powered by

powered by

Dr. Fatih AYDOĞAN ISTANBUL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI Kavram ve Kurum Olarak Tek Ortaklı S, irket Karşılaştırmalı Hukukta ve YTK'da Tek Kişi Ortaklığı Tek Kişi Ortaklığının Kötüye Kullanılmasının Engellenmesi Tek Kişi Anonim Ortaklığı Tek Kişi Limited Ortaklığı 'V{ vedat kitapçılık İSTıNBUL 2012 Av. Ç • V Dr. Fatih AYDOĞAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Ergün Avukatlık Büro!u ıadaş Evrim Ergun a�h Dumlupınar Bulvarı No·3, Kızılırmak ;ıl- � Blok Kat: ıı. Daire: 33 Nexl Leve, ,.. • NK•n• 08520 Çankaya - A """ Tel· (0312) 220 30 60 ea,ke�ıv.o. 5 ee46547692 TEK KIŞI ORTAKLIĞI vedat kitapçılık iSTANBUL 2012 Yııyın No lR 1 '5846 suyılı yasa uyannca hu kitabın birinci basının dijital iletim, CD'ye kayıt, elektronik kitap ola- ıak ynyıını ve mevcut veya ileride geliştirilebilecek he r türlil araçla çoğaltılması ve yayılması halc- lun da dahil olmak üzere; 5846 sayılı yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer tüm yayın�•- rı yalı111.ca ve münhasıran VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tıc. Ltd. Ştı. ne uııılr. Kıtahın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir� veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ticaret alanına konu edil- mesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin burada saklı tutmuş olduğu haklarının ihlali anlamını taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olabilecek tilm hak ihlallerine karşı tüm yasal hakla- rını kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN: 978-605-4446-47-6 Sayfa Düzeni Kapak Tasarımı Baskı - Cilt Cilt Murat Temur (0532 473 69 28) e-mail: muratte murr@gmail.com Murat Ece mtece30@gmail.com Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti. Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul Tel: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76 Derya Mücellit (0212) 501 02 72 VEDAT KİTAPÇILIK BASIM YAYIM DAĞITIM LTD. ŞTİ. Şişli Mağaza Abide-i Hürryet Cad. No: 207 Şişli/ İSTANBUL Tel.: (0212) 240 12 54 - 240 12 58 Fax: (0212) 240 12 67 www.vedatkitapcilik.co m Merve, Hatice ve Mustafa Selim'e... .. .. ONSOZ Tek Kişi Ortaklığı konulu doktora tezim, 09.02.2012 tarihinde, saygıdeğer Hocalarım Prof. Dr. Mehmet Helvacı, Prof. Dr. Abuzer Kendigelen, Prof. Dr. Arslan Kaya, Prof. Dr. Aydın Gülan ve Doç. Dr. Gül Okutan Nilsson'dan oluşan jüri heyeti önünde savunularak, oybirliği ile başarılı bulunmuş tur. Tezlerin savu- nulduğu gibi yayınlanması ilkesine uygun olarak, tashih amaçlı bazı düzeltmeler dışında, çalışma, savunulduğu gibi okuyucuların değerlendirmesine sunulmuştur. Bununla birlikte, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun bazı hükümle- rinin, Kanun yürürlüğe girmeden önce, 6335 sayılı Kanunla değiştirildiğini, söz- konusu değişikliklerin de zorunlu olarak ilgili bölümlere işlenmiş olduğunu be- lirtelim. Bir doktora tezinin yazılıp tamamlanmasında, akademik hayatın zorlu sü- reçlerinin aşılmasında, sadece kişinin çalışmasının yeterli olmadığı, bir başarının ancak adaya destek olanların yardımıyla gerçekleşebildiği malumdur. Tek kişi ortaklığı konulu çalışmamın saygıdeğer jüri üyelerinin teveccühüy- le kabul edilmiş olması, çalışmanın bir nebze de olsa Türk hukukuna, araştırma- cılara ve uygulamacılara faydalı olacağı yönünde beni ümitlendirmiştir. Bu vesi- leyle doktora tezini tamamlamış olmamın, ileride yürüteceğim bilimsel faaliyet- ler için bir başlangıç olmasını temenni ederim. Çalışma uzun bir süreçte tamamlanabilmiştir. Bu süreçte, çalışmalarımın bir bölümünü Max Planck Enstitüsü'nde (Hamburg) sürdürebilmem, İstanbul Üni- versitesi ile Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu'nun katkılarıyla olabilmiştir. Her iki güzide kurumumuz şahsında Devletimize olan şükran ve minnet duygularımı ifade etmek isterim. Aynca engin misafirperverliği ile ve- rimli bir çalışma ortamı sağlayan Max Planck Enstitüsü yönetici ve çalışanlarına da teşekkürü borç bilirim. Sadece doktora tezinin tamamlanmasında değil, gerek tahsil hayatımın de- vamında, gerek kişisel hayatımda yardımını, desteğini gördüğüm herkese teşek- kür ve minnet borcum olduğunu biliyorum. Hepsini burada, ayn ayrı, ismen say- mam mümkün olmadığından, katkısı, desteği, yardımı olan herkese; aileme, ya- kınlarıma, arkadaşlarıma, tüm öğretmen ve hocalarıma, çalışma arkadaşlarıma teşekkür ediyor, hepsini sevgi ve saygıyla selamlıyorum. V ÖNSÔZ Burada özellikle anmam gereken kişilerin başında kıymetli Hocalarım gel- mektedir. Hocalarımı takdir etmek, haddime olmadığı gibi, benim için bu müm- kün de değildir. Bunun bilincinde olmakla kendilerine olan minnetimi ifade et- mek isterim. Hocam Prof. Dr. Hüseyin Ülgen, İÜ. Hukuk Fakültesi'nin üçüncü sınıfında öğrenci olduğum günden bu yana, maddi ve manevi hiçbir desteğini esirgeme- miş, hakettiğ imi düşünmediğim bir teveccühte bulunmuş, her türlü açıdan yeti- şebilmem için bilgisini, tecrübes ini, cömertçe paylaşmış, kişiliğimin oluşmasın- da, hayata bakışımda son derece etkili olmuştur. Emekli olarak Fakülte'den ayrıldıktan sonra da tezimin tamamlanmas ı aşamalarını yak.men takip etmiştir. Hocam, mümkün olsa da katkılarınız için teşekkür edebilsem.. Lütfen hakkınızı helal ediniz. Hocam Prof. Dr. Ömer Teoman, sayısız yardımları yanmda sadece doktora tez konusunu önermekle kalmamış, beni Almanca öğrenme konusunda gayret- lendirerek, Alman öğretisinde yoğun bir şekilde incelenen tez konusundaki çok sayıdaki kaynağı anlayabilmemin, sorunlara çözüm bulabilmemin yolunu açmış- tır. Hocam, emekli olarak Fak:ülte'den ayrıldıktan sonra da, ilgi ve alakas ını esir- gememiş, her daim tezim ve diğer çalışmalarımı takip etmiş, her türlü konuda yol göstermiştir. Hocam , lütfen şükranlarımı kabul ediniz. Hocam P rof. Dr. Mehmet Helvacı, daima yapıcı ve olumlu yaklaşımıyla, meselelere olumlu bakmayı/bakabilmeyi öğretmiş, sorunların sakin ve serin kan- lı bir şekilde kolaylıkla çözülebileceğini göstermiş, hayat tecrübelerinden ve bil- gisinden yararlanmama imkan tanımış, değerli eleştiri ve önerileriyle tezin nihai halini almasında önemli katkılarda bulunmuştur. Hocam Prof. Dr. Abuzer Ken- digelen, bilimsel çalışmalardaki hassasiyeti ve titizliği ile, bilimsel araştırma ve yazım konularında çok şey öğretmiştir. Aynca tezime yönelik -tashih hatalarına varıncaya kadar- çok kıymetli eleştiri ve önerilerde bulunarak, düzeltmeler yapa- rak tezin son halinj almasında çok etkili olmuştur. Hocam Prof. Dr. Arslan Kaya gerek tezdeki hataların düzeltilmesinde, eksikliklerin giderilmesinde gerek fark- lı alanlardaki bilimsel konulan anlamakta yardımını, yol göstericiliğini esirge- memiştir. Hocalarım Prof. Dr. Aydın Gülan ve Doç. Dr. Gül Okutan Nilsson da çok değerli katkılarda bulundular. Sayın Hocam Gül Okutan Nilsson özellikle so- mut bazı bölümlerin oluşmasında doğrudan katkı ve ektide bulunmuş, anılan ko- nuları tartışma olanağı sunmuştur. Tez jürimde yer almamakla beraber daima ya- pıcı tavırları ile yol gösterici t av siye ve önerilerini esirgemeyen Hocam N. Füsun Nomer-Ertan'ı da burada anmam gerekiyor. Hocalarıma her şey için müteşekki- nm. Bu çerçevede değerli ağabeylerim Yard. Doç. Dr. Alihan Aydın, Yard. Doç. VI ÖNSÔZ Dr. Fatih Ancı, Yard. Doç. Dr. Ali Paslı, Yard. Doç. Dr. Türkay Özdemir, kıymet- li arkadaşlarım Dr. İlhan Yiğit, Dr. Ramazan Durgut, ve her yönden yükümüzü hafifleten değerli araştınna görevlisi arkadaşlarıma teşekkürü borç bilirim. Babam hukukçu olmamı çok arzulamış, beni bu yönde teşvik etmiş ve hu- kuk fakültesine ginneye hak kazanmama çok sevinmişti. Doktora sevincimi ken- disiyle paylaşamadım, ancak bu vesileyle kendisini rahmetle bir kere daha anı- yorum. Herkes bilir ve kabul eder ki, annelerin hakkı ödenmez, onların yeri bam- başkadır. Canım annemin ellerinden hürmetle öpüyor, hakkını helal etmesini te- menni ediyorum. Ankara ve istanbul'daki tüm aile üyelerimizi de burada anarak, madden manen her türlü destek, dua ve temennileri için kendilerine teşekkür edi- yorum. Son olarak anmam gereken üç isim: Meıve, Hatice, Mustafa Selim; sevgili eşim, canım kızım ve biricik oğlum. Uzun ve sıkıntılı olan bir süreçte, tüm sıkın- tıları, kederlenmeleri, sarfedilen gayretleri birlikte yaşadık, çözümleri birlikte bulduk. Sizin desteğiniz ve fedakarlıklarınız olmasa bu çalışma tamamlanamaz- dı. Sağolun, varolun.. İyi ki varsınız... Dr. Fatih AYDOĞAN (Temmuz 2012, İstanbul) vrr IX . . . iÇiNDEKiLER ÖNSÖZ ....................................................................................................... V KISALTMALAR ........................................................................................ xvn GİRİŞ ...................................................................................................................... ı BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET I. KAVRAM ..................................................................................................... 5 A. Kavramsal Çelişki ................................................................................. 5 B. Kavram Seçimi ...................................................................................... 13 il. KABUL EDİLME SÜRECİ - KABUL EDİLDİĞİ HUKUK ÇEVRELERİ ................................................................................................. 17 A. Tarihi Gelişim - Federal Almanya'da Kabulü ..................................... 17 B. İngiltere'de Kabulü ............................................................................... 24 C. Diğer Hukuk Çevrelerinde Kabulü ....................................................... 29 D. Türk Hukukunda Tek Kişi Ortaklığı ..................................................... 32 1. Anonim Şirketlerde .......................................................................... 34 2. Limited Şirketlerde .......................................................................... 37 3. Kollektif ve Komandit Şirketlerde .................................................. 40 m. TEK KİŞİ ORTAKLIĞINA YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER - TERCİH EDİLME NEDENLERİ ............................................................. 42 A. Eleştiriler - Değerlendirme ................................................................... 42 1. Genel Olarak .................................................................................... 42 2. Teorik Eleştiriler ............................................................................... 43 3. Pratik Bir İhtiyaç Olmadığı Görüşü ................................................ 46 X İÇiNDEKiLER 4. Şirket Unvanı Nedeniyle Alacaklıların Zarara Uğratılacağı Endişesi ............................................................................................... 48 5. Yetki ve Sorumluluğun Birlikte Yürüyeceği (Yararlananın Sorumluluğu da Taşıması Gerektiği) İlkesine Aykırılık İddiası ... 50 6. Şirket Malvarlığı İle Şahsı Malvarlığın Ayrılmasının Güçlüğü ......... 55 7. Kötüye Kullanma Aracı Olması Endişesi .............. • • • • • .56 8. Ortağın, Şirketin Ayn Bir Tüzel Kişiliğe Sahip Olduğu Gerçeğini Algılayamaması ................................................................... 58 B. Tek Kişi Ortaklığının Tercih Edilmesinin Nedenleri ....... • • • • · · .59 r 1. Genel Olarak Şirket (Anonim ya da Limited) Kurumuna Duyulan İhtiyaç .................................................................................. 59 a. Genel Açıklama .................................••. 59 b. Sınırlı Sorumluluk ...................................................................... •61 c. Devredilebilir Pay - İşletme Faaliyetinin Devamlılığı ... • • • • .63 d. Malvarlığı Ayrılığının Sağlanması ...................• • • .66 e. Faaliyet Organizasyonu........................................................... ••68 f. İşletmeye Kaynak Sağlanması .................................................... ••69 g. Vergi Avantajları ..................................•.•69 h. İtibar Sağlaması ....................................................................... ••70 ı. Toplum Refahı Düşünceleri ......................................................... •71 2. Özellikle Tek Kişi Ortaklığının Tercihi Nedenleri .......................... • • •72 a. Genel Olarak ............................................................................... •72 b. Şirket İhtilaflarından Kaçınma ........................................................ 72 c. Ekonomik Mülahazalar ................................................................. 76 d. "Diğer Ortak1ar"a İhtiyaç Olmayan Durumlar ................................ 78 e. Bireysel Müteşebbislerin Fon Oluşturma Yeteneğinin Artması .79 f. Toplu Hukuki İşlemlere Konu Olma ................................................ 79 g. Yüzde Yüz Katılımlı Yavru Şirketler Oluşturma ............................. 81 h. Yabancı Sermaye Yatırımlarında Şirket Türleri Arasındaki Rekabet .......................................................................................... 83 ı. Tek Kişi Ortaklığı Yapısına Özgü Tedbirlerin Alınmasının Kolaylaşması ................................................................................. 84 ı. Tek Kişi İşletmesinin Çok Ortaklı Bir Şirkete Dönüşmesi ........... 85 İÇİNDEKİLER XI k. Kültürel-Sosyal Yapı ................................................................... 85 1. Yasaklamaların Gerçekçi Olmamas ı (Fiili Tek kişi Ortaklıklannın Me vcudiyeti) ......................................................... 86 IV. ŞİRKET TANIMI VE UNSURLARI BAKIMINDAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI, TEK KİŞİ ORTAKLIĞININ ANONİM YA DA LİMİTED ŞİRKET OLARAK KURULMASI VE TÜRÜ, KİŞİ ŞİKETLERİ - SERMAYE ŞİKETLERİ AYRIMINDA YERİ ... 89 A. Şirket Tanımı ve Unsurları Bakımından Tek Kişi Ortaklığı (Özellikle Sermaye Şirketleri Yönünden) ............................................. 89 1. Genel Olarak ..................................................................................... 89 2. Tüzel Kişilik ...................................................................................... 91 3. Sınırlı Sorumluluk ............................................................................. 95 4. Kişi Birliği ........................................................................................ 97 5. Sözleşme ............................................................................................ 98 6. Sermaye (Katılına) Payı .................................................................. 106 7. Ortak Amaç (Müşterek Gaye) ......................................................... 109 8. Affectio Societatis .......................................................................... 1l1 9. Sonuç ................................................................................................. 112 B. Tek Kişi Ortaklığının Anonim ya da Limited Şirket Olarak Kuru1ması ve T •u . ru .. ............................................................................. 115 1. Tek Kişi Ortaklığının Anonim ya da Limited Şirket Şeklinde Kurulması - Kollektif Şirket Bakımından Değerlendirme ............ 115 2. Tek Kişi Anonim ve Tek Kişi Limited Ortaklığının Türü ............... 119 C. Tek Kişi Anonim ya da Limited Ortaklığının Kiş i Şirketi - Sermaye Şirketi Ayrımındaki Yeri ....................................................................... 121 V. TEK KİŞİ ANONİM ORTAKLIĞI OLARAK İKTİSADİ DEVLET TEŞEKKÜLLERİ ........................................................... 124 VI. TEK KİŞİ ORTAKLIĞININ BENZER YA DA SEÇENEK OLUŞTURAN KAVRAM VE KURUMLARLA İLİŞKİSİ ............... 126 A. Genel Olarak ........................................................................................... 126 B. Tek Kişi ortaklığı - Ticari İşletme (Tacir) ........................................... 127 C. Tek Kişi Ortaklığı - Sınırlı Sorumlu İşletme Modeli .......................... 128 D. Tek Kişi Ortaklığı - Donatma İştiraki .................................................. 136 lçiNDEKiLER XII E. Tek Kişi Ortaklığı - Vakıf................................................................ 137 VII. ORTAKSIZ ŞİRKET ........................................................................ 139 İKİNCİ BÖLÜM KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA VE YTK'DA TEK KİŞİ ORTAKLIĞI I. GENEL OLARAK ............................................................................ 145 il. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA TEK KİŞİ ORTAKLIĞI ........... 146 A. Genel Açıklama .......................................................................................146 B. Yönergenin Amacı ve Gerekçeleri .................... • • • • • .147 C. Sınırlı Sorumlu İletme Modelini Seçme İmkanı ................................... 149 D. Yönergenin Uygulanacağı Şirket Türü .................................................. 150 E. Alacaklıların Korunması ........................................................................ 151 1. Bir Gerçek Kişinin Birden Fazla Şirketin Tek Ortağı Olması ya da Bir Tek Kişi Ortaklığının veya Diğer Bir Tüzel Kişinin, Bir Şirketin Tek Ortağı Olmasının Engellenebilmesi ....................... 151 2. Kamuya Açıklama Yükümlülüğü ...................................................... 156 3. Yazılılık Şartı ..................................................................................... 158 a. Genel Kurul Kararlarında ............................................................. 158 b. Temsilde (Şirket ile Tek Ortak Ara sında Yapılan Sözleş meler) ................................................................................. 158 111. ALMAN HUKUKUNDA TEK KİŞİ ORTAKLIĞI ........................... 161 A. Limited Şirketlere İlişkin Düzenlemeler ................................................. 161 1. Kamuya Açıklama ............................................................................. 162 2. Yazılı Olma Şartı - İşlem Yapma/Çifte Temsil Yasağı .................... 163 3. Alacaklıların Korunması- Sermayenin Getirilmesi ve Korunması ......................................................................................... 166 B. Anonim Şirketlere İlişin Düzenlemeler .................................................. 168 IV. YTK'DA TEK KİŞİ ORTAKLIĞI ...................................................... 170 A. Şirketin Tek Kişi Tarafından Kurulabilmesi ve Şirketin Tek Pay Sahipli Olduğunun Tescil ve İlanı Yükümlülüğü ................................... 172 1. Anonim Şirketlerde ............................................................................ 172 2. Limited Şirketlerde ........................................................................ l80 B. Tek Pay Sahibi İle Şirket Arasındaki İşlemlerin Yazılı Olması Şartı .181 İÇİNDEKİLER XII 1. Anonim Şirketlerde ........................................................................ 181 2. Limited Şirketlerde ......................................................................... 185 C. Tek Pay Sahibinin Genel Kurul Yerine Geçmesi ve Kararların Yazılı Olması Şartı ............................................................................... l85 1. Anonim Şirketlerde ........................................................................ 185 2. Limited Şirketlerde ......................................................................... 191 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TEK KİŞİ ORTAKLIĞININ KÖTÜYE KULLANILMASININ ENGELLENMESİ (ALACAKLILARIN KORUNMASI) I. GENEL OLARAK ....................................................................................... 193 il. TEK KİŞİ ORTAKLIĞINDA ALACAKLILARI KORUYUCU İLKELER VE ÖZEL DÜZENLEMELER ............................................. 196 A. Ayrılık İlkesi ......................................................................................... 196 B. Kamuya Açıklama İlkesi ..................................................................... 198 C. Borçlanma Yasağı ............................................................................... 200 m.TEK ORTAĞIN HUKUKİ SORUMLULUĞU ..................................... 203 A. Tüzel Kişiliğin Gözardı Edilmesi Yoluyla Sorumluluk (Haftungsdurchgriff) ............................................................................. 203 1. Genel Açıklama ............................................................................... 203 2. Kural: Sınırlı Sorumluluk (Şirket Borçlarından Sorumlu Olmama) ........................................................................................... 204 3. İstisna: Şirket Borçlarından Sorumlu Olma - Tüzel Kişiliğin G o..zardı Edı'ldı'g...ı. Ha11er................................................................... 205 4. Tek Kişi Ortaklığında Durum - Görüşümüz .................................. 209 B. Hakim Şirket/Hakim Teşebbüs Sorumluluğu ....................................... 211 1. Genel Açıklama .............................................................................. 211 2. Hakim Şirket/Teşebbüs - Bağlı Şirket ............................................ 211 a. Hak.im Şirket .................................... • • .212 İÇiNDEKiLER b. Hakim Teşebbüs ............................................................................. 214 c. Hakim Teşebbüs/İşletme Sorumluluğuna Federal Almanya Omeği ............................................................................................. 220 XII 3. YTK'da Hakim Şirketin/Teşebbüsün Sorumluluğunun Esaslan ............................................................................................ 226 4. Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüğ ü ........................................... 228 5. Güvenden Doğan Sorumluluk ........................................................ 229 C. Olgu Organ Sıfatıyla Sorumluluk ............................................................. 230 D. Tek Ortağı Sorumlu Tutmada Sadakat Yükümü ve Özel Bağlılık Goruşu ........................................................................................................ 235 E. Yönetici Sıfatıyla Tek Ortağın Sorumluluğ u ............................................ 240 iV.CEZA HÜKÜMLERİ İLE ALACAKLIKLARIN KORUNMASI ....... 241 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TEK KİŞİ ANONİM VE LİMİTED ORTAKLIKLARINDA ÖZEL HALLER-SORUNLAR 1. GENEL OLARAK ......................................................................................... 245 il. ÖN ŞİRKET MESELESİ .............................................................................. 247 A. Genel Açıklama ........................................................................................... 247 B. Ön Şirketin Tanımı ve Hukulô Niteliği - Buna Bağlanan Sonuçlar ..... 247 C. Kuruluştan Önce Yapılan İşlemlerden ve Masraflardan Sorumluluk .................................................................................................. 258 111. TEK KİŞİ ANONİM ORTAKLIĞINDA DURUM .................................. 259 A. Genel Açıklama ........................................................................................... 259 B. Genel Hükümler .......................................................................................... 261 C. Kuruluş ......................................................................................................... 261 D. Yönetim ve Temsil ...................................................................................... 264 E. Şirketin Kendi Paylarını İktisap veya Rehin Olarak Kabul Etmesi .269 F. Genel Kurul .................................................................................................. 269 G. Pay Sahibinin Genel Kurulla Bağlantılı Hakları ...................................... 275 İÇİNDEKİLER XV H. Genel Kurul Kararlarının Geçersizliği .............................. ••• • • • • .280 1. Esas Sözleşme Değişiklikleri ......................................... ••••••••282 İ. Pay ve Sermaye Koyma Borcu ........................ • • • • • .283 IV. TEK KİŞİ LİMİTED ORTAKLIĞINDA DURUM .......... ··• .285 A. Genel Açıklama ................................................................. ••••••285 B. Tanım ................................................................................ ••••••285 C. Kuruluş .......................................................................... •••••••285 D. Şirket Sözleşmesinin Değiştirilmesi ..................•.•••••287 E. Ortakların Hak ve Borçlan .................................................... •••••287 F. Şirket Organlan .............................................................. •••••••288 G. Yönetim ve Temsil ................................................................. •••••290 F. Sona Erme ve Ayrılma ..........................................................•••••291 SONUÇ ................................................................................................... 293 KAYNAKÇA ......................................................................................... 307 XVII Kısaltmalar B n.g.e. Abs. AET AG AktG AktGE Anı. J. Comp. L. Anın. Art. Aşa. Aufl. b. BB Bd. BDDK BGB BGBI BGE BGH BGHZ Batider BK Bkz. Botschaft BTHAE C. Comp. Law etim. Çev. DB Diss. Avrupa Birliği adı geçen eser Absatz Avrupa Ekonomik Topluluğu Aktiengesellschaft/Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellsc haften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 30.03.1994 American Joumal of Comparative Law Anmerkung Artikel Aşağıda Auflage bend Der Betriebs Berater Band Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi 818 sayılı Borçlar Kanunu Bakınız Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH- Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Cilt Company Lawyer cümle Çeviren Der Betrieb Dissertation KtSALTMıLıR XVIII dpn. DNotZ DStR E. EEC ECJ EG Entw. EuZW f. GmbH GmbHG GmbHR GVK H. HD HGB Hrsg. I.C.C.L.R. Inc. İBK iiK İlet. Mal. İne. İst. Ba. M. İstBD İÜHFM İzmBD JuS JW JZ K. KG KGaA KHK KİT KOBİ KoopK dipnot Deutsche Notar-Zeit schrift Deutsches Steuerrecht Esas European Economic Community European Court of Justice Europaische Gemeinschaften Entwurf Europaische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ftkra Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung GmbH-Rundschau Gelir Vergisi Kanunu Heft Hukuk Da iresi Handelsgesetzbuch Herausgeber Intemational Company and Commercial Law Review lncorporation İsviçre Borçlar Kanunu İcra ve İflas Kanunu İktisat ve Maliye Dergisi İnceleyiniz İstanbul Barosu Mecmuası İstanbul Barosu Dergisi İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İzmir Barosu Dergisi Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Karar Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kanun Hükmünde Kararname Kamu İktisadi Teşebbüsü Küçük ve Orta Bü yüklükteki İşletmeler Koope ratifler Kanunu XIX KVK L. J. Ltd. m./md. MOR MK Kurumlar Vergisi Kanunu Law Jorunal Limited madde Monatsschrift für Deutsches Recht Türk Medeni Kanunu KfSALTMALAR MoMİG N./No N.C.L. Rev NJW NZG OHG OR ÖUHK Rev. RG RGBI RGZ RIW Rn s. s. SAS SerPK SPK TBMM TC TCK TK/ITK Tasarısı/fasarı Tasarı-Gerekçe TBK TL Gesetz zur Modemisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen Numara/Kenar Numarası Nort Carolina Law Review Neue Juristische Wochensc hrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht offene Handelsgesellschaft Obligationenrecht 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hak.kında Kanun (RG. 27.11.1994, 22124) Review Resmi Gazete Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgericht in Zivilsachen Recht der intemationalen Wirtschaft Randnote, Randnummer Sayı/Satz/Seite sayfa Societe par Actions Simplifiee Sermaye Piyasası Kanunu Sermaye Piyasası Kurulu Türkjye Büyük Millet Meclisi Türkiye Cumhuriyeti Türk Ceza Kanunu 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu Türk Ticaret Kanunu Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'nın Adalet Komisyonu tara- fından kabul edilerek 03.05.2007 tarihinde Türkiye Bü- yük Millet Meclisi'ne sevkedilen 1/1138 Esas ve 123 Ka- rar sayılı nihaı metni Kasım 2005'te TBMM Başkanlığı'na sunulan Tasarı met- ninde yer alan gerekçe 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Türk Lirası İÇİNDEKİLER XX TST v. vb. vd. vs. Yol. Yarg. yay. YKD YTK 12. Ortaklıklar Hukuku Yönergesi yuk. ZGR ZHR ZIP Ticaret Sicili Tüzüğü Verlag ve benzeri ve devamı ve sair Volume Yargıtay yayınlan Yargıtay Kararlan Dergisi 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu Tek Ortaklı Limited Şirketler Hakkındaki 21 Aralık 1989 tarihli 89/667/AET sayılı 12. Ortaklıklar Hukuku Konsey Yönergesi (Twelfth Council Company Law Directive 89/667/EEC of21 December 1989 on single-memberpri- vate limited- liability companies) yukarıda Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaft- srecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht . . GiRiŞ Mevcut ekonomik düzende şirketler (özellikle sennaye şirketleri) gün- lük yaşamın önemli bir parçasıdır. Çok zaman marketleri, mağazaları, banka- ları işleten; doğalgaz, elektrik, su dağıtımını gerçekleştiren; ulaşım, iletişim, haberleşme hizmetlerini sunan hep şirketlerdir. Hukuk düzeninin bir ürünü olan şirkete, -tüzel kişilik sayesinde- ticari işlemlerde bulunma, alacaklı- borçlu olma, dava etme ve edilme, malvarlığı sahibi olma imkanı tanınmıştır. Tek kişi ortaklığı da günlük hayata, ekonomi dünyasınahukuk düzeni ta- rafındarı kazandırılmış, kabul edildiği ülkelerde büyük rağbet gönnüştür. Bu yapıda, bir kişi, şirketin (ekonomik anlamda) tek sahibi, tek ortağı, tek yöne- ticisi, tek temsilcisi, tek çalışanı, genel kurulu oluşturan tek kişisi; deyim ye- rinde ise şirketin her şeyi olabilir. Bu çerçevede tek kişi ortaklığı; tek katılı- mın, tek hakimiyetin ve birçok kötüye kullanıma konu olabilecek farklı mal- varlıklarının bir bileşimi olarak tarif edilebilir. Tek kişinin şirketteki bu konu- muna rağmen, -tüzel kişilik nedeniyle- şirket ile onun kişisel malvarlığ ının net bir şekilde ayrılması, farklı kişiliklerin tes isi ve tanınması ise şarttır. Yine tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk nedeniyle tek ortak, şirketin borçlarından şahsen sorumlu değildir. Ortaklar arası bir iç denetim de mevcut değildir. Bu sebeple alacaklıların durumu da çok ortaklı şirketlerde olduğundan daha teh- likelidir. "Hakimiyet ile sorumluluk el ele yürür" kuralının istisnasını oluştu- ran bu durumun açıklanması, bu bağl amda hukuk politikası bakımından bu yapının tercih edilmesinin sosyal, ekonomik ve hukuki nedenlerinin ortaya konulması gerekmektedir. Şirketler hukuku ve uygulamasında önemli bir yere sahip ve açıklan- maya muhtaç olan "tek kişi ortaklığı"nın kavram ve kurum olarak tanıtılma- sı, teorik olarak temellendirilmesi, tarihi gelişimi ve hukuk düzenl erince ka- bul edilmesi süreci, içerdiği çelişkiler, eleştirilen yönleri, tercih edilme ne- denleri, cevap verdiği ihtiyaçlar, niteliği, mevcut şirket tanımı ve unsurları karşısındaki yeri, yeni bir şirket türü olup olmadığı, şahıs şirketi-sermaye şir- 2 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN keti ayırımındaki yeri, benzer ve/veya alternatif kurum ve kavramlarla karşı- laştırılması bu çalışmada inceleme konusu yapılmaktadır. Türk hukukunda yeni olduğunu söyleyebileceğimiz bu kurumun tanına- bilmesi içinse, önce şirket nedir? sorusu genel hatlarıyla cevaplandırılmalı, tarihı gelişimi içinde şirketin ekonomi, hukuk sistemi ve gündelik hayat için- deki yeri tespit edilmeye çalışılmalıdır. Bu yapılınca tek kişi ortaklığı nedir? sorusu da belli ölçüde cevaplanmış olacaktır. Esasen bu çalışmada şirket ku- rumunun incelenmesinin gerekliliğinin diğer bir nedeni de, tek kişi ortaklığı- nı düzenleyen hukuk sistemlerinin çıkış noktası/gerekçeleridir . Özellikle kü- çük ve orta ölçekli işletme faaliyetinin daha elverişli bir organizasyon yapısı içinde sürdürülebilmesi için hukuk sistemleri, -örneğin sınırlı sorumlu işlet- me modeli yerine- en uygun yapı olarak şirket kurumunu benimsemişler ve bu kurum içinde tek kişilik şirkete hayat vermişlerdir. Bunun için de genel hatlarıyla da olsa şirketi tanımak gerekir. Bundan sonra yapılması gereken, neden çok kişi ile ortaklık kurmak mümkün iken ayrıca bir de tek kişiye bu imkanın tanınmak istendiğinin açıklanmasıdır. Bu sebeple şirket kurumuna duyulan ihtiyaç ve tercih nedenlerine çalışma içinde ayrıca yer v erilmiştir. Ticaret şirketlerini, bu çerçevede tek kişi ortaklığını diğer yapılardan -mesela sınırlı sorumlu işletme- ayıran temel unsurlardan ilki, tüzel kişiliğe sahip olmasıd ır. Çok defa şirket (özellikle ticaret şirketleri) denilince tüzel ki- şilikle otomatik bir bağlantı kurulmaktadır. Bu nedenle şirket nedir? sorusu- nun yanında, tüzel kişiliğe de, genel hatları ile değinilmesi, tek kişi ortaklığı- nın tüzel kişiliğe sahip olabilmesinin teorik temelinin araştırılması, konunun daha iyi anlaşılabilmesi için gerekli görülmüş, ilgili başlık altında açıklama- larda bulunulmuştur. Tek kişi ortaklığının hukuk sistemlerinde benimsenmesinin gerekçel eri, deyim yerindeyse kanun koyucularınçıkış noktasının iyi tespit edilmesi de bu kurumla ilgili sorulara cevaplar bulunmasında lüzumludur. Bu gerekçel er de; yeni Türk Ticaret Kanunu'nda, diğer ülkeler kanun gerekçelerinde (Almanya gibi), Avrupa Birliği hukukunda bu konuda yapılan Yönergenin gerekçesin- de, özellikle Alman hukukunda bu yapıyı yüzyıl önce kabul eden mahkeme kararlarında bulunabilecektir. Bu da, karşılaştırmalı hukukta ve YTK'da tek kişi ortaklığının ayrı bir bölümde ayrıntılı olarak incelenmesinin nedenidir. Karşılaştırmalı hukuk yöntemine başvurulmasının diğer bir gerekçesi de, ül- kemizde yeni olan bu kurumla ilgili meselelerin sağlıklı ve gerçekçi bir bi- 3 GİRİŞ çimde çözümlenebimesine katkı sağlayacağı inancı ve diğer ülkelerde kaza- nılan tecrübelerden yararlanmanın gerekli olduğu düşüncesidir. Ayrıca somut bazı meselelerde görüşümüzü desteklemek gayesiyle de karşılaştınnalı hukuk yönteminden yararlanılmıştır. Hukuk düzenlerince, faydalarına binaen kabul edilen bu ortaklık türünün kötüye kullanılmasını engeUeme yolları, kötüye ku1Ianma halinde mücadele yöntemleri de yine hukuk sistemleri tarafından tesis edilmelidir. Kanun koyu- cular bir taraftan ekonomik nedenlerle bu yapıya hayat tanırken, diğer taraf- tan bundan zarar görebilecek kişileri rahatlatmalı, zarar gönnelerini engelle- yici mekanizmalar geliştirmelidir. Tek kişi ortaklığında ortaya çıkabilecek önemli sorunlardan biri de, ilgililerin, bu kapsamda şirket alacaklılarının, şir- ket çalışanlarının ve kamunun nasıl korunacağı meselesidir. Belirtildiği üze- re, şirkette menfaati korunması gereken kişiler şirket alacaklıları ve çalışan- larından ibaret değildir. Şirket ilgililerinin korunması ile gerçekte kamunun genel menfaatinin korunması da sağlanmış olacaktır. Bu sebeplerle ve şirket içi denetim mekanizmalarının da yokluğu dikkate alındığında, tek kişi ortak- lığında alacaklıların korunması, kötüye kullanmaların engellenmesi meselesi özel önem arz etmektedir. Bilindiği üzere, limited ve anonim şirketleri düzenleyen kuralları içeren Ticaret Kanunumuz, bu şirketlerin çok ortaklı yapısı dikkate alınarak oluştu- rulmuştur ve yeni Türk Ticaret Kanunu ile de bu durum değişmemiştir. Doğ- rudan tek kişi limited ya da anonim ortaklığı ile ilgili kanuni düzenlemelerin sayısının azlığı ve çok ortaklı şirketlere ilişkin hükümlerin uygun düştüğü öl- çüde tek ortaklı şirketlere de uygulanacak olması, salt tek kişi ortaklığı için toptan özel bir düzenlemenin yokluğu bazı sorunlara yol açabilecek nitelikte- dir. Bu nedenle tek kişi ortaklığında karşılaşılması muhtemel özel durumların ve sorunların incelenerek, bunlara çözüm önerileri getirilmesi de bu çalışma- nın temel amaçlarından biridir. Tek kişi ortaklığına hangi kuralların, ne şekil- de uygulanacağı, hangi kuralların uygulanmayacağı meselesinin çözümü ka- nun koyucu tarafından, hukuk uygulayıcılarına; bu kapsamda hakimlere, hu- kuk öğretisine, avukatlara ve diğer ilgililere bırakılmıştır. Bu, sadece ülkemi- ze mahsus bir durum olmayıp, Almanya, İngiltere gibi diğer birçok ülkede de aynı yöntem benimsenmiştir. Bu nedenle, tek kişi ortaklığı çalışmamızda sa- dece teorik açıdan değil, uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar açısından da incelemeye alınarak, açıklanan çerçevede Türk hukukuna ve uygulaması- na bir nebze de olsa katkıda bulunmaya çalışılacaktır. Bu amaçla tek kişi ano- 4 • TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN nim ve limited ortaklığına mahsus haller/sorunlar çalışma kapsamına dahil edilmiştir. Çok ortaklı limited ve anonim şirketlere ilişkin düzenlemelerin tek kişi ortaklığına da uygulanacak olmasına rağmen, hiç bir şekilde tek kişi ortaklı- ğında mevcut olmayacak kural ve kurumlar da bulunmaktadır. Örneğin azın- lık haklan tek kişi ortaklığında bulunmaz. Bunun gibi tek kişi ortaklığında uygulanma imkanı bulunmayan diğer kural ve kurumlara da işaret edilmiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde dört bölümden oluşan çalışmanın birinci bölümünde; kavram ve kurum olarak tek kişi ortaklığı ele alınmış, olumlu ve olumsuz yönleri ortaya konulmuş, tek kişi ortaklığının türü, şahıs şirketi- ser- maye şirketi ayırımındaki yeri gibi konular incelenmiş, aynca tek kişi ortak- lığının benzer ya da alternatif kurumlarla karşılaştırılması da bu bölümde ya- pılmıştır. İkinci bölüm, karşılaşttrmalı hukukta ve yeni Türk Ticaret Kanunu'nda tek kişi ortaklığına ayrılmış, üçüncü bölümde tek kişi ortaklığının kötüye kul- larulmasının engellenmesi ve alacaklıların korunması mese lesi incelenmiş, dördüncü bölümde ise, tek kişi anonim ve limited ortakJıklanna mahsus hal- ler ve sorunlar ele alındıktan sonra, sonuç bölümünde, vardığımız sonuçlar ve öneriler sıralanarak çalışmamız tamamlanmıştır. 5 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET I. KAVRAM A. Kavramsal Çelişki Tek kişi ortaklığ ı kavramı kendi içinde çeliş kilidir (Widerspruch in sich/contradictio in adjectio); bir taraftan tek kişi diğer taraftan şirket' keli- melerini içerme ktedir. Tam olarak tek kişimn karşıtı olduğu söylenebilecek şirket kelimesi, en az iki kişinin bir araya geldiği bir birliği ifade ederken 2 , tek kişi tarafından oluşturulmuş bir yapının şirket/ortaklık olarak anılması kav- ramsal bir tezat (tuhaf bir hal/anormal bir durum) oluşturmaktadır. 1 Ortaklık ve şirket kelimeleri eş anlamlı kelimelerdir. Çalışmada biri diğeri yerine tercih edilmemiş ve zaman zaman ortaklık bazen de şirket kelimesi kullanılmıştır. Bunun bir se- bebi, sürekli aynı kelimenin kullanılmasının okumayı zorlaştıracağı düşüncesi iken, diğer bir nedeni, kullanılan cümle içinde bazen birinin diğerinden daha iyi yakışması ve akıctlığı sağlaması düşüncesidir. 2. Şirket/ortakJık kelimesi sözlük anlamı itibariyle, "iki veya daha çok kimsenin iş yaparak kazanç elde etmek için birleşmeleri" ni ifade etmektedir. Bkz. Türkçe Sözlük, Türk Dil Ku- rumu, 10. Baskı, Ankara 2005, s. 1513. ı Bkz. ERNST HİRŞ, Ticaret Hukuku Dersleri, İkinci Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstan- bul 1946, s. 197; REŞAT ATABEK, Tek Şahıslı şirketler, İst. Ba. M., 1937, s. 49; ÜNAL TEKİNALP, Tarihi Gelişim İçinde Tek Ortaklı Şirketler Sorunsalı ve Türk Hukukunun Bu Konudaki Açılımı, Prof. Or. Hüseyin Ülgen'e Armağan, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, Birinci Cilt, s. 590; VOLKER OCHS, Die Einpersonengesellschaft in Europa, Ein e Rechtsvergleichende Studie Zum Recht Der Einpersonen-Gmbh in Deutschland, Frankreich, Italien Und England, Baden-Baden: Nomos, 1997. l. Aufl., s. 41; WER- NER NA.GEL, Einmanngesellschaften im deutschen uod europaischen Gesellschafts- recht, Berlin, Duncker & Humblot, 2004, s. 23; WOLFGANG KRAUSE, Die Haftungs- 6 ' TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN Çelişkili durum bundan da ibaret değildir. Bir kişinin ortak (şerik) sıfa- tına sahip olabilmesi için başka bir kişi ile bir eşyanın mülkiyetini, bir kazan- cı paylaşması, yani bir katılımın olması gerekirken4, hukuk kaynaklannda tek kişi ortaklığını kuran kişiden hep ortak ol arak bahsedilmesi de bu çerçevede tezat teşkil eder. Yine tek kişi ortaklığının genel kurulundan 5 , yönetim kuru- lundan söz ederken de aynı durum söz konusudur6; tek kişiden kurul olmaz, en az iki kişi mevcutsa bir kuruldan söz edilir. Şirketler hukukunda kullanı- lan yerleşmiş kavramlardan olan ve tek kişi ortaklığında da kullanılan şirket sözleşmesi, karın paylaşımı da böyledir. Tek kişinin bir başına sözleşme yap- masından ve kan paylaşmasından söz edilemez. Tek kişi ortaklığı kavramının bu hali Türk hukukuna ve diline mahsus değildir. Diğer bütün hukuk sistemlerinde de aynı durum söz konusudur. Ör- neğin Alman hukuku bakımından şirket kelimesinin dildeki köküne bakıldı- ğında durumun farklı olmadığı görülür. Gesellschaft (şirket) kelimesi Geselle kelimesini içinde barındıran Gesellenschaft kelimesinden gelmektedir. Gesel- bescharankung auf das Gesellschaftsvermögen bei der GmbH und deren Vorgesellschaft und ihre Konsequenzen für die Glaubiger, DB, 1988, s . 96. • Şirketin gerek kavramsal olarak gerek işlevsel bakımdan ancak birden fazla kişi ile müm- kün olduğu anlayışı o kadar yerleşmiştir ki, tek kişi ortaklığından söz edildiğinde ilk tep- ki, bunun mümkün olmadığı anlamında, tek kişilik ortaklık mı olur!? sorusunun muhataba yöneltilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. s Örneğin GRIEBEL' in de belirttiği gibi, tek kişi ortaklığında genel kurul olmaz; GRIEBEL bu durumda genel kurul toplantısı (generalversammlung) yerine, tek kişilik toplantı (Uni- versalversammlung) kavramından söz edilebileceğini belirtmiştir. HUGO GRIEBEL, Die Einmanngesellschaft, Berlin, Heymann, 1933, s. 8. Yine LINDEMANN'ın eserinde yer verdiği hükümet önerisinde de, genel kurul ifadesinin tek kişi ortaklığına uymadığı belir- tilmiş; ancak bu çelişkili durumu açıklamak amacıyla, genel kurulun dar anlamı ile (çok kişinin katıldığı bir toplantı) anlaşılmaması gerektiği, bunun yerine hem tek kişi hem çok kişi ortaklıklarında bulunan bir şirket organı olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edil- miştir. BiRGiT SILVIA LINDEMANN, Die Beschlu6fassung in der Einmann-GmbH: Eine Studie über das Zustandekommen des Beschlusses in der Einmann-GmbH und über die Rechtsfolgen beim fehlerhaften Einmannbeschlu6, Heidelberg, v. Decker, 1996, s. 9, 67, 68. 6 Bununla birlikte, yönetim kurulu bakımından da, tek kişi ile kurul ifadesinin çelişki oluştu- rabileceği düşüncesinin yerinde olmadığı, zira buradaki "kurul" kelimesinin birden ziya- de kişiden çok, "organ" a işaret etmekte olduğu, modem şirketler hukuku anlayışında, ku- rulun birden çok kişi anlamının gün geçtikçe vurgusunu yitirmekte olduğu YTK Ta- sarısının gerekçesinde ifade edilmiştir. TASARI-GEREKÇE, m. 359. Tasan ve gerekçesi hakkındaki açıklamalar i çin bkz. s. 10, dpn 18. 7 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET len kelimesi birlikte yaşayan kişi (Mitbewohner) anlamındadır. Bu da bir ko- nutu birlikte kullanan kişilerden her biri demektir. Ön ek olan "ge" eki bir- likteliği ifade etmektedir ve son ek olan schaft da ortaklığı, kolektifliği. Şir- ket/Gesellschaft kelimesi anlam bakımından topluluk/Gemeinschaft, paydaş- lık/feilhaberschaft, birlik/Vereinigung kavramları ile anlam benzerliğine sa- hiptir ve karşılıklı birlikte olmayı ve bunu sağlayan birden fazla kişiyi gerek- tirir'. Hukuki terim gerçekten kelime anlamından çok uzak olarak oluşmuş- tur, zira tek kişi ortaklığı/Einmanngesellschaft kavramı söylendiğinde bir çe- lişki ortaya çıkmaktadır. Buna rağmen tek kişi ortaklığı/Einmanngesellschaft kavramı Alman hukukunda sağlam bir şekilde yerleşmiştir8. İngilizce hukuk kaynaklarında kullanılan "company" kelimesi de, ortak bir amaç uğruna birden fazla kişinin bir araya gelmesini ifade ettiği için9, one- man company ya da single member company kavramları kendi içinde çelişki- lidir. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bu çelişkili durum, tek kişi ortaklığına kurum olarak karşı çıkan, önce- leri tek kişi ortaklığının hukuk sistemleri tarafından benimsenmes ine karşı çı- kan, benimsendikten sonra da bu tepkilerini devam ettirenlerin en başta gelen gerekçelerinden biri olmuş tur 10 . Bugün için tek kişi ortaklığı kavramı ile ilgili olarak söylenmesi gereken ilk şey, bu kavramın artık gerek kanun metinlerinde gerek mahkeme kararla- rında ve bilimsel eserlerde çok net bir şekilde yerleşmiş olduğudur. Hem mil- li hukuklarda hem de milletlerarası düzenlemelerde durum budur. Kavram ve kurum olarak tek kişi ortaklığına karşı, bu çelişki gerekçe gösterilerek yapı- 7 Gesellsc haft kelimesi, toplum, şirket, ortaklık, kurum, arkadaşlık, toplul uk anlamlarına gelmektedir. Bkz. PONS Kompaktwörterbuch TURKISCH, Emst Klett Sprache n GmbH, Stuıtgart 2005, s. 272. ' NAGEL, s. 23. 9 GOWER AND DAVIES, Principles of Modern Company Law - Eighth Edition Paul L.Davies, Thomson- Sweet and Maxwell, London 2008, s. 3. Company kelimesinin, "iki veya daha çok kimseııiıı ortak bir amaca ulaşmak içiıı emeklerini ve mallarım birleştirme- yi kabul ettikleri şirket" anlamı için bkz. Prof. Dr. Kemal Dayınlarlı, Oictionary of Legal Tenns, E nglish-Turkish, Dayınlarlı yay. Ankara 2010, s. 208. 10 Bunun örneklerini YTK düzenlemesine karşı yapılan eleştirilerde de gönnek mümkündür. Tek kişi ortaklığının kab ul edilmemesi gerektiği yönünde görüş bildirenlerin başta gelen gerekçelerinden biri de, bu olmuştur. Onlara göre, şirket birden çok kişiyi ifade eder, tek ortaklı şirket olmaz. Bu görü şler için bkz. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 590. 8 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN lan eleştirilerin, her şeyden önce bu gerçek dikkate alınarak değerlendirilme- si gerekmektedir. İkinci olarak tek kişi ortaklığının kabul edilme sebepleri dikkate alınma- lıdır. Açıklandığı üzere, hukuk düzenleri münferit (bireysel) müteşebbislerin işletme faaliyetlerini en iyi şekilde yürütebilmelerini temin için yeni bir yapı arayışı içine girmiş 11 ; buna en uygun yapının şirket kurumu olduğu sonucuna varmış ve kendi içinde çelişkili olmasına rağmen tek kişi ortaklığı kavramını kullanmaktan kaçınmamışt ır. Esasen, aşağıda görüleceği üzere, tek kişi ortak- lığı yapısının tercih ve kabul edilmesinin çok sayıda nedeni bulunmaktadır. Hukuk sistemleri, hali hazırda şirketi (anonim, limited gibi) belli bir düzene bağlamış ve işleyen mekanizmalar oluşturmuştur; bireysel işletmeciler için yeni bir yapıya olan ihtiyaç için de mevcut şirket kurumundan yararlanLlma- sı en uygun çözüm olarak görülmüştür. Ekonominin, bu çerçevede toplumun bu yapıya ihtiyacı olduğu tespit edilmiş ve bu, tecrübe edilerek sabit olmuştur. İnsan hayatı için yararlı olan yeni kurumların oluşturulması da hukuk düzenlerinin görevleri arasındadır. Neticede hukuk da, dilbilimi de insanlar için; insan yaşamının kolaylaştırıl- ması, sorunlarının çözümlenmesi içindir. Tek kişi ortaklığının kavram olarak dilbilimi kurallarına aykırılık oluşturduğu açıktır ve herkes tarafından kabul edilmekte dir. Bununla birlikte aşağıda ayrıntıları ile açıklanan faydalarına ve insan yaşamını kolaylaştırıcı işlevine rağmen salt kavramsal çelişki gerekçe- siyle reddedilmesi mantıklı ve anlamlı olmamaktadır. Bireysel müteşebbislerin yeni bir organizasyona olan gereksinimlerinin başka bir kurum ile sağlanması önerilebilir, nitekim önerilmiştir de: sınırlı so- rumlu işletme modeli. Fakat bu kurum bazı ülkelerce kabul edilmesine rağ- men, hedef kitle tarafından tercih edilmemiş ve mevcut ihtiyacı gerçekten karşılayamadığı görülmüştür 12 • Yeni yapının şirket şeklinde değil de, tama- men farklı bir tür olarak düzenlenmesi teklif edilebilir. Lakin şirket kurumu işleyen bir mekanizma olarak mevcut olduğu halde, salt kavramsal çelişkiyi 11 Münferit işletme sahibine sınırlı sorumluluk imkanı tanınmasının Onikinci OrtaklıkJar Yö- nergesinin yapılmasındaki ana sebeplerden biri olduğu yönünde bkz. OLIVER C. BRA.ND EL, Die Auswirkungen der 12. Gesellschaftsrechtlic hen EG-Richtlinie auf die Einmann- AG, in: Festschrift für Alfred Kell ermann zum 70. Geburtstag, Berlin/New York 1991, s. 16. 12 Bkz. aşağıda, s. 31. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 9 gidennek için çok masraflı, zahmetli ve zaman alıcı olan ve neticede de ger- çekten ihtiyacı karşılayıp karşılamayacağı dahi bilinmeyen bu yolun tercih edilmesinin toplumun yararına olacağı şüphelidir. Elbette yerinde olan, tercih edilen kavramın dilbilimine de uygun olmasıdır, ancak bunun gerçekleştiril- mesi fayda-zarar hesabına göre anlamlı değilse, bu durumda çelişkili olması- na rağmen bir kavramın ku11anılması yolu benimsenmeli 13 ; pratik ihtiyaçlar dikkate alınarak kavramsal çelişki kaygısı bir tarafa bırakılmalı, ekonomik gereksinimler ön planda tutulmalıdır' 4 • Tek kişi ortaklığı kavramının kullanılmasını savunan yazarlar tarafından da, hukukı kurumları, adlarının sözlük karşılıklarının dar kapanı içine hapse- derek anlamlandırmayı hukuk metodolojisi biliminin kabul etmediği, şirket kelimesinin bu görüş bakımından iyi bir örnek olduğu, kelimenin şirketler hukukuna anlamını geliştirerek geçmiş olduğu, hukukı gelişmenin bir huku- ld kuruma, onun kavram adını aşan bir içerik kazandınnasırun oldukça sık rastlanan hukuki bir olgu olduğu' bu halde kavram adı gerekçe gösterilerek gelişme veya yeni içeriğin reddedilemeyeceği, aksini kabulün amaçsız şekil- ciliği gelişmeye üstün tutmak sonucunu doğuracağı; kelimelerin sözlük an- 11 Nitekim tek kişi ortaklığı (Einmanngesellsc haft) kavramının kendi içinde çelişik olduğu, Alman mahkemelerinin de, bu yapıyı tanırken, ekonomik gerekliliğine önem verdikleri ve bu çelişkiyi görmezden geldikleri ifade edilmiştir. Bkz. CARL FLUHME, Die Eiomann- GmbH. Eine gemeinverstandliche Darstellung für die Praxis, Stuttgart 1933, s. 3. Yi- ne, tek kişi ortaklığı ifadesinin kullanılmasının nedeninin, yeni bir terim bulunması için uğraşılmasma gerek bırakmamas ının verdiği rahatlık olduğuna da işaret edilmiştir. ERNST DAMKÖHLER, Wesen und Bedeutung der one man-company bei der G.m.b.H, lna- ugrual-Dissertation, Boma-Leipzig 1908, s. 27. Aynca, toplumdaki ve bilimdeki gelişme- leri kavram adları ile sınırlayan itirazların, gerçeklerle yaşayanlarca pek önemsenmediği söylenerek, önemli olanın, gerçek sorunl ara çözüm bulmak olduğu, bir anlamda kavram- sal çelişkinin görmezden gelinebileceği de ortaya konulmuşt ur. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 609. 1 • Henüz 1931 tarihinde yazdığı eserinde HERRNSHEIM, tek kişi ortaklığı kavramında bu- lunan çelişki nedeniyle yapılan itirazların, bu yapının kabulüne karşı ciddi bir gerekçe ola- mayacağını belirtmiş; uzun yıllar sonra tek kişi ortaklığının kanun koyucular tarafından ka- bulil ile de, onun haklılığı ortaya çı kmıştır. CORNELlUS HEYL ZU HERRNSHEIM, Die Einmanngesellsc haft und ihre steuerrechtliche Beurteilung bei Zugrundelegung des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit, Wonns, Martenstein, 1931, s. 14, 15. 11 Bu duruma tüketici kavramı örnek verilmiş ve kavramın kullanım alanının sadece kelime anlamına karşılık gelen yiyip- içen, helak eden ile sınırlı kalmadığı; turisti, sigorta hizmeti alanı, banka müşterisini de kapsayacak şekilde kullanıldığı, kavramlara hukuken farklı an- lamlar yüklenebileceği ifade edilmiştir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 591. 10 • TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN lamlannm hukuki' anlamlarından hem farklı hem de dar olabileceği, kavram adlarının hukuki gelişmeyi sınırlandıramayacağı ifade edilmiştir 16 • Tek kişi ortaklığı kavramında mevcut çelişkiyi açıklamak için başka ge- rekçeler de gösterilmiştir. Bunlardan ilki, şirketin artık bir kiş i birliği değil bir organizasyon şekli, bir kurumsal (organsal) yapı, ekonomik bir teşebbüs ola- rak kabul edilmesi gerektiği görüşüdür 17 • Kanımızca kavramsal çelişkiyi bu gerekçeyle açıklamak yerinde olmadığı gibi gerekli de değildir. Sadece tek kişi ortaklığı kavrammda mevcut çelişkiyi açıklamak için "şirket" kavramı- nın gerçek anlamından vazgeçmek, şirketin kavram itibariyle bir kişi birliğin- den ziyade bir organizasyon şekli olduğunu söylemek şirket kavramının an- lamına aykırıdır ve gereksizdir. Her şeyden önce şirketin klasik tanımı terk edilerek bu tanımın yerini organizasyon tanımı almış değildir. Bugün dahi şir- ket denilince hukukta, ekonomide ve günlük yaşamda birden fazla kişinin bir araya gelerek oluşturduğu bir birlik anlaşılmaktadır. Tek kişi ortaklığını ka- bul eden hukuk sistemlerinde de şirketin, kişi birliği, sözleşmeye dayalı olma, müşterek amaç unsurlarını içeren tanımı değiştirilmiş değildir. Nitekim Türk hukukunda da Türk Ticaret Kanunu Tasansı'nın 18 yasalaşarak yeni Türk Tica- 16 TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 591. 17 TEKİNALP'e göre, şirket kelimesi de uzun bir süreden beri geçirdiği evrim sonucund a, artık en az iki ortak unsuru ile değil, ticareti, üretimi ve hizmet arzını örgütleyen kurumsal (organsal) bir yapı olarak tanımlanmaktadır. Bkz. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 592. Yazar görüşünü di ğer bir eserinde de, aynntılı olarak ortaya koymuştur. Bkz. ÜNAL TEKİNALP, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku İle Tek Kişi Ortaklığının Esasları, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 201ls. 8, 9. Yine tek kişi ortaklı ğının kabul edilmesiyle birlikte "şirket"in tanımının da yeniden yapıldığı, buna göre şirketin, bir gerçek kişi ya da tüzel kişi tarafından kurulan ekonomik bir teşebbüs olarak tanımlanmakta olduğu dile getirilmiştir . Bkz. MOSLEH AHMAD AT'TARAW NEH, The "Single Person" Company in the New Amend ed Company Law of the State of Qatar, Int. J. Liability and Scientific Enquiry, Yol. 1, Nos. 1/2, 2007, s. 180. Söylenmek istenen, şirket kelimesinin kelime anlamının birden çok ortağı ifade ettiği hal- de, kelimenin şirketler hukukuna anlamını geliştirerek geçtiği, şirk et sözcüğünün kelime anlamı ile hukuki anl amının farklı olduğudur. 11 Çalışmamızda kullandığımız,"YTK Tasarısı" ve/veya "Tasan" ile ifade edilen, yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Adalet Komisyonu tarafından kabul edilerek 03.05.2007 tari- hinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sevkedilen 1/ 1138 Esas ve 123 Karar sayılı nihai metnidir. Bkz.: http://www.kgm.adalet.gov.tr/tbmmgk/ttk.pdf. Tasan'nın genel gerekçesi ve madde gerekçeleri Kasım 2005'te TBMM Başkanlığı'na sunulan metinde yer almış olup, çalışmada "Tasan-Gerekçe" ile bu metne gönderme yapılmaktadır. Bkz. Türk Tica- ret Kanunu Tasarısı, T.C. Adalet Bakanlığı, Ankara Kasım 2005. M adde gerekçelerine atıf KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 11 ret Kanunu 19 halini alması sonucu, tek kişi ortaklığı kanunen tanınmış olma- sına rağmen Borçlar Kanunu'nda 20 bulunan şirket tanımının da değiştirilmesi gerektiği yönünde bir görüş ya da teklif ortaya konulmamış, Türk Borçlar Ka- nunu Tasarısı'nın 21 TBMM'de kabulü ile kanun haline gelen 6098 sayılı yeni yapılırken de, yayınl anan metnin sayfa numarası yerine, ilgili madde esas alınmıştır. "Tasarı"nın nihai metne ulaşması aşamasında kamuoyu ile farklı tarihlerde paylaşılan başka metinler de olmuştur. Bu sürece kısaca bakarsak; ilk toplantısını Şubat 2000'de ya- pan Türk Ticaret Kanunu Komisyonu, Şubat 2005'te Tasarıyı tamamlayarak kamuoyuna sunmuştur. Bu metin "Ön-Tasan" ya da "Şubat 2005 Metni" şeklinde anılmaktadır. Daha sonra bu metin, Türk Ticaret Kanunu Komisyonu tarafından Haziran 2005'te kabul edilip Adalet Bakanlığı'na, oradan Başbakanlığa, sonra da Kasım 2005'te (09-11.2005) TBMM'ye sevk edilmiştir. Bu da, "Son-Tasan", "Kasım 2005 Metni" veya "Hükumetin Teklif Ettiği Metin" olarak anılmıştır. Hazırlık süreci ve "Ön-Tasan", "Son-Tasarı" ifade- lerinin kullanımı konusunda bkz. ABUZER KENDİGELEN, Türk Ticaret KanunuTa- sansının Çeke İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Batider, Eylül 2009, C. XXV, S. 3, s. 28 vd. Yine hazırlık sürecinin aynntılan ve "Şubat 2005 Metni", "Kasım 2005 Met- ni","Hükümetin Teklif Ettiği Metin" ifadeleri için bkz. GÜL OKUTAN NILSS �N, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2009, s, 7 vd. Hükümetin teklif ettiği metin (Kasım 2005 Metni/Son- Tasarı), 15.11.2005 tarihinde Meclis Adalet Komisyonu 'na, oradan da ayrıntılı çalışma için Adalet Alt Komisyonu 'na sevkedilmiştir. Metin üzerinde değiş iklikler yapan Adalet Alt Komisyonu, hazırladığı metni ve yaptığı değişiklikleri açıklayan raporunu 28.06.2006 ta- rihinde Adalet Komisyonuna sunmuştur. Adalet komisyo nu, Alt Komisyon Raporu üzerin- de çalışmış, Alt Komisyon değişikliklerini kabul ederek veya ila ve değişiklikler yaparak yeni bir metin oluşturmuştur. 03.05.2 007 tarihinde TBMM Başkanlığı'na sevk edilen bu nihai metin (Tasarı) Meclis'te görüşmelere ve oylamaya açılmıştır. Adalet Komisyonundan da geçerek TBMM'ye sevk edilen Tasarı, Meclis'te görüşülememiş ve yasama döneminin sona ermesi üzerine de de hükümsüz kalmıştır. Meclis İç Tüzüğünün 77. maddesinde yapılan değişiklik sayesinde Tasan yenilenmiş, yeni kurulan Adalet Komisyonu da, önce- ki komisyonda yapılan değişiklikleri bir bütün olarak kabul ettikten sonra, 96 sıra sayılı TK Tasarısı TBMM Başkanlığına sevk edilmiştir. 96 sıra sayılı Tasannın, İçtüzüğün 91. maddesine göre, 52 bölüm halinde ve temel kanun olarak görüşülmesine 08.07.2008tari- hinde karar verilmiştir. Tasarının TBMM Genel Kurulunda görüşü lebilmesi ise çeşitline - denlerle, ancak 13 Ocak 201l tarihli oturumda mümkün olabilmiştir. Bilgi ve TBMMGe- nel Kurulunda kabulüne kadar, Türk Ticaret Kanununun geçirdiği aşamalar için bkz. ABU- ZER KENDİGELEN, Gerekçeli - Karşılaştırmalı Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2011, s. VII vd. 19 TBMM'de 13.01.2011 tarihinde kabul edilen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 14.02.2 011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. 1534. maddesine göre de, Kanun, bir iki hüküm dışında , bir bütün olarak O1.07.2012 tarihinde yürürlü ğe girecektir. ıo RG. 08.05.1926/818. 21 Tasan için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/l /l-0499.pdf 12 ...:..TE�K�K�İŞ�İ�O�R�T�'A�K=::Ll�Ğ�I A_Y_D_O_Ğ--.:AJi Türk Borçlar Kanunu'nda 22 da, mevcut tanım -dilin sadeleştirilmesi dışında- aynen muhafaza edilıniştir2 3 . Yapılması gereken, tek kişi ortaklığı kavramını açıklayabilmek için, diğer bütün şirket türleri için geçerli olan şirket tanımın- dan vazgeçmek olmamalı; tek kişi ortaklığı kavramına istisnaı bir yer veril- me1idir24. Aksi halde şirket kelimesinin zorunlu olarak en az iki kişinin varlı- ğını gerektiren anlamını, sözleşme ve müşterek amaç unsurlarını ve en az iki ortağın bulunmasını zorunlu tutan diğer bütün şirket türlerini, tek kişi ortak- lığı kavramını açıklayabilmek için, bir tarafa bırakmak anlamına gelecek bir iş yapılmış olacaktıı-25. Bununla birlikte şirket kavramına yönelik toplumdaki algı da göz önün- de bulundurulınalı ve tek kişi ortaklığı yapısı benimseninceye kadar, şirketin en az iki kişiden oluşacağı yönündeki kabulden üçüncü kişilerin zarar görme- sini engelleyici tedbirler alınmalıdır. Bu, kamuya açıklama düzenlemeleri ile yapılabileceği gibi, şirket unvanına şirketin tek ortağı bulunduğunu ifade edi- ci ilavelerin yapılmasının zorunlu tutulması yoluyla da sağlanabilir2 6 • Tek kişi ortaklığı kavramına yapılan eleştirilerin söz konusu ortaklık bir anonim şirket olduğunda daha arttığı, bunun nedeninin de anonim kelimesi- 22 l l .Ol.2011tarihinde TBMM'de kabul edilen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 04.02.2011 tarih ve 27836 sayıl Resmı Gazetede yayınlanmış, 648. maddesinde de, O1.07.20 l 2 tarhin- de yürürlüğe gireceği hükme başlanmıştır. 23 Yeni Türk Borçlar Kanunu'nun, mevcut Borçlar Kanunu'nun 520. maddesine denk gelen 620. maddesinde de, adi ortaklık sözleşmesi, "iki ya da daha faz la kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme" olarak tanımlanmış ve belirtildiği üzere, mevcut tanımda -dilin sadeleştirilmesi dışında- bir deği- şiklik yapılmamıştır. 24 PASLI ise, tek kişi ortaklığı dikkate alındığında, kanaatince, BK m. 520'deki (TBK m. 620) tanımın adi ortaklığı aşarak tüm ortaklık tiplerine teşmil edilmesinin isabetli ol- madığını, zira en az iki kişi olmadan bir sözleşmeden bahsedilemeyeceğini belirtmiştir. ALİ PASLI, Anonim Ortaklığın Devralınması, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 18, dpn. 38. 25 Nitekim Federal Almanya 'da tek kişi ortaklığının teklif edildiği hükümet tasarısında, bu yapı dikkate alınarak, çok ortaklı limited şirketlerde de geçerli olan, ikinci paragraftaki "şirket sözleşmesi/Gesellschaftsvertrag" kavramı yerine "şirketin kurulması için bir irade açıkJaması/Erklarung über die Errichtung der Gesellschaft" denilmesi teklif edilmişse de, bu teklif kabul görmemiştir. Böylece geleneksel şirket anlayışı devam ettirilerek, tek kişi ortak.lığına istisnaı bir nitelik tanınmıştır. Bkz. DEETRECH WILLEMER , Die Beurkun- gungsgebühr für die Einmann-GmbH- Gründung, DnotZ 1981, s. 470. u Bu öneriye ilişkin değerlendirmeler için bkz. s. 198. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 13 nin doğrudan çoğula, yani pay sahiplerine gönderme yaptığı, hem anonim ya- ni bilinmeyen kişileri hem de kalabalık veya birçok anlamlarını birlikte içer- diği ifade edilmiştir2 7 • Özellikle, şirket tek ortak tarafından kurulduğunda ya da sonradan tek ortaklı hale geldiğinde, tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığının tescil ve ilan edilmesini zorunlu tutan düzenlemeler karşı- sındau, artık tek pay sahibinin anonimliğinden, bilinmeyen-tanınmayan kişi olmasından söz edilemez. Bu da tek kişi anonim ortaklığında artık anonimlik ilkesinin mevcut olmadığını gösterir. Böylece "Tek Kişi Anonim Ortaklığı" denildiğinde, bir çelişkiler zinciriyle karşılaşılmaktadır. Önce kavram bakı- mından "tek kişi" ile "ortaklık" kavramı çelişmekte; ikinci olarak, tam da anonim olmaması mecburı düzenlemelerle engellenen bir yapının adında anonim kelimesi kullanılmaktadır. Bu eleştirinin haklılığı kabul edilmekle birlikte, anonim kelimesi olmasa dahi çelişkinin mevcut olduğu, bu kelime- nin sadece çelişkili durumu biraz daha artırdığı, ancak bu eleştirinin cevabı- nın da, açıklandığı üzere, pratik ihtiyaçların bu kavramın kullanımını zorun- lu kılması olduğu söylenmelidir. B. Kavram Seçimi Çalışmada bu yapı ile ilgili olarak tek kişi ortaklığı kavramı, şirketteki tek kişiden bahsederken de ortak/ pay sahibi kelimeleri kullanılacaktır. Tek 77 TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 590. Anonim kelimesi "adı sanı bilinmeyen". "ya- zanı, yapanı, söyleyeni bilinmeyen (eser)" anlamlarına gelmektedir. Bkz. Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, 10. Baskı, Ankara 2005, s. 103. Gerçekten, anonim şirketlerde, pay sa- hiplerinin kim olduğunun sicile kaydedilmesi zorunlu tutulmamıştır. Ticaret Siciline tescil edilecek hususları düzenleyen TK m. 300'de, tescil edilmesi gerekli hususlar arasında pay sahiplerinin kim olduklarına ilişkin bilgi verilmesi sayılmamıştır. Buna göre pay sahipleri- nin kim olduğunun sicil kayıtlarından anlaşılmaması asıldır. Durum böyle olmakla birlik- te, anonim şirket payının haczinde, haczin, icra dairesi tarafından tescil edilmek üzere Ti- caret Siciline bildirileceğini düzenleyen İİK m. 94/1 hükmü karşısında, istisnaen de olsa, pay sahibinin sicil kayıtlarından anlaşılabileceğini belirtelim. 28 YTK m. 338'in ikinci fıkrasında, pay sahibi sayısının bire düşmesi halinde, durumun, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirileceği, yönetim kurulunun, bildirimi aldığı tarihten i-tibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettireceği; ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması halinde tek pay sahibi- nin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığının da tescil ve ilan edileceği hükme başlanmıştır. 14 TEK KiŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN kişi ortaklığı yerine, tek kişi ticaret şirketleri, tek kişi sermaye şirketi, tek ki- şi limited/ a11011im ortaklığı gibi kavramların kullanılması önerilebilirse de, her şeyden önce, çalışma sadece tek kişi limited ve anonim ortaklığını açık- lamayı amaçlamamakta, genel olarak tek kişi ile bir ortaklık yapısı oluşturu- lup oluşturulamayacağı, bunun mümkün görülmesi halinde de teorik temelle- ri, olumlu ve olumsuz yönleri ile hangi ortaklık türlerinin bu yapı için uygun olabileceği, ortak sayısının bire düşmesi durumunda bütün şirketler bakımın- dan tek kişi ortaklığının -geçici bir süre için de olsa- mevcut olup olmayaca- ğı sorunlarını ele almaktadır. Bu sebeple, tez konusu olarak tek kişi orta �lı!ı genel ibaresi seçilmiştir. Tek kişi ticaret şirketleri ifadesinin seçilmemeSının diğer bir nedeni de, ticaret şirketlerinden olan 29 kollektif ve komandit şirket- lerin tek kişi ile kurulmasının kabul edilmemesi nedeniyle çelişik bir duru- mun ortaya çıkabilecek olmasıdır. Tek kişi ortaklığındaki tek kiş iden söz edilirken ortak (ya da pay sahibi) kelimesi yerine yabancı hukuklarda da kullanılan üye (member/Mitglieder) kelimesinin kullanılması önerilebilir. Örneğin İng iliz hukukunda bu ortaklı- ğın adı "single member private limited company"dir. Fakat Türk hukukunda ve uygulamasında üye kelimesi derneklere ve kooperatiflere özgü olarak kul- lanılmaktadır>. Bir şirket ortağı için üye kelimesinin kullanılması alışılmış ve kabul edilen bir durum değildir. Tek kişi ortağı yerine sadece kişi kelimesinin kullanılması da çok zaman cümle içinde anlamı olumsuz biçimde etkileyecek bir duruma neden olmaktadır. Mesela şirket ortağından söz ederken şirketin tek ortağı yerine şirketin tek kişisi gibi bir ifade anlamsız kalmaktadır. Tek kişi ortaklığı kavramı, biri dar diğeri geniş olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Birinci anlamda tek kişi ortaklığı, şirkette sadece tek bir or- tağın bulunduğu durumları ifade etmektedir. Bu da iki şekilde oluşabilir: ya en baştan şirket sadece bir kişi tarafından kurulur ya da şirket başta birden fazla kişi ile kurulmasına rağmen sonradan bütün payların tek elde toplanma- sı sonucu tek ortaklı hale gelir. Şirket paylarına, tek kişi ile birlikte şirket ta- 29 TK m. J36: "Ticaret şirketleri; kollektıf, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketle- rinden ibarettir" . 10 �emeği teşkil eden kişilere üye adı verilir. Dernek kavramında ilk unsur "üye" unsurudur. Uyesiz bir de.�ek tas�vvur edilemez. Bkz. M. KEMAL OĞUZMAN/ÖZER SELİÇİ/SAİ- BE O!(TAY- OZDEMIR, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 9. Bası, Filiz Kita- bevi, I stanbul 2009, s. 226. 15 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞtRKET rafından sahip olunması halinde de gerçek anlamda (dar anlamda) tek kişi or- taklığı vardır3'· 32 . Kanımca da, gerçek anlamda 11 tek kişi ortaklığ ı ile, bir şirkette şeklen tek ortak bulunması ve bu tek ortağın şirket faaliyetlerinden doğan borçlardan so- rumlu olmamasından bahsedilmektedir. Geçici bir süre için şirkette tek ortak bulunduğunda, bu ortağın, bu süre zarfında oluşan şirket borçlarından şahsen sorumlu tutulması öngörülüyorsa, burada yine gerçek anlamda bir tek kişi or- taklığı bulunmaz. Neticede tek kişi ortaklığının özünü, bireysel girişimciye sınırlı sorumluluk imkanının tanınması oluşturmaktadır. İkinci anlamda ise; şirkette görünüşte birden fazla ortak bulunmasına rağmen, şirketin faaliyetlerinin gerçekte ortaklardan sadece birine ait olduğu, diğer ortak ya da ortakların saman adam (görünüşte ortak) konumunda, sade- ce kanunda belirlenen asgari ortak sayısı şartını yerine getirmek için şirkette bulunduğu, şirket faaliyetleriyle bir ilgilerinin olmadığı, şirketin sadece or- taklardan biri tarafından yöneti1diği 34 ve hakimiyet altında tutulduğu hallerde- 31 DOMINIK OBERHOLZER , Die Einmann- GmbH im europaischen, deutschen, eng- lischen und schweizerischen Recht, Zürich, 2000, s. 3, 4. Tek kişi ortaklığı başlıklı § 42 AktG'de de, şirketin bütün paylarının tek kişiye ya da şirketle birlikte tek kişiye ait olması tek kişi ortaklığının varlığı için yeterli görülmüş tür. Tek kişi ortaklığının, YTK m. 338/(2) ve 574/(2)'deki düzenlenme tarzından da, anonim veya limited şirketin paylarından bazLlannın tek kişi yanında şirkete de ait olması halinde, bu ortaklığın yine tek kişi or- taklığı olarak kabul edileceği anlaşılmaktadrr. Bu yönde bkz. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 599. Tek ortağın hisse senetlerinin rehin, intifa hakkı ve bunun gibi sebeplerle üçüncü kişilerde bulunması veya bu hakların senetsiz payların üzerinde kurulması ve bu hakların ala- caklılarına oy hakkının tanınmış olması şirketin tek ortaklı olmasına engel olamaz. Pay- lann tümü üzerinde ortak mülkiyet veya elbirliği mülkiyeti varsa, YTK'nın 432 (1) hükmü uyannca sonuç gene de değişmez. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 600. n TEKİNALP, YTK'nın tek ortaklı şirket kavrammın, 389 ile 612, b.6 m addeleri hükümle- riyle de uyumlu olduğunu, zira anılan maddeler uyarınca, şirketin, elinde bulunan payl ar dolayısıyla pay sahipliğ i konumunda bulunmadığını, şirket elindeki payların pay sahipliği haklan vermediğini, toplantı ve karar nisaplarında hesaba katılma dıklarını belirtmiş tir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Ş irketler, s. 600. n Gerçek tek kişi ortaklığı (echten Einmann-Gesellschaft) kavramı Alman hukukunda da, fii- li tek kişi ortaklığının karşıtı olarak kullanılmıştır. Bkz. VOLKER EMME RICH, Nachle- se zum Autokran-Urteil des BGH zum GmbH-Konzemrecht, GmbHR, 1987, s. 219. 34 Bu ortak, ekonomik tek ortak/wirtschaftlic her Alleingesellschafter olarak anılmıştır. Bkz. EMMERICH, s. 214. 16 --- TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN ki" tek kişi ortaklığından söz edilmektedir' 6 • Ancak bu defajii/f tek kişi ortak. lı,�ı (faktische Einmanngesellschaft, effective one-man company) 11 , saman adam kuruluşu '8, geniş anlamda tek kişi ortaklığı '9, ekonomik anlamda tek kı. şi ortaklığ ı 4°, fıktif şirket 41 , tek kişi benzeri ortak)ıklar (quasi Einmanngesells. chaften)' 2 gibi ifadeler kullanılmaktadır. Özellikle Salomon v. Salomon & Co Ltd. davası ile fiili tek kişi ortaklığının benimsendiğine vurgu yapılmıştır4 1 . " İşletme üzerindeki tasarrufgüc ünün (Verfögungsmacht) tamamen tek ortağa ait olduğuş ır- kel, bir kararında, İsviçre Federal Mahkemesi tarafından da, tek kişi ortaklığı olarak tanımlanmış tır (BGE 71Il 272, 274; 8 J 11 455, 459). Bkz. VELİYE YANLI, Anonim 0r. taklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılmas ı ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Ala- caklıla rına Karşı Sorumlu Kılınması, Beta, İstanbul 2000, s. 135. '6 EMMERICH, s. 219, 220. PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZJPETER NOBEL, Sch�eizerisches Aktienrecht, Verlag Stampfli Cie AG, Bem 1996, s. ?60; RE- HA POROY/U NALTEKİNALP/ERSİN ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatıf Huku- ku, 11. Basım, İstanbul 2009, N . 478b. Fiili tek Jcjşi ortaklığı, şirkette şeklen birden fazla ortak bulunduğu, ancak hakimiyetin tek bir kişinin elinde olduğudurumlarda mevcut olduğundan, payların sonradan tek bir kişinin eline geçm esi sonucu, şeklen de tek bir ortağın bulunduğu duruml arda, "fiili tek kişi or- taklığı"nın var olduğu sonucuna varılması yerinde olmamıştır. Sonradan payların tek elde toplll!lmasını, fiili tek Jcjşiortaklığı olarak tanımlayan TEKİNALP'in açıklamaları için bkz. TEKINALP, Tek Kişi Ortaklığının Esasları, s. J2. Yazar aynca, şirkette şeklen birden fazla kişinin bulunduğu ve fiilf tek kişi ortaklı ğı olarak adlandınlan durumlan da , bizce kavr� kannaşasına yol açacak şekilde, "iğreti kuruluş" o larak adlandınnakt adır. Bkz. TEKINALP, Tek Kişi Ortaklığının Esasları, s. 13, 14. :ıı OBERHOLZER'e göre ise, tek kişi ortaklığı kavramı saman adam şirketleri için kullanıla- maz. Saman adamlar şirkete karşı gerçek birer ortak gibidir, aynca şirket tarafından bu Jcjşilerin saman adam niteliğinin bilinmes i de zorunlu değildir; çünkü saman adamlar or- taklıktan kaynaklanan bütün haklan kullanmakta, bütün borçlara da katlanmaktadırlar, oy hakkına sahiptirler ve şirkete karşı talep haklan vardır. Bkz. OBERHOLZER, s. 3. 9 HASAN PULAŞLI, Şirketler Hukuku, Karahan Kitabevi, Güncellenmiş 8. Baskı, Ada- na, 2009, s . 203; Y ANLI, Perdenin Kaldırılmas ı, s. l35. 40 PULAŞLI, Şirketle r Hukuku, s. 203. YANLI, Perdenin Kaldırılmas ı, s. 135. 41 Şirkette birden fazla kişi olmasına rağmen fiilen ve gerçekte şirket sennayesinin tek bir or- tak tarafından sağlandığı haller için yine fıktif şirket/fıktive Gesellschaft kavramı kul- lanılmıştır. Bkz. PETER BÖCKLI/ PETER FORSTMOSER/ JEAN-MARC RAPP, Re- form des GmbH-Rechts, Expertentwurf vom 29. November 1996 für eine Reform des Rechts der Gesellsc haft mit beschrankter Haftung, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich 1997, s. 66; GERHARD ANDRE, Die Entwicklung der Einmann-Gesellsc haft und de r ldee des Einzelunternehmens mit beschrankter Haftung im Deutschen Recht, München, Diss. Saarbrücken J975, s. 1. Bk.z. PULAŞLI, Şirketler Hukuku, s. 203. Ayrıca bkz. HASAN PULAŞLI, Tek Ortaklı ��nim Şir��ııe_Y?_netim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu ve İsviçre Federal Mahkeme- sı nın Buna llış lcin Uç Karan, Batider, Aralık 2009, C. XXV, S. 4, s. 98. 43 Bkz. s. 25. 1 J 4 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 17 4 Yukarıda da belirttiğimiz üzere, kanımızca, "tek ki şi ortaklığı" denildiğinde, şirkette şeklen tek ortağın mevcut olduğu durumlar (dar anlam- da tek kişi ortaklığı) anlaşılmalı ve tek kişi ortaklığına mahsus özel hüküm- ler de, sadece bu şirketlere uygulanmalıdır. Öğretide ve uygulamada fiili tek kişi ortaklığı olarak adlandırıldığ ını belirttiğimiz şirkette şeklen birden fazla ortak bulunmaktadır ve tek kişi ortaklığına özgü düzenlemeler "fiilı tek kişi ortaklığı"na uygulanmaz. Çok cüz'i bir payla da olsa şirkette ortak olmak ka- nunen yasaklanmadığından burada kanuna karşı hile gibi bir durum da oluş- maz. Son olarak, tek kişi ortaklığı istisnaı bir yapı olduğundan, çok ortaklı li- mited ya da anonim şirketlerden söz edilirken, normal ve/veya diğer anonim ya da limited şirket kavramlarının kullanımına yer verileceğini belirte lim. il. KABUL EDİLME SÜRECİ - KABUL EDİLDİĞİ HUKUK ÇEVRELERİ A. Tarihi GeliŞim - Federal Almanya'da Kabulü Tek kişi ortaklığı bugün birçok hukuk sistemi tarafından benimsenmiş, ülke kanunlarında bu ortaklığa ilişkin düzenlemeler yapılmış, gelinen nokta- da tek kişi ortaklığının, gerek ilk kuruluş şeklinde gerek sonradan payların tek elde toplanması yolu ile oluşmasının mümkün olduğu kabul edilmiş, buna ilişkin tartışmalar geride kalmıştır. Bununla birlikte, kanun koyucuların tek kişi ortak.lığının, özellikl e ilk kuruluş yoluyla oluşmasına açıkça izin verme- leri kolay olmamıştır. Önce tek kişi ortaklığının, sonradan payların tek elde toplanması sonucu oluşması mahkemele r tarafından kabul edilmiş, daha son- ra, ilk defa neredeyse bundan yüzyıl sonra Alman kanun koyucusu tarafından, tek kişi ortaklığının baştan tek kişi tarafından kurulabilmesine izin veril- miştir. Tarihi sürecine bakıldığında, daha Roma hukukunda kamu hukuku alanında bu tür yapıların tanınmakta olduğu ve bu yapılar için genel olarak .,. Tek kişi ortaklığına özgü düzenlemelerin "fiilı tek kişi ortaklığı" olarak adlandırılan yapıya uygulanmayacağı yönünde bkz . 170 vd. 18 • TEK KİŞİ ORTAKLIĞ I AYDOĞ - AN tmil'euiitas denildiği, bu kişi birlikle rinin tek ortaklı hale geldiği durumlarda dahi varlıklarının devamına iz in verildiği, bu şekilde tek ortak ile ortaklık arasında zihinsel bir ayrılığın sağlandığı, ancak yine de o dönemde var olan bu birliğin bugünkü tek kişi ortaklıklarının öncüsü sayılamayacağı ifade edil- miştir4'. Bunun gerekçesi ise universitas' ın günümüz ticaret şirketlerinin özelliklerine sahip olmamasıdır. Yine b ir Roma hukuku kurumu olan peculium da, tek kişi ortaklığ ının iz- lerini taşıdığı gerekçesiyle, bu yapıya model olarak gösterilmiştir. Buna göre, tek kişi ortaklığının en belirgin özelliklerinden biri, bir ticarı işletmeye tahsis edilen malvarlığının kişinin diğer malvarlığından kesin bir şekilde ayrılması ve bu suretle özel bir malvarlığı oluşturularak sınırlı sorumluluğun sağlan- masıdır. Bu durum peculium'da da söz konusudur. Peculium temelini ev ba- basının, ev çocukları ve köleleri üzerindeki geniş yetkisinde bulmaktadır. Ba- banın hakimiyetinde olan kişilerin (evlatlar ve köleler) malvarlığı sahibi ol- malan mümkün d eğilse de, onlara özel bir malvarlığı olan peculium verilirdi ve bu m alvarlığı ile yapılan işletme faaliyetinde sorumluluk sadece peculium ile sınırlı olmaktaydt 46 • Bu şekilde, Romalıların O zamanlarda tek kişi or- taklığının gerektirdiğ i unsurları bildikle ri, ancak bu unsurlar arasında bağ- lantı kuramadıkları ve bu modeli kullanılır yapamadıkları söylenmiştir4 7 • Ni- tekim bu durum sermaye şirketlerinin ortaya çıkmasına kadar devam etmiş- tir4 8 . • � OBERHOLZER, s. 4; OCHS, s. 36. Roma hukuku döne minde tek ortaklı hale gelen kişi birliklerinin devam ına izin verilmesi, Alman hukukunda tek kjşilik şirket uygulamasının kabulü açısından ön emli rol oynamışur. Alman imparatorluk Mahkemesi, l888 yılında maden hukukuna i lişkin olarak verdiği karannda , maden işletmesi şirketinin tek bir kişiden oluşup oluşamayacağı sorununu Roma hukuku ka ynaklı ilkeleri dik.kate alarak çözüml e- miştir. OCHS, s. 37. Kar ar için bkz. s. 21, 22 ve özellikle dpn. 58. 46 OCHS, s. 37. Bir kişinjn sorumluluğunun belirli özel bir malvarlığı ile sınırlı olduğu düşüncesinin yeni olmadığı, bunun i lk örneklerinin Roma hukukunda mir asçı için olan be- ııeficiunı invemari ve tacir için olan peculium pr ofectitium denilen yapılarda görüldüğü, sonradan tekrar ortaya çıkışının ancak 19. Yüzyılda gerçekleştiği, HGB'nin belli özel bir malvarlığı ile sınırlı sorumluluğu ilk olarak donatan için düzenlendiği de ifade edilmiştir. Bkz. HANS BROMBACH, Die Vereinigung alle r Anteile einer Aktiengesellschaft oder Gesellsc haft mit beschrankter Haftung in einer Hand (one man company) nach deutschem Recht und auslandischen Rechten, Inaugural-Dissenation, Beriin l929, s . 4. • 1 OCHS, s. 37, 38. 41 OCHS, s 37; FEYZAN H. ŞEHİRALİ ÇELİK, Hukukun Ekonomik Gerçekliğe Yanıtı:Tek Kişilik Şirketler, Batider, Haziran 2007 , C. XXIV, S. l, s. 167. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 19 Bugün kabul edildiği şekliyle tek kişi ortaklığına giden yolda ilk adım, sermaye şirketlerinin ortaya çıkması olmuştur. Bugünkü sennaye şirketleri- nin öncüleri olarak, ancak aralarında doğrudan sebep sonuç ilişkisi bulun- maksızın, 15. yüzyılın başında dev let alacaklılarının oluşturduğu, mentos de- nilen İtalyan kooperatif birlikleri gösterilmektedir. Anonim şirket de, deni- zaşırı bölgelerdeki koloni faaliyetlerinin keşfi ve bu bölgelerin zenginlikleri- nin kullanılması amacıyla 17. yüzyılda oluşturulan ticaret şirketlerinden ge- liştirilmiştir4 9 ..s•o Tek kişi ortaklığının kabulüne giden yolda diğer önemli bir adım da, ser- maye şirketinin, onu kuran ortakl ar karşısında bağımsız olduğunun 19. yüzyılın ortalannda kabulü ile atıldı. Bugün tek kjşi ortaklığının temel taşı şirketin tek ortaktan bağımsız ayn bir hukuki kjşiliğinin olduğunun kabul ,9 OCHS, s. 37, 38. Modem anonim şirket ise daha sonralan, ilk olarak Fransa'da oluşturul- du. Geleneksel ticaret hukukunun kanunlaştırılması l807'de Fransız Code de comerce (Ti- careı Kanunu) ile olmuştur. Bkz. FRIEDR1CH KÜBLER, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., c.v. Müller Verlag, Heidelberg 1998, s. 7. Sermaye şirketlerinin ilk görünümleri Alman- ya'da ilk olarak Orta Çağ'da ve çoğu Avrupa ülkelerinde olduğu gibi lonca/esnaf birliği sisıemJeri (Zunft- Gildesystem) vasıtasıyla görülmeye bağlanmıştır. 16. yüzyılda Alman- ya'da çeşitli şirket türleri�rtaya çıktı, ��ak bunlar çok az birbirinden farklı idi ve genel- likle comgııie (company/ş ırket) olarak ısımlendirilmekteydi. Bu yapılarla şirketin ayn bir kişiliği olduğu kabul edilmiş ti. Almanya'da modem sermaye şirketleri tarihi Kuzey Al- manya Birliği 'nin 11.06.1870 tarihli k anunu ile başlad ı ki, bu kanun, Prusya Kanunian olan ı838 ve 1843 tarihli kanunlarda yer alan düzenlemeyi anonim şirketler (Aktienge- sellschafı) bakımından değiştirdi. Yapılan yenilikle rle özellikle onay/izin verme sistemi (Konzessionssystem) ile sağlanan sıkı devlet kontrolü kaldırılmış oldu. Onun yerine bugün geçerli olan ıescil sistemine dayalı normatif sistem (kuruluş şartlarının kanun ile düzenlen- diği sistem/norma-kurala dayalı sistem) benimsendi. Yirıe hukuki ilişkilerin korunmasına yönelik şirket kuruluş usulünün belirlenmesi, kamuya açıklama, yönetim kurulu (Vor- stand) ile gözelim kurulu (Aufsichtsrat) arasındaki görev aynını da getirilmiş oldu. Daha sonra ı8.07.1884 tarihli İmparatorluk Kanunu ile de bir takım değişiklikler yapıldı. Ancak kanun koyucu tarafından yapılan değişiklikler hep büyük ö lçekli işletmelere uygun olarak düzenlenmekteydi ve anonim şirket (Aktiengesellsc haft) sınırlı sorumluluktan yararlan- mak isteyen küçük işletmeler için uygun değildi. Bu da limited şirketlerin kabul edilme i- ne yol açtı. Bkz. CHRISTIAN HILPERT, Englische Ltd. und deutsche GmbH, Nomos, Saarbrücken 2007, s. 28 vd. ıo Anonim ve limited şirketlerin ekonomik bir zorunluluk olarak onaya çıktığı; l7. ve 18. yüzyıllarda Avrupa'da sömürgeciliğin ve dış ticaretin gelişmesi üzeriııe ticaret hayatında- ki değişimle, büyük s ermayel ere ihtiyaç duyulmasının şirketlerin ortaya çıkmasına ve çoğalmasına yol açtığı yönünde bkz. YAŞAR KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku 1. Giriş _ Ticari İşletme, 3. Baskı, Ankara 1968, s. 189, 190. 20 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞA - N edilmesidir'. Mevcut sermaye şirketleri daha ç ok büyük işlere göre düzen- lenmişti ve küçük ve orta ölçekli (büyüklükteki) işletmelerin 52 ihtiyacını karşılamaya yönelik değildi. Bunun üzerine özellikle Almanya'da, yeni bir şirket türü iç in yükselen sesler artmakta, kişisel özelliklere dayalı şirketlerle büyük ölçekli işler için kullanılan sermaye şirketleri arasında yeni bir türe ih- tiyaç duyulmaktaydı. Zira bunların ihtiy acı olan esneklik, basitlik ve ekono- mik olma bu yapıda bulunmamaktaydı. Bu arada başka şirket türle ri de be- nimsendi. Ancak yine de, bir taraftan kollektif (OHG) ve ko mandit (KG) şir- ketlerin kişis el unsurlarını taşıyan diğer taraftan da dışa karşı sorumluluğun sadece şirket malvarlığı ile sınırlı olduğu bir yapıya ihtiy aç devam etti. Niha- yetinde ekonominin artan taleplerini, mevcut şirket türleri karşılayamayınca, çözüm, limited şirketin, 10 Mayıs 1892'de yürürlüğ e giren GmbHG ile 53 eko- nomi hayatına kazandırılması ile bulundu 54 ..ss_ ' 51 OCHS, s. 38. 51 Aşağıda �örüleceği üzere, tek kişi ortaklığı, özellikle küçük ve orta büyüklükteki işletme- ler �KOBI) için oluşturulmuş bir yapıdır. KOBİ'lerin tanımı "Küçük ve Orta Büyüklükte- ki işletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandınlması Hakkında Yönetmelik"te (RG 18.1 l.2005/25997) yapılmış tır. Yönetmelik m. 4/b hükmüne göre, KOBİ, ikiyüzelli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı ya da mali bilançosu yir- mibeş milyon Türk Lirasını aşmayan ve bu Yönetmelikte mikro işletme, küçük işletme ve orta büyüklükteki işletme olarak sınıflandırılan ve kısaca "KOBİ" olarak adlandırılan eko- nomik birimleri ifade eder. Yönetmeliğin 5. maddesinde de KOBİ sayılan mikro işletme, küçük işletme ve orta büyüklükteki işletme tarif edilmiştir. Buna göre, mikro işletme , on kişiden az yı11ık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı ya da mali bilanços u bir milyon Türk Lirasını aşmayan çok küç ük ölçekli iş letmeler; küçük işletme, elli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı ya da mali bilançosu beş milyon Türk Lirasını aşmayan işletmeler ; orta büyüklükteki işletme de, ikiyüzelli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı ya da mali bilanços u yirmibeş milyon Türk Lirasını aşmayan işletmelerdir. Bundan başka YTK'nın 1523. maddesinde de ölçeklerine göre sermaye şirketlerinin tanımJandığını ve şirketlerin küçük, orta ve büyük olarak sınıflandırıldığını belirtelim. Avrupa Komisyonu tarafından oluşturulan KOBİ kriterleri için de bkz. aşa. s. 147, dpn. 469. 53 RGBI. 1892, S. 477. Aynca bkz. OBERHOLZER, s. 27. ,. 1O Mayıs 1892 tarihinde yürürlüğe g iren limite d şirketlere ilişkin kanun ile kanun koyu cu, limited şirketi (GmbH) düzenleyerek, küçük ve orta ölçekli işletmeler için bir sermaye şir- keti oluşturmuş oldu. Burada model , mevcut anonim şirket (AG) yanında ikinci bir serma- ye şirketi türü oluş turmakta ve bununla kolektif (çok ortaklı) ve bireysel (az ortaklı) şirket türleri ile bağlantılı (onların özelliklerini taşıyan), daha küçük ve daha basit girişimler için uygun olan bir şirket türünü te msil etmektedir. Limite d şirketler kanunu (GmbH- Gesetz) daha modem ve daha karmaşık bir yapıya sahip olan ekonomik yaşamın ihtiyaçlarına bir KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 21 Sermaye şirketlerinde riskin getirilen ya da taahhüt edilen sermaye ile sınırlı olması mümkün olduğunda dahi, o dönemin anlayışına göre bu, ancak birden fazla kişinin bir araya gelmesi halinde söz konusu olabilirdi. Ortak- ların sınırlı sorumlu olabilmelerinin ancak birden fazla kişinin bir araya gele- rek bir ortaklık kurması halinde, yani kişi çokluğuna dayalı olarak mümkün olduğu kavrayışı hakjmdi. Tek kişi ile bunu gerçekleştirmek düşünülmemiş- ti; zaten bu bir çelişkiydi: bir kimsenin tek başına evlilik yapması gibi an- lamsız bir durumdu. Bu nedenle tek kişi ortaklığının en baştan bu şekilde ku- rulması düşüncesi oluşmadı ve tek kişi ortaklığının ilk görünüm şekli , çeşitli nedenlerle şirkette bulunan ortak sayısının bire düşmesi sonucunda tek kişiy- le faaliyete devam edilmesi ile ortaya çıkmış oldu 56 • Gerçek anlamda tek kişi ortaklığının 57 , sonradan oluşma şeklinde huku- cevap niteliğinde idi. Limited şirket sayısının hızla artması anlaşılabilirdi. Zira limited şir- ket, büyük sermaye getim1e ve zorlu kuruluş fonnaliteleriyle uğraşmak zorunda kalmadan, sınırlı sorumluluk nimetinden yararlanabilme imkanı sağlamaktaydı. Bir ortaklık ilişkisine girmekte pek istekli olmayan bireysel müteşebbisler de limited şirketi kullanmak istedi. Uygulamada da, tek kişi ortaklığını, anonim şirketler ve maden işletmeleri birliği için tanımış olan mahkeme, benzer kararlarını limited şirket için de venneye başladı. OCHS, s. 39. Şu halde, limited ortaklık, Alman kanun koyucus unun, belirtilen ihtiyaçlara (özellikle; sömürgelerle ticarette, kuruluşu ucuz ve kolay, ülkenin piyasa şartlarına uyabilecek ve en önemlisi ortakların sorumluluğu sınırlı olan yeni bir ortaklık tipine duyulan ihtiyaç) cevap vennek üzere yarattığı bir ortaklık tipidir. ERSİN ÇAMOĞLU, İsviçre, Alman ve Türk Hukuklarında Limited Ortağın Sınırlı Sorumluluğu İlkesinin Anlamı ve Nitelikleri, İÜHFM, C. XXXVIII, S. 1-4 (1973), s. 499. ss Tek kişi ortaklığının baştan kuruluş yoluyla oluşturulabilmesi ise bundan yaklaşık yüzyıl sonra limited şirketler kanununda yapılan değişiklikle mümkün olacaktır. Değişiklik "Ge- seız zur Anderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschriinkter Haftung und anderer handeslrechtlicher Vorschriften" adlı kanun ile 4 Temmuz 1980 tarihinde yapılmış ve l.1. l981 tarihinde yürürlüğe ginniştir . BGBI. 19801. S. 836 vd. S6 Bkz. OCHS, s. 19, 38. 19. yüzyıl başlarında sanayi devrimine paralel olarak sennaye şir- ketleri yaygınlaşmaya başlamıştır. 19. yüzyıl ortalarında derin tartışmalar sonunda senna- ye şirketlerinin ortaklarından bağımsız bir yapıya sahip olduktan, bu yapının "tüzel kişilik" şeklinde hukuki görünüm kazandığı kabul edilmiştir. Sermaye şirketlerinin ortaya çıkmasıyla riskin şirkete getirilen sermaye ile sınırlandırılması mümkün hale gelmiştir. Bu dönemlerde bir şirket iliş kisinin tek bir kişi ile gerçekleştirilmesi olasılığı anlamsız ve bir o kadar da çelişkili görülmüştür. OCHS, s. 38; ÇELİK, s. 168. s, Gerçek anlamda tek kişi ortaklığı ifadesi ile Salomon v. Salomon &_Co Ltd. da�ası ile ka- bul edildiği belirtilen fiili tek kişi ortaklıklarından ayrım yapılmak ıstenmektedır. Aşağıda sayfa 25'te, bu kararın ilk defa fiili tek kişi ortaklıklannın kab _uel�ildiği kar�olara_k gö- rüldüğü belirtilmiştir. Yine bu konuda gerçek/dar anlamda tek kışı ortaklığı ıle genış an- lamda tek kişi ortak lığı/fiili tek kişi ortaklığı arasındaki fark bakımından bkz. s. 13vd. 22 T:E;_:K.ı..K::...İ-=Ş-.İ::...O:....R::..T.::.A...::K.:..:L==I-:Ğ-=-I.:. AYDOĞ .:A...:.N:_ ken kabul edilmesi ilk olarak Alman İmparatorluk Yüksek Mahkemesi'nin 28.11.1888 tarihli karan ile 58 olmuştur 9 • İmparatorluk Yükse k Mahkemesi, Prusya Maden Kanunları (1865) uyarınca kurulan ancak daha sonradan bütün paylan tek elde toplanan bir ma- den şirketinin, bu nedenle sona erip enneyeceğ i ile ilgili olarak, bütün paylar tek elde toplanmış olmasına rağmen şirketin varlığını tek ortak ile devam et- tireceğine karar verdi6(). Maden Kanunu m. 94, iki ya da daha fazla kişinin bir maden şirketi ku- rabileceğini düzenlemekteydi. Kanun açıkça bu birliğin en az iki kurucuya sahip olması gerektiğini öngörüyordu. İmparatorluk Mahkemesi bu düzenle- me ile ilgili olarak, bunun bir petitio principii (açıklanmaya muhtaç düzenle- me) olduğunu, bu düzenlemeden, anılan şirketin devamı için de kişi çok- luğunun mevcudiyetinin gerekli olup olmadığının anlaşılamadığını belirtti. Neticede Mahkemeye göre, kuruluş için kişi çokluğunun gerekli olması, bu- nun sona ermesi halinde şirketin otomatik olarak sona ermesini zorunlu kılan bir durum değildir. Bu, ancak ortak sayısının tek kişiye düşmesinin açıkça bir sona erme sebebi olarak düzenlenmesi halinde mümkündür6 1 • Roma hukukunda, kişi çoğunluğu üzerine oluşturulan (die sogenannten universitates personarum) birlikler için, "bir hukuki ilişkinin oluşturulması şartları mutlaka aynı zamanda onun devamı için de göz önünde bulundurul- mak zorunda değildir" kuralı kabul edilmekteydi. Bu nedenle universitas kişi sayısının bire kadar inmesi halinde hemen sona erdirilmemiştir6 2 • İmparator- luk Mahkemesi de, maden şirketine ilişkin anılan kararında bu ilkeyi takip et- ti 63 • Mahkeme daha sonra istikrar kazanan bu kararını 1897 yılında anonim şirketlere 64 ve sonra da limited şirketler hukukuna taşıdı 65 . ss RGZ 23, 202 vd. 59 Bu karar ile ilk defa tek kişi ortaklığının kabul edildiği yönündeki görüşler için bkz. ANDRE, s. 15; OCHS , s. 36, 37; NA.GE L, s. 100. 60 RGZ 23, 203 vd. Bkz. KARL-HEINZ FEZER, Die Einmanngründung der GmbH, JZ 198 l, s. 609; NA.GEL, 10I. 61 Bkz. NA.GEL, s. 101. 6 2- Bkz. FEZER, s. 609; NAGEL, s. JO1. 63 FEZER, s. 609; DAMKÖHLER, s. IO; ANDRE, s. 15 6' RG, JW 1897, 197 65 FEZER, s. 609; HANS W. ECKERT, Die Harmonisierung des Rechts der Einpersonen- GmbH, EuZW 2/1990, s. 56. Örnek kararlar: RGZ 68, 172, J74; 85, 380, 382; BGHZ 21, 378, 383 f. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 23 Şirket paylarının tek elde toplanmasına rağmen şirket hukukı ki �iliğinin etkilenmemesi, şirketin tek ortakla varlığını devam ettirmesi görüşü impara- torluk Mahkemesi'nin ardından Federal Mahkeme tarafından da benimsen- di 66 • Ancak Federal Mahkeme de, bu yapıyı açıkça gerekçelendirmekte zor- lanmıştır. Mahkeme, tek kişi ortaklığının teorik olarak yeterli bir şekilde ge- rekçelendirilmemiş olduğunu kabul etmesine rağmen, örf ve adet hukukunda kabul edilmiş olmasına, ekonomi için yararına, iktisadı bir ihtiyaç olarak or- taya çıkmasına binaen kabul edilmesi gerektiğini karara bağladı 61 • Tek kişi ortaklığının hukuken tanınıp tanınmaması konusundaki tartışma- lar günümüze kadar devam ederken, Alman kanun koyucusu 1980 yılında li- mited şirketlerin, 1994 yılında da anonim şirketlerin tek kişi ile de kurulabi- leceği düzenlemesini yaparak müspet hukuk bakımından tartışmaya son ver- miştiı-68. Bu sayede tek kişi ortaklığının baştan itibaren tek kişi tarafından oluşturulabilmesi de kabul edilmiş oldu. Zira mahkeme kararlan ile tanınan tek kişi ortaklığı, sadece, sonradan bütün şirket payları tek kişi elinde top- landığında mümkün olabiliyordu. Bugün çok sayıda limited şirketin tek kişi ortaklığı şeklinde faaliyette bu- lunduğu, bu ortaklığın, özellikle bağlı işletmelerde yüzde yüz hakimiyetin sağlandığı yavru şirketlerin oluşturulmasında; kamu kuruluşlarında tercih edildiği ve bireysel müteşebbisler için de büyük rol oynadığı belirtilmekte- dir69. Nihat olarak Avrupa Birliği tarafından da, Onikinci Ortaklıklar Yönerge- si ile 10 tek kişi ortaklığı, gerek ilk kuruluş gerek sonradan oluşma şeklinde ka- bul edilmiştir. 66 Örnek kararlar: BGHZ 21,378,383 f.= JZ 1957, 90. 67 FEZER, s. 610, NA.GEL, s. 103. 61 Paylı Ortaklıklar Kanunu/Aktiengesetz, 1994 yılında (2 Ağustos 1994 tarihli) "Küçük Anonim Şirketler ve Paylı Ortaklıklar Hukukunun Basitleştirilmesine İlişkin Kanun/Small Public Companies and Deregulation of Company Law Act 1994 (Gesetz für kleine Aktien- gesellsc haften und zur Deregulierung d es Aktienrechts vom 2.8.1994, 8GB1. I, s. 1961 /8081. I Nr. 52 vom 09.08.1994, s. 1961vd .) ile değiştirilmiştir. 111 OCHS, s. 40. 10 Tek Ortaklı Limited Şirketler Hakkındaki 21 Aralık 1989 tarihli 89/667/AETsayılı 12. Or- taklıklar Hukuku Konsey Yönergesi (Twelfth Council Company Law Directive 89/667/EEC of 21 December 1989 on single-member private limited-liability companies), Offıcial Journal L 395, 30/ 12/1989 p. 40. AYDOĞAN TEK KiŞİ ORTAKLIĞI 24 B. İngiltere'de Kabulü Açıklandığı üzere, tek kişi ortaklığının bugün bulunduğu noktaya geliş sürecinin (özellikle tüzel kişiliğin tanınması ve sınırlı sorumluluğun kabul edilmesi bakımından) ortaya konulması için biraz daha gerilere gidip şirketin oluşum tarihinin kısaca bilinmesi gerekmektedir. Örnek olarak İngiliz şirket- lerine bakıldığında, tüzel kişiliğe de sahip olan İngiliz şirketlerinin 14. yüzyıldan beri kurulabilmekte olduğu görülür. Dönem itibariyle bu, ancak krallığın onayı ile mümkün olmaktaydı. Şirketlere tanınan geniş özgürlükle- rin de etkisiyle birçok kötüye kullanma hadisesi görülmüş ve bunlarla müca- dele amacıyla, özellikle çok fazla kötüye kullanmanın olduğu South Sea Company 11 için, South Sea Bubble Act adıyla bir kanun 72 yapılmıştır. Bu ve bunun benzeri diğer şirketler krallık dahil çok sayıda kişiyi borçlandırmış ve bunların çöküşü ile İngiliz ekonomisi ağır derecede olumsuz etkilenrniştir 73 • South Sea Bubble Act 1825 yılında yürürlükten kaldırıldı. 1844 tarihli Joint Stock Companies Act7 4 ile bir ticaret sicili oluşturuldu ve bu sicilin yönetici- sirıe kanuni gereklilikleri yerine getiren şirketlere, tescil yolu ile tüzel kişi lik verme yetkisi tanındı. Fakat halen şirketi kuranların sınırlı sorumluluktan ya- rarlanması mümkün değildi ve şirket borçlarından şahsen sorumlulukları de- vam etmekteydi. Üstelik tescilden itibaren üç yıl geçmeden de şirket paylarını başkalarına devretme olanakları yoktu. İlk olarak, 1855 tarihli Limited Liabi- lity Act sıkı şartlar altında ortakların sorumluluğunu, paylarının nominal değeri ile sınırlandırdı, ancak bu sınırlama da sadece en az 25 ortağı olan şir- ketler için geçerli idi7 5 . 1856 tarihli Joint Stock Companies Act ile şirketler 71 South Sea Company (Güney Denizi Şirketi) adıyla bilinen bu şirket aslında güney deniz- lerine ticaret yapan Büyük Britanya tacirlerinin şirketi idi. Bkz. HILPERT, s. 37. n. Bu kanunla sadece, krallık izni (Royal Charter) ya da parlamento işlemi (Act of Parlia- ment) olmadan şirket kurulması yasaklanmadı, aynı zamanda şirketin fiil ehliyeti, amacı ile sınırlandınldı. Bkz. HILPERT, s. 37. Kanun adında geçen "Bubble Act" ifadesi, hileyi ya da kötüye kullanmaları önleme kanunu olarak çevirilebilir. 73 Bu kanun İngiliz şirketlerinin birçoğunun varlığının sona ermesine, geride kalanların da genel bir onaylamama sonucu gölge varlıklara dönüşmesine neden olmuştur. Alacaklılar ile şirket kuruc uları arasındaki soğuk ilişkiyi (menfaat çatışması ilişkisi) daha iyi düzenle- mek amacıyla South Sea Bubble Act yürürlükten kaldırılarak yerine daha az sınırlayıcı olan bir kanunı düzenleme yapılmıştır. HlLPERT, s. 38. ' Bu kanun ile İngiliz hukukunda ilk defa modem bir şirketler kanunu yapılmış olduğu söy- lenmiştir. Bkz. HILPERT, s. 38. 7 � Bu konuda aynca bkz. DAVIES, s. 5; ELLIS FERRAN, Principles of Corporate Finan- ce Law, Oxford University Press., Newyork 2008, s. 18, 19. 1 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 25 için gerekli ortak sayısı yediye indirildi. Bu şekilde bug ünkü İngiliz şirketle r hukukunun temel yapısı oluşturulmuş oldu ve çok az değişikliğe uğradı 76 • 1985 tarihli Companies Act'te, 14 Temmuz 1992 tarihinde yapılan ve 15 Temmuz 1992 tarihinde yürürlüğe giren değ işikliklen Onikinc i Ortaklıklar Hukuku Yönergesi hükümleri kanuna alındı. Böylece ilk kuruluş ve sonradan payların tek elde toplanması yolu ile tek kişi limited şirketinin oluşumu, or- taıın şirket borçlarından sınırlı sorumlu olması esasına dayah olarak kabul edilmiş ve limited şirketler için gerekli ortak sayısı en az bire inmiş oldu 78 • İngiliz hukukunda fiili tek kişi ortaklığının (effective one-person com- pany) ise, Salomon v. Salomon & Co. Ltd. (1897) davası 79 dolayısıyla, Lord- lar Kamarasının (House of Lords) verdiği bir karar ile kabul edildiği belirtil- mekte 80 ve anılan karar, tek kişi ortaklığı ile ilgili hemen hemen bütün kay- naklarda zikredilmektedir. Bu davada verilen karar ile ekonomik faaliyette bulunmak isteyen münferit bir kişi için, sorumluluğunu belli bir sermaye tu- tarı ile sınırlandırma kapısının açılmış olduğu da ifade edilmiştir 11 • Birçok kaynakta, fiilen tek kişi ortaklığının kabul edilmesinin ilk örnek- lerinden biri olarak gösterilen (ve sınırlı sorumJuluğ u da çarpı cı bir şekilde ortaya koyan) karara neden olan bu dava daha yakından incelenmeyi hak et- mektedir. Aron Salomon adında bir deri tüccarı, 1892 yılında, karısını ve beş çocuğunu da şirkette birer pay sahibi yaparak, Salomon & Co Ltd şirketini � HILPERT, s. 38 vd.; OBERHOLZER, s. 28, 29. n Companies (Single Member Private Limited Companies) Regulations 1992 (Si 1992/1699). 7 l OBERHOLZER, s. 29, 30. 79 1987 A.C. 22. 11 DAVIES, s. 5, 35, 36; OCHS, s. 183; ALAN DIGNAM/JOHN LOWRY, Company Law, New York 2009, Oxford University Press., s. 21; MARCUS LUTIER, Missglückte Rech- tsangleichung: das Chaos der Ein-Personen-Gesellschaft in Europa, in: Festschrift für Hans Erich Brandner zum 70. Geburtstag, Köln 1996, s. 84; AT'TARAWNEH, s. 183; WEIGUO HE, Legal Transplantation of the One-man Company From Canada to Chi- na, http://Isa.mcgiIl.ca/aplam/ChineseArtieles/Legal%20Transplantaıion%20of%20the %200ne-man%20Company%20 From%20Canada%20to%20China.pdf, s. 15; HILPERT de, bu kararla fiili' tek kişi ortaklığının tanınmış olmasını"faktische Anerkennung der one- man company" ifadeleriyle dile getirmiştir. HILPERT, s. 41. " DAVIES,s. 36. Yazar aynı zamanda bu karar ile tek kişi ortaklığının, Yönergeden neredey- se yüzyıl önce hukuken tesis edilmiş olduğunu da ileri sürmüştür. Bu konuda ayrıca bkz. AT'TARAWNEH, s. 183; HE, s. 16. TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN 26 kurdu. Şirketin topla m 20.007 payının 20.001 adedi Salomon'a, 6 adedi de birer tane olmak üzer e kansı ve beş çocuğuna aitti. Aile üyeleri şirket faali- yetlerinde etkin bir rol üstlenmek niyetinde değildi, daha çok şirketler Kanu- nu'nun (Companies Acts) o dönemde şart kıldığı asgari yedi kurucu sayısının sağlanması için birer paya sahip olarak şirkete katıldılar. Salomon aynı za- manda şirketin fiilen tek yöneticisi idi. Aslında bu aşamada Salomon'un iki ticari uğraşısı olduğu söylenebilir; biri öteden beri meşgul olduğu ayakkabı ticareti, diğeri de, yedi ortağı ve yöneticisi Salomon olan yeni kurulmuş bu şirket. Salomon'un bundan sonraki icraatının ise, tüzel kişilik ve sınırlı so- rumluluk bakımından önemli sonuçları olmuştur. Bu da, Salomon'un, sahibi olduğu deri işletmesini yeni kurulan şirkete satması oldu 82 • Kaydedilmesi gereken, gerçekte bu satım işleminde, işletme sahibi Salo- mon'un satış pazarlığını, Salomon & Co Ltd şirketinin temsilcisi olan Salo- mon ile yapmış olması ve bunun sonucunda Salomon'un her iki tarafta da yer alması nedeniyle fiyatın yüks ek olarak kararlaştınlmış olmasıdır. Deri işlet- mesinin değeri Salomon tarafından 39. 000 f, olarak biçildi. Bu bir deri işlet- mesi için oldukça yüksek sayılabilecek bir be deldi. Nihayetinde Salomon aynı zamanda işletmeyi satın alan şirketin de yöneticisi olduğundan fiyata iti- raz da vaki olmadı. Bununla birlikte Salomon'un yegane dahiyane fikri bu değildi. Deri işletmesine değer olarak biçilen 39.000 f 'un ödenmesi şu şekil- de kararlaştırıldı: 9.000 f nakit olarak, 20.000 f Salomon'un (her biri l f'dan) şirketteki hisselerinin karşılığı olarak öde nmiş oldu ve kalan 10. 000 f: da şirketin Salomon' a borcu olarak kaydedildi ve bu borç için de şirketin du- ran malvarlıklannın tamamı üzerinde rehin tesis edildi ki, böylece Salomon, Salomon & Co Ltd şirketinin borçlanması halind e alacaklılar arasında ilk sırayı alacaktı. Böylece Salomon şirket paylarının aile üyelerine ait olan 6 ta- nesi dışında tamamının da sahibi oldu 83 . Deri iş letmesi bakımından görünüşte, işletme dışında bulunan isme "Ltd" ibaresinin eklenmesinden başka bir değişiklik yoktu, ancak hukuken her şey değişmişti. Bu değişiklikten önce ürün sağlayıcılar ve müşteriler borçlardan şahsen sorumlu olan Salomon ile ticaret yapmakta iken, değişik- likten sonra bizzat Salomon tarafından temsil edilen Salomon & Co Ltd ile ti- 12 DIGNAM/LOWRY, s. 18; DAVIES, s. 34; OCHS, s. 183; AT'TARAWNEH, s. 182; HE, s. 15. 13 DJGNA M/LOWRY, s. 18; DAVJES, s. 34; AT'TARAWNEH, s. 182; HE, s. 15. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 27 caret yapmak durumunda kaldılar. Müşteriler ve ürün sağlayıcılar aynı yüzle, fakat farklı bir kişilikle iş yapar oldular. Salomon da artık şahsen sorumlu değildi, sınırlı sorumluluk imkanından yararlanıyordu. Salomon sadece şirke- tin borçlarından sorumlu olmamakla kalmamış, aynı zamanda şirketin rehin- li alacaklı sıfatıyla birinci sıradaki alacaklısı olmuştu. Şirket işlerinin iyi git- memesi ve borçlanması halinde Salomon'un hiç bir sorumluluğu olmayacaktı ve üstüne geride kalmış bir şirket malvarlığı olursa alacaklı sıfatıyla onu da kendisi için talep edecekti 84 . Anılan hukuki değ işiklikten sonra şirket ticari faaliyetlerinde sıkıntı yaşamaya başladı. Salomon şirketten olan rehinli alacaklarını Broderip adlı kişiye devrederek nakit sıkıntısını gidennek istedi, ancak yine de işler düzel- medi ve alacaklı Broderip, şirketin iflasını istedi. Ancak şirkette, Broderip'in alacaklarını karşılamaya yetecek malvarlığı değeri bulunmadığından, Brode- rip, kendi işletmesini şirkete dönüştüren Salomon'un şahsen sorumlu tutul- masını talep etti. Broderip, şirketin bir hile eseri, Salomon için basit bir dü- zen olduğunu ileri sürdü. Mahkeme bu talebi incelerken, şirket içinde SaJo- mon'un ve aile üyelerinin konumunu, Salomon'un şirketi kunnaktaki sebebi- ni değerlendirdi. Mahkemenin görüşüne göre, altı aile üyesinin hiçbirinin şir- ket işlerinde yer almak gibi bir niyeti yoktu ve sadece kanunen gerekli asga- ri yedi kişilik kurucu şartının yerine gelmesi için, saman adam işleviyle şir- kete katılmış lardı. Bu, şirketler Kanunu'nun gerçek amacına aykın idi. Şir- ket, basit bir hile düzeni ve Salomon için bir sahtekarlık aracı, bir emanetçi ya da göstermelik bir kişi olarak tasarlanmıştı. Salomon daima işin gerçek sa- hibi olarak kalmıştı. Böylece Salomon'un şahsen bu borcu ödemesine karar verildi. Salomon'un temyiz etmesi üzerine karar, Lordlar Kamarası ta- rafından oybirliği ile bozuldu. Kararda şirketin 1844 tarihli Joint Stock Com- panies Act'a göre geçerli olarak kurulduğu, bu kanunun sadece en az bir pa- ya sahip asgari yedi kurucunun bulunmasını şart kıldığı, payın dağılımı ya da her bir ortağın şirkette hatırı sayılır ölçüde payı bulunması konusunda bir şart olmadığı; kanunda kurucuların iyi niyeti ya da bağımsız hareket etme gücü olması gerektiği hak.landa bir hüküm bulunmadığı, hile durumu olmadıkça kurucuların saiklerinin önemli olmadığı, bu nedenle deri işletmesinin Salo- mon'un şahsına değil, şirkete ait olduğu, şirketin Salomon için bir araç ol- madığı, aksine Salomon' un şirketin temsilcisi olduğu ifade edildi. Lord Mac- " DIGNAM/LOWRY, s. 18; DAVIES, s. 34. AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 28 naghten de, hukuken, şirketin, ortak]arından tamamen farklı bir kişi ol- duğunu, şirketleşmeden sonra işletme faaliyetinin aynen eskisi gibi devam edebileceğini, aynı kişilerin faa]iyeti idare edebi]eceğini ve kazancı alabile- ceğini, ancak buna rağmen hukuken, şirketin bu kişilerin bir ajanı ya da bu kişiJer için bir mutemed olmadığını, ortak1arın da şahsen, kanunda düzenle- nen]er dışında, şirket borçlarından sorumlu o]madığını belirtmiştiı-85. Konumuz bakımından bu kararın önemi, gerçekte (fiilen) şirket, tek or- tağa ait olduğu, diğer ortakların sadece kanundaki asgari şartı yerine getirmek için bulundukları, tek kişinin hem şirket paylarının yüzde doksan dokuzuna sahip o]duğu, hem şirketin fiilen tek yöneticisi ve temsilcisi hatta tek çalışanı olduğu bilindiği halde söz konusu şirketin geçerli olarak kabul edilmesidir. Nitekim öğretide de, fiili tek kişi ortaklığının (effective one-person company) tanındığı karar sıfatıyla kabul görerek hukuk tarihinde yerini almıştıı-86. Tek kişi ortaklığının tanınmasının Lee v. Lee's Air Farming Ltd. davası 37 ile de teyit edildiği söylenmiştir. Lee adında bir kişi 1954 yılında Lees' Air Farming Limited ismiyle bir şirket kurdu. Şirketteki pay adedi, her biri 1 f. nominal değerden 3.000 f idi ve Lee bu payların 2.999 adedine sahip iken, sadece bir pay Lee'nin avukatına verildi, çünkü Yeni Zelenda şirketler Kanu- nu en az iki kurucu şartını aramaktaydı. Lee şirketin hem tek yöneticisi hem de tek çalışanı idi. Bir taraftan kendisi adına diğer taraftan şirketi temsilen bir hizmet sözleşmesi yaptı. Buna göre Lee ay]ık ı.500 f. ücretle şirketin pilotu olarak çalışacaktı. Böylece Lee hem şirket paylarının neredeyse tamamının (bir pay hariç) sahibi, hem şirketin tek yöneticisi hem de tek çahşanı oldu. İş Kanunu'ndan doğan bir yükümlülük gereği şirket aynı zamanda Lee için si- gorta primi ödemekteydi. Talihsiz bir uçak kazasında hayatını kaybeden Lee geride eşi ile dört çocuğunu bıraktı. Lee'nin eşi İşçi Tazminatı Kanunu 1922'ye göre eşinin hayatında işçi olarak çalıştığı, primlerinin de ödendiği id- diasıyla işçinin ölümü ile işçinin ailesine ödenmesi gereken tazminatı talep etti. İlk olarak davayı karara bağlayan Yeni Zelenda Mahkemesi, Lee'nin ko- numunu inceleyerek onun şirket çalışanı olamayacağını şirket hisselerinin ne- redeyse tamamına sahip olduğunu ve şirketin yöneticisi olduğunu, bir kişinin 13 DIGNAM/LOWRY, s. 20, 21; DAVJES, s. 34; OCHS, s. 184; FERRAN, s. 14, 15; AT'TA- RAWNEH, s. 182; HE, s. 15. 16 Bu konudaki görüşler için bkz. s. 25, dpn. 80. 11 (1961] A.C. 12, PC. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 29 kendi kendini çalıştıramayacağını belirterek talebi reddetti. Bunun üzerine karar Londra'daki Privy Konsey'de temyiz edildi. Konsey şirket ile Lee'nin hukuken ayrı kişiler olduğunu, böylece de bir tarafta şirket diğer tarafta Lee olmak üzere bir sözleşme yapılabileceğini, bunun da geçerli olduğunu, yapılan sözleşmeye göre Lee'nin şirketin işçisi olduğunu, bunun bir işveren- işçi ilişkisi doğurduğunu belirterek karan bozdu ve Lee'nin dul eşinin tazmi- nat hakkı olduğuna hükmetti ss . İngiliz hukukunda tek kişi ortaklığının (ilk kuruluş şeklinde) limited şir- ketler için kabul edilmesi 15 Temmuz 1992 tarihinde 89 Yönergenin İngiliz hu- kukuna alınması ile gerçekleşmiş9(>,anonim şirketler için kabul edilmesi ise The Companies Act 2006 ile olmuştur. Bu kanunun 38. maddesinde, iki ya da daha çok ortaklı şirketlere ilişkin yürürlüğe giren hükümlerin, gerekli uyum- laştınna ile bir kişi tarafından kurulan ya da sadece tek ortağ1 olan şirketlere de uygulanacağı belirtilerek, tek kişi ortaklığı, bu kanun kapsamında olan bü- tün şirketler için mümkün hale getirilmiştir. Anonim şirketler de bu şirketler- den biridir 91 • C. Diğer Hukuk Çevrel erinde Kabulü Tek kişi ortaklığının baştan kuruluş yoluyla oluşturulabilmesine izin ver- ilmesi birçok Avrupa ülkesinde Ortaklı klar Hukuku Yönergesinin iç hukuk- lara alınması yoluyla gerçekJeşmiştir9 2 • 93 • u. DIGNAM/LOWRY, s. 23, 24; DAVIES, s. 201,202; HE, s. 16. 19 Bu tarihe kadar İngiliz Şirketler Kanunu (The Companies Act I986) m. 1, şirket kuruluşu için en az iki ortağın varlığını şart koşmaktaydı. Bu tarihte yapılan The Companies (Sing- le Member Private limited Companies) Regulations 1992 (No. 1699) i le The Companies Act 1985'in 1. maddesine 3A alt bölümü ilave edildi ve limited şirketlerde kurucu sayısı bire indirildi. 90 VANESSA EDWARDS, The EU Twelfth Company Law Directive, Comp. Law. 1998, 19(7), 213. 91 DAVIES, s. 5. n Yönergenin değiştirilen 1. maddesinde, Yönergenin, aşağıdaki şirket türleri ile ilgili olarak üye ülke hukuklarına uygulanacağı belirtilmiş, değişiklikle bu sayım 1. maddeden alına- rak, Yönergeye ilave edilen Ek l 'de (Annex I) yapılmış ve Birliğe sonradandahil olan Bul- garistan, Romanya gibi ülkeler bakımından da ilgili şirket türlerine yer verilmiştir. Bu şir- ketler: AJmanya da, "Gesellschaft mit beschrankter Haftung", Belçika'da "Societe privee a responsabilite limitee/de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid"; Dani- marka'da "Anpartsselskaber"; İspanya'da "Sociedad de responsabilidad limitada"; Fran- TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN 30 Avrupa Birliği üyesi olmayan İsviçre'de de tek kişilik limited ve anonim ortaklık, İsviçre Borçlar Kanunu'nda 16 Aralık 2005 tarihinde yapılan ve ı Ocak 2008' de yürürlüğe giren değişikliklerle kabul edilmiştir 9 4. Bu değişikliğe ilişkin Kanun Tasarısı gerekçesinde, mevcut durumda tek kişi ortaklıklarının mümkün olmadığı (İBK m. 775), kanunun limited şirket kuru- luşu için en az iki ortağı gerekli gördüğü, ancak uygulamada sıklıkla saman adamlar (Strohleuten) yardımıyla fiilen bunun gerçekleştirildiği; sonradan tüm payların bir ortak elinde toplanması halinde ise, uygulamada buna müsaade edildiği 9 5,ancak yine de bir ortağın ya da alacaklının mahkemeden sa' da "Societe a responsabilite limitee"; Yunanistan'da "Etaireia periorismenis efthynis"; İrlanda'da "Private company limited by shares or by guarantee"; İtalya'da "Societa a res- ponsabilita limitata"; Lüksemburg'da "Societe a responsabilite limitee"; Hollanda'da "Besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid"; Portekiz'de "Sociedad e por quotas"; Birleşik Krallık'ta "Private company limited by shares or by guarantee". 93 Yönerge yürürlüğe girdiği tarihte, birlik ülkelerinden sadece, Danimarka (1973'ten beri), Federal Almanya (1980'den beri), Fransa (1985'ten beri), Hollanda (1986'dan beri) ve Belçika'da (1987'den beri) tek kişi ortaklığı, hem ilk kuruluş hem sonradan payların tek elde toplanması yolu ile oluşturulabilmekteydi. Portekiz'de ise, tek kişi ortaklığına izin ve- rilmemişti, ancak münferit işletmeciye sorumluluğunu sınırlandırabilme imkanı 1986 yılında tanınmıştı. İspanya, Yunanistan, İtalya, İrlanda ve Birleşik Krallık ise tek kişi or- taklığını kabul etmemekteydi. Bkz ECKERT, Einpersonen-GmbH, s 55; MARCUS LUT- TER, Europaisches Untemehmensrecht - Grundlagen, Stand und Entwicklung nebst Tex- ten und Materialien Zur Rechtsangleichung, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesells- chaftrecht, Sonderheft l, 4. Aul., Walter de Gruyter, Berlin, New York 1996, s. 274, 275; OCHS, s. 29, dpn 4 ve orada anılan eserler; DRAGANARADENKOVIC JOCIC, "ASing- le Member Company: Convenient Or Not For The Founders, Economics And Organiza- tion, Yol: 2, N. 3, 2005, s. 211; VINCENT J .G. POWER, Twelfth EEC Company Law Di- rective, I.C.C.L.R. 1990, 1(3), s. 44-45. 94 BG vom 16. Dez. 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 4791 4839; BBl 2002 3148, 2004 3969). 9 s İsviçre Federal Mahkemesi'nin 15.1.1919 tarihli karannın (BGE 45 il 33) bu ülkede tek kişi ortaklığına olumlu bir şekilde bakıldığının ve geçen yüzyılın başından beri böyle bir şirketin geçersizliğinin düşünülme diğinin işareti olduğu belirtilmiştir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 583. Karara göre: "Tek aktifi bir arsa olan bir gayrimenkul şirketi- nin hisselerinin tamamının kanuna karşı hile teşkil edecek şekilde devri gayrimenkul satımı değil, geçerli bir menkul satımıdır. Vergi medenf hukuk dışı bir sorundur. Bir şirketin ta- mamının bir şahsın elinde toplanması o şirketin feshine yol açmaz". Kararın çevirisi için bkz. ŞENER AKYOL, Medeni Hukukla İlgili İsviçre Federal Mahkemesi Kararları (BGE 3811- BGE 47 II), Fakülteler Matbaası, İstanbul 1980, s. 109. Öğretide de, OR 625 II düzenlemesinin tek kişi ortaklığının fiilen ve hukuken mevcut olmasına izin verdiği be- KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 31 şirketin feshine karar verilmesini isteyebileceğ i (İBK m. 775/Il) belirtildikten sonra, bireysel iş letmeci için bir hukuk formuna ihtiyaç duyulduğunun açık olduğu, bu sebeple de Tasa n ile hem anonim şirketlerde hem de limited şirketl erde tek kişi ortakhğına izin verildiği, bunun da, komşu ülke hukukları ve Avrupa Birliği yönergeleriyle uyumlu olduğu ifade edilmiştir 96 • İsviçre Borçlar Kanunu m. 625'in yeni haline göre, anonim şirket bir ya da daha fazla gerçek ya da tü zel kişi yahut başka bir ticaret şirketi tarafından kurulabilir. Madde hükmünde diğer ticaret şirketleri ile kastedilen kolektif ya da komandit şirketlerdir. Bu şirketlerin aynca zikredilmesinin nedeni de, tüzel kişiliği haiz olmamalarıdır. Hüküm tamamen aynı ifadelerle sadece anonim şirket (Aktiengesellschaft) ibaresi yerine limited şirket (Gesellschaft mit beschrankter Haftung) ibaresi konularak limited şirketler bakımından İBK m. 775'de tekrar edilmiştir. Avrupa Birliği ülkeleri içinde Yönerge ile tanınan seçim hakkını kulla- narak münferit müteşebbisin faaliyetleri için sınırlı sorumlu işletme modelini kullanmaya devam eden Portekiz de, bu modele gösterilen ilginin azlığı nedeniyle 1997 yılında tek kişilik limited şirket kuruluğuna izin vermiştir7. Tek kişi ortaklığı İspanya'da, sonradan bütün payların tek elde toplan- ması yoluyla mevcuttu. Ancak tek kişi tarafından kurulabilmesi ilk defa Limited Şirketler Kanunu' nda 1995 yılında yapılan bir değişiklikle oldu. lirtilmiştir. Buna göre tek kişi ortaklığına kanunen izin verilmeyen dönemde İsviçre huku- kunda, OR 625 [ en az üç kurucunun varlığmı şart koşmaktaydı. Ortak sayısının üçün altına inmesi durumunda ise OR 625 II'ye göre, bir pay sahibinin ya da alacaklının talebi üzerine mahkeme, verilen sürede kanuna uygun duruma getirilmeyen şirketin feshine ka- rar verebilirdi. Bu hükümden anlaşılan, tek kişi anonim ortaklığının kendiliğinden batıl ol- madığı, aksine şartlara göre hakim tarafından feshine karar verilebileceği idi. Hakim feshe karar vermek zorunda olmadığından, kanun dolaylı olarak tek kişi anonim ortaklığını tanımış olmaktaydı. Zira kural olarak, şirketin feshi, ne ayrılan ortağın ne de alacaklıların menfaatine görülmüştür. Bu bir talebe bağlıdır ve bu aşamada tek kişi ortaklığı fiilen ve hukuken mevcuttur. FORSTMOSER/METER -HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Akti- enrecht, s. 960. 96 Bkz. Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassun- gen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. De- zember 200l, http://www.admin.ch/ch/d/ff/2002/3l 48.pdf Aynca değişiklikle yeni işlet- melerin kurulmasının kolaylaşacağı da vurgulanmıştır. Bkz. BOTSCHAFT, s. 3258. 91 STEPHAN STIEB, Zulassung der Einpersonen-GmbH in Portugal, GmbHR 1997, H. 6, R 95. ..:..TE�K:.:_:_::K�İŞı'...:İ...:::O::.:R�TA�K�L�I:.::'.Ğ�I A_Y_D ,:0-=Ğ:..:. � 32 1.6. l 995 tarihinde yürürlüğe giren değişikliklerde AB yönergeleri de dikkate alınmış ve Birlik hukuku ile uyum sağlanmaya çalışılmıştır9 8 • Tek kişi limited ortaklığı Fransız hukukunda 1985 tarihinden itibaren mevcut olup, 12.07.1999 tarihinde yürürlüğe giren 99- 587 sayılı kanunla da, basitleştirilmiş anonim ortaklığın (societe apr actions simplifiee/SAS), tek ki- şi ortaklığı (societe par actions simplifiee unipersonnelle/SASu) olarak kurul- ması kabul edilmiştir 99 • Yönerge, İtalya' da 1993 yılında 1 00 , Lüksemburg'da 1992 yılında milli hukuk.Jara alınmış ve tek kişi ortaklığı kabul edilmiştir 101 • Avusturya'da ise bu, 1996 yılında gerçekleşmiştir' 02 • Avrupa dışında tek kişi ortaklığı konusunun çok önceleri tartışıldığı bir ülke de Arjantin'dir. Henüz 1940 yılında sınırlı sorumlu işletme modelinin yeni bir hukukı yapı olarak kabul edilmesi teklifinin reddedildiği Arjantin'de, tek kişi ortaklığı da 1949 yılında öneri konusu edilmiştir. Bundan sonra 1972 yılında birden fazla sayıda reform taslağında tek kişi ortaklığına yer verilmiş- se de, tamamı başarısız olmuştur 103 • Afrika ülkeleri bakımından da, 1993 yılında bu ülkeler tarafından yapılan ve hukuk uyumlaştırrnasını amaçlayan Ohada Sözleşmesi ile sözleşmeye taraf ülkelerce tek ortaklı şirketin hem li- mited hem de anonim şirketler bakımından kabul edilmesi karar- laştınlmıştır' 04 . D. Türk Hukukunda Tek Kişi Ortaklığı Tek kişi ortaklığı farklı ülkeler tarafından değişik zamanlarda kabul edil- 91 STEFAN MEYER, Das neue GmbH Gesetz in Spanien, GmbHR 1995, H. 6, s. 435_, 436. Aynca bkz. NEVAL OKAN, Avrupa Birliği'nde Birleşik Kralhk, İrlanda, Belçika ve ispan- ya HukukJannda Tek Üyeli Özel Limited Ortaklıklar , Prof. Dr. Kemal Oğuzman'a Arma- ğan, GS .Ü.H.F. Dergisi, Ocak 2012 S. 1, s. 514 vd. 99 CHRISTIAN KLEIN, Anderung des französisc hen Gesellschaftrechts: die vereinfachte Aktiengesellschaft (SAS) als Einmanngesellschaft, RIW 1999, s. 750. 100 Yönergenin İtalya'da kabulüne ilişkin açıklamalar için bkz. BRUNO COVA, ltaly: Com- pany Law: lmp lementation of EC Directives, I.C.C.L.R. l 993, 4(6), s. 115, 116. 101 LUTTER, Europaisches Unternehmensrecht, s. 275. un. Bkz. HANS-GEORG KOPPENSTEINER, Zur Neuregelung der Einmann-GmbH in Ös- terreich, in: Festschrift Claussen, 1997, s. 213; Kanun no: BGBI 1996/304. 103 Bkz. DANIEL MOEREMANS/CORNELIUS RENKEN, Die Einmann-GmbH und Glaubigerschutz in Argentinien, RIW 1991, s. 737. 1 °' İne. PASCAL K. AGBOYIBOR, Harmonisation of Business Law in Africa, I.C.C.L.R. 1995, 6(1), s. 20. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 33 miştir. Oluşma şekline göre de ya baştan sadece bir kişi tarafından kurularak ortaya çıktığını ya da sonradan payların tek elde toplanması sonucu meydana geldiğini görüyoruz. Örneğin Almanya'da henüz baştan kuruluş yoluyla tek kişi ortaklığının kabul edilmediği dönemlerde, çok yaygın olarak, şirket bir- den fazla kişi tarafından kurulduktan hemen sonra payların tek ortağa devredildiğini ve bu şekilde tek kişi ortaklığı oluşumunun hukuk düzeni tarafından da kabul edildiğini biliyoruz. Türk hukuku ve uygulamasında tek kişi ortaklığının ne zaman ve hangi yolla kurulduğu konusunda; bu yapının en baştan bir kişi tarafından kuruluşunun en azından anonim şirket şeklinde kurulmuş olan kamu iktisadi teşekkülleri bakımından kabul edilmiş olduğu söylenebilir. Ancak bu, sadece kanm iktisadi teşekküllerine mahsus olan, istisnai bir durumdur' 05 • Bu istisnai duruma dayanarak, bu suretle bir kurum olarak tek kişi ortaklığının Türk hukukunda tanınmış olduğu sonucuna varmak güçtür. Belirtilen durum dışında bir şirketin kurulabilmesi için en az iki kişinin bulunması zorunludur. Kuruluş için, adi şirket, kollektif şirket ve adi koman- dit şirket ile limited şirkette en az iki kişinin varlığı şart iken; bu sayı anon- im ve paylı komandit şirkette beş, kooperatiflerde ise yedidir (BK m. 520, TBK m. 620; TK m. 153, 155, 243, 277, 479; 504 KoopK 2). Aynca ortak adedinin kanunen belirlenmiş sayının altına düşmesi de ticaret şirketlerinin tamamında bir sona erme sebebi olarak düzenlenmiştir (TK m. 199,200,2 43, 434/4, 479 ve 504) 106 • İlk kuruluş bakımından durum böyle olmakla, sonradan ortak sayısının bire düşmesi yoluyla da olsa, tek kişi ortaklığının Türk hukukunda mevcut olup olmadığı incelenmelidir. Öğretide, TK hükümlerine göre geçici süreliğine de olsa, tek kişi ortaklığının mevcut olabileceği belirtilmiştir. Aynca payların tek kişi elinde toplanması sonucu sonradan oluşan tek kişi ortaklığının ülkemizde ilk defa yaklaşık 1926 tarihli Eski Ticaret Kanunu'nun 443. maddesi hükmü ile tanınmış olduğu da söylenebilir 101 . Maddeye göre: "şirketin teşekkülü kat' isinden sonra, Jıissedaran beş kişiden aşağıya tenez- uM Bu konudaki açıklamalar için bkz. s. 124 vd. 106 Anonim ve limited şirketlerden farklı olarak, bu durum, şahıs şirketleri ve sermayesi pay- lara bölünmüş komandit şirket bakımından, YTK'da da aynen muhafaza edilmiştir (YTK m.211, 213,257,258,564) . 107 TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 589, 590. 34 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDO --- ô ..: A .:. N :. ziil eder ve bu Jı{j/ bir sene devam ederse, alfJkadar herşahısş, irketin• JeIshl·tı/ mahkemeyemüracaat ile talep edebilir". Hükümuyarınca,paysahibi say 15 beştenaşağıdüşse ve hatta şirkette tek pay sahibi kalsadahişirketen azınd � birsenevarlığını olduğu gibi devam ettirir: ne münfesiholur,ne de tüzeı kişiliğini kaybeder. Hatta payların tek elde toplanmasınayol açanhukuk, işlemlerde 108geçerliliğini korur. Sadece bir yıl geçtiktensonrailgiliherkes fesih davasıaçabilir. Böylece bir yıllık süre boyuncaşirketintekortaklı olaraknormal faaliyetine devam etmesi ve tek ortağın busürezarfındasınırlı sorumluluk imkanından yararlanması söz konusuolmaktadır. ŞimdiTicaretKanunu'nda, sonradan oluşma şekliyleolsada,tekortaklı bir şirketin varlığına olanak tanınıp tanınmadığınabakalım. 1. Anonim Şirketlerde Anonimşirketlerde pay sahibi sayısının beşten aşağı düşmesi ş, irketiçin birinfisahsebebidir (TK m. 434/1, b. 4). Buna göre, pay sahibisayısıdörde, üçe yad abire düştüğünd e şirket infisah eder. Bundan başkag, erçek(hakiki) pay sahiplerinin sayısının beşten aşağı düşmesi de, şirket için bir fesihsebe- bidir ve bu ihtimalde, pay sahiplerinden veya şirket alacaklılarından birinin yahut Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın talebi üzerine, mahkeme ş, irketinduru- 101 Şirketin sonradantek ortaklı hale gelmesi payın satım sözleşmesiyle devri ileşirketinken- di paylarını iktisabı sonucu, çıkma ya da çıkanlma yolu ile yahut d a mirasabağlıolarak gerçekleşebilir. Şirketin tek ortaklı hale gelmesinin diğer bir yolu da, azınlık paysahiple- rine ait p aylann hakim pay sahibi tarafından satın alınmasıdır. Azmlığa ait tüm paylann satın alınması işleminden (squeze out) sonra şirket tek kişi ortaklığına dönüşmektedir. YTK'da bu durum 208. maddede düzenlenmiştir. Buna göre: "(h)ôkim şirket, doğrudan veya dolaylı olarak bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının eıı az y üzde dok- samııa sahipse, azlık şirketin çalışmasını engelliyor, dürüstlük kuralına aykırı davranıyor, fark edilir sıkıntı yaratıyor veya pervasızca hareket ediyorsa, hakim şirket azlığın pay- l�rını varsa borsa değeri, yoksa 202 ııci maddenin ikinci fıkras111da öııgöriileıı şekilde be- lırleııeıı değer ile satın alabilir" . Benzer bir düzenlem e Alman hukukunda da mevcuttur. § �27�AktG uya�nca,_s�rmayenin yüzde doks an beşini elinde tutan çoğunluk pay sahip- len, dığer_pay sahıplennın (azınlık pay sahipleri/Minderheitsaktionlire) paylannı satın al-mak suretıyle onları şirketten çıkarabilirler. Çıkarma (squeze oul) konusunda bkz. PASLI Devra �ma�s. 313 vd.; HASAN PULAŞLI, Alman Hukukunda Büyük Pay Sahiplerini � Azı �lıgı Şırkeıten Çıkaı:rna Hakkı, Bilgi Toplumunda Hukuk - Ünal Tekinalp'e Ar- magan, C. 1, Beta yay., Istanbul, 2003, s. 650 vd. 35 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET munun kanuna uygun hale getirilmesi için uygun bir müddet tayin eder ve buna rağmen durum düzeltilmezse şirketin feshine karar verir (TK m. 435)'oıı. Bu ikinci halde görünüş!�beş pay sahibi vardır, fakat hakiki pay sahiplerinin sayısı beşin altındadır. Omeğin şirket te k bir kişinin hakimiyetine geçer ve diğer dört kişi de gerçekte pay sahibi olarak devam etme iradeleri olmadığı halde salt asgari sayının mevcudiyeti için şirkette pay sahibi olarak kalmaya devam ederlerse, bu durumda bir fiili tek kişi ortaklığının mevcut olduğundan söz edilebilir. Ancak daha önce de belirtildiği gibi bu, gerçek anlamda bir tek kişi ortaklığının varlığının kabul edilebilmesi için yeterli değildir. Bunun için, şirkette şeklen tek ortak bulunmalı ve tek ortağın varlığına rağmen, faaliyet- lerine devam eden şirketin borçlanndan yalnızca şirket, kendi malvarlığı ile sorumlu olmalıdır. Oysa TK m. 435 düzenlemesi, şirkette şeklen beş pay sahibinin bulunduğu ancak bunlann ba zılannın gerçekten şirkette pay sahibi olmak iradesini taşımadıklan ihtimalini kapsa maktadır. Bu durumda, son- radan oluşma yoluyla tek kişi ortaklığının mevcut olup olamayacağı konusunda TK m. 435 dikkate alınmamalıdır. Bunun için, tek kişi ortaklığının kabul edilmiş olduğuna TK m. 435 hükmünü dayanak gösteren görüşe katılamıyoruz 110 • Yine de burada kastedilen, fiili tek kişi ortaklığının mevcud- iyeti ise, bu durumda TK m. 435 düzenlemesinin tam da fiili tek kişi ortaklığını yasaklamakta olduğu 111 , bu sebeple fiili tek kişi ortaklığının da bu ,09 Ortaklığ ın sona erme sebepleri fesih ve infisah olarak iki gruba ayrılır. Her iki kelime de Arapça olup. birincisi etken çatılı ikincisi edilgen çatılıdLr (öznesi belirtilmeyen). İnfisah, yasada ve/veya esas sözleşmede düzenlenen sebeplerden birinin gerçekleşmesi ile karar alınmasına veya ihbarda bulunulmasına gerek olmaksızın şirketin kendiliğinden sona er- mesidir ve sebebin gerçekleştiği andan itibaren ileriye doğru (ex nunc) hükümdoğurur. Fe- sih ise, ortaklığın varlığına iradi olarak son vermedir. Bu irade, ortakların veya ortakların şahsi alacaklılarının iradesi ya da yargısal irade (mahkeme kararı) olabilir. Diğer bir ifa- deyle fesih, yasa ve/veya esas sözleşmede yer alan sebeplerden birine dayana�ak bu yetki- ye sahip olanlar tarafından anonim ortaklığın sona erdirilmesidir. Bkz. TEKiNALP (PO- ROY/ÇAMOĞLU), N. 1546, N. 1554. ııo TK m. 435'ten yolaçıkarak tek kişi ortak)ığının ıanınmış_sayılacağının bazı yazarlarca �a- bu! edildiği yönünde bkz. POROY (TEKINALP/ÇAMOGLU), N. 478b. Ayrıca bkz. GUL OKUTAN NILSSON, Tek Kişi Ortaklığı, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu - Acquis Communa utaire'n.!n Alınmas ı - �çıklamalar, Değerlendirmele r ve öneriler (Proje Yöneticisi: Prof. Dr. Unat Tekinalp), lstanbul 2001, s. 590. 111 iMREGÜN de, bu hükümle, anonim ortaklıkların gerçek anlamda bir ortaklık olduğunun vurgulanması ve "tek kişi ortaklığı" halinde, bireysel tacirin kişisel sınırsız sorumlu ��- ması kuralını bertaraf etmeye yarayan hukuksa l bir form olarak kullanılmaması amacı gu- düldüğünü belirtmiştir. OĞUZ İMREGÜN, Anonim ortaklıklar, Yenilenmiş 4. Bası, Ya- 36 - TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN hükümle hedeflendiği söylenemez. Bu durumda olsa olsa geçici süreliğine geniş anlamda bir tek ortaklı şirketten söz edileb ilir 112 • Sonradan kuruluş yoluyla gerçek anlamda tek kişi ortaklığının oluşup oluşmaması bakımından dikkate alınacak olan, belirtildişi gibi, şirkette şeklen de tek kişinin bulun- masıdır. TK m. 434/1, b. 4 düzenlemesine dönersek; pay sahibi sayısının beşten aşağı, diyelim bire düştüğü andan itibaren şirket kaydının Ticaret Sicili 'nden terkin edileceği ana kadar, şirket her halde belli bir süre tek ortaklı olarak varlığını devam ettirecektir. Her ne kadar TK m. 438 hükmüne uygun olarak, infisah sebebi gerçekleştiğinde (konumuz bakımından şirket tek ortaklı hale geldiğinde), yönetim kurulu durumu ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek zo- runda ise de, yönetim kurulunun bu görevini belli bir süre ihmal etmesi ha- linde, şirketin tek ortakla devam edeceği süre uzayacaktır. Henüz tasfiye haline girmediği dönemde şirket normal faaliyetine bir tek kişi ortaklığı olarak, tasfiye aşamasına kadar devam edecektir. Yönetim kuru- lu vazifesini ifa ettiğinde ya da şirketin infisa hının tespiti talebi üzerine mah- kemece bir tespit karan verildiğinde bu defa şirket tasfiye sürecinde tek or- taklı olarak hayatını devam ettirecektir. Bu aşamada şirket ehliyeti tasfiye ga- yesiyle sınırlı olacak ve normal bir anonim şirket gibi faaliyetlerine devam et- meyecek , ancak tasfiy e gayesi için gerekli olması halinde yeni işler yapabile- cektir 113 • Pay sahibi sayısının şeklen beşin altında düş mesinin ortaklığın kendi- liğinden sona ermesine yol açmadığı 114 -en azından belli bir süre için- kabul sa Yayıncılık A.Ş., İstanbul 1989, s. 477, 478. BAHTİYAR ise, TK m. 435 ile fiili tek kişi ortaklığının engellenmek istendiğini isabetle tespit etmiş, ancak açıklamalarının de- vamında, durumun düzeltilmesine veya mahkemenin fesih karan vermesine kadar geçecek süre içerisinde ortaklık paylarının tek kişide olacağının açık olduğunu belirtmiştir. Bkz. MEHMET BAHTİYAR, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, Beta, İstanbul 2001, s. 73. Ancak yukarıda açıkladığımız gibi, TK m. 435, şirkette şeklen beş pay sahibinin bulun- duğu ihtimali düzenlemiş olduğundan, yazarın görüşün ü paylaşamıyoruz. 11 2. Bkz. YANLI, Perdenin Kaldırılmas ı, s. 140. m TK m. 439/ll: Tasfiye haline giren şirket, pay sahipleriyle olan münasebetlerinde dahi, tasfiye sonuna kadar ve ehliyeti, 232 nci madde hükmü mahfuz olmak kaydiyle tasfiye ga- yesiyle mahdut olarak hükmi şahsiyetini muhafaza ve ticaret unvanım (tasfiye halinde) ibaresini ilave suretiyle kullanmakta devam eder . 114 Yüksek Mahkeme de, bir kararında, anonim şirketlerde pay sahibi sayısının beşten aşağı olması halinde şirketin faaliyetine devam edebileceğini ve şirketin otomatik olarak münfe- 37 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET edilirse, ortaklık şeklen de tek pay sahibi ile devam ettirilebilecektir. Bu şekilde ortaklık tüzel kişiliği ayakta tutulmakta ve ticaret hayatına güven ko- runmaktadır. Böylece, Türk hukukunda anonim ortaklıklar bakımından ger- çek anlamda tek kişi ortaklığına dolaylı olarak izin verilmiş olduğu TK m. 434 ve ta sfiye hükümlerine dayalı olarak söylenebilir' 15 • Bu görüşe varılmasının diğer bir gerekçesi olarak da, pay sahibi sayısı bire düşmesine rağmen, tek ortağın sorumluluğunun sınırsız hale gelmesi gibi bir düzenle- menin yapılmamış olması gösterilebilir. Ortak sayısının bire düşmesi halinde gerçek anlamda (sınırlı sorumluluk imkanından yararlanacak şekilde) tek kişi ortaklığının oluşmasını arzu etmeyen bazı hukuk sistemlerinde, şirkette tek ortak bulunduğu sürece, bu kişinin tüm şirket borçlanndan sınırsız olarak sorumlu olacağı hükme başlanmıştır 116 • 2. Limited Şirketlerde TK m. 504/11 uyarınca, ortak sayısı bire iner ya da zorunlu organlardan biri mevcut olmaz ve uygun bir süre içinde bu eksiklik tamamlanmazsa, ortaklardan her biri mahkemeden ortaklığın feshine karar verilmesini isteye- bilir. TK m. 504/11 hükmüne göre ortak sayısının bire düşmesi bir fesih sebe- bi oluşturduğundan, sayının bire düşme si kendiliğinden tüzel kişilikte bir değişikliğe yol açmaz, fesih edilmedikçe limited şirket tek ortaklı olarak hayatına devam eder. Bir fikre göre bu, kanunun tek kişi ortaklığına izin verdiği ve bu şirket tipinin hukuken de tanındığı şeklinde yorumlanabilir 111 . Hatta kanunda geçen ve mahkemeye takdir hakkı tanımayan hükme rağmen, alacaklının talebinde haklı menfaati yoksa mahkemenin fesih sih olmayacağını açıklamıştır (Yarg. 11. HD. 27.12.1985, E. 7060, K. 7313. Batider, Hazi- ran 1985, C. XIII, S. 1, s. 170, 171). 111 Bkz. OKUTAN NILSSON, Tek Kişi Ortaklığı, s. 590. 116 Arjantin hukukunda durum böyledir. Bkz. MOREMANS/RENKEN, RIW 1991, s. 737. Lüksemburg hukukunda da, anonim şirkette ortak sayısı bire düştüğünde şirket en geç, bu tarihten itibaren altı ay içinde tasfiye edilecektir ve bu süre içinde, şirketin tasfiye haline girdiği ilan edilinceye kad ar tek ortak şirket borçlarından dolayı sınırsız sorumluolacaktır. OMAJA ELWAN/DIRK OTTO, Die Vereinigung aller Aktien in einer Hand im luxembur- gischen Aktienrecht, RI W 1994, s. 728. 111 HALİL ARSLANLI, Ticaret Kanunu Şerhi, İkinci Kitap- Yedinci Fasıl, Limited Şir- ketler (Madde 503-556), Fakülteler Matbaası, İstanbul 1962, s. 36, 37; POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 1640a. 38 ·' TEK Ki I ORTAKLIĞI davasını reddedebileceği, zira anonim şirketlerden farklı olarak, ortak sayıının bire inmesinin sırf alacaklı ile ortakları alakadar edeceği, 435. madde gcreğın. cc anonim şirketlerde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı 'na da feshi talep hakkı tanınmışken, 504. maddenin bu bakımdan sakıt olduğu, limited şirkette Ortak sayısının bire düşmesi ile kamu menfaatlerinin ihlal edilmiş olmayacağı, 504. madde hükmünün Sanayi ve Ticaret Bakanlığı 'na feshi talep hakkı vennemi� olmasının da bu fikri teyit ettiği, netice olarak ortak sayısının bire inmesi ile ortakların ve alacaklılann menfaatleri ciddi bir tehlikeye maruz bırakılmıyor- sa, fesih dava sının reddedilebilmesi gerektiği dahi belirtilmiş ve bu yolla tek ortaklı kalan limited şirketin devam edebileceğine işaret edilmiştir 118 , Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise bir kararında, aksi yönde sonuca varrnıştır 119 20 Karara göre; TK m. 5O4/l'in açık hükmüne göre limited şirket- te en az iki ortağın bulunması zorunludur. Her ne kadar madde 504/11 ile or- tak sayısının bire inmesi halinde uygun bir süre içinde bu eksikliğin tamam- lanması olanağı tanınmışsa da, bu hüküm, birinci fıkranın emredici niteliğini değiştirmez; kanun koyucu tarafından aksi istenilseydi, bu, özel bir düzenle- me ile aç ık bir şekilde sağlanabilirdi. Kanun koyucu, m. 504/II'de uygun bir süre içerisinde eksikliğin tamamlanmasını şart koşmakla limited ş irketin tek ortaklı bir şirket şeklinde devam etmeyeceğini de açıkça belirtmiştir ; ilgili ba- kanlığa şirketin feshini isteme hakkının tanınmamış olması da bu sonucu de- ğiştirecek bir düzenleme değildir. Limited şirketlerde sadece bir ortakla şirketin devamına imkan tanınması halinde, o şirket gerçek niteliği itibariyle bir kişi firması haline dönüşmüş olacağı için, sınırsız sorumluluk ilkelerine tabi olması gerektiği halde, kalan tek ortak sınırlı sorumluluktan yararlanabi- lecektir. Kanun koyucunun amacının bu olmadığı ise açıktır. 111 ARSLANLI, Limited Şirketler, s. 37, 38. 119 Yargıtay J 1. HD'nin 29.11.1991 tarih ve 3056/6358 sayılı kararı. Karar için bkz. ER- D�ĞAN MOROĞLU/ABUZER KENDİGELEN, Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu �e ilgili Mevzuat, Tümü İle Gözden Geçirilmiş ve Güncelleştirilmiş 9. Baskı, Xll Levha, lstanbul 201O, s. 438. Kararın tam metni için bkz. Yargıtay Kararlan Dergisi, Şubat 1992, c. 18, s. 2, s. 225). 120 Konuya ilişkin görüşler, ayrıntılı değerlendirme ve örnek Yargıtay kararlan için bkz. MEHMET HELVACI, İki Kişilik Limite d Ortaklıkta Haklı Sebeple Ortaklıktan Çıkma ve Yargıtay'm Görüşü Hakkında Bazı Düşünceler, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakülte- si Hukuk Araştırmaları, C. 9, S. 1-3, 1995, s. 361 vd. Genel olarak limited ortaklıklar- da çıkma, çıkarılma ve fesih için bkz. NİHAT TAŞDELEN, 6102 S. Türk Ticaret Kanunu 'na göre Limited Ortaklıklarda Çıkma, Çıkanima ve Fesih, Yetkin, Ankara, 2012, s. 85 vd. 39 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLl ŞİRKET Anılan kararda Yargıtay ilgili dairesi, tek kişi ortaklığının geçici süreliği- ne olsa da varlık kazanamayacağı hususunu bir tarafa bırakarak, daha ziyade, TK m. 504/11 hükmünde n yola çıkarak, tek kişi ortaklığ ının -bir kurum ola- rak- Türk hukukunda tanındığının söylenemeyeceği görüşünü ortaya koy- muş; hukuk dog matiği açısından, sınırlı sorumluluk ayrıcalığından yarar- lanılabilmesi için, şirkette en az iki ortağın bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir. Mevcut TK hükümleri çerçevesinde ilgili dairenin görüşüne katılmak kaçınılmaz görünmektedir. Gerçekten kanunun birbirini takip eden iki maddesinde birbirini teyit eder şekilde, limited şirketin iki veya daha faz- la kişi tarafından kurulabilece k bir şirket olduğunun (TK m. 503) ve ortak- ların sayısının ikiden az olamayacağının (TK m. 504/1) hükme başlanmış ol- ması, kanun koyucunun tek kişilik limited şirketi, bir kurum olarak, gerek ilk kuruluş gerek sonradan ortak sayısının bire düşmesi şeklinde kabul etmediği- ni sarih bir şe kilde ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, TK m. 504/II'nin düzenleme tarzından tek kiş i or- taklığının geçici bir süre için de olsa varlığını devam ettireceği 121 ve bu süre boyunca son kalan ortağın şirket faaliyetlerinden doğan borçlardan şahsen ve sınırsız olarak sorumlu olmayacağı söylenmelidir. Burada tek kişi or- taklığının bir müessese olarak kabulünden değil, sadece fiilen şirketin belli bir süre tek ortakla devam edebileceğinden söz edilmektedir. Zira kanun ko- yucu sınırlı sorumluluk i çin en az iki kişinin bulunmasını zorunlu tutmuş, an- cak şirkette tek ortak kaldığı durumlar için bu ortağın doğan borçlardan sınırsız olarak sorumlu olacağı yönünde bir hüküm de sevketmemiştir. 121 ÇAMOĞLU da, tek kişi ortaklığ ının, hukuk hayatının istisna, bir varlığı olduğunu, istisnai şartlar mevcut olduğu sürece devam edebilen, geçici ve anonnal bir hukuk müessesesi ol- duğunu; TK m. 504 göz önünde bulundurulduğunda, ortak sayısı bire inen bir ortaklığın alacaklıları durumu öğrenip fesih davası açıncaya ve fesih hükmü verilinceye kadar geçen sürede şirketin tek kişi ortaklığı olarak devam edebi leceğini, böylece geçici nitelikte de?1- sa, hukukumuzda t ek kişi ortaklığına rastlamanın mümkün olduğunu belirtmiştir. ERSlN ÇAMOĞLU, Limited Ortaklığın Sınırlı Sorumluluğu Karşısında Şirket Ala- caklılarının Aktif Korunması (Yayınlanmamış Doçentlik Tezi), İstanbul 1969, s. 98, 99. HELVACI'nın görüşüne göre de, kanun koyucu ekonomik bir bütün olan işletmenin korun- ması amacı ile TK m. 504/II'de yer alan hükmü ge tirmiş ve feshi talep edilinceye kadar ve feshi talep edidikten sonra olmak üzere, geçici bir süre limited ortaklığa (tek ortaklı ola - rak) hayat hakkı vermek sureti ile iki kişilik limited ortaklıklarda da haklı sebeple çıkma olanağının doğmasına yol açmıştır. HELVACI, İki Kişilik Limited Ortaklıkta Çıkma, s. 374. 40 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞA - N 3. Kollektif ve Komandit Şirketlerde Kollektif şirket ve komandit şirketin tek kişi ortaklığı olarak bulunup bulunamayacağı ya da bu şirketlerde de tek ortakla kuruluşa veya kurulduk- tan sonra ortak sayısı bire düştüğünde şirketin devamına izin verilipverile- meyeceği sorusu gündeme gelebilir. Hatta bu soruyu adi şirketi kapsayacak şekilde genişletmek de mümkündür. Hemen belirtelim, tek kişi ortaklığının çıkış noktası bireysel müteşebbislere sınırlı sorumluluk imkanını t anımak olduğundan ve tek kişi ortaklığının kabulüne kadar, sınırlı sorumluluk ayncalığının, ancak birden fazla kişi tarafından kurulan ve tüzel kişiliğihaiz sennaye şirketlerinin ortaklarına tanınabileceği kabulü mevcut olduğundan tek kişi limited ya da anonim ortaklığı için çaba harcanmış, gereklidüzen- lemeler yapılmıştır. Bu noktadan hareketle, ortaklannın şirket borçlanndan sınırsız sorumlu olduğu kollektif şirketlerin çok ortaklı olması ile tekortaklı olması arasında bir fark görülme miştir. Sözgelimi bir kollektif şirketin tek ki- şi ile kurulması ya da tek ortakla varlı ğını devam ettirmesi, geride kalan or- tağın hukuki durumunda bir farklılık oluştunnamakta ya da bireyselmüteşeb- bisin tek ortaklı bir kollektif şirket kurmasını özendirecek bir yönübulunma- maktadır. Nihayetinde bir kişinin bir kollektif şirketin tek ortağı olması ile bir ticari işletme işletmesi arasında, umulan menfaat (sınırlı sorumluluk imti- yazına sahip olma) bakımından bir fark yoktur. Oysa ticari işletmesini tek başına, bir l imited şirket çatısı altında işleten kişi, şirketler hukukunun ortak- lara tanıdığı en önemli imtiyaz olan sınırlı sorumluluk imkanına sahip olmak- tadır. Bu kapsamda, bir kollektif şirketin tek ortaklı olarak da kurulmasını ge- rekli ve cazip kılacak yeterli sebep bulunduğu söylenemeyecektir. Mevcut durumda Türk hukukunda, şahıs şirketlerinin ve bir sermaye şir- keti olan sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin, tek kişi ile kurul- ması (BK 520, TBK m. 620; TK 153, 155, 243, 475) ve yaşaması (özellikle TK 199, 200, 243 ve 475) olanaklı değildir' 22 • Bu şirketlerde kişi çokluğuna 122 Bkz. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 580. Bu durum YTK ile de değişmemektedir. Bkz. YTK m . 211, 213, 257, 258, 304, 564. Alman hukukunda ise paylı komandit şi rketin (Kommanditgesellsc haft auf Akıien/KGaA) tek kişi ortaklığı şeklinde hayatına devam ede- bileceği hakim görüş tarafından kabul edilmekted ir. Buna göre, şirketin kuruluşundan son- ra, sınırsız sorumluortak şirketin ıum paylarını elde ederse, kanunun hedeflediği amaç ye- �ne gelmektedir. Bu da, tamamı ıaahhüı edilmişsermayeden başka en az bir gerçek kişinin şırkeı alacaklılarına karşı şahsen ve sınırsız sorumlu olmasıdır. Bkz. JOHANNES SEM- LER/ JOHANNES PERLJIT, in Münchene r Kommentar zum Aktiengesetz, Band 8: §§ 278-328, Verlag C. H. Beck/Verlag Franz Vahlen, 2. Aufl., MUnchen 2000, Rn. 30, 31. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 41 özel olarak sınırlı sorumluluk imtiyazı başlanmamış olduğundan, ortak sayısının kanunen belirlenen sayının altına düşmesi de aynca bir sona enne sebebi olarak sayılmamıştır. Ancak hemen hatırlanmalı, bu şirketlerde ortak- Jann kişiliği ön planda olduğundan, kanunen aranan sayıeşiğinde bir değiğik- lık olmasa da, bir ortağın şirketten çıkması, çıkarılması, ölmesi ya da kısıtlan- ması zaten şirket için bir sona erme sebebidir. Netice itibariyle bu şirketlerde belli bir süreliğine de olsa şirkette tek kişi kaldığında tek kişi ortaklığının mevcut olduğu söylenebilir. Ancak bu şirketlerde kalan ortak zaten sınırlı so- rumluluktan yararlanma olanağmdan mahrum olacağından gerçek anlamda bir tek kişi ortaklığından söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu noktada, iki kişilik ortaklıkta, ortaklardan birinin şirketen çıkarılmasını gerektiren haklı sebeplerin mevcut olması halinde, diğer ortağın talebi üzerine mahkemenin fesih veya tasfiyeye hükmetmeksizin şirkete ait bütün iş ve işlemleri ve şirket varlıklarını alacak ve borçlan ile beraber da- vacı ortağa terk ve tahsisini düzenleyen TK m. 199'un (YTK m. 257), tek ki- şi kollektif ortaklığına kapı açtığı akla gelebilirse de, burada şirketin tek or- taldı hale gelmesinin söz konusu olmadığını, düzenlemenin amacının şirket varlıklanrun, tasfiye edilmeksizin hak ve borçlarıyla beraber davacı ortağa geçirilmesi olduğunu, şirket varlığım iktisap eden ortağın bu malvarlığını or- taklık çatısı altında değil, kendi işletmesi olarak işletmeye devam edeceğini, bu sebeple hükmün tek kişi kollektif ortaklığının mevcudiyetine gerekçe ola- mayacağını belirtelim. Adi ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin 123 tek ortaklı olamayacağına bir gerekçe olarak da, bu şirketlerde en az bir komandite bir de komanditer ortağın bulunmasmın zorunlu olması gösterilebilir. Buna göre bu şirketlerin yapısı tek kişi ortaklığına izin vermemektedir 124 • Bir kişinin ın YTK m. 184 ve 124 hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, tek ortaklı bir anonim şirke- tin sennayesi paylara bölünmüş bir komandit şirkete dönüşmesi sonucu, sennayesi payla- ra bölünmüş şirketin tek kişi ortaklığı haline gelebileceği söylenebilirse de, bu şirketin en az iki kişi ile kurulabileceğini düzenleyen YTK m. 568 (2) hükmü karşısında bu görüşü sa- vunmak güç olacaktır. Her ne kadar YTK m. 124'te, tür değiştirmede, semaye şirketlerin- de ortakJann asgari sayısına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı düzenlenmişse de, bura- da.ki "sennaye şirketleri"nden kastedilenin anonim ve limited şirket olduğu kabul edilme- lidir. Üstelik yukarıda belirtildiği gibi, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde iki tür ortağın bulunmasını zorunlu kılan YTK m. 564 hükmü de, bu şirketlerin tek ortaklı olmasına engeldir. ıu TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 580. 42 TEK KiŞi ORTAKLIĞI AYDOĞAN aynı anda hem komandite ortak hem de komanditer ortak olarak şirkette bu. lunması kanuni düzenlemeye açık aykırılık teş kil eder'ıs. 111. TEK KİŞİ ORTAKLIĞINA YÖNELTİLEN . ELEŞTİRİLER - TERCİH EDİLME NEDENLERi A. Eleştiriler - Değerlendirme 1. Genel Olarak Tek kişi ortaklığ ı bugün tartışmasız bir şekilde benimsenmiş olmasına rağmen, bu, kolay ve eleştirisiz olmamıştır. Hatta bazen eleştiriler çok ağır bir dille ifade edi1miştir. Bir yazar, tek kişi ortaklığı için, ekonomi hukukçu - larımn bir yaratması, ekonomi hayatınm b ir kanseri derken 126 , başka bir ya- zar, tek kişi ortaklığ ının be nimsenmesinin, kanunun gayri meş ru çocuğunu n meşrulaştırılması (Legitimierung dieses uneheliches Kindes des Gesetzes) ve bilerek yanlış yöne gidilmesi olduğunu söyleyebilmiştir 121 . Aşağıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu yeni yapının sayısız faydası ve avantajları bulunması, olumsuz yönleri olmadığı anlamına gelmemektedir; tek kişi ortaklığ ı mükemmel olduğu için değil, olumlu yönleri, cevap verdiği ihtiyaçlar, olumsuz yönlerine baskın çıktığı için kabul edilmiştir. Tek kişi ortaklığına yönelik tepkilerin, aleyhine gösterilen nedenlerin de- ğerlendirilmesi de, hem bu yapının benimsenmesinin yerinde olup olmadığını daha iyi inceleme imkanı verecek hem de onu daha verimli hale getirmek, ak- sayan yönlerini gidermek için gerekli tedbirlerin tespit edilebilmesine imkan sağlayacaktır. Bu aynı z amanda bir zorunluluktur. '" NA.GEL, s. 162. ıu. HANS BERG, Schadenersatzanspruch des GmbH-Alleingesellschaflers bei einem Seha- den der Gesellschaft, NJW J 974, s. 935. m ULRICH MEYER-CORDING, Der Kritiker der Einmann-GmbH -ein Rufer in der Wüs- teş, JZ 1978, s. 10. Hatta yazar, tek kişi ortaklığında ahlaka aykırı olacak şekilde bir çifte kişilik oluştuğunu da ileri sürmüş ve bu durumu, İskoç yazar Robert Louis Stevenson'ın "The Strange Case of Dr. Jekyll and Mr. Hyde" adlı eserinden sonra dilde yerleşmeye başlayan"Jekyll and Hyde" deyimi ile dile getirmiştir. Bu deyim bir kişinin biri kötü diğeri iyi olmak üzere farklı kişiliklere sahip olmasını ve bir durumda n diğerine, iyi ya da kötü kişiliğini ortaya çıkannas ını ifade etmektedir. Bkz.: http://en.wikipedia.org/wiki/Stran- ge_Case_of_Dr_Jekyll_and_Mr_Hyde. KAVRAM YE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 43 2. Teorik Eleştiriler Tek kişi ortaklığının kabul edilmesine karşı çıkanların hareket noktalarından birini, bu yeni yapının hukuk teorisi bakımından gerekçe- lendirilememiş olduğu iddiası oluşturmaktadır. Bu eleştiri tamamen haksız da değildir. Federal Mahkeme de bir kararında 128 bu hususa açıkça işaret etmiş ve tek kişi ortaklığının hukuk teorisi bakımından ikna edici bir şekilde gerekçelendirilememiş olmasına rağmen uygulamada ortaya çıkan ihtiyaç nedeniyle kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir 129 130 • Tek kişi ortaklığının teorik olarak şüphe ile karşılanmasının temelinde, şirketin bir kişi birliğini (birden fazla kişinin varlığını) gerektirdiğine dair geleneksel algılama 131 ve ayrıca tüzel kişiliğin de ancak kişi birliği yapısına ııa. Karar hakkında bk. s. 22, dpn. 65, 66. 129 Aynca bkz. UWE JOHN, Die Gründung der Einmann-GmbH, Köln 1987, s. 2, 3. Bu- nun gibi, bazı yazarlar da, tek kişi ortaklığının teorik olarak anlaşılmasının zor olduğunu kabul etmekle birlikte, teorik tartışmaların bir yararımn olmadığını, pratik bir sonuca gö- tünnediğini ifade etmişlerdir. Bkz. ULF R. SfEBEL, Die "gefiihrliche" Einrnanngesells- chaft, JZ, 1953, s. 724. Diğer taraftan tek kişi ortaklığının kanun koyucular tarafından ka- bul edilmesinden sonra teorik tartışmalara gerek olmadığı yönündeki düşünceler de eleşti- rilmiş ve bu yapıya kanunen açıkça izin verilmiş olmasının, tek kişi ortaklığının niteliği ve hukuk politikası bakımından meşrulaştırma temelleri üzerinde düşünmeyi gereksiz kılmadığı, zira birçok münferit sorunun çözümünün buna bağlı olduğu belirtilmiştir. Bkz. WOLFGANG SCHILLfNG, Die "gefiihrliche" Einmanngesellschaft U, JZ, 1953, s. 725; JOHN, s. 2, 3. Bizce de, kanuni düzene bağlanmış olsa da, yeni bir kurumun t eorik olarak da açıklanmaya çalışılması, ileride ortaya çıkabilecek sorunJann çözümünde ve kanunun yorumlarımasında yararlanılacak önemli bir araç olarak kabul edilmeli ve boş bir çaba ola- rak görülmemel idir. ıJO Bu çerçevede, hukukun geleneğe ve geçmiş devirlerde sağlanmış olan tecrübelere ve yıllar boyu mü spet ve verimli bir şekilde çalışan müesseselere özel değer verdiğinin bir gerçek olduğu, ancak zaman içinde belli müesseseleri yeniden gözden geçirmek ve ihtiyaçlara ce- vap veren yeni kuralları koymaktan çekinmemek gerektiği, bu hareket tarzının aynı za- manda hukuka saygıyı sağlayacağı, hukukun çizdiği sınırların kişileri hileli hareketlere sevk ettiği takdirde, bilhassa konuyu yeniden tartış ıp değerlendirmek gerektiği, genel ah- lak kurallarına, ekonomik zorunluluklara toplumun genel menfaatlerine ters düşmeyen ye- ni kuralların benimsenmesinde yarar bulunduğu, hukukçulara düşen ödevin de yeni ihti- yaçları cevaplandıracak yeni modeller oluşturmak olduğu, haklı olarak, dile getirilmiştir. REŞAT ATABEK, Tek Ortaklı Şirket, Batider, C. XIV S. 1, 1987, s. 26. ı,ı Nitekim bu geleneksel algılamayı ispatlayacak şekilde, tek kişi ortaklığının şirketler huku- kunun özel hukuk kişi birliklerine ilişkin geleneksel algılamasına bir istisnai görünüm 44 ' TEK KIŞt ORTAKLIĞI AYDOĞAN dayanması gerektiği anlayışı yatmaktadır 1 2 Bu görüşte olanlara göre tek kişi ortaklığı, tıi:e/ kişiııiıı niteliği ile uyuşmamaktadır. Bu bakış açısı dikkate alınarak tüzel kişiııiıı bir birlik yapısını zonınlu kıldı ğı fikri kabul edilirse, tek kişi ortaklığını hukuk teorisi bakımından açıklamak mümkün olmayacaktırm. Hemen belirtelim. bu teorik şüpheler ve endişeler tek kişi ortaklığının gerek ilk l'llruluş gerek sonradan payların tek elde toplanması yoluyla oluşması şeklinde ortaya çıkmasına ve kabul edilmesine engel olamamıştır 134 • Aynca bu eleştiriler yüksek bir sesle cevaplandırılmış ve tek kişi ortaklığı çeşitli görüşlerle açıklanmıştır'". Tüzel kişiliğin zorunlu olarak bir kiş i birliğine dayanması gerektiği görüşü eleştirilmiştir. Buna göre eğer tüzel kişilik zorunlu bir ortaklıksa! yapıya (birlik yapısına) dayandırılmak istenirse, bu noktada kanun koyucu- nun ortaklığı birden fazla kişi ile mümkün ve uygun gören kabulü yanlış anlaşılmış demektir. Kanunun bugüne kadar ortaklık için birden fazla kişinin varlığını gerekli görmesi, bunu mecbur tuttuğu, ortak/ığm ve tiizel kişiliğin oluşturduğu söylenmiş tir. FEZER, s. 61 t. şirketin bir kişi birliğini zo runlu kıldığı düşün- cesine paraJel olarak, özellikle Belçika, Fransa, Portekiz ve ispanya gibi ülkelerde şirketin ancak bir sözleşme ile kurulabileceği ve varlığım devam ettirebilmesi için de sözleşme ilişkisinin devam etmesi gerektiği ve tek kişi kaldığında şirketin kendiliğinden sona ere- ceği ve tasfiye edileceği görüşü hakimdi. Buna karşılık Danimarka, Almanya, Avusturya ve Hollanda gibi ülkelerde ise, en azından şirketin sonradan tek ortaklı hale geldiğinde yaşamına devam etmesinde bir sakınca görülmemekteydi. Bkz. LUTTER, Chaos derEin- Personen-Gesellschaft, s. 8ı. ın Bir tüzel kişiliğin bulunabilmesi için birden çok kişinin müşterek iradelerine ihtiyaç bulun- duğu, bir gerçek kişinin tek başına irade beyanıyla tüzel kişiliği oluşturabilmes inin modem hukuk '.1°1ayışıyla bağdaşmadığı ifade edilmiştir. Bkz. ATABEK, Tek Ortaklı Şirket, s. 26. AYITER de, tüzel kişiliğin (hükmi şahsiyet) unsurlarının, öncelikle bir insan veya mal topluluğu, ikinci olarak da bir teşkilat olduğunu belirtmiş tir. NUŞİN AYİTER, Türk Me- deni Kanunu ve Borçlar Kanununda Elbirliği Ortaklıkları (İştirak Halinde Mülki- yet), Yeni Desen Matbaası, Ankara 1961, s. 3, 4. m NAGEL, s. 104. A şağıda açıklandığı üzere tüzel kişiliğin ancak bir kişi birliğine tanınabi- leceği Savigny tarafından oluşturulan gerçek birlik teorisi sahiplerince ileri sürülmüş tür. Bkz. s. 46. u, Tek kişi ortaklığının kanun koyucular tarafından kabul edilmesi artarak devam etmiştir. Tek kişi ortaklığını kabul eden ülkeler hakkında bkz. s. 29 vd. m Esasen teorile rin ancak hukuki kurumların belli yönlerini açıklayabildiği, bunun tek kişi ortaklığı için de geçerli olduğu ve bu nedenle tek kişi ortaklığının , teorilerden bağımsız ele alınarak pozitif hukuk temelli açıkJanması gerektiğini belirtenler de olmuştur. OBERHOZ- LER, s. 5. KAVRAM YE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 45 niteliği gereği mutlaka birden fazla ortağın bulunmasını zorunlu gördüğü an- lamına gelmez 136 • Anonim şirket ya da limited şirket formundaki bir birlik çok ortakla oluşturulabilir. Kanun, birden fazla kişi ile ortaklık kurulmasını müm- kün kılmıştır, ancak bunu zorunlu tutmamıştır. Birden fazla kişi tarafından oluşturulan bir ortaklık yapısı sadece çok sık karşılaşılan bir durumdur, ancak bu, tüzel kişiliğe sahip olacak şekilde oluşturul an her bir yapı için mecburi bir unsur deşildir 137 • Böylece vurgulanabilir ki; tüzel kişilerin varlığı, bir kişi çokluğunu zo- runlu kılmamaktadır. Bir yapının tüzel kişiliğe de sahip olacak şekilde tek bir kişi tarafından oluşturulabilmesi mümkündür 138 . Bunun için vakıf, önemli bir örnek oluşturmaktadır ve bir yapının tüzel kişiliğe sahip olabilmesi için, tek bir kişiye dahi gerek olmadığını göstermektedir. Kişisiz tüzel kişi olabilirken, tek kişi tarafından bir tüzel kişi oluşturulmasında bir engel görülmemelidir. Ayrıca aşağıda görüleceği üzere' 39 tek kişi ortaklığının tüzel kişilik teori- lerinden varsayım nazariyesi (fiktif teori) ile açıklanması mümkündür. Bu te- oriye göre, insan dışındaki bir varlığa ya da yapıya hukukl kişiliğin verilebil- mesi ancak müspet hukukun (pozitif hukuk) bir işlemi ile olabilir. Tüzel kişi- lik yapay olarak oluşturulan, varsayımın sonucu olan bir kişiliktir. Varsayım teorisince ortaya konulan tüzel kişiliğin müspet hukuk tarafından tanınabile- ceği (kanunlarla bir yapıya tüzel kişilik verilebileceği) fikri sayesinde, bir bir- liğin (kişi birliğinin), hukuki kişiliğe sahip olmak için şart olmadığı, kişi bir- liği olmayan tek kişi ortaklığının da tüzel kişiliğe sahip olabileceği söylene- bilmektedir. Buna göre bir sermaye şirketinin hukuki kişiliği, o şirket ortak- larının bir kişi çokluğu oluşturmasından başımsızdır, sadece kanun koyucu- 136 NA.GEL, s. 104; ERICH SCHANZE, Einmanngesellsc haft und Durcbgriffshaftung, Al- fred M etzner Verlag, Frankfurt Anı Main 1975, s. 25 vd. m NA.GEL, s. 104, 105, Ayrıca tüzel kişiliğin mutlaka bir kişi birliğine dayanması gerektiği söylendiğinde, hangi sayıdan itibaren ortak sayısının birliğin ortaklıksa) niteliği için yeter- li olacağı da açık değildir. En az iki kişilik bir şirketin mi, yoksa üç ya da dört kişilik bir şirketin mi tüzel kişinin doğası gereği olduğu kararının verilememesine bağlı olarak han- gisinin tüzel kiş i ile uyuşmadığının açıklanması ge rekirdi. NA.GEL, s. 105. nı NA.GEL, s. 105. Nitekim bu yönde, birden çok kişiyi gösteren sayılarda bir sihir olmadığı ve üç kişinin tüzel kişiliğe (ve sınırlı sorumluluğa) sahip olabileceğini, ancak tek kişi için bunun mümkün olmadığını söyleyen bir kamu kuralı da olmadığı dile getirilerek, tüzel kişilik için kişi çoğunluğunun zorunlu olmadığı vurgulanmıştır. İne. R. T. LAlTY, A Con- ceptua listic Tangle and üne or Two Man Corporation, N .C.L. Rev., 34 (1956), s. 477. l.!9 Bkz. s. 94. 46 ..:..TE� K�K�tş��i O�RT�ı�K�L�lG�-l-� A_Y_D_o_o--..;"� nun o yapıya tüzel kişilik imkanını çeşitli gerekçelerle tanıyıp tanımamas ına bağlıdır. hukuki kişilik için kişi çokluğuna gerek yoktur' 40 • Ayrıca tüzel kişilik için bir kişi birliğ ini şart gören görüş, yukarıda belirtildiği gibi, vakıfların du. romunu da aç ıklayamamaktadır. Her ne kadar vakıflarda bir mal topluluğu bulunsa da, yine de bir kişi birliğinin bulunmadığı açıktır ve kanun koyucu- lar buna rağmen vakıflara tüzel kişilik tanımaktadır 141 • Buna karşılık gerçek birlik teorisine göre, bir kişi birliğinin gerçekliği bir kişinin gerçekliğine eştir. Kişi birliğinin hukuki ehliyeti onun sosyal bir metlıum (olgu/fenomen) olarak varlığına dayanmaktadır. Bir yapının tüzel kişiliğe sahip olmasının şartı, bir kişi birliği olmasıdır. Tüzel kişiliğe sahip bir yapı/bir organizma tek üyeli olarak varlığını devam ettiremez, çünkü tek bir kişi bir ortak iradeye, grup iradesine sahip olamaz. Buna göre tek kişi or- taklığı, mantıksal bir saçmalık, tuhaf bir durumdur 142 • Tek kişi ortaklığına hukuk teorisi bakımından diğer bir açıklamayı da amaca özgü malvarlığı teorisi getirmektedir. Bu görüşe göre hukuken bağımsız bir amaca özgü malvarlığı tüzel kişiliği sağlayabilir. Hukuk öznesi olarak da, öznesiz özel malvarlığı önerilmektedir. Bu teori aynı zamanda tek kişi ortaklığını açıklamak için Schilling tarafından geliştirilen özel malvarlığı teorisinin de temelini oluşturmuştur 143 • 3. Pratik Bir İhtiyaç Olmadığı Görüşü Tek kişi ortaklığının gerçekten gerekli olup olmadığı da sorgulanmıştır. Tek kişi ortaklığına karşı sert itirazlarda bulunan Meyer-Cording, Alman- ya'da tek kişi ile limited şirket kurulabilmesinin kabul edilmesinden önce yayınlanan yazısında, Federal Mahkeme'yi eleştirmiş, mahkemenin, tek kişi ortaklığı aleyhine kavramsal eleştiriler dışında bir itirazın olmadığı, yapının ekonomi için zararsız olduğu ve pratik bir ihtiyaca cevap verdiği gerekçele- 140 Bkz. FEZER, s. 6 l O. 141 Bir kişinin irade beyanıyla bir tüzel kişiliğin oluşturulması yasalar tarafından mutlak ola- rak engellenmemiştir. Bir kişi tek başına vakıf kurabilir ve vakıf da tüzel kişiliğe sahip olur. ATABEK, Tek Ortaklı Şirket, s. 26. 142 Bkz. FEZER, s. 61 O; WOLFGANG SCHILLING, Die Einmanngesellsc haft und das Ein- zeluntemehmen mbH, JZ, 1953, s. l 65. Gerçek birlik teorisi için ayrıca bkz. s. 93. ) Bkz. FEZER, s. 6 l O. 1 47 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET rini �o� bulmadığını belirtmiştir'�. Bu çerçevede yazar, tek kişi ortaklığının pratık bır"ihtiyaç" olduğunun savunulamayacağı, tek başına işletmecilerin sınırlısorumluluğa sahip olma isteklerinin böyle bir ihtiyacın var olduğu so- nu�un�doğurmayacağı, ancak genel kamunun m enfaati varsa bundan söz edılebıleceği, genel kamunun menfaatinin ise dikkate alınmadığı görüşünü dile getirmiştir. Yazaraynca Federal Mahkeme'nin itirazları hafife aldığını, onları kav- ramsalitirazlar diyerek geçiştirdiğini, gerçeğin böyle olmadığını, eleştirilerin aynızamanda temel ilkelere dayalı, düzen politikası ile ilgili ve sosyal olduk- larınıilerisürmüştür. Sosyal market ekonomisinde işletmecilerin ve onların girişimlerinin önemli bir ye re sahip olduğunu, öze1likle iş ve iş sahası oluş- tunnadabüyük katkılarının bulunduğunu kabul eden yazar, girişimcilerin de busayede yüksek kazançlar elde ettiklerini, buna karşılık ise, teşebbüslerinin başarısız olması halinde sorumluluğu taşımaları gerektiğini, bu riskin kazancı dameşrulaştıran bir unsur olduğunu, işletmecinin tüm malvarlığı ile sorumlu olmas gı erektiğini ifade etmiştir. Hem ona göre bu, aynı zamanda, aşağıda de- ğerlendirilmiş olan hakimiyet ve sorumluluğ un birbirine bağlı olması ilkesi- nin de b ir gereğidir 145 • Bu eleştirinin değerlendirilmesinde öncelikle, bugün gelinen noktada, tekkişi ortaklığ ının münferit müteşebbislerin ekonomik faaliyetleri için ge- rekli olan idea l bir organizasyon (teşkilat) biçimi olarak kabul edildiği, bu yapıya ihtiyaç duyulup duyulmadığı sorusunun geçen zamanda yaşanan tec- rübeler göz önünde bulundurulunca günümüzde daha kolay cevaplandırıla bi- leceği; tek kişi ortaklışının kanunlarda açıkça kabul edildiği ülke sayısının çokluğunun, halen de ülkemiz gibi bu yapıyı açıkça düzenleme gayretlerinin varlığının, örneğin Avrupa Birliği hukukunda bu yapıya özel önem verilme- sinin, Almanya gibi bazı ülkelerde 1 milyon adete yaklaşan limited şirketle- rin neredeyse yarısının tek kişilik limited şirket şeklinde kurulmuş ol- masının 1 46 , gerçekten tek kişi ortaklığının, ülke ekonomileri, yatır ımın ve is- tihdamın artırılması, girişimci ruhun des teklenmesi için ne denli önemli ol- duğun u ortaya koyduğu ifade edilmelidir. Elbette tek kişi ortaklığının günümüz de yaygın bir şekilde kabuledilme- 1 " MEYER -CORDING, s. 10. 1 • 5 MEYER -CORDING, s. 10. ı◄ Bkz. s. 86, dpn. 276. 48 �TE�K�K�İŞ�İ�O�R�TA�K�L�I�Ğ�I A_Y_D_O(;- .::..:� si aşamasına kolay ulaşılmamıştır. Hatta bu yapı kanun ko yucular tarafından kabul edildikten sonra dahi eleştiriler sona ermemiş, bazı yönlerdenartarak devam etmiştir. Neticede ekono mik dinamikler tek kişi ortaklığınınhu kuken de düzenlenmesini zorunlu hale getirmiştir. Hukuk düzenlerininaçıkça izin vennediği dönemlerde bile uygulama kendi çözümlerini üretmiş,görünüşte ortaklar (saman adamlar) yardımıyla tek kişi ortaklıkları kurularak e'.kono�ik faaliyetler bu çatı altında icra edilmiştir. Ayrıca üst başlık altı �d_a ıncele �dıği üzere, tek kişi ortaklığ ına karşı yöneltilen teorik endişe ve eleştırılerdebırçok bakımdan cevaplandırılmıştır. 4. Şirket Unvanı Nedeniyle Alacaklıların Zarara Uğratılacağı Endişesi Tek kişi ortaklığı aleyhinde dile getirilen olumsuzluklardan biride, tek kişi ortaklıklannda ticare t unvanında şirket kelimesinin kullanılmasının üçüncü kişileri yanıltabilecek olmasıdır. Nitekim şirket unvanlarında üçüncü kişileri yanıltacak ibarelere yer verilmesi yasaklanmıştır (Örneğin TTK m. 4 8/1; HGB § 18 Il) 141 • Unvanda şirket kelimesinin bulunmasını alacaklılarda bu şirketin çok ortaklı olduğu, bu nedenle itibara layık olduğu yönünde bir izlenim oluştura cağı, bunun ise kötüye kullanmalara neden olabileceği ifade edilmiştir 148 • . Gerçekten, sınırlı sorumluluk sistemine rağmen, işletme faaliyetini bir şırket çatısı altında yürütmenin üçüncü kişiler üzerinde genelde olumlu bir et- 1 ' 1 TK�- 4 8 �:"T�cirin hüviyeti ve işletmenin genişlik ve ehemmiyeti yahut mal i durum � hakkındauçun �u şahıslarda yanlış bir kanaatin meydana gelmesine mahal verecek malll- �eııe vey� lıakıkata yahut amme intizamına aykırı olmamak şartiyle her ticaret unvanına, ışletmenııımahiyetini gösteren veya unv anda zikredilen kimselerin hüviyetlerini belirten yahut muhay!e/ adlardan ibaret olan ilaveler yapılabilir.". Tek başına tıcaret yapan hakiki şahıslar ticaret unvanlarına bir şirketin mevcut olduğu zannım uyandıracak ilaveler yapamazlar". Görüldüğü üzere hem unvanda bulunacak ilavelerin üçüncü kişileri yanıltacak şekilde ol- masıyasaklanmış he_m de tek başına ticaret yapan kişilerin bir şirketin mevcut olduğu z�n�ınuı yandıracak ılaveler yapamayacağı hüküm altına alınmış tır. Kanun koyucu da bu hu�ümle�I��nvanda şirket kelimesinin bulunmasının üçüncü kişiler nezdinde olumlu bir etkıye, bır ıtıbara sahip olduğunu ka bul etmiş ve hakkı olmayan kişilerin şirket kelimesini kullanmalarını engellemek istemiştir. " 1 MEYER-CORDJNG, s. 11. 49 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET kisinin olması sosyolojik bir olgudur. Şirket sayesinde, üçüncü kişiler nezdin- de kurumsal bir yapının varlığı, devamlılığı ve buna güvenileceği izlenimi oluşturulmaktadır. Kanımızca da haklı olan bu kaygıya rağmen, limited ya da anonim şirket şeklinde kurulabilen tek kişi ortaklıkları ticaret unvanında şirket kelimesinin bulunması bir zorunluluk olduğu halde, bu yapıyı kabul eden sistemlerde un- vana,tek kişiye vurgu yapılmasını sağlayıcı bir ilave yapma mecburiyeti ön- görülmemiştir. Bunun yerine, üçüncü kişilerin bu durumdan zarar görmel�ri, getirilen kamuya açıklama yükümlülükleri ile engellenmeye çalışılmıştır. Or- neğin Yönerge ile bütün payların tek bir kişinin elinde toplanması sonucu bir şirketin tek kişi ortaklığına dönüşmesi halinde, bu durumun tek kişi ortağın kimliği ile birlikte tescil edilerek halka duyurulması gereği düzenlenmiştir. YTK'da ve Alman Hukuku'nda da bu yönde düzenlemeler mevcuttur' 49 • Bu başarıldığında, yani alacaklıların korunması tek kişi limited ya da anonim or- taklıklarında daha iyi olduğunda, tek kişi ortaklığı unvamnda şirket kelimesi- nin bulunmasının da yanıltıcı olmayacağı, zira, üçüncü kişilerin sadece ihti- yaçları olduğunda, kendileri için bir faydası olduğunu düşündüklerinde şirke- tin çok ortaklı olup olmadığı ile ilgilenecekleri belirtilmiştir 150 • İfade edildiği üzere haklı olan bu kaygı, gerekli görülürse, alacaklıklan koruyucu bir tedbir olarak, şirket unvanına, şirketin tek ortaklı olduğunu gös- teren bir ibarenin konulmas ı zorunlu tutularak giderilebilir 151 • Böylece tek kişi ortaklığı istenirse bu eleştiriden kurtarılabilir. Nitekim her ne kadar nihai olarak Yönerge metnine alınmamışsa da, Yönerge taslağının 2a maddesinde, şirket mektup ve sipariş formlarında, şirketin tek ortaklı olduğunun zorunlu olarak gösterilmesi gerektiği yönünde bir hüküm bulunduğuna işaret edilmiştir 152 • 149 Bkz. aşa. s. 156, 162, 172. 150 JOHN, s. 5, 6. ısı Konuya ilişkin değerlendinnelerimiz için bkz. aşa. s. 198, 199. m. Bkz. GÜNTER CHRISTIAN SCHWARZ, Europaisches Gesellschaftsrecht, Nomos Ver- lagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, s. 325. 50 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDüq_AN 5. Yetki ve Sorumluluğun Birlikte Yürüyeceği (Yararlananın Sorumluluğ u da Taşıması Gerektiği) İlkesine Aykırılık İddiası Tek kişi ortaklığı aleyhine görüş açıklayanların temel dayanaklarından biri, bu yapının yetki/hakimiyet ile mesuliyet el ele yürür (Einheit/GJeichlaur, von Herrschaft und Haftung) ilkesine' 51 aykırı olduğu, işletme faaliyetinin başarısızlığa uğraması riskinin haks ız olarak alacaklılar üzerine geçirilmiş olduğu gerekçesidir' 54 • Bu görüş sahiplerine göre, tek kişi ortaklığında nimet. külfet dengesi bozulmuştur; şirket vasıtasıyla kazanç sağlayan ortak olduğu halde, riskin alacaklılar ve şirketle ilişki halindeki üçüncü kişiler üzerinde bırakılması ahlaken de kabul edilebilir değildir 155 • Bir şirketin hakim ortağı sorumluluğu üstlenmeli, kendi teşebbüsünün riskini omuzlarında taşımalı, şirket borçlarından sınırsız sorumlu olmalıdır. Kişi ekonomik faaliyetlerini hem kişiliği hem de tüm malvarlığı ile yürütmelidir. Şirket yönetiminde söz sahibi olmayan alacaklıl arın, şirket çalışanlannın, buna rağmen nihai olarak o1uşac ak zararın sorumluluğunu taşıyacak oJmalan açıklanamaz ıs6 • T ıc ' aret ıH Bir kişinin ekonomik kararlarının ve faaliyetlerinin olumlu sonuçlarından yararlandığı gi- bi olumsuz sonuçlarına da katlanmasıgereğinin, yüzyıllar boyu haysiyetli tacir olmanın bir göstergesi olduğu görüşü için bkz. GÜNTHER WÜST, Das Problem des Wirtschaftens mıı beschariinkter Haftung, JZ 1992, s. 710. 1 ,. Bununla birlikte, çok ortaklı şirketler bakımından ortakların sımrlı sorumluluğu ile riskin alacaklılar üzerine geçmesinin her zaman çok olumsuz olmayacağını ifade edenler de ol- muştur. Onlara göre, ortaklar sınırsız olarak sorumlu olduğunda dahi alacaklıların riski ta- mamen kaybolmaz. Bu defa ortakların ekonomik gücünün bulunup bulunmadığı önem ka- zanır. Çoğu zaman tek tek ortakların ekonomik gücünün bulunup bulunmadığının araştırılmas ı ise, sadece şirketin mali ve ekonomik durumunun araşunlmasından daha zah- metli ve masraflıdır. Üstelik alacağın talep edilmesinde bir tek şirkete karşı dava açmak ye- rine çok sayıda olabilecekortaklara karşı hukuki süreci başlatmak ve yürütmek gerekecek- tir. Bkz. FERRAN, s. 23; aynı yönde bkz. HENRY HANSMANN/RE INER KRAAK- MAN, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387,393 (2000). s. 399 vd. Bu görüşün tek kişi ortaklıkları bakımından tamamen geçerli olmadığı açıktır. m Bir kişinin kendi borçlarından tüm malvarlığı ile sorumlu olmasının ahlaki bir gereklilik olduğu yönünde bkz. WOLFGANG WEINDEL, Die Vereinigung aller Aktien und Geschaftsanteile in einer Hand: ( Die Einmanngesellschaft), Hcidelberg 1930, s. 18. ı$6 MEYER-CORDING, s. IO; OCHS, s. 46. Bu durumu bir gerçek kişinin.finansal durumu- nun tek ve bütünlük arz eden niteliği doktrini ile açıklayanlar da olmuştur. Buna göre bir kişi iki ayrı kişilik ya da sorumluluk sahibi olamaz. Diğer bir ifadeyle bir kişinin hemken- d!si_için h�_�de işletmesi için ayrı ayn borçları olamaz, borçları tektir, bütün borçların sa - hıbı ke ndısıdır ve kaynağına bakılmaksızın tamamından tüm malvarlığı ile sorumludur. Sorumluluğu sınırlamak ancak başka kişilerle şirket kunnak yoluyla mümkündür. Bkz. AT'TARAWNEH, s. 179; NAGEL , s. 105. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞiRKET 51 , şirketlerinde ortaklara sınırlı sorumluluk imkanının tanınmasının nedeni, bu şirketlerde ortakların yönetime katılmalarının, karar alma mekanizmalarında yer almalarının kural olarak mümkün olmamasıdır, tek kişi ortaklığında ise durum farklıdır. Tek ortak şirkette tam hakimiyete sahiptir; ortaklar kurulu- nun yetkilerine sahiptir, çok zaman kendisi şirketin tek yöneticisi olabilir ya da şirket yöneticilerine talimatlar verebilir' 57 • Bu nedenle işletme faaliyet- lerinden bizzat sorumlu olmalıdır 1 8 Aynı şekilde, tek kişi ortaklığında tek kişinin şirketteki konumu sayesinde, şirket malvarlığının şahsi menfaat için kullanılması, şirketin içinin boşaltılması gibi eylemJerin' 59 kolay bir şekilde gerçekleştirilebileceği; çok ortaklı limited şirketlerde nihayetinde, şirket işlerinin yürütülmesinden sorumlu olan yöneticilerin ve diğer ortakların sermayenin getirilmesini ve korunmasını sağlayabilecekleri, bu konuda bir denetimin varlığından söz edilebileceği, ancak tek kişi ortaklığında böyle bir iç denetim düzeninin bulunmadığı, bundan da alacaklıların zarar göreceği ifade edilmiştir' 60 • Görüldüğü üzere yapılan eleştirilerde tek kişi ortaklığında tek kişinin ıs-ı Tek kişi ortaklığında tek kişinin kendi iradesinden ayn, bağımsız olarak bir birlik/şirket iradesini oluştunnasının mümkün olmadığı, tek kişi il e tek kişi ortaklığının iradesinin farklı olmasının mümkün olmadı ğı da söylenmiştir. DAMKÖHLER, s. 6, 7. m MEYER-CORDING, s. 10. 1 > 9 Şirket alacaklılarına zarar verici tipik işlemler arasında; tek pay sahibinin diğer işleri için gereğinden fazla teminat sağlanması, şirket malvarlığı ile kişisel malvarlığının karışması, şirket malvarlığının uygun olmayan fiyatlarla elden çıkarılması gibi işlemler sayılabilir. AT'TARAWNEH, s. 179. 160 WEINDEL, s. 18; TOMAS BRINKMANN, Begrenzte Haftung der Einmann-GmbH in Gründung? GmbHR 1982, s. 270; AT'TARAWNEH, s. 179; GRUNDMANN/FLORIAN MÖSLEIN, European Company Law-Organization, Finance and Capital Markets, Intersentia, Anwerpen-Oxford 2007, s. 178; HE, s. 7; MEYER-CORDfNG, s. 10, 11. Özel- likle şirket karşısındaki güçsüz alacaklıların ve şirket çalışanlarının durumuna vurgu yapılmış, bunların zarara uğratılma ihtimalinin daha yüksek olduğu, zira güçlü ala- caklıların şirketten ya da ortaktan alacakları için ayrıca şahsi ya da ayni teminat alabilecek- leri, güçsüz alacaklıların ise bu imkandan yoksun oldukl arı, şirketin iflası gibi hallerde ala- caklarına kavuşmalarının çok güç olacağı söylenmi ştir. MEYER-CORDfNG, s. 10, 11; DIGNAM/LOWRY, 47; aynı yönde HE , s. 7. Yine bu görüş sahiplerine göre, güçsüz ala- caklılar bakımından asgari sennayenin artırılması da pek etkili olmayacaktır. Aynca bu ala- caklılar için perdeyi aralama sorumluluğu yolunu işletme imkanı bulunduğunun söylenme- sinin de yeterli değildir; hem perdeyi aralama tam olarak kabul edilmemiştir, ispatı zordur hem de masraflı bir yoldur. Güçsüz alacaklıdan bu yol a başvurmasını istemek doğru ol - maz. MEYER -CORDING, s. 10, 11. 52 ..:..TE=K:...:....:..:K:..:.::İŞc..:.İ- =O:..:..:R:...:.:TA:...:..:K:.:.:L:::::l :..:::Ğ �I A_Y_D_OG_"'- .::.:� hfikimiyetine vurgu yapılmış, haklardan yararlananın sorumluluğu da taşıması gerektiği ifade edilmiş ve durumun çok kişilik ortaklıklarda farklı olduğu hususunun altı çizilmiştir. Yapılan eleştirilerden hemen sonra duru- mun çok kişilik ortaklıklarda farklı olduğuna değinilmesinin nedeni, bugün artık sermaye şirketlerinde ortakların sınırlı sorumluluğu meselesinin tartışma götürmeyecek bir şekilde yerleşmiş olmasıdır. Henüz şirket ortaklan için sınırsız sorumluluğun bulunmadığı dönemlerde de ortakların sınırlı sorumluluğu meselesi çok tartışılmış, eleştirilmiş, fakat bugün gelinen nokta- da tamamen kabul edilmiştir. Aslında meselenin tek kişi ortaklığında sadece tek kişinin bulunmasına indirgenmiş olması yerinde bir yaklaşım değildir. Sorun sadece tek kişi ortaklığı ile ilgili olmayıp, sınırlı sorumluluğun mümkün olduğu bütün şirketlerde mevcuttur. Nitekim yapılan eleştirilere ve- rilen cevapların en başında da, durumun çok kişi ortaklıklarında da farklı ol- madığı, bir kişinin yanına sadece sayıyı tamamlamak için bir ya da birden fazla kişi (görünüşte ortak/saman adam) alarak bir limited ya da anonim şir- ket kurmasının çok kolay ve sık karşılaşılan bir durum olduğu 161 , bu durum- 161 Bundan başka hakimiyet ve sorumluluğun birlikteliği kuralmm kaynağı ve ne derece dik- kate alınması gerektiği de sorgulanmıştır: Bu temel ilkenin örneğin Alman şirketler huku- kunda geçerli olup olmadığı en azından sorgulanabilir bir durumdur, bu ilkenin, şirketin ıek ortağının sınırlı sorumluluğunu ortadan kaldırabilip kaldıramayacağı da şüphelidir. Aynca, şirkete az miktarda bir payla bir azınlık dahil olduğunda, kendisine sorumluluğun başlandığı "hakimiyet"ten hemen vazgeçmek de bu öğreti ile bağdaşmaz. Eğer hakimiyet- sorumluluk birlikteliği itirazsız olarak ortaya konulmak isteniyorsa, bu durumda sadece li- mited ya da anonim şirketin tek kişi ortağının sorumluluğunun sınırsız olduğu söylenme- meli, bu kural çok ortaklı şirketlerde dahi hakim durumda olduğu kabul edilen bütün kişilere uygulanmalı, yani onlar da şahsen/sınırsız olarak sorumlu tutulmalıdır. Bu şekilde şirketin gerçek yapısını (hakimiyet durumunu) ortaya koymayı amaçlayan bir incele- me/değerlendirme Alman şirketler hukukunda mevc ut değildir. Bu inceleme büyük çaba ve masrafı gerektirmesi ve hukuk güvenliğini zedeleyecek olumsuz sonuçlan nedeniyle red- dedilmiş tir. Kanun koyucu tek kişiye ve/veya hakim ortağa sınırlı sorumluluk imkanını vermeyerek onu bu imkandan mahrum edebilirdi. Oysa kanun koyucu böyle yapmamıştır. Bu durumda, bu genel kural (hakimiyet ile sorumluluğun el ele yürümesi) yardımı ile ka- nun boşlu.klannın doldurulmak istenmesi yerinde değildir. Bu kural doğrudan uygulanabi- lir bir kanun hükmü/hukuk kuralı değildir. Bundan do layı, mevcut hukuk bakımından tek kişi ortağın sınırlı sorumluluğu kuralını ihlal edici şekilde kullanılamaz. NAGEL, s. 105, J06. Yine bunun gibi, sınırlı sorumluluğun, ancak "hakim olan sorumlu olur/wer herrscht, haftet" ilkesinin hukuk sisteminin bir parçası olmaması halinde mümkün olacağı, tek kişi ortaklığına izin verilerek de tercihin bu yönde yapılmış olduğu söylenmiştir. KARL KREUZER, Probleme des Glaubigerschutzes in der GmbH- Refonn, DB 1978, s. 828. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 53 • da da şirk etin gerçek hakiminin bu kişi olduğu, sözü edilen suiistimalle rin de buşekilde kolayca gerçekleştirilebileceği, şirkette çok sayıda ortağın mevcu- diyetine dayalı olarak bulunduğ u ileri sürülen iç denetim mekanizmasının çokzaman pratikte mevcut olmadığı gelmektedir 162 • Şu halde kanımızca da, meseleesas itibariyle bütün şirketler bakımından ortaklara sınırlı sorumluluk imkanının tanınıp tanınmamasıyla ilgilidir. Bu ise, çok önce açıklığa kavuş- turulmuşturve ortakların sınırlı sorumluluğa sahip olması kuralı kesin olarak benimsenmiştir 163 • Diğer bir anlatımla, bu eleştiriye cevap verirken, kanun ko yucuların limi- ted ve anonim şirketlerde sınırlı sorumluluk sistemini kabul etmelerinin ne- denlerine bakmak gerekir 164 • Bu nede nlere örnek olarak, sermayenin ekono- miyekazandırılması, girişimci ruhun teşvik edilmesi, iktisadi yaşamın can- landınlması, istihdamın sağlanması, üretimin teşvik edilmesi gösterilebilir 165 • Kanun koyucunun bir görevi de, herkesin menfaatine olarak ekonomiyi iyi- leştirmektir. Bir Federal Mahkeme kararında 166 belirtildiği gibi, hukuk insan hayatına hizmet etmeli ve uygun organizasyonları onların tasarrufuna sun- mahdır 161 Tek kişi ortaklığ ının çok rağbet görmesi ekonoıru için olumsuz bir ıu Bu eleştiriler yanıtlanırke n, daima aynı durumun çok kişi ile kurulan ortaklıklarda da söz konusu olduğu, kanun koyuc unun bu ortaklıklarda ortakların sorumluğunun belli bir tutar- lasınırlanmasına cevaz verdiği, tek kişi ortaklığında farklı davranmayı gerektiren bir du- rumun bulunmadığı, mesela bir baba ile oğlunun bir limited şirket kurarak aynı sonuca ulaşabilecekleri söylenmektedir. Hatta şirket sözleşmesini değiştirebilecek çoğunluğun bu- lunduğu, hakimiyetin sağlandığı durumlarda dahi aynı durum vardır, denilmiştir. Bkz. WE- INDEL, s. 18. Aynca bkz. KLAUS KLEINERTZ, Missbrauch der Haftungsbeschran- kung bei der GmbH (Zugleich ein Beitrag zur Missbrauchslehre und zur DurchgrifT- shaftung), Diss. Köln l967, s. 12. 163 Bu konuda bkz. s. 19 vd. 164 İne. s. 61 vd. ı6.5 Bkz. CHRISTIAN GLOGER , Haftungsbeschrankung versus Glaubigerschutz in der GmbH, Rechtsvergliechende Studie zum deutschen und brasiliani schen Recht, Carı Heymans Verlag, Köln/Berlin/München 2007, s. 13. Buna paralel olarak tek kişi or- takJıklarının kabul edilm esinin en önemli gerekçelerinden biri olarak küç ük ve orta ölçek- li işletmeler için icraat programının kabulü gös terilmiştir. Bkz. s. 147. Bu aynı zamanda bir anlamda küçük ve orta ölçekli işletmelerin teşviki ve korunması anlayışının, alacaklının korunması ilkesinin önüne geçmiş olduğu şeklinde de yorumlana bilir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 589. 166 BGH NJW 53, 781. 161 Almanya'da tek ortaklı sınırlı sorumlu şirketin başlangıçta şüphe ile karşılanmış olduğu, yöneten (işleten) kişinin bunun sonuçlarından sınırsız sorumlu olması gerektiği öğretisinin AYDOĞAN TEK Kişi ORTAKLIĞI 54 durum değildir. Kanun koyucu ancak mağduriyete, kötüye kullanmaya yol açtığı zaman duruma müdahale etmelidir. Tek kişi ortaklığına karşı duranlar, bir kişinin, tek başına, iki kişiye nazaran daha çok yanlış davranışta buluna- cağını, bu sebeple tek kişi ortaklığının ekonomi için tehlikeli ve zararlı oldu- ğunu söylemişlerdir. Oysa bu sonuca varmak anlamsızdır. Aynı durum çok ki- şi ortaklıkları için de geçerlidir. Ayrıca tek kişi ortaklığına karşı alacaklı olan kişi düzenli olarak şirketin durumu hakkında bilgi edinebilir ve gerekli görür- se ilave teminatlar isteyebilir. Şirketteki ortak sayısı da şirketin güvenilirliği- ni belirlemede önemli bir ölçü değildir 168 . Şirketin çok ortaklı olması ile tek ortaklı olması arasında sınırlı sorumlu- luk imkanının tanınması bakımından bir fark bulunmadığına i şaret eden görüş sahipleri aynca, tek kişi ortaklığında da alacaklıları koruyan hüküm- lerin mevcut olduğuna, hatta bu ortaklıklar bakımından üçüncü kişileri koru- yucu özel hükümlere yer verilmiş olduğuna göndermede bulunmuş lardır' 69 Bunun gibi tek ortağın/işletmecinin malvarlığıyla şirketin/işletmenin mal- varlığının birbirinden ayrılmas ının etkili hukukı önlemlerle sağlanabileceği - ne inanılmış ve ayrılık ilkesi geliştirilmiştir. Aynca perdenin kaldırılması ku- ramındaki gelişmenin de tehlikelerle mücadelede ümit verici olduğu vurgu- lanmıştır 110 . Son olarak belirtelim, sınırlı sorumluluğ un kabulünün savunulması amacıyla, tek başına ticari faaliyette bulunan kişilerin dahi, kendi hakim olduğu, dogmatik açıdan bazı tereddütleri davet etse de bazı pratik değerlendinne- lerin ve ekonomik ihtiyaçların Almanya'da da ağır basıp öğretiyi etkilediğinin görüldüğü hatırlanmalıdır. Bkz. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 584. 168 SIEBEL, gefahrliche Einmanngese llschaft, s. 725. Aynca, adım adım, bir limited şirket- te bulunan kişi çokluğunun iyi bir şirket yönetimi için şart olmadığı ve malvarlığının ayrılığı ilk.esinin istendiği şekilde burada da korunamadığ ı anlayışının yerleştiği belirtil- miş; gizli kar paylaşımı gibi durumların çok ortaklı şirketlerde de mahke me kararlan ve öğreti tarafından ortaya konulduğ u, bu bakımdan çok ortaklı bir şirket ile tek ortaklı bir şir- ket arasında bir fark bulunmadığı ileri sürülmüş tür. LINDEMANN, s. 17, 18. 169 JOHN, s. 9. Bu çerçevede tek kişi limited (ya da anonim) ortaklığının da çok ortaklı olan- lar gibi, birer limited (ya da anonim) şirket olduğu, bu ortaklığı ortaya çıkaran ve meşru- laştıran sebeplerin limited şirketler hukuku hükümle rinin aynısı olduğu belirtile rek, çok or- taklı bir şirkeıin ortaklarına sınırlı sorumluluk imkanının ıanınması ile bir şirketin tek or- ıağına bu imkanın tanınmasının gerekçeleri arasında bir fark olmadığı ortaya konulmuş tur. JOHN, s. 8, 9. 170 TEKiNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 590. • 55 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET malvarlıklan ve işletmeleri üzerinde sözü edildiği derecede kesın bir hakimi- yete sahip olmadıkları ifade edilerek, onların bile sınırsız sorumlu olma- lannın tartışılabileceği ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, bir malikin ahibi olduğu eşya üzerindeki ayni hakimiyeti sınırsız değildir, eşya üzerinde iste- nildiği gibi tasarrufta bulunma yetkisi hukuki düzenlemelerle, özellikle vergi hukuku ve iş hukuku düzenlemeleri ile çeşitli şekillerde sınırlandınlmıştır. Bunun gibi şirket yöneticisi olarak şirketin kaderini etkileyen kişilerin haki- miyet imkanları daima işletme ile ilgili tehlikelerle baş edecek genişlikte değildir. İşletmeci ve/veya hakim ortak vasıtası ile olan bir hakimiyet böyle- ce sadece sınırlı olabilir' 11 • 6. Şirket Malvarlığı İle Şahsi Malvarlığın Ayrılmasının Güçlüğü Şirket malvarlığı ile tek ortağın kişisel malvarlığının tam olarak ayrılmas ının güç olduğu yönündeki eleştiri de esasen, bir kişinin ekonomik faaliyetlerinden tüm malvarlığı ile sorumlu olması gerektiği düşünce inin bir uzantısıdır. Diğer bir deyişle, bir kişinin kendi girişiminden sınırsız orumlu olması gerektiği düşüncesinin bir gerekçesi de, kişinin şahsı maJvarlığı ile ekonomik faaliyetlerine tahsis eniği malvarlığının birbirinden aynlmasının zor olmasıdır. Bu düşünceye göre, bir kişinin birbirinden farklı statülere sa- hip iki ayrı malvarlığı olamaz 172 • Bir kişinin malvarlığını, farklı tek kişi ortaklıktan altında kanşık bir yapıya dahil etmek suretiyle, alacaklılarda farklı izlenimler oluşturarak, on- ları tehlikeye atabilecek olması ihtimali de, bu çerçevede dile getirilmiş diğer bir endişedir 173 . Yine bu alandaki eleştirilerin bir kısmı da, şirketin kuruluş undan önceki aşamaya ilişkindir. Buna göre ön şirketin malvarlığı ile kurucunun şah ı mal- varlığının itirazdan uzak bir şekilde ayrılma ı mümkün değildir. Bu im- kansızlık nedeniyle, sermayenin gerektiği gibi şirkete getirilme i de sağlana- mayacaktır 174 • 111 NAGEL, s. 106. m Tek kişi ortaklığının , malvarlığı teorisinin temel ilkesi olan, aynı kış ınin ikı ayn mal- varlığına sahip olamayac ağı prensibine aykırı olduğu belirtilmış; ancak yıne bu eleştinye cevap olarak da, şirket ile tek ortağın iki ay rı kişi oldukları ve her bir malvarlığ ının huku- ken ayrı malikinin bulunduğ u ifade edilmi�tir . MOREMANS/RE KE , !,. 737. 1 l WEINDEL, s. 18. "' Bkz. JOHN, s. 11. 56 AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI Bu endişe ve eleştirilerin haklılık payı olduğu kuşku götürmez. Çok or- taklı şirketlere nazaran, tek ortaklı bir şirkette anılan endişelerin daha çok his- sedilmesi gerçeği karşısında, çözüm olarak bu şirketlerde, diğer şirketlere gö- re ilave ve daha etkili tedbirlerin alınması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu yönde alınan tedbirler olduğu gibi, kabul görmediği halde öneri- len tedbirler de mevcuttur 175 . 7. Kötüye Kullanma Aracı Olması Endişesi Şirket alacaklılarına karşı, sadece ortaklığın sorumlu olacağı gerçeği göz önünde bulundurulduğunda, tek kişi limited (ya da anonim) ortaklığının bir kötüye kullanma aracı olarak kullanılabileceğinden endişe edilmiştir 116 • Bu endişenin temelinde, bir kişinin iki kiş iden daha kolay yanlış yapacağı fikri yatmaktadır. Bu anlayışa sahip olanlara göre, gerek sermayenin şirkete geti- rilmesi, gerek korunması bakımından, birden fazla kişinin mevcudiyeti, sade- ce bir ortağın bulunması haline göre daha emniyetlidir 177 , bu halde şirket için- de diğer ortaklar tarafından işletilebilecek bir iç denetim ve kontrol mekaniz- ması vardır 118 ; birden çok kişinin hukuki ve cezai sorumluluğa tabi kılınması 175 Bu tedbirler için bkz. s. I96 vd. 176 Açıklamalar için bkz. NA.GEL, s. 106; JOHN, s. 5, 6. Tek kişi ortaklığının, sınırlı sorum- luluk il.kesi sayesinde, kişileri güçlerinin ötesinde ticari faaUyette bulunma yönünde teşvik edebileceği, aynca hileli yollara başvurmaya da neden olabileceği ifade edilmiştir. AT'TA- RAWNEH, s. 185. ın WERNER FLUME, Die GmbH-E inmanngründung, ZHR 146 (1982), s. 205. 178 ULR1CH BURGARD, Die Förder- und Treupflicht des Alleingesellschafters einer GmbH, ZIP 2002, s. 828. Yazar aynca, kanunun limited şirketleri tanzim ederken, azınlığın, çoğunluğun şirketi zarara uğratacak davranışlarına engel olması, bir sınır oluşturması düşüncesinden hareket ettiğini, azınlığın bu sınırlayıcı işlevinin tek kiş i ortaklığında bulun- madığını, şirketi zarara uğratacak fiil ve işlemlerin tek kişi ortaklığında özellikle daha teh- likeli olduğunu belirtmiş ve bu görüşe dayanak olarak dört gerekçe sıralamış tır: 1. Tek ki- şi ortaklığında şirketin sermaye toplama ve belli bir sermayeye sahip olma özelliği zayıflamıştır. Zira bu yapının tercih edilmesinin nedeni sınırlı sorumluluk sisteminden ya- rarlanmaktır. 2. Bu yapıda şirket içi danışma ve denetim bulunmamaktadır. Tek ortak ile şirket yönetimi aynıdır, tek ortak dilediği kararı alabilmektedir. 3. Tek kişi ortaklığında, ÇO· ğunluğun, şirket malvarlığ ını ve şirket fırsatlarını azınlığın aleyhine olarak kullanmasını engelleyici kurallar bulunmamaktadır. Muhalif bir azınlık, dolaylı olarak şirket ala- caklılannın korunmasına da katkıda bulunacaktır. 4. şirket yapısını dilediği gibi belirleme gücü tek ortağın elindedir. Dilerse şirket sözleşmesini değiştirir, dilerse şirketin feshine ka- rar verir. BURGARD, s. 828. Aynı yönde bkz. SCHWARZ, Europaisches Gesellschafts- recht, s. 330. 57 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET kötüye kullanmaları daha etkili bir şekilde önleyecektir 1 7'1. Bu endişe hakkında ilk söylenmesi gereken, ortaklara sınırlı sorumluluk imkanının tanınmış olduğu çok ortaklı anonim ve limited şirketlerde de aynı endişenin mevcut olduğudur. Bugün artık limited ya da anonim şirket ortak- larının şirket borçlarından dolayı sorumluluklarının sınırlı olduğu hususu köklü bir şekilde yerleşmiştir ve tartışmasız kabul edilmektedir. Çok kişilik ortaklıklar bakımından dile getirilemeyen bu endişenin, tek kişi ortaklığı vesilesiyle gündeme taşınması ve şirkette tek bir kişinin bulunması hususuna vurgu yapılması doğru bir yaklaşım değildir 180 • Her şeyden önce, şirkette bir- den fazla ortak bulunması, iç denetime imkan sağlasa da, her zaman bir güvence oluşturmaz. Zorunlu asgari sayıyı sağlamak için, görünüşte ortaklar- dan yararlanılmasında bir zorluk bulunmadığı gibi, bazen tek bir kişinin ekonomik durumu gerekli güvenceyi saşlamaya yeterli olabilir 181 • Aynca kötüye kullanmaları önlemek için yapılması gereken, kötüye kullanmaların önlenmesi ve alacaklıların korunması yollarını düşünmek ve bu yönde gerek- li tedbirleri almak, en azından istenen korumanın çok ortaklı şirketlerdekin- den daha az etkili olmamasını temin etmektir' 82 • Nitekim Yönergede ve millı hukuk düzenlemelerinde bu konuda ayrıntılı kurallar getirilmiştir. Anonim şirketler bakımından da, benzer kaygıların dile getirilmiş olduğu hususunda bkz. LORENZ FASTRICH, Die Einpersonen Aktiengesellschaft und neure Entwicklungen, İstanbul Ticaret Odası, Sermaye Şirketleri Reformu Semineri-Tek Kişi Anonim Şirketi ve Anonim Şirketler Hukukunda Yeni Gelişmeler Tebliği, İstanbul 07.06.2007, s. 3. 180 Nitekim YTK'da, tek kişi ortaklığına izin verilmesinin gerekçelerinden biri olarak, herhan- gi bir şirket türü ne kadar kötüye kullanılabilir ve muvazaa aracı olabilirse, tek kişilik şir- ketin de o kadar kötüye kullanma ve muvazaa konusu olabileceğ i belirtilmiştir. TASARI- GEREKÇE m. 338. 111 Bundan başka, salt şirketin çok pay sahipli olmasının, bu kişilerin ekonomik durumu hakkında bir fikir vermediğine de işaret edilmiştir. Bkz. BERND BÖSERT, Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts-Ein Überblick über Hİntergrund und lnhalt, DStR 1994, s. 1424. ın Öğretide de, tüzel kişilik vasıtasıyla, işletme malvarlığı ile şahsi malvarlığın aynlmasmın, kendiliğinden (bizatihi/per se) kötü bir durum olmadığı; her ne kadar tek katılım, tek haki- miyet ve ayrı rejimlere tabi malvarlıklannın bulunduğu bu durumun kötüye kullanılması ve birl ik içi denetim mekanizmalarının da bu yapıda, çok kişi ortaklıklarında olduğu gibi işletilememesi mümkün ve muhtemel ise de, bunun, sadece koruma mekanizmaları üzerin- de düşünmeyi gerektirebileceği, fakat tek kişi ortaklığını hukuk hayatı dışına çıkarmak için yeterli bir sebep olmayacağı ortaya konulmuştur. KARSTEN SCHMIDT , Gesellsc haft- srecht, 4. Aufl., Cari Heymanns Verlag KG, Köln/Berlin/Bonn/Milnchen 2002, s. 1244; NAGEL, s. 107; OKUTAN NILSSON, Tek Kişi Ortaklığı, s. 590. 179 58 AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 8. Ortağın, Şirketin Ayrı Bir Tüzel Kişiliğe Sahip Olduğu Gerçeğini Algılayamaması Şirket ortaklannın, şirketin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu hukuki gerçeğini tam algılayamamalan, şirketi bir aile işletmesi ya da tek kişi işletmesi gibi görerek, buna göre yönetme anlayışına sahip ol�alan da, tek kişi ortaklığı bakımından bir çekince sebebi olarak sayılabilir. Ozellikle aile şirketi şeklinde yapılanmış olan çok ortaklı limited ve anonim şirketlerde da- hi, genellikle aynı zamanda şirket yöneticisi de olan ortaklar şirket malvarlığı üzerinde diledikleri gibi tasarrufta bulunma eğilimindedirler. Bu kişiler, örne- ğin şirket muhasebesinden diledikleri zaman makbuz dahi imzalamadan na- kit çekimi yapmakta, ş irket muhasebecisi sonradan kasa durumuna göre alınmış bu paraları muhasebeleştirmektedir. Bu anlayışın çok yaygın olduğu bir sistemde, tek ortağın, şirket işletmesinin hukuken de kendi işletmesiymiş gibi hareket etmesi, şirket malvarlığı ile kendi şahsı malvarlığı arasmda bu- lunması gereken ayrımı kavrayamaması mümkün ve olasıdır. Bunun sonucu olarak da, şirket alacaklılarının, çalışanların ve diğer ilgili kişilerin daha ko- layca zarara uğratılması söz konusu olabilecektir. Bu durumun düzeltilmesi de yine alacaklıların korunması mekanizmalarının geliştirilmesi suretiyle sağlanabilecektir. Hemen burada, tek kişi ortaklığ ı bakımından üçüncü kişilerin korunması amacıyla, çok kişi ortakltklarından farklı olarak yapılabilecek özel düzen- leme ve kuruluş formalitelerinin tek kişi ortaklığının tercih edilirliğini olum- suz yönde etkilemesinin, kişileri görünüşte ortaklar yardımıy la çok ortaklı şirket kurmaya sevketmesinin mümkün ve muhtemel olduğunu da belirtelim. Diğer bir ifadeyle, sınırlı sorumluluk ayrıcalığının bir bedeli olarak, tek kişi ortaklığında söz konusu olan kuruluş formaliteleri, sermayenin getirilmesi ve korunmasına dair özel düzenlemeler ve kamuya açıklama yükümlülüklerinin dengesiz bir şekilde öngörülmesi bu ortaklık yapısının seçilmesinde caydırıcı bir etkiye sahip olabilecektir 183 . Bu husus yapılacak düzenlemelerde göz önünde bulundurulmalıdır. 183 Bu konuda bkz. DAVIES, s. 50, 51. 59 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET B. Tek Kişi Ortaklığının Tercih Edilmesinin Nedenleri 1. Genel Olarak Şirket Kurumuna Duyulan İhtiyaç a. Genel Açıklama İlerleyen bölümlerdeki açıklamalarımızda da görüleceği üzere, tek kişi ortaklığı, özellikle Avrupa Birliği'nin konuya dair çıkardığı Onikinci Ortaklıklar Hukuku Y önergesinden sonra, çok yaygın olarak benimsenmiş, ülke kanunlarında yerini almış, hakkında çok sayıda yüksek mahkeme karan verilmiş ve öğretide de kapsamlı olarak incelenerek, konuyl a ilgili çok sayıda monografık eser, makale yayınlanmış, şirketler hukuku kitaplarında da mese- leye geniş ye r verilmiştir. Nitekim ülkemizde de YTK ile Türk hukukundaki yerini almıştır. Ayrıca bu yapı ekonomi hayatının oyunculan tarafından da çok sık tercih edilen bir organizasyon şekli olmuştur. Tek kişi ortaklığına hukuken ve ekonomik olarak bu denli itibar edilme- si ve yapının bu derece rağbet görmesi nedenlerinin araştınlarak tespit edil- mesi zorunlu olmuştur 184 . Mevcut durumda, tek kişi ortaklığı, limited ya da anonim şirket olarak kurulabilmektedir. Tek kişi limited ya da anonim or- taklığı da nihayetinde birer ticaret şirketi olduğundan, bu organizasyon şekli- nin daha iyi anlaşılabilmesi ve tercih edilmesindeki nedenlerin ortaya konu- labilmesi için öncelikle sermaye şirketlerine duyulan ihtiyacın, sermaye şir- ketlerinin diğer organizasyon türlerinden daha çok rağbet görmesinin sebep- lerinin, bu şirketlerin ekonomi ve toplum içindeki yerinin, yararlarının belir- lenmesi şarttır. Nitekim Yönergede de, tek kişi ortaklığına alternatif olabile- cek şekilde, işleteninin sorumluluğ unun sınırlı olduğu işletme modeli de tav- siye edilmiş olmasına rağmen, bu organizasyon biçimi hukuk düzenlerinde ve 1 " BROMBACH eserinde, hukuk sistemlerinin ekonomik hayatta ortaya çıkan bütün ge- lişmeleri kurala başlamalarının, düzenlemelerinin hemen ve her zaman mümkün ol- madığını, özellikle tek kişi ortaklığında bunun böyle olduğunu, iktisadi yaşamda onaya çıkan müesseselerin sonradan hukuke n düzenlendiğini, bu nede nle tek kişi ortaklığı açıklanırken önce ekonomi iç in önemine, nedenlerine bakılması, sonra hukuki olarak açıklanmas ına geçilmesi gerektiğini vurgulamıştır. BROMBACH, s. 1, 2. Tek kişi or- taklığının asıl kabul edilme nedeninin, ekonomik faaliyetler için (özellikle münferit mü- teşebbislerin faaliyetleri için) uygun bir araç oluşturma çabası olduğunu, bu bakımdan b u ortaklığın sahip olduğu tüze l kişilik ve sınırlı sorumluluk unsurlarının birlikte, örn eğin "sınırlı sorumlu işletme" seçeneğine tercih edildiğini belirtmiş tik. AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 60 ekonomi çevrelerinde kabul gönnemiş, aksine limited şirket ya da anonim şirketin tek kişi ile oluşturulması şekli benimsenmiştir. Bu da limited ve ano- nim şirketlerin varlık nedenlerinin ortaya konulmasının tek kişi ortaklığı yapısının anlaşılabilmesi için ne denli gerekli olduğunu göstennektedir. Şu halde tek kişi ortaklığı kurumunun açıklanabilmesi için, önce neden sennaye şirketlerinin var olduğu, bu şirketlere duyulan ihtiyacın ne olduğu genel olarak ortaya konulacak, sonra bir adım daha ileri gidilerek, çok ortaklı limited ve anonim şirketler ticari faaliyetlerin yürütülmesi için ekonomi ak- törlerinin hizmetine amade iken, neden bu defa bir de bu yapıların tek kişi ile oluşturulabilmesine gereksinim duyulduğu izah edilecektir. Sermaye şirketlerinin ortaya çıkış nedenleri olarak, ekonomik faaliyetle- rin (işletme faaliyetlerinin) basit, az masraflı ve etkin bir yapı içinde icra edi- lebilmesinin mümkün kılınması, ticari faaliyetlerin devamlılıklarının korun- ması, girişimciler üzerindeki riskin azaltılması sayesinde ekonomik gelişme- nin ve istihdamın sağlanması, sennaye temini ve yatırımların teşvik edilme- si, kamu yararına olan bazı işlerin şirketler vasıtasıyla daha elverişli olarak yapılabileceğine olan inanç ön plana çıkmaktadır. Sayılan bu amaçların şirket üzerinden gerçekleştirilebileceğine olan inancın temelinde, sennaye şirketlerinin sahip olduğu tüzel kişilik ve ortak- ların sınırlı sorumlu olması unsuru yatmaktadır. Zaten tek kişi ortaklığı de- nildiğinde de, -bu yapıda kişi birliği, ortak amaç gibi şirketlerin klasik unsur- larının bulunmaması da dikkate alındığında- akla gelen en temel iki unsur tü- zel kişilik ve sınırlı sorumluluktur. Tek kişi ortaklığı, özellikle bireysel mü- teşebbisler ile küçük ve o rta ölçekli işletmelerin ekonomik faaliyetlerini (işletme faaliyetlerini) sürdürebilmeleri için en elverişli yapıyı oluşturma amacıyla düzenlenmiş ve şirketler hukuku sistemi içindeki yerini almıştır. İşletme faaliyetlerinin yürütülebilmesi için, sınırlı sorumlu işletme mo- delinin ya da başka bir yapının benimsenmeyerek, şirketlerin ve bu kapsam- da tek kişi ortaklığının te rcih edilmesinin en başta gelen nedenlerinin, bu yapının temel taşları olan tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk olduğunu belirt- miştik. Bunun dışında, payların devredilebilir olması ve işletme faaliyetinin devamlılığının sağlanması, şirket malvarlığ ı ile ortakların malvarlığının ayrılmasının temini, usulı masrafların azalması, bu yapının işletme işlerinin yürütülmesi için bir faaliyet organizasyonu sağlaması, işletmeye kaynak te- min edilmesinin bir aracı olması, vergi avantajlarından yararlanma imkanı KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 61 sunması, itibar sağlaması gibi sebepler de s ayılmalıdır. Bu bölümde sadece, şirketin ve bu çerçevede tek kiş i ortaklığının rağbet gönnesinin sebepleri üzerinde durulacak, tek kişi ortaklığının şirket tanımından çıkarılan uns urlar karşısındaki yeri aşağıda ayrı bir başlık halinde ince lenecektir 185 • b. Sınırlı Sorumluluk Müteşebbislerin, özellikle şirket ve bu kapsamda tek kişi ortaklığı kur- mak istemelerinin en önemli ve temel se bebinin, bu şirketlerde mevcut olan sınırlı sorumluluk imkanından yararlanmak olduğu ifade edilmiştir'� 1111 • Modem ekonominin karmaşık bir hal alması ve riskin de artmış olması nedeniyle sınırlı sorumluluğa duyulan ihtiyaç bugün daha çok hissedilmekte- dir 188 • Münferit işletme sahibi, işletmenin borçlarından tüm malvarlığı ile so- rumlu iken, işletme faaliyetini bir şirket çatısı altında sürdüren kişi sadece ön- ceden bildiği, göz önüne aldığı, ödediği ya da ödemeyi taahhüt ettiği belli bir sennaye ile sınırlı olarak sorumlul uk taşımaktadır 189 . Özellikle tek kişi timi- ııs Bkz. aşa. s. 89 vd. 1 "' HİRŞ, s. 197; HALİL ARSLANLI, Anonim Şirketler I - Umumi Hükümler, 3. Bası, Fa- külteler Matbaası, İstanbul 1960, s. 6; ATABEK, Tek Ortaklı Şirket, s. 25; POROY (fEKİNALP/ÇAMOĞLU), s. N. 45; JÖRN BECKER, Das gesellschaftsrechtlic he Wett- bewerbsverbot in der Einmann-GmbH: zugleich ein Beitrag zu Begründung und Umfang der Treupflicht, Frankfurt anı Main, Lang, 1997, s. 93; BURGARD, s. 828; KRAUSE, s. 96; KEMAL ÇEVİK,"Fransız ve Türk Hukukunda Tek Ortaklı şirket/ Smırh Sorumlu Ticari İşletme", Prof. Dr. Ali Bozer'e Armağan, Ankara 1998, s. 40; NAGEL, s. 105; DIGNAM/LOWRY, s. 9; FEZER, s. 61l; UWE HÜFFER, Vorgesellschaft, Kapita- laufbringung und Drittbeziehungen bei der Einmanngründung - Rechtsfragen nach dem Entwurf der Bundesregierung zur Anderung des GmbHG, ZHR 142 (1978), s. 488. KENDİGELEN de, diğer şirketleri anonim şirkete dönüştünneye yönelıen nedenleri ince- lediği makalesinde, bu nedenlerden ilkinin sınırsız (kişisel) sorumluluktan kurtulma düşüncesi olduğunu tespit etmiştir. Bkz. ABUZER KENDİGELEN, Diğer Ticaret Şirket- lerini (Kollektif, Komandit ve Limited Şirketleri) Anonim Şirkete Dönüştünneye Yönelten Sebepler, Makalelerim, Cilt I, 1998-2001, İkinci Bası, Ankan, İstanbul 2006, s. 2. Sınırlı sorumluluğun mümkün olmasının da tüzel kişilik sayesinde olduğu hatırlanmalıdır. ırı Hemen burada sınırlı sorumluluğun sadece sennaye şirketlerinde bulunduğunu, şahıs şir- ketleri olarak tabir edilen şirketlerde ise ortaklann şirket borçlarından dolayı sınırsız so- rumlu olduğunu belirtelim. Şahıs şirketi-sermaye şirketi aynını için bkz. aşa. s. 121 vd. '" FERRAN, s. J; AT'TARAWNEH, s. 180; NAGEL, s. 232. Sınırlı sorumluluğun ekonomik avantajlan konusunda bkz. GLOGER, s. 22. '" NAGEL, s. 232; DAMKÔH LER, s. 54; WEINDEL, s. 22. 62 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOÖA - N ted ya da anonim ortaklığının tercih edilmesi bakımından, bir şirket kurmak için başka kişilerin de katılıınınrı ihtiyaç duymayan, şirkette başka kişilerinde bulunınasındnn doğacak birçok sorunla mücadele etmek zorunda kalmayan bir kişinin, işletme faaliyetini, sınırsız sorumlu olacak şekilde yürütmek yeri- ne, bir şirket çatısı altında yürütmeyi tercih edeceği açıktır. Sınırlı sorumluluk sayesinde riski azaltmak mümkün olduğundan yatınmcılar teşvik edilmekte, cesaretlendirilmekte ve bu yolla girişimci ru- hun ortaya çıkması sağlanmaktadır 190 • Elbette, kişilerin, girişim başarısız ol- duğunda evlerini ya da otomobillerini kaybetmeyecek olmaları, onlarda gi- rişim ruhunu canlandınnakta 191 ; yine ortakların her şeylerini kaybetme ihti- malinin bulunmaması, yöneticilerin işleri daha cesur ve atak bir şekilde yü- rütmelerini temin etmektedir 192 . Aynı şekilde, sınırlı sorumluluğun bilincinde olan ortaklar yönetim işlerini delege etmekte, yönetim işini uzman kişilere bırakmakta daha rahat olmaktadul ar: Deyim yerindeyse ortakların gözü arka- da kalmamaktadrr 193 • Aynca bu yolla şirket yöneticilerinin denetimi için daha az masraf yapılmakta ve zaman harcanmaktadır' 94 • Kişilerin sınulı sorumluluk nedeniyle yatırıma daha çok meyletmeleri sonucunda yeni iş sahalarının açılacak olması, işsizliğin azalması, genel eko- nomik zenginliğin artması ve böylece kamunun bunda kazançlı olması da yi- ne sınırlı sorumluluğun bir faydası olarak zikr edilmiş tir 195 • Nitekim ondokuzuncu yüzyılın ortalarında sınırlı sorumluluk sisteminin kanun koyucu tarafından kabul edilip edilmemesi tartışması yapılırken, ka- nun koyucu için daha ağır düştüğü görünen gerekçe d e, sınırlı sorumluluğun 190 FERRAN, 13, s. 20. Yazar aynca, özellikle sıntrlı sorumluluğ un ticari faaliyetlerde yeni- likler yapılması ve yeni girişimlerin yapılabilmesi için serbest bir alan oluşturduğunu be- lirtirken; bunun bazen aşın bir güvenle, büyük risklerin alınmasına neden olabileceğini, bunun sonucu olarak da teşebbüsün başarısızlığa uğraması sonucu alacaklıların büyük za- rara uğratılacağını belirtmiştir. 191 DIGNAM/LOWRY, s. 9. ı92. DIGNAM/LOWRY , s. 47. 193 HENRY HANSMANN/REINIER KRAAKMAN (Paul Davies, Gerard Hertig, Klaus Hopt, Hideki Kanda, Edward Rock), The Anatomy of Corporate law, Oxford University Press, Newyork 2005, s. 1, s. 10; FERRAN, s. 20. Yazar ayrıca kişilerin sımrlı sorumluluk sayesinde işletme yönetimine dahil olmadan pasif olarak yatırım yapma isteklerinin arttığını da belirtmiştir. FERRAN, s. 20. 194 Bkz. GLOGER, s. 22; HANSMANN/KRAAKMAN, Organizational Law, s. 424. l9S FERRAN, s. 21; AT'TARAWNEH, s. 181; GLOGER, s. 24. 63 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET mesleki anlamda yatırımcı ya da girişimci olmayan halkı yatırıma teşvik ede- ceği ve onların küçük birikimlerinin yüksek meblağda sermaye gerektiren (milli tren hatlarının kurulması gibi) kapsamlı projelerin hayata geçirilmesin- de kul1anılabileceği gerekçesi olmuştur. Pek de yatırımı düşünmeyen büyük halk kitleleri, eğer sahip oldukları her şeyi kaybetme ihtimali bulunsa, her- hangi bir şirkete ortak olmayacak ya da şirket payı satın almayacaklardı 196 . Sınırlı sorumluluk sistemine sahip işletmelerde, alacaklıların sadece o işletmenin malvarlığı durumunu araştırmaları yeterli olmakta, işletmenin/şir- ketin ortaklarının da şahsı malvarlığını araştırmalarına gerek bulunmamak- tadır. Ortakların sınırsız sorumlu olduğu şirketler bakımından bu iş daha zah- metlidir, sadece şirketin değil, ortakların şahsi ekonomik güçlerinin de araştırıiması gerekir' 97 . Yine sınırlı sorumluluk sayesinde bir sermaye piyasası oluşabilmektedir. Paya sahip olanların sınırsız sorumlu olduğu kabul edilse, payların değeri an- cak pay sahiplerinin ekonomik durumuna göre oluşabilirdi ve bir sermaye pi- yasasından da söz edilemezdi. Böylece sınırlı sorumluluk, şirket paylarının herkes için aynı olan bir bedelden sermaye piyasalarında el değiştirebilmesi- ni de sağlamaktadır 198 • Tek kişi ortaklığı sayesinde, bir kişinin malvarlığını çeşitli bölümlere ayırmasının; birden fazla işletmesinde, her bir işletmenin ris kini, belli bir malvarlığı değeri ile sınırlayabilmesinin de mümkün olduğuna işaret edilme- lidir 199 • c. Devredilebilir Pay - İşletme Faaliyetinin Devamlılığı Ticaret şirketlerinin, bu çerçevede tek kişi ortaklığının tercih edilmesinin önemli nedenlerinden biri, tüzel kişilik sayesinde, işletme faaliyetinin 196 DAYIES, s. 194; FERRAN, s. 21. Bu dönemde büyük işletmeler tarafından, pay sahipleri- ne sınırlı sorumluluk imkanının verilmesi baskısı da yapılmıştır. Bu şekilde ekonominin hukuka yön verme etkisi bir kez daha görülmüştür. Bu çerçevede sınırsız sorumluluğun or- ta ve büyük ölçekli şirketlerde ortaklar için pratik olmadığı da söylenebilir. AT'TARAW- NEH, s. 181. 197 HANSMANN/KRAAKMANN, Organizational Law, s. 424. 191 DIGNAM/LOWRY, s. 47; DAVlES, s. 194, 195. 199 DAMKÖHLER, s. 54; WEINDEL , s. 22. 64 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN devamlılığının sağlanmas ıdır. Özellikle belirli işletme faaliyetleri uzun vade- de beJJi bir sermayenin getirilmesini ve teşkilatlanmayı gerektirmektedir. Bu ise, ancak kaderi işletmecisinden önemli ölçüde bağımsız olan bir yapı mari- fetiyle mümkün olur2 00 • Şirket yapısı içinde işletme faaliyeti, kendini oluştu- ran münferit unsurlardan bağımsızlaşacak, ortaya toplu bir değer çıkacak ve bu değer nesilden nesile aktarılarak artacaktu.ıoı. Böyle bir birlik, malvarlığı değerlerinin parçalara ayrılarak, bütün halinde iken ifade ettikleri anlamı ve icra ettikleri işlevi kaybetmeleri haline kıyasla çok daha arzu edilen bir du- rumdur. Bu şekilde ortak değişikliği, ortağın fiil ehliyetini kaybetmesi, hasta- lanarak çalışamayacak duruma gelmesi ya da hayatını kaybetmesi işletmenin devamlılığına, oluşan değerin korunmasına zarar vermez; ortaklar gelir gider, ancak şirket devam edeı-2° 2 • 203 • Bu bakJmdan tek kişi ortaklığı da, işletmesinin kendisinden sonra da devam etmesini ve/veya devam ettirilmesini arzu eden kişiler için en uygun araç olmaktadır 04. 200 NA.GEL, s. 237. 201 Bu sayede müşteri çevresi (peştemaJiye/good- will), kiracılık hakkı gibi değerlerin deko- runması sağlanabilecektir. 202 NA.GEL, s. 237, 238; DAVIES, s. 42; DIGNAM/LOWRY, s. 1O; FEZER, s. 611;HÜffER, s. Drittbeziehungen bei der Einmanngründung, s. 488. Elbette ortakların tamamının birden ölmesi ya da cezaevine konulması gibi durumlar şirketin kaderini de etkileyecektir. Ancak yine de bu durumlar dahi şirketin otomatikman sona ermesi anlamına gelmez. Yıne şirket sözleşmesine şirketin belli bir süre için olacağı yazılabilir, ancak bu da bir tercihme- selesidir. Tüzel kişiliğin faydasını tartışmalı yapmaz. Üstelik şirketin hayatı için birsüre belirlenmiş olsa bile, bu sürenin dolması ile şirket derhal sona ermez, ortaklar isterse şir- ket varlığı devam eder. 201 Bir kişinin bir işletmeyi şahsen işletmesi halinde, o kişinin ölümü, iflası, hacir altına alınması işletmenin devam etmemesi/edememesi sonucunu doğurabilir. Adi şirketler bakımından da bir ortağın ölümü, iflası, hacir altına alınması, hatta kendi isteğiyle işletme faaliyetine son vermesi, işletmenin sona ermesi sonucunu doğurur (BK m. 535, TBKm . 639). Bu ihtimalde ortaklığın tasfiyesi gerekeceğinden işletme de hayatına devam edemez (BK m. 538 vd., TBK m. 642 vd.). Kollektif şirketlerde de yine ortağın ölümü (TK m. 185/1 atfıyla BK m. 535, TBK m. 639; TK m. 195/1), tasfiye payının haczi (TK m. 185/1 atfıyla BK m. 535/1, b. 2), iflası (TK m. 185/1 atfıyla BK m. 535/1, b. 2; TK m. 185/1, b. 5), kısıtlanması (TK m. 185/I atfıyla BK m. 535/1, b. 2) kural olarak şirketin sona ermesi- ni ve tasfiye edilmesini gerektirir. Adi komandit şirketlerde de TK m. 267 atfıyla durum aynıdır. Sadece komanditer ortak bakımından bazı farklılıklar mevcuttur (TK m. 255). Bu- na karşılık anonim şirketlerde ortağın ölümü, iflası, kısıtlanması, şirketteki payının haczi şirketin sona ermesi ve tasfiye edilmesi sonucunu doğurmaz; limited şirketlerde ise sade- ce, ortaklardan birinin iflası ya da şirketteki payının haczi halinde ş irketin sona ermesi gündeme gelebilir (TK m. 522/1). 20' NA.GEL, s. 238; FEZER, s.611; HÜFFER, Drittbeziehungen bei der Einmanngrün- KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 65 Payların tam olarak devredilebilir olması ticaret şirketlerini (anonim ve limited şirketler) diğer şirket türlerinden ayırmaktadır. Payların kolayca dev- redilebilir olması, işletme faaliyetinin kesintiye uğramadan ve pay sahipleri- nin kimliklerindeki değişikliklerden etkilenmeden devam etmesini sağlamak- tadır 05 • Diğer ortaklık türlerinde yaygın olan ve ortaklardan birinin ayrılması sonucu ortaya çıkan durum bu şirketlerde söz konusu olmaz. Bu, aynı zaman- da, pay sahiplerinin malvarlığ ı değerlerinin kolayca nakde çevrilebilmesini ve bu yolla farklı yatırımlara sahip olunabilmesini sağlamaktadır2°6. dung, s. 488; THOMAS WACHTER, Vertregungsfragen bei der Gründung einer Einper- sonen-GmbH, GmbHR 2003, s. 660. Tek kişi ortak.lığının neden işletme faaliyeti için uy- gun bir araç olduğuna dair aynntılı açıklamalar için bkz. THOMAS RAISER, Das Unter- nehmen als Organisation, Kritik und Erneuerung der juristischen Unternehmelehre, Walter De Gruyter & Co, Berlin 1969, s. 47 vd.: Dine, Janet M.: The EC Company Law Harmonisation Programme, I.C.C.L.R. 1990, 1(4), s. 126. :m Anonim şirketlerde kıymetli evrak niteliğinde bir senede başlanmamış (çıplak) paylann devri için, yazılı temlik sözleşmesi (Bkz. ARSLANLI, Umumi Hükümler I, s. 150; TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU, N. 767a; ABUZER KENDİGELEN, Adi Şirket, Tica- ret şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde şekil, Makalelerim Cilt I, 1986- 2001, İkinci Bası, Arıkan, İstanbul 2006, s. 233); nama yazılı hisse senedine başlanmış paylarda ciro ve teslim (TK m. 416/II); hamile yazılı senede başlanmış paylar da ise, sene- din teslimi (TK m. 415) gerekir. Bundan başka, hamiline yazılı senet sahibi dışında, şir- kete karşı ancak pay defterinde kayıtlı kişi pay sahibi olacağından, payı devralanın pay defterine kaydedilmesi gerekir (TK m. 416/11, 417/iV). Kural olarak anonim şirket, payı devralaru pay defterine kayıttan kaçınamaz. Ancak bunun kanundan kaynaklanan bazı is- tisnaları olduğu gibi (TK m. 404/1, limited şirketler bakımından m. 520/lll), ana sözleşme ile de payın devri belli şartlara başlanabilir (TK m. 418/1). Sebep gösterilmeksizin kayıttan imtina olunabileceği şartı dahi ana sözleşmeye konulabilir (TK m. 418/11). Anılan hüküm- lerden anlaşılacağı gibi, kısıtlayıcı durumlann varlığına rağmen anonim şirketlerde payın devri kolaydır. Limited şirketlerde ise devir biraz daha zordur. Payın devri ancak devralanın pay defteri- ne kaydedilmesiyle hüküm ifade eder. Bunun yapılabilmesi için de, payın devrine ilişkin sözleşmenin yazılı olması, imzaların noter tarafından onaylanması ve ortaklann sayı ola- rak dörtte üçünün bu devre onay vermesi gerekir. Bu ortaklann aynca şirket sermayes inin de dörtte üçüne sahip olması aranır (TK m. 520). Buna "çifte çoğunluk" ilkesi denilmiştir. Kollektif şirketlerde, şirket sözleşmesinde hüküm yoksa pay, ancak bütün ortakların mu- vafakat etmesi halinde (oybirliği) devrolunabilir. Zira payın devri ortaklık sözleşmesinin değişikliği niteliğindedir. Devir sözleşmesi yazılı olmalı, imzalar noter tarafından onaylan- malıdır. Payın devrinin dış ilişkide hüküm doğurması ise tescil ve ilanla olur. Adi koman- dit ortaklıkta da, ortaklar arasındaki değişiklikler konusunda, TK m. 267'nin genel atfı ile kolJektif ortaklıklara ilişkin kurallar uygulanacaktır. ÇAMOĞLU (POROY/fEKİNALP), N. 314. n HANSMANN/KRAAKMAN , The Anatomy of Corporate law, s. 10; DIG- NAM/LOWRY, s. 10; DAVIES, s. 44, 45; FERRAN, s. 24. 66 .T..:..E.:: :K.:..:... .K:...:1:. .Ş:.ı1.:... .O. ::..R:..:.T...:.A...:_K:.:..L.:.=I. .Ğ::.. :I:::.:. AY_DO--.:Ğ:...:.A.:.:_N d. Malvarlığı Ayrılığının Sağlanması Anonim ve limited şirketlerde mevcut olan tüzel kişiliğin önemli fayda- lanndan biri de, şirketin bizza t hak ve borç sahibi olabilmesi, şirket mal- varlığı ile ortaklann malvarlığının bariz bir şekilde ayrılmasının sağlanabil- mesidir2° 1 • Örneğin tüzel kişiliği bulunmayan adi şirketlerde şirkete ait bir malvarlığı yoktur, bir araya getirilen malvarlığı değerleri üzerinde ortaklar iştirak halinde (elbirliği) maliktir2° 8 .ı 09 _ Tüzel kişiliği haiz ticaret şirketlerinde ise sermaye olarak şirkete getirilen malvarlığı değerleri hukuken bizzat şirkete aittir ve ortakların bu değerler üzerinde şahsen doğrudan tasarruf yetk- ileri yoktur2 10 • Ortak durumundaki d eğişiklikler (payın devri, ortağın şirketten çıkması, çıkarılması, ölümü) de, kural olarak, ticaret şirketlerinde şirketin Hatta tüzel kişiliğin özünün, medeni hukukta işaret edilen "bağımsız mamelek/malvarlığı" olduğu söylenmiştir. HANSMANN/KRAAKMAN , The Anatomy of Corpor ate law, s. 7. 208 ���irliği o�aklığı ancak kanundan doğar. Kanun ya hukuki bir olayın neticesi olarak_e�bir- lıgı ortaklıgını emreder (tereke üzerinde birden fazla kişinin mirasçı sıfatıyla hak sahıbı ol- ması gibi) ya da bazı sözleşmelerden dolayı tarafların bir malvarlığı ile olan ilişkilerini bir elbirliği ortaklığı olarak düzenler. Kanun uyarınca elbirliği ortaklığına yol açan sözleşme- ler sınırlıdır. Adi şirket de (BK m. 520-541, YTK m . 520-645), kanun tarafından elbirliği ?rtaklığı olarak tanzim edilmiş, sadece ortaklara bunu paylı ortaklık olarak düzenlemek ımkanı verilmiştir. AYİTER, Elbirliği Ortaklıkları, s. 69, 90. 209 Tüzel kişi lik ile elbirliği ortaklığı arasındaki farkın, birincisinde tek tek ortakların iradesin- den farkJı bir iradenin mevcut olması, ikincisinde ise, münferit ortaklann iradesinde n bağımsız organik bir iradenin mevcut olmaması olduğu yönünde bkz. AYİTER, Elbirliği Ortaklıkları, s. 8. 210 Her ne kadar, ortakJann şirket malvarlığı üzerinde hukuken tasarrufta bulunmalan müm- kün değilse de, ortakların şirket malvarlığı üzerinde ekonomik mülkiyete (wirtschaftliches �igentum) sahip olduğu kabul edilmektedir. Bkz. ÖMER TEOMAN, Anonim Ortaklıkta intifa Senetleri, İstanbul Üniversite Kitabevi, İstanbul 1978, s. 46; BURGARD, s. 829. Ortakların şirket paylan üze rinde ekonomik mülkiyete sahip olmaları, şirketin bir hak öz- nesi olması yanında aynı zamanda bir hak nesnesi olmasıyla açıklanabilir. Şirket bir taraf- tan kendi malvarlığının maliki olarak hak öznesidir; ancak diğer taraftan da ortakların şir- ket paylarının maliki olması sebebiyle, mülkiyet hakkının nesnesi olmaktadır. Şirket ortak- ların sahip oldukları pay mülkiyeti hakkının ne snesi (konusu) olduğundan, şirketin sahibi olduğu malvarlığı üzerinde de pay sahiplerinin dolaylı olarak mülkiyet hakkı doğmaktadır. Neticede şirket tasfiye edildiğinde borçlar ödendikten sonra kalan malvarlığı payın malik- lerine verilecektir. Zira pay sahipleri şirket payları üzerindeki mülkiyet hakkının öznesi ko- numundadırlar. Mülkiyet hakkı, hakkın özne ve nesneleri ve özellikle şirketin, hem hakkın öznesi hem de nesnesi olması hakkında bkz. BURAK GEMALMAZ, Avrupa İnsan Hak- ları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta, İstanbul 2009, s. 28 vd. ve özellikle s. 146. 207 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 67 malvarlığı durumunda değişiklik yapmaz, paylar el değiştirebilir, ancak mal- varlışı aynı kalır2 11 • Tüzel kişilik sayesinde, bir kişinin şirkete sermaye olarak getirdiği mal- varlığı değerleri, o kişinin şahsı alacaklılannn taleplerine karşı korunmuş olur. Bir ortağın şahsı alacaklıları, alacaklarını doğrudan şirket mal- varlığından talep edemezler, ancak ortağın payının satılması sonucu alacak- larını alabilirler ki, bu durumda yine şirketin varlığı ve malvarlığı durumu ko- runmuş olur2 12 • Örneğin anonim şirkette kişi şahsen iflas ederse, şahsı ala- caklılar payların satılmasını sağlayabilir ancak doğrudan şirket malvarlığının sattınlmasını talep edemezler. Bu şekilde tüzel kişiliğe sahip olan şirketin malvarlığının hem ortakların malvarlığından hem de diğer şirketlerin malvarlığından ayrılabilmesi ile aynı kişi ya da kişiler tarafından farklı faaliyetlerin farklı şirketler çatısı altında yapılması da mümkün olmaktadır ve bu yolla her bir şirketin alacaklıla �ın borçlu şirket hakkında daha kolay bilgi edinmesi mümkün olmaktadır 13 • Or- neğin sermaye sahipleri uğraşı alanları olan otel işletmesi ve petrol işletmesi- ni iki ayn şirket çatısı altında yapılandınrlarsa, otel işletmesi faaliyetinde bu- lunan şirketin alacaklıklannın sadece bu işletme hakkında bilgi sahibi olma- ları hem daha kolay hem de yeterli olacaktır. Ancak her iki faaliyet aynı şir- ket çatısı altında yürütülseydi bu defa şirket tüm faaliyetlerden doğan borç- ların tamamından sorumlu olacaktı; örneğin petrol işi nedeniyle şirketten ala- caklı olan kişi, şirket otelinin satılarak alacağının tahsilini talep edebilecekti. Bu da alacaklılara şirketin tüm faaliyetleri hakkında bilgi sahibi olma zorun- luluğu getirecekti 214 • 215 • 211 İstisnaen de olsa, ortağın şirketten ayrılmasının şirket malvarlığında bir azalmaya neden olması mümkündür. Bu duruma örn ek olarak, mevcut TK'da ortağın şirketten çıkması ve- ya çıkanimasında sermayenin azaltılması hükümlerinin uygulanması (TK m. 551), YTK 'da haklı sebeple şirketin feshini isteyen azınlığın , paylarının bedeli ödenerek çıkarılmas ı (YTK m. 531) gösterilebilir. ı,2.DIGNAM/LOWRY, s. 47, 48; DAVIES, s. 41. Tüzel kişilik, şirket malvarlığını, pay sahip- lerinin şahsı alacaklılarına karşı korurken; sınırlı sorumluluk pay sahiplerinin malvarlığını şirket alacaklılarına k arşı korumaktadır. HANS MANN/KRAAKMAN, The Anatomy of Corporate law, s. 7, 8. 213 İşletmenin değişik bölümlerinin işlevsel şirketlere ayrılabilmesi ile bağımsız muhasebe de sağlanabilir. Bkz. FERRAN, s. 13, 14. 214 HANS MANN/ KRAAKMAN, Organizational Law, s. 399 vd. Bu çerçevede tek kişi or- taklığının sadece sorumluluğun sınırlandırılması amacına hizmet etmediği, aynı zamanda münferit tacirin işletmesinin bağımsızlaştırılmas ına da imkan sağladığı ifade edilmiştir. Bkz. NAGEL, s. 238. TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN e. Faaliyet Organizasyonu Şirketler hukukunun bir amacı da, işletme faaliyetlerinin yürütül ebilme- si için, basit, etkili ve az masraflı bir yapının oluşturulmasıdır2' 6 • Bu, ayn.ı za- manda tek kişi ortaklığı ile de ulaşılmak istenen hedeftir. �.uçerçeved �hır ta- raftan şirket ortak ve/veya yöneticilerine şirket yönetımı ve teşk_ılatlan- masında önemli ölçüde bir serbesti ve esneklik sağlanması arzu edılmekte iken, diğer taraftan işletme ile ilgili kişilerin, bu kapsamda �rtak.l.arın, a �a- caklıların ve çalışanların korunmas ı amaçlanmaktadır. Münferıt 1:,1uteş.ebbıs- lerin de böyle bir organizasyona ihtiyaç duyabileceği açıktır 17 • Ozellikl�el sanatını gerektiren işlerle uğraşan işletmeler ve hizmet sektöründe faalıyet gösterenler için tek kişi ortaklığının ideal bir yapı oluşturduğu söylen- melidir 18 • Bu çerçeved e terzilik ya da kasaplık yapanlar; berberler, tesi- satçılar'. manavlar; lokanta, pastane işleten kişiler ve benzeri işleri ��ğ.ra�an- lar da, ışletme faaliyetini, ikinci bir kişiye muhtaç olmadan, tek kışı lımıted Y � da anonim ortaklığı çatısı altında yürütebileceklerdir. Münferit müteşe.b- bısler tarafından kurulabilecek bir şirket türü oluşturulm ası aynı zamanda Şlf- ket kurma özgürlüğünün de bir gereğidir. Aynca işletme faaliyetinin yeniden organizasyonunu (yapılandırılmasını) sağlayan yöntemler olarak sayabileceğimiz birleşme, nev'i değiştirme ve bö- lünme işlemlerinin de ancak şirketler üzerinden gerçekleştirilebileceğini 219 , m Benzer şekilde, bir kişinin muhıclif işleımelerinden birinin, diğerleri kar ederken zarar et- mesi durumunda, zarar eden işletme nedeniyl e bu kişinin iflas etmesi halinde, karlı işlet- melerin faaliyetinin de durabileceği, bunun i se genel ol arak ekonomiye zarar geıireceği ve özellikle karlı işletmelerin çalışanlarını mağdur edeceği; oysa her bir işletmenin ayn ayn tüzel kişiliğe sahip olması halinde bu s onucun ortaya ç ıkmayacağı söylenmişıir. ATABEK, Tek Ortaklı Şirket, s. 26. Şirketler hukukunun ilk ve en önemli katkısının da bu noktada kendisini gösterdiği; bu katkının ise, yeni bir hukuk kişisi meydana getirerek, işleımeye (firmaya) sahip ol an kişilerden, ürün sağlayıcılarından ve müşterilerden bağımsız, sözleşmeler e aracılık eden bir yapı oluşturmak olduğu ifade edilmiştir. HANSMANN/KRAAKMAN, The Anatomy of Corporate Law, s. 6, 7. 217 Tek kişi ortaklığına imkan tanınması, aynı zamand a, işletme sahiplerini, işletme faaliyet- lerini şirket yapısı altında yürütmeye teşvik edecektir. EDWARDS, s. 212. 211 Bkz. WERNER DRIESEN, EG-Harmonisierung des Rechts der Einmann-Gesellschaften, GmbHR 1991. s. R 17- R 18; WERNER DRlESEN, 100 Jahre GmbH-Gesetz: Neues Recht für die Einpersonen-GmbH, MOR 1992, H. 4, s. 325. 219 Bununla birlikte, Türk hukukunda, mevcut duruma göre hal böyle ise de, YTK m . 194'te ticari işletmelerin de bir ticaret şirketiyle birleşebileceğinin ve bir ticaret şirketine dö- nüşebileceğinin düzenlenmiş olduğunu belirtelim. 68 216 1 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 69 bu yeniden yapılandırma ve organizasyon araçlarının da ekonomik faaliyetle- rin yürütülmesinde çok önemli işlevleri olduğunu belirtelimm. f. İşletmeye Kaynak Sağlanması Şirket mekanizmasının şirkete mali kaynak sağlamak amacı ile kul- lanılması da mümkündür22'. Şirketin, hukuk sistemlerinde kabul edilmesinin en önemli nedenlerinden birisi olarak, sermaye temini gösterilmiştir-222. Tek kişi ortaklığında, küçük tasarrufların sermaye olarak yatırım için bir araya ge- tirilmesi söz konusu değilse de, özellikle anonim şirketlere tanınan tahvil ih- raç etme imkanı burada zikredilmelidir. TK m. 420 uyarınca, anonim şirket- ler, ödünç para bulmak için itibari kıymetleri eşit ve ibareleri aynı olmak üze- re tahvil çıkarabilirler. Tahvil ihracı, yatırımların, geniş halk kitlelerinin kü- çük tasarrufları ile finanse edilebilmesinin bir yolu olarak görülmüştür-1. Bu da, şirketin tercih edilirliği bakımından sayılması gerekli diğer bir sebeptir. g. Vergi Avantajları Ticari faaliyetlerini bir limited ya da anonim şirket çatısı altında yürüten kjşilerin, faaliyetlerini şahsen ya da bir şahıs şirketi çatısı altında yürüten kişilere nazaran, vergi mükellefiyeti bakımından bazı avantajlara sahip ol- ması da, kişileri, ekonomik faaliyetlerini anonim ya da limited şirket şeklin - de yürütme yönünde teşvik etmektedir. Örneğin ülkemiz bakımından, vergi mevzuatı incelendiğinde limited ya da anonım şirket çatısı altında faaliyette bulunan kişilerin, aynı faaliyeti şahıs olarak sürdürenlerden daha az vergi ödeyecekleri görülmektedir2 24 . llO Bölünme tanımı ve yeniden yapılandınna modeli nitelemesi için bkz. MEHMET HELVA - CI, Anonim Ortaklıkların Bolünmesi (Yeniden Yapılandırma Modeli Olarak Bölun- me), Beta, İstanbul 2004, s. 32 vd. Bölünme gibi birleşme ve tür deği �tinnenin de birer ye- niden yapılanma türü olarak nitelendirildiği yönünde bkz. HÜLYACOŞTAN, Turk Tica- ret Kanunu Tasarısı Hükümlerine Göre Anonim Şirketin Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Yoluyla Yeniden Yapılanmasında Alacaklının Korunması, BTHAE, Anka- ra 2009, s. 1, 31 vd. 221 DAVIES, s. 48; FERRAN, s. 1. ın DIGNAM/LOWRY, s. 9. 221 KENDiGELEN, Dönüştürmeye Yönelten Sebepler, s. 7. 22 ' ŞÜKRÜ KIZILOT, Şimdi Şirket Kurmak Daha Avantajlı, Hürriyet Gazetes i 20 Haziran 2006 tarihli nushası, Mali Yaklaşım Köşesi. 70 }'EK Ki t ORTAKLIĞI Bilindiği üzere, KVK m . ı 'de sermaye şirketlerinin kazançlarının, ku. rumlar vergisine tabi olduğu düzenlenmiş tir. Kurumlar Vergisi Kanunum. 32 uyannca, kurumlar vergisi, kurum kazancı üzerinden yüzde 20oranında alınır. Ekonomik faaliyetlerini şahsen yürüten kişiler ise, gelir vergisi mükel- lefidirler. GYK'nın l03. maddesi uyarınca bu kişilerin gelirle�, geli_rin mik- tarına göre% 35'e varan oranlarda vergilendirilebilmektedir. Omeğın, geliri 50.000-TL'den fazla olan bir tek kişi ortaklığı için vergi oranı yüzde 20 iken, bir münferit tacir için bu oran yüzde 35 olmaktadır. Limited ve/veya anonim şirket ortağı olmanın, vergi yönünden başka avantajları da sayılmıştır: Vergi ve SGK gibi kamu borçlarından dolaysı ınırlı sorumluluk, hatta anonim şirketlerde ortakların hiç bir sorumluluğunun ol- mayışı; gelir vergisi mükelleflerine kıyasla, gider kaydı yönünden ilaveavan- tajlar, taşınmaz satışlarında vergi avantajı, bazı meslek kollarında faaliyetin şirket olarak yürütülmesinde stopaja tabi olmama gibi 225 • h. İtibar Sağlaması Şirketlerin tercih edilmesinin diğer bir nedeni olarak da, işletme faaliye- tinin bir şirket çatısı altında yürütülmesinin, unvanda limited şirket ya da ano- nim şirket ibarelerinin bulunmasının, teşebbüse üçüncü kişiler nezdinde itibar (=prestij) ve güvenilirlik sağlayacağına olan inanç ve bundan yararlanma lli • .. • ŞUKRU KIZILOT, Yeni Kurumlar Vergisi İle Birlikte Şirketleşme Daha AvantaJlı, Yak- laşım, Temmuz 2006, S. 163, s. 31 vd. Sayılan hallere şu avantajlar ilave edilebilir: Ano- nim ve limited şirketlerin, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmaz ve işıı- rak hisselerinin satışından doğan kazancın yüzde 75'inin kurumlar vergisinden müstesna olması; en az iki tam yıl süreyle kurumlann aktifinde yer alan taşınmaz ve iştirak hissele- rinin satışının KDV'den muaf tutulması; işt irak hissesi, bir anonim şirketin hissesi ise ve "hisse senedi" ya da "ilmühaber" bastınlmışsa, ikj yıllık süre aranmaksızın, hisse senetle- rinin veya ilmühabcrlerin tesliminin, KDV'de n müstesna olması; işletmeler bünyesinde gerçekleştirilen yeni teknoloji ve bilgi arayışına yönelik, araştırma ve geliştirme (AR-GE) harcamalan tutarının tamamının gider kaydedilebilmesi; bir anonim ya da limite d şirketin, başka bir anonim veya limited şirketin sermayesindeki payı nedeniyle elde ettiği kazanc ın kurumlar vergisinden müs tesna tutulması; anonim ve limited şirketlerin yıl içinde yaptıkları bağışlann, bu bağışın nereye yapıldığı ve mahiyetinin ne olduğuna bağlı olarak, kısmen veya tamamen kurum kazancından indirile bilmesi. Avantajlar ve avantajların dü- zenlendiği hükümler için bkz. ŞÜKRÜ KJZILOT, Şirketlerle İlgili Özel Vergi Avantaj- ları, Hürriyet Gazetesi 21 Nisan 201 O tarihli nüshası, M ali Yaklaş ım Köşesi. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞiRKET 71 düşünces i olduğu da belirtilmiştir2 26 • 227 • Bu bile tek başına girişimci için şirket romıunu seçmede belirleyici neden olabili�. ı. Toplum Refahı Düşünceleri Şirketler hukukunun amacının, pay sahiplerinin, çalışanlann, şirketle ti- cari işlemde bulunanlann (ürün satıcıları ve müşteriler) ve mümkün olduğu kadar diğer üçüncü kişilerin (yerel toplumlar ve yararlanabilecek diğer çev- reler) toplam refah seviyesini yükseltmek, böylece bütün toplumun menfaat- lerine hizmet etmek olduğu söylenmiştir»>. Bu çerçevede, bizzat şirketi kuranlar/ortaklar yanında, devletlerin, yürütme görevini üstlenen hükümetlerin de ekonomik faaliyetler için özellik- le şirket kurumunun tercih edilmesini teşvik ettiklerini görmekteyiz. Elbette şirket kurucularının yegane amacı azami düzeyde kar elde etmektir. Devletin/kanun koyucuların şirketi teşvik etmekteki gayesi ise; istihdamın, yatırımların artması, makro ölçekte ekonominin gelişmesidir. Şirketler hukukunun amaçlarının daha dar olması gerektiği, özellikle asıl amacın şirketin en iyi şekilde pay s ahiplerinin menfaatine hizmet etmesini sağlamak olduğu, biraz daha özelleştirirsek; asıl amacın pay ahiplerinin eko- nomik kazanımlarını artırmak olduğu ifade ve iddia edilmişse de, denilebilir ki; esasen pay sahiplerinin ekonomik menfaatlerinin en yüksek seviyede sağlanmas ı, sosyal refah seviyesinin de artmasını ağlayacaktır. Bu bakımdan kanun koyucular şirket kurumu ile yakından ilgilenmişler, onun kuruluş unu hızlandırıcı, kolaylaştırıcı ve teşvik edici düzenlemeler yapmışlardır. Vergi açısından getirilen teşvik edici düzenlemeler de dahil olmak üzere, kanun ko- yucunun bu yaklaşımı da şirket kurumunun ekonomik faaliyetler için bir or- ganizasyon olarak seçilmesinde/tercih edilmesinde etkili olmuştur. � Esasen şirket unvanlarında "limited" ibaresinin bulunması, şırket ıle ılışkıye gınnesı muh- temel kişileri ortakların sınırlı sorumluluğu konusunda uyannak amacını taşısa da. günlük hayatta bu ibarenin bundan çok farklı olarak algılandığı.�ırket kelımc ıyle birlıkte bu ıba- renin işletmenin büyüklüğü ve istikrarı (devamlılığı) konu unda üçuncu kişiler nezdınde olumlu bir izlenim bıraktığı da ifade edilmiştir. Bkz. DAVIES, . 38. dpn. 17. m Bankalar nezdinde itibar sağlama düşüncesinin de tek kişi ortaklığının tercih edilmesinde etken bir sebep olduğuna işaret edilmiştir. ATABEK. Tek Ortaklı Şirket, s. 25. m DIGNAM/LOWRY, s. 10. m HANSMANN/KRAAKMAN, The Anatomy of Corporate law, s. 18. 72 TEK K1Şi ORTAKLIĞI AYDO ĞA - N 2. Özellikle Tek Kişi Ortaklığının Tercih Edilme Nedenleri a. Genel Olarak Yukarıda genci olarak tüm sennaye şirketleri için geçerli olan, ancak aynı zamanda bir şirket olarak tek kişi ortaklığı için de gündeme gelebilecek ya. rarlardan ve sebeplerden söz ettik. Şimdi bir adım daha ileri giderek, çok kişı ile limited şirket ya da anonim şirket kunnak suretiyle de, kişilerin bu avan. tajlardan yararlanabilmesi mümkün iken neden bir de, sadece tek kişi ile şir- ket kurulabilmesine izin verildiğinin sebepleri ortaya konulmaya çalışıla- caktır. Özellikle şirketin tek kişi ile kurulması haline özgü olan bu halle- rin/faydaların açıklanması ile tek kişi ortaklığ ına duyulan ihtiyacın, bu yapının benimsenmesinin nedenlerinin daha iyi anlaşılması hedeflenmekte- dir. b. Şirket İhtilaflarından Kaçınma Ekonomik faaliyetlerini t ek başına yürütmek isteyen kişiler dahi, şirket kurabilmek amacıyla, kuruluşta gerekli asgari sayıyı sağlayabilmek için başka kişilerle birlikte hareket etmek zorunda kalmakta; bu da sonradan şir- ket içinde birçok ihtilafın ortaya çıkmasıyla sonuçlanabilmektedir. Tek kişi ortaklığının önemli faydalarından ve tercih edilmesinin ana sebeplerinden bi- ri de, şirket içinde ortaya çıkabilecek ortaklar arası ihtilaflardan kaçınma im- kanı vermesidif230 231 _ Anonim şirketlerin en mühim probleminin, e kalliyet (azınlık) ve ekseri- 2.10 MUZAFFER EROĞLU, Türk Hukukunda Tek Ortaklı Şirketler, Legal Hukuk Dergisi, Nisan 2008, S. 64, s. 1259. FASTRlCH, s. J l; HE, s. 10; Azınlık pay sahipleri, iptal davası açarak yapısal değişiklikleri uzun zaman engelleyebilir, azınlığın varlığı birçok konuda da- ha temkinli olmayı gerektirir, masraflı bir takıın kuralların uygulanması gereği ortaya çıkar ki, bunJar tek kişi ortaklığında söz konusu olmaz. Azınlık pay sahiplerinin, kendilerine tanınan haklan bir şantaj malzemesi olarak kullanmaları ve bunun karşılığında, haksız ka- zanç sağlamaları da görülen olaylardandır. FASTRICH, s, 10; HAYDAR ARSEVEN, Ano- nim Ortaklıklarda Genel Kurul Kararlarına Karşı Kötüniyetle Açılan İptal Davasının Mü- eyyideleri, Halil Arslanh'nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 277 vd. m Bir şirket türü tercih edilirken üç kıstasın dik.kate alınması gerektiği, bunlardan birinin de, sermayeyi getiren kişiler arasındaki anlaşmazlıkların nasıl çözüleceği ölçütü olduğu ifade edilmiştir. Tek kişi ortaklığının bu testi rahatlıkla geçeceği söylenmelidir. Diğer iki kıstas da, sermaye ve en az riskin nasıl sağlanacağıdır. DIGNAM/LOWRY , s. 9. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 73 yet (çoğunluk) menfaatlerinin telif edilmesi (adil bir şekilde uzlaştırılması/ dengelenmesi) olduğu genel olarak kabul edilmiştir 1 uH. Gerçekten, çoğunluk ilkesinin geçerli olduğu, diğer bir ifadeyle çoğunluğun, pay sahiplerinin taah- hütlerinin artırılması gibi istisnai durumlar hariç, her türlü karan alabildiği (TK m. 372, 378/I, 388), alınan kararların, karara iştirak etmeyen veya mu- halif kalan pay sahiplerini dahi başladığı (TK m. 379) anonim ortaklıklarda, çoğunluk- azınlık mücadelesi çok sayıda sorunu beraberinde getirmektedir. Sorunların çözümünde yaklaşım genellikle, işin de doğas ı gereği, azınlığın çoğunluğa karşı korunmasının yollarının aranması şeklinde olmuş, bu yak- laşım kanun koyucu tarafından da benimsenmiş ve şirkette belli orarıda ser- mayeye sahip pay sahipleri azınlık olarak nitelendirilerek™, bu pay sahiple- ı.ıı ARSLANLI, Anonim Şirketler - Umumi Hükümler I, s. 5; OĞUZ iMREGÜN, Ano- nim Şirketlerde Pay Sahipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfa- at İhtilafları ve Bunları Telif Çareleri, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1962, s. 4; ER- DOĞAN MOROĞLU, Anonim Ortaklı kta Çoğunluk Pay Sahiplerinin Azınlık ve İmtiyazlı Pay Sahiplerine Karşı Korunması, Makaleler I, 2. Baskı, Beta, İstanbul 2001, s. 215. HELVACI da, sorunu, anonim ortaklıkların en önemli problemlerinden birinin de azınhk haklan olduğu şeklinde ifade etmiştir. Bkz. MEHMET HELVACI , Anonim Ortaklıkta Ti- caret Kanunu'ndan Kaynaklanan Azınlık Haklarının Hukuki Niteliği ve Tanımı, Prof. Dr. Oğuz İmregün'e Armağan, İstanbul 1998, s. 298. Anonim ortaklıkta azınlık pay sahiple- ri ile çoğunluk pay sahipleri arasında mevcut olan çatışmanın, şirket tarafından, sahipleri- ne birbirinden farklı haklar tanıyan payların ihracı halinde, farklı kategori pay sahipleri arasında daha da belirgin bir hal alacağına da işaret edilmiştir. ABUZER KENDİGELE , Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, Beta, İstanbul 1999, s. 182. m Bu temel sorun giderek, kurumsal yönetim anlayışının ortaya çıkmasında da etken ol- muştur. PASLI, anonim ortaklıklar hukukun en önemli sorunlarının başında gelen ve ku- rumsal yönetim anlayışının ortaya çıkmasına yol açan etkenin de, ortaklık yönetiminin dışında kalan azınhk pay sahiplerinin mülkiyet haklarının korunması, onların, kontrolü elinde bulunduran pay sahibi tarafından zarara uğratılmaması yani güçlünün güçsüzü ez- mesinin önlenmesi çabası olduğunu, kurumsal yönetim çerçevesinde konulan kurallarda bu amacın, doğrudan veya dolaylı etkisi bulunduğunu ifade etmiştir. Bkz. ALİ PASLI, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi (Corporate Governance), Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Çağa Hukuk Vakfı Yay., İstanbul 2005, s. 198. Hal böyle olunca, bir anlamda anonim ortaklığı yönetenlerle, bu yönetimden etkilenenler (pay sahipleri ve diğer ilgililer) arasındaki il işkileri düzenleyen kurallardan oluşan bir sistem olarak tanımlanan kurumsal yönetimin (Bkz. PASLI, Kurumsal Yönetim, s. 36), tek ortaklı şirketler bakımından bir- çok yönden uygulama alanı bulmayacağını söylemek yanlış olmaz. "' Ortaklık sennayesinin onda birini temsil eden pay sahiplerine tanınmış olan azınlık haklan, TEOMAN tarafından, "azınlığın tek yanlı irade açıklamaları ile kullanılan ve kural olarak genel kurulun onayına bağlı bulunmayan haklar" olarak tanımlanmışken; HELVACI, 74 TEK KiŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞA - N rine çeşitli haklar tanınmıştır23s. TK m. 31O, 341, 348, 356, 366, 367 ve 377 bu yöndeki haklan sevkeden hükümlerdir. Bununla beraber, her hak gibi, azınlık haklarının da kötüye kullanılması, bu yolla çoğunlu ğun zarara uğratılması mümkün ve muhtemeldir. Bu da, çoğunluğun, azınlık karşısında korunmasını gündeme getinnekte 116 , bu şekilde iki taraflı bir mücadele duru- mu onaya çıkmaktadır. Görüldüğü üzere çok ortaklı şirketlerde ortaya çıkan üç temel ihtilaftan biri, pay sahiplerinin kendi aralarında söz konusu olmaktadır. Diğer iki ihti- laf ise; yöneticiler ile pay sahipleri arasında, pay sahipleri ile alacaklılar ve çalışanlar arasında ortaya çıkmaktadırm. Bir kişinin şirketin tek ortağı ve tek yöneticisi olmasının mümkün olduğu tek kişilik şirketlerde ise, bu üç temel ihtilaftan ikisi (yöneticiler ile pay sahipleri arasında, pay sahiplerinin kendi aralarında) söz konusu olmaz 2 3s. Azınlığı çoğunluğa karşı ya da tersine çoğun- azınlıkhaklarını, "azınlığın tek yanlı irade açıklamaları ile ve kural olarak yöne!til_diği?r: ganın onayına bağlı bulunmadan kullanılan, hakkın kötüye kullanılması denetımıne tabı olanhakları", şeklinde tanımlamıştır. Bkz. ÖMER TEOMAN, Azınlığın Bilanço Görüşme- lerinin Enelenmesini isteme Hakkı (TTK m. 377) Konusundaki Yargıtay Kararlarının Değer!endirilmesi, Otuz Yıl Ticaret Hukuku, - Tüm Makalelerim- Cilt II, 1982�2001, Beta,I st anbul 2001, s. 130; HELVACI, Azınlık Hakları, s. 309. Halka açık anonım or- taklıklarda bu hakkın ödenmiş sennayenin en az yinnide birini temsil eden pay sahipleri tarafındankullanılacağını da belirtelim (Sennaye Piyasası Kanunu m . 11 b. 8). u, Azınlığın çoğunluğa karşı korunmasına hizmet eden araçlarla ilgili olarak bkz. ARSLA KAYA, A nonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, BTHAE, Ankara 2001, s. 7 vd.;SEDA ULAŞ KISA, Anonim Ortaklıkta Yaşanan Çıkar Çatışmasının Azınlıkta Ka- lanlara �ar Venne mesi İçin Öngörülen Önleyici Hukuki Araçlar, Bilgi Toplumunda Hukuk -Unal Tekinalp'e Armağan, C. l, Beta, İstanbul 2003, s. 507 vd. 2J6,Çoğunluğun azınlığa karşı korunması ve azınlığın, gerek şirketi gerek çoğunluk pay sahip- lerini zarara uğratabileceği hallerle ilgili olarak bkz. MOROĞLU, Çoğunluk Pay Sahip- lerinin Korunm ası, s. 215 vd.; ALİHAN AYDIN , Anonim Ortaklıkta Çoğunluk Pay Sahiplerinin Azınlığa Karşı Korunması, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Annağanı, İstanbul 1999, s. 34 vd. Aynı şekilde, imtiyazlı pay sahiplerinin de, sahibi ol- duk lan imtiyazları ortaklık ve çoğunluk aleyhine olarak kullanmaları söz konusu olabile- ceği gibi, ana sözleşme değişikliklerinin ve özellikle sennaye artırımının uygulanmasının, imtiyazlı pay sahiplerinin onayına bağlanmış olması da (TK m. 389 ve 391) kötüye kullan- malara yol açabilecek, böylece çoğunluk, azınlığın tehditleri ile karşı karşıya kalabilecek- tir. MOROĞLU, Çoğunluk Pay Sahiplerinin Korunmas ı, s. 217,218. 7 HANS MANN/KRAAKMAN , The Anatomy of Corporate Law, s. 2. m Pay sahibi ile alacaklılar ve çalışanlar arasındaki ihtilaf ise tek kişi onaklığında daha çok önem kazanmaktadır ve tek kişi onaklıkları bakımından özellikle alacaklıkJan koruyucu ek bazı düzenlemelere yer verilmektedir. 2 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 75 luğu azınlığa karşı koruma ihtiyacı -doğal olarak- bulunmaz. Bunun gibi, tek pay sahibinin, "eşit işlem ilkesi", "hakların sakınılarak kullanılması ilkesi" gibi hareket alanını kısıtlayıcı kurallarla bağlı olması şeklinde bir durum da bulunmaz 239 • Bu ise, girişimciler için çok elverişli bir durumdur. Özellikle ül- kemiz uygulamasında birçok şirketin şirket içi ihtilafla r nedeniyle sona erdiği veya erdirildiği, iş yapamaz hale geldiği, o rtak ya da pay sahiplerinin çok uzun süre şirket içi ihtilaflardan doğan hukuki süreçlerle uğraşmak zorunda kaldığı düşünülürse, konunun önemi daha iyi anlaşılır"°. Çoğunluk ilkesini n geçerli olduğu limited şirketlerde de 241 ortaklara tanınan bazı haklann kullanılması sonucu oluşabilecek ihtilaflar mevcuttur 42 ve bunlar tek kişi ortaklığında söz konusu olmayacaktır 43 . Yine azmlık hak- ları bakımından da limited şirketlere ilişkin hükümlerde, azınlık kavramından "' Anılan ilkelerle ilgili olarak bkz. N. FÜSUN NOMER ERTAN, Anonim OrtakJıkta Eşit Davranma (Eşit İşlem) İlkesi, Prof. Dr. Oğuz İmregün'e Armağan, İstanbul 1998, s. 469 vd. Eşit işlem ilkesi, YTK m. 357 (1)'de de, "(p)ay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme ta- bi tutulur" cümlesiyle ifadesini bulmuş tur. 1 '° Bu çerçevede, kilitlenmeldeadlock olarak adlandınlan ve ort aya çıkması ihtimaline binaen çözüme ilişkin çok sayıda hükmün pay sahipleri sözleşmesine konulmasına neden olan du- rumun da tek ortaklı şirketlerde gündeme gelmeyeceğine işaret edelim. İne. JASON G. ELLIS, Solutions To Deadlock ln U.K. Companies, 1.C.C.L.R. 1998, 9(3), s. 78. m TK m. 536/IIl uyarınca, limited şirketlerde ortaklar kurulunda bir kararın alınabilmesi için, ödenmiş esas sermayenin hiç olmazsa yansından fazlasını temsil eden ortakların (mutlak çoğunluğun) müzakere edilen husus lehine rey vermiş olması gerekir. Ortaklık sözleşme- sinde daha yüksek bir nisap öngörülmemişse, sözleşme, sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların kararıyla değiştirilebilir (TK m. 513/1), şirket de, esas sermayenin dörtte üçünü oluşturan bir çoğunluk tarafından verilecek kararla so na erdirilebilir (TK m. 549/b.2). 2 ' 1 Bu haklar arasında; her bir ortağa tanınmış olan ve muhik sebeplere dayalı olarak, aynı za- manda ortak olan müdürün görevden alınmasını talep etme hakkı (TK m. 543, 161); haklı sebeplere istinaden şirketin feshine karar verilmesini isteme hakkı (TK m. 549/4); o rtak- ların, ortaklığın müdürü ve varsa denetçileri aleyhinde TK m. 309 gereğince sorumluluk davası açma hakkı (TK m. 556 atfıyla); ortaklar kurulu kararlarının iptali için dava açabil- me hakkı (TK m. 536/IV, 381) sayılabilir. ıo Örneğin limited şirketlerde payın devri için dörtte üçlük "çifte çoğunluk" gerekli olduğun- dan, şirket sadece iki kişilik olsa ve birinin sermayesi çok cüz'i bir oranda olsa bile, diğeri- nin payını devredebilmesi ikinci kişinin onayına bağlıdır ve bu büyük ihtimalle sermaye sahibine karşı bir şantaj aracı olarak kullanılabilir. Bunun gibi bir karar alınabilmesi için oybirliğinin arandığı hallerde de durum böyledir (Örneğin TK m. 530/1). Tek kişi or- taklığında, bu ikinci kişiye ihtiyaç bulunmadığından, böyle durumlar da vaki olmaz. 76 TEK Kişi ORTAKLIĞI AYDOĞAN sadece 538. maddenin ikinci fıkrasında 244 söz edildiği görülmekte ise de, an°' nim şirket hakkındaki hükümlere yollamada bulunulan düzenlemelerde söz konusu olan azınlık haklarının, bünyesine uyduğu oranda ve şekilde limited ortaklıklarda da geçerli olması gerektiği söylenmiştir 45 • Son olarak, tek kişi ortaklığında pay sahiplerinin toplantıya davet edil- mesi gibi, masraflı işlemlerden de kurtulma imkanı bulunduğunu belirtelim. Aynca genel kurul toplantısı istenilen yerde yapılabilir. Yine masraflıişl e_ �- ler dışında, belli sürelerin beklenmesi gibi durumlar da bulunmamaktadır. Or- neğin anonim şirketlerde, bilanço gibi belgelerin toplantıdan onbeş gün önce şirket merkezinde hazır edilmesi, toplantıya davetin en az iki hafta önce yapılması gibi zorunluluklar da söz konusu olmaz. Bundan başka şirket için hayati öneme sahip ana sözleşme değişiklikleri de hızlı bir şekilde yapılabi- lecek, örneğin ihtiyaç halinde kısa sürede bir sermaye artırımı karan alınabi- lecektir. c. Ekonomik Mülahazalar Tek kişi ortaklığının benimsenmesinde temel gerekçe, bu yapıya duyulan ekonomik ihtiyaçtır. Alman Federal Mahkemesi'nin tek kişi ortaklığına onay veren kararlarındaki gerekçesi de, bu yapının ekonomi için yararlı olması, iktisadı bir ihtiyaç olmasıdır. Mahkemeye göre, 246 : "Tek kişi ortaklığı hukuk teorisi bakımından ikna edici bir şekilde gerekçelendirilebilmiş bir yapı olmamasına rağmen, öıf ve adet hukuku tarafından tanınmış ve halk ekono- misi bakımından da zararsı z bir yapı olduğundan, bu yapı için uygulamada ortaya çıkan bir ihtiyaç vardır ve bu yapıya karşı kavramsal olanlar dışında esaslı eleştiriler de yapılmamışt ır". 244 TK m. 538/II: "Esas sermayenin onda birini temsil eden ortak veya ortaklar, toplantıııııı maksadım göstermek suretiyle, umumi heyeıiıı ıop/anııya çağırılmasını yazılı olarak isıi- yebilir". w Bkz. MEHMET EMİN BiLGE, Limited Ortaklıkta Azınlığın Korunması, Prof. Dr. Er- doğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999, s. 118 vd. 2-16 BGH 21, 373, 384: "Die Bedenken, die gegen die Einmanngesellscahft erhoben worden sind ... wenden sich gegen ein Gebilde, das rechtstheoretisch zwar nicht überzeugend beg- ründbar ist, das aber gewohnheitsrechtlic h anerkannt und volkswirtschaftlich unschadlich ist; für die Einmanngesellschaft besteht ein praktisches Bedürfnis, gegen das ausser beg- rifflichen Bedenken nichts Durchgreifendes geltend gemacht werden kann". Ayrıca bkz. BGHZ 3 J, 263 f.; 56, 97, 103=JZ 1972, 20. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLl ŞİRKET 77 Görüldüğü üze re bu ortaklığa duyulan pratik gereksinimler, onun kabul edilmesinde de birinci gerekçe olarak zikredilmektedir 247 • Bu yapının örf ve adeı hukukunda tanınmış olması da (gewohnheitsrechtlichen Anerkennung), hali hazırda tek kişi ortaklığının yaygın bir şekilde kullanılıyor olduğunu gös- termektedir. Benzer şekilde, Yönergede de, bu yapının küçük ve orta ölçekli işletm�- ler için Avrupa Birliği İcraat Programı çerçevesinde kabul edildiği belirtı_l- miştir2 43 • Komisyona göre, Avrupa Topluluğunda bulunan işletmelerın %92'den fazlası on kişiden az insanı istihdam eden küçük ölçekli işletmeler- dir ve bu da istihdama büyük ölçekli şirketlerden daha çok katkı sağla�ak- ıadır. Tek kişi ortaklıkları genellikle küçük ve ortak ölçekli işletmelere hıtap etmektedir. Bu işletmeler Avrupa Topluluğundaki bütün şirketlerin işlem ka- pasitesinin 2/3'ünü oluşturmaktadır2 49 • "' FERİT AYİTER, Tek Adam Şirketi, İzmBD, 1942, s. 390. Tek kişi ortaklığının tercihedıl- mesindeki yaygın uygulamanın da, bu yapıya duyulan ekonomik ihtiyacın ispatı olduğu belirtilmiştir. FEZER, s. 61l. :"- NAGEL, s. 233; Fransız hukukunda tek kişi ortaklığının kabul edilmesi gerekçel erinden biri olarak da, her şeyden önce, küçük ve orta ölçekli i şletmeleri n desteklenmesi, işletme- cılerine sınırlı so rumluluk imkanının tanınması gösterilmiş tir. STEFAN WEYAND, Zur Einfühnıng der Einmann- GmbH in Frankreich, RIW 1986, s. 419. Alman hukukunda da tek kişilik anonim şirket kuruluşunu öngören kanun değişikliğinin başlıca gerekçesi ola- rak, orta ölçekli işletmeler için anonim şirket örgütlenmesinin önü açılarak Alman ekono- misinin güçlendirilmesi gösterilmektedir. Bu noktada, orta ölçekli işletmelerin, anonim şir- ketlere ilişkin mevcut düzenlemelerin çok büyük ölçüde borsaya kayıtlı ve çok sayıda kü- çük pay sahipli şirketleri hedef aldığı ve katı şekil şartlarının öngörüldüğü yönündeki eleştirileri dikkate alınmıştır. Anonim şirketlere ilişkin yasal düzenlemelerin esnek olma- yan yapısının da orta ölçekli işletmelerin limited şirket türünü tercih etmelerine neden ol- duğu tespit edilmiştir. Bu nedenlerle yapılan kanun değişikliği ile özellikle az sayıda or- taklı ve borsaya kayıtlı olmayan anonim şirketleri, limited şirketlere yakınlaştıran bir dizi düzenl eme öngörülmüştür. Anonim şirketler hakkındaki düzenlemelerde tanınan esneklik- lerin "küçük" anonim şirketler tarafından borsaya giriş öncesi bir ısınma dönemi olarak değerlendirilmesi de ö ngörülmüştür. DUzenlemelerin ardından anonim şirket sayısında gözlemlenen artış kanun koyuc unun anonim şirketleri özellikle orta ölçekli işletmeler açısından cazip hale getirme amacına ulaştığı şeklinde yorumlanmıştır. Bu çerçevede ano- nim şirket yapılanmasına ilginin arttığı ve sennaye piyasaları üzerinden önemli ölçüde kaynak sağ landığı vurgulanmıştır Bkz. ÇELİK, s. 181. 2 " Bkz. JOCIC, s.211, 212. 78 TEK KİŞİ ORTAKLlĞl AYDOĞAN d. "Di�rr Ortaklar"a İhtiyaç Olmayan Durumlar Tek kişi ortaklığının ekonomik faaliyetler için çok uygun bir hukuk1yap1 olduğunu belirttik. Bu yapıya duyulan ihtiyaçlar çeşitlidir ve diğerbaşlıklar da da buna değinilmektedir. Burada vurgulanmak istenen, özellikle şirkette başka bir ortağın bulunmasına ihtiyaç bulunmayan haller için, tek kişi or- taklığının deyim yerindeyse biçilmiş kaftan olduğudur. Demek, vakıf, iktisadi devlet teşekkülü, üniversi te ve belediye gibi kuru. luşların amaçlarını gerçekleştinnek için bir şirket kurarken -çoğukez- başka bir ortağa veya ortaklara ihtiyaç duymadıkları; hatta yanlarına bir ortak alma- larının çoğu kez konumları, temsil ettikleri menfaatler ve nitelik.Jeriyle de bağdaşmayabileceği; bu kuruluşların saman adam kullanmalarının da tabi oldukları kanunları dolanmak, menfaatlerini başkalarıyla paylaşmak anlamı taşıyabileceği; bu gibi hallerde mutlaka asgari ortak sayısının şart olmasının da iyi bir hukuk politikasının sonucu olmayacağı ifade edilmiştiı-25°. Almanya'da anonim şirketler bakımından da tek kişi ortaklığının kabul edilmesi gerekçesinde, mevcut düzenlemeye göre en az beş kurucunun gerek- li olduğu, bu sayının seçilmesinin bilinçli bir gerekçesinin bulunmadığı, amacın gerek hukuki sorumluluk gerek cezaı sorumluluk bakımından en az beş kişinin mevcut olmasının sağlanması olduğu, ancak kişi sayısının fazla olmasının doğrudan, onların ekonomik güçlerinin mevcut olduğu ve fiilen üstlendikleri sorumluluğu taşıyabilecek durumda oldukları sonucunu doğurmadığı; buna rağmen bazen tek kurucu olduğunda bu tek kurucunun üzerinde tasarruf ettiği malvarlığı değerlerinin gerekli sorumluluğu almaya ve sermayeyi ödemeye tek başına yeterli olabileceği ifade edilmiş ve bu çerçevede aslında kişi çokluğunun hedeflenen amacın gerçekleşmesi için gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır25 1 • Tek kişi ortaklığının önemli bir işlevi de kamu hizmetlerini görecek devlet işletmelerinin yapılanabilmesine imkan sağlamasında görülür. Özellik- 250 TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 595. Aynca bkz. LINDEMANN, s. 18, 19. 251 § 2 AktGE, BT -Dr. 12/6721, s. 6. Gerekçe ve açıklamalar için bkz. LUDWIG AM- MON/STEPHAN GÖRLITZ, Die kleine Aktiengesellschaft, Hamburg 1995, s. 29; MARCUS LUITER, Das neue Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulie- rung des Aktienrechts, AG 1994, H. 9, s. 430; MARINA PLANCK, Kleine AG als Rech- tform-Altemative zur GmbH, G mbHR 1994, H. 8, s. 502. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 79 le kamu hizmetindeki tren ve otobüs işletmelerinin, gaz, elektrik, su dağıtımı yapan kamuya ait işletmelerin yapılanmasında önemli bir işlevi vardır" 2 • Yine tek başına ekonomik faaliyette bulunmak isteyen, bunu yalnız gerçekleştirme imkanına sahip olan kişilerin, asgarı kurucu sayısı şartı nedeniyle, yanlarına saman adamlar almak z orunda bırakılmalarının da yerinde bir tutum olmadığı ifade edilmiştiı-25 3 • e. Bireysel Müteşebbislerin Fon Oluşturma Yeteneğinin Artması Tek kişi ortaklığına olan ilginin artmasının bir nedeni olarak da, bireysel müteşebbislerin ekonomik durumlarının iyileşmesi ve kişilerin tek başlarına belli bir sermayeye sahip olarak bunu yatırımda, girişimlerinde kullan- abilmeleri gösterilmiştiı-254. Böylece sermayenin temini iç in başkalarının katkısına gereksinim duymayan kişiler, çıkması muhtemel ihtilaflardan da kurtulma imkanı sunan tek kişi ortaklığını tercih etmektedirler. f. Toplu Hukuki İşlemlere Konu Olma Tek kişi ortaklığı sayesinde şirket malvarlığının toplu olarak hukuki işlemlere konu olması mümkün olmaktadtr. Bu da, malvarlığ ı değerlerinin ayn ayrı devri halinde söz konusu olacak masraflı devir işlemlerinden kurtul- mayı sağlaı-25 5 . Bir işletmenin satış yoluyla başkasına devri istendiğinde; işletme içinde- ki taşınır, taşınmaz, motorlu taşıt gibi ayınlann; alacak, marka, patent gibi hakların ayrı ayrı, her birinin tabi olduğu usule göre devredilmesi gerekmek- tediı-25 6 • Örneğin Türk hukukunda mevcut durumda, taşınmazlar için resmi se- 252 BROMBACH, s. 6, 7; WEINDEL, s. 23; LINDEMANN, s. l8, l9; ULRICH EISEN- HARDT, Gesellschaftrecht, ıı.Auflage, Yerlag C.H. Beck, München, 2003, s. 428. 2.1ı TEKİNLAP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 595. ıs. HE, s. 8, 9. m NAGEL, s. 237; KÜBLER, s. 306; TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 596,597; WE- YAND, s. 419; LUKAS HANDSCHIN/CHRISTOF TRUNIGER, Die neue GmbH, Schulthess, Zürich 2006, s. 32. 2S6 Türk hukuku bakımından, mevcut hukuk, düzende, kanun koyucunun ticari işletmenin ak- tiflerinin devri açısından BK m. l79'da (TBK m. 202) bir küllı halefiyet öngönnediği, do- 80 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN net düzenlenmesi (MK ın. 706) ve tapu ya tescil (MK m. 705/1, 1013), taşınırlar için zilyetliğin nakli (MK m. 763), alacaklar için yazılı temlik söz- leşmesinin (BK m. 163/1, TBK m. J84/1) yapılması şarttır. Oysa tek kişi or- taklığı durumunda, şirket paylarının devri ile bu sağlanmış olacaktır. Türk huk ukund a mevcut hukuki durumda hal böyle ise de, YTK m. 11/3 ile getirilen yeni düzenlemeye i şaret edilmelidir. Anılan madde hükmüne gö- re: "Ticarf işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasar- ruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer hukukf işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ti- caret unvanı ile diğer ftkrf mülkiyet haklarım ve sürekli olarak işletmeye öz- gülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticarf işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir". Madde hükmünden anlaşıldığı üzere, ticari işletmenin içerdiği malvarlığı unsuları için ayn ayn tasarruf işlemleri yapılmasına ihtiyaç kalmayacaktır. Ancak bunun için sözleşmenin yazılı olmas1 25 7,ayrıca ticaret siciline tescil ve ila n edilmesi gerekir25s . l�yısıyla işletmeye dahil aktiflerin tamamının devir sözleşmesi nin yapılması ile veya tek bır ta�amıf muameles iyle birlikte kendiliğinden devralana geçmesinin de söz ko�u�uol- madıgı; anılan nedenle ticari işletmeye dahil olan aktif unsurların tamamının devnnın de, cü�i i�ti_kal hükümleri kapsamında ayn ayn gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğuifa d e edılmıştır. Bkz. ABUZER KENDİGELEN (HÜSEYİN ÜLGEN/ÖMER TEOMAN/MEH- MET HELVACI/A RSLAN KAYA/N. FÜSUN NOMER ERTAN): Ticari İşletme Huku- ku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, N. 527. 257 KENDİGELEN, hükmün, işletmenin bir bütün olarak devrini konu alan sözleşmeninyazılı olarak yapılması gerektiği yönündeki ilk halini eleştirmiş ve bunun, devre konu olantica- ri işletmede, devri daha ağır bir şekle tabi tutulmuş bir unsurun (örneğin taşınmazın)dev- rinde de yazılı şeklin yeterli olup olmayacağı meselesini çözüme kavuştunn�_dığını v� b� �onuda bir tartışmaya yol açabileceğini belirtmiştir. Bkz. KENDİGELEN (Ulgen, Tıcan işleme Hukuku), s. 169, N. 517. Maddenin eleştirilen ilk hali, daha sonra nihai metinde yu- karıdaki şekil de değiştirilmiş tir. m Hükmü değerlendiren ARICI, YTK m adde 11 (3) hükmü ile aktiflerin devrinde kolaylık sağlanmak istenmesini temel düşünce olarak olumlu bulduğunu, ancak aktiflerin her biri- nin tabi olduğu genel kurallar bertaraf edilirken, bunların yerine neyin ikame edildiğinin açıkça ortaya konulması gerektiğini, bu konuda ticaret sicilinden yararlanılabileceğini ve ticaret siciline aktiflerin geçişi bakımından kurucu işlev yüklenmesi gerektiğini belirt- miştir. M. FATİH ARICI, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, Vedat Kitapçılık , İstanbul 2008, s. 215. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 81 Tek kişi ortaklığı, miras durumunda da işletmelerin dağılmadan de- vamına imkan tanımaktadır. Bir kişi, malvarlığı ile işletmesini bir tek kişilik limited ya da anonim şirket bünyesine alarak, daha sonra payları mirasçılara vermek suretiyle sonradan işletmenin bir aile işletmesi şeklinde devam etme- sini sağlayabilir. Netice itibariyle aile üyeleri miras paylarına karşılık olarak şirkette miras paylan oranında paya/ortaklık hakkına sahip olurlar ve şirket işleriyle bizzat uğraşmak istememeleri halinde de dışarıdan yönetici tayin ederek işletme faaliyetinin yürütülmesini temin edebilirler. Bu yolla hem te- rekenin paylaşılması kolay olarak gerçekleşmiş olur hem de başarılı işletme- lerin sona ennesi engellenmiş olur25 9 • 260 . Aynca daha önce de belirtildiği gibi2 61 , tek kişilik anonim ya da limited şirket malvarlığı birleşme, nev'i değiştirme ve bölünme gibi işlemlere konu olabilecek, bu yolla işletme kolayca yeniden yapılandınlabilecektir. Bu husu- su da tekrar etmiş olalım. g. Yüzde Yüz Katılımlı Yavru Şirketler Oluşturma Tek kişi ortaklığının tercih edilirliğini artıran diğer bir sebep olarak da, bağlı işletmeler için elverişli bir yapı sağlaması gösterilmiştir 262 • Tek kişi or- "' NAGEL, s. 237; HANDSCHTN/TRUNIGER, s. 32. Örneğin, dört kardeşten birinin baba- lanna ait işletmeyi, onun ölümünden sonra devam ettinnesi, işletmeyi devralarak diğer mi- rasçılara hakJannı ödemesi mümkün olmayabilirdi. Ancak tek kişi ortakJığı miras geçişini kolaylaşunnaktadır. Bütün mirasçılar mfras paylarını şirket payı olarak alabilir ve işletme- yi devam ettirmek isteyen mirasçı da böylece şirket yöneticisi olarak tayin edilebilir. Ör- nek için bkz. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, s. 961. 2iıO Tabi bu durumda mirasçıların nihai olarak mirastan doğan haklarına tam olarak ulaşama- ma ihtimali bulunduğuna da işaret edilmelidir. Özellikle ülkemiz uygulamasında şirket işleriyle doğrudan ilgilenen ortak ve/veya yöneticilerin diğer ortakların haklarını izale ede- cek şekilde uygulamalarda bulundukları bir gerçektir. 261 Bkz. yuk. s. 68. l6ı FEZER, s. 611; AMMON/GÖRLITZ, s. 32; ATABEK, Tek Ortaklı Şirket, s. 25; KÜS- LER, s 306; FRANK WOOLDRIDGE, A Simplified Legal Regime For $mali And Medi- um-Seized Gennan Public Companies, Comp. Law. 2001, 22(1), s. 27; HÜFFER, Dritt- beziehungen bei der Einmanngründung, s. 488; HANDSCHIN/fRUNIGER, s. 32; ANDRE, s. 3. Tek kişi ortaklığı bağlı iş letmeler oluştum1aya hizmet eden bir organizasyon biçimidir. Örneğin büyük bir işletmede petrol maddesinin çıkarılması, işlenmesi ve pazar- lanması için üç ayrı şirket kurulabilir. Bu sayede her biri sadece kendi malvarlığı ile so- 82 , TEK KiŞl ORTAKLIĞI AYD� taklığı saye inde yüzde yüz katılımlı yavru şirketler oluşturulma . sı ve bağı ı 1 işletmeler içinde doğması muhtemel ihtilafla rın ön enmesı ve/veya azaltılması mümkündür 6 '. Tek kişi ortaklığı ile işletmenin be lli kısımlarının bölünme yoluyla ayn şirketler halinde örgütlenmesi de olanak dahilindedir. YTK gerekçesinde de, tek kişilik anonim şirketin şirketler topluluğunda çatı şirket olarak kullanılabileceği, kurumsallaşmaya yardımcı olabileceği tespiti yapılmıştır 64 • Bu şekilde ana şirket ve onun ortak.lan için çifte sınırlı sorumluluk koru. ması sağlanmaktadır. Ana şirketin ortakları bu şirkette zaten sınırlı sorumlu iken, ana şirketin kendisi de yavru ortaklıkta sınırlı sorumluluk imtiyazına sahip olmaktadır 65 • Yani bir saf holding ya pısı içinde ana şirket doğrudan faaliyette bulunmayıp, diğer şirketlere katılma yoluyla faaliyette bulunursa, bu şekilde ana şirketin ortakları hem şahsen sınırlı sorumluluktan yararlan- rumlu olur. Bkz. BROMBACH, s. 5. Tek ortaklı limite d şirketi, holding ortakJıklann da f �y_d�lanabileceği, şirket gruplaşmalarına hizmet eden bir ortaklık türüdür. Aynca bir tek kişılık ortaklığın başka bir tek kişilik ortaklık kurması yoluyla ortaklık gruplarının oluştu- rulması da mümkündür. Her ne kadar Yönergenin hazırlanması aşamasında tüzel kiş!lerin k ��d.uklan tek kişi ortaklıklarının başka tek kişi ortaklıkları kurmasına ve böylece bır tek kışılık ortaklık zinciri oluşturulmasına izin verilm emesi önerilmişse de, bu uygulamaya imkan veren ülkelerde herhang i bir sorun yaşanmadığı ve bir ortaklık zinciri kurmayı amaçlayanların bunu tek kişi ortaklığı kurma yerine çoğunluk payını elde etme yoluyla da yapabil ecekleri, dolayısıyla da bu yasaklamanın etkisiz olacağı gerekçeleriyle öneri redde- dilmiştir. Bkz. OKUTAN NLLSSON, Tek Kişi Ortaklığı, s. 587, 588. u.J LINDEMANN, s. 21. Tek kişi ortaklığı yapısı kullanılarak ana şirket-yavru şirket ilişkisi kurulduğunda, normalde ortaya çıkabilecek, azınlığın korunması kaygıs ından kaynaklanan zorluklarla karşılaşılmayacaktır. Bkz. FORSTMOSER/MEIER -HAYOZ/NOBEL, Schwe- izerisches Aktienrecht, s. 962. 264 TASARI-G EREKÇE, m. 338. Hemen burada, tek kişi ortaklığı çatısı altında işletmeler arası merkezi yoğunlaşmanın da, sağlanabileceğini belirtelim. Merkezi yoğunlaşma ya da diğer adıyla ekonomik yoğunlaşma durumunda, birden fazla işletmenin tek bir merkezden yönetilmesi söz konusu olmaktadır. PASLI, Devralma, s. 298. Bunun çeşitli faydalan vardır: Ekonomik tamamlama (malın üretimi, ambalajlanması, pazarlanmas ı, tanıtılması, sigortalanması gibi faaliyetlerin tamamının grup içinde halledilmesi), rizikonun pay- laştırılması, karın aynı grup içinde kalması, finans kolayhkJarının mevcut olması, rekabet edilebilirliği sürdürme gibi. POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 1998. Buna göre, yoğunlaşma ekonomik açıdan ulaşılmak istenen bir durumdur. Yoğunlaşma, ana ortaklığın bir tek kişi ortaklığı olduğu, bir bağlı işletmeler sistemi modeli ile de gerçekleştirilebile- cektir. Böylece birden çok ortaklık bir merkezden (tek kişi ortaklığı) tarafından yönetilebi- lecektir (merkezi' yoğunlaşma). u., DIGNAM/LOWRY, s. 48. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 83 makta hem de ana şirket yavru şirketin bir ortağı olarak, bu şirkete karşı sadece sermaye tutan ile sınırlı olarak sorumlu olmaktadır. Bu şekilde yavru şirketin alacaklısı, ana şirketi sorumlu tutamaz. Elbette burada perdeyi arala- ma yolu ile sorumluluk ya da bağlı işletmeler hukukundan doğan sorumluluk (YTK m. 202) durumlarının söz konusu olabileceği hatırda tutulmalıdır. h. Yabancı Sermaye Yatırımlarında Şirket Türleri Arasındaki Rekabet Dünya ekonomisinde yaşanan küreselleşme sonucunda şirketler hukuku sistemleri arasında bir rekabet başlamış; cazip ve yeterli bir şirketler hukuku sistemine sahip olmak, diğer hukuk s istemleri ile rekabet etmek için gerekli olmuştur. Bu iki yönlüdür: hem millı şirketlerin milletleraras ı piyasalarda et- kin bir şekilde faaliyet göstermesi, hem de yabancı yatırımın teşvik edilme- si 266 • Şirket türleri ve hukuk düzenleri arasında söz konusu olan bu rekabetin de, tek ki şi ortaklığının kabul edilmesinde etkili olduğu söylenmelidir6 1 . Özellikle AB'ye üye ülkeler arasında bir şirket türü rekabeti yaşanmaktadır ve Avrupa Adalet Divanı'nın Inspire Art karanndan 268 sonra rekabet iyice artmıştır. Anılan kararla birlikte, üye ülkelerden birinde kurulan bir şirketin diğer üye ülkelerde de, bir şirket olarak kabul edilmesi ve özgürce ticari fa- aliyetlerde bulunabilmesine izin verilmesi zorunlu hale gelmiştir. Hal böyle olunca müteşebbisler için en uygun şirket türünü düzenlemek ve onların kul- lanımına sunmak konusunda bir rekabet ortaya çıkmaktadır. Örneğin Alman 266 H. D. FOSTER "Company Law Theory in Comparative Perspective: England and France, Am. J. Cornp. L. (Arnerican Journal of Cornparative Law ) 2000, 48, s. 575. 267 JOCIC s. 212. Hukuk düzenleri arasında rekabet olduğu konusunda bkz. HELKE DRENC- KHAN, Die Schweizer GmbH-Reform 2007, GrnbHR 2006, H. 22, s. l 191. Özellikle ya- bancı yatırımın teşvik edi lmesi bakımından, yabancı yatırımcı çoğu zaman sennayesinin tamamına sahip olduğu bir şirket kunnak istemektedir ki, tek kişi ortaklığı da bunun için en uygun modeldir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 596; ÇELİK, s. 164. ını lnspire Art (ECJ Case C-167/0 l; 30 September 2003). Karara göre, herhangi bir üye ülke- de tescilli bir şirketin başka bir üye ülkede faaliyete bulunmak üzere idare merkezini taşıması, orada şube ve/veya yavru şirketler aracılığı yla ticari faaliyetlerde bulunması, şir- ket kunna ve ticari faaliyette bulunma özgürlüğü çerçevesinde mümkün olmalıdır. Karara konu olay ve daha geniş bilgi için bkz. FATİH AYDOĞAN, Federal Almanya'da Limited Şirketler Kanunu'nda (GmbHG) Yapılan Değişiklikler-Yenilikler (MoMIG), Batider, Ey- lül 2009, C. XXV, S. 3, s. 400 ve dpn. 28. 84 --- TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞA � GmbH'sı ile lngiliz Limited'i büyük bir rekabet içindedir269. Nitekim Alrnan GmbHG'i 2008 yılında değiştirilirken, değişiklik nedenleri arasında, diğer AB illkeleri şirket türleri ile olan rekabette Alman şirket türlerini yanşabilır duruma getirme gerekçesi vurgulanmış ve bunlar arasında tek kişi or. takhğında mevcut bazı ek külfetlerin kaldırılması da öngörülmü ştüı-27°. ı. Tek Kişi Ortaklığı Yapısına Özgü Tedbirlerin Alınmasının Kolaylaşması Tek kişi ortaklığının hukuken kabulünün bir gerekçesi ve yaran da, bu yapının kabulü ile zaten fiilen mevcut olan tek kişi ortaklıklarına özgü tedbir- lerin (sermayenin korunmasında, kamunun bilgilendirilmesinde) daha kolay alınabilmesi, özel bir yapı olduğu için özel kura11arın getirilmesinin daha kolay olması, kapsamının net olarak belirlenebilmesine imkan sağlaması olarak tespit edilmiştir2 71 • 269 �ransa'da basitleştirilmiş paylı ortaklığın (Societe Par Actions Simplifiee) kabul edilme- sınde de bu rekabet etkili olmuştur. İşletmeler aras ı ekonomik yoğunlaşma ya d � yabancı hukuklarda yerleşik terim ile "ekonomik konsantrasyon" (concentration economıque) ha- reketi, Av �pa Birliği ülkeleri arasında ilgi çekici bir rekabet sürecinin doğum ��a Y.?1 açmıştır:. Hukuksal rekabet, daha açık bir anlatım ile ortaklıklar hukuku rekabetı • MU- GE TEKIL, Fransız Ortaklıklar Hukukunda Bir Yenilik - Basitleştirilmiş Paylı Ortaklık, (Societe Par Actions Simplifıee), Prof. Dr. Oğuz İmregün'e Armağan, İstanbul 1998, s. 609 vd. 270 Belirtildiği gibi, anılan rekabet bilhassa İngiliz limited şirketi ile Alman limited şirketi arasında yaşanmıştır. Bu rekabet Almanya'da limited şirketleri düzenleyen kanunda (GmbHG) uzun bir aradan sonra 2008 yılında yapılan değişikliklerin de önemli gerekçele• rinden biri olmuştur. Limited Şirketler Hukukunu Modernleştirme ve Kötüye Kullanmalar - la Mücadele Kanunu (Gesetz zur Modemisierung des GmbH- Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen/MoMİG) 23.10.2008 tarihli Federal Almanya Resmı Gazetesi'nde (Bundesgesetzblatt/BGBI 1 2008, 2026) yayınlanarak, ı.ı.2008 tarihinde yürürlüğe gir- miştir. Anılan kanunla yapılan değişikJiklerden biri de, tek kişi kuruluşlarında şart kılınan, katılma payının ödenmemiş kısmı için teminat gösterme yükümlülüğünün, GmbHG § 7 11 cüm. 3 hükmünün ilgası ile kaldırılmasıdır. Anılan kanunla yapılan değişiklikler, getirilen yenilikler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. AYDOĞAN, MoMIG, s. 392 vd.; AYHAN KORTUNAY, Alman Limited Şirketler Hukukundaki Yeni Gelişmeler ve Türk Hukukuna Yönelik Bazı Tespitler, Batider, Eylül 2009, C. XXV, S. 3, s. 317 vd. 271 WEINDEL, s. 19. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 85 i. Tek Kişi İşletmesinin Çok Ortaklı Bir Şirkete Dönüşmesi Bireysel olarak ticari faaliyette bulunan bir kişi, faaliyetine başka kişıle- rin katılımıyla devam etmek isterse, bu kişilerle bir şirket kunnak zorunda ka- lacaktır. Bu ise müteşebbisleri, diğer kişilerin katılımıyla yeni yatınmlarda bulunmaktan vazgeçmeye itebilir. Eğer bir kişi işletme faaliyetini tek kişi or- taklığı yapısı altında sürdürürse, şirketine yeni ortak kabul etmek (pay- lanndan bir kısmını yeni ortağa devretmek) suretiyle başka kişilerin şirkete katılımını kolaylıkla sağlayabilir ve işletme faaliyeti hiç bir aksamaya uğra- madan devam eder. Tek kişi limited ya da anonim ortaklığının çok kişi or- taklığına dönüşmesinde, kamuya açıklama dışında bir fonnalite bulunma- maktadır. Şirketin tür değiştirmesi (nev'i değişikliği) gibi bir durum da mev- cut değildir, şirket normal hayatına, bu defa birden fazla kişinin varlığıyla de- vam eder2 12 • İşletme faaliyeti için bir şirket türünün seçilmesinde dikkate alınabilecek hususlardan birisi de ileride borsada faaliyet gös tennek istenilip istenilme- diğidir 73 • İşletmeciler orta ya da uzun vadede borsada bulunmayı arzu edebi- lir. Böyle bir durumda tek ortaklı bir anonim şirket kurulması, tam da amaca hizmet edecek bir yol olacaktır. Bu sebeple, tek pay sahipli bir anonim şirke- tin kolayca borsa şirketine dönüşebileceği ifade edilmiştir'7 4 • k. Kültürel-Sosyal Yapı Tek kişi ortaklığının bazı toplumların sosyal ve kültürel yapısına uygun bir model olduğu da söylenmiştir. Bazı toplumlarda aile ilişkilerinin, bazen de büyük bir şirketin küçük ortağı ya da üst düzey yönetici si olmak yerine kendi şirketinde tek ortak ve yönetici olmak isteğinin ya da takım ruhunun yokluşunun tek kişi ortaklığının seçilmesi için bir sebep olduğu belirtilmiş- tir 275 • Ülkemiz açısından da, işletme sahiplerinin asgari ortak sayısını sağla- m NAGEL, s. 109; JOHN, s. 4, 5. Aynı şekilde, çok ortaklı bir şirketintek kişi ortaklığına dö• nüşmesinde de bir zorluk yoktur ve bu, bir nev'i değişikliğı anlamına gelmemektedir. m Bir şirket türü seçilirken esas alınması gerekli kriterler hakkında bkz. AXEL JAGER, Ak- tiengesellschaft unter besonderer Berücksichtigung der KGaA, Rechtliche Grundlagen • Finanzierung - Management und Haftung, Verlag C.H. Beck, München 2004. s. 14 vd. vı TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 596. m HE, s. 9, 10. 86 --- TEK KiŞt ORTAKLIĞI AYDOĞAN mak içi n eşlerini ya da çocuklarını ortak yaptıkları, nihayetinde aile ıçı çekişmeler nedeniyle şirketlerin sona erdiği sık rastlanan bir olgudur. Bu da tek kişi ortaklığının tercih edilirliğini artırabilecek bir etkendir. 1. Yasaklamaların Gerçekçi Olmaması (Fiili Tek kişi Ortaklıklarının Mevcudiyeti) Tek kişi ortaklığının nihai olarak kabulünde pratik ihtiyaçların, ekono. mik sebeplerin etkili olduğunu ve özel1ikle ilk kuruluş şeklinde oluşturul. masına izin verilmesinin uzun zaman aldığını tespit ettik. Tek kişi or. taktığının fiilen ortaya çıkışı aslında kanunen kabulünden çok öncedir ve za. mania sıklıkla karşılaşılan bir olgu haline gelmiştir. Görünüşte ortaklar (sa. man adam) yardımıyla birçok fiili tek kişi ortaklıkları ortaya çıkmış, bu yapı uzun zamandır ekonomik bir gerçeklik (wirtschaftliche Realitat) haline geJ. mişti 216 • Kanun koyucuların bu yapıyı açıkça tanımaları, gerçekte, mevcut-fii. li durumun -deyim yerindeyse- hukukileştirilmesi; varlığı uzun zamandır ka- bul edilen bir olgunun kanun tarafından tanınması anlamına gelmektedir. Ne- ticede tek kişi ortaklığının bir düzene bağlanması zorunluluk haline gelmişti. Şu halde tek kişi ortaklığının değişik ülke kanunlarında düzenlenmesini tetikleyen önemli etkenlerden birisinin de, bu yapının hali hazırda ekonomik ve ticari faaliyetler için, fiilen yaygın bir şekilde kullanılması gerçeği olduğu söylenmelidir2 11 • 278 . Tek kişi ortaklığının fiilen ortaya çıkışına ve yaygın ola- 276 Tek Jcişi ortaklığının yargı ve öğreti tarafından kabul edildiği ancak, henüz açık kanunı dü- zenlemeye tabi tutulmadığı 1980 yılında, Almanya'da tüm limited şirketlerin yaklaşık yüz- de yirmibeşinin tek kişi limited ortaklığı olduğu belirt ilmiştir. KARL KREUZER, Die Glaubigerschutzbestimmungen der GmbH- Novelle für die Einmann-GmbH und die GmbH u. Co., ZIP 1980, s. 722. Aynı tespit 1977 yılında da yapıl mış ve tüm limited şir- ketlerin neredeyse dörtte birinin tek ortaklı olduğu söylenmiştir. Bkz. ULRICH lMMEN- GA, Der neue Referentenentwurf zum GmbH- Gesetz, BB 1977, s. 957. 2008 yılına gelin- diğinde ise Almanya 'daJci limited şirketlerin neredeyse yarısının tek kişi limited ortaklığı olduğu tespit edilmiştir. Bkz. MARKUS PEIFER, Die Pflichtenstellung des Alleingesells- chafters gegenüber der GmbH, GmbHR 20/2008, s. 1074. m Bkz. KARAYALÇIN, s. 190; ATABEK, Tek Ortaklı Şirket, s. 26; FLUME, Einmann- gründung, s. 205; UWE HÜFFER, Das Gründungs recht der GmbH - Grundzüge, Forts- chrine und Neuerunge n, JuS 1983, s. 168; N.AGEL, s. 26; HE, s. 12, 13; AT'TARAWNEH, s. 181; ÇEVİK, s. 55; ÇELİK, s. 177; FEZER, s. 611. Almanya'da bu ortaklığın ilk kuru- luş yoluyla da kabul edilmesinde diğer bir etken de, mevcut durumda, sonradan payların tek elde toplanması halinde şirketin sona ermeyip tek kişi ortaklığı olarak hayatına devam 87 • KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET rak kullanılmasına göz yuman hukuk sistemlerinin ya buna karşı engelleyici düzenlemeler yapmaları ya da mevcut durumu hukukı hale getirmeleri cdebıleceğının kabul edılmesı idi. Göıimlışte ortakl ar yardımıyla şırkct kurulduktan ,;onra botun paylar tek bır ortağa devredılmekteydi. Bu kuruluş şekli izın venlmeyen bır durum da değıldı Aynca bu tur kuruluş kanuna karşı hıle ya da muvazaalı bır ış lcm olarak da gô- nılmemekteydı. Zıra kuruluş için gereklı bütün şartlar sağlanmaktaydı. Kurucu lann amacı da en baştan ılende şırket paylarını tek bır kişıye devretmekti. Bu şckılde tek kışı lımıted şırkctı sonradan bütün paylann tek elde toplanması suretiyle oluşabilırken, limıt cd şırkctin tek kışı tarafından kurulamayacağını söylemenın makul/mantıklı olmayacağı görüşü orta- ya konuldu. Böylece hukuki durumu zaten mevcut olan (fiıli) duruma uydurmaktan daha uygun bır şey yoktu. FEZER, s. 611; JOHN, s. 70, 71; NAGEL, s. 124; FASTRICH. S: 4; HÜFFER. Das Grundungs recht der GmbH, s. 168; Ammon. Görlitz. s. 30; UWE HOF- FER, Vor �esellschaft und Einmanngrundung, in: Roth, Günıer H. (Hrsg.). Die Zukunft der GmbH vor dem Hintergrund der deutsc hen und ösıerreıchischen Novellen vom 1.1.1981. Wıen 1983, s. 169; BERNHARD NAGEL, Deutsches und europaisches Ge- sell chaftrecht, Einc Einführung, Verlag Franz Wahlen, München 2000, s. l64: GEORG CREZELIUS, Sheingeschlifte und Strohmanngeschlifıe, insbesondere im Steurrecht, Ge- seıı-Rechı-Rechısgeshichıe, Festschrift für Gerhard Otte zum 70. Geburtstag, Münc- hen 2005, s. 43. Yine Almanya uygulamasında, sonradan paylann tek kişi elinde toplan- ması yolu ıle oluşan ve faal olmayan ıek kişi ortaklıklannın tüm paylarını satın alma (Man- telkauf) durumlan ile karşılaşılmaktaydı, ancak bu yöntemde yine de bir takım usuli yu- kümluklenn bulunması, örneğin ortaklar kurulunun toplanarak usulüne uygun şekilde ka- rar almasının gerekmesi kişilerin yeni bir organizasyon yapısına ihtiyaçtan olduğunu orta- ya çıkardı. Bu ıhtiyaca cevap verilmesi de tek kişi kuruluşunun kabul edilmesi ile gerçek- leşti. Bu konuda bkz. FLUHME, s. lO vd.; NAGEL, Deutsches und europaisches Ge- sellschaftrecht, s. 164. Ülkemiz bakımından da, ATABEK, 1980 yılında yayınlanan makalesinde, ülkemizde muh- telif nedenlerle birçok scnnayc şirketinin paylarının bir kişinin elinde toplandığının bir gerçek olduğunu , beş kişilik şekil şartına uyulması için önemli bir güçlükle karşılaşılmadığını, gerçek pay sahibi adedinin beşten az olmasına rağmen bunun sakıncalı bir durum olu �tunnadığını, bir kamu zararının meydana gelmiş olmadığını, Türk toplu- munda tek ortaklı anonim şirketlerin kurulmasını icap eııiren ekonomik durumların mev- cut olduğunu, muvazaalı yollara başvurulmadan ihtiyacın gerekli düzenlemeler yapıl arak giderilmesinin uygun olacağını belirtmiştir. REŞAT ATABEK, Şirket Paylarının Bir Kişinin Elinde Toplanması, Batidcr, C. X, S. 3, 1980, s. 657. :!7' Almanya'da anonim şirketler bakımından da, bu yapının örnekleri, tek kişi anonim or- taklığının kanun tarafından 1994 yılında kabul edilmesinden önce görülmekteydi. Buna da sıklıkla bağlı işletmelerde rastlanmaktaydı. Sigorta mevzuatı her bir sigorta alanı için ayn bir şirketin varlığını zorunlu tuttuğu için, örneğin hayat sigortası, hasar sigortası, sağhk si- gortası gibi sigorta alanlan tek bir anonim şirket çatıs ı altında yürütülemiyordu: Bu da �i- man sigorta şirketlerinin bağlı işletmeler halinde yapılanmasına ve hayat sıgortasııle uğraşan şirketlerin, hastalık sigortası, emtia sigortası alanlarında yüzde yüz yavru şirketler oluştunnalanna yol açtı. Bu yüzde yüz yavru şirketler , tek kişi anonim ortaklı �ı�dan başka bir şey değildi. Aynı şekilde, örneğin Yolkswagen AG, $koda, Seat, Bentley gıbı çok sayıda yüzde yüz yavru şirketlere sahipti. FASTRICH, s. 3, 4. 88 TEK KiŞi ORTAKLIĞI AYDOĞA - N kaçınılmazd1 279 , Kanun koyucular da, tek kişi ortaklığının zikredilen olumlu yönlerinin olumsuz yönlerine galip geldiği ve kişilerin kanunun dol�nılması (kanuna karşı hile) anlamına gelen fiili tek kişi o rtaklıkJanna yonelmek zorunda bırakılmasının doğru olmadığı sonucuna varmış olduklann�an, tek kişi ortaklığını açıkça kabul eden düzenlemeleri hayata geçirmişlerdır'° ıı,_ Tek kişi ortaklığını kabul eden YTK 'nın Tasan gerekçesinde de, tek kişi ortaklığının, uydunna pay sahibi yaratmak şeklindeki hile-i şe�'iyye kapılarını kapattığı için hukuki dürüstlüğe ve gerçekliğe de uygun oldugu be- lirtilmiştir2' 2 • Buna göre, gerekçede ön plana çıkarılan sebeplerd en biri de, yi- ne hukuki' durumun gerçek duruma uygun hale getirilmes i ve kanunun do- lanılması hallerine son verilmesidir. Neticede, genel olarak tüm toplumun menfaatine olacağı düşüncesiyle hukuk tarafından oluşturulmuş şirket kurumunun iyi işletilmesinde, hileli du- rumların ö nlenmesinde de toplumun m enfaati vardır. Bu nedenle hukuk dü- zenlerin�n, gerçek hayatta ortaya çıkan sorunları/durumları görmezd �n gel- mek yenne çözüme bağlayıcı şekilde düzenlemeleri, ilgili herkesin, şırketler bakımından; tüketicilerin, müşterilerin, üriin sağlayıcıların, çalışanların, or- takların ve nihayetinde tüm toplumun yararınadır. Bu bakımdan fiiJen mev- cut o lan tek kişi ortaklığının bir düzene bağlanması yerinde olmuştur. 779 Aslındabu nu engellemeye yönelik düzenJemelere rastlanmıyor da değil. Örneğin TK'da anonim şirketler bakımından, gerçek pay sahibi sayısının beşten aşağı düşmesi halinde bu- nun bir fesih sebebi olacağı düzenlenmiştir. Bu hükümden aynı zamanda, kanunun da, gö- �nüşte ortak (saman adam) olgusunu tersinden ifade ile kabul ettiği anlaşılmaktadır. 210 Ingiliz hukukunda tek kişi ortaklığının kabulünün bir gerekçesi olarak: da, görünüşte ortak- lara duyulan ihtiyacın giderilmesi gösterilmiştir. Bkz. HUGH FRASER, Director's Inte- rests ln Contracts: Fair And Foul Dealing, Comp. Law. 1994, J 5(2), 48. YTK Tasarısı bakımından yapılan bir değerlendirmede de, tek kişi ortaklığının kabul edilmesinin yerin- deolduğu ifade edilmiş ve buna gerekçe olarak da, anonim ortaklığın en az beş kurucu ile kurulması zorunJuluğunun yapay kurucular bulunmasına yol açtığı tespiti gösterilmiştir. EROĞAN MOROĞLU, Türk Ticaret Kanunu İle Yürürlük ve Uygulama Kanunu Ta. sarıları - Değerlendirme ve Öneriler, Genişletilmiş 6. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 136. 211 Tek ortaklı şirket kuruluşunun kabulü "aralanmış olan kapının ardına kadar açılması" ola- rak nitelendirilmiştir. Bkz. IMMENGA, s. 958. u2.TASARI-GEREKÇE, m. 338. 89 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET IV. ŞİRKET TANIMI VE UNSURLARI BAKIMINDAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI, TEK KİŞİ ORTAKLIĞININ ANONİM YA DA LİMİTED ŞİRKET OLARAK KURULMASI VE TÜRÜ, KİŞİ ŞİRKETLERİ - SERMAYE ŞİRKETLERİ AYRIMINDA YERİ A. Şirket Tanımı ve Unsurları Bakımından Tek Kişi Ortaklığı (Özellikle Sermaye Şirketleri Yönünden) 1. Genel Olarak Tek kişi ortaklığı yeni bir şirket türü olmayıp, -farklılıklanna rağmen- bir limited ya da anonim şirket şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu durumda ayrı bir tek kişi ortaklığı kavramından deği l, tek kişi limited ya da anonim or- taklığından söz etmekteyiz. Bununla birlikte, tek kişi limited ya da anonim ortaklıklarının çok kişi ile kurulan limited ya da anonim ortaklıklardan farklı olanyönlerinin tespit edilmesi ve bu sayede bu yapınınşirketler sınıflandırıl- masındaki yeri, farklı bir tür ve/veya model olup olmadığı ve farkları ile ben- zerliklerinin tespit edilmesi zorunludur. Bunun yapılabilmesi için de, şirketin tanımı ve unsurları karşısında tek kişi ortaklığının durumu ortaya konul- malıdır. Özel hukuk anlamında ortaklık, genel olarak, sözleşmeyle kurulan ve müşterek bir amacın elde edilmesine hizmet eden bir kişi birliği olarak tanımlanmakta; bu tanımdan çıkarıl an unsurlar da; ortak amaç, bir sözleşme- ııi11 varlığı ve bir kişi birliği olarak sayılmaktadır 281 . Türk hukukunda şirket, Borçlar Kanunu'n un 520. maddesinde genel olarak tarif edilmiştir. Buna gö- re: "şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, say/erini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler". Bu tanımdan da, şahıs (kişi) birliği, akit (sözleşme), sennaye, müşterek amaç ve affectio societatis unsurları çıkarılmıştır 84 • :a.ı ARTHUR MErER-HAYOZ/ PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaft- srecht mit neuem Recht der GmbH, der Revision und der kollektiven Kapitalanla- gen, Verlag Stampfli AG, Bern 2007, s. 2, OBERHOLZER, s. 6. !$4 POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU) , N. 26; ERDOĞAN MOROĞLU, Adi Şirkete Dair, Makal eler il, Arıkan, İstanbul 2006, s. 259 vd. 90 TEK K1Ş1 ORTAKLIĞI Genci olrırak şirket için geçerli olan bu tanım ve unsurlar özellikle lim,. tcd ve anonim şirketleri. yani scnnaye şirketlerini tam olarak ifade edeme. mcktcdir. Bu şirketler bakımından ıiizel kişilik ve sımrlı sorumluluk unsur- lannın da zikredilmesi lazımdırm. TK ın. 136'da limited ve anonim şirketle- rin ticaret şirketlerinden olduğu, m. l37'de ticaret şirketlerinin tüzel kişiliğe sahip olduğu; anonim şirketin tarifinin yapıldığı 269. maddenin ikinci fıkrasında ortakların sınırlı sorumluluğunun vurgulandığı, limited şirketleri tarif eden 503. maddede ise ortakların sınırlı sorumluluğunun tanımın bir un- . uru olarak sayıldığı görülmektedir. Özetle, sermaye şirketleri bakımından sayılan unsurlara, tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluğun da eklenmesi şarttır. Nitekim uluslararası literatürde sermaye şirketlerinin (business corpora- tions) beş temel unsurunun bulunduğu, bunların da, tüzel kişilik, sınırlı so- rumluluk, payların devredilebilirliği, kurul yapısı altında kurumsal yönetim (delegated management under a board structure) ve ekonomik mülkiyet (in- vestor ownership/shared ownership by contributors of capital) olduğu ifade edilerek; tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk sermaye şirketlerinin temel unsur- ları arasında sayılmaktadu-286. Bununla birlikte, limited ya da anonim şirket şeklinde kurulabilen ve bir şirket olan tek kişi ortaklığının, varlığı milli ve milletlerarası hukukta tartışmasız kabul edilen bu beş temel unsurdan hangilerine sahip olduğu, han- gilerine sahip olmadığı ortaya konulmalıdır. Mesele aynı zamarıda mevcut şirket tanımının akıbeti ile de ilgilidir. Şirketler hukukunun geleneksel an- layışlarından bir ayrılmayı ifade eden tek kişilik şirketin kabul edilmesi karşısında mevcut tanımın değiştirilmesi yoluna mı gidilmelidir; yoksa tek kişi ortaklı ğı ile ilgili bir istisna yapılarak tanım aynen muhafaza mı edilme- lidir? Bu sorunun cevabı da tek kişi ortaklığının şirket unsurları karşısındaki durumunun belirlenmesi ile verilebilecektir. 285 Sınırlı sorumluluğ un limited ortaklığın varlık nedenlerinden biri olduğu yönünde bkz. ÇA- MOĞLU, Sınırlı Sorumluluk, s. 500. 286 HANSMANN/KRAAKMAN, The Anatomy of Corporate law, s. 1. Örneğin anonim şir- ketler bakımından anonim şirketin temel unsurları arasında; korporatif karakter, tüzel kişilik, oıtakJann şirket borçlarından sorumlu olmaması (sınırlı sorumluluk) ve paylara bö- lünmüş esas sermaye sayılmıştır. Bkz. MARCUS LUTTER, in Aktiengesetz Kommen- tar, I. Band §§ 1-149, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2008, s. 154. 91 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞlRKET 2. Tüzel Kişilik Alternatifi bulunmas ına rağmen, işletme faaliyeti için özellikle tek kışi ortaklığının benimsenmesinin en önemli iki nedeni daha önce de belirtildiği gibi tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk olmuştur. Esasen tek kişi ortaklığının dayandığı yapı da, tüzel kiş ilik yapısıdır. Bu bakımdan tüzel kişiliğin tarihi gelişimi ve tüzel kişilik teorilerine kısaca değinmek; tek kişi ortaklığının teo- rik temelini ortaya koymak bakımından, hangi teori ile tek kişi ortaklığının açıklanabildiğini tespit etmek gerekli görülmü ştür. Tek kişi ortaklığının deyim yerindeyse yapı taşını oluşturan tüzel kişilik hayatın bir gereği olarak ortaya çıktıktan sonra hukuk sistemleri tarafından kabul edilmiştir. Tüzel kişilik (hükmi şahsiyet) denilen ve kendini oluşturan insan ya da malvarlığı değerlerinden ayrı bir kişiliği olan (hukuki kişilik/ Rechtspersönlichkeit/legal personality) yapıların ilk olarak, kiliselerin kendi- lerine bağışlanan malvarlığı değerlerinin maliki olarak tanınabilmek için bir araca ihtiyaç duymaları ve buna çözüm olarak da dini organlara varsayıma dayalı (farazi) bir kişilik tanınması sonucu ortaya çıktığı söylenmiştir 81 . Kişilerin hayatı belli bir süre ile sınırlıdır ve bir kısım işlerin fert (birey) olarak başarılabilmesi mümkün değildir. Bazı işlerin başarılabilmes i ve belir- li malvarlığı değerlerinin ortak bir amaç için kullanılmaya tahsis edilebilme- si için bir yapıya ihtiyaç duyulmuş ve bunun sonucu olarak tüzel kişilik orta- ya Çlkmıştır 88 . Türk hukukunda tüzel kişi, ortak bir amacın sürekli olarak gerçekleşme- sini sağlayacak örgütlenmeye sahip, kendisini oluşturanlardan bağımsız bir kişi ya da mal topluluğu olarak tanımlanmaktadır 89 . Hemen belirtelim, tüzel kişinin bir kişi topluluğu olarak tanımlanması halinde, tanım, tüzel kişilik :ı1 FOSTER, s. 581. m OĞUZMAN/SEL İÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, Kişiler Hukuku, s. 191. İnsanların tamamı da- hi hemen hukuki kişiliğe sahip kabul edilmemiştir: Köleler bakımından söz konusu olduğu gibi. Belirli malvarlığı değerlerinin ve belli faaliyetl erin insan hayatına bağlı olmadan de- vam ettirilebilmesi, varlığı belirli bir zamanla sınırlı olmayan kurumların bulunması ihti- yacı sonucu, hukuk sistemleri insan dışında başka farazi kişilere de hukuki kişilik tanımak durumunda kalmış tır. Ticaret şirketlerine tüzel kişilik verilmesi de kanun koyucuların eko- nominin gelişmesine yönelik arzularının, kişilerin ve ermayenin bir araya gelmesini sağlayacak bir yapı oluşturmak suretiyle sağlanmak istenmesinin sonucudur. WEI DEL. s. 9. 219 OĞUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, Kişiler Hukuku, s. 192. 92 AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI tanman tek kişi limited ya da anonim ortaklıklarını kapsamayacaktır. Huku- kumuzda yapılan bu tanımın aşağıda açıklanan gerçek birlik teorisının izahına uygun olduğu görülmekt edir. Ancak tek kişi anonim ve limited ortaklıklarının tüzel kişiliğe de sahip olacak şekilde kanunen hukukumuzda tanınmasıyla birlikte bu tanımın da yeniden gözden geçirilmesi gerekebıle- cektir. Bu çerçevede, tek kişi ortaklığının en iyi açıklanabildiği teori ise yine aşağıda görüleceği üzere varsayım teorisi olmaktadır. Tek kişi ortaklığının en önemli unsuru olan tüzel kişilik de, hayatın ge- rekleri karşısında hukuk sistemleri tarafından tanınmış, bazı yapılara hak ve borç sahibi olabilme, malvarlığı edinebilme gibi nedenlerle tüzel kişil �k ve- rilmiş, daha sonra hukuk bilimcileri bu yapıyı çeşitli görüşlerle (teonlerle) açıklama gayreti içine girmişlerdir2 90 • Tüzel kişiliği açıklamak am acıyla geliştirilen teorilerden en başta gelen iki teoriden birincisi varsayımsal kişilik teorisi (farazi nazariye/fiktio nsl �h- re/legal fiction theory) diğeri de gerçek birlik teorisidir (real Verbandspeson - lichkeit/corporate realism) 29 '. Varsayım teorisine göre 292 sadece insanlar gerçek kişi olabilir, şirketler ve tüzel kişiliğe sahip diğer yapılar varsayımsal kişilerdir. Teori, bütün hakların 290 Bu teorilerin bir etkisinin olup olmadığı, bi r hukuk kaynağı sayılabilip sayılamayacakJan tartışılmış ve ne bir mahkeme karannda bir olayın tüzel kişilik teorilerinden birine yad_a diğerine göre çözüldüğüne ne de kanun gerekçelerinde, bir kanuni düzenlemenin buteon- lerden birine ya da diğerine uygun olarak yapıldığının belirtildiğine rastlandığı söylene�ek. bu teorilerin kanun kaynağı sayılamayacağı, şirketler hukuku için bir açıklama da getıre- medikleri sonucuna varılmıştır. STEPHEN W. MAYSON/DERECK FRENCH/CHRJS- TOPHER L. RYAN, Mayson, French & Ryan on Company Law, 2005-2006 Edition, Oxford University Press, Newyork 2006, s. 179. m OBERHOLZER, s. 4; WEINDEL, s. 8; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR , Kişiler Hukuku, s. 194; DANIEL ZIMMER, Legal Personality, VOC 1602-2002 400 Years of Company Law, Law of Business and Finance, Volume 6, Kluwer Legal Publishers- 2005, s. 267. Bu iki teoriden başka bir de onay teorisi vardır. Buna göre tüzel kişilik ancak dev- letin onayı, i zin vennesi ile gerçekleşebilir. Esasen bu görüş ile varsayıma dayanan görüş birbirine çok yakındır. Varsayım teorisinde de tüzel kişilik ancak devlet tarafından tanınırsa, kanun ile benimsenirse mümkün olur. FOSTER s. 582. Tüzel kişiliği açıklayan diğer bir teori de, amaca özgü malvarlığı teorisidir (Theory of the Zweckverrnögen). Buna göre, bir tüzel kişi belli bir amaca tahsis edilmiş malvarlığı değerlerinden oluşur. Örneğin vakfın tüzel kişiliği bu teoriyle açıklanabilir. Bkz . ZIMMER , s. 268. m Teorinin (nazariye) kurucusu olarak Friedrich Cari von Savigny gösterilmektedir. NAGEL, s. 217; FOSTER, s. 583. 93 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞtRKET isnat noktasının insan olduğu, ancak insanların hak ve borç sahibi olabileceği önennesine dayanmaktadır' 11 • Gerçek kişiler dışındaki birliklere bir ki�ilık verilmek isteniyorsa, bu da ancak kanun ile, müspet hukuk (pozitif hukuk) ıle mümkün olur ve varsayıma dayanır9". Devletin egemenlik hakkının kul- lanımının bir şekli olan, kanun tarafından tüzel kişilik tanınması işleminden önce bu birliklerin hukuk öncesi bir gerçeklikleri, varlıkları yoktur, kanun ile verilen kişilik de gerçek değil, yapaydıı-29 5 • Teori sahiplerine göre, yararlı ya da gerekli görüldüğünde herhangi bir birliğe (kişi ya da mal birliği) tüzel kişilik imkanı hukuk düzeni tarafından veriliı-296. Gerçek/realist birlik teorisine göre ise 297 birden fazla kişi belli bir amaç için faaliyette bulunmak üzere bir araya gelirse, bu kişiler kendileri için ortak bir yapı oluştururlar, oluşan yapı (birlik) kendini oluşturan kişilerden farklıdır ve varsayımın ya da müspet hukukun bir sonucu değildir, işin doğasının so- nucudur, farz edilmesine ya da hayal edilmesine de gerek yoktur. Hukuk dü- zeni bir birliğe kendiliğ inden hayat veremez. Oluşan birlik gerçektir, doğal olarak mevcuttur; bu gerçekliğin sonucu, örneğin bir şirket, bir kişi gibi "ger- çek"tir. Bu gerçeklik neticede hukuk tarafından da kabul edilmekte ve bu bir- liğe de gerçek kişilerle aynı haklar verilrnektedir9'. Her ne kadar bir birlik gerçek olduğu için hukuk düzeni tarafından tanınmaya muhtaç olmasa da; kendi kişiliğine sahip olması kendi varlığından kaynaklansa da, devlet ya da hukuk sistemi bu birliği tanıyarak onu onurlandınnalı, ona insanlarla eşit mu- amelede bulunmalıdıı-299. Görüldüğü üzere gerçek birlik teoris ine göre, sadece gerçekten (doğal olarak) kişiliği olanlar tüzel kişiliğe sahip olabilir, birden fazla kişinin oluş- turduğu bir birlikte de bir birlik iradesi/grup irades i mevcuttur ve bu birlik gerçektir. Onun için tüzel kişiliğe sahip olmalıdır. Ancak örneğin tek kişilik bir birlik olmaz, bu gerçek değildir, işin doğasına aykırıdır. Tek kişi or- taklığının onu oluşturan kişiden ayn bir gerçekliği/varlığı olmaz. Bu nedenle ı,ı NAGEL, s. 217; FOSTER, s. 583; OBERHOLZER, s. 4; ZIMMER, s. 267. � NAGEL, s. 217; OBERHOLZER, s. 4; DAMKÖHLER, s. 28. m ZIMMER, s. 267. � MAYSON, FRENCH & RYAN, s. 175, 176; ZIMMER, s. 267. ı,, Bu teori Otto von Gierke tarafından kurulduğu söylenmiştir. Bkz. AGEL. s. 218; OĞUZ- MAN/SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMIR, Kişiler Hukuku, s. 195. 191 FOSTER, s. 584; NAGEL, s. 218. 299 NAGEL, s. 218; ZIMMER, s. 268. 94 AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI tek kişi ortaklığının tüzel kişiliği de olmaz 100 , tek ortağı olan bir �irk�tmev- cut olamaz 101 • Bunun gibi yüzde yüz yavru ş irketlerin, hiç bir faalıyetıolma- yan atıl şirketlerin de tüzel kişiliği olmaz. Gelinen noktada hem tek kişi ortaklılarının hem de yüzde_y�zh����.. 01 .�- nan yavru şirketlerin tüzel kişiliğe sahip olm aları, gerçek bırlıkgoruşun �_n hukukt durumu açıklamakta yetersiz kaldığını göstermektedir. Aynca bu g �- rüş ile adi ortaklığ ın ya da tüzel kişiliği olmayan diğer birliklerinnedenbır- çok hukuk sisteminde tüzel kişi olarak kabul edilmedikleri de açıklanama- maktadıı-30 2 • Varsayım teorisine göre ise, hukuk düzeni yararlı ve gerekli gördüğü h�r durumd_a, bir faraziye eseri olarak herhangi bir yapıya tüzel kişilik t_anıy.�b_ı_l- mektedır. Tek kişi ortaklığının da, özellikle, münferit müteşebbisler ıl�k�çuk ve orta ölçekli işletmelerin, ekonomik faaliyetlerini yürütecekleri yenı bıror- ganizasyon şekline duydukları ihtiyaçtan doğduğunu ve bunun sonucun �_a hukuk düze nlerinin bu yapıya kuramsal temelleri zayıf olmasına rağmentu- zel kişi olma imkanı tanıdıklarını belirtmiştik. Bu durumda varsayımgörüşü- nün, -tek kişi ortaklığının da tüzel kişiliğe sahip olması gerçeği karşıSında- mevcut hukukt durumu daha iyi açıkladığını söylemek yanlış 0Jmaz 303 • Netice olarak, tek ortaklı bir şirketin tüzel kişiliğe de;ahip olacakşekil- de mevcudiyetinin açıklanabilmesinin varsayLm görüşünün kabul edilmesiy- le mümkün olduğunu söyleyebiliriz 304. 300 Tek kişi ortaklığının sonradan kurulma yoluyla oluşmasına, şirketin tek kişi kaldığı�u_rum- l�d� varlığını bu şekilde devam ettirmesine karşı ÇLkanların da Gierke'nin gerçe �?ırlıkte- onSıne taraftar olanlar olduğu, buna gerekçelerinin de, modern ticaret şirketlerının ancak kişi birliği şeklinde oluşabileceği, tek kişi ortaklığında ise bir kişi birliğinden söz edileme- yeceği, olduğu belirtilmiş tir Bkz. DAMKÖHLER, s. 6, dpn . l; FEZER, s. 610; OBER- HOLZER, s. 5. Gierkc'nin eserlerinde (S. Deutsches PrivaLrecht, Bd. J, S. 557; Die Genos - senschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 833 vd.) tek kişi ortaklığına karşı olduğunu belirttiği WElNDEL tarafından da ifade edilmiştir. Bkz. WEINDEL, s. 6, 7. JOı OBERHOLZER, s. 5; ANDRE, s. 69. Buna karşılık BGE'nin bir kararında, tek kişi ano- nim ortaklığının da her bir anonim ortaklık gibi varsayımsal olarak değil, gerçek olarak .kişiliğine (reale Person) sahip olduğunun ifade edildiğini belirtelim. BGE 117 IV 266. Bkz. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER , Schweizerisches Gescllschaftsrecht, s. 49. -ıoı ZIMMER, s. 268. JOı MAYSON, FRENCH & RYAN, s. 175, 176. )04 Bkz. OBERHOLZER, s. 5; WEINDEL, s. 12; KLEINERTZ, s. 10; ANDRE, s. 67. 95 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞiRKET Bu tespit ve kanun koyuc uların tek kişi ortaklığına tüzel kışilik tanıyan düzenlemeleri birlikte ele alındığında, tek kişi ortaklığının tüzel kişilik unsu- n.ı bakımından çok ortaklı limited ya da anonim ortaklıklardan farklılık taşımadığı. bu unsur bakımından aynk bır durumun söz konusu olmadığı görülmektedir. 3. Sınırlı Sorumluluk Tek kişi ortaklığı şeklinde kurulmaJanna izin verilen limited ve anonim şirketlerde ortaklann_/pay sahiplerinin şirket borçlarından dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır; şırkete karşı olan borçlan da şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri sennaye ile sınırlıdır. Şirket borçlarının sorumlus u anonim ya da lim- ited şirketin bizzat kendisidir (TK m. 269, m. 503; AktG § 1 I; GmbHG § 13 il)�. Sınırlı sorumluluk sisteminin benimsenmesinin nedeni, girişimciler üze- rindeki riskin azaltılması, daha doğrusu, bu riskin başka kişiler (alacaklılar, şirket çalışanl_an vs:) üze�i�e geçirilmesi ile ya� ırımın,� eı:maye birikiminin, ekonomik gelışmenın ve ıstıhdamın saşlanmak ıstenmesıdıf06. ,ıı.ı TK m. 269: Anonim şırket, bir ımvaııa sahip, esas sermayesı muayyen ve paylara bölıin- miiş olan ve borçlarından dolayı yalnız mamelekıyle mesııl bııluııaıı şirkettir. Ortakların mesııliyeti, taalılıiit etmiş oldııkları sermaye payları ile malıduttıır. YTK m. 329 (2): Pay sahipleri, sadece taalıhiit etmiş oldııkları sermaye payları ıle ,·e şır- kete karşı sorumlııdur. TKm. 503: İki veya daha fazla hakiki veya lıiikmi ;alııs tarafındarı bir ticaret un'aııı altında kıırulııp, orraklarıııııı mesııliyeti koymayı taalılıiit ettik/erı sermaye ile malıdııt ve esas sermayesi nıııayyeıı olan şirkete limitet şirket denir. AktG § ı I: Die Aktieııgesellsclıaft ist eiııe Gesellsclıaft mıt eigeııer Reclıtsper sönlıchkeıt Für die Verbiııdlichkeiteıı der Gesellsclıaft lıaftet den Glöııbigern mır das Gesellschaft· svernıögen. GmbHG § 13 il: Fiir die Verbiııdlic/ıkeıteıı der Gesellsclıaft Jıaftet den Glaııbigerıı derse/- ben mır das Gesellsclıafısvernıögeıı. 106 Amerikan uygulamasında da, şirketlere ilk olarak izin verilmesinin nedeni olarak. bu im- tiyazın verilmesinde kamu için belirli yararların olacağı düşüncesi, şirket olmadan bu ya- rarların elde edilemeyeceği inancı gösterilmiştir. Dahasonraları devletin, scnnayeninelkin kullanılması ve istihdam oluşturulması amacıyla da şirket imtiyazı verdiği belinılmiştir. LOWE LL WILLIAMS, Social Responsibiliıy of Corporaıions: A Comparative Analysis UnderThe Corporaıion Laws of The United Staıcs And Thc Federal Republic Of Germany, Columbia Journal of Transnational Law, (1972), s. 105. AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 96 Ticari faaliyetler/ekonomik teşebbüsler risk taşır. Bir girişimb_aşarı �ı.ol�- bilir ve scnnaye sahibine kazanç sağlayabilir. Bu yatırım için teşvık edıcı bır unsurdur. Bununla birlikte risk her zaman mevcuttur; bu da, girişimin ba- şarısız olmasıdır. Bireysel olarak ticari faaliyetlerde bulunulduğundarisk ta- mamen girişimcinin üzerindedir, girişimci ya da ortaklar oluşacak tüm borç- lardan şahsen ve sınırsız olarak sorumlu olurlar. Bu kişilerin sınırsızolarak sorumlu tutulmamaları, riskin belirli bir tutarla sınırlandırılması halinde ser- mayelerini ekonomik faaliyetlerde daha istekli bir şekilde kullanacakları ön- görülmüştür. Eğer girişim başarısız olursa, sadece belirlenen sennaye t�tan kaybedilmiş olacaktır. Bu noktada şirketler hukukunun ekonomi üzennde doğrudan etkisi olduğu, işletmeleri destekleyebileceği ve onları teşvikede_bi- leceği ya da tersinden aksi sonuca kişileri yönlendirebileceği fikrine varılmıştır. Böylece devletler, şirketler hukukunun işletmelerin kurulmaSını ve işletilmesini, -kötüye kullanmalara karşı gerekli önlemler de alınarak-�ağ- laması gerektiği sonucuna varmışlardır. Yine bu şekilde yeni ticari faalıyet alanlarının oluşturulması için yeni şirketlerin kurulması gerektiği, şirketler hukukunun da bunu sağlaması gerektiği görüşü hakim olmuştuı-3°7• İktisadçılara göre şirket, sermayenin, ayn hukuki kişiliği olan bir yapı içinde organize edilmesi yoludur. Onların gözünde şirket, ticari/ekonomik fa. aliyetleri organize etmeye ve bu arada ortakların sorumluluğunu, -şirketin tüm kontrolü ve kan kendilerine ait olmasına raşmen- kaldırmaya yarayan bir araçtır. Bu açıdan, onlar için, bir şirketin tek bir ortak veya küçük ya dabü- yük bir ortaklar topluluğu tarafından sahip olunması arasında fark yoktur. Ne- ticede şirketler hukuku ve birçok hukuk sistemi de bu ekonomik analizlere kulak vermiş ve şirket tüzel kişiliğini ve sınırlı sorumluluk sisteminj kabul et- rniştiı-3°8. Tüzel kişilik ile sınırlı sorumluluk arasındaki ilişki bakımından, -kollek- tif şirketlerdeki istisnai durum bir yana- sınırlı sorumluluğun, ayn bir kişili- ğin (tüzel kişilik) mantıksal bir sonucu olduğu söylenebilir3 09 • Tüzel kişilik, şirket malvarlığ ını, pay sahlplerinin şahsi alacaklılarına karşı korurken; sınırlı sorumluluk pay sahiplerirun malvarlığını şirket alacaklılarına karşı korumak- tadır3' 0 . Tersinden ifadeyle tüzel kişilik ile sınırlı sorumluluk bir sistem )07 MAYSON, FRENCH & RYAN, s. 11, 12. :ıoıı AT'TARAWNEH , s. 181. JOI} DIGNAM/LOWRY, s. 17. 110 HANSMANN/KRAAKMAN , The Anatomy of Corporate Law, s. 7, 8. Ancak ilginç bir KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 97 oluştunnaktadır ve bu sisteme göre, pay sahiplerinin şahsi maJvarhklan on- lann şahsi borçlannın teminatını oluştururken; şirket malvarlıklan da şirketın borçlarının teminatını oluştunnaktadır". Tüzel kişilik unsurunda olduğu gibi, sınırlı sorumluluk unsuru bakımından da, tek kişi limited ya da anonim ortaklığı ile çok ortaklı limited ya da anonim şirketler arasında bir fark bulunmamaktadır. Her iki durumda da, şirket ortak ve/veya ortakları, şirket borçlan nedeniyle, şirket ala- caklılanna karşı sorumlu tutulamamakta; şirkete karşı da sadece getirmeyi ta- ahhüt ettikleri katılım payı ile sınırlı olarak sorumlu olmaktadırlar. Buna gö- re, bu unsur bakımından, tek kişi ortaklığı tanımında bir farklılığa gidilmesi- ne ihtiyaç bulunmamaktadır. 4. Kişi Birliği Genel şirket tanımma göre kişi unsuru, şirkette birden faza kişinin bulun- masmı, bir kişi birliğinin mevcudiyetini gerekli kılar' 2 • Tek kişi ortaklığında ise bu unsur mev cut değildir. Yapılan kanuni düzenlemelerde limited ve ano- nim ortaklığın tek kişi ile kurulabileceşi ya da sonradan tüm payların tek kişi elinde toplanması sonucu tek ortaklı hale gelebileceşi kabul edilmektedir. Şu halde, tek kişi ortaklığın da, genel şirket tanımından ve unsurlarından ilk ayrılığın kişi birliği unsuru bakımından söz konusu olduğu görülmekte- şekilde sınırlı sorumluluğun gü çlü alacaklı sınıfının lehine olduğu, pay sahiplerinin daha çok sorumluluk üstlendikleri de görülmektedir. Şöyle ki; sınırlı sorumluluk sayesinde ris- kin alacaklılar üzerine geçmesine tepki olarak bir kısımalacaklılar kendilerini daha iyi ko- ruma ihtiyacı hissettiler. Bu nedenle de alacaktan için ayni ve şahsi teminat talep ettiler. Örneğin şirket adına imzalanan bir kıymetli evrakı ortaklann ya da yöneticilerin de şahsen borçlu olacak şekilde imzalamalannı şart koştular.Alacakları için taşınmaz ipotekleri talep etmeye başladılar. Elbette bunu ancak güçlü alacaklılar sağlayabilmektedir. DAYIES, s. 39, 197; DIGNAM/LOWRY, s. 47; BRINKMANN, s. 271; FERRAN, s. 20. 311 HANSMANN/KRAAKMAN, The Ana tomy of Corp orate Law, s. 9. şirket mal- varlığının şirket borçlannın teminatını oluşturm asının şirketlerle ilgili iki önemli kuraldan biri olduğu, diğerinin de bu sermayenin korunmasının gerekliliğ i olduğu da ifade edil- miştir. HANSMANN/ KRAAKMAN, The Anatomy of Corporate Law, s. 7. m. Adi ortaklık sadece taraflarına borç yükleyen bir sözleşme olmayıp; aynı zamanda onlar arasında kişisel bağlılık (beraberlik), bir başka anlatımla, ''şahıs birliği" kuran bir söz- leşmedir. MOROĞLU, Adi Şirket, s. 258,259. 98 TEK K1 t ORTAKLIĞI AYDOĞAN dir' 11 • Tek kişi oı1aklığında, doğal olarak, bir kişi birliği bulunmaz. Sözleşme unsurunda olduğu gibi bu unsur bakımından da eksiklik, tek kişi ortaklığı sözleşmesinin bir organizasyon (örgütlenme) işlemi olması özelliğine vurgu yapılarak giderilmeye çalışılmıştır 114 • Kanımızca kanunlarda bulunması zo. runlu tutulan şirket sözleşmesinden farklı olarak, kişi birliği unsurunun bir şe- kilde tek kişi ortaklığında bulunduğunu/ mevcut olduğunu açıklamaya çalışmak zorunlu değildir. Yukarıda açıklandığı gibi şirketin ve _bkua�s�mda tek kişi ortaklığının tüzel kişilişe sahip olabilmesi için mutlaka bır kışı bir- liğine sahip olmasına gerek yoktur. Ayrıca tek kişi ortaklığının genel şirket tanımına ve unsurlarına uydurulması gibi bir zorunluluk da bulunmamak- tadır. Bu yapı, deyim yerindeyse, nev'ı şahsına münhasır bir yapı olarak ka- bul edilebilir. Nitekim aşağıda görüleceği üzere, genel unsurlardan sapma sa- dece sözleşme ve kişi unsurunda değil, müşterek amaç unsurunda damevcut- tur. Bu nedenle birçok yönden istisnaı nitelik taşıyan tek kişi ortaklığına, kişi unsuru bakımından da bir istisnaılik tanınmasında sakınca görülmemelidir. Aksine bir çaba, zorlayıcı ve sonuçta da tatmin edici olmayan bir sonuca gö- türücü nitelikte olacaktır. Aşağıda tartışılacağı üzere cevap verilmesi gereken soru, bu ve diğer f�r�lıhklar nedeniyle genel olarak şirket tanımının da değiştirilmesi yoluna gıdılerek, tek kişi ortaklığını da kapsayıcı yeni bir tarıım belirleme yoluna mı gidilmesi gerektiği; yoksa tek kişi ortaklığı ayrık bir durum olarak kabul edi- lerek mevcut tanımın aynen korunmasının mı daha yerinde olacağıdır. 5. Sözleşme Genel olarak şirketin temel unsuru sözleşmedir' 5 • Borçlar Kanunu'nda da bu unsur vurgulanmıştır (BK. m. 520, TBK m. 620). Sözleşme unsuru çok or- taldı anonim ve limited şirketlerde de mevcuttur3 16 . Ancak bu şirketlerde or- m Tek kişi ortaklığının , şirket tanımının bir unsuru olan kişi birliği ile çeliştiği yönünde bkz. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweize risches Gesellschaftsrecht, s. 4. '" Bkz. ÇELİK s. 173. m Bir şirket ancak geçerli bir sözleşmenin varlığı halinde kurulabilir. MEIER-HA- YOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, s. 18. 116 Adi şirketlere ilişkin BK'nın 520 ita 541. (TBK 620 illi645) maddeleri hükümlerinin, şir- ket nevinin mahiyetine uygun düştüğü ölçüde ticaret şirketlerine de uygulana cağı TK m. l38'de düzenlenmiş; TK m. 156 ve 244't e de, sözleşmesi kanuni şekilde yapılmamış veya 99 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 11 taklık sözleşmesinin (ana sözleşme-şirket sözleşmesi) hukuki niteliği tartışmahdır • Özellikle anonim şirket ana sözleşmesinin bir borçlar hukuku sözleşmesi niteliğinde mi, yoksa demek tüzüğü gibi bir nesnel norm (statü) niteliğinde mi olduğu konusunda değişik görüşler bulunmakt adır 118 . Bu nok- tada tercih edilecek görüşe göre tek kişi limited ya da anonim ortaklığında sözleşme unsurunun bulunup bulunmadığına, bulunmakta ise niteliğinin ne olduğuna karar verilebilecektir. Bilindiği üzere hukuk, dünyada olup biten bütün olaylarla ilgilenmemek- te; ancak belirli olaylara ve insan ilişkilerine belli sonuçlar bağlamakta; bu olay ve/veya ilişkileri farklı şekillerde nitelendirmektedir3 19 • şirket sözleş- mesinin imzalanması da hukuki sonuçları olan bir eylemdir. Kendisine so- nuç bağlanan bütün olaylara hukukf olay3 20 , bunlar içinde insan iradesi ya da davranışı ile meydana gelen bazılarına da hukukf fiil diyoruz 321 • Hukukf fiil- lerden bazıları hukukf işlem olarak adlandırılmaktadır3 22 • Bir hukukf işlemden sözleşmeye konması zorunlu olan kayıtlardan biri veya bazıları eksik yahut hükümsüz olan bir kollektif ve/veya komandit şirketin adi şirket hükmünde olduğu, hakkında BK m. 520- 541 hükümlerinin uygulanacağı hükme ba ğlanmıştır. Öğretide de, adi ortaklığın, hukuku- muzda, ideal ve ekonomik amaçlı şahıs birliklerinin alt yapısı olarak kabul edildiği ve bu şahıs birliklerine doğnıdan veya uygun düştüğü ölçüde (kıyas yoluyla) uygulanmasının ön - görüldüğü belirtilmiştir. MOROĞLU, Adi Şirket , s. 257. Jı 7 Ticaret şirketlerinin tamamında bir şirket sözleşmesinin bulunması zorunlu tutulmuştur. Bu zorunluluk kollektif şirketlerde TK 155. maddede, adi komandit şirketlerde kollektif şirketlere atıf yoluyla 244. madd ede, anonim şirketlerde 279. maddede, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde anonim şirketlere atıfla 477. maddede, limited şirketlerde ise 506. maddede düzenlenmiştir. Kanun bunlardan kollektif, adi komandit ve limited şir- ketlerde şirket mukavelesi (sözleşmesi) ifadesini kullanırken, anonim ve paylı komandit şirketlerde esas mukavele (ana sözleşme) ifadesi kullanılmıştır. Kooperatifler de, en az ye- di ortak tarafından imzalanacak bir ana sözleşme ile kurulur ( KoopK m. 2/l). ııı Bkz. BAHTİYAR, Anasözleşme, s. 15. 119 Hukukun sonuç başladığı ilişkiler aynı zamanda farklı hukuk dallarının da konusu olmak- tadır. Bir kişinin ailesi ile olan ilişkilerinde aile hukukuna, tüketici olarak dahil olduğu ilişkilerde tüketici hukukuna, işçi ya da işvereni ile olan ilişkilerinde iş hukukuna, maliki bulunduğu malvarlığı ile olan ilişkilerinde eşya hukukuna, ticari faaliyetleri nedeniyle kur- duğu ilişkilerde ticaret hukukuna tabi olması gibi. Jıo Bir insanın doğması ya da ölmesi gibi. .. 121 Hukuki fiiller hukuka aykırı fiiller ve hukuka uygun fiiller olmak üzere ikiye ayrılır. 01- dürmek, yaralamak, tahrip etmek gibi "haksız fiil" denilen fiiller hukuka aykırı fiillerden- dir. Hukuki i şlemler (sözleşmeler gibi) de hukuka uygun fiillere örnektir. . . ıu. Hukuki olay, hukuki fiil ve hukuki işlemle ilgili geniş bilgi için bkz.SELAHATTIN SULHi 100 TEK KiŞi ORTAKLIĞI ıYDOĞıN söz edilebilmesi, yani bir işleme hukuk tarafından bir sonuç bağlanabilmcıı 1 için ise, bir irade açıklamasına ihtiyaç vardır ve bu irade açıklamasının da ar. zu edilen sonuca yönelmiş olması gerekir3 23 • Şirket sözleşmesini imzalayanların bu imza ile bir irade açıklama�ında bulunduklan 324 ve bu iradenin de, tüzel kişiliğe sahip yeni bir hukuk kişisi oluştunnak ve ortaklık denilen bu yapıda ortak (pay sahibi) sıfatına sahip ol- mak yönünde olduğu şüphesizdir. Hukuk hem şirket kurma işlemine hem de ortaklık sıfatına birçok sonuç başlamıştır. Şu halde şirket sözleşmesinin bir hukukt işlem olduğunda tereddüt bulunmamak gerekir. İşleme katılan kişilerin adedi bakımından hukuk1 işlemler, tek taraflı hu- kukı işlemler, iki veya çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılmakta; iki ya da çok taraflı hukuki işlemler denilince sözleşmeler (akit- ler) ve kararlar akla gelmektediı-3 25 .3 26 • Tek kişi ortaklığı bir tarafa bırakılırsa, TEKİNAY/ SERMET AKMAN/HALÜK BURCUOĞLU/ ATİLLA ALTOP, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilınış_ Yedin- ci Baskı, Filiz Kitabevi, İ stanbul, 1993, s . 35 vd.; M. KEMAL OĞUZMAN/ NAMIBAR- �AS, Medeni Hukuk, Giriş-Kaynakl ar-Temel Kavramlar, 15. Bası, Vedat Kitapçılık, Istanbul 2008, s. 152 vd. 323 İrade açıklamasının yönelmiş olduğu hukuki sonuç, bir hakkın veya hukuki ilişkininkurul- masından, değiştirilmesinden, devredilmesinden veya ortadan kaldırılmasından ibaret ola- bilir. Hukuki işlem ile bireyler, diğer kişilerle doğrudan doğruya hukuki ilişkilerini kurar ve düzenlerler. Bu anlamda hukuki işlem, BK m. 19'da (TBK m. 26) düzenlenmiş bulunan irade öz erkliğinin gerçekleştirilmesi aracıdır. Hukuki işlem belirli bir hukuki sonucun m_eydana gel�esine ve dolayısıyla belirli bir amacın gerçekleşmesine yönelik bir hukuki fiıl tüı:üdür. AKRET EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Düzeltilmiş 12. Baskı, Beta, Istanbul 2010, s. 111. )1A Psikolojik bir olay olan iradenin hukuki işlem ile istenen sonucu meydana getirebilmesi için bunun dış dünyaya yansıması, başkalarına ve özellikle muhatap veya diğer tarafa bil- dirilmesi, açığa vurulması, kısaca açıklanması gerekir. Bu ise ya irade beyanıyla ya da ira- de faaliyetiyle gerçekleşir. EREN, s. 112. İrade çeşitli araçlarla beyan edilir. Bunların başına kelimeler gelir. Kelimeler, sözlü veya yazılı olabilir. EREN, s. 118. )ı.s Bkz. TEKİNAY/ AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP , s. 42 vd.; OĞUZMAN/BARLAS , s. 155 vd. 326 Hukuki işlem, bir veya birde n çok kimsenin hukuki bir sonuç doğurmaya yönelmiş irade beyanıdır. SAFA REİSOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yinnibirinci Bası, Be- ta, İstanbul 2010, s. 46. Yalnız bir tarafın irade beyanıyl a hukuk1 sonuç doğuran işlemlere "tek taraflı hukuki işlemler" denir [(V asiyet (MK m. 531), mirasın reddi (MK m. 605), ta- kas beyanı (BK m. I J8, TBK m. 1I9) gibi]. Tek taraflı hukuk1 işlemler de ulaşması gerek- li olanlar ve olmayanlar şeklinde ikiye ayrılır. Bazı tek taraflı hukuki işlemlerin (icap, ka- bul, takas, fesih ihbarı g ibi) muhataba yöneltilmesi ve ulaşması gerekirken, bazı işlemlerin 101 l KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET bir şirket sözleşmesinin yapılabilmesi için en az iki kişinin bulunmasının şart olduğu ve bunun da borçlar hukuku anlamında bir sözleşme olduğu söylene- bilir. Bununla birlikte BK'nın sözleşmelerle ilgili hükümlerinin, ikiden fazla kişinin irade beyanıyla kurulan şirket sözleşmesine ancak kıyasen uygulana- bileceği 327 , bazı hukukı işlemlerde, işlemin, birden fazla kişinin irade be- yanının birleşmesiyle oluştuğu, şirket kurmanın da böyle olduğu, bu hukukı muamelelere "toplu hukukı muamele" denilebileceği belirtilmiştir 28 • Yine bunun gibi şirket sözleşmesine benzer olan dernek tüzüğü için de kendine öz- gü ortak (toplu) bir iş lem nitelemesi yapılmıştır3 29 • Şirket sözleşmesi, genel itibariyle klasik anlamda bir borç lar hukuku söz- leşmesi olarak kabul edilse dahi, ikisi arasında önemli farklar bulunduğ u açıktır. Klasik anlamda sözleşme, genellikle birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler arasında hukuki bir sonuç doğurmak ve özel- likle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut bir borç ta değişiklik yapmak ya da onu tamamen ortadan kaldırmak için yapılan anlaşmadıı-3 30 • Burada karşılıklı ve birbirine uygun irade lerin varlığı gerekiı-3 31 • Şirket sözleşmesinde ise farklı menfaatlerle hareket etme yerine, ortak menfaat ve amaçlarla hareket etme vardır ve iradeler karşılıklı değil, aynı yöndedir 32 • Bu sebeple, şirket sözleş- (vasiyet gibi) muhataba yöneltilmesine ve ulaşmasına gerek yoktur. REİSOĞLU, s. 47. Bir hukuki sonucun doğumu için birden çok kişinin irade beyanına ihtiyaç varsa çok taraflı hu- kuki işlemden söz edilir. Bunlar da sözleşmeler ve kararlardan oluşur. REİSOĞLU, s. 48. 311 OĞUZMAN/BARLAS, s. 156. TEKiNALP de, kuruluş işleminin, özellikleri olan bir söz- leşme şeklinde nitelendirilmesine rağmen, Borçlar Kanunu' nun genel hükümlerinin inti- bak ettirilerek uygulanmasının görüş birliği halinde ka bul edildiğini belirtmiştir. ÜNAL TEKİNALP, Banka Hukukunun Esasları, Beta, İstanbul 1988, s. 84. m OĞUZMAN/BARLAS , s. 157. 329 OĞUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZ DEMİR, Kişiler Hukuku, s. 255. Tüzük, önce kurucu üyelerin iradelerine dayanır. Fakat demek kuruluşunu tamamladıktan sonra, kurucuların kişiliklerinden bağımsızlaşır ve tüzük, de rneğin durumunu düzenleyen bir temel yasa nite- liğine bürünür. Bu haliyle tüz ük, demek için bir objektif hukuk normu niteliğind e olup der- nek ve üyeler için bağlayıcı kuralları içerir. OĞUZMAN/SE LİÇİ/OKTAY-ÖZDEMiR, Kişiler Hukuku, s. 255. 330 TEKİNAY/ AKMAN/BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 43. 331 OĞUZMAN/BARLAS , s. 155. m. HÜFFER, Das Gründungs recht der GmbH, s. 162; Çok tarafa borç yükleyen sözleşme- lerin yegane örneği ortaklık sözleşmeleridir. Bu tür sözleşmelerde taraflardan her biri borç altına girer, fakat bunlar karşılıklı borç doğuran sözleşmelerden değildir; çünkü tarafların edimleri arasında bir değ işim ilişkisi bulunmamakta; katılanlar, ortak bir amacı gerçek- leştirmek üzere sözleşmeyi kunnaktadırlar. BAHTİYAR, Anasözleşme, s. 63. Adi ortak- 102 TEK K1Ş1 ORTAKLIĞI AYDOĞAN mcsinin klasik anlmnda bir sözleşme olmadığı, kendine özgü bir toplu işlem olduğu görüşleri ortaya konulmuşturm. Bu çe rçevede, şirket sözleşmesinin çok taraflı bir sözleşme karakteri yanında, ona ilave olarak bir de kurucu belge (norm belge, statü, anayasa) ni- teliği taşıdığı belirtilmi ş; buna gerekçe olarak da, şirket sözleşmesini nsade- ce onu imzalayanlar için değil, ileride ortak olması muhtemel herkes ıçın ge- çerli olması, özellikle ticaret şirketlerinde kararların alınabilmesi, giderek sözleşmenin değiştirilebilmesi için oybirliğinin gerekli olmaması, oy çoklu- ğunun yeterli olması gösterilmiştir. Bu görüşe göre, örneğin anonim şirket ana sözleşmesi bir taraftan sözleşme niteliği, diğer taraftan demek tüzüğü gi- bi, bir kurucu belge (statü, objektif nonn) olma özelliği taşımaktadu ve böy- lece her iki özelliği birden içennektedir 34.Bu, karma görüş olarak da ifade edilebili r 35 • lıkta da, ortaklann borçlanmasının amacı, karşılıklı sözleşmelerde olduğu gibi, diğer taraf- tan alacak hakkı kazanmak (yani edimleri değiştirm ek) değil, ortak amaca ulaşmak için edimleri birleştirmektir. Şu halde, ortakların borçlan arasında biri diğerinin ivazını (karşılığını) oluşturacak şekilde bir karşılıklılık yoktur. MOROĞLU, Adi Şirket, s. 261, 262. Aynca bkz. HALİL ARSLANLI, Kollektif ve Komandit Şirketler, Fakülteler Mat- baası, 2. Bası, İstanbul 1960, s. 43. m Bkz. yuk. s. 101. TEKİNALP de, anonim ortaklıkta, kuruluş işleminin akdi karakterinden hareketle nitelendirilmeye çalışıldığını, ancak bu sözleşmenin bazı özellikler gösterdiğini, zira ortaklığın esas sözleşmesinin iradelerin karşılıklı teatisi ile değil, bir hedefe yöneltil- mesi ile meydana geldiğini, bu sebeple, esas sözleşmenin iki taraflı olmayıp, menfaat bir- liği sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve yeni bir hukuki kişi meydana getirmeye yönelik ol- duğu için de bir örgütleme sözleşmesi karakteri gösterdiğini ifade etmiştir. TEKİNALP, Banka Hukukunun Esasları, s. 84. Yazar, kitabının "Ünal Tekinalp'in Banka Hukukunun Esaslan" adını taşıyan yeniden yazılmış ikinci basısında da, farklı ifadelerle banka anonim o�ığı sözl��mesinin bir örgütlenme sözleşmesi olduğu sonucuna varmıştır. Bkz. ÜNAL TEKINALP, Unal Tekinalp'in Banka Hukukunun Esasları, Yeniden Yazılmış 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 136. Aynı şekilde Alman hukukunda da, şirket söz- leşmesinin bir organizasyon sözleşmesi olduğu söylenmiştir. Bkz. HÜFFER, Das Grün- dungsrecht der GmbH, s. 162. rn Alman hukukunda da, şirket ana sözleşmesinin akit karakteri yanında organizasyon karak- teri de taşıdığı, bir kere tescil edildikten sonra artık sadece bir akit olarak değil, haklan be- lirleyen nesnel kurallar olarak işlev gördüğü ifade edilmiştir. Bkz. EISENHARDT, Ge- sellschaftrecht, s. 18. m Bugün hakim olan fikir, demek tüzüğü bakımından, yukarıda anılan iki teoriyi (norm te- orisi -sözleşme teorisi) birleştirme ve tüzüğün her iki cephesini birlikte görme yoluna git- miştir. Bu sonuncu görüşe göre, dayandığı yetki kaynağı bakımından bir özel hukuk işle- mi olan tüzük, içerik ve hukuki etki bakımından süresiz veya genellikle uzun süreli olarak 103 KAVRAM YE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET Aynı yönde MOROĞLU, anonim ortaklık ana sözleşmesi ve hukuki ni- teliği konulu makalesinde, ana sözleşmenin, anonim ortaklığın temel düzeni- ni oluşturan, ortaklığın iç ve dış ilişkileri ile pay sahiplerinin ortaklığa ve bir- birlerine karşı hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenleyen, şek.le tabi, katılıma :ıçık, çok taraflı bir sözleşme olduğunu; niteliği itibariyle kurucuların birbir- lerine yönelik irade beyanları (icap ve kabulleri) ile oluşan bir borçlar huku- ku sözleşmesi karakteri taşıdığını belirtmiş; bunun yanında anonim ortaklığın organlarının, ehliyetinin sınırlarının, sermayesinin, paylarının ve pay senetle- rinin,pay sahipleri ve üçüncü kişiler ile ilişkilerinin, pay sahiplerinin or- taklığa ve birbirlerine karşı hak, yetki ve yükümlülüklerinin ve ortaklığın so- na ermesinin -kanunların emredici hükümleri çerçevesinde- ana sözleşme ile belirlendiğini, bu özellikleri ile ana sözleşmenin ano nim şirketin anayasası durumunda olduğunu eklemiştir3 36 • İMREGÜN d e, anonim ortaklık ana sözleşmesinin salt bir borçlar huku- ku sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceğini, zira anonim ortaklığın, sadece taraflar arasında bir akit değil, aynı zamanda yaşayan ve iktisadi yaşamın ge- reklerine ayak uydurmak zorunda olan bir organizma olduğunu; bu nedenle, değişen koşullara uymak için zaman zaman sözleşmenin değiştirilmesine ih- tiyaç olacağını, bu değişiklikleri tüm pay sahiplerinin oybirliğine bağla- manın, gerçekte bunları olanaksız kılmak anlamına geleceğini; bu sebeplerle bugün, anonim ortaklık esas sözleşmesinin bir müessese niteliğ ini gösterdiği- nin kabul edildiğini ifade etmiştir3 37 • O halde şi rket sözleşmesinin, tarafların iradesinin belli bir sonuca yönel- mesi ve hazırlanışı bakımından bir sözleşme (iki taraflı hukuki işlem) oldu- ğu; ancak iradele rin ve menfaatlerin karşılıklı değil aynı yönde olması, emre- dici kanun hükümlerine aykın olmamak kaydıyl a şirketin kuruluşu, yapısı ve işleyişi ile ilgili çok sayıda hüküm içermesi 338 ve bu düzenl emenin ileride or- öngörülmüş bulunan ve belirsiz bir kişiler topluluğuna yönelen soyut hükümler içennesi nedeniyle, kanunsal normlara benzer özellikler taşımaktadır. Bkz. GÜL OKUTAN NILS- SON, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, Çağa Vakfı Yayınları, İstanbul 2003, s. 87. 136 ERDOĞAN MORO ĞLU, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi ve Hukuki Niteliği, Makale- ler II, Ankan, İstanbul 2006, s. 11 vd. m İMREGÜN, Anonim ortaklıklar, s. 431. Aynı yönde, TEKİNALP, Banka Hukukunun Esasları, s. 84; BAHTİYAR, Anasözleşme, s. 29, 30, 31. "' Şirket sözleşmesinde, şirketin unvanı, merkezi, konusu, sennaye miktan, payların itibari değerleri, katılma paylan, özel menfaatler, şirket yönetimininşekli, genel kurul toplantı- 104 TEK KiŞi ORTAKLIĞI AYDOĞAN tak olması muhtemel herkes için geçerli olması, oybirliği ile değil oy çokluğu ile değiştirilebilmesi bakımından bir kurucu belge niteliği taşıdığı söylenebi- lecektir 119 • Tek kişinin kendisi ile sözleşme yapması gibi bir durumolamaya- cağından ilk başta tek kişi ortaklıklarında sözleşme unsurunun da bulun- madığı söylenebilir. Bu noktada dikkat edilmesi gereken, tek kişi ortaklığında klasik anlamda birden fazla kişinin bir araya gelerek yaptıkları bir sözleşme- den bahsedilemeyeceği, ancak şirketin anayasası niteliğinde bir şirkest özleş- mesinden bahsetmenin ise mümkün ve kanunı düzenlemeler uyarınca zorun- lu olduğudur. Şu halde limited ya da anonim şirket şeklinde kurulması kabul edilen tek kişi ortaklıklannda da kanun gereği şirket sözleşmesinin yapılması zorunlu- dur. Karar verilmesi gereken şirket sözleşmesinin niteliğidir. Bunun kJasik anlamda bir sözleşme olmadığı açıktır ve niteliği açıklanmaya muhtaçtır. Genel kabul gören fikre göre, tek kişi ortaklığında şirket sözleşmesi tek taraflı bir hukuki işlem olarak kabul edilmelidir 40 • Bu da bir kuruluş işle- mi/belgesi işlevi görecektir''. Tek taraflı bir hukuki işlem olarak kabul edile- bilecek şirket sözleşmesinin demek tüzüğü gibi 34 2,deyim yerindeyse şirketin anayasası olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Buna göre şirket smda çağrının nasıl yapılacağı, şirkete ait ilanların şekli, şirketin süresi gibi şirketin yapısına, örgütlenmesine ve temel unsurlarına ilişkin birçok husus yer almaktadır. 319 Bkz. OKUTAN NILSSON, Paysahipleri Sözleşmesi, s. 82, 83; HÜfFER, Das Grün- duogsrecht de r GmbH, s. 162. � FEZER, s. 613; HÜFFER, Das Gründungs recht der GmbH, s. 162; JAGER, s. 98; HÜF- FER, Vorgesellschaft und Einmanngründung, s. 168; HÜFFER, Einmanngründung, s. 486; MARTIN MULERT, in Aktienrecht, Handbuch-Mustertexte-Kommentar, 3. Auf- lage, Cari Heymanns Verlag GmbH, Köln/Berlin/München 2007, s. 457; OBERHOLZER, s. 6, 7; KOPPENSTEINER, s. 213; D. WILHELM NOACK, Vollstreckungsrechtliche Fra- gen bei Eirunann- GmbH, DB, Heft5, 1.2.1980, s. 241; JOHN, s. 20; OKUTAN NJLSSON, Tek Kişi Ortaklığı, s. 590. 341 GERALD SPINDLER/EBERHARDSTILZ, Komme ntar zum Aktiengesetz, Band 1 §§ 1-178, Verlag C.H. Beck, München 2007, s. 18. 34 2. Şirket sözleşmesinin hukuki niteliğinin Alınan hukukunda demek tüzüğünün hukuki nite- liğine bağlı olarak değerlendirilmi ş olduğu; farklı görüşlerin ileri sürüldüğü bu tartışmada hak.im görüşün, şirket sözleşmesini (demek tüzüğüne paralel olarak) bir hukuki işlem ola- rak nitelendinnekte olduğu, tüzüğün oluşumundan sonra ise objektif hukuk gibi etki yara- tacağına dikkat çekildiği ifade edilmiştir. OKUTAN NILSSON, Paysahipleri Sözleşmesi, s. 86, dpn. 47, ÇELİK s. 172. 105 - KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET sözleşm esi şirketin temelini oluşturan bir kurucu belge niteliği taşıyacaktı� 1 . Nitekim bu bakış açısı Alman AktG'te de kabul edilmiştiı-344. AktG § 2 hük- ,n(lne göre şirket sözleşmesi (esas belgesi) bir ya da daha fazla kişi tarafından oluşturulacaktır. Aynı şekilde GmbH § l 'de şirketin bir ya da daha fazla kişi 18rafından kurulabileceği; ikinci paragrafta da şirket sözleşmesinin ortaklar t:ınıfından (tek ortak varsa bu tek kişi tarafından) imzalanacağı hükme bağ- ıanmıştır. Her ne kadar kanun metninde şirket sözleşmesi (Gesellschaftsver- ırag) ifadesi kullanılmışsa da, bunun klasik anlamda karşılıklı akdedilen ve borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olarak görülmediği, bir kuruluş belgesi ola- rak benimsendiği anlaşılmaktadır. YTK'da da aynı durumu gönnek mümkün- dür. Böylece şirket kavramının temellerinden sayılan sözleşme unsuru, tek kişilik şirketler açısından yerini tek taraflı bir işleme bırakmak zorunda kalmıştıı-34 5 • Şirket sözleşmesinin örgütsel özelliği de, tek kişilik şirketin bir sözleşme ile değil, tek taraflı bir hukuki işlem ile kurulduğu gerçeğini orta- dan kaldırmamaktadır. Bu nedenle, sözleşme teorisinin tek kişilik şirketler açısından zayıfladığı ve yerini tek taraflı işlem teorisine bıraktığının kabulü gerekmektecliı-3.46 .ıu Genel olarak ana sözleşme için de aynı nitelemenin yapıldığı görülmektedir: Hukuki bir- liğin (tüzel kişiliğin) tüm üyelerine karşı, onların iradelerinden ayn bir biçimde güce sahip olan ana sözleşme, herkes için bağlayıcı olan objektif hukuk normlarına benzetilmiştir. Böylece, organları gösteren, hak ve yetkileri sayan ve sınırlayan devlet anayasası gibi, ana sözleşme de bir hak ve yetkiler manzum esi olarak görülmüş, onun "Ortaklık Anayasası"nı veya temel normunu oluşturduğu özellikle vurgulanmıştır . Bkz. BAHTİYAR, Anasöz- leşme, s. 21 ve dpn 60'ta anılan yazarlar. ıu Alman hukukunda olduğu gibi, şirket oluşumunda sözleşme ilkesini kabul eden Fransız hukukunda da bu ilkenin tek kişilik şirketle ile bağdaşmaz özelliği "kurum teorisi" ile gi- derilmeye çalışılmıştır. Bu teoriye göre şirket, sözleşme özgürlüğünün bir yansıması ola- rak değil, hukuki bir kurum -institution legale - olarak nitelendirilmelidir. Her ne kadar kurum teorisi sözleşme teorisi karşısında kendini kabul ettirememiş ise de, tek kişilik şir- ketin yasallaşmasını bu teorinin resmen onaylanması şeklinde algılayanlar da olmuştur. Sonuç olarak, şirketin sıradan bir sözleşmeden farklı özellikleri olduğu ve kurum teorisi- nin sözleşme teorisini en azından mantıklı şekilde tamamladığı kabul edilmiş tir. Bkz. OCHS, s. 110, 111. >U Tek pay sahipli anonim şirketlerde esas sözleşmenin yerini, tek yanlı bir hukuki işlem ola- rak esas taahhütnamenin aldığı da ifade edilmiştir. TEKİNALP, Tek Kişi Ortaklığının Esasları, s. 82. 146 ÇELİK, s. 70; OKUTAN NILSSON, Paysahipleri Sözleşmesi, s. 94, 95; OCHS, s. 46. 106 AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI Sonuç olarak tek kişi anonim ya da limited ortaklığında da, kanun gereği bir şirket sözleşmesinin oluşturulmasının zorunlu olduğu, ancak bu sözleşme- nin çok ortaklık şirketle rde olduğundan farklı olarak tek taraflı bir hukukı işlem olduğu ve şirket kurucu belgesi (nonn/statü) niteliği taşıdığı söylenebi- lecektir. 6. Sermaye (Katılma) Payı Şirketi oluşturan temel unsurlardan biri de, ortakların şirkete ge �irmek zorunda oldukları sennayedir (BK m. 520, 52 l, TBK m. 620, 621)" 47 iktisa- di açıdan sennayesiz bir şirket düşünülemez. Özellikle sermaye şirketleri bakımından da, sınırlı sorumluluk sisteminin meşrulaştınlabilmesi için asga- ri bir sermayenin zorunlu tutulması hukuken şarttır. Anonim şirketler bakımından, şirket esas sermayes i muayyen ve paylara bölünmüştür, ortakların sorumluluğu, taahhüt etmiş oldukları sermaye paylan ile sınırlıdır (TK m. 269); özel kanunlarda aksine hüküm olmadıkça esasser- maye miktarı ellimilyar (=ellibin) Türk Lirasından aşağı olamaz (TK m.27 2 ); şirketin esas sermayesinin miktarı ile her payın itibari kıymeti, ödeme suret ve şartları ana sözleşmeye yazılmalıdır (TK m. 279/Il, 3). Limited şirketler bakımından da, limited şirketin tarif edildiği 503. maddede, tarifin unsur- larından biri olarak, ortakların sorumluluğunun koymayı taahhüt ettikleri ser- maye ile sınırlı olması sayılmış; şirket sözleşmesine yazılacak hususlar arasında esas sermaye ile her ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye miktar- larının da bulunması gerektiği hükme bağlanmış (TK m. 506/3); şirket esas sermayesinin en az beş milyar (=beşbin) Türk Lirası olması şartı getirilmiştir (TK m. 507/1). Sennayeye katılma payına ilişkin hükümler, asgari sermaye- nin miktarı dış ında 348 , YTK'da da varlığını korumuş tur. Görüldüğü üzere, anonim ve limited şirketlerde pay sa hipleri (ortaklar) tarafından şirkete sermaye getirilmesi zorunlu olup, sermaye, şirketin temel 347 Şirketler hukukunda sermaye kelimesi çeşitli anlamlarda kull anılmaktadır. Şirket 1 bakımından bir taraftan varlığı zorunlu asgari sennayeyi (esas/çıkarılmış sennaye), diğer taraftan şirket malvarlığını ifade ederken; pay sahipleri bakımından, esas sennayeye katılma payı anlamında kullanılmaktadır. 14 ' YTK m. 580 ( 1) hükmü uya rınca, limited şirketin esas sennayesi en az onbin Türk Li- rasıdır. • KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 107 unsurlarından birini oluşturmaktadır. Limited ya da anonim ortaklık şeklinde kurulması kabul edilen tek kişi ortaklığı bakımından da durum aynıdır. Ser- maye unsuru bakımından, tek kişi ortaklığı ile çok ortaklı şirketler arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Her iki durumda da, kanunen öngörülen asga- ri sermayenin, hiç bir farklılık olmadan, şirkete getirilmesi zorunludur. Ser- mayenin getirilmesi ve korunması için mevcut olan tüm kurallar tek kişi or- taklığında da geçerlidir. Hatta tek kişi ortaklıklarında, bu yapının özel duru- mu nedeniyle, ilave bazı yükümlülüklerin söz konusu olduğunu görmekteyiz. Bununla birlikte, şahsı emek ve ticaıi itibarın şirkete sermaye olarak ge- tirilmesi bakımından, tek kişi ortaklığı ile çok ortaklı şirketler arasında bir farklılık gözetilmesine gerek olup olmadığı, tek kişi ortaklığının -deyim ye- rindeyse- "kişisel" niteliği dikkate alındığında incelemeye değer görülmekte- dir. Bilindiği üzere, TK m. 139 uyarınca, kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak; para, alacak, kıymetli evrak ve menkul şeyler; marka, patent gibi sınat haklar, taşınmazlar, taşınırlar, taşınmazların kullanma hakları, emek, ticaıi itibar, ticaıi işletmeler ve telif haklan gibi ik- tisadı değeri olan sair haklar getirilebilir. Tek kişi anonim ya da limited ortaklığında da, uygun olduğu ölçüde, di- ğer anonim ya da limited ortaklıklara uygulanacak olan kurallar geçerli oldu- ğuna göre, genel kabul gören görüş dikkate alınarak, bu şirketlere de şahsı emek ve ticarı itibarın sermaye olarak getirilemeyeceği belirtilmelidir34 9 • Şöyle ki; Ticaret Sicili Tüzüğü 62. maddesi, şirkete sermaye olarak para- dan başka mal veya hak veya bir işletme yahut şahsi emek konulması halin- de, bunların nelerden ibaret olduğu ve bunlara karşılık ne kadar hisse senedi verileceğinin anonim şirket ana sözleşmesinde açıkça gösterilmesinin şart ol- duğunu düzenleyerek, şahsı emeğin anonim şirketlere sermaye olarak konu- labileceğini hükme bağlamış olmaktadır. Bunun kabul edilemeyeceği öğretide farklı gerekçelerle ifade edilmiştir. Bir görüşe göre, her ne kadar TK m. 285'te, anonim ortaklıklara nakitten }j 9 Şahsi emek ve ticari itibarın anonim ve limited ş irketlere sennaye olarak geti �lemeyec_eği görüşü için bkz. ARSLANLI, Anonim Şirketler, Umumi Hükümler 1,s. 34; lMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s. 26; POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 127b. 108 AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI başkaca sennaye konulabilmesi mümkün görülmüş ve Ticaret Sicil Tü - züğü'nün 62. maddesinde de, açıkça, emeğin anonim ortaklıklara sennaye olarak konulabileceği hükme bağlanmışsa da, emek, anonim şirketlere senna- ye olarak getirilemez. Zira yine TK m. 285'te, ortaklığın, tüzel kişiliği kazan- makla nakitten başkaca sennaye üzerinde malik sıfatı ile doğrudan doğruya tasarrufta bulunabileceği düzenlenmiştir ve bunun anlamı da, anonim or- taklıklara ancak mülkiyet hakkına konu olabilen ve devri kabil iktisadi değer- lerin sennaye olarak konulabileceğidir. Emeğin böyle bir niteliğinin olmadığı ise açıktır. Emek, mülkiyet hakkına konu olamayacağı, başkasına devir de edilemeyeceğinden, anonim ortaklığa sennaye olarak da getirilemez. TST m. 62'nin bu hükmünü, tüzüğü hazırlayanların dikkatsizliğine vermek, uygula- ma alanı olmayan bir zuhGl olarak nitelemek gerekir 50 • Diğer bir gerekçelendinneye göre, bilançoda para ile kesin değeri verile- meyeceğine göre, katı esas sennayeli ortaklıklarda emek, katılma payı olarak konamaz. Eğer bir ortağın emeği çok önemli ise, kendisini hizmet veya veka - let akdi ile ortaklığa başlamak, hisse senedi veya hisse verilmesini ise, or- taklık dışı anlaşma ile halletmek gerekir. Ticari itibarda durum daha da tartışmalıdır. Bir anonim ortaklık dışarıya karşı ortaklık öz malvarlığı ile değerlendiğine göre, ancak hisse senetlerinin büyük bir kısmına sahip ortağın ticari itibarı, o da dolaylı olarak ortaklığın işine yarayabilir. Komanditer or- tağın şahsı emeğini ve ticarı itibarını sermaye olarak koyamayacağı hüküm altına alınmış olan bir kanun sisteminde (TK m. 246/Il) hisse senedi sahibi- nin bunu yapabilmesi de ayn bir tezat teşkil eder. Buna göre, TST m. 62'de- ki ibarenin yanlışlıkla konulduğunun kabul edilmesi gerekir 51 • Gerçekten ortakların şirkete karşı, taahhüt ettikleri katılma payının şirke- te ödenmesinden ibaret olan borçları dışında, alacaklılara karşı bir sorumlu- luklarının bulunmaması, işletme faaliyetinin başarısız olması riskinin önemli ölçüde alacaklılar ve şirket çalışanları üzerinde bırakılması nedeniyle, esas sermayenin getirilmesi ve korunmasına özel önem atfedilmiş, bununla ilgili çok sayıda düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemelerde amaç, tescil ve ilan yo- luyla üçüncü kişilere bildirilen ve şirkette var olduğu kabul edilen asgari ser- mayenin korunması ve bu yolla şirketle hukuki işlemlerde bulunan kişilere en azından bu tutarda sermayenin şirkete getirildiğinin ve korunduğunun temin 3 � İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s. 26, dpn. 66. m POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU) N. 127b. 109 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET edilmesidir. Bu amaç, tek kişi anonim ya da limited ortaklıklarında önemini yitirmez; tam aksine, alacaklıkların riski, sadece tek ortak bulunması nede- niyle daha da artmış olduğundan, buna paralel biçimde daha çok önem ka- zanır. Şu halde tek kişi ortaklıklarında hakim görüşten sapmayı gerektirecek bir özellik bulunmadığı gibi, aksine hakim kanaatin kabulünü daha da gerek- li kılan özel durumlar mevcut olduğundan, tek kişi anonim ya da limited or- taklıklarına da şahsı emek ve ticari itibarın sermaye olarak getirilemeyeceği sonucuna varılmalıdır. Aynca tek kişi limited ya da anonim ortaklığının diğerlerinden farkJı ola- rak bir şahıs şirketi niteliği taşımadıkları da burada n anlaşılmaktadır. Bu şir- ketlerde sınırsız sorumluluk bulunmadığından, alacaklıların teminatını oluş- turan sermayenin değerinin denetime elverişli şekilde para ile ifade edilebil- mesi, gerektiğinde de paraya çevrilebilmesiesası geçerlidir. Şahsı emek ve ti- cari itibarın bir piyasa değeri olamayacağından ya da en azından bu, denetle- nebilir nesnel kriterlere göre belirlenemeyeceğinden tek kişi anonim ya da li- mited ortaklığ ına sermaye olarak konulamaz. Nitekim YTK ile meseleye açıklık getirilmekte ve anonim şirketler bakımından 342. maddede, limited şirketler bakımından 581. Maddede, hiz- met edimleri ile kişisel emeğin şirkete sermaye olarak konamayacağt hükme bağlanmaktadır. 7. Ortak Amaç (Müşterek Gaye) Borçlar Kanunu'nun 520. maddesinde, iki veya daha ziyade kimselerin mallarını ve emeklerini müşterek bir gayeye erişmek için şirkette birleştirdik- leri ifade edilerek "müşterek gaye"den söz edilmiş ; ancak bu gayenin ne ol- duğu açıklanmamıştır. Bu hüküm, ortakların şirkete ait bütün kaza ncı pay- laşmak zorunda olduklarını hükme bağlayan 522. madde ile birlikte değerlen- dirildiğinde, müşterek amacın kazanç paylaşmak olduğu söylenebilir3 52 • TK m. 271/l'de anonim şirketlerin, kanunen yasak olmayan her türlü iktisadı maksat ve konular için kurulabileceği hükme bağlanmış ve limited şirketler bakımından da bu hükme atıf yapılmıştır (TK m. 503/111). Hükümde geçen ik- m Bkz. POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 55; HAYRİ DOMANİÇ, Adi-Kollektif ve Komandit Şirketler, Genişletilmiş 4. Bası, İstanbul 1988, s. l. , TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN tisadi maksat ile kastedilenin kazanç sağlama olduğu açıktır. Şirketlere ortak olmadaki amaç kazanç sağlamak ve bunu paylaşmak, diğer bir ifadeyle kar elde etmektir. Nitekim öğretide anonim şirketler için, bu şirketin, son tahlil- de pay sahiplerinin mülkiyetim ve onlara kazanç sağlama aracı olduğu; ka- zanç sağlamak ve bunu ortaklarına paylaştınnak amacını gütmeyen bir ano- nim ortaklığın düşünülemeyeceği, bir ticaret ortaklığı olmak hasebi ile ano- nim ortaklığın da, ancak ortaklarına kazanç paylaştınnak gayesi ile kurulabi- leceği (BK m. 520, TBK m. 620) ifade edilmiştir1 54 • Şu halde, anonim ya da limited şirket kunnaktaki ve kurulan şirketin ik- tisadi faaliyetlerde bulunmasındaki amacın, kar elde etmek ve bunun pay- laşılması olduğunu söylemek yanlış olmaz. Kazanç sağlama amacı hem şir- keti kuran ortakların amacıdır hem de şirketin iş letilmesi sırasında güdülen yegane amaçtır. Adi ortaklıklar bakımından, bunun sadece amaç olarak değil de "ortak amaç" olarak belirtilmesinin nedeni, en az iki kişinin bulunmasının zorunlu olmasıdır. O halde amaç unsurunun tek kişi ortaklıklarında da bulun- duğu, hem şirketi kuran tek ortağın amacının hem de şirketin işletilmesi sırasında takip edilen asıl amacın, diğer ortaklıklarda olduğu gibi kazanç sağlama olduğu, ancak tek kişi ortaklığında sadece bir kişi bulunması nede- niyle, müşterek bir amaçtan söz edilemeyeceği, bunun yerine ortağın amacı ya da şi rketin amacı nitelemesinin yapılabileceği açıktır. Müşterek amaç unsurunun, tek kişi ortaklığındaki varlığı öğretide de benzer bir şekilde açıklanmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede, çok ortaklı şirket- lerdeki ortak amacın (gemeinsamen Zwecke) yerini tek kişilik şirketle rde bir- lik amacının (şirket amacıNerbandszweck) aldığı söylenmiştir3 55 • Buna göre, anılan amaç ne kişi birliğini ne de kişi çokluğunu gerektirir, çünkü bireylerin menfaatlerinin bütünü üzerine değil aksine bizzat şirketin menfaati üzerine yapılandırılmış tır. Bu yapı altında kaç kişinin bir araya geldiğinin ise önemi yoktur. Ayrıca şirket bünyesinde bulunan amaç onun ortaklarının değil, doğrudan kendisinin amacıdır; ortağın amacı ile şirketin amacı tam olarak ör- tüşse bile, amaç, o rtağın değil, şirketin amacıdır3 56 . Görüldüğü üzere, tek kişi ortaklığında da şirketin kurulmasında ve işle- m Ekonomik mülkiyet konus undaki açıklamalar için bkz. s. 66, dpn. 21O. )$,C İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s. 25. m SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, s. 61, 62; OBERHOLZER, s. 6; ÇELİK, s. 176. 3 S6 OBERHOLZER, s. 6. I1O KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 111 tilmesinde bir amaç vardır ve bu da, kar elde etme amacıdır. Birden fazla kişi tarafından kurulan şirketle re nazaran farklı olan ise, amacın müşterek (ortak) olmamasıdır. Bu da kanımızca amaç unsuru bakımından tek kişi ortaklı ğı ile diğer şirketler arasında önemli bir fark olduğunun söylenebilmesi ya da tek kişi ortaklıklarında amaç unsurunun bulunmadığının belirtilebilmesi için ye- terli değildir. 8. Affectio Societatis Affectio societatis, şirketin kazanç sağlama gayesini sağlamaya yönelik müşterek ve aktif gayret niyeti olarak tanımlanmakta ve şirketin zaruri unsur- lan arasında sayılmaktadır 57 • Hatta ortaklarda müştereken kazanmak ve ka- zanılanı paylaşmak, bu amaca yönelik faali yete doğrudan veya dolaylı katılım niyeti yoksa şirketin de mevcut olmayacağı söylenmiştir 58 . Bu unsur tüm şirket türle rinde bulunmakla birlikte, sermaye ortaklıklarında, özellikle çok sayıda pay sahibi bulunan büyük anonim ortaklıklarda zayıflarsa da ta- mamen yok olmaz 359 • Gerçekten şirkete karşı sadece taahhüt ettikleri serma- yeyi getirmek zorunluluğu bulunan ve başkaca bir yükümlülük ya da borç altında olmayan anonim şirket pay sahiplerinin şirket amacının gerçekleşme- si için ortak gayret göstermek mecburiyetinde olduklarını söylemek güçtür. Bu unsurun, daha ziyade şahıs şirketlerinde söz konusu olacağı açıktır6°. Şirket ortaklarının ortaklık amacının gerçekleşmesi için aktif şekilde gayret gösterme ve çalışma yükümlülüğü olarak tanımlanan bu unsur da, m ARSLANLI, Kollektif ve Komandit Şirketler, s. 31; DOMAN İÇ, Adi-Kollektif ve Ko- mandit Şirketler, s. 12. m ARSLANLI , Kollektif ve Komandit Şirketler, s. 58. Ortaklar müşterek amacın gerçek- leşmesi için, eşit durumda, gayret ve özen göstennek yükümü altındadırlar. Bu unsur aynı zamanda, ortaklık ilişkisinin bazı diğer ilişkilerden ayrılmasında güvenilir bir ölçü nite- liğindedir. Örneğin, hizmetlinin kara katılmasının öngörül düğü bir hizmet akdinin or- taklıktan ayrıldığı nokta, taraflar arasında eşitlik değil üs t ast durumu olması ve hizmetli- nin kendisine verilen işi ihtimamla yapmaya mecbur olması, fakat bu özen dışında iş sahi- binin gayesi bakımından özel bir gayret göstenneye mecbur olmaması keyfiyetidir. PO- ROY (TE KİNALP/ÇAMO ĞLU), N. 60. 3 w Bkz. POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 55. 3(,0 �kz. FATİH AYDOĞAN, Ticaret Ortaklıklarında Rekabet Yasağı, Vedat Kitapçılık, Istanbul 2005, s. l1. • TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN diğer ortaklıklardaki anlamıyla tek kişi ortaklığında bulunmaz 161 Fransız hu- kukunda, tek kişilik şirketlerde affectio socetatis unsurunun, tek ortağın şir- ket kuruluş una yönelik tek taraflı irade beyanı ile klasik bir şirket ortağı ola- rak davranma ve özellikle şahsı malvarlığı ile şirket malvarlığı arasındaki ayrıma saygı duyma yükümlülüğü olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmek- tediı-3 62 • Kanımızca, tek kişi ortaklığı da neticede kazanç sağlama amacıyla kurul- duğundan, tek ortağın bu amacın sağlanması için gayret göstennesi, hiç değilse amacın gerçekleşmesini engelleyici davranışlardan kaçınması işin doğası gereğidir. Aksi düşünce şirketin kurulması amacıyla çelişirdi. Bu kap- samda tek kişi ortaklığında da, şirket amacının gerçekleşmesi için çaba gös- tenne anlamında affectio socieatatis unsurunun mevcut olduğu söylenebile- cektir. Sadece burada da, müşterek amaç unsurunda olduğu gibi, müşterek bir çabadan değil, tek ortağın münferit çabasından söz edilmektedir. 9. Sonuç Yapılan açıklamalar ışığında, mevcut şirket tanımından çıkarılan unsur- lar da dikkate alınarak, tek kişi ortaklığının, diğer şirketlere nazaran yeri tes- pit edilmelidir. Bu tespit yapılırken de, mevcut şirket tanımının değiştirilerek, tek kişi ortaklığını da kapsayacak şekilde yeni bir tanım yapılmasının mı ge- rekli ve uygunolduğ u; yoksa mevcut tanım ve unsurlar muhafaza edilerek tek kişi ortaklığının bir istisna olarak kabul edilmesinin mi daha yerinde olduğu meselesi çözümlenmelidir. Görüldüğü üzere, klasik anlamda şirket unsurlarından olan kişi birliği, sözleşme, ortak amaç ve affectio societatis unsurları, çok ortaklı şirketlerde- ki anlamıy la tek kişi ortaklığında bulunmamaktadır. Bu unsurlardan, kişi bir- liğinin doğal olarak tek kişi ortaklığında hiç bir şekilde bulunmadığı açıktır. Ancak diğer unsurların bir şekilde tek kişi ortaklığına da uydurulmaya çalışıldığı görülmekte ve bunda belli ölçüde başarılı da olunmaktadır. ite- kim sözleşme unsuru bakımından te k kişi ortaklığında kla ik anlamda karşılıklı borç ilişkisi doğuran bir sözleşme bulunmasa da, şirketin kurucu belgesi olarak bir şirket sözleşmesinin bulunduğ u; ortak amacın yerini şirket )6J Bkz. BÖCKLI /FORSTMOSER/RAPP, Reform des GmbH-Rechts, s. 66. 1',J OCHS, s. 109, 110; ÇELİK, s. 176. 1 J 12 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 113 amacınınaldığı, affectio societatisin, tek ortak bakımından, amaç için çalışma ve buna uygun olarak hareket etme şeklinde anlaşılması gerektiği söylenebi- 1ir. Bu noktada mevc ut şirket tanımının akıbeti konusunda üç yaklaşımın gündeme gelebileceğini söyleyebiliriz. Bu yaklaşımlardan birisi genel şirket tanımından çıkan unsurların bir şekilde tek kişi ortaklığına da uygulanabilme- si için bu uns urların biraz farklı yorumlanmasını öngörmekte ve böylece bu unsurların tek kişi ortaklıklarında da bulunduğunu ortaya koymaya çalışmak- tadır. Nitekjm yukarıda anılan intibak gayretleri bu yaklaşımın bir sonucudur. Buradan çıkan sonuca göre, tek kişi ortaklığı için şirketin mevcut genel tanımında ve unsurlarında bir değişiklik yapılması da gerekli değildir, zira tek kişi ortaklığının bu tanıma uydurulması mümkündür. İkinci bir yaklaşım ise, şirket tanımından çıkan unsurların tek kişi or- taklığına uymadığı, bu nedenle, mevcut şirket tanımından vazgeçmek gerek- tiği yönündedir 63 • Bu durumda olması gereken, tek kişi ortaklığını da kapsa- yacak yeru bir şirket tanımının yapılmasıdır. Bunun için önerilen de, şirketin artık bir kişi birliği olarak tanımlanmasından vazgeçilmesi ve onun yerine bir kurum, bir organizasyon, bir teşkilat olarak tanınmas ıdır. Bu sayede diğer ser- maye şirketleri gibi tüzel kişiliğe sahip olan tek kişi limited ya da anonim or- taklıkları da çok kişilik ortaklıklarda olduğu şekilde tanımlanmı ş olacak, ara- larında bir fark bulunmayacaktıı-3 6 4. Bizce de daha uygun olan üçüncü bir yaklaşıma göre ise, mevcut şirket tanımı aynen muhafaza edilmeli ve tek kişi limited ya da anonim or- takJıklan=istisnaı bir durum, atipik bir şirket olarak kabul edilmelidiı-365. Ayn 363 Tek kişi ortakJığının bir sözleşmeye dayanmaması, ortak amacın bulunmaması ve bir kişi birliği olmaması buna karşılık bir şirket olarak kabul edilmesi karşısında mevcut şirket tanımından vazgeçilmesi ve tek kişi ortaklığını da kapsayan yeni bir tüzel kişi tanu�ı yapılması gerektişi ileri sürülmüştür. Bkz. OBERHOLZER, s. 6. Aynı yönde bkz. EROG- LU, s. 1266. 364 Buna göre, tek kişi ortaklığının hem ilk kuruluş yolu ile hem de sonradan oluşma yolu ile varlığının kabul edilmesinde, şirket kavramı şu üç unsur ile nitelendirilebilir/tanımlanabi- lir: bir amaç, kuruluş işlemi ve en azından bir kişi. Bkz. OBERHOLZER, s. 7. � MEIBR-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisch es Gesellschaftsrecht, s. 4. Eserde, tek ortakJı bir şirketin ancak istisnai olarak mümkün olabileceği ve tek kişilik şirketin de an- cak atipik bir şirket türü sayı labileceğine vurgu yapılmış, buna gerekçe olarak da, bu yapıda,"kişi birliği unsuru"nun (Element der Personenvereinigung) mevcut olmaması gös- terilmiştir. Tek kişi anonim ortak.lığının atipik karakter taşıdığı yönünde bkz. SIEBEL, 114 TEK KiŞi ORTAKLIĞI AYDOĞAN bir şirket türü olmayan tek kişi ortaklığı ayrık bir durumdur ve bu şekilde ele almmalıdır. Diğer bütün şirket türleri için geçerli olan tanımın sadece tek kişi ortaklığı dikkate alınarak, tek kişi ortaklığını da kapsaması amacıyla yeniden yapılmaya çalışılması, mevcut tanımdan vazgeçilmesi anlamlı olmayacaktır. Zira bu durumda yeni olan tek kişi ortaklığı yapıs ını da kapsamasını sağla- mak amacıyla yapılacak bir değişiklik diğer şirket türlerinin teorik temelleri bakımından bulunması şart olan unsurlarının değiştirilmesi anlamına gele- cektir. Sadece bu yeni yapının istisnai olarak ele alınması mümkün iken, diğer şirketlerin istisna konumuna düşürülmesi sistematik açısından da doğru değildir. Zira yapılmak istenen değişiklik neredeyse şirketin tüm unsurl_�ı kapsamaktadır: sözleşme, kişi birliği, ortak amaç ve affectio societatis. Uste- lik bazılarınca belirtildiğinin aksine bu, şirket kavramının ve kurumunun sos- yal ve hukuki' algılamasına da tamamen terstir. Şirket tanımının, diğer şirketler bir tarafa bırakılarak tek kişi ortaklığına göre yapılamayacağının, bu yapıya istisnai bir yer tanınarak, mevcut tanımları muhafaza etmenin gerekliliği şu noktada da kendisini göstermekte: Eğer şirket tanımını tek kişi ortaklığına göre yapalım dersek, bu defa genel kurul, yönetim kurulu, ortak, karın paylaşımı gibi kavramları da buna göre tanımlamak ya da ifade etmek gerekir. Bu yola müracaat etmek ise tek bir or- taklık yapısı için diğer ortaklıkları dikkate almamak anlamına gelir. Bu durumda tek kişi limited ya da anonim ortaklığı atipik (istisnai) bir yapı olarak kabul edilince şirketler sınıflandırılmasında da aynı şekilde ele alınacak ve ayn bir tür oluşturmadığı kabul görecektir. Nitekim YTK Tasarısı gerekçesinde de, tek kişilik limited şirketin bir tür değil, limited şirketin bir sınıfı olduğu belirtilmiştiı-3 66 • Nihai olarak, tek kişi ortaklığının bir tanımının yapılabilip yapılamaya- cağı konusunda ise, esasında tek kişi ortaklığı denildiğinde bugün için ya tek kişi limited ortaklığından ya da tek kişi anonim ortaklığından söz edildiği be- lirtilmelidir. Bu sebeple, tek kişi ortaklığı olarak bir tanım yapmak yerine tek kişi limited ortaklığının ya da tek kişi anonim ortaklığının bir tarifi verilme- gefahrliche Einmanngesellschaft, s. 725; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, �chweizeri sches Aktienrecht, s. 26; VELİYE YANLI, Zulassigkeit der Einpersonen-Ak- tıengesellschaft im Hinblick auf ihre Existenz, Annales de la Faculte de Droit d'lstan- bul, XXXII , N. 48, 1998, s. 200; KLEINERTZ, s. 2. 366 TASARI-GEREKÇE, m. 574. 115 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET yeç�lı�ılabilir. Bu noktada da, aşağıda açıklandığı üzere, tek kişi anonim ya da lımıted ortaklığının ayrı bir şirket türü olmamasının, sadece bu şirketler için ayn bir tanım yapılmasını gereksiz kıldığı söylenebilecektir. Zira yeni ��rumd�, �ek kişi ile limited ya da anonim şirket kurulabileceği kabul edildi- gınde, lımıted ya da anonim şirketin bir tarifi verilirken, bu şirketlerin en az bir kişi tarafından kurulabileceğinin vurgulanması yeterli olacaktır. B. Tek Kişi Ortaklığının Anonim ya da Limited Şirket Olarak Kurulması ve Türü 1. Tek Kişi Ortaklığının Anonim ya da Limited Şirket Şeklinde Kurulması - Kollektif Şirket Bakımından Değerlendirme Çeşitli hukuk düzenlerinde tek kişi ortaklığının kabul edilmesine gerek- çe olarak, küçük ve orta ölçekli işletmelerin desteklenmesi, bireysel işletme- ciye ekonomik faaliyetlerini sürdürebileceği yeni bir organizasyon türü oluş- turulması sebeplerinin gösterildiğini biliyoruz. Çıkış noktası itibariyle tek ki- şi ortaklığı için seçilen ideal şirket türü de, daha ziyade küçük ve orta ölçek- li işletmelere göre tasarlanmış limited şirket olmaktadır. Örneğin Yönerge- de, tek ortaklı şirketin uygulanacağı ülke şirket türleri düzenlenirken hep bu ülkelerde mevcut limited ortaklık türleri sayılmıştır. Kollektif ve komandit şirketin tek ortak tarafından kurulabilmesi ise ka- bul edilmemiştir. Bu durum hukuk politikası açısından değerlendirilebilir ve anonim ve limited şirketlere tanınan imkanın neden bu şirketlere de tanınmadığı sorgulanabilir. Her ne kadar şirketler hukukunda gelişim senna- ye şirketleri lehine olmuş ve yeni kollektif şirket kuruluşu nadiren gerçekleş- tiği gibi çok sayıda kollektif şirket de anonim ya da limited şirket türüne dö- nüştürülmüşse de, YTK ile sennaye şirketlerine getirilen /getirilmekte olan ek yükümlülük ve kısıtlayıcı düzenlemeler nedeniyle kollektif şirketlerin terci- hinde bir artış olacağı öngörüsünde bulunulabilir. Bu durumda tek kişiye ano- nim ve limited şirket yanında kollektif şirket kunna imkanının tanınması da önerilebilir. Böylece, tek kişiye işletmesi için arzu ettiği organizasyon mode- lini seçmekte daha fazla seçenek sunulmuş olacaktır. Hemen b elirtelim ilk kuruluş yoluyla kollektif ya da adi komandit şirket 116 kurulması hususu kabul gönnemiştir. Diğer hukuk çevrelerinde olduğu gibi 117 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN Türk hukukunda da durum aynıdır. YTK'da tek kişi anonim ve tek kişi limi- ted ortaklışı kurulmasına izin verilmişken, tek kişi tarafından kollektif şirket kurulmasına müsaade edilmemiştir. Federal Almanya'da da koll ektif ya da komandit şirketin tek kişi tarafından kurulması mümkün olmamakla birlikte, sonradan şirkette tek ortak kalması halinde şirketin tek ortakla devamına izin verildiği görülmektedir. Ancak bu hukuk düzeninde kollektif ve komandit şir- ketlerin tüzel kişiliği bulunmamakta olup, tartışma daha çok tüzel kişiliği ha- iz olmayan bir adi şirket/e lbirliği ortaklığ ı (Gesamthandg esellschaft) yapısında tek ortağın kalıp kalamayacağı mes elesi üzerinden yapılmaktadır''. Netice itibariyle kollektif ve komandit şirketlerin de en baştan tek kişi ile r kurulabilmeleri ya da şirkette tek ortak kaldığında varlıklarını devam ettire- bilmeleri kabul edilmemiştir3 68 • Aksi görüş savunulabilirse de, daha önce de belirttiğimiz üzere, tek kişi ortaklığının çıkış noktası bireysel müteşebbislere sınırlı sorumluluk imkanını tanımak olduğundan, ortaklarının şirket borç- larından sınırsız sorumlu olduğu kollektif şirketlerin çok ortaklı olması ile tek ortaklı olması arasında bu açıdan bir fark olmadığı söylenmelidir. Yine bu açıdan faaliyetini ticarı işletmesini bizzat işleterek yürüten kişi ile bir kollek- tif şirket çatısı altında yürüten kişi arasında bir fark olmayacaktır. İkinci ihti- malde şirket tüzel kişiliğinin sağladığı avantajlardan yararlanılmas ının söz konusu olabileceği söylenebilirse de, bir kollektif şirketin tek ortaklı olarak da kurulmasını gerekli ve cazip kılacak avantajların bulunduğu söylenemeye- cektir. Görüşümüz kollektif şirketin tek kişi ile kurulmasına ya da şirkette tek ortak kaldığında "kollektif şirket" olarak varlığını devam ettirmesine izin ve- rilmesinde önemli bir menfaat bulunmadığı yönünde ise de, bunun hukuk po- litikası açısından bir tercih meselesi olduğunu, şu an itibariyle tercihin kol- lektif şirketlere tek ortakla kurulma imkanının tanınmaması yönünde kul- lanıldığını, bunun değişebileceğini ifade edelim. 361 • THORSTEN SCHMIDT, Einmann-Personengesellschaften, 1. Aufl. Baden-Baden, No- mos VerJ., 1998, s. 15 vd.; TORSTEN FETT/DOMINIK BRAND, Die sog. ,,Einmann-Per- sonengesellschaft" - Über die Vereinbarkeit des Grundsatzes vom Mehrpersonenverhaltnis im Personengesellsc haftsrecht mit den Besonderheiten des Erb- und Sachenrecht s, NZG Hefl 2/1999, s. 45 vd. 368 Mevcut TK m. I99'un karşılığı olan YTK m . 257 kapsamında da, kollektif şirketin tek or- tak.Ja bir "kollektif şirket" olarak varlığını devam ettirmesinin mümkün olmadığını, YTK m. 257 düzenlemes inin amacının şirket varlıklarının, tasfiye edilmeksizin, hak ve borç- larıyla beraber son kalan ortağa geçirilmesi olduğunu, şirketin tek ortak ile hayatını devam ettirmesine imkan tanınmamış olduğunu belirtelim. Konuyl a ilgli bkz . yuk. s. 41. 116 , ' KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET Başlangıç noktamıza dönersek, tek kişi ortaklığı için ideal şirket türü ola- rak limited şirket kabul edildiği halde, hem Yönergede, üye ülkelerin tek or- taklı şirketin anonim şirket şeklinde kurulmasına izin verebileceği düzenlen- miş (Yön. m. 6) hem de çok sayıda ülkede anonim şirketl erin de tek kişi ile kurulabileceği kabul edilmiştir. Almanya, Hollanda, Avusturya, İtalya, İspan- ya ve İsviçre bu ülkelerden bazılarıdır. Buna karşılık, Fransa bugün e kadar, anonim şirketin (societe anonyme) en az yedi kişi tarafından kurulmasını zo- runlu tutmaktadır. Ancak Fransa da, anonim şirkete benzeyen bir şirket tü- rü olan Basitleştirilmiş Paylı Ortaklığı (Societe Par Actions Simplifie- e/SAS) kabul etmiş ve bu türde tek kişi ortaklığına izin vermiştiı-369. Ülkemiz bakımından YTK'da da tek kişi anonim ortaklığ ına izin verilmektedir. Buna göre, tek pay sahipli bir anonim şirket, binlerce personele, yaygın bir örgüte ve kalabalık bir yönetim kuruluna sahip olabilir. Tek pay sahipli bir anonim şirkette bu pay sahibi bir gerçek kişi olabileceği gibi, bir tüzel kişi, binlerce pay sahibi bulunan, pay senetleri borsada işlem gören bir anonim şir- ket veya başka bir sermaye şirketi de olabilir3 10 . Böylece tek kişi ortaklığının küçük ve orta ölçekli işletme için öngörülmüş olma niteliği zayıflamakta hat- ta bazı örnekler bakımından bu tamamen ortadan kalkmaktadır. Tek kişi anonim ortaklığı fikri ve tatbikatı, tek kişi ortaklığının çıkış nok- tası ile bağdaşmadığı gibi, anonim şirketlerin öngörülme amacı ve işlevi ile de uyumlu değildir. Büyük işletmeler (büyük girişimler) için uygun bir şirket türü olan anonim şirketin klasik/geleneksel işlevi, sermayenin toplanması ve uzun süreli olarak belli bir amaca bağlanmasıdır3 11 . Tek kişi anonim or- taklığında, atıl durumdaki küçük birikimlerin bir araya getirilmesinin söz ko- nusu olmadığı açıktır. Tek kişi anonim ortaklığının kabulünü eleştirenler de olmuştur. Ankara 369 ' Bk.z. FASTR1CH, s. 9; SCHWARZ, Europaisches Gesellschaftsrecht, s. 327; JOCIC, s. 217; Basitleştirilmiş Paylı Ortaklık ile ilgili olarak bk.z. FRAN K WOOLDR�E (Çev. FATİH AYDOĞAN), Fransa ve Almanya'da Bazı Yeni Şirket Türleri, Prof. Dr. Ozer Se - liçi'ye Armağan, Seçkin, Ankara 2006, s. 582 vd. 110 • TASAR1-GEREKÇE, m. 338. 371 • İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s. 1, 2; KÜBLER, s. 158; Bkz. EISENHARDT, Ge- sellschaftrecht, s. 265, İMREGÜN anonim şirketin bu işlevini bir benzetme de kullanarak şöyle ifade etmiştir: "... anonim ortaklık/ar kendi başlarına atalete mahkam ve üretime el- verişli olmayan küçük tasarrufları toplayarak büyük sermayenin oluşması ve bunların üre- tim alanlarına aktarılmasın da en elverişli müesseselerdir. Böylece kişisel sermayelerle gi- , 118 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞA - N Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı'nın, YTK Ta- sarının tümünü eleştirel bir gözle değerlendiren görüşünde; tek ortaklı ano- nim şirkete cevaz verilmesi hususunda çekimser kalınması gerektiği, tek or- taklı limited şirketle yetinilmesinin doğru olacağı , YTK'nın 338. maddesinin gerekçes inde belirtilen hususların 372 tek kişilik limited ortaklık tarafından ger- çekleştirilmesinin mümkün olduğu gündeme getirilmiştir3 13 • Bununla birlikte, örneğin Türk hukuku ve uygulaması bakımından, bü- yük işletmelerin, büyük cirolu ve tesisli şirketlerin tek ortaklı olmalarına da bir engel bulunmadığı, YTK'nın hem tek pay sahipli anonim hem de tek or- taklı limited şirkete imkan tanımasının sebebinin, somut olay gerçeğine uy- gun olarak ihtiyaçları karşılayabilmek düşüncesi olduğu, hukuk politikası bakımından bunun dikkate alınması gerektiği; sadece tek ortaklı limited şir- kete yer veren bir ülkenin, halka açılma, tahvil ve diğer borçlanma senetleri- ni çıkarına, şarta bağlı sermaye artırımı sisteminden yararlanma ve kayıtlı sermaye sistemini kabul etme istekleri karşıs ında yetersiz kalacağı; bu im- kanın sadece limited şirkete açılmasını önerenlerin ileri sürdükleri bir gerek- çe bulunmadığı belirtilmiştir3 74 • Tek kişi anonim ortaklığının kabulünün diğer rişilemeyecek büyük girişimler anonim ortaklıklar aracılığıyla kolayca gerçekleştirilebilir- ler. Bu yönden anoni m ortaklıklar bara jlara, regülatörlere benzerler, tek başına işe yara- mayan yağmur sular mı toplar, biriktirir, düzenler ve sonra bunları, yararlı bir şekilde be- lirli alanlara yöneltirler". İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s. I. m YTK m. 338'in gerekçesinde, tek ortaklı anonim veya limited şirketlerin, işletmeci vakıfların yolunu a çacağından, kurumsallaşmanın uygun bir aracı olduğundan, başanlı ve yerleşik kimi aile şirketle rini dağılmaktan kurtaracağından söz edilmiş tir. 37 l AÜ HUKU K FAKÜLTESİ TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI, Türk Ticaret Kanu- nu Tasarısı Hakkında Ankara Ünive rsitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı'nca Hazırlanan Görüş, Batider, Aralık ' 2005, C. XXIII, S. 2, s. 224. Aynı eleştiri Prof. Dr. Sabih Arkan tarafından, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından dü- zenlenen "Türk Ticaret Kanunu Tasansı" konulu konferans ta da dile getiril miştir. Konfe- ransta sunulan bildirilen ve yapılan tartış malar kitap halinde yayınlanmıştır. Bkz. Türk Ti- caret Kanunu Tasarısı Konferansı, Bildiriler-Tartışmalar, 13-14 Mayıs 2005, Batider Yayınları, Ankara 2005, s. 51. m TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 599, 609-61 O. Yazar ayrıca, ıek ortaklı limited şir- ket ile yetinilebilmenin mümkün olabileceği görüşünün, belki de tek ortaklı şirketin küçük işletmeler için düşünülmüş olduğu izleniminin etkisi altında kalmasının ürünü olduğunu; görüş sahiplerini Yönergenin başındaki, KOBİ'lere ilişkin gerekçenin yanıltmış olabile- ceğini belirtmiş tir. Böylece yazar tek kişi ortaklığının esasında küçük ve orta ölçekli işlet- meler için öngörülmüş bir yapı olduğu fikrin e katılmadığını ifade etmiştir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 599. 119 KAVRAM YE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET bir gerekçesi olarak, anonim şirketlerin piyasada limited şi rketlerden daha çok itibar görmesi, daha ciddi ve daha yetkin bir iş hayatı aktörü olması gös- terilmiştir1n . Netice itibariyle tek kişi anonim ortaklığı, hem en baştan tek kişi or- taklığına yüklenen işlev hem de anonim ortaklığa yüklenen işlev ile bağdaş- madığı halde, çok sayıda ülke tarafından kabul görmüştür. Burada yine, bir bakıma pratik bazı düşünce ve değerlendirmelerin kuramsal kavrayışlara üs- tün gelmiş olduğunu, yapılan düzenlemelerin özellikle ilk başta ilkeler bazında gerekçelendirilemese de uygulamaya yönelik kaygılar öne çıkarıla- rak kabul edilmiş olduğunu görmekteyiz. Kanımca da, her ne kadar tek kişi- lik limited ortaklık, tek kişi ortaklığının oluşturulma gerekçeleri göz önünde bulundurulduğunda, ihtiyaca cevap verebilecek ise de, tek kişilik anonim or- taklığın sağlayabileceği pratik faydalan tamamen göz ardı etmemek gerekir. Bu çerçevede anonim şirketl erin de tek kişi ile kurulabilmesini, başta Alman- ya olmak üzere diğer ülkelerdeki örnekl eri de dikkate alarak, ileriye doğru atılmış bir adım olarak kabul edip, uygulamayı beklemek yerinde olacaktır. 2. Tek Kişi Anonim ve Tek Kişi Limited Ortaklığının Türü TK'nın, ticaret şirketlerini düzenleyen ikinci kitabı, ticaret şirketlerinin türlerini (nev'il erini) sayan madde ile başlamaktadır. Buna göre ticaret şirket- leri, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret- tir (TK m. 136). Aynı sayım YTK'da da korunmuştur. Bu hükümle, birleşme- nin yalnız aynı nev' iden olan şirketler arasında mümkün olduğunu düzenle- yen 6762 sayılı TK m. 147/l birlikte değerlendirildiğinde, mevcut TK siste- minde her bir ticaret şirketinin ayrı bir "şirket türü" oluşturduğu söylenmeli- dir. Şirket türlerinin belirli ve sınırlı sayıda olması nedeniyle bu türler dışında bir şirket kurulamaması, bazı hus usları bir şirketten diğerlerini başka bir şir- m WOLFGANG HÖLTERS/JENS 8UCHTA, Die "kleine" AG -geeign et für Miıtelstand und Konzeme ?, DStR 2003, H. 3, s. 83; HANS-JOACHIM PRIESTER, Die kleine AG- ein neuer Star unter den Rechtsformen?, 88 1996, H. 7, s. 333. Tek kişi anonim or- taklığının, ayrıca, belli bir pay eşiğine ulaşan pay sahibinin, şarta bağlı olmaksızın diğer paylan satın alması halinde söz konusu olacak ortaklıktan çıkanna (squeeze out) ve azınlığın paylarını satarak şirketten çıkma (sell ouı right) halinde de faydalı olacağı söyle- nebilir. Bu konuda bkz. PASLI, Devralma, s. 320,332. Aynca, YTK'da ayrılma hakkı ile ilgili olarak bkz. YUSUF Z. SÖNMEZ, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Or- taklıktan Ayrılma Hakkı, Beta, İstanbul 2009, s. 186 vd. 120 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞ - AN ketten almak suretiyle ara tür oluşturulamaması, bir tür seçildiğinde o türe ilişkin tüm kurallara bir bütün olarak uyulmasının zorunlu olması, ancak ka- nunun müsaade ettiği sınırlı ölçüde kanuni düzenden aynlınabilmesi ve bir türden başka bir türe geçilebilmesi için yeni türe ait kuruluş merasimine uyu}. masının gerekmesi (6762 sayılı TK m. 152) şirketlerde nev'i/tür meselesinin önemini göstermektedir. Bu çerçevede tek kişi ortaklığının ayn bir şirket türü oluşturup oluştur- madığı, örneğin tek kişilik bir anonim ortaklıktan çok ortaklı bir anonim şir- kete geçişin bir tür değişikliği olup olmadığı cevaplanması gereken soru- lardır. Şirketin türü ifadesini dar anlamda kullandığımızda, yapısı kanun ta- rafından emredici hükümlerle belirlenmiş ticaret ortaklıkları biçimlerini (mo- dellerini) anlamaktayız 376 • Birleşecek şirketlerin aynı türden olması gerek- tiğini ifade ederken ve nev'i değiştirmeden söz ederken de, tür/nevi kav- ramını dar anlamda kullanıyoruz. Görüldüğü üzere, şirket türleri ortak sayısına ya da başka ölçütlere göre değil, kanun tarafından ve sayma yoluyla oluşturulmuştur. Bu açıdan tek kişi ortaklığı adiyle ayn bir şirket türünden söz edilemez. Tek kişi ile kurulmasına izin verilen şirket hangi türe ait ise tek kişi ortaklığının da o türe ait olduğu kabul edilmelidir. Limited ve anonim şir- ketlerin tek kişi tarafından kurulabilmesi kabul edildiğine göre, tek kişi limi- ted ortaklığı "limited şirket" türünden; tek kişi anonim ortaklığı da "anonim şirket" türünden farklı, ayn bir şirket türü oluşturmaz, neredeyse aradaki tek yapısal fark, birinin sadece tek kişi ile kurulabilmesidir 177 • Bu çerçevede tek kişi anonim ya da limited ortaklığının çok ortaklı hale gelmesi TK m. 152 an- lamında bir nev' i/tür değişi.kliği değildir ve çok ortaklı hale gelmek için ayn bir merasime de gerek yoktur. Birleşme bakımından da, tek kişilik bir limited ya da anonim şirket ile çok ortaklı bir limited ya da anonim şirket TK m. 376 TEKİNALP (POROY/ ÇAMOĞLU), N. 165. m Tek ortaklı şirket, birden çok ortaklı bir şirketten herhangi bir farkı bulunmaya n, onunla aynı yapısal-kurumsal düzene sahip, pay sahiplerinin veya organlannın aynı hak.lan, gö- revleri ve yetkileri haiz olduk.lan bir tüzel kişidir. Bu sebeple, diğer ulusal hukuklar gibi, YTK'da, tek ortaklı şirketi, organsal yapı bakımından birden çok ortaklı şirketlerden farklı bir düzenlemeye tabi tutmamış, sadece tek ortaklı şirkette, şeffaflığı sağlayan, mal- varlıklannın ayrılığını gerçekleştiren ve kötüye kullanmalara mani olan hükümlere yer vermiştir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 597. 121 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET l47'de düzenlenen aynı nev'iden olma şartını gerçekleştinniş olduklarından, birleşmelerine engel yoktur. Bu durumda şirket türü bakımından, tek kişi limited ya da anonim or - taklığı ile çok ortaklı şirketler arasında dar anlamda bir fark olmadığını tespit etmiş bulunuyoruz. Öğretide bir de geniş anlamda tür tanımı yapılmıştır 18 • Buna göre, kanuni tipi model olarak alan ancak ondan gereğince kanunun iz- ni çerçevesinde sapan, uygulamanın yarattığı sınıflar geniş anlamda ayn bir tür oluştururlar. Bu çerçevede tek kjşi ortaklığı da geniş anlamda bir tür olup, dar anlamda kanuni türün ayn bir sınıfıdır 79 • 1 C. Tek Kişi Anonim ya da Limited Ortaklığının Kişi Şirketi - Sermaye Şirketi Ayrımındaki Yeri Bir aynına göre ticaret şirketleri, şahıs şirketleri ve sennaye şirketleri olarak ilci sınıfa ayrılmaktadır3 80 • Bu ayının Türk hukuku bakımından da ge- çerlidir. Türk Ticaret Kanunu ticaret şirketlerim saymış, ancak şahıs şirketi, 1 ' '" TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), N. 165. m YTK'da da, tek pay sahipli anonim ve tek ortaklı limited şirketin kuruluşuna, asgari ser- mayesine, paylarına, organlarına, esas sözleşme değişikliklerine, finansal tablolarının dü- zenlenmesine, pay sahiplerinin veya ortakların haklarına, payların devrine, tasfiyesine ve bunun gibi konulara ilişkin özel hükümler bulunmamaktadır. Tek kişilik anonim şirket, halka açık veya borsa anonim şirketi gibi, anonim şirket türü içinde sadece bir sınıftır, yok- sa bir tür değildir. Tek ortaklı limited şirket için de aynı yargı geçerlidir. TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 597. 380. Alman hukukunda şahıs şirketleri olarak, adı şirket (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), kollektif şirket (offene Handelsgesellschaft), adi komandit şirket (Kommanditgesellschaft) ve limited şirket ve ortakları komandit şirketi (GmbH & Co KG); sermaye şirketleri ola- rak da, anonim şirket (Aktiengesellschaft), paylı komandit şirket (Kommandiıgesellschfat auf Aktien) ve limited şirket (Gesellschaft mit bescharankter Haftung) sayılmıştır. Bkz. EI- SENHARDT, Gesellschaftrecht, s. 18. GmbH & Co KG olarak bilinen şirket yapısı Al- man hukukunda yaygın olarak tercih edilmektedir. Bu yapıda adi komandit ortaklığın sınırsız sorumlu olan ve komandite (komplementar) ortak olarak adlandırılan ortağı bir li- mited şirket olmaktadır. Bkz. EISENHARDT, Gesellschaftrecht, s. 228 vd. Tek kişi or- taklığı yapısının GmbH & Co KG şirketinin oluşturulmasında da kullanıldığı ve tek kişi ortaklığının bu yapıda komandite limited ortak olarak yer almakta olduğu da belirtilmiş- tir. Bkz. WALTER BAYER, in GmbH- Gesetz Kommentar, 16. neue bearbeitete und er- weiterte Auflage, Verlag Dr. Ono Schrnidt, Köln 2008, s. 70. Aynca bkz. TEKİNALP, Tek Kişi Ortaklığının Esasları, s. 43. AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 122 sennaye şirketi ayınını yapmamıştır. Bununla birlikte mevzuatımızda, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda 381 sennaye şirketleri açıkça sayılmıştır. KVK m. 1'de sennaye şirketlerinin kazançlarının kurumlar vergisine tabi ol- duğu düzenlenmiş, ikinci maddede de, TK hükümlerine göre kurulmuş olan anonim, limited ve sennayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin senna- ye şirketi olduğu hükme bağlanmıştır. Bunun gibi, Gelir Vergisi Kanu- nu'nun 382 81/3. maddesinde kollektif ve adi komandit şirketlerin sennaye şir- ketlerine dönüşmesinden bahsedilmiş, örnek olarak da kollektif ve komandit şirketlerin anonim şirket haline dönüşmesi gösterilmiştir. Yine İcra ve İflas Kanunu' nun 183 179. maddesi 384 sermaye şirketleri ile ko- operatiflerin iflası başlığı ile sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflasınıdü- zenlemektedir. Hükümde sermaye şirketleri açıkça zikredilmemiş olmakla birlikte; anonim, limited ve sennayesi paylara bölünmüş komandit şirketler düzenlenmektedir. Aynca 1447 sayılı Tic ari İşletme Rehni Kanunumm. 2/1'de de, sennaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseselerinden bahsedil- miştir. Mevcut TK'nın aksine, YTK'nın 124 (2). maddesinde de şahıs şirketleri ve sermaye şirketleri ayn ayn sayılmış; kollektif ve komandit şirketinşahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin sermaye şirketi olduğu belirtilmiştir. Bu aynın, ortaklığın düzeni ile yapısında ve ortakların hak ve borçlarının belirlenmesinde sermaye unsurunun vey a kişisel unsurların ağır basması, düşüncesine dayanmaktadır3 86 . Şahıs şirketlerinde ortaklar şirket borçlarından kişisel, smırsız ve müte- selsilen sorumludur (TK m. 178, 179) ve önemli olan, sermaye değil, ortak- ların kişiliğidir. Bunun sonucu olarak her ortak şirketi yönetme ve denetleme hakkına sahiptir. Ortaklık sözleşmesi ancak oybirliğ i ile değiştirilebilir. Or- 381 RG. 21.06.2006/26205 382 RG 06.01.196 1/10700 ın RG 19.06.1932/2128 3 &4 Değişik madde: 17.07.2003 - 4949 S.K./49. md. ru RG 28.07.1971/13909 li6 Bkz. POROY(TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 35; ERDOĞAN MOROĞLU, Oy Sözleşme- leri, Gözden Geçirilmiş 4. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, s. 1, dpn. l. Aynca bkz. ABUZER KENDİGELEN, Kişi Ortaklıklarının Sennaye Ortaklıklarına Dönüştürülme i- nin Sonuçları, Makalelerim Cilt 1 1986-2001, İkin ci Bası, İstanbul 2006, s. 147 vd. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 123 tak.lığa ginne ve çıkma da oybirliğine tabidir. Ortaklarından bimin ölümü ve- ya iflası, esas itibariyle ortaklığın son bulmasına yol açar. Kişi ortaklıklarının tipik örneği kollektif ortaklıktır3 87 • Adi şirket ile adi komandit şirket de kişi or- taklıklarıdır3 88 • Sennaye şirketlerinde önemli olan sermayedir, ortakların kişiliği arka plandadır. Ortakların şirkete karşı sorumluluğu taahhüt etmiş oldukları katılma payı ile sınırlıdır. Şirket borçlarından, şirketin kendisi tüm malvarlığı ile sorumludur. Kural olarak payın devri ko laydır, kısıtlanmamıştır. Bir or- tağın ölümü, iflası, kısıtlanması şirket için bir sona erme sebebi değildir. Şir- keti yönetme hak ve yetkisi tüm ortaklara değil, yönetim organına aittir. Or- takların bilgi alma ve denet leme hakkı sınırlıdır. Şahıs şirketlerindeki oybir- liği kuralının yerini, sennaye şirketlerinde oy çokluğu almıştır. Sermaye şir- ketlerinin tipik örneği anonim şirketlerdir3 89 . YTK m. 124 (2)'de de sayıldığı gibi, anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket serma- ye şirketleridir. Elbette sermaye şirketleri grubunda sayılan bazı şirketlerin, şahıs şirket- lerine benzeyen yönleri vardır. Örneğin limited şirkette payın devri zor- laştınlmıştır, mevcut TK m. 540 uyarınca, kural olarak bütün ortaklar yöne- ticidir3 90 • Buna karşılık adi komandit şirkette komanditer ortağın durumu ano- nim şirket ortağı gibidir. Tek kişi ortaklığının bir şahıs şirketi mi yoksa sermaye şirketi mi olduğu meselesi, tek kişi ile kurulabilen şirket türüne göre belirlenir. Tek kişi ta- rafından kurulabilen limited ya da anonim ortaklıkların birer sermaye şirketi olduğu göz önünde bulundurulursa, tek kişilik limited ya da anonim şirketle- rin de sennaye şirketleri olduğu sonucuna varılır. Her ne kadar tek kişi or- 3S7 Bkz. POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 35. lU POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU) , N. 36; KENDİGE LEN, Dönüştürülmenin Sonuç- ları, s. 147. Adi ortaklığın, kişi unsurunun ağır bastığı, diğer deyişle ortakların kişisel özel- liklerinin ön plana çıktığı bir şirket tipi olmakla "kişi ortaklıkları-sennaye ortaklıkları kla- sik aynını açısından bir "kişi ortaklığı" niteliği taşıdığı yönünde aynca bkz. NAMİ BAR- LAS, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstan- bul 2008, s. 8. 319 Bkz. POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 35; MOROĞLU, Oy Sözleşmeleri, s. l, dpn. 1. )9() Bununla birlikte mevcut TK m. 540'ın karşılığı olan YTK m. 623 hükmünde, aksi karar- laştırılmış olmadıkça, ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şir- keti temsile yetkili olduklarına ilişkin hükme yer verilmemiş olduğunu belirtelim. AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 124 tak.lığında sadece bir ortak bulunması nedeniyle, kararların doğal olarakoy- birliği ile alınması gibi bazı yönlerden şahıs şirketlerine benzerlik olsada, bu durumlar tek kişi limited ya da anonim ortaklığının sermaye şirketi ol �akka- bulüne mani değildir. Neticede bazı özel haller dışında, çok ortaklı ��ketler için geçerli düzen tek kişi ortaklığı için de aynen geçerli olacaktır•. ?me!i � tek kişi limited ya da anonim ortaklık kazançları da kurumlar vergıSıne tabı olacaktır. Aynca tek kişi ortaklığının her zaman çok ortaklı hale gelmesi mümkün olduğundan, sadece tek ortak varken şahıs şirketi sayılması çok or- taklı olunca sermaye şirketi olarak nitelenmesi gibi bir durumun kabulü mümkün olmaz. Böyle bir kabul hukuk güvenliğine de aykırıdır. V. TEK KİŞİ ANONİM ORTAKLIĞI OLARAK İKTİSADİ DEVLET TEŞEKKÜLLERİ Tek kişi ortaklığının açıklanan durumunu (sermaye şirketi olması) teyit etmek bakımından, devlet kurumları için (iktisadi devlet teşekkülleri için) yapılan istisna ve uygulamaya bakılabilir. Kamu iktisadi Teşebbüsleri için ge- tirilmiş istisnaya rağmen, kurulan bu şirketler bir anonim şirketten başkası ol- mamıştır. Yine anonim şirket olarak anılmışlar, anonim şirket olarak muame- le görmüşler ve bir zorluk çıkmamıştır. Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1. maddesi uyarınca kamu iktisadi teşebbüsü ( KİT)3 9 ', iktisadi devlet teşek- külleri ve kamu iktisadi kuruluşlarının ortak adıdır. İktisadi devlet teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür (233 sayılı KHK m. 2/2). Kamu iktisadi kuruluşu ise, sermayesinin tamamı devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hiz- metler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsüdür (233 sayılı KHK m. 2/3) 392 • Aynı KHK'nın 3/3. maddesi3 93 uyarınca, iktisadi devlet teşekkülleri, ano- 391 Kamu iktis adi Teşebbüsü (KİT) Kavramı, KİT'lerin gelişimi ve amaçlan ile yapılan hak.kında bilgi için bkz. H. ERCÜMENT ERDEM, KİT'lerin Tacir Sıfatı, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Döner Sermaye ve İşletmesi Yayınları, İzmir l 992. 39 2. Değişik: 24.11.1994 - 4046/34 md. 393 Değişik: 24.07.2000-KHK- 615/l m.; İptal: Anayasa Mahkemesinin 02.11.2000 tarihli ve E.: 2000/72, K.: 2000/46 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 25.01.2001-4622/1 md. KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 125 nim şirket şeklinde de kurulabilir ve anonim şirket şeklinde kurulan iktisadi devlet teşekküllerinde Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesinde sözü edi- len beş kurucunun bulunması şartı aranmaz 394 , genel kurul ve denetçiler bu- lunmaz. Hükümden anlaşıldığı üzere bu madde i]e ancak kanunda sayılı ticaret şirketleri türünden birinin seçilebileceği, bir tür tercih edildiğinde ona ilişkin tüm kural1ara uyulması gerektiği, ara tür oluşturulamayacağı kuralına bir is- ıisna getirilmiştir. Mevcut kanunı düzende bir anonim şirketin kurulabilmesi için en az beş kurucunun varlığı şart iken ve genel kurul ile denetçi de şirke- tin zorunlu organı iken, 233 sayılı KHK ile getirilen düzende bu gereklilikle- rin iktisadi devlet teşekkülleri balamından aranmayacağı hükme bağlanmış; böylece kanuni bir türden önemli ölçüde sapma olmuştur. Aynca 4046 sayılı Özelleştinne Uygulamaları Hakkında Kanun'un 20/C maddesinde de, özel- leştirme programına alınan kuruluşların anonim şirkete dönüştürülmelerinde TK'nınkuruluş a ve genel kurul toplantı]anna ilişkin hükümlerinin uygulan- mayacağı hükme bağlanmıştır. Konumuz açısından önemli olan, anonim şirket şeklinde kurulan iktisadi devlet teşekkülleri bakımından, asgari beş kurucu şartının aranmaması ve bu şekilde tek kişi ortaklığı kurulmasına imkan sağlanmış olmasıdır. Buradan yola çıkarak, ülkemizde, ilk kuruluş yoluyla tek kişi ortaklığı kuruluşunun, - sadece iktisadi devlet teşekkülleri için de olsa-, kabul edilmiş olduğu söyle- nebilir3 95 • )94 Yıne Türk.iye Cumhuriye ti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Tür- kiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında 4603 sayılı Kanun'un 1/5. maddesinde de, bu bankalar bakımından Ticaret Kanunu' nun 277. maddes inin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. RG 25.11.2000/24241. Bunun gibi, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 134. maddesinin üçüncü fıkrasında, doğrudan ya da dolaylı olarak Fonun yönetim ve denetimi- ni devraldığı bankaların ve ya şirketlerin ve/veya bu madde uyarınca yönetimini ve deneti- mini devir aldığı şirketlerin ve Fon iştiraklerinin ortak sayısının, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel kanunlarda belirtilen zorunlu ortak sayısının altına düşmesi halinde tüzel kişiliklerine halel gelmeyeceğinin hükme bağlandığını belirtelim. m KİT'ler ve İktisadi Devlet Teşekkülleri tek kişi şirketlerinin Türk hukukunda fiilen varlıklarını sürdürmekte olduklarına örnek olarak gösterilmiştir. ÇEVİK, s. 51. Aynca, tek kişi ortaklığının hukukumuzda halen mevcut olduğu, İktisadi Devlet Teşekküllerinde ve özellikle bunların anonim ortaklık.ş eklınde kurulmaları zorunlu olan bağlı ortaklıklarında devletin tek ortak olduğu yönünde bkz. MOROĞLU, Tasarı Değerlendirme, 6. Baskı, s. 137. Tek kişi ortaklığı kuruluş una izin verilmediği halde özel bir kanunla devletin tek or- tak olduğu bir şirket kuruluş una bir örnek de Avusturya hukukundan verilebilir. Henüz tek AYDOĞAN TEK KiŞt ORTAKLIĞI 126 T.C. Ziraat Bankası Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi'nden anlaşıldığı üzere'°'', T.C. Ziraat Bankası 4603 sayılı Kanun ile Türkiye Cumhuriyeti Zi- raat Bankas ı Anonim Şirketi'ne dönüştürülmüş tür (Ana Sözleşme m. l ). ��a Sözleşme' nin "sermaye" başlıklı 6. maddesine göre, Bankanın sermayesının tamamı ödenmiş olup, hepsi Hazine'ye aittir. Görüldüğü üzere Ziraat Bankası da, ilk defa anonim şirket olarak kurulurken, kuruluş tek ortakla gerçekleşti- rilmiş ve tek ortak olar ak da Haz ine gösterilmiştir. Örneğin Bakanlar Kumlu'nun 22.8. ı990 tarih ve 90/822 say ılı kararı ile '.fü�k �ava Yolları Anonim Ortaklığı, 28.05. ı986 tarih ve 3291 sayılı Kamu lktısadı Teşebbüslerinin özelleş tirilmesi Hakkında Kanun 397 kapsamına alına- rak, T.C. Başbakanlık Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı tarafından tek or- taklı olarak kurulmuştur3 98 • Yine daha önce Sümerbank Teşekkülü olarak varlığını sürdüren Sümer Holding de, Bakanlar Kumlu'nun 3291 sayılı kanuna dayalı olarak, 87/12l84 sayılı özelleştirme kararı ile Toplu Konut ve Kamu İdares i Başkanlığ ı _ta- rafından tek ortaklı bir anonim şirket olarak kurulmuş ve Sümer Holdıng Anonim Şirketi unvanını almıştır3 99 . VI. TEK KİŞİ ORTAKLI?ININ BENZER YA DA SEÇENEK OLUŞTURAN KAVRAM VE KURUMLARLA İLİŞKİSİ A. Genel Olarak Tek kişi limited ya da anonim ortaklığının çok ortaklı limited ya da ano- 396 kişi ortaklığı kuruluş una izin verilmeyen bir dönemde 1992 yılında, Avusturya'da, Avus- turya Cumhuriyeti 'nin (Republik Österreich) tek ortağı olduğu F ederal Taşınmaz Limited Şirketi (Bundes-Immobiliengesellschaft m.b.H) kurulmuş tu. Bkz. WOLF-DIETER AR- NOLD, Die GmbH im österreichichen Recht, GmbHR 1993, s. 348. Bu tarihte Avustur- ya' da henüz Onikinci Ortaklıklar Yönergesi iç hukuka a lınmamıştı. • Ziraat Bankası Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi için bkz.:http://www.zerbank.eom.tr/pdf/ Ana_Sozlesme.pdf 397 • RG 03.06.1986/19126 393 • Türk Hava Yollan Anonim Ortaklığı Ana Sözleşmesi için bkz. http://wwwdownlo- ad.thy.com/download/ investor_relations/ articles_of_association/An aSozlesme_Turk- ce.pdf 399 Sümer Holding Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi için bkz.: http://www. sumerhol- ding.gov.tr/Hsoz.swf 127 ► KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET nimortaklıklarda n farklı yönleri olduğunu, ancak ayn bir şirket türü ol- madığını tespit ettik 400 • Bu yapının ticari işletme (tacir işletmesi), sınırlı so- rumlu işletme modeli, donatma iştiraki, vakıf ve demek gibi benzer ya da al- ternatif kurum ve organizasyonlar karşısındaki durumu da ortaya konul- malıdır. Böylece tek kişi ortaklığının sadece şirketl er karşısındaki yeri değil, diğer kurumlar karşısındaki yeri de belirlenmiş olacaktır. Örneğin Alman hu- kukunda tek kişi ortaklığının tacir, vakıf ve normal limited şirket arasında bir yerde durduğu belirtilmiştir4° 1 . Bu nedenle tek kişi ortaklığının "ne oldu- ğu"nun tam olarak ortaya konulabilmesi için de, ne olmadığı ve diğer benzer kurumlar ve yapılardan farkları tespit edilmelidir. B. Tek Kişi ortaklığı - Ticari İşletme (Tacir) Tek kişi limited ya da anonim ortaklığı ile tacirin ticari işletmesi arasındaki temel fark, birincisinde ortağın kişiliğinden başka hak ve borç sa- hibi olabilen bağımsız bir kişilik (tüzel kişilik) bulunduğu halde, ikincisinde tacirin kişiliğinden ayn bir hak öznesinin bulunmamasıdır. Bunun sonucu olarak, tek kişi ortaklığının faaliyetlerinden doğan bütün hak ve borçlar şir- ket üzerinde doğar, şirket dava edebilir, dava edilebilir, malvarlığı sahibi ola- bilir iken; tacirin ticari işletmesi bu hak ve sorumluluklara sahip değildir; bü- tün hak ve borçlar tacirin şahsında doğar, ancak tacir dava edebilir veya edi- lebilir. Tek kişi ortaklığı bir ticari işletme işletse dahi, tek ortağın tacir sıfatı bu- lunmaz, bu kişi işletme borçlarından şahsen sorumlu olmadığı gibi tacir ol- manın diğer hüküm ve sonuçlarına da tabi olmaz; kendi şahsı malvarlığı da işletmeden kaynaklanan borçlara karşı korunur, borçlardan sadece şirket, kendi malvarlığı ile sorumlu olur. Bir ticarı işletmeyi münferiden, kendi adına işleten kişi ise, tacir olmanın, iflasa tabi olma (TK m. 20/I), ticari örf ve ade- tin hakkında mutlak olarak uygulanması (TK m. 2ffil), ticaret unvanı seçme ve kullanma (TK m. 20/1), işletmeyi ticaret siciline tescil ettirme (TK m . 20/1), ticarı defterler tutma (TK m. 20/1), basiretli bir iş adamı gibi hareket et- me (TK m. 20m) gibi sonuçlarına şahsen muhatap olur4°2. İşletme faaliyeti- � Bkz. yuk. s. 123. 401 Bkz. JOHN, s. 2, 3. 402 Sayılanlardan başka, tek kişi ortaklığının ortağı ile bir ticari işletmeyi işleten kişi arasında, 128 TEK Ki t ORTA.::...:.K =-Ll:...::Ğ:..:..1 A_Y_D_OĞ_"A �N nin başansız olması halinde, işletmenin borçlarından da şahsen ve tüm mal- varlığı ile sorumlu olur4° 1 • Bunun karşısında, tek kişi ortaklığında, başta asgari sennaye şartı ve ka- muya açıklama hükümleri olmak üzere, sermayenin şirkete getirilmesi ve ko- runması yönünde çok sayıda özel düzenleme bulunmaktadır. Ticari işletme bakımından ise, işletmeye tahsis i zorunlu asgari bir sennaye şartı bulun- madığı gibi, bunun korunması için de özel düzenlemeler mevcut değildir. Yi- n� t�� kişi ortaklığında, tek ortağın şahsı malvarlığı ile ortaklığın mal�arlığı bırbınnden ayrılmış iken (malvarlığının ayrılığı ilkesi); tacirin şahsı mal- varlığı ile ticari işletmesine tahsis ettiği malvarlığı arasında bir farklılık bu- lunmamaktadır (malvarlığının tekliği ilkesi) 404. Şu halde, bir ticaret şirketi olan tek kişi ortaklığı ile ticari işletme (tacir) arasında, başta tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk olmak üzere, önemli farklılıklar olduğu tespit edilmektedir. C. Tek Kişi Ortaklığı - Sınırlı Sorumlu İşletme Modeli Diğer kurumlardan farklı olarak, "sınırlı sorumlu işletme modeli" tek ki- şi ortaklığına bir alternatif olarak ortaya çıkmış; bu modelin, tek kişi ortaklığı yerine bireysel müteşebbislerin "organizasyon" ihtiyacını karşılayacak ideal bir yapı olduğu fikri ortaya atılmıştır. Onikinci Ortaklıklar Yönergesinin7 • maddesinde yapılan düzenleme ile de 405 , Avrupa Birliği'ne üye ülkeler ta- tacirin bütün işlerinin kural olarak ticari iş olması (TK m. 21), ücret ve faiz isteme hakkı (TK m. 22), fatura ve teyit mektubunun içeriğini kabul etmiş sayılma (TK m. 23/II, III), ücret ve cezanın indirilmesini isteyememe (TK m. 24), ticari satış ve trampalarda bazı özel kurallara tabi olma (TK m. 25) gibi tacir olmaya bağlı hüküm ve sonuçlar bakımından da farklılık vardır. 403 • Tacir olmanın hüküm ve sonuçları hakkında bkz. NOMER ERTAN (Ü lgen Ticari İşletme Hukuku), s. 219 vd., N. 661 vd.; SABİH ARKAN, Ticari İşletme Hukuku, Gözden Ge- çirilmiş ve Genişletilmiş Onüçüncü Baskı, BTHAE, Ankara 2009, s. 130 vd. "°"·Türk hukukunda tacirin ticari işletmesine tahsis ettiği malvarhğının şahsi malvarlığından ayn özel bir rejime tabi olmadığı, tacirin borçlarından tüm malvarlığı ile sorumlu olduğu yönünde bkz. aşağıda s. 134, dpn. 424. 40S. Onikinci Ortaklıklar Yönergesi m. 7: Bir üye ülke hukukunun, bir müteşebbisin, sorumlu- luğu sınırlandırılmış olan bir işletme kurarak faaliyette bulunmasına izin verdiği hallerde tek kişi ortaklığının kuruluşuna izin vermesine gerek yoktur. Ancak bunun şartı, bu tür işletmeler için, bu Yönergede ya da diğer Topluluk düzenlemelerinde tek kişi ortaklığı ile ilgili olarak alınan önlemlerin alınmış olmasıdır. 129 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET rafından tek kişi ortaklığı modeli yerine, sınırlı sorumlu işletme modelinin tercih edilebileceği öngörülmüş, bunun yegane şartı olarak da, tek kişi or- taklığı için söz konusu edilen düzenlemelerin bu tür işletmeler için de yapıl- masıgereği gösterilmiştir. Hal böyle iken, sınırlı sorumlu işletme önerisi rağ- betgönnemiş, üye ülkeler tarafından tercih edilmemiştir. Yönergenin 7. maddesi sonradan /ex Portugal olarak isimlendirilmiştir. Bunun sebebi, Yönergenin kabulünü takiben, sınırlı sorumlu işletme modeli- ni kabul ederek düzenleyen tek üye ülke nin Portekiz olmasıdır. Portekiz dü- zenlemesinde bu yapı kısa adıyla E.I.R.L (Estabelecimento lndividual de Responsabilidade Limitada) olarak isimlendirilmiştir'"16. Bununla birlikte Por- tekiz kanun koyucusu , sınırlı sorumlu işletme modelinjn uygulamada pek de kabul gönnediğini tespit ederek'°7, 1997 yılının başında tek kişi limited or- taklığını ilk defa düzenlemiş, ancak yine de, sınırlı sorumlu işlemeye ilişkin hükümleri yürürlükten kaldınnamıştır. Bu da, Portekiz'i her iki modeli de aynı zamanda kabul etmiş olan yegane birlik üyesi yapmıştır4°8. Yönerge düzenlemesinden çok önce, henüz 1910 tarihinde Oskar Pisko, münferit müteşebbislere sınırlı sorumluluk imkanı tanınmasını önenniş ve buna ilişkin bir de kanun taslağı hazırlamıştır 409 . Pisko'nun önerisinde şu kurallara yer verilmiştir4' 0 : Sınırlı işletme, bir tü- zel kişi değildir, aksine işletme sahibinin amaca özgü ve amaçla bağlı özel bir 406. DRIESEN, Einpersonen-GmbH , s. 324. 4111 Sınırlı sorumlu işletme modelinin uygulamacılar tarafından benimsenmediği, onun yerine işletmecilerin görünüşte ortaklar yardımı ile şirket kurma yolunu seçtiği tespiti için aynca bkz. SCHWARZ, Europaisches Gesellschaftsrecht, s. 328; LU1TER, Chaos der Ein- Personen-Gesellschaft, s. 87. Sınırlı sorumlu işletme modelinin kaderinin Portekiz'de de, Lichtenstein'daki gibi olduğu, hiç bir ekonomik anlam ve işlevinin söz konusu olmadığı, hatta bir "fiyasko" (tlop) olarak nitelendirildiği de belirtilmiştir. Bkz. LINDEMANN, s. 27. a STIEB, Einpersonen-GmbH in Portugal, R 95. Özel bir malvarlığı ile sınırlı sorumluluk modelinin ekonomi hayatında bir öneminin olmadığı ve lam bir başansızlık olduğu da aynı yazar tarafmdan bir başka raporda ifade edilmiştir. STEPHAN STIEB/STEUEROASE MADERIA, Zulassung von Einpersonen-Gesellschaften als Anreiz für auslandische Inves- toren, GbmHR l 1/1994, R 81. 409 FEZER, s. 612'den naklen: Pisko GrünhutsZ 37 (1910), 699 vd. (Entwurf S. 736 vd.). 0 " Bkz. LINDEMANN, s. 26; ANDRE, s. 138 vd. Pisko tarafından önerilen düzenleme, GmbHG'in önemli unsurlarının alınması ve bunun tek kişilik işletmeye uyarlanması şek- linde ortaya çıkanlmış tır. ANDRE, s. l 40. , 130 TEK K1Şt ORTAKLIĞI AYDOĞAN malvarlığıdıf 11 • İşletmenin unvanı "Sınırlı Sorumlu İşletme" (Einzeluntcr- nchmung mit bcschrankter Haftung) ibarelerini içermelidir (Entw. §§ 1-4) 412 • İşletmeye asgari bir sennayenin tahsisi ve tescili zorunludur (Entw. § 3, 4 il- i). İşletme malvarlığ ının özel bir malvarlığ ı haline gelmesi, işletme sahibinin, sicil mahkemesine yapacağı ve tahsis edilen malvarlığı değerlerinit�k tek sa- yacağı bir hasretme (=tahsis etme) beyanı ile olacaktır (Entw. § 7).Ozel mal- varlığı içinde bulunan değerlerin üçüncü kişilere devrinin engellenebilmesı için koruyucu hükümler öngörülmüştür (Entw. § 37 vd.). İşletenin malvarlığı ile işletmenin malvarlığının kesin çizgilerle ayrılmasına yönelik kurallar ge- tirilmiş tir. İşletme malvarlığı ancak işletmenin unvanının ila�eedildiği bir hukuki işlem açıklaması ile borçlandırılabilir (Entw. § 41) 413 işletmesahibi ancak ne t kazanca göre hesaplanan karı alabilir, asgari sermaye azaltılamaz (Entw. § 43). Sadece işletme alacaklısı işletme malvarlığı üzerinde birhak ta- lebinde bulunabilir, işletme malvarlığı kişisel alacaklılara karşı korunmuş tur (Entw. § 44). İşletme sahibinin şahsı alacaklısı kural olarak sadeceonun şah- sı malvarlığından alacağını alabilir (Entw. § 45). Taahhüt edilensennaye işletmeye getirilmediğinde (Entw. § 501) ya da işleten hakkı olmadığı halde işletme kazancından pay aldığında (Entw. § 49) şahsı malvarlığınamüracaat edilebilir. Sınırlı sorumlu işletme özel bir iflas usulüne tabidir (Entw.§ 53). İşletme devredilebilir (Entw. § 19) ve miras yoluyla kazanılabilir (Entw. § 23), ancak kiralamaya konu olmaz (Entw. § 22). Bundan başka, işletme sahi- binin sorumluluğ u işletme malvarlığı ile sınırlıdır (Entw. § 48). Fakat bu sa- dece hukuki işlemler yoluyla oluşa n borçlar için geçerlidir. Haksız fiil ve haksız fiil benzeri borçlarda şahsı malvarlığı ile sorumlu olma durumu aynen geçerlidir. Alacaklıların korunması bakımından, işletenin sorumluluğunun genişlemesi ve tüm maJvarlığı ile sorumlu olması (Entw. 49 vd.), izin veril- meyen kazanç lar ve hasretme açıklamasındaki yanlışlıklar nedeniyle söz ko- nusu olur4 1 Pisko, aynca, sınırlı sorumlu işletme yanında, tek kişi or- 411 Buna göre sınırlı sorumlu işletme bir hukuk öz nesi değil, bir hukuk nes nesidir. Bkz. SCHILLING, Einzelunternehmen mbH, s. 166; LINDEMANN, s. 26; A DRE, s. 140. m Burada atıf yapılan paragraf numaraları Pisko'nun Sınırlı Sorumlu İşletme Modeli Hak.kında K anun Taslağı" (Entwurfs zu cinem Gesetze über Einzcluntemehmungen mit beschrankter Haftung) isimli taslakçalışmasına aittir. Bkz. LINDEMANN, s. 26, dpn. 129. 413 Pisko'nun projesine göre, tamamı ödenmiş asgari muayyen bir sennaye (200.000 kuron) ile kurulabilece k olan sınırlı sorumlu işletmenin sicile kaydedilmesi ve unvanında "nıalı- duı nıesııliyeıli işletme" kelimelerinin bulunması lazımdır. Bkz. KARAYALÇIN, s. 191. 414 Aynca bkz. SCHILLING, Einzelunternehmen mbH, s. 166. Liechtenstein'da bu modelin hukuki açıdan ölü doğmuş olduğu, tek bir sınırlı sorumlu işletmenin dahi ticaret siciline tescil edilme diği yönündeki tespit için bkz. KREUZER, Glaubigerschutzes, s. 828. • 131 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET taklığının varlığını reddetmiş ve tek ortaklı hale gelen şirketlerin infisahını düzenleyen bir hükmün de GmbHG'e konulmasını önermiştir"u. Portekiz'den çok önce sınırlı sorumlu işletme modelini benimsemiş olan Lichtenstein, Pisko'nun önerisini model alarak, 1926 yılında Medeni Ka- nun'da yapılan bir düzenleme ile (madde 834-896a}, sınırlı sorumlu işletme- yi, hak ehliyetine sahip olmayan bir özel malvarlığı olarak kabul etmiştir" 16 • Bu düzenleme 1926 yılından l980 yılına kadar yürürlükte kalmış, 15.04.1980 yılında yapılan bir reform ile ise, işlevsiz olduğu gerekçesiyle ilga edil- miştir 117 • Şu halde, "sınırlı sorumlu işletme modeli"nin hukuk sistemleri tarafından tercih edilmediğini, tercih edilen bir-iki ülkede de neredeyse hiç uygula- masının bulunmadığını ve neticede yürürlükten kaldırılmış olduğunu görüyo- ruz. Bu tespitin önemi, genel bir tecrübeyi göstermesi ve bu modeli tercih et- meyi düşünen/tartışma konusu eden hukuk düzenlerim uyarıcı bir etkisinin olmasıdır. Hukuk düzenlerinin sınırlı sorumlu işletme modelini tercih etmemeleri- nin, bunun yerine tek kişi limited ya da anonim ortaklığını benimsemelerinin en başta gelen nedeni, -şirket kurumu işleyen bir mekanizma olarak mevcut olduğu halde- bu yapının düzenlenmesinin masraflı, zaman alıcı olacağı ve çok sayıda yeni soruna neden olabileceği endişesidir" 18 . Gerçekten, şirket mü- essesesi çok eski tarihlerden beri mevc uttur ve tarihi gelişimi içinde kuru- luşundan- tasfiyesine her türlü mesele kanuni düzenlemelere konu edilmiş; bunlar hakkında çok sayıda yargı kararı oluşmuş, öğretide de sayısız değer- lendirmeler yapılmıştır. Neticede çok geniş bir hukukı müktesebat ortaya çıkmıştır. Bu sayede ekonomik faaliyetler için bir organizasyon türü olan şir- keıde ortaya çıkabilecek her türlü sorun bir şekilde cevaplanmış ya da cevap- m ANDRE, s. 140. 416 Bkz. FEZER, s. 612; KARAYALÇIN, s. 191; LINDEMANN, s. 26. 417 LINDEMANN, s. 27. 411 Almanya'da limited şirketler kanunu refonnu yapılırken tek kişi ortaklığı yerine sınırlı so- rumlu iletmenin kabul edilmesi gündeme getirildi. Ancak yapılan değerlendirmeler sonu- cunda, sınırlı sorumlu işletmenin bazı yeni sorunlara yol açacağı, buna karşılık tek kişi or- taklığından farklı bir yarannın olmayacağı, tek kişi ortaklığının zaten mevcut ve geliştiril- miş olan onaklık yapısına dayandınldığı için tercih edilmesinin daha yerinde olacağı so- nucuna varıldı. Bkz. HÜFFER, Orittbeziehungen bei der Einmanngründung, s. 490; KREUZER, Glaubigerschutzes, s. 828; LINDE MANN, s. 28; A DRE, s. 11, 12. , 132 TEK KiŞi ORTAKLIĞI AYDOĞAN !andırılmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede, özellikle bireysel müteşebbisler için bir yapıya ihtiyaç duyulduğunda, yine şirket kurumundan yararlanılmış, ye- ni, bilinmeyen bir yapıdan uzak durulmuş tur. Bireysel müteşebbislerin organizasyon ihtiyacı, tek kişi limited ya da anonim ortaklığı ile cevaplandırıldığında, bu yeni yapının mevcut sisteme en- tegre edilmesi son derece kolay olmaktadır. Bu yapıya özgü istisnai bir kaç hal ayrıca düzenlendikten sonra, diğer bütün hallere mevcut düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmekle yetinilmektedir. Bu sayede masraflı ve çok çaba isteyen yeni bir sistem oluşturulması gereğinden kurtulunmaktadır. Bu, sade- ce tacirlik sıfatı, tacir olmanın sonuçları, ticaret unvanı, iflasa tabi olma, so- rumluluk durumu, malvarlığının ayrılmasının temini, alacaklıların korun- ması, tescil, kamuya açıklama gibi birçok ticaret hukuku sorununun kolayca çözillmesini sağlamamakta; aynı zamanda diğer hukuk alanlan ve mevzuatla bağlantılı olarak ortaya çıkabilecek uyum sorununu da halletmektedir. Mün- ferit müteşebbis için gerekli olan bu yapıyı tek kişi limited ya da anonim or- taklığı olarak düzenlediğimizde, başta Türk Ticaret Kanunu ol�ak üzere, Vergi mevzuatında, Hukuk Muhakemeleri Kanunu' nda, İcra ve Iflas Kanu- nu'nda, Türk Medeni Kanunu' nda, Türk Borçlar Kanunu' nda, Türk Ceza Ka- nunu'nda, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da ve diğer mevzuatta yer alan ve genel olarak şirketi, sermaye şirketlerini ya da anonim yahut limited şirketi hedef tutan bütün düzenlemelerin kapsamına tek kişi limited ya da anonim ortaklığı da kural olarak dahil olmaktadır. Yeni yapıyı "sınırlı sorum- lu işletme" olarak düzenlemek istediğimizde ise, başta ticaret hukuku mev- zuatı olmak üzere diğer kanunlarda ve mevzuatta bu yeni yapının da tek tek düzenlenmesi ihtiyacı doğabilecek ya da en azından birçok konuda "sınırlı sorumlu işletme" bakımından bir boşluk doğması ihtimali gündeme gelebile- cektir. Örneğin, Ticaret Kanunu'na bulunan, taciri hedef tutan, ancak sınırlı so- rumlu işletme modeli ile uyumlu olmayan hükümler değiştirilmek zorunda kalınacaktır. Bu çerçevede, tacirlerin her türlü borçlarından dolayı iflasa tabi olduklarını düzenleyen TK m. 20; bir tacirin borçlarının ticari olmasının asıl olduğunu hükme bağlayan TK m. 21, ticaret unvanının şeklini düzenleyen TK m. 43, defter tutmayı zorunlu kılan TK m. 66 gibi hükümlerde değişiklik yapılması zorunlu olacaktır. Farklı bir alandan örnek vermek gerekirse; Türk Ceza Kanunum. 157'de 133 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin tica- ri faaliyetleri sırasında işledikleri dolandırıcılık suçunun nitelikli do- landırıcılık olacağı düzenlenmiştir. Eğer sınırlı sorumlu işletme ayn bir mü- essese olarak düzenlenirse bu hüküm de buna uygun hale getirilmelidir. Ser- maye şirketlerinin iflasını düzenleyen İcra ve İflas Kanunu m. 179 da bu ka p- samda yeniden kaleme alınmalıdır. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Hatta uyumlaştırılması gereken tüm mevzuatın tespitinde dahi güçlük bulunmaktadır. Görüldüğü üzere "sınırlı so- rumlu işletme" modelinin ayrı bir organizasyon yapısı olarak düzenlenmek istenmesi beraberinde ciddi bir iş yükü ve çalışmayı getirir ve hukuk politi- kası bakımından tercihe şayan görülmemelidir. Bu yeni yapı, hukuk teorisi açısından da cevaplandırılması gereken so- runları bünyesinde barındırmaktadır. Sınırlı sorumlu işletme modelinin esasını, tüzel kişiliğe sahip olmayan 419 , işletmeye tahsis edilmiş, amaçla bağlı özel bir malvarlığı oluşturmaktadır 420 • Burada sınırlı sorumlu işletme, hakkın öznesi değil, konusudur. Zira mülkiyet hakkı, hak sahibi olabilme ehliyeti - kural olarak- sadece gerçek ya da tüzel kişilere tanınmıştır4 21 • İstisnai haller bir yana 422 gerçek ya da tüzel kişiler dışında bir yapının mülkiyet hakkına sa- hip olması (mamelek ehliyeti) mümkün değildir. Bu durumda, sınırlı sorum- lu işletme, kendisine tahsis edilmiş olan malvarlığının sahibi olamaz. Burada sadece belli bir amaca özgülenmiş malvarlığ ı değerlerinden söz edilebilir. Bu malvarlığı, özel bir amaca tahsis edilmiş olmasına rağmen, tahsis işlemini gerçekleştiren kişiye ait olacaktır. Bu şekilde, bir kişinin malvarlığı içinde iki ayrı değerler grubu oluşturulması söz konusu olmaktadır ki, bu, mevcut dü- m Ticari işletmenin, ayn bir hukuk kişiliği bulunmayan, para ile ölçülebilir çeşitli malvarlığı değerlerinden oluşmuş ekonomik bir bütünü ifade ettiğinin söylenebileceği belirtilmiştir. KENDİGELEN (Ülgen, Ticari İşletme Hukuku), s. 148. Aynca bkz. ARKAN, s. 35. 00 Pisko'nun önerisinde de, sınırlı sorumluluğunen önemli şartı olarak özel bir malvarlığının mevcudiyeti gösterilmiş ve bunun münferit müteşebbis için de sağlanabileceği belirtil- miştir. ANDRE, s. 136'dan naklen: OSCAR PİSKO, Beschrankte Haftung des Einzelkauf- manns, eine legislatorische Studie, seperator Abdruck aus Grünhuts Zitschrift für das Pri- vat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Band 37, Wien 1910, s. 14 vd. ' 21 NUŞİN AYİTER, Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Sevinç Matbaası, Ankara 1968, s. 5. m Donatma iştiraki ve elbirliği ortaklıkJarında olduğu gibi. Örneğin miras ortaklığına a �t olan tereke, tüzel kişiliği olmadığı halde bir kişi topluluğuna ait bir mamelektir. Bkz. AYITER, Mamelek Kavramı, s. 5. , 134 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN zende mümkün dcğildir4 23 . Türk hukuk düzeninde, tican işletmelere özgülen- miş, diğer bir ifadeyle sadece işletme borçları için kullanılabilecek özel bir malvarlığı statüsü kabul edilmemektedir4 24. Bir tacirin, işletme faaliyeti dışında oluşan borçlan nedeniyle de, işletme malvarlığına başvurulabilir. Ya da tersinden, işletme faaliyetinden doğan borçlar için, tacirin işletme dışında- ki,şahs ı malvarlığına müracaat edilebilir. Hal böyle olunca, tacirin borç- larından, sadece işletme malvarlığı ile ya da işletmeye tahsis edilmiş olan malvarlığı ile sorumlu olacağını söylemek olanaklı değildir. Ticari işletmenin malvarlığı da, tacirin genel malvarlığından ayrı düşünülemez 425 • Tacirlerin her türlü borçlarından iflasa tabi olduklarını düzenleyen TK m. 20/I hükmü de bu durumu teyit etmektedir. ?örüldü� ü üzere, sınırlı sorumlu işletme ve bu modele biçilen rol, işlet- menın ayrı bır malvarlığı olmama niteliği426ve bir gerçek kişinin borçlarından m Nitekims , ınırlı sorumlu işletme modeline yöneltilen temel eleştirilerden biri de, bir ş�s.ın m�l�arlığının �ağımsız parçalara ayrılamayacağı kuralına dayalı olarak günd�me _getınl: mıştır.Bk�. NiHAD BARTU, Yeni Bir Hukuk Müessesesi . Mahdut Me'sulıyetlı Şahsı T�şebbüs,l_�tBD 1949, s. 416-420. Aynk bir durum olarak, donatanın sorumJuluğ�nun de- n'.zservetı �le �ınırlandmlmasının gerekçesinin ise, gemi malikinin gemi yolculugu nede- nıyle taşıdıgı nsk olduğu belirtilmiştir. ANDRE, s. 141. 424 Teşebbüsün (iş letmenin) malvarlığı bir hususi mamelek sayılmaz. Zira müteşebbisin işlet- me malvarlığına dahil mallan, ayrı bir işleme tabi tutulmamaktadır. İşletmecinin işletm� - ye tahsis edilmiş bir malı şahsı ihtiyacına tahsis etmesi yahut aksi ile hukuki bakımdan bır d�ğişiklik meydana gelmez. İşletmeci borçlardan sorumluluğunu işletme malvar�ığı�a.da- hıl mallara inhisar ettiremez. Bu imkan kendi sine ancak işletme malvarlığını bır lımıted şirket malvarlığı haline getirmesi durumunda verilmiştir. Bkz. AYİTER, Mamelek Kavr�- mı, s. 17,18. Aynı şe kilde ARKAN, ticari i şletmeyi, donatanın deniz serveti gibi ö�l_bır malvarlığı saymaya imkan olmadığını, zira tacirin işletmeye tahsis ettiği malların, kişıse l malvarlığına dahil olanlardan ayrı bir hukuki düzene tabi tutulmadığını ve tacirin sorum- luluşunu işletmenin malvarlığı ile sınırlama imkanına sahip olmadığını belirtmiştir. AR- KAN, s. 34, 35. KENDİGELEN de, ekonomik anlamda bir bütün olan işletmenin, hukuki bir kişiliğe sahip olmadığını, bazı yazarl arca savunulduğunun aksine, tacirin kişisel mal- varlığından ayn özel bir malvarlığı da oluşturmadığını ; bu nedenle bir tacirin kişisel ala- caklılarının ticari i şletmeye, ticari alacaklıklarının da tacirin kişisel malvarlığına başvur- masına bir engel olmadığını belirtmiştir. Bkz. KENDİGELEN (Ülgen, Ticari İşletme Hu- kuku), s. 149, 150. Bununla birlikte bazı yazarlar tarafından, ticari işletmenin özel bir mal- varlığı oluşturduğu görü şünün savunulduğunu be lirtelim. Görüş sahibi yazarlar için bkz . ARKAN, s. 34, dpn 4. m ARKAN, s. 35; ANDRE, s. 107. 426 Dolayısıyla malvarlığının tekliği/birliği (Einheit des Gesamtsvermögens) ilkesine de aykı- rı bir durum mevcut olmaktadır . Bkz. ANDRE, s. 127. 135 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 21 ıüm malvarlığı ile sorumlu olması ilkesi ile bağdaşmamaktadır' 21 . Bununla birlikte, hukuki kişiliği olmayan bir yapıya, -istisnaı olarak- malvarlığ ına sa- hip olma imkanı tanınmasının kanun koyucunun elinde olduğunu belirtelim. Tüzel kişiliğe sahip olması öngörülmeyensınırlı sorumlu işletmenin, da- va etme-edilme, hak ve borçlar edinme gibi imkanlarının bulunmaması 428 , işletmenin devamlılığının sağlanamamas ı, sermayenin paylara bölüne meme- si, birleşme 429 , bölünme ve nev'i değiştirme yoluyla yeniden yapılandınnaya konu olamaması, faaliyetin başka kişilerin katılımıyla sürdürülmek i stenme- si halinde en baştan şirket kunna sürecine ihtiyaç duyulması 430 , malvarlığ ının anu edilen şekilde ayrılamamas ı, miras halinde paylaşım kolaylığının bulun- maması, işletme malvarlığının toplu olarak işlemlere konu olamaması, ala- caklıları koruyucu, sermayenin muhafaza edilmes ini temin edici düzenleme- lerden yoksun olunması 431 , vergi avantajının bulunmaması, şirketin sağladığı iıibarın mevcut olmaması da, tek kişi limited ya da anonim ortaklığına naza- m Bu gerekçe PİSKO tarafından eleştirilmiş tir. Ona göre, sınırlı sorumluluk imkanı, ekono- mik faaliyetlerini bir limited ya da anonim şirket çatısı altında sürdürenlere de tanınmışttI ve bunun s ebebi bu şirketlerde mevcut olan kişi çokluğu değil, özel malvarlığının mevcu- diyeti ve bu maJvarlığının korunması için çeşitli hükümler sevkedilmiş olması gerçeğidir. Özel malvarlığı tesisi ve bu malvarlığının korunması için gerekli düzenlemeler sınırlı so- rumlu işletme için de yapılabilir ve bu sayede sınırlı sorumluluk bu yapıya da tanınabilir. Bkz. ANDRE, s. 134a, 135'ten naklen: PİSKO, s.11vd. Bu görüşe belli bir ölçüde hak ve- rilebilir. Ancak yine de tek kişi limited ya da anonim ortaklığı ile ka rşılaştınldığında, sınır- lı sorumluluğun, münferit işletmeciye, sınırlı sorumlu işletme yerine şirket kurumu üzerin- den tanınmasının birçok bakımdan daha kolay ve tercih edilebilir olduğu ifade edilmelidir. ' Sınırlı sorumlu işletme denemelerinin başarısız olma nedeninin, işletmenin mevcut huku- ka göre bir hukukı kişiliğinin bulunmaması ve hak ve borçların işletmeye değil, işletmeci- ye ait olması olduğu belirtilmiş tir. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, s. 1245. 429 Burada kastedilen birleşme BK m. 180 (TBK m. 203) anlamında işletmenin diğeriyle bir- leşmesi olmayıp, TK m. 146 vd. anlamında ticaret şirketlerinin birleşmesidir. BK m. 180, TK m. 146 vd. anlamında birleşme sayılmayan hallere uygulanır. TK anlamında birleşme- den söz edilebilmesi için, birleşen şirketlerin tasfiyesiz infisah etmesi, malvarlıklarının külli halefiyet ilkesine göre birleşmesi, değiştirme birimine göre birleşen ortaklıkların or- taklarına pay verilmesi gerekir. Bkz. REHA POROY/HAMDİ YASAMAN, Ticari İşlet- me Hukuku, Vedat l(jtapçılık, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 13. Bası, İstanbul 2010, s. 47. ,ıo Sınırlı sorumlu bir işletmeyi çok kişi ortaklığına dönüştürme işleminin, tek kişi ortaklığ ına nazaran daha zahmetli olduğu yönünde bkz . JOHN, s. 4. 0 ' Bu kapsamda, örneğin şirketlerdeki gibi bir asgari sermaye şartmın söz konusuedilmeme- si sınırlı sorumlu işletmenin aksayan bir yönü olarak zikredilmiştir. Bkz. ANDRE, s. 127. AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 136 ran bu yapının olumsuz yönleridir'm. Elbette bu konulara ilişkin en baştan, sınırlı sorumlu işletme modeli için düzenlemeler yapılması teklif ed_ilebil!r. Ancak bu durumda, hem sınırlı sorumlu işle tmenin yapısından ve sıstemın nasıl işleyeceğinin bilinememesinden kaynaklanan çok sayıda kuramsal so- runla karşılaşılabileceği gibi, hem de -yukarıda belirtildiği üzere- şirketler için kanuni düzenlemeler dışında oluş muş olan yargı kararları ile bilimsel öğretiden müteşekkil müktesebattan yararlanma imkanı kalmaz. Netice olarak bu yeni modelin de limited ve anonim şirketlerde olduğu gibi sıkı kurallarla donatılmasının zorunlu olduğu söylenmelidir. Sıkı kural- lann getirilmesinde ise şöyle bir risk de vardır. Eğer tek kişi ortaklığı yerine sınırlı sorumlu i şletme modeli tercih edilir ve bu yapıya ilişkin sıkı kurallar getirilirse bu defa, bunun yerine görünüşte ortaklarla bir limited ya da ano- nim şirket kurulması yoluna gidilebilir. Bu da, yasaklansa veya bu durumun şirket için bir fesih sebebi olduğu düzenlense bile, tespiti neredeyse imkansız ol acak:tır 433 • Limited ya da anonim şirketle r hukukunda bulunan alacaklıların korun- masına dair hükümlerin aynen devralınması halinde ise, ortaya çıkabilecek sorunlar bir yana, aradaki fark sadece kavrama indirgenmiş olacaktır. Budu- rumda sınırlı sorumlu işletmenin oluşturulması ile hiç bir şeyin kazanılmaya- cağı ifade edilmiştir4 34 . D. Tek Kişi Ortaklığı - Donatma İştiraki Tek kişi ortaklığı ile yine bir ortaklık yapısı olan donatma iştiraki 435 arasında önemli benzerlikler bulunmaktadır. Birden fazla kişinin müş terek mülkiyet şeklinde malik oldukları bir gemiyi, aralarında yapmış oldukları bir sözleşmeye uygun olarak, heps i ad ve hesabına deniz ticaretinde kullanmaları 02 • OKUTAN da, ticari işletmenin tüzel kişiliğe sahip olmaması, devir ve intikalinde güçlük- ler bulunması; ortaklık kurmanın i se vergi açısından avantaj sağlaması, örgütlenme biçimi olarak günün gereksinimlerine cevap vermemesi gerekçeleriyle, tek ortaklı limited ortak- lığın kabulünün isabetli olacağını belirtmiştir. OKUTAN NILSSON, Tek Kişi Ortaklığı, s. 588. m Aynı yönde bkz. NAGEL, s. 108, 109. 0 ' NAGEL, s. 109. m İştirak kelimesinin de Arapça bir kelime olup, şirket kelimesinden türetildiğini ve katılma, ortaklık anlamlarına ge ldiğini belirtelim. 137 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET halinde donatma iştirakinden söz edilir (TK m. 951/1). Tek kişi ortaklığında olduğu gibi, donatma iştirakinde de, katılanların (müşterek donatanlann)" 16 tacir sıfatı bulunmamaktadır. TK m. 19 uyarınca tacirlere dair olan hükümler donatanlar hakkında değil, donatma iştiraki hakkında tatbik olunur. Buna gö- re iflasa ve tacir olmanın diğer hüküm ve sonuçlarına tabi olan da, donatan- 1 lar değil, donatma iştirakidir. Durum tek kişi ortaklığında da böyl edir. Ayrıca nasıl tek kişi ortaklığının ayrı bir malvarlığı varsa, donatma işti- rakinin de, donatanların şahsi malvarlıklanndan ayn bir malvarlığı vardır ve bu malvarlığını oluşturan geminin işletilmesinden doğan alacaklar bakımından da donatan sadece gemi ve navlun ile sorumludur4 37 , alacaklılar müşterek donatanların gemi ve navlun dışındaki malvarlığ ından talepte bulu- namazlar (TK m. 948). Bu benzerliklere rağmen, iki yapı arasında önemli farklar da bulunmak- tadır. Her şeyden önce tek kişi limited ya da anomim ortaklığının tüzel kişiliği varken, donatma iştirakinin tüzel kiş iliği yoktur; bu ortaklıklarda tek katılımcı bulunurken, donatma iştirakinde en az iki kişinin bulunması zorun- ludur. Tek kişi ortaklığı kanunen izin verilmiş bütün iktisadi amaçlar için ku- rulabilmesine rağmen, donatma iştiraki ancak bir geminin deniz ticaretinde kullanılması halinde oluşturulabilir. Tek kişi ortaklığında sermaye olarak değişik malvarlığı değerleri mevcut olabileceği halde donatma iştirakinin malvarlığı gemi ve navlundan ibarettir. E. Tek Kişi Ortaklığı - Vakıf Tek kişi ortaklığı ile vakıf arasında, her ikisinin de tüzel kişiliğe sahip ol- ması ve belli bir malvarlığı değerinin bulunması balnınlanndan benzerlik vardır. Ancak tek kişi ortaklığında en azından şirkette bir kişinin ortak sıfatıyla bulunması zorunlu iken, vakıfta tek bir kişi dahi bulunmamaktadır. Vakıf, MK m. 1O1 /1'de, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve haklan be- lirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal top- luluğu olarak tanımlanmıştır. 06 TK m. 946/1 uyarınca donatan, gemisini deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine denir. 417 Donatma iştirakinin özel malvarlığına deniz serveti denilmektedir. Bkz. ARKAN, s. 34; ÇEVİK, s. 51. TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN 138 Tanımda öne çıkan üç unsur; malvarlığı (veya ekonomik değeri olan hak- lar), sürekli bir amaca özgüleme ve tüzel kişiliktir. Bu uns urlardan tüzel kişilik tek kişi limited ya da anonim ortaklığmda da mevcuttur. Belli bir mal- varlığının da her iki yapıda ortak olduğu söylenebilir. Tek kişi limited ya da anonim ortaklığına kanunda asgari tutarı belirlenmiş bir sermayenin getiril- mesi zorunludur. Bu sermaye para, alacak, kıymetli evrak olabileceği gibi, marka ve patentten doğan hak ya da taşınır ve taşınmaz da olabilir (TK m. 139). Vakfa da, taşınır, taşınmaz, alacak hakkı konulabileceği gibi kar payı, temettü ve faiz gibi gelirler de tahsis edilebilir4 38 • Bu bakımdan da vakıf ile tek kişi ortaklığ ının benzer olduğu söylenebilir. Bu iki yapı arasındaki en önemli fark, tek kişi ortaklığında en az bir kişinin bulunması, vakıfta ise, tek bir kişiye dahi ihtiyaç bulunmam asıdır. Vakıf için önemli olan, bir malvarlığı değerinin ya da ekonomik değeri olan hakların belli bir amaca tahsis edilmesidir. Vakıflarda üyelik (ya da ortaklık) olmaz (MK m. 101/111). Bu yönden vakıf, ancak ortaksız bir şirkete benzeye- bilirdi ki, ortaksız şirket mümkün olmaz 439 . İkinci önemli fark kendisini amaç unsurunda gösterir. Tek kişi anonim ya da limited ortak.lığı, kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve ko- nular için kurulabilirken (TK m. 271, 503/III); vakıflarda amaç çoğu zaman kamu yararıdır. Ancak bu şart değildir; kültüre hizmet, toplumsal yardım, sos- yal güvenlik, eğitim, sağlık gibi amaçlar da izlenebilir44°. Bununla birlikte, vakıfların da, tek kişi ortaklıkları gibi, bir ticari işletme işletmelerinin (amaç- larını gerçekleştirmeye yardımcı olmak üzere) mümkün olduğu belirtilmeli- dir"' 0 . Bunlar dışında bu iki yapı arasında, tescil olunan yer ve tescil usulü (TK m. 20/I, m. 29 vd; MK m. 104 vd), zorunlu organlar (TK m 317, m. 360 vd., m.536, m. 540; MK: m. 109); denetim (TTK m. 347, m. 548; MK m. 111) gi- bi diğer hususlarda da önemli farklılıklar bulunmaktadır. Tek kişilik şirkette, şirket faaliyetinden doğan menfaat yine şirketi kuran tek kişiye aittir. Vakıfta yararlanan kişi ise, vakfı kuran kişi değil, vakıf senedinde belirtilen amaca göre bundan yararlanan kişi ya da kişilerdir. 411 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, Kişiler Hukuku, s. 291. ◄)9 Bkz. aşa. s. 139 vd. 4◄() OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY- ÖZDEMİR, Kişiler Hukuku, s. 292. 139 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET VII. ORTAKSIZ ŞİRKET Bir şirketin geçici ya da devam lı olarak ortaksız kalması mümkün ve muhtemeldir. Tek kişi ortakJığının, gerek ilk kuruluş gerek sonradan payların tek elde toplanması yoluyla oluşması kabul edilirken, giderek, ortaksız bir şirketin de mevcut olup olamayacağı akla gelebilir. Bu bölümün son başlığı bu konuya ayrılmıştır. Ortaksız şirket (Keinmann-Gesellschaft/Gesellschaft ohne Gesellschaf- ter) kavramının, bütün paylarını kendi elinde toplayan şirketler için kul- lanıldığı görülmektedir44 2 • Buna göre ortaksız şirketin ortaya çıkmasının yolu 1 şirketin kendi paylarının tamamına sahip olmasıdır44 3 • 444 • "' Bu husus YTK 'da açıklığa kavuşturulmuş ve amacına vannak için bir ticari işletme işleten vakıfların tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır [(YTK m. 16 (1)). Mevcut hukuki durumda I da,vakıfların kurdukları işletmeler bakımından tescili gerekli hususları düzenleyen Tica- ret Sicili Tüzüğü m. 76/C hükmünden, vakfın ticari işletme işletmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktad ır. Aynca bkz. NOM ER ERTAN (Ülgen Ticari İşletme Hukuku), N. 645; AR- KAN, s. 124. '-'l ÖMER TEOMAN, Limited Ortaklığın K endine Ait Tüm Paylan Edinmesi (Ortaksız Limi- ted Ortaklık Sorunu), Otuz Yıl Ticaret Hukuku -Tüm Makalelerim- Cilt I, 1971-1982, Beta, İstanbul 2000, s. 115; POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 1640b; PETER KRE- UTZ, Yon der Einmann- zur "Keinmann"-Gmb H?, Festschrift für Walter Stimpel, Ber- lin/Newyork l 985, s. 379; Mom ento Rechtshandbüc her, Gesells chaftsrecht für die Pra- xis 2005, s. 541. "' Şirket, kendi paylarını, bağışlama ya da miras yoluyla edinebileceği gibi, birleşme ya da ortağın şirketten çıkarılması gibi haller sonucunda da edinebilir. KREUTZ, Einmann- GmbH, s. 379 vd; GESELLSCHAFrSRECHT FÜR DIE PRAXIS, s. 541. "" Şirkettekj tek ortağın ölümü, kural olarak, şirketi ortaksız hale getirmez. Türk Medeni Ka- nunu m . 599 uyannca: "(m)irasçılar, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar. Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere miras- çılar, mirasbırakanın aynı haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar ve mirasbırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar". Bu kapsamda bir kişinin bir şirkette sahip olduğu paylardan doğan haklar da kanun gereğince doğrudan mirasçılara geçer. Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar ara- sında terekedeki bütün hak ve borçlan kapsay an bir ortaklık meydana gelir (MK m. 640/1). Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler (MK m. 640/11). Mirasçı bırakmaksızın ölen tek ortağın mirası da MK m. 501 ge- reği devlete geçeceğinden, yine ortaksız bir şirketten söz edilmez. 1 3 140 TEK K1Ş1 ORTAKLIĞI AYDOĞAN Anonim şirketler bakımından, TK m. 329 ile şirketin kendi paylarını ik- tisap etmesi yasaklanmış, ancak kurala bazı istisnalar getirilmiştir. Buna gö- re, hisse senetleri şirketin kurulması veya esas sermayesinin çoğaltılması do- layısıyla vaki olan iştirak taahhüdünden başka bir sebepten doğan şirket ala- caklarının ödenmesi maksadıyla devralınmışsa; hisse senetleri bir mamelekin veya işletmenin borç ve alacaklarıyla beraber temellük edilmesi neticesinde şirkete geçmişse; hisse senetlerinin dev ir veya rehin alınması keyfiyeti esas mukavel eye göre şirket konusuna giren muamelelerden ise ve son olarak ik- tisap karşılıksız ise şirket kendi paylarını edinebilir. Ancak bu hallerde paylar ilk fırsatta elden çıkarılmalıdır44 5 • Payların şirket tarafından iktisabı veya rehin olarak kabulü meselesi limi- ted şirketler bakımından TK m. 526'da düzenlenmiştir. Buna göre, sermaye koyma borcu tamamen yerine getirilmedikçe payların şirket tarafından ikti- sabı veya rehin olarak kabulü geçerli olmaz (TK m. 526/1). Bu hükmün is tis- nası, payın, esas sermayeye iştirakten doğmayan alacakların ödenmesi amacıyla devralırunasıdır.TK m. 526/ll'ye göre ise, sermaye koyma borcu ta- mamen yerine getirildikten sonra paylar ortaklık tarafından serbestçe iktisap edilebilir. Bunun şartı da, devralınan pay bedellerinin ortaklık mallarının esas sermayeyi aşan kısmından ödenmesidiı- 44 6 • Ortaksız bir şirketin var olup olamayacağı konusunda, geçici süreliğine de olsa bu yapının mümkün olduğu söylenmiştiı- 44 7 • Bu fıkre göre, şirketin or- taksız hale gelmesi onun otomatik olarak sona ermesine yol açmaz, bir süre- liğine de olsa, ortaksız şirket hayatına devam edeı-44 8 • Aynca ortaksız hale ge- 445 • Şirketin kendi paylarını iktisab yasağı, YTK'nın 379. maddesinde belli bir oranın üzerin- de edinim yasaklanmak suretiyle tekrarlanmış, 382. maddede de, kuralın istisnaları sayıl- mıştır. Buna göre, devir külli halefiyet kuralının gereğiyse, bir kanuni satın alma yükümün- den doğuyorsa, bedellerinin tümü ödenmiş olmak şartıyla ve cebri icradan, bir şirket ala- cağının tahsili amacına yönelikse, şirket, menkul kıymetler şirketiyse, kendi paylarını ikti- sap edebilir. Aynca bir şirket, bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla, kendi payları- nı ivazsız iktisapedebileceği gibi (YTK m . 383), yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için de kendi paylarını, genel kurulun yetkilendinneye ilişkin kararı olmadan iktisap edebilir. 446 YTK m. 612'ye göre de, şirket, kendi esas sermaye paylarını, sadece, bunları alabilmek için gerekli tutarda serbestçe kullanabileceği öz kaynaklara sahipse ve alacağı payların iti- barı değerlerinin toplamı esas sennayenin yüzde onunu aşmıyorsa iktisap edebilir. 447 TEOMAN, Ortaksız Limited Ortaklık Sorunu, s. 122 ve orada atıf yapılan yazarlar; KREUTZ, Einmann- GmbH, s. 381. 448 • KREUTZ, Einmann- GmbH, s. 394. 141 KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET • Jen şirketin paylarından bir kısmı üçüncü bir kişiye devredilerek, süreç so - nunda şirketin sona ermesi de engellenebilir. Ancak bu yapılmazsa şirket tas- fiye haline girecektir. Şirketin feshinden sonra tasfiyeye giren ortaklığın mal- varlığı da Hazine'ye intikal edecektiı-44 9 • Diğer görüşe göre ise, ortaksız şirketin var olması, -geçici süreliğine de olsa- mümkün değildir, şirket ortaksız kaldığı anda kendiliğinden sona erer" 50 • Bu bakış açısına göre, ortaksız bir şirketin varlığı düşüncesi, kuramsal olarak ne şirket kurumu ile ne de tüzel kişilik ile bağdaşır' 51 • Ortaksız bir şirkette, şir- ket tarafından iktisap edilen paylara ilişkin yönetime katılma hakları dona- cağından, karar alınması, yönetici tayin edilmesi mümkün olmayacaktıl" 52 Bu da, ?irketin ortaksız olarak devamına engel olacaktıf" 53 • 454 • "' TEOMAN, Ortaksız Limited Ortaklık Sorunu, s. 122. 00 Son ortaklık payının limited ortaklık tarafından edinilmesi ile limited ortaklığın sicil kay- dı kendiliğinden hüküm ifade etmez hale gelir; sicil memurunun daha sonra.ki terkini sade- ce bildirici etkiyi haizdir. POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 1640b. Aynı yönde bkz. GESELLSCHAFTSRECHT FÜR DIE PRAXIS, s. 541. 451 Ortaksız şirketin mümkün olamayacağı yönünde gösterilen bu gerekçe haklı olarak eleşti- rilmiştir. Zira şirket kurumu ile bağdaşmayan tek kişi ortaklığı genel olarak kabul gördüğü gibi, ortağı (üyesi) olmayan vakfın da tüzel kişiliğe sahip olması mümkündür. KREUTZ, Einmann-GmbH, s. 384, 385. m. TK m. 329/Ill uyarınca: "şirketçe devralınan payların umumi heyette temsili caiz değil- dir". Hükmün lafzı, payların sadece genel kurulda temsilini yasa.kJamakta ise de, antlan kuralın genel kurul toplantısına katılmayı, oy vermeyi, iptal davası açmayı ve azınlık hak- larını kullanmayı da kapsadığı tereddütsüz kabul edilmektedir. Bkz. ÖMER TEOMAN, "Şirketçe Devralınan Payların Umumi Heyette Temsili Caiz Değildir" Kuralının (TK m. 329, f.3, c.2) Anlamı, Otuz Yıl Ticaret Hukuku -Tüm Makalelerim- Cilt I, 1971-1982, Beta, İstanbul 2000, s. 262; ALİHAN AYDIN, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, Ankan, İstanbul 2008, s. 271. Limited şirketlerde de, ortaklığın kendi payları- na sahip olduğu sürece yönetime ilişkin hakların başında gelen oy hakkını kullanamaya- cağı, bunun gibi bilgi alma, iptal davası açma ve denetleme haklarını kullanmasının da ola- naksız olduğu yönünde bkz. ÖMER TEOMAN, L imited Orta.kJığın Edindiği Kendi Payla- rından Doğan Hak ve Borçlar ve Edinmenin Diğer Bazı Sonuçları, Otuz Yıl Ticaret Hu- kuku -Tüm Makalelerim• Cilt I, 1971-1982, Beta, İstanbul 2000, s. 158, 159. 03 • POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU) , N. 1640b; GESELLSCHAFfSRECHT FÜR DIE PRAXIS, s. 541; TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 608. 4 �· Bilindiği üzere anonim şirketler bakımından, TK m. 435 uyarınca, şirketin kanunen bulun- ması zorunlu organlarından biri mevcut olmaz yahut genel kurul toplanamazsa, pay sahip- lerinden veya şirket alaca.kJılarından birinin yahut Sanayi ve Ticaret Ba.kanlığı'nın talebi üzerine. mahkeme şirketin durumu nun kanuna uygun hale getirilmesi için uygun bir müd- det tayin eder ve buna rağmen durum düzeltilmezse şirketin feshine karar verir. Limited 142 ' TEK K1§1_QRTAKL1Ğ:. 1 A_Y_D_OĞ_A�N Kmıımızco. ortaksız bir şirketin varlığı, teorik olarak şirket kavram ve kunımunn aykırı olsa da, aleyhe gösterilen bu sebep yerinde olsa da, bu, tek başına ortaksız bir şirketin mevcut olamayacağını izaha yetmez. Zira tek ki�i ortaklığı da kavram ve kurum itibariyle şirket ile bağdaşmaz, ancak bugün varlığı tereddütsüz kabul edilmektedir. Neticede tek kişi ortaklığı bakımından tercih, bu yapının lehine kullanılmış tır. Ancak ortaksız şirket için tam tersi geçerlidir. Ortaksız şirketin bir kurum bir müessese olarak mevcut olabile- ceği, bazı ekonomik gereksinimlerin karşılanmasına hizmet edebileceği yö- nünde görüşler ileri sürülmüşse de 455 , buna hiç itibar edilmemiştir. O halde bu bakımdan bir ortaksız şirket kavram ve kurumunun mevcudiyetinden söz edi- lemez. Bunun yanında, bir şirketin geçici bir süre için de olsa ortaksız kal- ması ve bu durumun belli bir süre devam etmesi mümkündür. Ancak bu, bir kurum olarak ortaksız şirketin hukuken mümkün olduğunu göstermez. Nitekim YTK ortaksız şirketin oluşmasına izin vermemiştir. YTK'nın 338 (3). maddesinde anonim şirketler bakımından, 574 (3). maddesinde limi- ted şirketler bakımından, ş irketin, tek ortak olacak şekilde kendi payını ikti- sap edemeyeceği hükme bağlanmaktadır4 56 . Anonim şirketlere iliş kin hüküm- de, şirketin tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisab edemeyeceğinin belirtilmesi ile yetinilmemiş, aynı zamanda iktisab ettiremeyeceği de düzen- şirketler bakımından da, TK m. 504/11 hükmüne göre, şirketin zaruri organlarından biri mevcut olmazsa münasip bir müddet içinde bu eksiklikler tamamlanmadığı takdirde ortak- lardan birinin veya şirket alacaklısının talebi üzerine mahkeme şirketin feshine karar verir. YTK'nın, anonim şirketlere ilişkin, "Organların eksikliği" başlıklı 530. maddesine göre de, uzun süreden beri anonim şirketin kanune n gerekli olan organlarından birinin mevcut ol- maması veya genel kurulun toplanamaması halinde, pay sahipleri, şirket alacaklıları veya Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın istemi üzerine, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asli- ye ticaret mahkemesi, yönetim kurulunu da dinleyerek şirketin durumunu kanuna uygun hale getirmesi için bir süre belirler. Bu süre içinde durum düzeltilmezse, mahkeme şirke- tin feshine karar verir. Limited şirketler hakkında da aynı durum YTK'nın 636 (2). maddesinde düzenlenmiş, ge- rekli organlardan birinin mevcut olmaması veya genel kurulun toplana maması bir fesih se- bebi olarak öngörülmüştür. m Karşılaştırmalı hukukta dile getirilen bu yöndeki görüş ve değerlendirmeler için bkz. TEO- MAN, Ortaksız Limited Ortaklık Sorunu, s. 116 vd. 4 S6 YTK m. 338 (3): "şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettire- mez". YTK m. 574 (3): "şirket, tek ortağının kendisinin olacağı bir şirkete dönüşeceği sonucunu doğuracak şekilde esas sermaye payını iktisap edemez". KAVRAM VE KURUM OLARAK TEK ORTAKLI ŞİRKET 143 lenmiştit·m. YTK 'nın, bu hükümleri ile şirketi tek ortak konumuna getiren son işlemi (pay devri, bağışlanması, birleşme vs.) açıkça geçersiz saydığı; devredeni, bağışlayanı, devrolunan payın maliki kabul ettiği belirtilmiştir" 58 • 457 Madde hükmündek i "ettinne" kelimesinin, bir yavru şirket aracılığıyla dolaylı bir şekilde pay sahipliği sıfatının kazanılmasına işaret ettiği gibi, bilinçli bir şekilde kullanılan "ikti- sap" teriminin de bağışlama dahil şirketin kendi paylarını de vralması yasağının istisnası olan "hukuke n geçerli" bütün iktisap olasılıklarını kapsadığı yönünde bkz. ABUZER KENDİGELEN, Yeni Türk Ticaret Kanunu - Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespit- ler, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2011, s. 193. 458 TEKİNALP, Tek Ortaklı Şirketler, s. 607. Ayrıca bkz. KENDİGELEN, Yeni Türk Ti- caret Kanunu - Değişiklikler, s. 193. 145 İKİNCİ BÖLÜM KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA VE YTK'DA TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 1. GENEL OLARAK Tek kişi limited ya da anonim ortaklığının, özel bazı düzenlemeler dışında, çok ortaklı limited ya da anonim şirketler için geçerli olan tüm dü- zenlemelere tabi olduğunu tespit ettik. Hal böyle olmakla, tek kişi ortaklığına özgü düzenlemelerin nelerden ibaret olduğu ve yeterli olup olmadığı ortaya konulmalıdır. Nitekim YTK'da yer alan tek kişi ortaklığı düzenlemesine yö- nelik eleştirilerden biri de, özellikle bu yapı için getirilmiş hükümlerin yeter- siz olmasıdır4 59 • Tek ortaklı limited ya da anonim şirketlere mahsus olarak yapılması gerekli kuralların belirlenmesi ve YTK'nın, bu açıdan, yeterli hü- kümleri içerip içermediğinin ortaya konulabilmesi için karşılaştırmalı hukuk- taki durum ve ardından YTK hükümlerinin incelenmesi gerekli olmuştur. Bu kapsamda özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkelerin hemen tamamında tek kişi ortaklığının kabul edilmesine yol açan Onikinci Ortaklıklar Hukuku Yöner- gesi, Yönergeden çok daha önce tek kişi limited ortaklığını kabul etmiş ve dü- zenlemiş olan Alman hukuk kaynakları ve YTK hükümleri bu bölümde ince- lemeye konu edilecektir. ◄S9 MOROĞ LU, Tasarı Değerlendirme, 6. Baskı, s. 136, 137. 4 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN il. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA TEK KİŞİ ORTAKLIĞI A. Genel Açıklama Üye ülke vatandaşlarının kendi sınırları içinde serbestçe seyahat etme, çalışma, yaşama haklarını garanti altına alan; halklarının refah ve yaşam ka- lite ini yükseltmeyi hedefleyen, iş fırsatlarını teşvik eden, gümrük birliğini tesis eden; sınırların kaldırılması ve tek pazar sistemine geçilmesi ile insan- ların, malların, hizmetlerin ve sermayenin serbestçe hareket edebildiği Avru- pa Birliği, bir taraftan da, sürdürülebilir bir büyüme için, girişimciliği ve üre- timde rekabeti teşvik etme ve güçlü ekonomik entegrasyonu sağlama amacına ulaşabilmek için çalışmaktadır. Bu amaçlara ulaşılabilmesinin bir yolu da, üye ülke hukuklarının u yumlaştırılmasıdır. Bu uyumlaştırmanın te- sis edilmesinin önemli araçlarından biri ise, Birlik yönergeleridir. Yönerge (Directive), Avrupa Birliği hukukunu oluşturan kaynaklardan biridir46°. Avrupa Konseyi tarafından veya birlikte olmak üzere -ortak karar alma suretiyle- Konsey ile Avrupa Parlamentosu veya Komisyonu tarafından çıkarılan yönerge doğrudan uygulanamayacağı için, üye ülkeler tarafından iç hukuklara alınmalıdır4 61 • Tek kişi ortaklığının özellikle Avrupa Birliği üyesi çok sayıda ülke ta- rafından kabul edilmesinde itici güç Onikinc i Ortaklıklar Yönergesinin çıkarılması olmuştur46 2 • Yönerge tüm üye ülkelerde tek kişi ortaklığının kurul- masını zorunlu hale getirmekte ve bunun için asgari hükümleri düzenlemek- tedir. Yönerge, aynca sınırlı sorumlu iş letme modelini de bir seçenek olarak sunmaktadır. Her iki durumda da amaç, münferit müteşebbis lere sınırlı so- rumluluk imkanını sağlayan bir hukuki araç oluşturmaktır. Tek kişi ortaklığ ının yeterince anlaşılabilmesi için, Yönergenin, amacı ve 460 Yönerge, tüzükler (regulations), kararlar (decisions) ve tavsiye ve görüşler (recommenda- tions and opinions) gibi ikincil hukuk kaynağı olarak nitelendirilmektedir. Birlik hukuku- nun diğer kayna.klan, birincil hukuk diye adlandınlan, kuruluş antlaşmaları, Avrupa Toplu- luğu Mahkemesi tarafından tanınan hukukun genel ilkeleri, mahkemece verilen kararlar, teamüller, üye olmayan ülkelerle yapılan uluslararas ı antlaşmalar ve doktrindir. Bu konu- da bkz. ÜNAL TEKİNALP/GÜLÖREN TEKİNALP, Avrupa Birliği Hukuku, Güncel- leştirilmiş 2. Bası, Beta, İstanbul 2000, s. 67. 461 TEKİNALP/fEKİNALP , Avrupa Birliği Hukuku, s. 72. 462 Bkz. yuk. s. 29. 146 147 KARŞILAŞTJRMALI HUKUKTA VE YTK'DA TEK KİŞİ ORTAKLIĞI gerekçelerinden başlayarak, üye ülkeler tarafından bu yapıya ilişkin olarak yapılması istenen düzenlemeler sırasıyla inceleme konusu edilmelidir. B. Yönergenin Amacı ve Gerekçeleri Yönerge, Avrupa Ekonomik Topluluğu 'nu 463 kuran Roma Anlaşması'nın, işletme kurma özgürlüğünü düzenleyen 54. maddesi dayanak alınarak çıkarılmıştır. Şirket kurma özgürlüğünü tesis etmeyi hedefleyen ve bireysel işletmecilere sınırlı sorumluluk ayrıcalı ğını tanıyan 464 Yönergenin diğer bir amacı da, tek kişi ortaklığı konusunda üye ülkelerdeki farklı hukuki durumun uyumlu hale getirilmesidir 465 • Yönerge çıkarmak gibi hukuki faaliyetler, esasında Avrupa Birliği 'nin uzun vadedeki hedeflerinin ve politikalarının bir yansıması, bir açıklamasıdır. Buna hizmet eden araçlardan biri de faaliyet/icraat programlandu-466· 46 '. Ge- rekçesinde de, Yönergenin küçük ve orta ölçekli işletmeleri özendirme ve destekleme icraat programı çerçevesinde yapıldığı belirtilmiştir468. Bu prog- ramın amacı küçük ve orta ölçekli iş letmelerin kuruluş unun ve gelişmesinin sağlanmasıdır 469 • Yapılan düzenlemelerle bu işletmeler için daha uygun şart- 063 Avrupa Ekonomik Topluluğu, 25 Mart 1957 tarihinde imzalanan Roma Antlaşması ile ku- ruldu. Avrupa Birliği Anlaşması ise 7 Şubat 1992 tarihinde Maastricht'te imzalandı ve 1 Kasım 1993'te yürürlüğe girdi. Maastricht Anlaşması (Maastricht Treaty) olarak anılan bu anlaşma ile Avrupa Ekonomik Topluluğu (European Economic Community) ismi Avrupa Topluluğu (European Communit y) olarak değiştirildi. 464 Bu amaç Yönergenin giriş kısmında açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, bireysel müteşeb- bislere sınulı sorumluluktan yararlanma imkanı veren hukuki bir aracın sağlanması çok önemlidir. 065 BRANDEL, s. 16, 17; OCHS, s. 30; JOCIC, s. 209; OKUTAN NILSSON, Tek Kişi Or- taklığı, s. 587. 466 • Bu amaçlara hizmet eden diğer araçlar olarak beyaz kitaplar, temel kitaplar gösterilebilir. OBERHOLZER, s. 8. 467 AB Komisyonu 3.11.1986 tarihli kararı ile küçük ve orta ölçekli işletmeleri teşvik etmek amacıyla ic raat programını kabul etti. Bu teşv ik programı kaps amında Komisyon, sadece tek ortağı bulunan limited şirketlere ilişkin Onikinci Ortaklıklar Hukuku Yönergesini tek- lif etti. OCHS, s. 29. 463 • OCHS, s. 21; NAGEL, s. 127; EDWARDS, s. 212. 069 • Elbette bunlar tek kişi limited ortaklığının sadece küçük işletmelerin hizmetinde olacağı anlamına gelmez. Tek kişi limited ortaklığı büyük işletmeler için de bir şirket türü alterna- tifi olabilir; mesela yavru şirket ol arak. B aşlarda mevcut olan ve tek kişi ortaklığının bü- 148 .4 7 1 . Madde hükmü bu haliyle kalsaydı. şirketler topluluğunun (sadece iki şirketten ibaret olabilir) tepesindeki herhangi bir gerçek veya tü zel kişi şirketler topluluğu hükümle- rine tabi olacaktı. Bu durumda d a bir gerçek kişi paylarının tamamına sahip olduğu bir şirket karşısında kolaylıkla şirketler topluluğunun tepesindeki kişi (=hakim şirket) olarak nitelendirilebilecek ve bu suretle de bağlı şirket ala- caklıları, tek ortaktan (teşebbüs niteliği taşımasa, başkaca bir ekonomik faali- yeti olmasa bile), bağlı şirketin zararını tazmin etmesini isteyebilecekti. Şu halde "tüzel ya da gerçek kişi" yerine "teşebbüs" kavramının tercih edilmiş olmasını isabetli buluyoruz. Zira "teşebbüs" terimi herşeyden önce ekonomik bir birimi ifade etmektedir. Başkaca bir işletmesi olmayan bir kişi "teşebbüs" olarak kabul edilmeyeceğeinden hakim şirket gibi sorumlu olması da söz ko- nusu olm az. Ekonomik bir birimi ifade eden "teşebbüs"lerin ise, bağlı işletmeler hu- kuku kapsamında bağlı şirketin zararını tazmin yükümlülüğüne tabi tutulması savunulabilir bir durumdur. Zira bir kişi bir işletme konusunda bir taraftan bir gerçek lcişi (ya da ticaret şirketleri dışında bir tüzel kişi) olarak faaliyete bu- lunurken, diğer taraftan aynı ya da benzer konuda faaliyette bulunan bir ano- nim şirketin tek ortağı ise, bir menfaat çatışmasından, buradaki anlamı ile, bağlı şirketin alacaklılarının bundan zarar görmesinden söz edilebilecektiı-664. Anılan kişinin, sahip olduğu etkileme gücü sayesinde, tek ortağı olduğu şir- keti (bağlı şirket), iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; karını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep ol- alıntı için bkz. HASAN PULAŞLI, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Tek Ortaklı Serma- ye Şirketleri ve Buna İlişkin Bazı Özel Durumlar , REGESTA, S. 1, Kasım 2011, s. 33, 34. 663 YTK m. I95/5'in ilk hali: "ş irketler topluluğunun tepesinde, merkez i veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, sermaye şirketi olmayan, herhangi bir tüzel ya da ger- çek kişinin veya işletmenin bulunması halinde, 195 ifa 209 uncu madde hükümleri ile şir- ketler topluluğuna ilişkin diğer hükümler de uygulanır. Tepedeki gerçek kişi tacir sayılır. Konsolide yıl sonu tabl olarına ilişkin hükümler sak lıdır". 664 Nitekim "işletme"yi esas alan Alman düzenlem esinde, şirket (bağlı şirket) dışında bir ikti- sadi menfaati olup, bu menfaat nedeniyle şirket üzerindeki etkisini şirketin aleyhine kulla nabileceğinden ciddi şek.ilde endişe duyulan her pay sahibi "işletme" (hakim işletme/teşeb- büs) sayılmıştır. OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 28, 29. 219 ► TEK KİŞİ ORTAKLIĞINDA ALACAKLILARIN KORUNMASI maksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler alma- ya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltme ih- timali bulunmaktadır. Bu bakımdan ikiden fazla şirketi gerekli kılacak şekil- de şirketler topluluğunun bulunması da gerekli değildir. YTK m. 195/5 çerçevesinde, ticaret şirketleri dışında bir teşebbüsün de, hakim teşebbüs olarak bağlı şirketin zararlarını tazminle sorumlu tutul- masının mümkün olduğunu biliyoruz. Hal böyle olunca, "teşebbüs" kav- ramının neyi ifade ettiği, hangi birimlerin "teşebbüs" sayılacağı önem ka- zanıyor. Teşebbüs, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 665 3. maddesinde "(p)iyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan ger- çek ve tüze/kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bü- tün teşkil eden birimler" olarak tanımlanmıştır. Denilebilir ki, ekonomik fa- aliyette bulunan gerçek ve tüzel kişiler "teşebbüs" sayılır. Bu çerçevede eko- nomik faaliyette bulunan gerçek kişilerin "teşebbüs" olduğunda kuşku bulun- mamaktadır. Eğer "teşebbüs" sayılan bir gerçek kişi, bir ticaret şirketinin pay- larının tamamına sahipse, YTK m. 195/5 anlamında hakim teşebbüstür, şir- ketler topluluğu hükümlerine tabidir ve tacir sayılır. Sonuç olarak, bir anonim ya da limited şirketin tek ortağı, kendisi de ayrıca ekonomik faaliyette bulu- nuyorsa, YTK'nın 195 ila 209. maddeleri tek ortak hakkında da uygulana- caktır. Gerçek kişi (ya da ticaret şirketleri dışında bir tüzel kişi) tek ortağın, ken- disi aynca ekonomik faaliyette bulunmasa dahi, anılan hükümlere tabi ol- duğu diğer bir halde dahi söylenebilir. Bizzat herhangi bir iktisadı faaliyeti mevcut değilken, birden fazla şirketin tek ortağı olan kişi de, hakim teşeb- büs/işletme sayılarak kıyas yoluyla ilgili hükümlere tabi tutulabilecektir. Zi- ra birden fazla şirketin tek ortağının, ortağı olduğu şirketlerdeki farklı men- faatleri sonucu, bu şirketlerdeki hakimiyetini şirketlerden bazıları aleyhine olacak şekilde kullanma ihtimali bulunmaktadı� . 665 RG. 13.12.1994/22140 666 Alınan hukukunda da aynı yaklaşım benimsenmiştir. Bkz. OKUTAN NILSSON, Şirket- ler Topluluğu, s. 30. 220 TEK Kt t ORTAKLIĞ1 AYDOĞAN c. HAkim Teşebbüs/İşletme Sorumluluğuna Federal Almanya Örneği Bir anonim ya da limited şirketin tek ortağının bir ticare t şirketi olması halinde YTK m. 195 ila 209 hükümlerine tabi olacağını açıklamış bulunuyo- ruz. Aynı şekilde bir anonim ya da limited şirketin tek ortağının bir "teşeb- büs" olması ihtimalinde de, tek ortağın "hakim teşebbüs" olarak anılan hü- kümlere tabi olacağı sonucuna vardık. Mevcut düzenleme karşısında tek or- tağın "hakim teşebbüs" olarak sorumluluğunun bulunmadığı ya da daha dar kapsamlı olarak bulunduğu görüşünün kabul edilmesi ihtimalinde dahi, şirke- tin tek ortağının "şirketler topluluğu" hükümlerine kıyasla sorumlu tutulup tutulamayacağı ya da alternatif sorumluluk temellerinin ne olabileceği konu- sunda Federal Almanya'nın tecrübelerinden yararlanılması yerinde olacaktır. Gerçek kişi tek ortağın ortağı olduğu şirket alacaklılarına karşı bu hü- kümlere kıyasla hakim işletme sıfatıyla sorumlu tutulup tutulamayacağı hu- susu Federal Mahkeme'nin çok sayıda kararına konu olmuş, konu öğretiyi de fazlasıyla meşgul etmiştir. Ayrıca tek ortağın hakim işletme sıfatıyla sorumlu tutulamaması ihtimalinde başka hangi hukuki argümanın burada sorumluluğa dayanak olabileceği de bu vesileyle değinilecek konular arasındadır. Bir gerçek kişinin bir limited şirketin tek ortağı olması durumunda hakim işletme sıfatıyla sorumluluğunun gündeme gelebilmesi için, bu gerçek kişinin ortağı olduğu şirket dışında başka bir iktisadi faaliyette bulunması, aynca kendi adına bir işletme işletmesi ve bu faaliyeti ve işletmesi nedeniyle ortağı olduğu şirketi zarara uğratması ihtimalinin bulunması, iki faaliyet arasında bir menfaat çatışmasının söz konusu olması, ortaklık üzerindeki etkisini/ha- kimiyetini kullanarak şirket menfaatini kendi menfaatine feda etme durumu- nun ortaya çıkması gerekir. Bu ihtimalde tek ortak bir tarafta ortağı olduğu şirketin menfaatleri diğer tarafta kendi şahsi menfaatleri olmak üzere bir ter- cih yapmak durumunda kalabilecektir. Bu da hem bağlı şirketin kendisinin hem de onun alacaklılarının zararına olacaktır6 67 • İşte bu ihtimalde bir gerçek 61,?. YANLI, Perdenin Kaldırılması, s. 127 vd. Öğretide de anonim şirketler için geçerli olan AktG § 302'nin kıyasen limited şirketler bakımından da uygulanacağı görüşü dile getiril- mektedir. Bkz. WÜST, s. 713; EMMERICH, s. 220. Ayrıca fevkalade fiili limited şirket konzerni sorumluluğunun da, AktG § 302 ve 303 hükümlerinin kısmen kıyasen uygulan- ması olduğu söylenmiştir. KINDLER, Glaubigerschutz, s. 637. Konzern sorumluluğunda amaç, bağlı işletmenin diğer ortaklarının ve alacaklılarının korunrnasıdu. Tek kişi ortaklı- 221 p TEK KİŞİ ORTAKLIĞINDA ALACAKLILARIN KORUNMASI kişi "hakim işletme" sayılarak konzern hukuku ilkelerine göre sorumlu tutu- labilecektir (BGHZ 135, 107, 113) 668 . Burada ölçü, bir menfaat çatışması du- rumunun ortaya çıkmasına yol açabilecek şartların mevcudiyetidir. Bunun için de, tek ortağın aynca bir ticari faaliyet icra ediyor olması gerekir. Alman Federal Mahkemesi de, gerçek kişi ortağın hakim işletme sıfatıyla sorumlu tutulması konusunda bu kriteri esas almıştır (BGH, DB 1977, s. 2367 vd.). Bu kapsamda sadece bir şirketin tek ortağı olan ve başkaca bir şirketin de hakim ortağı olmayan yahut başka bir iktisadi faaliyette bulunmayan bir pay sahibi ise, bir şirkette hakim pay sahibi (tam hakimiyet ile) olsa bile hakim işletme sıfatıylasorumlu olmaz. Bu pay sahibine "özel pay sahibi " denilmekte ve or- taklıkdışında başka bir iktisadi faaliyetinin olmamasının, bu kişiyi ortaklık açısından tehlikeli olmaktan çıkardığı, bu kişinin menfaatiyle ortağı olduğu şirket menfaatlerinin tam olarak örtüştüğü kabul edilmektediı-669. Alman hukukunda sözleşmese! konzern, fiilı konzern ve şirketlerin ilhak edilmesi konusundaki düzenlemeler yalnızca sermayesi paylara bölünmüş olan anonim ve komandit şirketler bakımından öngörülmüş olduğundan, bu- rada açıklanan tartışma limited ortaklıklar üzerinden yapılmıştır6 10 • Üzerinde en çok durulan konulardan biri de, anonim şirketler için yapılmış konzern dü- ğında bu, sadece alacaklıların korunması olmaktadır. Tek ortağın şirketten ayn başka bir ti- cari faaliyette bulunması halinde, tek kişi ortaklığı alacaklılarının zarara uğratılması ihti- mali kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda bir menfaat çatışması hali söz konusu olabilir. Buna göre başkaca bir ticari faaliyeti bulunan tek ortak hakim şirket sayılarak, bağlı şirket konumundaki tek kişi ortaklığının borçlarından dolayı, anonim şirketlere ilişkin hükümle- re kıyasen sorumlu tutulmaktadır. Burada tek ortaklı şirkette bir bağlı işletme durumu ol- duğu söylenebilir (AktG § 18 I 3). KINDLER, Glaubigerschutz, s. 638. Tek ortağın kon- zem sorumluluğunda sorumlu tutulabilmesi için de, şirket yönetiminin şeffaf olmayan ve denetlenemeyecek şekilde yürütülmesi şartı aranmıştır. Tek kişi ortaklığında da bu şartların mevcut olduğu, karşılıklı denetimin bulunmadığı ifade edilmiş tir. KINDLER, Glaubigers- chutz, s. 641- 642. Hakim ortağın yavru şirkete karşı ortak olarak sorumluluğunun bulun- ması yoluyla ve AktG § 302 kıyasen uygulanarak fevkalade fiili konzemlerde bulunan za- rarı kapatma borcu ile gerekli koruma sağlanabilir. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, s. 1254, 1255. OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 29. "69 OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 30. 670 YANLI, Perdenin Kaldırılması, s. 207; OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 52. Almanya'da konzem hukukuna ilişkin düzenlemeler, AktG 15-22 ve 291-328'de yer almaktadır. Bu hükümlerin uygulanabilmesi için, bağlı işletmeler arasında bir anonim or- taklığın bağımlı işletme (abhangiges Untemehmen) olarak bulunması gerekmektedir. YANLI, Perdenin Kaldırılması, s. 126. 661 222 T ..K Ki 1 ORT KLiĞi ıYDOĞAN ,cnkmckrinin bu kapsamda AktG § 302 ve 303 hükümlerinin limited şirket- lcrdd.ı fevkalade fiili konzemlcr için de uygulanıp uyg ulanmayacağı mese- le ı olmu tur-· 1 • Tek ortam sorumlu tutulabilmesi için ortaya konulan görüşler ara. ında.. adakat borcunun konzem yapısına uygun bir şekilde uygulanması ve irkct varhğını tehlikeye atma sorumluluğu görüşleri de bulunmaktadır. Bir or takhkt a tam hakim olmak, diğer bir ifadeyle ortaklığın tek ortağı olmak, o kişinin şirket alacakhlanna karşı sorumlu tutulması için yeterli se- bep oluştunnaz 672 • Ortakhk tüzel kişiliği kendi borçlarından sorumlu olmaya devam eder. Bununla birlikte, yukarıda açıklanan çerçevede tek ortağın bir başka ikti adi faaliyette de bulunması halinde bağlı şirketin zararını tazminle orumlu tutulması söz konusudur. Bu noktada fevkalade fiilı konzem (nitelik- li fiili konzern/qualifiziert faktischer Konzern) kavramı karşımıza çıkmak- tadır. Hakim işletmenin bağımlı işletme üzerindeki gevşek, merkezi olmayan ve bağlı işletmeye büyük ölçüde özerklik sağlayan etkinliğinin söz konusu ol- duğu adi konzernlerden farklı olarak, nitelikli fiilı konzemlerde, hakim işlet- me bağlı işletmeyi sanki kendi işletmesinin bir parçası gibi yönetmekte, onu ürekli ve kapsamlı bir şekilde hakimiyeti altında tutmaktadır6 73 • Hakim olan işletme tarafından bağımlı ortaklığa yöneltilen talimatların diğe rlerinden ayrık ve münferit olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğu adi bağımlılık ilişkileri ve konzernlerin karşısında; hakim olan işletmenin bağımsız ortaklık üzerindeki etkisinin, verdiği talimatların ve de sonuçlarının birbirinden ayırt edilemeyecek şekilde kapsamlı ve yoğun olarak kendisini gösterdiği fevkala- de konzemler yer almaktadır. Nitelikli fiilı konzern, hakim şirketin bağlı şir- ket üzerinde kullandığı nüfuzun tek t ek işlem başına ayrıştırılamayacak den- li yoğun ve kapsamlı olması nedeniyle denkleştirme sağlanamıyorsa söz ko- nusu olur6 7 4. Belirtildiği üzere, bir şirketin tek ortağı, nitelikli fiili konzem nitelemesi- ne tabi tutularak onun konzern hukuku ilkeleri uyarınca sorumluluğuna gidil- miştir. Neticede Federal Mahkemenin bu konudaki dayanak noktası zaman içinde değişmiş ve zamanla değişen bu yaklaşım, şirket tek ortağının hangi hukuki temellere dayanılarak sorumlu tutulabileceğine önemli örnekler oluştunnuştur. 671 YANLI, Perdenin Kaldırılması, s. 208. 672 YANLI, Perdenin Kaldırılması, s. 186. 673 YANLI, Perdenin Kaldırılması, s. 144, 145. 674 YANLI, Perdenin Kaldırılması, s. 207. 223 ► TEK Kİ İ ORTAKLIĞINDA ALACAKLILARIN KORUNMASI Federal Mahkeme Video kararında" 7 yavru şirketin menfaatlerinin yete- rince korunmadığı karinesinin çürütülememesi halinde, tek ortak konumunda olan ana şirketin, "fevkalade fiili grup/qualifiziert faktische GmbH-Kon- zern/qualified de facto group" sıfatıyla 676 , yavru şirketin zararını tazminle so- rumlu olacağına hükmetmiştir. Karara konu olayda tek ortak müdür, aynı za- manda başka bir işletmeyi de işlettiği için, tek ortağı ve müdürü olduğu şir- ketle menfaat çatışması içine girebileceğinden hakim işletme konumunda gö- rülmüş ve sorumlu tutulmuştur6 77 • TBB (Thomas-Baubetreuunsgesellschaft) kararında ise 678 , ana şirketin kendi menfaatine olan kararlar alması ve uygula- ması nedeniyle, yavru şirketin borçlarını ödeyememesi halinde, ana şirketin tek ortak ve hakim ortak sıfatıyla, bundan sorumlu olacağı sonucuna varılmıştır6 19 • Bu kararda dayanak noktasını "hakimiyeti kötüye kullanma" ol- gusu oluşturmuştur. Buna göre eğer hakim durumun kötüye kullanılması söz konusu ise, hakim işletme konumundaki tek ortak konzern hukuku kural- larına göre sorumlu olur6 80 . Konzem sorumluluğu, daha doğru ifadeyle hakim işletmenin, bağlı işlet- menin zararını tazmin sorumluluğu, bağlı işletmenin diğer ortaklarının ve alacaklılarının korunması amacıyladır. Bu sebeple tek kişi ortaklığında da konzem hukukundan doğan bu özel sorumluluk hali gerekli olarak görülmüş- tü.r68ı . Nitelikli fiili konzemlerdeki sorumluluğun dayanak noktasını, (TBB ka- rarında olduğu gibi), çoğunluğu elinde tutan ortağın ya da tek ortağın, şirket üzerinde hakimiyeti bulunduğu karinesi oluşturmaktadır. TBB kararından bu yana ise esas alınan, bağlı limited şirketin hakim işletme tarafından kayba 675 BGHZ 115, 187 (189) = NJW 1991, 3142. 676 Daha önce de belirtildiği gibi, bir şirket sürekli olarak ve kapsamlı bir şekilde bağlı şirket üzerinde hakimiyet kurar ve bağlı şirketin hukuki bağımsızlığını yok sayacak derecede ha- kimiyetini kullanırsa, fevkalade (nitelikli) fiili konzern olarak kabul edilmektedir. Bkz. WÜST, s. 7l 3; KINDLER, Glaubigerschutz, s. 637. Bu yapıda bağlı şirket, pratikte, ha- kim şirketin işletmesinin bir şubesi gibi çalışmaktadır. Şu halde, yüzde yüz sahip olunan yavru tek kişi ortakJığı bakımından onun hakim şirketi bir fevkalade fiili konzern oluştur- maktadır. EMMERICH, s. 215,220. 6 n OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 52. 671 BGHZ 122, 133 = ZIP 1993, 589 = NJW 1993, 1200. 619 Bkz. JOCIC, s. 213. ıııo OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 53. 611 ZIP-Dokumentation, Verfassungsbescbwerde ''Video- Urteil", ZIP 1992, s. 1664. 224 TEK Kf t ORTAKLIĞI AYDOĞAN uğratılması (nitelikli fiili konzem) olmuştur6" 2 • Ancak Federal Mahkeme 17.09.2001 tarihinde verdiği Bremer Vulka n Kararında 683 öğretide yıllardan beri dile getirile n eleştirilere kulak vererek, konzem sorumluluğu esasından vazgeçer ek, bağlı bir limited şirketin, tek ortağın müdahalelerine karşı korun- masında dayanak noktasının konzem hukuku sorumluluk sistemi olmadığ ı, aksine sorumluluğun bu limited şirketin sermayesinin korunması ve varlığının devam ettirilmesi ilkeleri üzerine temeUendirilmesi gerektiğ si onu- cuna vannıştır. Böylece, nihayet Bremer Vulkan kararı ile hüküm tek kişi or- taklığında şirketin varlığının devam ettirilmesi gerekçesiyle alacaklıların ko- runması esasına dayandınlmıştıı -684· 685 • Buna göre, bir gerçek kişinin, bu kişiye karşı bağlı işletme konumunda olan bir işletmenin borçlarından sorumlu- 1uğunun, konzem hukuku ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Burada söz konusu olan, hakim durumdaki tek ortağın, şirket alacaklılarına karşı kusura ve şir- ketin varlığını koruma esasına dayalı sorumluluğudur (GmbHG § 30vd.) 686 , Burada dayanılan temel, esasında yeni geliştirilen "şirketin varlığına kastet- mekten doğan sorumluluk" (Existenzvemichtungshaftung) görüşüdür. Mah- kemeye göre, şirket ortağının, şirket menfaatlerini gözardı ederek, şirkete verdiği zararları telafi etmeden şirket malvarlığını kullanması ve şirketi borç- larını ödeyemeyecek hale getirmesi (diğer bir deyişle şirketin varlığına kas- detmesi) halinde şirket kötüye kullanılmış olur ve tek ortak, şirket borç- larından kişisel olarak sorumlu tutulabilir6 87 . 68 2. ALTMEPPEN, qualifiziert faktischen Konzern, s. 1837. 1>83 BGH, ZIP 2001, 1874= BGH, NJW 2001, 3622. � Bkz. ALTMEPPEN, qualifiziert faktischen Konzern, s. 1838; Karsten SCHMIDT, Ge- sellschafterhaftung und "Konzernhaftung" bei der GmbH, NJW 2001, s. 3578. 685 Autokran, Video ve TBB kararlarında Federal mahkeme birden fazla şirketin tek ortağı ko- numundaki şirketin konzem sorumluluğuna hükmetmiştir. Bremer Vulkan kararından iti- baren de sorumluluk tek ortağın şirketin varlığını tehlikeye düşürecek zararlarından so- rumluluğu temeline dayandırılmıştır. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, s. 1254, 1255. Buna göre, şirket yöneticisi şirkete verdiği her türlü zarardan sorumlu iken, şirket ortağı sadece şirket varlığını tehlikeye düşürecek zararlardan sorumludur. Bunun anlamı şudur: Bir or- tak dilerse şirketin feshi kararı alabilir ve şirketi tasfiye edebilir, ancak şirkete zarar verici işlemlerle onun varlığını ortadan kaldıramaz. Çok istisnai olaylarda ise fevkalade fiili ha- kim işletme olan tek ortak, AktG § 302'ye kıyasen bağlı işletme olarak sorumlu tutulur ve zararı tazmin etmesi istenir. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, s. l257. 686 • SCHMIDT, Gesellschafterhaftung, s. 3579. 687 ' OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 54. 225 ► TEK KİŞİ ORTAKLIĞINDA ALACAKLILARIN KORUNMASI Mahkeme 2007 yılında verdiği Trilıotel kararıyla 68 8,bu görüşünün huku- ki temelini ve bazı sonuçlarını değiştirmiş ve şirketin varlığına kastetmekten doğan sorumluluğu bu kez "ahlaka aykırı bir fiille başkasına zarar verme" kavramına dayandınnıştır (BGB 826)68 9 . Federal Mahkeme, Bremer Vulkan Kararından sonra iki kararında daha tek ortak bakımından hakim işletme sorumluluğu doktrininden vazgeç- miştiı:69°. Bunun yerine sermayenin korunmasına dayalı sorumluluk ve şirket işlerini yürüten kişinin özel sorumluluğu esasını getirmiştir. Bu sorumluluk, bazılarınca, ortağın şirkete karşı sadakat yükümü ve özel bağlılığı olarak ni- telenmiş, bazılarınca da perdeyi aralamadan söz edilmiştir. Ağır kusur ile özen yükümüne aykırı davranarak alacaklıların alacağının teminatını oluştu- ran malvarlığının yok edilmesi de yöneticilerin sorumluluğu için yeterli gö- rülmüştür6 91 . Tek kişi ortaklığının tek ortak-yöneticisi de, aynı zamanda bir başka işlet- meyi işletiyorsa ya da bir başka tek kişi ortaklığının da tek ortağı ise, açıkla- nan çerçevede hakim işletme sıfatıyla ortaklığın zararını tazminle yükümlü tutulabilecektir6 92 • Netice itibariyle, tek ortağın, şirketler topluluğu kuralları çerçevesinde hakim şirket veya hakim teşebbüs olarak, ortağı olduğu bağlı şirket konu- mundaki şirketin zararını tazmin borcu altında tutulması mümkündür ve YTK düzenlemesine göre bunun için, hakim şirket/hakim teşebbüs ve bağlı şirke- tin varlığı gereklidir. Mevcut düzenleme karşısında tek ortağın "hakim teşeb- büs" olarak sorumluluğunun bulunmadığı ya da daha dar kapsamlı olarak bu- lunduğu görüşünün kabul edilmesi ihtimalinde dahi, gerçek kişi tek ortağın sorumluluğu, Federal Mahkemenin farklı tarihlerde verdiği kararlarından da anlaşıldığı üzere, nitelikli fiili konzem sorumluluğuna, şirket varlığını tehli- keye düşürme sorumluluğuna veya ahlaka aykırı bir fiille başkasına zarar ver- me sorumluluğuna dayandınlabilecektir. 6A OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 54, dpn. 149'dan naklen: BGH (Trihotel), Der Konzern 9(2007, 607-615, 609 (n. 23). 6,lq OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 54. 690 25.02.2002, ZIP 2002, 848; 24.06.2002, ZIP 1578. 691 Bkz. ALTMEPPEN, Glaubigerschutzkoozepts, s. 1553, 1554. 692. Bkz. WÜST, s. 714. 226 TEK KİŞİ ORTAKLIĞI AYDOĞAN 3. YTK'da Hakim Şirketin/ Teşebbüsün Sorumluluğunun Esasları Yukarıda tek ortak konumundaki ticaret şirketlerinin hakim şirket olarak, diğer tüzel kişi ve gerçek kişilerin de hakim teşebbüs olarak YTK m. 195 ila 209 hükümlerine tabi olduğunu, bu çerçevede bağlı şirkete karşı sorumluluk altında olduğunu tespit etmiş bulunuyo ruz. Hakimiyetin hukuka aykırı olarak kullanılması ve yavru şirketin kaybına yol açılması halinde, YTK m. 202 uyarınca, şirket alacaklıları da bu kaybın giderilmesi için dava açma hakkına sahiptir [YTK m. 202 (1) c]. Yukarıda da belirtildiği gibi, hakim durumun hukuka aykırı olarak kul- lanılması hallerinden birincisi, bağlı şirketin ekonomik bir kayba uğ- ratılmasıdır. Burada, hakim şirket tarafından, bağlı şirketin yönetimine yapılan ve bağlı şirket açısından olumsuz sonuç doğuran müdahalelerden kaynaklanan sorumluluk söz konusudur 693 • Özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukukı işlemler yapmaya; karını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını aynı veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklen- meye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızm tesislerini yenile- memek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliye- tini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağ- layacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltmek hakim şirketin sorumlulu- ğuna yol açacaktır [YTK m. 202 (1)]. Hakimiyetin hukuka aykırı olarak kullanılmasının diğer bir yolu da, şi.· ketin birleşme, bölünme, fesih, menkul kıymet çıkarılması gibi yapısal deği- şikliklere uğraması sonucunu doğuran veya önemli esas sözleşme değişiklik- lerini ilgilendiren kararların alınmasıdır. Hakimiyetin uygulanmasının bir so- nucu olan ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi ol- mayan bu tür kararlar hakim durumun hukuka aykırı kullanımını oluşturur [YTK m. 202 (2)] 694 • Hakimiyetin bağlı şirketin ekonomik kayba uğratılması amacıyla kul- lanılması halinde, ekonomik kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilmez veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilme k suretiyle en geç 693 OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 18. - OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 18, 19. 227 • TEK KİŞİ ORTAKLIĞINDA ALACAKLILARIN KORUNMASI o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınmaz ise, sorumluluk doğar 695 • Oluşan ekonomik kaybın tazmini amacıyla, bağlı şirketin her pay sahibi, hakim şirketten ve onun kayba sebep olan yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebi- lir [YTK m. 202 (l) b] 696 • Alacaklılar da, şirket zararının şirkete ödenmesini talep edebilirler [YTK m. 202 (1) c] 697 • Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneti- cinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri ta- rafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı ha- linde tazminata hükmedilemez [YTK m. 202 (1) d]. Sorumluluk sistemi, tam hakimiyet durumunda, yani ana ortaklığın bağlı şirketin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yü- züne sahip olması, bu kapsamda hakim şirketin bağlı şirketin tek ortağı/pay sahibi olması durumunda farklılık arz etmektedir (YTK m. 203-206) 698 • Tam hakimiyet halinde, hakim şirketin yönetim kurulu, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmak şartıyla, kaybına sebep verebilecek sonuç- lar doğurabilecek nitelik taşısalar bile, bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yö- netimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organlan da bu talimatlara uy- mak zorundadır (YTK m. 203). Ancak bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybet- mesine yol açabilecek talimatlar verilemez (YTK m. 204). Hakim şirket ve yöneticileri tarafından verilen talimatlar dolayısıyla bağlı şirkette oluşan 695 Haklın şirkete yüklenen denkleştirme borcu, bağlı şirket bağımsız olsa idi hangi durumda olacak idiyse onu o duruma getirme amacını gütmektedir. OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 226. 696 ' YTK m. 201 (1) b uyarınca hakim, istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uy- gun düşecekse, tazminat yerine bu maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre, davacı pay sahiplerinin paylarının hakim şirket tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilirse de, tek ortaklı şirkette zaten payların şirket tarafından satın alınması söz konusu olmaz. (fi] YTK m. 202 (1) e: Paysahiplerinin ve alacaklıların açacağı davaya, kıyas yoluyla 553, 555 ilô 557, 560 ve 561 inci maddeler uygulanır. Hakim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hôlinde taz minat davası bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır. 698 OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 20. AYDOĞAN TEK KİŞİ ORTAKLIĞI 228 kayıp, o hesap yılı içinde, denkleştirilmediği veya zamanı ve şekli de belirti- lerek şirkete denk bir istem hakkı tarnnmadığı takdirde, zarara uğrayan ala- caklılar hakim şirkete ve onun kayıptan sorumlu yönetim kurulu üyelerine karşı tazminat davası açabilirler [YTK m. 206 (1) d]. Bu hüküm yardımıyla bir başka şirketin tek ortağı/pay sahibi konumunda olan bir şirkete (=teşebbü- se) ve onun yönetim kurulu üyelerine 699 karşı tazminat davası açmak mümkün olmaktadır 700 • 4. Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüğü Bir tek kişi ortaklığı bulunması halinde de uygulanacak olan ve değinil- mesi gereken diğer bir hüküm de bildirim, tescil ve ilan yükümlülüğünü dü- zenleyen YTK m. 198 hükmüdür. Hükmün amacı bağlı şirket üzerindeki ha- kimiyet durumunun gerek pay sahipleri, gerek alacaklılar, gerek ilgili üçüncü kişiler tarafından bilinmesini sağlamaktır 701 • Buna göre, bağlı şirkette sahip olunan pay miktarının belli bir pay oranına (yüzde beş, on, yirmi, yirmibeş, otuzüç, elli, altıruşyedi, yüz) ulaşması veya belirlenen oranların altına düşül- mesi halinde, bu durum bağlı şirkete ve diğer yetkili makamlara bildirilme- li 102 , yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayn bir başlık altında açıklan- malı ve bağlı şirket intemet sitesinde ilan edilmelidir [YTK m. 198 (1)]. Anılan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin yaptınmı da, ilgili paylara ait oy hakkı dahil, diğer hakların donmasıdır [YTK m. 198 (2)]. Bu düzenle- me çerçevesinde, bir şirketin ya da teşebbüsün bir ticaret şirketinin tek or- 699 YTK m. 195 (6) hükmü uyarınca, şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında "yönetim kurulu" terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş ko- mandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade ettiğinden, hakim şirketin bir limited şir- ket olması halinde buradaki yönetim kurulu üyelerirun yerim müdürler alacaktır. 100 - YTK, davalı şirket ve onun yönetim kurulu üyelerine de, krediden ve benzeri sebeplerden kaynaklanan alacaklarda, davacının, denkleştirmenin yapılmadığını veya istem hakkının tanınmadığını bilerek söz konusu alacağı doğuran ilişkiye girdiğini veya işin niteliği ge- reği bu durumu bilmesi gerektiğim ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilme imkanı tanımıştır [YTK m. 206 (2) dJ. 101 OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 21. 7 oı_ Bildirimin yapılacağı yerler ilgili şirket, SPK, BDDK gibi kurum ve kuruluşlar ve ticaret sicilidir. OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu, s. 517. 229 TEK KİŞİ ORTAKLIĞINDA ALACAKLILARIN KORUNMASI tağı/pay sahibi haline gelmesi ya da bu vasfını kaybetmesi halinde bu bildi- rim ve ilan yükümlülüklerinin yapılması zorunludur 703 • 5. Güvenden Doğan Sorumluluk Bu başlık altında son olarak, hakim şirketin, konzern ilişkisi dışında gün- deme gelebilecek "güven sorumluluğ u"na temas etmek isteriz. şöyle ki; ha- kim şirket, bazı davranışları sonucunda dış ilişkide, alacaklılar nezdinde uyandırdığı güven nedeniyle sorumlu tutulabilir. Buradaki sorumluluk bizati- hi şirketin hakim konumda olmasından değil, davranış ve açıklamalar sonu- cunda özellikle alacaklılar nezdinde belirli beklentilerin doğmasma sebep ol- maktan ve bu beklentilerin dürüs tlük kuralına aykırı bir şekilde boşa çıkarılmasından kaynaklanmaktadır 704 • Burada hakim şirketin toplum içinde sahip olduğu itibar ve kendisine duyulan güvenin kullanılarak üçüncü kişile- rin zarara uğratılması söz konusudur. Güvenden doğa n sorumluluk, hali hazrrda özel olarak düzenlenmiş olmamakla birlikte, YTK'nm 209. maddesi bu konuya ayrılmıştır. Madde hükmüne göre; "(h)akim şirket, topluluk iti- barının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı halle rde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur". Hakim şirketin güven sorumluluğundan bahse debilmek için bulunması zorunlu şartlar şöyle sıralanmıştır 705 : 1) hakim şirketin kendisine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya elverişli bir davranışta bulunması ve karşı tarafın da oluşturulan güvene itibar etmesi (güven olgusunun varlığı), 2) duyulan güve- nin korunmaya değer olması, 3) hakim şirketle bağlı şirketin sözleşme part- neri aras ında hukuki işlemsel temastan kaynaklanan bir hukuki özel ilişkinin varlığı, 4) güvenen şahsın, duyduğu güvene dayanarak bir tasarrufta bulun- ması, 5) hakim şirketin, karşı taraf nezdinde yarattığı güveni, taraflar arasındaki özel hukuki ilişkiden kaynaklanan koruma yükümlülüklerini ku- surlu olarak ihlal etmek suretiyle boşa çıkarması, 6) güvenen tarafın zarara 103 YTK m . 198 ile YTK m. 338 hükmünün karşılaştırması için aynca bkz. yuk. s. 179. 1()1 ASUMAN YILMAZ, Türk, İsviçre ve Alman Hukukla rında Şirketler Topluluğuna Güvend en Doğan Sorumluluk, XII Levha Yayıncıltk, İstanbul 2010, s. 154, 155; ÖMER KORKUT, Anonim Şirketlerde İnançlı Yönetim Kurulu Üyeliği, Adale t Yayınevi, An- kara 2007, s. 214,215. 7QS Şirketler topluluğunda güvenden doğan sorumluluğun şartları ve ayrıntılı bilgi için bkz. Yılmaz, s. 249 vd. TEK K1Şi ORTAKLIĞI AYDOĞAN 230 uğramış olması, 7) koruma yükümlülüklerinin ihlali ile oluşan zarar arasında nedense11ik başının bulunması. Anılan şartların varlığı halinde hakim şirket ve/veya hakim teşebbüs ko- numundaki tek ortağın, güvenden doğan sorumluluğundan söz edilebilecek- tir. C. Olgu Organ Sıfatıyla Sorumluluk Tek ortaklı bir şirkette, tek ortağı, şirkete verdiği ve/veya verebileceği za- rarlardan sorumlu tutmak amacıyla kullanılabilecek hukuki dayanaklardan biri de, "olgu organ" sıfatıyla sorumluluktur. Şirketin resmen ve şeklen organı olan kişiler dışında, şirkette işgal ettikleri mevki ve yetkileri ile şirkette etki- li bir konuma sahip olmaları sonucunda; ortaklık iradesinin oluşması, şirket yöneticilerinin seçimi ve azli, onlara talimat verme, şirketin kaderini belirle- me gibi konularda bağımsız bir hareket alanına sahip olan kişiler, olayın özel- likleri de dikkate alınarak, şirket organı olarak nitelendirilmektedir. Şirket ta- rafından yönetim organı olarak seçilmiş olmamasına rağ men, bil-fiil bu etki- ye sahip olan bu kişiler "olgu organ" olarak vasıflandınlmış 706 ve etkiledikle- ri iş ve işlemler nedeniyle şirketin uğradığı zarardan sorumlu tutulmaları gün- deme getirilmiştir 707 • Seçilmiş yasal organ olmadığ ı halde bu tür organlara has bir görevi doğrudan icra eden veya icra edilmesi için seçilmiş yasal organlan etkileyen (hatta zorlayan) kimsenin olgu organ sıfatı kolaylıkla tespit edilebi- lir 708 . Şu halde şirketin tek ortağı/pay sahibi olduğu halde, şirket yöneticisi ol- mayan, şirket paylarının tamamını elinde tutan ortağın, şirket üzerinde fiilı ve kesin bir etkisinin olduğu, şirket yöneticisini dilediği zaman azledebileceği, hukuken olmasa da, fiilen, şirket yöneticisine talimatlar verebileceği, şirket 106 MEHMET HELVACI, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorum- luluğu, 2. Bası, Beta, İstanbul 2001 s. 9. NOMER, fiili ve örtülü yönetim kurulu üyeleri terimini benimsemektedir. FÜSUN NOMER ERTAN, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, Beta, İstanbul 1999, s. 74. Ayrıca maddi veya fiili organ nitele- mesi için bkz. İSMAİL KIRCA, Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyeliği Seçimine İlişkin Kararın Hükümsüzlüğü, Bilgi Toplumunda Hukuk-Ünal Tekinalp'e Armağan, C. I, Beta, İstanbul 2003, s. 505. 7