasını ortaklığa bırakmasıdır. Bu halde mahkeme halka arz için ihraççıya düşen yüküm, lülüklerin yerine getirilmesine karar vermekle yetinecektir. Eğer ortaklık iradi olarak bu yükümlülükleri yerine getirmezse bu durum yine haklı sebep teşkil edecek, yeni bir dava ile görülecektir. Fakat yazarın bizim de desteklediğimiz ikinci önerisi ise, mahkemenin ara karar oluşturarak ortaklığa süre vermesi, kesin hüküm kurmaması, ortaklığın hareket şekli uyarınca bilahare karar verilmesidir. Örneğin, ara karar sonrasında halka arzın başarıyla sonuçlanamayacağı anlaşılırsa mahkeme ara kararından dönecek ve diğer (duruma daha az uygun düşen ve daha az kabul edilebi- lir fakat yine de ortaklığın feshine yeğolan) çözümleri değerlendirecektir. Başkaca uygun çözümün yokluğunda ve haklı sebebin varlığında, artık ortaklığın feshine karar verilir. Pozitif hukuk anlamında uygulanabilir görülen tek çözüm Erdem tarafından önerilen şekliyle bir ara karar tesisidir. Ara kararın gereği tüm iyiniyetli çabaya rağmen yerine getirilemeyebilir. Bu halde kesin hüküm kurulmamasının avantajı devreye girecek; durumu değerlendiren mah- keme diğer bir çözüme hükmedebilecektir. Esasen bir önceki paragrafta bu imkan izah edilmişti. Burada dikkat çekilmek istenen husus, ara kararın gereğinden kötü niyetle de imtina edilebileceğidir. Halihazırda bir haklı sebep var olduğu için bu ara kararla karşılaşan ortaklık - daha ziyade ortaklığı kontrol eden çoğunluk - azınlığa karşı izlediği tutumu devam ettirerek halka arzı engelleyecek şekilde hareket edebilir. Elbette bu halde mahkemenin hükmedeceği diğer bir çözümle ya da fesihle karşı karşıya kalınacaktır; fakat hedef halka arzın gerçekleştirilmemesi ise bu hedefe başarıyla ulaşılır. Bu nedenle TTK m.531 uyarınca bir azlık hakkı olarak halka arz da pratik sınırlamalar barındırır. 60 Erdem, s. 252-253. Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CANKAT] 19 IV. REFORM ÖNERİLERİMİZ (SONUÇ) A. Tespitler Çalışmamızın önceki kısımlarında anoninı ortaklıktan çıkmak isteyen pay sahibinin, ortaklığın ve ortaklığı kontrol eden çoğunluğun katılımı olmaksızın izleyebileceği yollan belli bir açıdan inceledik. Söz konusu açı, kimliği belirli bir alıcıyla anlaşılması yerine halka yapılacak genel çağrı sonucunda payların satışı suretiyle ortaklıktan çıkılmasıydı. Mezkur amaca dönük olarak sermaye piyasası hukuku uyarınca ortak sa- tışını ve ortaklıklar hukuku kapsamında haklı sebeple fesih davasını ince- ledik. Her iki yöntemin de zafiyetlerini tespite çalıştık. Ulaşılan sonuçlar aşağıdaki gibi özetlenebilir. Mevcut sermaye piyasası hukuku pay sahibinin paylarını halka arz etmesine imkan verir. İkinci el piyasasında yapılacak ilk halka arz neti- cesinde halka kapalı anonim ortaklık halka açık hale gelecektir. Fakat ilk halka arzın başarıyla sonuçlanabilmesi için ortaklığın (onayına ihtiyaç yoksa da) iş birliğine ihtiyaç duyulur. Tam da bu nedenle SerPK m. 4/ S uyarınca ihraççının halka arz sürecini kolaylaştırma yükümlülüğü vardır. Öğretide Günal / Okat tarafından da ifade edildiği üzere, ihraççının des- teği olmaksızın bir şirketin ortağının paylarının halka arzı kolay değildir ve mezkur hükümle getirilen yasal zorunluluk azlık paylarının halka arzı bakımından özellikle faydalıdır6 1 • Fakat kanaatimizce hükme rağmen halka arzı desteklemeyecek bir ihraççının ifaya zorlanmasının önünde ekonomik ve hukuki engeller vardır. Bu nedenle kanuni yükümlülüğünü ihlale hazır olan bir anonim ortaklığın bu iradesi aleyhine ilk halka arzın tamamlanması pratik görülmemiştir. Ortaklığın karşıtlığının nedeni pay sahipleri arasındaki ihtilaf olabi- lir. Ortaklığı terketmek isteyen azlık iken gücünü kötüye kullanan çoğun- luk bunu engelliyor olabilir. İşte bu gibi ihtimaller TTK m. 531 uyarınca açılacak bir haklı sebeple fesih davasının engelleri aşmakta fayda sağlayıp 61 Vural Günal / Yalçın Özge Okat, Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, İstanbul 2021, s. 61. 20 Proj Dr. n,gn,1Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek Orı l'ıı, sağlamayacağını düşündürür. Söz konusu hükmün uygulanabilmesi içil birçok koşul bulunmakla birlikte teorik olarak bu mümkündür. Haklı sebeple fesih davasının davalı şirketin halka arzıyla sonuçlanması ihtunaı d�hilindedir. Fakat mahkeme kararının haklı sebebi oluşturan duruınl çözmeye elverişli, aynı zamanda da icra edilebilir alınası gerektiğine göre, süreci yürütmek için bir kayyım atanması ve davanın böylece sonuçlandı. nlması mümkün olmayacaktır. Organların yerine geçip karar alınması ise öğreti tarafından desteklenmemiştir. O halde kanaatimizce mahkemenin izleyebileceği en uygun yöntem bir ara karar tesis edilmesi ve bu ara karar uyarınca halka arzı kolaylaştırma borcuna uygun hareketin emredilmesi, neticesine göre dosyanın karara bağlanması olacaktır. Fakat hem iyiniyet- li çabalara rağmen hem de kötü niyetli davranışlar neticesinde halka arzın başarıyla sonuçlandırılamaması kuvvetle muhtemeldir. Bu tespitler ışığında, ortaklıktan çıkmak isteyen fakat türlü nedenle bu isteğini yerine getiremeyen pay sahibi için hem sermaye piyasaları- na erişimde hem de haklı sebeple fesih davasının mahkemeye sağladığı geniş takdir yetkisinde bazı faydalar olduğu düşünülür. Bu düşünceden hareketle aşağıdaki kanun değişikliği önerilir. B. Kanun Değişikliği Önerisi Açıklanan gerekçelerle SerPK m. 16/l'in aşağıdaki şekilde değişti- rilmesi önerilir. Değişiklik kalın şekilde işaretlenmiştir. Bununla beraber başka herhangi bir kanunda, keza TTKm. 53l'de değişiklik yapılmasına gerek olmadığı kanaatindeyiz. Önerimiz şöyledir: "Payları borsada işlem gören ortaklıklar ile kitle fonlaması suretiyle halktan para toplayan ortaklıklar hariç olmak üzere pay sahibi sayısı beş yüzü aşan veya kesinleşmiş mahkeme kararıyla bu Kanunun kapsamına alınan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuş sayılır. Bu ortaklıklar halka açık ortaklık hükümlerine de tabi olurlar." Hükmün mevcut halinde halka açıklık statüsü, payların (hisse se- netlerinin) halka arzı neticesinde kazanılır6 2 • Fakat geniş yatırımcı kitle- 61 Ayoğlu, Halka Arz, s. 26. • Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılına [CAN KAT] 21 sini korumak amacıyla, fiilen herhangi bir çağrı yapılmasa da ortaksayısı itibarıyla özel bir koruma gereksinimi altındaki şirketler de halka arz edil- miş sayılır. Payların borsada işlem görmesi de aynı sonucu yaratır6 3 • İşte varsayımsal halka arz 64 denilen bu durumun neticesinde ilgili şirketler, halka açık ortaklık konumunu alırlar. Bu noktada önerimiz, halka arz karinesinin mahkeme kararıyla da yaratılabilmesidir. Elbette burada bahsi geçen mahkeme kararı haklı se- beple fesih davası kapsamında TTK m. 531 uyarınca tanınan geniş takdir yetkisi uyarınca kararlaştırılan diğer bir çözüme dair, icra edilebilir nite- likteki karardır. Önceki başlıklarda ele alınan konuların kesişim kümesi işte budur. C. İşleyişe Dönük Öneriler Kanaatimizce yukarıda önerilen değişikliğin yapılması halinde mahkeme, TTK m. 531 uyarınca gördüğü davada, davalı ortaklığı SerPK kapsamına dahil etme yetkisini haiz hale gelecektir. Elbette bu değişik- liğin sermaye piyasası hukukunun ikincil mevzuatında yapılacak deği- şikliklerle desteklenmesi yerinde olur. Fakat bu değişikliklerin kapsamlı olması gerekmediği gibi, II-16.1 Sayılı Tebliğ'de vücut bulan mevcut anlayıştan ayrılmaya da gerek yoktur. Bu düşüncemizi bir varsayımda somutlaştıralım. Önerilen kanun değişikliğinin gerçekleştirildiğivarsayımında, mah- kemenin somut duruma en uygun düşen ve en kabul edilebilir çözüm olduğundan bahisle davalı ortaklığın "halka arz olunmuş sayılmak mak- sadıyla Sermaye Piyasası Kanunu'nun kapsamına alınmasına, keyfiyetin Sermaye Piyasası Kurulu'na bildirilmesine" karar verdiğini kabul edelim. SerPK m. 16/ 1 uyarınca bu ortaklık artık halka açık ortaklık hükümleri- ne tabi olur. Böylece TTK'nın azlığı korumak noktasında yetersiz kaldığı 63 Çetin/Töremiş/Cantimur, s. 46-47. 64 Manavgat, s. 597; ayrıca bkz. İbrahim Çağrı Zengin, "Halka Açık Anonim Ortaklığın Tanıtılması, Halka Açık Anonim Ortaklık Statüsünün Kazanılması ve Kaybı", Türk Tica- ret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi (Tebliğler ve Tartışma- lar), İstanbul 2019, s. 89-90. 22 Proj Dr. Tugrul Ansay Anısma: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek 011'l'ı/ı birçok düzenleme artık davalı şirkete uygulanacaktır. Kanaatimizce b� dunıın bir kazanım olarak görülmelidir. Gerçekten şeffaflık, kaınuYll bilgilendirme, hesap verilebilirlik ve denetim yükümlülükleri sayesinde şirketlere kazandırılan kurumsal yapı, aile şirketlerinin devamlılığında önemli bir rol oynar6 5 • Türk ortaklıklarının ekseriyetle aile şirketi yapısı gösterdiği de düşünüldüğünde, haklı sebeple fesih davasının sonucunda halka açık ortaklık hükümlerine tabi hale gelme tüm menfaat sahiplen lehine bir ileriye gidiş olarak görülmelidir. En azından kuralın bu şekilde tespiti gerektiği kanaatindeyiz. SerPK ile getirilen bir yenilik olarak 66 , halka açık ortaklıklar belli bir noktada borsada işlem görür hale getirilmelidir 67 • Bu nedenle ele al- dığımız varsayımda halka arz olunmuş sayılan şirketin bir sonraki adımı borsada işlem görmek olmalıdır. Fakat bu aşama mutlak değildir. II-16.I Sayılı Tebliğ mevcut halinde dahi ortaklığın kanun kapsamında çıkma- sını mümkün kılar. Burada çoğunluğun iradesi nedeniyle kapsam dışına çıkma ve nesnel şart yokluğu nedeniyle kapsam dışına çıkma halleri farklı şekilde konumlandınlmalıdır6 8 . İkinci ihtimalde bilanço ve sermaye bü- yüklüğü, faaliyetlerin devamlılığı, ortak olmanın belirli özellikleri taşıyan kişilerle sınırlı tutulması, sermayenin ortaklar arasındaki dağılımı gibi (SerPK m. 33/5; 11-16.1 Sayılı Tebliğ m. 6-9) şartların varlığı nedeniyle bir ortaklığın SerPK'nın kapsamından dışlanması söz konusudur. Esasen bu şart karşısında haklı sebeple fesih davasını gören mahkemenin halka açıklık statüsünü duruma uygun düşen ve kabul edilebilir çözüm olarak nitelememesi gerekirdi. Fakat bu halde dahi mezkur hükümlerin ikinci bir denetim sağlayacağı, bu sayede mahkemenin takdirinin sermaye 65 Yener, s. 33-34. 66 Ünal Tekinalp / Ersin Çamoğlu, Sermaye Piyasası Hukukunun Temel İlkeleri ve Ge- rekçeli Sermaye Piyasası Kanunu, 2. Bası, İstanbul 2018, s.15. 67 Bahtiyar, s. 20. 68 Öğretide genellikle "halka açık ortaklık statüsünün ortaklığın başvurusu üzerine sona ermesi" ve "başvuru olmaksızın sona ermesi" şeklinde ikili bir ayrım yapılır, bkz. Serdar Hızır, Halka Açık Ortaklık Statüsünün Sona Ermesi, İstanbul 2019, s. 190 vd. Burada farklı bir aynın benimsenmesinin nedeni çoğunluk iradesinin somut varsayımda oyna- dığı rolden kaynaklanır. Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma {CANKAT] 23 piyasalarının işleyişini zedeleme sonucunu doğurmayacağı görülür. Bu durum önerinin uygulanabilirliği yönünde olumlu bir örnektir. Mahkeme kararıyla SerPK kapsamına alınan bir ortaklığın genel kurul karan ile kapsamdan çıkabilmesi bir çelişki olarak görülebilir. Fa- kat ağırlaştırılmış yetersayı hükmü ve ayrılma hakkı zorunluluğu birlikte düşünüldüğünde (ll-16.1 Sayılı Tebliğ m. 5/5) sistem yine kendi içinde tutarlı kalmaya devam edecektir. Il-16.1 Sayılı Tebliğ uyarınca asıl beklenen ise geçiş döneminin sonunda payların borsada işlem görmeye başlamasıdır (II-16.1 Sayılı Tebliğ m. 13). Bu ihtimalde ortaklığın değerinin piyasa koşulları çerçe- vesinde objektif fiyatlama kriterlerine göre belirlenecek olması sürecin önemli bir çıktısıdır6 9 . Kanaatimizce mahkemenin takdir edeceği ve sade- ce bir andaki değeri karşılayacak olan bedel üzerinden şirketten çıkmak zorunda kalacak pay sahiplerinin borsada satış yoluyla çıkma imkanına kavuşmaları önemli bir avantaj olarak görülmelidir. Son olarak, yukarıda tartışılan olayın tamamen bir varsayımdan ibaret olduğunu ve SerPK m. 16/l'de yapılacak kısıtlı bir değişikliğin ikincil mevzuatın mevcut haliyle dahi belli bir uyum içerisinde olduğu- nu göstermek için kurgulandığını belirtelim. Elbette SerPK m. 16/I'de yapılacak bir değişikliğin ikincil mevzuatla desteklenmesi ve bir bütün olarak ele alınması tercih edilir. Bu noktada II-16.1 Sayılı Tebliğ'in 6 ile 9. maddeleri arasında düzenlenen sınırlardan kısaca bahsedilmelidir.Söz konusu düzenlemeler bir ortaklığın temel özellikleri yönünden halka açıklığa uygun olup olmadığını denetler. Haklı sebeple fesih davası ve mahkeme kararı yoluyla halka açılmaya imkan tanınması aynı zamanda bir politika meselesidir. Bu nedenle söz konusu düzenlemelerde değişik- lik de tartışılabilir. Fakat söz konusu düzenlemelerin içeriği ne olursa ol-. sun önerdiğimiz kurguda haklı sebeple fesih davasını gören mahkemenin bu hükümleri nazara alması gerekir. Anılan hükümlerde yer alan şartları karşılamayan bir ortaklık için halka arz olunmuş sayılma duruma uygun ve kabul edilebilir bir çözüm olmayacaktır. İşte bu sınır, önerimizin tüm anonim ortaklıklara yaygın olmadığının hem kanıtı hem de güvencesidir. 69 Ayoğlu, Halka Arz, s. 103. 24 Prof. Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun GeleulcO.rıı , KAYNAKÇA Adıgüzel, Burak: Sermaye Piyasası Hukuku, Ankara 2017. Ak.er, Halit: ''.Anonim ve Limited Şirketlerde Ortaklık Sıfatının Sona Ermesi ..,, Özellikle Haklı Sebeple Fesih Davasına ilişkin Bazı Değerlendirme. ler", Batider 2016, C. XXXII, S. 1, s. 63-150. Altay, Sıtkı Anlam: Anonim Ortaklıklar Hukuku'nda Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler, İstanbul 2009. Arıcı, M. Fatih: "Sermaye Piyasası Araçlarının Halka Arzı, İzahname ve İhraç Belgesi� Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi (Tebliğler ve Tartışmalar), İstanbul 2019, s. 107-121. Ayoğlu, Tolga: ''.Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi'�Galatasaray Üniver. sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013/2, s. 219-252. (Haklı Nedenle Fesih) Ayoğlu, Tolga: Sermaye Piyasası Hukukunda Halka Arz Kavramı ve Halka Ana Aracılık Sözleşmeleri, İstanbul 2008. (Halka Arz) Bahtiyar, Mehmet: Sermaye Piyasası Hukukuna Giriş, İstanbul 2019. Bilgili, Fatih/ Demirkapı, Ertan: Şirketler Hukuku, 9. Basım, Bursa 2013. Bilgin, Berk Olçum: Halka Açık Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin, Şirketin, Halka Arzı, Kotasyonu ve Sermaye Artırımı İşlemlerinden Doğan Görevleri ve Sorumlulukları, Ankara 2020. Çamoğlu, Ersin: ''.Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshinde Hakimin Takdir Yetkisi� Batider2015, C.XXXI, S. l, s. 5-19. Çeker, Mustafa: "Hisse Senetlerinin Halka Arzı, Borsada İşlem Görmesi ve Kaydi Değer Haline Getirilmesi'�Prof. Dr. Oğuz İmregün'e Armağan, İstan- bul 1998, s. 89-145. Çetin, Nusret / Tôremiş, Hatice Ebru / Cantimur, Zeynep: 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun SistematikArıalizi, Ankara 2014. Erdem, Nuri: Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2012. Günal, Vural / Okat, Yalçın Özge: Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, İstanbul 2021. Hanağası, Emel: "Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasının Medeni Usul Hukuku Perspektifinden Değerlendirilmesi'�Batider 2016, C. XXXlI, S. 1, s. 199-270. Hızır, Serdar: Halka Açık Ortaklık Statüsünün Sona Ermesi, İstanbul 2019. Manavgat, Çağlar: Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, Ankara 2016. Bir Azlık Hakkı Olarak Halka Açılma [CAN KAT] 25 Memiş, Tekin / Turan, Gökçen: Sermaye Piyasası Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2022. Meral, Nevin: Sermaye Piyasasında Kamuyu Aydınlatma Belgelerinden Doğan Hukuki Sorumluluk, İstanbul 2021. Nomer Ertan, Füsun: "Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası -TTK m. 531 Üzerine Düşünceler-•�İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 2015, C. LXXIII, S. 1, s. 421-440. Poroy, Reha / Tekinalp, Ünal / Çam.oğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku II, 14. Bası, İstanbul 2019. Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, 4. Baskı, Ankara 2022. Şahin, Ayşe: 'Jnonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Çerçevesinde Gündeme Ge- len Bazı Hukuki Sorunlar", Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2014, C. 9, S. 117-118, s. 145-174. (Hukuki Sorunlar) Şahin, Ayşe: Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013. (Haklı Sebep- le Fesih) Şener, Oruç Hami: Ortaklıklar Hukuku, 5. Bası, Ankara 2022. Tekinalp, Ünal: "ikiGüncel Sorunun Çözümünde Teorik Yaklaşım Denemesi: AO Tipi İçinde Sınır Değiştirme - Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuki Niteliği'� Batider 1993, C. XVII, S. 2, s. 29-37. Teoman, Ömer: 'Jnonim Ortaklığın Hisse Senetlerinin Halka Arzolunmuş Sayıl- ması ve Çoğurıluğun İradesi'� Batider 1994, C. XVII, S. 3, s. 39-46. Ünal, Oğuz Kürşat: "Sermaye Piyasalarında Halka Arz Sözleşmeleri ve Sözleşme Serbestliği'� Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1999, C. 1, S. 1, s. 81-113. Yarılı, Veliye: Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Halka Açık Anonim Şirketler ve Kamunun Aydınlatılması, İstanbul 2005. Yener, Enes Baki: Sermaye Piyasası Hukukunda Halka Arza Aracılık Faaliyeti ve Halka Arza Aracılık Sözleşmesi, Ankara 2022. Yurtbaşı, Fatih: 'Jnonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasının Özellik Arz Eden Hususları Hakkında Bir Değerlendirme'� Mehmet Kılıç'a Ar- mağan, İstanbul 2020, s. 165-180. Yüksel, Sinan H.: 'Jnonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasında Davacı Sıfatı -Yargının Yaklaşımı ve Tartışmalar-•�Mehmet Kılıç'a Armağan, İstan- bul 2020, s. 147-163. (Davacı Sıfatı) Yüksel, Sinan H.: 'Jnonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasında Davalı Sıfatı Üzerine Düşünceler'� Prof. Dr. Hamdi Yasaman'a Armağan, İstanbul 2017, s. 863-881. (Davalı Sıfatı) 26 Proj Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yılı Zengin, İbrahim Çağrı: "Halka Açık Anonim Ortaklığın Tanıtılması, Halka Açık Anonim Ortaklık Statüsünün Kazanılması ve Kaybı", Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi (Teb. liğler ve Tartışmalar), İstanbul 2019, s. 85-98. ı/, ' 1, GİRİŞİM ANONİM ŞİRKETLERDE BAŞVURULAN SAFE VEVESTING UYGULAMALARININ TTK BAKIMINDAN İNCELENMESİ Dr. Öğr. Üyesi Muhammet Emin BİNGÖL* KISALTMALAR ABD aşa. BATİDER bkz. C dpn. m. Nr. s s. SAFE SerPK SPK : Amerika Birleşik Devletleri : aşağıda : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi :bakınız : Cilt : dipnot : madde : Numara : Sayı : sayfa : Simple Agreement for Future Equity : 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu : Sermaye Piyasası Kurulu İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı, mebin- gol@)medipol.edu.tr, ORCID: 0000-000 l-7 l 76-636X. 28 Prof. Dr. Tugrııl Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On}'� Tebliğ TMK TIK vd. yuk. : lll-48.3 Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklıklarına "işkin Esaslar Tebliği : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : ve devamı : yukarıda ı. GİRİŞ Dünya genelinde olduğu gibi Türkiye'de de girişim yatırımlan hızlı bir şekilde büyümekte, girişim yatırımlarına dönük destekler artmakta. dır. Bunlara ilave olarak, sermaye piyasası bakımından girişim sermayesi yatırım fonları ve girişim sermayesi yatırım ortaklıkları özelinde meyda- na gelen gelişmeler, ilgili yatırımların ehemmiyetini de arttırmaktadır: Bu çerçevede, çoğunlukla finansman arayışı içerisinde olan girişim ortaklıklarının, henüz faaliyet hayatlarının başında olmaları ve bu anlam- da "kredibiliteleri"ne ilişkin şüpheler sebebiyle bankalar ve diğer kredi kuruluşlarından finansman ihtiyaçlarını karşılamak oldukça zordur. Bu yüzden bu ortaklıklar, finansman ihtiyaçlarını yatırımcılar ile karşılama- ya çalışmaktadır. Girişim ortaklarının finansman sağlaması bakımından temelde üç yöntem bulunduğu; bunların da ortaklıkta bulunan mevcut kaynaklar, borçlanma aracı ihracı ya da tüketim ödüncü şeklinde borç alma veya pay devri yahut sermaye artırımı ile paya dayalı fınansman sağlamak olduğu belirtilmekte; ilk yöntemin henüz ortaklığın çok yeni olması sebebiyle ortaklıkta yeterli iç kaynağın bulunmamasından dolayı başvurulabilirolmadığı; ikinci yöntemin de ortaklığın çoğu zaman finan- sal olarak bu yeterliliğe sahip olmaması ve aslında ortaklık bakımından yük.sek miktarda borçlanmanın risk barındırması sebepleriyle, tercihe şayan olmadığı ifade edilmektedir 1 . Yine henüz yeni kurulan bu ortaklıklar, istihdam ettikleri nitelikli çalışanları piyasa şartları içerisinde "ellerinde tutmaya" ve daha fazla 1 Bu yönde bkz. Elçin Karatay, "Amerikan Hukuku Kaynaklı SAFE'lerin (Simple Agree· ment for Future Equity) Türk Hukuku Kapsamında İncelenmesi'�Galatasaray Üniversi· tesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), 2019, s. 5. J Girişim A"o"im Şirketlerde Başvurulan SAPE ve Vesting Uygulamalarının TTK Bakımından lncele"mesi [BlNGÔL] 29 nitelikli çalışanı şirketlerine çekebilmeye finansal olarak yeterli ol(a) mayabilmektedir. İşte bu noktada girişim ortaklıkları, gerek ihtiyaç duydukları fi- nansmanı karşılamak gerek nitelikli çalışanları elde tutabilmek için "pay edindirme" yöntemlerine başvurmaktadır. Amerikan hukukunda ortaya çıkan bazı sözleşme tipleri, söz konusu pay edindirme sürecini daha az masraflı, basit ve hızlı bir şekilde gerçekleşmesini sağlamaktadır. Bu çalışmada da ilgili yöntemlerin Türk hukuku bakımından uygu- lanabilirliği ile Türk hukukunda start-up olarak faaliyet gösteren girişim ortaklıklarının ihtiyaç duyduğu bu pay edindirme yöntemlerine benzer uygulamalara başvurulup başvurulamayacağı tespit edilmeye çalışılacak- tır. Çalışma girişim şirketlerine odaklandığı için yapılacak olan tespitler halka kapalı anonim ortaklıklar ile sınırlı olacaktır. Öncelikli olarak, çalışma boyunca kullanılacak olan kavramlar açıklanacak olup, ardından pay edindirme yöntemleri olarak akla gelebilecek olan sermaye artırımı ile pay devri ayrı ayrı incelenecektir. Sermaye artırımı bakımından şarta bağlı sermaye artırımı ile sermaye taahhüdü yoluyla (dış kaynaklardan) sermaye artırımının girişim ortaklıklarında yatırımcılara ve çalışanlara pay edindirilmesi bakımından uygulanabilirliği incelenecektir. Yine pay devrine ilişkin olarak, hem kurucu / hakim pay sahiplerinden pay devrine hem de şirketin iktisap ettiği kendi paylarını devrine ilişkin hu- suslar irdelenecektir.Son olarak sonuç bölümünde, Türk Ticaret Kanunu ("TTK")'nun ilgili hükümlerine eleştirel bir bakış açısı ile TTK'da ça- lışma konusu ile bağlantılı olarak değişiklik önerilerinde bulunulacaktır. il. KAVRAMLAR Tebliğ'in konusunu oluşturan girişim ortaklıkları, girişim sermayesi yatırım fonlarından farklı olarak, "girişim" olarak nitelendirilebilecek anonim ortaklıkları ifade etmek için kullanılmaktadır. Girişim ortaklığı kavramı, Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Teb- liği'nde ("Tebliğ" / IIl-48.3); "Türkiyede kurulu veya kurulacak olan, gelişme potansiyeli taşıyan ve kaynak ihtiyacı olan şirketler" şeklinde tanım- lanmaktadır. Yine doktrinde de girişim ortaklıklarının;"kuruluşlarının ilk 30 Prof. Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek 011'r� yıllarında olan, finansal geçmişleri hakkında çok sınırlı bilgiye sahip olunaıı, yalnızca varlıkları ve gelirleri dikkate alınarak şirket değerlemesi yapılması_ mümkün olmayan halka kapalı anonim ortaklıklar" olduğu ifade edilmiş. tir2. Bu anlamda aslında girişim ortaklığı denildiğinde uygulamada start. up olarak da anılan anoninı şirketler akla gelmektedir. Yine Tebliğ konusunu oluşturan temel kavramlar olan SAFE ile ves. ting kavramlarının da açıklanması gerekmektedir. Doktrinde, gelecekteki paya dayalı finansman için yalın sözleşme olarak da Türkçe'ye çevrilen 3 SAFE (Simple Agreement for Future Equity), start-up olarak faaliyet göste- ren girişim ortaklıklarında özellikle çekirdek yatırımın sağlanması sonra. sında ilgili yatırımı yapan yatırımcıların yatırımın yapıldığı şirketten pay iktisap etmesi için Amerikan hukuku menşeili bir sözleşme tipidir. İlgili sözleşmenin imzalanması sonucunda, belirli şartların gerçekleşmesi ile birlikte yatırımcıların şirkette pay iktisap etmeleri söz konusu olmakta. dır. Anılan sözleşmenin ortaya çıkmasındaki en temel gaye, girişim or- taklıklarının çekirdek ve erken dönemde hızlı, basit ve daha az maliyetli bir şekilde yatırım almasının sağlanmasıdır4. Zira paya dayalı fınansman yöntemi tercih edildiğinde, yönetim kurulu ve genel kurulun toplanması, esas sözleşme değişikliğine ilişkin karar alınarak yeni payların çıkarılma- sı, ihtiyaç duyulması durumunda pay sahipleri sözleşmesi imzalanması, pay devri yapılacaksa due diligence, değerleme ve edinilecek pay sayısı, oranı ve payın özelliklerinin belirlenmesi gibi çokça masraf ve zaman alan işlemler serisinin tamamlanması gerekmektedir 5 • Bu anlamda SAFE'in ABD'deki paya dönüştürelebilir tahvillerden ( convertible notes) de özel- likle bir vadeye bağlanmamış olmaları ve yatırımcının yatırım tutarını ortaklıktan isteme hakkının bulunmaması noktalarında ayrılmaktadır ve girişim ortaklıkları açısından SAFE'in daha fazla tercih edilmesinin nedenleri de bunlardır6. Bu noktada iç kaynaklardan büyümeyi tercih 2 Karatay, s. 4. 3 Bu yönde bkz. Karatay, s. 2. 4 Karatay, s. 15. 5 Karatay, s. l 5. 6 Karatay, s.31. Girişim Anonim Şirketlerde Başvurulan SAFE ve VestingUygulamalarının TTK Bakımından incelenmesi [BlNGôL] 31 edecek ortaklıklar bakımından SAFE uygulaması, yatırımcıların iade talepleri olamaması nedeniyle risk barındırmaktadır 7 • Vesting ise, şirket ve çalışan arasında imzalanan bir sözleşme ile önceden belirlenmiş şartların gerçekleşmesi ve/veya vadelerin dolması ile şirket paylarının çalışana devrini hedefleyen pay edindirme yöntemi- dir. Vesting, belirli koşulları sağlayan veya hedefleri tutturan çalışanların şirketten pay iktisap etmek suretiyle ortaklıkta pay sahibine dönüştürül- mesini sağlayan bir imkandır. Doğrudan Türk hukukunda karşılığı bu- lunmamakla birlikte, özellikle girişim ortaklıkları, çalışanlarının şirkete aidiyetlerini vestingyöntemiyle sağlamaktadır. Günümüzde artık yalnızca girişim ortaklıkları değil, aynı zamanda kurumsal büyük ölçekli şirketler de çalışanlarının şirkete olan aidiyet duygusunu artırmak için bu ve ben- zeri yöntem arayışına geçmiştir.Vestingyönteminde çalışanların sağlama- sı gereken koşullar (elifi) düzenlenerek, bu koşulların sağlanması halinde pay iktisabı söz konusu olmaktadır. 111. İLGİLİ UYGULAMALARIN TTK BAKIMINDAN İNCELENMESİ A. Genel Açıklamalar Görüldüğü üzere, SAFE yatırımcıların şirkette pay edinmesine iliş- kin geliştirilen bir yöntem iken; vesting çalışanların şirkette pay iktisabına yöneliktir. Türk hukukunda bu şekilde yatırımcılar bakımından kendili- ğinden dönüştürme gibi bu hukuki kurumların sağladığı imkanı sağlama- ya en elverişli yol, paya dönüştürülebilir tahvil çıkarılmasıdır. Fakat bu yöntemde de Sermaye Piyasası Kanunu ("SerPK") kapsamında yalnızca kapalı anonim ortaklıkların halka arz niteliği taşımayan pay devirleri istisna kapsamında bırakıldığı için, halka arz edilmeksizin yapılacak ih- raçlarda bile SerPK'nın 11. maddesi uyarınca ihraç belgesinin Sermaye Piyasası Kurulu ("SPK")'na onaylatılması gerekecektir. Bununla birlikte 7 Karatay, s. 32 32 Prof. Dr. n,tnıl Ansny Anı.sına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yı/1 birazdan değinileceği üzere 8 , çalışanlar bakımından şarta bağlı sermaye artırımında tahvil çıkarmadan salt çıplak alım opsiyonu ile de pay iktisabı söz konusu olabilir.Ancakçıplak alım opsiyonuna başvurulduğu hallerde dahi, yine de SAFE ve vesting'in sağladığı basit, az masraflı pay sahipliği iktisabının TTK'nın öngörmüş olduğu sistem nezdinde uygulama alanı bulması mümkün gözükmemektedir. İfade etmek gerekir ki, TTK'da öngörülen sistemde anonim şirketin payları, kuruluşta veya sermaye artırımı yoluyla aslen kazanılabileceği gibi "kanuni geçiş" halleri bir kenara bırakılacak olursa, pay devri ile de gerçekleşebilmektedir. Bu yüzden TTK'da hem SAFE'de hem de ves. ting'de öngörülen payların belirli şartlar çerçevesinde sermaye artının kararı da almaksızın doğrudan şirket tarafından devredilecek şekilde yatırımcı ya da çalışan tarafından kazanılmasına yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır ve bu şekilde bir geçiş TTK sisteminde mümkün de gözükmemektedir. Bununla birlikte her ne kadar anonim ortaklıklarda ilgili yöntemler ile yatırımcı ya da çalışanın doğrudan pay sahibi olması sağlanamayacak olsa da TTK'da öngörülen hükümler çerçevesinde bu kimselerin payikti- sap etmesi mümkündür. Bu anlamda ilkolarak pay sahibi olması istenilen yatırımcı ya da çalışanlar için paya dönüştürülebilir tahvil çıkarılması mümkündür. Ancak daha önce de ifade edildiği üzere, ilgili yöntem de SerPK'nın öngörmüş olduğu şekli zorunluluklar sebebiyle, girişim ortak- lıkları ile yatırımcılar bakımından ihtiyacı tam olarak karşılamamaktadır. Yine her ne kadar yatırımcılar bakımından böyle bir imkan olmasa da çalışanlar açısından çıplak alım opsiyonu tanınarak, çalışanların pay sa- hipliği sıfatını edinmesi mümkündür. İkinci olarak yatırımcı ya da çalışan ile girişim ortaklığı / girişim ortaklık kurucuları arasında yapılacak ve SAFE ile vesting'in sağladı� hukuki konuma benzer bir konumu koyabilecek pay edindirme vaadine (pay opsiyon sözleşmesi / share option agreement) ilişkin bir sözleşme yapılması mümkündür. Söz konusu sözleşme ile girişim ortaklığı / �- rişim ortaklık kurucuları, çalışanlar ya da yatırımcılara pay alımı ya da 8 Bkz. aşa. HI, B,1. Girişim Anonim Şirketlerde Başvurulan SAFE ve Vesting Uygulamalarının TTK Bakımından incelenmesi [BlNGôL] 33 yapılacak olan sermaye artırımına katılma hakkı sağlamayı veya herhangi bir yönteme başvurmayı taahhüt etmektedir. ilgili sözleşmede şirketin taahhüt ettiği edim olan payların geçişi noktasında da iki farklı yönteme başvurulabilir: B. Sermaye Artırımı Daha önce de ifade edildiği üzere, pay edindirme sözleşmesinin konusunu sermaye artırımı da teşkil edebilecektir. Bu anlamda sermaye artırımının gerçekleştirilmesi sürecinden önce, pay edindirme vaadine ilişkin sözleşmede sermaye artırımı sonucunda payların iktisap edileceği taahhüt edilmişse, şartların gerçekleşmesi ya dasözleşmede kararlaştırılan vadenin gelmiş olmasına rağmen ortaklığın yapılan sözleşmeye uygun bir şekilde karar almaması hususuna değinmek gerekir. Yatırımcıların ya da çalışanların ortaklıktan söz konusu kararı alması için aynen ifa talebinde bulunması mümkün değildir 10 • Zira TTK'nın 408. maddesi çerçevesinde sermaye artırımına karar vermek genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerinden biridir 11 • Bu yüzden ortaklıktan ilgili taahhüdün aynen 9 Karatay, s. 88. ıo Daha önce de belirtildiği üzere, ilgili taahhütler ortaklık tarafından verilebileceği gibi or- taklığın kurucuları tarafından da verilebilir. Bu anlamda yatırımcı ya da çalışana ilgili ta- ahhüdün girişim ortaklığının kurucuları tarafından verilmesinin bir oy sözleşmesi olarak da nitelendirilmesi mümkündür. Oy sözleşmesine ilişkin detaylı bilgi için bkz. Erdoğan Moroğlu, Oy Sözleşmeleri, 5. Baskı, İstanbul 2015, s. 38. Oy sözleşmesinin bulunduğu durumlarda doktrinde her ne kadar cebri icrasından kaynaklanan birçok zorluk bulunsa da aynen ifanın talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir. Söz konusu görüş ve oy sözleşmesine aykırılık halinde gündeme gelebilecek yaptırımlara ilişkin tartışmalar için bkz. Gül Okutan-Nilsson, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstan- bul 2001, s. 346 vd.. 11 Bu noktada ilgili pay edindirme sözleşmesinin genel kurulun devredilmez yetkileri kapsamındaki bir hususa ilişkin olduğu sebebiyle geçersiz olduğu da söylenemez. Borç- landırıcı işlem ya da içeriğindeki vaatlere göre ön sözleşme olarak nitelendirilebilecek sermaye artırımı kapsamında pay edindirmeye ilişkin sözleşmenin yönetim kurulu / şirket temsilcileri tarafından yapılmış olması, tek başına ilgili sözleşmeyi geçersiz hale getirmez. Yine çalışanların ya da yatırımcıların henüz pay sahibi olmadığı dönemde, sermaye artırılmamasına yönelik genel kurul tarafından alınan kararlara karşın TTK'nın 445. maddesi çerçevesinde iptalinin talep edilebilmesi de mümkün değildir. Zira iptal davasını kural olarak yalnızca pay sahipleri açabilir. İptal davasının taraflarına ilişkin ola- 34 Prof Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketl�r Hulculcunun GelttdcO,ı'r ifasının talep edilebilmesi mümkün değildir. Böyle bir durumda yabrutı_ cıların ya da çalışanların başvurabileceği tek yol tazminat talep etmek&, l. Şarta Bağlı Sermaye Artırımı Pay edindirmenin sermaye artırımı yapılmak suretiyle gerçe�. leştirileceğine karar verildiğinde, özellikle vesting durumunda, � bağlı sermaye artırımının yapılması da gündeme gelebilecektir. Ş� bağlı sermaye artırımı yolu ile çalışanların girişim ortaklığına katılnı� sağlanabilir. Şarta bağlı sermaye artırımı ile şirketten menkul kıymetler aracılığı ile alacaklı konumda olanların ve çalışanların sermayeye ve do. !ayısıyla şirket pay sahipleri arasına katılmalarına imkan sağlanmaktadıt TTK'nın 463. maddesinin birinci fıkrasında; "Genel kurul, yeni çıkanlan tahviller veya benzeri borçlanma araçları nedeniyle, şirketten veya topluluk şirketlerinden alacaklı olanlara veya çalışanlara, esas sözleşmede değiştimıt veya alım haklarını kullanmak yoluyla yeni payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle, sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar verebilir." denilmek. tedir. Bu kapsamda, şarta bağlı sermaye artırımında değiştirmeve ahın hakkının kullanımı şirket pay sahipleri haricinde iki gruba tanınmıştır: i) Şirket veya topluluk şirketleri tarafından yeni çıkarılan, yani değiştirme hakkını içererek ihraç edilmiş bulunan tahvillerin ve benzeri borçlanma araçlarının alacaklıları ve ii) şirket çalışanları. Hükümden de anlaşılaca� üzere, çalışanların doktrinde çıplak alım opsiyonları olarak da anılan alım haklarının sağlanması suretiyle şarta bağlı sermaye artırımında pay sahi- bi sıfatını kazanabilmeleri olanaklıdır. Bu anlamda çalışanlara özellikle çıplak alım opsiyonu sağlanarak sermaye artırımına ilişkin esas sözleşme hükmünün tescilinden sonra opsiyon haklarının kullanılması ve ödeme• nin gerçekleştirilmesi anından itibaren ilgili kimselerin pay sahibi sıfatını kazanmaları mümkündür (TTK m. 463/Il). Görüleceği üzere, çıplak alım opsiyonunun verildiği durumlarda çalışanlar bakımından elverişli bir mekanizmanın var olduğundan bahsedilebilir. Ancak yine de şarta bağlı sermaye artırımının bir esas sözleşme değişikliği olması, sermaye artırımının başlı başına birçok işlemi içerisinde barındırması sebebiyle rak birçokları yerine bkz.ismail Kırca, Anonim Şirketler Hukuku Cilt 2/2, Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, 2.Bası, Ankara 2017, s. 175 vd. Girişim Anonim Şirketleı·de Başvumlan SAFE ve VesHng Uygulamala,·mın TTK Bakımından incelenmesi [BINGÔL] 35 istenilen verimin elde edil(e)memesi söz konusu olabilir. Bununla bir- likte hen1 çalışanların hem de yatırımcıların şarta bağlı sermaye artırımı kapsamında tahvil ihracı ile de pay sahibi yapılma imkanı bulunmaktadır. Tahvil ihracı ile çalışanların / yatırımcıların pay edindirilmesi ise, şekli ve usuli şartlara ek olarak tahvil ihracı gibi sermaye piyasası mevzuatına tabi işlemler sebebiyle başvurulabileceken zor yöntem olacaktır. 2. Sermaye Taahhüdü Yoluyla (Dış Kaynaklardan) Sermaye Artırımı Bununla birlikte hem yatırımcılar hem de çalışanlar bakımından dış kaynaklardan sermaye artırımının yapılması da gündeme gelebilir. Genel anlamda dış kaynaklardan sermaye artırımında aranan ağırlaştırıl- mış nisaba ek olarak karşılaşılan iki sorun olan mevcut pay sahiplerinin rüçhan haklarının bulunması ile çalışanların sermaye artırımı için pay bedeli ödemesi zorunluluğu 12 girişim ekosisteminin ihtiyaçlarını tam ola- rak karşılamamaktadır. Fakat her iki sorun da TTK bakımından aşılabilir nitelikte gözükmektedir. Bu anlamda mevcut pay sahiplerinin rüçhan haklarının TTK'nın 461. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde kaldırılması söz konusu olabilir. Hükümde de açık şekilde "işçilerin şirkete katılmala- rının sağlanması" rüçhan hakkının kaldırılması için haklı bir sebep olarak düzenlenmiştir.Yatırımcılar bakımından ise TTK'nın 461. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde ilk bakışta rüçhan hakkının kısıtlanması ya da kaldı- rılması bakımından haklı bir sebep gözükmemektedir.Ancak hükümdeki haller örnekleyici niteliktedir ve bu anlamda doktrinde ortaklığın ihtiyaç duyduğu finansmanın sağlanması rüçhan hakkının sınırlandırılması ya da kaldırılması bakımından haklı sebepler arasında sayılmaktadır 13 • İkinci sorun yani çalışanlar tarafından pay bedeli ödenmesi zorunluluğu bakımından, şirketin çalışanlar ad ve hesabına iştirak taahhütlerinden kaynaklanan sermaye borçlarını ödemesi gündeme gelebilir. Ancak bu 12 Zira çalışanlara pay verilmesinin altında yatan sebep, tıpkı prim/ödül vermek gibi, ça- lışan tarafından şirkete yapılan katkının ödüllendirilmesidir. Bununla birlikte çalışanın sermaye artırımı sonucunda pay bedeli ödemek zorunda kalması halinde, bu amaç hasıl ol(a)mayacaktır. 13 İlgili hususta birçokları yerine bkz. Nihan Değirmencioğlu-Aydın, Anonim Şirketler- de Rüçhan Hakkı, İstanbul 2021, s. 314. 1 36 Prof Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On}'� halin yürürlüğe konulması esnasında TTK'nın 380. maddesinde öng0. rülen şartların bulunup bulunmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerek, mektedir. Zira "Kanuna karşı hile" başlıklı ilgili hüküm; "[p]aylarının ikti. sap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödüns veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır. Bu butlan hükmü, kredj ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemlere ve şirketin vey0 onun bağlı şirketlerinin çalışanlarına, şirketin paylarını iktisap edebilmeltri için, avans, ödünç ve teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemlereuygulanmaz, Ancak, bu istisnai işlemle9 şirketin, kanuna ve esas sözleşmesine göre ayırmaJ: zorunda bulunduğu yedek akçeleri azaltıyor veya 519 uncu maddede düzen. lenen yedek akçelerin harcanmalarına ilişkin kuralları ihlal ediyor ve şirketin 520 nci maddede öngörülen yedek akçeyi ayırmasına imkan bırakmıyorsa, geçersizdir." şeklindedir. "Finansal destek yasağı" olarak da adlandırılaıı ilgili yasak çerçevesinde şirketin kendi paylarının iktisap edilmesi için finansal destek vermesi yasaklanmış, bununla birlikte hükümde belirli istisnalara da yer verilmiştir. Şirketin paylarının iktisabı için finansa} destek verebileceğine ilişkin istisnalardan biri de çalışanlardır. Ancak bunun için de şirketin yeterli öz kaynağının bulunması gerekmektedir. Çalışanlar tarafından taahhüt edilen pay bedellerinin ödenmek zorunda kalması sorununun aşılmasına yönelik olarak, sermaye artırımına yalnız. ca çalışanlar katılacaksa, sermaye artırımında pay bedellerinin nominal bedel üzerinden alınması suretiyle çalışanların şirketin pay sahibi olınası sağlanabilir. Bununla birlikte payların primli olarak çıkarılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı 14 ya da mevcut pay sahiplerinin artırıma katılacağı hMlerde, nominal bedeli aşan pay bedelinin ortaklık tarafından 380.mad- dedeki sınırlar çerçevesinde karşılanması da gündeme gelebilir 15 • 14 Primli pay çıkarılması zorunluluğuna ilişkin olarak birçokları yerine bkz. İsmail Kırca, "Halka Açık Olmayan Anonim Şirketler ile Limited Şirketlerin Paylarını Gerçek Değerinden /lıraç Etmeleri Zomnlıı Mudur?", BAT1DER, 2020, C. 36, S. 1, s. 6 vd. � Bu anlamda taahhüt edilen sermaye tutarının şirket tarafından ödenmesi durumunda TTK'nın 380. maddesinin hiç gündeme gelmemesi gerektiği de ifade edilebilir. Zira prim ya da ikramiye çalışanın şirketten çalışması karşılığında almış olduğu ücretin kap- snnundadır. Bu anlamda ücret kapsamında olan ödemeleri şirket zaten kendi mal varlı· ğından karşılamaktadırve TTK'nın 380. maddesi gündeme dahi gelmemektedir.Benzer şekilde çalışanın prim ya da ikramiye gibi şirketten alacağı ücretin kapsamında bulunan şirket paylarını iktisap edeceği hallerde, payların taahhüt bedelinin şirket tarafından kar· Girişim Anonim Şirketlerde Başvıırıılan SAPE ve V�Hng Uygulamaları,ıın TTK Bakımmdan incelenmesi [B/NGÔL] 37 Belirtmek gerekir ki uygulamada çalışanlara ilişkin pay edindirme politikalarının yıllara yayılabildiği görülmektedir 16 • Bu gibi hallerde söz konusu olduğu üzere eğer çalışan ayrıca şirkette pay sahibi sıfatına da sahipse, nominal bedeli aşan pay bedelinin şirket tarafından karşılanması durumunda TTK'nın 358. maddesinde düzenleme altına alınan şirkete borçlanma yasağının da ayrıca kontrol edilmesi gerekip gerekmediği doktrinde tartışmalıdır 17 • Bu husustaki ilk görüşe göre, TTK'nın 380. maddesinin TTK'nın 358. maddesine göre özel hüküm olması sebe- biyle, 380. madde kapsamında finansal yardımın yapıldığı durumlarda çalışanlar ayrıca şirkete borçlanma yasağına tabi değildir 18 • Buna karşılık bizim de katıldığımız ikinci görüş, TTK'nın 380. maddesinin lafzından ve gerekçesinden yola çıkıldığında çalışanın aynı zamanda pay sahibi sıfatını haiz olduğu durumlarda, hükmün çalışanlar bakımından öngö- rülen istisnanın geçerli olmayacağına elverişli olduğunu, zira hükmün amacının çalışanların şirkette pay sahibi olmasının sağlanması olduğunu ve halihazırda pay sahibi olan çalışanlar bakımından finansal destek ya- sağının uygulanmamasının hükmün amacıyla bağdaşmayacağının ileri sürülmesinin mümkün olduğunu belirtmiştir 19 • Ancak söz konusu görüş yine de her iki hükmün de amaca göre yorumlanması gerektiğini ve pay sahibi sıfatına sahip çalışanların da TTK'nın 380. maddesinde öngörülen istisnadan faydalanması gerektiğini belirtmiştir. Zira aksi durumda çalı- şanların istisnai hükümden yalnızca bir kez faydalanmasının gündeme geleceği, bunun da istisnanın amacına aykırı olduğunu belirtmiştir2°. Bununla birlikte pay sahibi çalışanın 380. maddedeki istisnadan fayda- lanabiliyor olması, onun 358. maddede öngörülen şartlara tabi olmadığı şılanması halinde finansal destek yasağına ilişkin tartışmalara hiç girilmemesi gerektiği ifade edilebilecektir. Bu yönde bkz. aşa. dpn. 16. 16 Emek Toraman-Çolgar, Şirkete Borçlanma Yasağı, İstanbul 2019, s. 203-204. 17 TTK'nın 358. maddesi; "fp]ay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borç- larını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşı- layacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz." şeklindedir. 18 M. FatihArıcı/ CemVeziroğlu, Kaldıraçlı Devralma ve Anonim Şirketin Finansal Yar- dım Yasağı, 2. Baskı, İstanbul 2018, s. 55. 19 Toraman-Çolgar, s. 203. 20 Yazar tarafından verilen örnek ve detaylı açıklamalar için bkz. Toraman-Çolgar, s. 204. 38 Prof. Dr. Tuı,-ul A"say Anı.ona: Anonim Şirbtler Hukukunun Geleuk O,ı Y1/ 1 1 anlnnına da gelrnez 21 • Dolayısıyla bu halde nominal bedeli aşan pay bedelinin şirket tarafından karşılanması için, çalışanın muaccel sermaye borcunu ödemiş olması gerekmektedir2 2 • Yatmmolar aÇ1sından ise, dış kaynaklardan sermaye artırımı esna. sında sennayenin taahhüdü bakımından özellik arz eden durumlar bulun. , maktadır. Bu anlamda pay edindirme sözleşmesi ile aslında yatırımcı ta. rafından ortaklığa bir ödünç verilmiştir ve taraflar arasındaki sözleşmede sermaye artının pay edindirme yöntemi olarak belirlendiyse yatırımcının ortaklıktan olan alacağı sermaye olarak ortalığa getirilecektir. Bilindiği üzere anonim ortaklıklarda nakit dışı tüm unsurlar ayni sermaye olarak kabul edilir ve ayni sermaye taahhüdü halinde ilgili unsurların değerle- mesinin yapılması gerekmektedir (TTK m. 343). Bu anlamda doktrinde bir görüş yatırımcılarındeğerleme gibi uzun bir süreçten kurtarılması için yatının yapılmadan önce sembolik olarak en az bir pay edindirilmeleri, ardından yabrımın ve sermaye artırımının gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir". Bu görüşe göre bu halde yatırımcı artık pay sahibi ol- duğu için değerlemeye gerek bulunmayacak ve yatırımcı, sermaye koyma borcunu takas yoluyla ifa edebilecektir 2 4. Ancak bu görüşe ilişkin ilk olarak, sermaye koyma borcunun takas yoluyla ifası bakımından pay sahibi olup olmamanın bir etkisi olmaya- cağını belirtmek gerekir. Yani hem halihazırda pay sahibi olanlar hem de pay sahibi olmayıp sermaye artırımına katılanlar, sermaye ödeme borcunu - takasa ilişkin diğer koşulların da sağlanması halinde - takas �u ile ifade edebilir. İkinci olarak her ne kadar olması gereken hukuk bakımından sermaye olarak getirilmek istenen alacağın borçlusunun or- taklıkolduğu durumlarda diğer alacaklardan farklı rejimin benimsenmesi gerel.'1:iği savunulabilecekse de pozitif düzlemde bunun savunulması �l Tı onman-Ço& 1., & , . s. 204. � Ancak yukarıda da belirtildiği üzere, payın çalışana şirket tarafından taahhüdünün prim )'ada ikramiye olarak nitelendirildiği durumlarda, şirket bu taahhüdünü yerine getirmek için pay bedelini öderse, ilgili ödeme, ne 380. madde anlamında finansal destek ne de 35-8.madde anlamında ödünçtür. Zira söz konusu ödemenin çalışana şirket mal varlığın- dan ödenen ücretten (maaş) herhangi bir farklılığı bulunmamaktadır. lJ .....- , - ,.,-,tay/ s. 91·92. � Karat�y, s.92. Gır;,ım Arıonlm Şirketlerde Başvurulan SAFE ı,e VcsHng Uygulamalarının TTK Babmından lna::Jmme.si [Blı GÖL} 39 mümkün deği1dir2 5 • Zira kanunda iki türde sermaye cinsi belirlenmiş ve pay sahiplerinin ortaklıktan olan alacaklarına yönelik herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Dolayısıyla pay sahiplerinin ortaklıktan olan alacaklarına da değerleme yapılacaktır. Nitekim 15.07.2013'te yayınlanan Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü Görüşü ve ardından İç Ticaret Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan Genelge'de de bu alacakların ayni sermaye niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. 27.09.2013 tarihinde yayınlanan Genelge'de pay sahiplerinin ortaklıktan olan alacaklarına ilişkin değerlemenin diğer alacaklara göre daha kolay olmasına ilişkin bir yaklaşım benimsenmiştir. Yani yatırımcı tek paya sahip olsa da or- taklıktan olan alacağı sermaye olarak getirildiğinde değerleme sürecine dahildir. Dolayısıyla girişim ortaklık yatırımcılarının sembolik olarak tek paya sahip kılınmaları, hem teorik hem de pratik anlamda -belirli ölçüde değerleme kolaylığı sağlaması dışında- ifade edilen görüşün dile getirdiği faydaları sağlamaktan uzaktır. Son olarak doktrinde haklı olarak özellikle çalışanların pay edindi- rildiği yöntemler bakımından, iç kaynaklardan sermaye artırım imkanı varken dış kaynaklardan sermaye artırımı yapılamayacak olmasına ilişkin şartın kaldırılması gerektiği savunulmaktadır26. C. PayDevri Pay devri açısından devir ya şirketin hakim ortağı / kurucusu olan pay sahiplerinin paylarının ya da şirketin iktisap ettiği kendi paylarının devredilmesi suretiyle gerçekleşecektir. 25 Bu yönde bkz. M. Halil Çonkar, Anonim Ortaklıkta Ayni Sermaye, İstanbul 2016, s. 170 vd.; Aksi yönde bkz. Tolga Ayoğlu, "Sermaye Avansı Kavramı Üzerine Düşünceler'� Prof. Dr. Hamdi Yasaman'a Armağan, İstanbul 2017, s. 32 vd.. 26 Bkz. Kadir Baş, Çalışanların Pay Sahipliği Yoluyla Anonim Şirketlere Katılımı, İstan- bul 2021, s. 134. Sadece çalışanlar bakımından değil, genel olarak ilgili hükmün gerekli olmadığı yönünde detaylı bilgi için bkz. İsmail Cem Soykan, TTK'ya Göre Anonim Ortaklıklarda Sermaye Taahhüdü Yoluyla Sermaye Artırımı, İstanbul 2019, s. 171-174. 40 Pro_f. Dr. Tı,grul Ansay Amsma: Anonim Şirketler Hukukurıu,ı Gtl'" Aydııılatma l'iJkilmliJlı1�a {VEZIROrııcHm) [KARAKUŞ ERBAŞ] 237 kanuni öze) denetimi önlemeye yönelik bir anlaşmanın mahkeme süreci esnasında yapılmasıyla mahkeme süreci öncesinde yapılması arasında fark buJunmadığıdır· 0 . Buna karşılık doktrinde aksi yöndeki görüş, hem genel k'1rulda öze) denetim talebinde bu1unacak olan hem de özel denet- çi atanması talebiyle mahkemeye başvuracak olan paysahiplerinin belirli olmaması nedeniyle böyle bir sözleşmenin tüm pay sahipleriyle yapılma- ı gerektiğini ileri sürerek mahkeme süreci öncesinde sözleşmese} özel denetime yönelik sözleşmelerin yapılamayacağını savunmaktadır 44 • Öte yandan, mahkeme kararına dayanan özel denetimleri önlemeye yönelik sözleşmese] özel denetim sözleşmeleri bakımından geçerli olan ilan yükümlülüğünün, mahkeme süreci öncesinde yapılan sözleşmeler bakımından da geçerli olup olmayacağının şüpheli olduğu doktrinde dile getirilmiştir 45 • Ancak sözleşmese! özel denetime yönelik sözleşme- lerin mahkeme süreci öncesinde veya esnasında yapılması arasında fark bulunmadığı, her ikisinin de amacının kanuni özel denetimleri önlemek olduğu gerekçesiyle mahkeme süreci öncesinde yapılan sözleşmelerin de ilan edilmesi gerektiği savunulmaktadır 46 • § 149 AktG düzenlemesinde yer alan ilan zorunluluğunun geniş yorumlanmaması ve sadece mahke- me sürecinde yapılan sözleşmese! özel denetim sözleşmelerinin ilan edi- leceği kabul edilecek olursa, şirketlerin bu yükümlülüğü bertaraf etmek için mahkeme sürecinin söz konusu olmadığı her durumda sözleşmese! bir iç inceleme başlatması ve pay sahiplerinin de genel kurulda aynı konuya yönelik ola- rak özel denetim talep etmesi halinde, mevcut iç incelemenin sözleşmese}özel denetime dönüştürülmesi üzerine paysahipleriyle şirket arasında yapılacak olan sözleşme gösteril- miştir. Bu durumda, pay sahiplerinin genel kurulda ileri sürmüş oldukları özel denetim taleplerini geri çekmeleri gerekecektir. Bu örnek için bkz. Marsch-Barner, s. 778. • 0 Bu görüş için bkz. Marsch-Barner, s. 779; Wilsing/von der Linden, s. 570; Verse/ Gaschler, Gro13komm der Praxis zumAktG, § 142 Rn. 36; Mock, Spindler/StilzAktG, § 142 Rn. 147; Hans Ulrich Wılsing/Klaus von der Linden, Aktienrecht und Kapital- marktrecht, Thornas Heidel (Hrsg.), 4.Aufl., Baden-Baden 2014, § 142 Rn. 35; Hüffer/ Koch, § 142 Rn. 25. 44 Grigoleit/Rachlitz, Grigoleit Komm zum AktG, § 142 Rn. 31; von der Linden, Heidel Aktienrecht 2020, § 142 Rn. 32. •.s Marsch-Barner,s. 779. -46 Marsch-Barner, s. 779; Wılsing/von der Linden, HeidelAktienrecht, § 142 Rn. 35. 238 Prof Dr. Tut,ul Ansay Anısına: Anonim Şirlatla- Hulculcunun Gdecö: Ort Yılı özel denetime yönelik sözleşme yapma yoluna gibne ve bu uygulamayı kötüye kullanma ihtimalleri ortaya çıkabilecektir 47 • Mahkeme süreci öncesinde yapılan sözleşmesel özel denetime yö- nelik sözleşmeler bakımından esas sorun, yönetim kuruluna böyle bir sözleşme yoluyla sözleşmese! özel denetim yapılması bakımından hukuki zorunluluk getirilip getirilemeyeceği ve böyle bir sözleşmenin yönetim kurulunun yönetim yetkisini kısıtlayıp kısıtlamayacağıdır 48 • Bu noktada yönetim kurulunun yönetim yetkisinde bir kısıtlamadan ziyade; geniş- lemenin söz konusu olduğu doktrinde savunulmaktadır 49 • Zira yönetim kurulu, özel denetimin konusu, özel denetçinin kişiliği ve paysahiplerinin özel denetim sonuçları hakkında ne şekilde bilgilendirileceğibaşta olmak üzere, sözleşmese! özel denetim sürecine ilişkin tüm konular hakkında karar verme imkanına sahiptir. Dolayısıyla böyle bir durumda yönetim kurulunun yetkilerinde kısmen veya tamamen bir kısıtlamanın gerçek- leşmesi söz konusu değildir. Yönetim kurulu özel denetim uygulamasını tamamen kendi sorumluluğu altında ve kendi yetki alanı çerçevesinde yürütecektir 0 • ◄ 7 Bu yöndeki değerlendirmeler için bkz. Marsch-Barner, s. 779; Spindler, K. Schmidt/ Lutter Al-tG, § 142 Rn. 57. ◄il Benzer yönde bir tarbşmanın bir "Business Combination Agreement" kapsamında belirli bir zaman dilimi içerisinde paysahiplerinin onayı olmaksızın yönetim kurulunun kayıtlı sermaye sistemi kapsamında sahip olduğu sermaye artırım yetkisini kullanmayacağına yönelik taahhütler bakımından da söz konusu olduğu yönünde bkz. Marsch-Barner, s. 779. ◄ 9 Marsch-Barner, s. 780; Hartwin Bungert/Till Wansleben, "Vertragliche Verpflich- tung einer Aktiengesellschaft zur Nichtdurchführung von Kapitalerhöhungen: Zugle- ich Besprechung LG München I v. 5.4.2012 - 5 HK O 20488/11, OLG München v. 14.l1.2012 - 7 AktG 2/ 12", ZIP 2013, Heft 39, s. 1842 vd.; Holger Fleischer, Spind- ler/Stilı AktG, § 76 Rn. 78; Hüffer/Koch, § 76 Rn. 41b; Jan Schürnbrand, MüKo AktG, § 182 Rn. 1l; Markus Weber, Aktiengesetı: Kommentar, Wolfgang Hölters/ Markus Weber (Hrsg.), 4. Aufl., München 2022, § 76 Rn. 166. Aksi yönde bkı. Wolf- gang Servatius, Spindler/Stilz AktG, § 76 Rn. 6. so Marsch-Barner, s.780. �lnırm Hııkllkıı VyJtııf11,,,rw lsıı,rıdn ('Jul 1"rt1l'llffttlt YrilPi 1',H Dkı>H Sı'lı-l�nıe-d c')zcf Dr11rffm (imdi Öul nrffı-tlt11) / KARı 1't1$ muu� F. Sö�leşmesel Özel Denetime YöneUk Sözletmeltthı Yapılamayacağı Durumlar Şirket ile pay sahipleri arasında sözleşmese) özel denetime yönelik olaraksözleşme yapılamayacak bazı durumlar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kanuni düzenlemeler nedeniyle şirketin inceleme yükümJülüğünün bulunduğu hallerdir5 1 • Böyle bir durumda şirket organlan kanuni bir yükümlülük olarak belirli konularda inceleme faaliyeti gerçekleştirmek- tedir. Bu faaliyetin kapsamı, usul ve esaslan kanunla belirlenmektedir. Dolayısıyla söz konusu inceleme yükümlülüğünün kanunca öngörülen çerçevede yerine getirilmesi gerekecektir. Sözleşmese! özel denetim uygulamasına yönelik sözleşmelerin ya- pılamayacağı bir diğer durum ise, denetim kurulunun kendi iradesiyle özel bir inceleme başlattığı hallerdir5 2 • Örneğin, denetim kurulu § 111 AktG düzenlemesinde kendisine verilen üst gözetim yetkisine dayanarak bir yönetim kurulu üyesine karşı söz konusu olan tazminat taleplerini incelemek üzere ya da bir yönetim kurulu üyesinin yükümlülüklerini ihlal ettiğine yönelik şüphelerin söz konusu olması halinde özel bir in- celeme başlatabilir. İşte böyle bir özel incelemenin denetim kurulunun iradesine dayanarak başlatılması durumunda veya denetim kurulunun iradesine dayanan bu tarz incelemelerin söz konusu olabileceği hallerde, ne denetim kurulu ne de yönetim kurulu pay sahipleriyle sözleşmese! özel denetime yönelik sözleşme yapabilecektir. Bu durumun nedeni ise, söz konusu özel incelemelerin belirli bir kişiye yönelik olmasıdır. Buna karşılık sözleşmese! özel denetimde kişi bazında yapılan incelemelerden jJ Doktrinde bu duruma örnek olarak § 44.1 Gesetz über das Kreditwesen (KWG) (09.08.1988, BGBI. IS. 2776) düzenlemesi verilmektedir. Bu düzenleme uyarınca, şir- kete, organları, organların üyeleri, çalışanları ve tüm iş konuları hakkında bilgi verme yükümlülüğü getirilmiştir. Söz konusu yükümlülük bir inceleme sürecini beraberinde getirecektir. İşte böyle bir inceleme yükümlülüğünün burada olduğu gibi kanuni bir düzenlemeden kaynaklanması durumunda, şirketin sözleşmese! özel denetim uygula- masına başvurmasının mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Bu konuda bkz. Marsch- Barner, s. 780. 52 Bu görüş ve ilgili örnek için bkz.Marsch-Barner, s. 780. L 0 Prof Dr. Tut,ul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukubmun ,-_, vcıeaıc " Yılı ziyade, bir uygulamanın, işlem sürecinin veya organizasyonel bir soru- nun araştırılması esas alınrnaktadıı-5 3 • IV. SÖZLEŞMESEL ÖZEL DENETİME YÖNELİK SÖZLEŞMENİN İÇERİĞİ A. Sözleşmesel Özel Denetimin Konusu Kanuni özel denetimlerde, denetim konusu§ 142.1 ve 142.2 AktG düzenlemelerinde birtakım sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu düzenle- meler uyarınca, istergenelkurul kararına ister mahkeme kararına dayansın kanuni özel denetimin konusu, şirketin kuruluş ya da yönetim süreçlerine ilişkin olabilecektir. Bununla birlikte mahkeme kararına dayanan özel de- netimler bakımından özel denetime konu olabilecek yönetim süreçlerine ilişkin zaınan sınırlaması getirilmiştir. Borsaya kayıtlı olmayan şirketler bakımından son 5 yıl; borsaya kayıtlı şirketler bakımından ise, son 10 yıl içerisinde gerçekleşen yönetim faaliyetleri sebebiyle mahkemeden özel denetçi atanması talebinde bulunulabilecektir. Böylelikle yönetim faali- yetlerini bir bütün halinde konu almayan, belirli zaman dilimleri arasında gerçekleşmiş, sınırları belli ve somut olayların kanuni özel denetime konu ediln1esine kanun koyucu tarafından izin verildiği söylenebilecektir54. Bu durun1un nedeni, kanun koyucunun sınırları belirsiz ve sonu gelmek bilmeyen özel denetimlere karşı önlem almak istemesidir5 5 • �, Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Marsch-Barner, s. 780; Hans Ulrich Wıl- sing/Silja Siebmann, "LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 18.10.2007 - 1 HK O 6564/07", EWiR 2007, Heft 23, s. 705. Bu olayda eski bir yönetim kurulu üyesinin finansal tabloda oluşturduğu manipülasyonların incelenmesi amacıyla pay sahiplerinin katılımı olmak- sızın denetim kurulu tarafından iradi bir inceleme başlatılmıştır. Mahkeme bu şekilde gerçekleşen incelemelerde, sözleşmesel özel denetim uygulamasının söz konusu olama- yacağını kabul etmiştir. s. Arnold, MüKo AktG, § 142 Rn. 14; Spindler, K. Schmidt/Lutter AktG, § 142 Rn. 8; von der Linden, Heidel Aktienrecht 2020, § 142 Rn. 12. ss Sınırları belirli olmayan ve somut nitelik arz etmeyen konulara yönelik özel denetim ta- leplerinin "Fislıing Expeditions" olarak adlandırıldığına ve bu şekildeki özel denetim ta- leplerinin reddedilmesi gerektiğine ilişkin bkz. Oliver Rieckers/Jochen Vetter, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Wolfgang Zöllner/Ulrich Noack (Hrsg.), Band 3/2, §§ �'""'"' Hrıl:uı.:u t�,ı�ılamtm lşıtıııdn ('Jztl Dcııcl{mdc Ycııi Bir Döııcm: ., ��rl l1tr1 Orııl'ffttı (Jm,11 ("Jul Dcııctim) {KARAKUŞ ERBAŞ] 241 Sö1Jcşmcscl özel denetimlerde ise kanuni özel denetime yönelik oJ-'rnk öngörülen konu ve zaman sınırlamalarından bağımsız olarak in- edeme konusu belirlenebilecektir�. Bu konunun somut, sınırları belli ve belirli yönetim süreçlerine yönelik olması ya da hukuki bir inceleme niteliği arz etmemesi 57 gibi sınırlamalar söz konusu olmayacağı gibi; inceleme konusu bakımından zaman sınırlaması da bulunmamaktadır5 8 • İnceleme konusunun sonradan değiştirilmesinde ise ayrı bir genel kurul kararı alınmasına gerek olmaksızın yönetim kurulu kararıyla değişiklik yapılabilecektir 59 • Her ne kadar denetim konusu sözleşmese! özel denetimler bakı- mından kanuni sınırlamalara tabi olmayacak olsa da belirsiz konuların seçilmemesi faydalı olacaktır. Zira inceleme konusunun belirsiz olması, konunun geniş kapsamlı olmasına ve inceleme sürecinin uzamasına yol açacaktır. İncelemenin uzun sürmesi ise, sözleşmese! özel denetimden beklenen faydanın sağlanamamasına neden olacaktır. Dolayısıyla sözleş- mesel özel denetim konusunun belirlenmesinde net bir odakseçilmesine, bu odak üzerinde özel denetimin uygulanabilir olmasına ve zamanında sonuç elde edilebilir olmasına dikkat edilmelidi�. Nitekim ThyssenKrupp AG ve Deutsche Bank AG örneklerinde, konu bakımından belirli sınırlandırmaların yapıldığı görülmektedir. Örneğin ThyssenKrupp AG, iç kontrol sisteminin denetim standartlarına uygun olup olmadığı ile yönetim kurulu ve denetim kurulu arasındaki J42-178 AktG, 3. Aufl., Köln 2015, § 142 Rn. 102; Spindler, K. Schmidt/Lutter AktG, � § 142 Rn. 8; OLG Hamburgv. 23.12.2010- 11 U 185/09; OLG Stuttgartv.25.11.2008 - 8 W 370/08; LG Frankfurt v. 12.3.2013 ---3-05 O 114/ 12. t 56 Verse/Gaschler, GroBkomm der Praxis zum AktG, § 142 Rn. 37; Grigoleit/Rachlitz, ::, Grigoleit Komm zum AktG, § 142 Rn. 31; Marsch-Barner, s. 782; Wilsing/von der l Linden, s. 570. :: 57 Kanuni özel denetimler yoluyla hukuki inceleme yapılamayacağı yönünde bkz. OLG Stuttgart v.25.11.2008 - 8 W 370/08; Hüffer/Koch, § 142 Rn. 2; Rieckers/Vetter, Kölner Komm AktG, § 142 Rn. 24; Arnold, MüKo AktG, § 142 Rn. 7; von der Linden, Heidel Aktienrecht 2020, § 142 Rn. 2; Uwe H. Schneider, "Die aktienrechtliche Son- derprüfung im Konzern'�AG 2008, Heft 9, s. 306. c sa Wilsing/von der Linden, s. 570. !t-s 9 Wılsing 1 s. 107. ıJ 60 Wılsing/von der Linden, s. 570. 242 Prof Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukııl..,mım Gdecd: O,ı Yılı bilgi akışının kanuni düzenlemeler(§ 90.1 AktG) doğrultusunda yeterli olup o1madığını inceleme konusu olarak belirlemiştir. Deutsche Bank AG ise, sözleşmede belirtilen işlem yılına ait finansal tabloda yer alan belli kalemler için oluşturulan karşılıklar6 1 ile bunların belirlenmesi ve değer- lendirilmesi için uygulanan risk yönetim sisteminin yeterliliğine ve bu sistemin risk yönetimi için gerekli düzenlemeleri yerine getirip getirme- diğine odaklanmıştır. B. Özel Denetçinin Belirlenmesi Kanuni özel denetimlerde özel denetçi bakımından aranan nitelikler § 143 AktG düzenlemesinde ve § 319 ile § 319a ve § 319b Handelsge- setzbuch 62 (HGB) düzenlemelerine yapılan atıflar yoluyla belirlenmiştir. Bu düzenlemelerde, özel denetçinin hem kendi çalışma alanında hem de özel denetim konusu üzerinde yeterli uzmanlığa sahip ve deneyimli; aynı zaınanda tarafsız ve bağımsız olması gerektiği belirtilmiş ve bu nitelikle- rin sağlanınası için gerekli olan esaslara yerverilmiştir6 3 • Böylelikle kanun 61 Dohrinde finansal tablo kalemlerinde yapılan düşükdeğerlemelerin incelenmesinintek başına sözleşmese! özel denetim konusu olarak belirlenemeyeceği görüşü yer almakta- dır. Bu görüşün gerekçesi, finansal tablolardaki düşük değerlemelere ilişkin yapılacak özel denetimler için§ 258 AktG düzenlemesindeözel bir hükmün yer almasıdır. Bu hü- ldimde, § 142.2 AktG düzenlemesinde olduğu gibi, taraflar arasında yapılacak bir söz- leşme yoluyla mahkeme sürecini sona erdirme yetkisine yer verilmemiştir. Dolayısıyla taraflar § 258AktG düzenlemesinden kaynaklanan bir mahkemesürecini sona erdirmek ve finansal tablo kalemlerinin kanuni özel denetime konu olmasını engellemek amacıyla sözleşmese!özeldenetimsözleşmeleriyapamayacaklari§ 142.2 AktG düzenlemesi doğ- rultusunda yapılan sözleşmese!özel denetim sözleşmelerine de sadece finansal tablola- rın incelenmesinikonu edemeyeceklerdir. Bu görüş için bkz.Wilsing/von der Linden, s. 570. 62 Handelsgesetzbuch, 01.01.1900, RGBI. S. 219 (https://www.gesetze-im-internet.de/ hgb/index.html). 63 Özel denetçinin tarafsızlığının ve bağımsızlığınınsağlanması, hem özeldenetim konusu- nu oluşturan olayın meydana geldiği hem de özel denetimin gerçekleştirileceği döneme ilişkin olarak özeldenetçiolarakseçilecek kişi ve yardımcısının şirketle arasında tarafsız- lığı ve bağımsızlığı tehlikeye düşürecek nitelikte işletmesel, finansal ya da kişisel türde ilişkilerin bulunmamasışartıyla güvence altına alınmıştır(§ 143.2 AktG, § 319.2 HGB). Bununla birlikte, özel denetçi olarakseçilecek kişinin veya yardımcısının, özel denetime tabi olacak şirkette veya ona bağlı başka bir şirkette paya ya da önemsiz olarak nitelendi- 1 111 Hukuku Uygulaması Işığında Ôzel Denetimde Yeni Bir Dönem: �ıcstl ÔulDenetim (iradi Ôzel Denetim) [KARAKUŞ ERBAŞ) 243 _; ..:.....:;. -!,. _.!_.!., -=-=-::. ı:oyucu, özel denetimin uzman, bağımsız ve tarafsız bir özel denetçi ta- rafından gerçekleştirilmesini güvence altına almak istemiştiı-64. Bununla �irlikte, özel denetçi seçiminin yapıldığı genel kurul kararında ya da mah- ıeroe kararında özel denetçinin ismen belirlenmesine de dikkat edilmesi gerekmektedir. Böylelikle belirsiz ifadelere yer verilerek, özel denetçinin ı,dirlenmesi işinin yönetim kuruluna bırakılmasını engellemek ve şir- ketin özel denetim süreci üzerinde etki sahibi olmasının önüne geçmek Jlllaçlanmıştır. Bu sebeple, özel denetçinin seçimine ilişkin kararda açık bir şekilde özel denetçi ve varsa yardımcılarının ismen zikredilmesi ge- ıekmektedir6 5 • Sözleşmese! özel denetimde ise, özel denetçi seçimine yönelik olan rıkanda anılan kanuni düzenlemeler uygulama alanı bulmayacaktır66. Taraflar, sözleşme serbestisi kapsamında özel denetçinin kim olacağını rilemeyecek ölçüde maddi bir menfaate sahip olması; özel denetime tabi olacak şirketin veya bu şirkete bağlı başka bir şirketin kanuni temsilcisi 1 denetim kurulu üyesi ya da bir çalışanı olması; özel denetime tabi şirkette önceden denetim ya da finansal tablo hazırlı- ğıgibi faaliyetlerde bulunması; son beş yıl içerisinde mesleki anlamdaki gelirinin yüzde otuzundan fazlasını özel denetime tabi olacak şirketten ya da ona bağlı başka bir şirket- ten elde ediyor olması gibi kriterlerin özel denetçi bakımından seçim engeli oluşturduğu kanuni düzenlemelerde hükme bağlanmıştır (§ 319.3 HGB). Aynı zamanda denetim şirketleri bakımından şirketin kendisinin, kanuni temsilcilerinden birinin, yüzde yirmi- den fazla oy hakkına sahip pay sahiplerinden birinin, bağlı bir işletmesinin 1 denetimde sorumluluk sahibi olacak pay sahiplerinden birinin ya da denetimin sonuçlarını etki- leme potansiyeline sahip çalışanlarından birinin yukarıda sayılan seçim engellerinden birini taşıması halinde, söz konusu denetim şirketinin özel denetçi olarak atanmasının mümkün olmadığını da yer verilmiştir(§ 319.4 HGB). " Wılsing/von der Linden, s. 571. 61 Sebastian Herrler, Grigoleit Komm zum AktG, § 142 AktG Rn. 11; Hüffer/Koch § 142 Rn. 10; Rieckers/Vetter, Kölner Komm AktG, § 142 Rn. 150. 66 Kanuni özel denetimlerde özel denetçinin belirlendiği genel kurul kararında, özel de- netçinin seçimine ilişkin kanuni düzenlemelere aykırılığın söz konusu olması halinde, bu kararın geçersizlik yaptırımına tabi olduğu ya da en azından iptal edilebilir olduğu; ancak sözleşmese! özel denetimler bakımından kanuni düzenlemelerin uygulama alanı bulmaması nedeniyle sözleşmese( özel denetime yönelik sözleşmede özel denetçi seçi- mine ilişkin kanuni düzenlemelere uyulmamasının geçersizliğe yol açmayacağı yönünde bkz. von der Linden1 Heidel Aktienrecht 2020, § 142 Rn. 7, § 143 Rn. 4-5; Hüffer/ Koch, § 143 Rn. 6. Hem finansal tablo denetçisinin hem de özel denetçinin bağımsızlık, tarafsızlık ve uzmanlığının vurgulandığı örnek bir yargı kararı için bkz. OLG München v.08.11.2000- 7 U 5995/99. Proj l>r Tutru-1 Ansa, AnmM: Anonim Şiri:dltr Hub,kunun Gd«d OnYJ, l beHrlemekte öı,gürdür6 7 • Bu doğrultuda daha önceden genel kurula yöneltilen özel denetim ta1ebinde tavsiye edilen ya da mahkeme süreci csnasınch zikredilen öz.el denetçiyi seçmek wrunda değillerdi�. Doktrinde, taraflar arasında öz.el denetçi listesi hazırlanabileceği ve tıöz konusu listeden seçilecek kişinin özel denetçi olarak atanmasının firkete bırakılabiJeceği de dile getirilmişru-69. Bunun yanında taraflar belirledikJeri özel denetçiyi sözleşmese! özel denetim süreci esnasında aralannda anlaşarak değiştirme imkanına da sahiptirlerm. ThysscnKrupp AG'de bağımsızlık kriterini karşılayan bir kişi özel de- netçi olarak görevlendirilirken; Deutsche Bank AG örneğinde pay sahip- lerinin genel kurula özel denetim talebi esnasında sundukları ve şirketin pay sahibi olduğu bir denetim şirketi özel denetçi olarak seçilmiştir. Bu örneklere karşılık sözleşmese! özel denetimlerde de "tarafsız ve amacına uyg"n bir denetimin meydana gelmesi" kriterinin sağlanması gerektiği dok- tl'indc savunulmaktadır. Bunun için özel denetçi seçiminde tarafsızlık ve bağımsızlık kriterinin gözetilmesi gerektiği ve kanuni özel denetimlerde öz �ı denetçi seçimine ilişkin olan§ 143 AktG ve§ 319 HGB düzenle- ınclcrinin sözleşıncsel özel denetimler bakımından da dik.kate alınması t;,vsiyc cdilıncktedir 71 • fı" llcr.r.cnbcrger, GroBkomm AktG, § 142 Rn. 25; Holzbom/Janig, Bürgers/Körber/ Lırder AktG, § 142 Rn. 2; Arnold, MüKo AktG, § 142 Rn. 30; Spindler, K. Schrnidt/ LuttN AktG, § 142 Rn. 1I; Moc,k. Spindler/Stilz AktG, § 142 Rn. 27; Verse/Gaschler, Groillomm der Praxis ı.um AktG, § 142 Rn. 37; Kirschner, s. 49; Wılsing, s. 106; von der Unden, Heidel Aktienrecht 2020, § 142 Rn. l; Marsch-Barner, s. 781; Wılsing/ von der Undcn, .. 569; Grigoleit/Rachlin, Grigoleit Komm zum AktG, § 142 Rn. 31. Nl § 141.2 AktG düıenlen1esi uyarınca mahkeme tarafından seçilecek olan özel denetçi- nm daha önceden genel l'1ınılda ileri sürülen özel denetim talebinde pay sahipleri ta- rafından önerilen öıel denetçi olması gerektiği yönünde bkz. LG Frankfurt am Main v. 23.02.2016 - 3-16 O 2/ l 5. Bu kararda, mahkemenin genel kurulda ve kendisine yapılan başvuruda önerilen öz.el denetçi haricinde başka bir kişiyi özel denetçi olarak ataması, genel l-ıırulun yetkisine tecavüz olarak kabul edilmiştir. Ancak böyle bir yorum sözleş- mesel öıel denetim uygulaması için seçilecek özel denetçi bakımından yapılamayacaktır. cıv Wılıdngh•on der Linden, s. 571. ' 1 Bunun için § l 42.4 AktG düzenlemesinde yer alan usul ve esasların uygulanmayacağı )'Önünde bkz. Marsch-Barner,s. 782. 71 Hü.ffcr/Koch, § 143 Rn. 1; Marsch-Barner, s. 78 l. .'1JmanHııbıbı Uygulaması lşıtznda Ôu/ Dendimde Yeni Bir Dönem: �Ôzd Denetim (iradi Ôu/ De.netim) [KARAKUŞ ERBAŞ] 245 C. Özel Denetçinin Haklan Kanuni özel denetimlerde özel denetçinin yapacağı inceleme esna- sında sahip olacağı haklar § 145 AktG düzenlemesinde hükme bağlan- mıştır. Bu düzenleme, özel denetçiye şirket defterleri başta olmak üzere şirketin tüın malvarlığı üzerinde inceleme yapma ve inceleme faaliyetinin öz.enli bir şekilde yürütülebilmesi için gerekli olan her türlü bilgi ve bel- ge; yönetim k-uru.lu ve denetim kurulundan talep etme hakkı bahşet- mel.-tedir. Yönetim kunılu bu noktada, "şirket sırlarının ve menfaatlerinin hınmmasır iddiasına dayanarak özel denetçinin bilgi ve belge taleplerini reddedemeyecektir 72 • Aynı zamanda yönetim kurulu, sadece pasif an- lamda örel denetimin varlığına katlanmakla değil; aktif bir şekilde özel denetimin amaca uygun şekilde yürütülmesine hizmet edecek yardımları ve imkanları 73 özel denetçiye sağlamakla yükümlü tutulmuştur 7 4.Buna brşılık, özel denetçinin bu haklarının sınınnı hakkın kötüye kullanılması yasağı oluştunnaktadır 75 • Özel denetim konusuyla bağdaşmayan husus- larda bilgi talep edilmesi gibi durumlar, özel denetim kapsamında özel denetçiye sağlanan hakların kötüye kullanılması anlamına gelecektir 76 • c Yönetim kurulunun bilgi vermekle yükümlü olduğuna yönelik görüşler için bkz. Hüf- fa-/Kodı, § 145 Rn. 2; Mock, Spindler/Stilz AktG, § 142 Rn. 17; Rieckers/Vetter, Kölner Komm AktG, § 145 Rn. 62; Uwe Hüffer, "Verwaltungskontrolle und Rechtsver- fo)gung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter (§§ 142, 147Abs. 2AktG)�ZHR 2010, Heft 6, s. 670; Marsch-Barner, s. 783; Wılsing/von der Linden, s. 571. • Örneğin yönetim k:urulu, özel denetçiye şirketin veri tabanlarına erişim imkanı vermeli, ine.elemenin yürütülmesi için gerekli fiziki imkanian sağiamalıdır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Herrler: Grigoleit Komm zum AktG, § 142 AktG Rn. 2; Holzbom/Ja- .nig, Bürgers/Körber/LiederAktG, § 145 Rn. 4; Rieckers/Vetter, Kölner KommAktG, § 145 Rn. 47; von der Linden, Heidel Aktienrecht 2020, § 145 Rn. 3 vd.; Hüffer, s. 669 vd.; Hartwin Bungert/Martin Rothfuchs, "Vorbereitung und Durchführung der Sonderprüfungnach § 142Abs. 2AktG in der Praxis� DB 2011, Heft30, s. 1678. 74 Wılsing/von derLinden, s. 571. 73 Bezzenberger, Gro.Bkomm AktG, § 145 Rn. 16; Rieckers/Vetter, Kölner Komm AktG, § 145 Rn. 50; Arnold, MüKo AktG, § 145 Rn. 10; Spindler, K. Schmidt/Lutter AktG, § 145 Rn. 9; Wılsing/von derLinden, s. 571. 76 Bezze-nberger, Gro.Bkomm AktG, § 145 Rn. 16; Rieckers/Vetter, Kölner Komm AktG, § 145 Rn. 50; Arnold, MüKo AktG, § 145 Rn. 10; Spindler, K. Schmidt/Lutter AktG, § 145 Rn. 9; von der Linden, HeideI Aktienrecht 2020, § 144 Rn. 2. Prtıj Dr Tııfrul Ansa, Amsma: A"°"ım Şırbtltt- Hukukunu,,- Gd� On Yılı Sôı.Jeşmesel mel denetimler bakımından ise ö-ıel denetçiye kanu- nen sağlanan bilgi alma ve inceleme hakkı mevcut değild-ir . Sözleşmesel özel denetime yönelik sözleşmede, sözleşme serbestisi kapsamında öze) denetçinin haklan belirlenecektir. Örneğin, ThyssenK.rupp AG ve Dtutsche Bank AG örneklerindeki gibi özel denetçinin şirketin defter ve yazışmalanru sadece bu belgelerin kopyaları üzerinden inceleyebileceği yönünde hüküm getirilebileceği gibi, § 145.3 AktG düzenlemesinde şir- k.etler topluluğuna mensup bir şirkette gerçekleştirilecek özel denetimler bakımından özel denetçiye tüm topluluk şirketlerine yönelik olarak bah- şedilen bilgi alma hakkı sözleşmese} özel denetimin söz konusu olduğu şirketle sınırlandınlabilecektir 78 • Bununla birlikte kanuni özel denetimlerde geçerli olan yönetim kurulunun bilgi verme yükümlülüğü de sözleşmesel özel denetimler bakımından geçerli değildir. Yönetim kurulu, özel denetçi tarafından talep edilen bilgilerin şirketin menfaatlerini ihlal etme ihtimalini gerekçe göstererek özel denetçinin bilgi alma talebini reddedebilecektir.Aynı za- ınanda ThysscnKrupp AG ve Deutsche Bank AG örneklerinde olduğu gibi, yönetiın kurulu ve denetim kurulu üyelerinin sözleşmese! özel denetimle ilgili olarak sorgulanmasının mümkün olmadığı sözleşmede hükme bağ- lannbilecel1:ir. Buna karşın doktrinde, ilgili inceleme için önem arz eden • ncak şirket sırlarına ilişkin olan bilgilerin yönetim kurulunun oy birli- giyle alacağı bir kararla özel denetçiye verilebileceği kabul edilmektedir 79 • Öte yandan ThyssenKrupp AG ve Deutsche Bank AG örneklerinde olduğu gibi, özel denetçinin hem bilgi alma taleplerini yöneltebileceği ve yazılı görüş alabileceği hem de inceleme sürecine ilişkin oluşabilecek organizasyonel sorulan yöneltebileceği yetkili kişiler belirlenip bu kişi- '" Beuenbuger, GroBkommA.ktG, § 142 Rn. 25; Wilsing/von derLinden, s. 571; Wıl- sing, s. 106. �ıı HiUJer/Koch, § 142 Rn. 2; Holzborn/Janig, Bürgers/Körber/Lieder AktG, § 142 Rn. 66; Henning Schörer, MüKo AktG, § 142 Rn. 20; OLG Stuttgart v. 29.02.2012 - 20 \ 1 5/ 11; OLG Düsseldorf v. 15.1.2010 - 1-17 U 6/09. Özel denetçiye topluluğa men- sup tüm şirketlere yönelik bilgi alma ve inceleme hakkı bahşedilebileceği yönünde bkz. Marşch-Barner, s. 782. --sı Fleischer, Spindler/Stilz AktG, § 93 Rn. 169; Spindler, MüKo AktG, § 93 Rn. 141; Marsch-Barner, s.783. . , . Alman Hukuku Uygulaması lşığmda ôzel Denetimde Yeni Bir Dönem: Sözleşmese/ Özel Denetim (iradi Ôzel Denetim) [KARAKUŞ ERBAŞ] 247 !erle görüşme yapılma imkanı getirilebilir. Doktrinde, bu yöndeki bir be- lirlemenin, özel denetim sürecinin kolaylaştırılması, şirket kaynaklarının korunması, devam eden şirket işlerine müdahalenin en aza indirilmesi ve böylelikle şirketin olumsuz duruma düşürülmemesi bakımından elverişli olacağı dile getirilmiştir8°. Doktrinde, sözleşmese! özel denetimlerde tıpkı kanuni özel de- netimlerde olduğu gibi özel denetçiyle şirket arasında bir denetim sözleşmesinin 81 de akdedilmesi gerektiği kabul edilmektedir8 2 • Zira özel denetçinin sözleşmese! özel denetime yönelik anlaşmaya taraf olmama- sı nedeniyle, hem görevlendirilmesi hem de hak ve yükümlülüklerinin taahhüdü bakımından şirketle arasında ayrı bir denetim sözleşmesinin akdedilmesi gerekmektedir8 3 • Denetim sözleşmesinin, sözleşmese! özel denetime yönelik çerçeve sözleşmeyle uyum içinde olması gerekir. Bu doğrultuda, incelemenin konusu, kapsamı, süresi; özel denetçinin hak ve yükümlülükleri 84 , ücret de dahil olmak üzere masraflar ve özellikle özel denetçinin sonımluluğuna 85 ilişkin hususların denetim sözleşmesinde yer alınası yerinde olacaktır. 80 Wılsing/von der Linden, s. 571. f 81 Bu sözleşmenin hukuki niteliğinin iş görme sözleşmesi olduğu yönünde bkz. Bezzen- berger, GroBkommAktG, § 145 Rn. 39. 82 Bu konuda bkz. Wılsing/von der Linden, s. 573. 83 Marsch-Barner, s. 782; Wılsing/von der Linden, s. 573. 84 Sözleşmese} özel denetimin yürütülmesinde özel denetçiye sağlanan inceleme yetkisi ve rapor düzenleme yükümlülüğünün denetim sözleşmesinde mutlaka yer alması gerekti- ğine ilişkin bkz. Arnold, MüKo AktG, § 142 Rn. 30; Wılsing, s. 106-107; Kirschner, s. 48-50. ss Özel denetçinin ve yardımcılarınınsorumluluğu bakımından§ 144AktG ve§ 323 HGB düzenlemelerinin doğrudan veya kıyasen uygulanamaması nedeniyle denetim sözleş- mesinde bu düzenlemelere atıf yapılması gerektiği doktrinde savunulmaktadır. Aksi takdirde, özel denetçinin sorumluluğuna ilişkin olarak özenli ve tarafsız denetim yapma yükümlülüğü, sır saklama yükümlülüğü, tazminat yükümlülüğü ve tazminatın sının ile denetim görevi esnasında yardımcı kişilerin de kullanılması durumunda, bu kişilerin özel denetçinin sorumluluğuna olan etkisinin sözleşmese} özel denetim sürecinde sorun yaşanmaması amacıyla denetim sözleşmesinde ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanması gerektiği yönünde bkz. Marsch-Barner, s. 782. Ayrıca denetim sözleşmesinde, özel de- netim raporunun pay sahipleriyle paylaşılacağı hususunun ve paylaşılma şeklinin de yer alması gerektiği; böylelikle özel denetçinin sır saklama yükümlülüğüne ve bu yükümlü- .. Prqj. Dr. Tupul Ansa;,Anısına: Anonim Şirkdler Hukulcurıurı Gdeak OnYdı D. Sözleşmesel Özel Denetim Raporu Kanuni özel denetimlerde§ 145.6AktG düzenlemesi özel denetçiye, inceleme sonuçlan hakkında aynntılı bir rapor düzenleme yükümlülüğü getirmiştir. Bu yükümlülük uyarınca özel denetçi raporunda, incelenen sürecin genel kurulda değerlendirilmesi için gerekli olan bilgilere yer vermek rorundadır. Zira özel denetimin hem önleyici işlevi 86 hem de pay sahipliğinden kaynaklanan hakların etkin bir şekilde kullanılmasına hizmet etmesi 87 nedeniyle, § 131.3 AktG düzenlemesinde yer alan "şirket sırlarının korunması prensibi" kanuni özel denetimler bakımından katı bir şek.i]de dikkate alınmamaktadır8 8 • Kanuni düzenlemeler uyarınca özel denetçinin hazırladığı rapor, gecikmeksizin hem yönetim kuruluna hem de ticaret siciline ibraz edi- lecektir. Böylece yönetim kurulu raporu denetim kuruluna sunabilecek, bir sonraki genel kurulda pay sahiplerinin bilgisine sunmak üzere genel kurul gündemine dahil edebilecek ve talepte bulunan pay sahiplerine raporun bir kopyasını verebilecektir. liigün ihlnli halinde ubi olacağı tazminat yükümlülüğüne ilişkin endişelerinin bertaraf edilt'bilecegine ilişkin bkı. Wilsing/von der Linden, s. 573. lllı Ô�cl denetimin önleyici işlevi, tek başına bu hakkın varlığının bile şirketi pay sahiple- rinin menfaatlerine aykırı işlemlerde bulunmaktan caydırma şeklinde kendini göster- mektedir. Zira hem özel denetime karar verilmesine ilişkin süreçte hem de özel denetçi tarafından hazırlanacak olan raporda paysahiplerinin şüphelerinin haklılığına işaret edil- mesi, şirketin itibarının bozulmasına yol açabileceği gibi, şirketin kısa ya da uzun vadeli ı.arara uğraması tehlikesini de beraberinde getirebilecektir. Bu konuda ayrınhlı bilgi için bk.ı.. Mar.l'US \Tehner, Die Sonderprüfung bei der Kapitalgesellschaften,Wien 2011, s. 120vd. 8 " 1s,•içre Federal Mahkemesi 26.04.2007 tarihli ve BGE 133 lll 453 sayılı kararında özel denetimin pay sahipliği haklarının etkin bir şekilde kullanılmasına hizmet etme amacına şu şekilde işaret etmiştir: "Pay sahibine, sermaye durumunu değerlendirme ve yatırımları- na ilişkın, kayıplar da dahil olmak üzere, doğru kararlar alabilme imkanı tanınmalıdır. Bu amaca ilişkin olarak ise, pay sahibinin şirkete ilişkin bilgi edinmesi ve şirketin ekononıik du- nımu hakkında fikir salıibi olmasıgerekir. O halde, pay sahibinin edineceği yeterli bilgi, onun yönetim haklarının, özellikle oy hakkının kullanılması için ve şirket organlarının vazgeçilmez nıtelıkteki sonmıluluğu ve bu sorumluluğun kontrolü için temel nitelikte vazgeçilmez bir ön koşuldur.... 811 Hüffer/Koch, § 145 Rn. 8; Marsch-Barner, s. 784. .�lrt,a,ı Hııbıku Uygulama.