powered by

powered by

Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 5. Baskı V{ vedat kitapçılık ISTANBUL 2015 •• • Prof. Dr. Erdoğan MOROĞLU İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli Öğretim Üyesi ErgOn Avukatlık Bürosu Av. Ça6daı Evrim Ergün Kııılırmaıı:l:ıah., umlup ınar Bulvarı No·3 Nı,ıt leveı. A Blok, Kat: a, Dıılre: 33° ' 06520 Çankeya - ANKARA Tal· (0312) 220 30 60 Maltepe V.D 511846547692 OY SOZLEŞMELERI Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş BEŞİNCİ BASKI V{ vedat kitapçılık İSTANBU L 2015 Yayın No: 427 5. Bası - Mayıs 2015 - İstanbul 5846 sayılı Yasa uyannca bu kitabın dijital iletim, CD'ye kayıt, elektronik kitap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliştirilebilecek her türlü araçla çoğaltılması ve yayılması hakları da dahil olmak üzere; 5846 sayılı Yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer �m yayın hakları yalnızca ve münhasıran VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım lnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ne aittir. Kitabın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir araç veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ticaret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin burada saklı tutmuş olduğu haklarının ihlali anlamını taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olabilecek tüm hak ihlallerine karşı tüm yasal haklarını kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN Sayfa Düzeni Kapak Tasarımı Baskı Cilt 978-605-4823-89- 5 Berrin DOĞRUL Murat ECE Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul Tel: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76 Derya Mücellit (0212) 501 02 72 VEDAT KİTAPÇILIK BASIM YAYIM DAĞITIM LTD.ŞTİ. Şişli Mağaza Abide-i Hürriyet Cad. No: 207 Şişli/ İSTANB UL Tel.: (0212) 240 12 54 - 240 12 58 Fax: (0212) 240 12 67 www.vedatkitapcilik.com Eşim Nazan Moroğlu' na III BEŞİNCİ BASKIYA ÖNSÖZ Oy Sözleşmeleri'nin son (dördüncü) baskısı 2007 yılında yayımlan- dı. Bu tarihten sonra konuya ilişkin mevzuatta çok önemli değişiklikler oldu. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve bu kanunların çıkarılmasını emrettikleri ikincil mevzuat yürürlüğe girdi. Böylece, kitap güncelliğini önemli ölçüde yitirdi ve eskidi. Öte yandan, yurdumuzda son otuz yılda serbest piyasa ekonomisinde ve ticarette yaşanan gelişmeler özellikle anonim ve limited ortaklıklar hukukunda oy sözleşmelerine duyulan gereksinimi ve ilgiyi artrrdı. Bu nedenlerle kitabın beşinci baskısının yapılması kaçınılamaz oldu. Bu baskıda özellikle yürürlükteki yeni mevzuatı eksiksiz değerlendirme- ye çalıştım. Kitabın yenileştirilmesindeki katkılan için değerli meslekdaşım Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar'a, baskıya hazrrlanmasındaki değerli yardımları için sekreterim Naile Odabaş'a, basım ve yayımını gerçekleştiren Vedat Kitapçılık sahibi Sayın Vedat Carbaş ve çalışanlarına çok teşekkür ede- nm. Taksim/Gümüşsuyu, Nisan 2015 Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu V BİRİNCİ BASKIYA ÖNSÖZ Alman ve İsviçre Hukukları ile Anglo -Amerikan hukuk çevresine yüz yılı aşkın bir süreden beri uygulanan, başta Fransız ve ita/yan Hukuku olmak üzere bir kısım Kara Avrupası hukuklarında geçerliliği en az bu kadar süreden beri tartışılan ve belli başlı hukuk çevrelerinde çok geniş bir doktrin faaliyetine konu olan oy sözleşmeleri, yurdumuzda da, özel- likle sermaye ortaklıklarında giderek önemli bir yer tutmaya başlamıştır. Bununla beraber, bu sözleşmeler pozitif hukukumuzda özel olarak dü- zenlenmiş olmadığı gibi, doktrinde de yeterli ölçüde incelenmemiştir. Bu durum bizi konuyu özel olarak ele almaya ve incelemeye sevketmiştir. İncelemelerimizde oy sözleşmelerinin başlıca uygulandığı alan olan anonim ve limited ortaklıklar gözönünde tutulmuştur. Ancak, varılan so- nuçlar ve çözümler belirli istisnalar dışında kural olarak kişi ortaklıkları için de geçerli olduğu gibi, bu ortaklıklarla ilgili değişik çözümlere de önemli ölçüde ışık tutabilecek niteliktedir. Oy sözleşmelerine ilişkin incelemelerimizin gün ışığına çıkabilmesi Eşim Nazan Moroğlu' nun içten yardım ve desteği ile mümkün olmuştur. Bu nedenle naçiz eserimi kendisine ithaf ediyorum. Fakülteler Matbaası çalışanları ve özellikle Sayın Hayrettin Çövener kitabın bir an önce ve en iyi şekilde basılabilmesi için gerekli bütün ça- bayı göstermişlerdir. Kendilerine teşekkür borçluyum. Teşvikiye, 22.12.1978 Prof. Dr. Erdoğan MOROĞLU VII İÇİNDEKİLER Sayfa No. BE Ş İN CI • BASKIYA O •• NSO •. Z ................................................................ V . . . BiRiNCi BASKIYA ÖNSÖZ .............................................................. VII KISALTMALAR ................................................................................. XVII BİRİNCİ BÖLÜM GİRİŞ § 1. OY HAKKI VE OY SÖZLEŞMELERİ ......................................... 1 § 2. O .. Y SÖZ . LEŞME . LERİNİN TANIMI VE OZELLIKLERI .................................................................................. 3 1. Tanımı ............................................................................................... 3 2. Özellikleri ................................................................................... 5 § 3. HUKUKUMUZDA OY SÖZLEŞMELERİ ................................... 8 1. Oy Sözleşmelerinin Hukuki Dayanağı ...................................... 8 2. Uygulama ................................................................................... 9 § 4. O . Y SÖZ . LEŞMELERİNİN EKONOMİK HAYATTA iŞLEVi VE YARARLARI .......................................................... 10 IX İçindekiler İKİNCİ BÖLÜM Sayfa No. OY SÖZLEŞMELERİNİN GEÇERLİLİĞİ VE TÜRLERİ § 5. OY SÖZLEŞMELERİNİN GEÇERLİLİĞİ ............................. 21 1. Oy Sözleşmeleri ve Oy Kullanma Özgürlüğü ............................... 22 2. Oy Sözleşmeleri ve Ortakların Sadakat Borcu.....................• ···· 24 3. Oy Sözleşmeleri ve Ahlaka Aykırılık ............................................ 26 4. Oy Sözleşmeleri ve Paya Bağlı Hakların B o ·T u · nmez rv ı • gı • Ilkes • ı ..................................... .....•••• ························ 27 5. Oy Sözleşmeleri ve Sermaye Riski - Oy Dengesi ......................... 29 6. Oy Sözleşmeleri ve Kişilik Hakları. .............................................. 29 7. Genel Değerlendirme ...................................................................... 31 8. Yönetim Kurulunda Kullanılacak Oylar İçin Oy Sözleşmesi Yapılabilir mi? ...................................................... 31 § 6. ANASÖZLEŞME VE OY SÖZLEŞMESİ. ................................ 32 1. Oy Sözleşmesi Yapılabilmesi İçin Anasözleşmede Bu Yolda Bir Hüküm Bulunması Gerekir mi? ............................. 32 2. Oy Sözleşmesine Anasözleşmede Yer Verilebilir mi? ................ 33 3. Oy Sözleşmesi Yapılması Anasözleşme İle Yasaklanabilir mi? ........................................................................... 33 § 7. OY SÖZLEŞMELER İNİN TÜRLERİ ..................................... 3 4 1. Tarafların Yükümlülükleri Bakımından ......................................... 34 a) Tek Taraflı Oy Sözleşmeleri...................................................... 35 b) Karşılıklı (İki Taraflı) Oy Sözleşmeleri ................................... 35 c) Çok Taraflı Oy Sözleşmeleri (Konsorsiyumlar) .................... 36 2. Sözleşme Taraflarının Sıfatları Bak1mından ................................ 38 a) Pay Sahipleri Arasında Yapılan Oy Sözleşmeleri ................. 38 X İçindekiler Sayfa No. b) Pay Sahipleri ile Üçüncü Kişiler Arasında Yapılan Oy Sözleşmeleri ...................................................... 38 c) Pay Sahipleri ile Ortaklık veya Yönetim Kurulu Arasındaki Oy Sözleşmeleri ................................... 39 3. Oy Kullanma Taahhüdünün Bir Defalık veya Sürekli Olması Bakımından ...................................................... 40 a) Sürekli Olmayan (Bir Defalık) Oy Sözleşmeleri ................ 40 b) Sürekli Olan Oy Sözleşmeleri ............................................ 41 4. Yalın Olup Olmamaları Bakımından ....................................... 42 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM OY SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİKLERİ VE GEÇERLİLİKLERİNİN SINIRLARI § 8. OY SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİKLERİ ............. 43 I. Tek Taraflı ve Karşılıklı (İki Taraflı) Oy Sözleşmelerinin Hukuki Nitelikleri .......................................... 44 1. Tek Taraflı Oy Sözleşmeleri ............................................... 44 a) Hizmet, Eser veya Ücretli Vekalet Sözleşmesi Sayılıp Sayılamayacağı ................................................. 44 b) Ücretsiz Vekalet Sayılıp Sayılamayacağı ...................... 45 2. Karşılıklı (İki Taraflı) Oy Sözleşmeleri ............................... 48 3. Uygulanacak Hükümler. ...................................................... 48 II. Oy Konsorsiyumlarının Hukuki Nitelikleri .............................. 50 III. Başka Bir Sözleşmenin Yan Taahhüdü ve Unsuru Olan Oy Sözleşmeleri .................................................. 51 § 9. OY SÖZLEŞMELERİNİN GEÇERLİLİKLERİNİN SINIRLARI .................................................................................... 53 XI İçindekiler Sayfa No. 1. Oy Sözleşmelerinin Meydana Gelmeleri Koşullan ................. •..54 1. Şekil ..................................................................................... 55 2. Taraflar ................................................................................. 57 II. Geçerliliğinin Konu Bakımından Sınırları ......................... ..·•••••5S 1. Emredici Hükümlere Aykırılık .......................................... •••59 a) Ortaklık veya Yönetim Organı Yararına Oy Kullanılması Taahhüdünü İçeren Sözleşmeler ............. ••60 b) Emredici Yasa Hükümlerinin Dolanılması ..................... 64 aa) Oydan Yoksunluğa İlişkin Yasa H·u·k·u·m1erı•nı•n D o1anı1ması ........................................ •64 bb) Pay Devri Yasağına İlişkin Yasa Hükümlerinin Dolanılması ...................................... 66 2. Ahlaka ve Dürüstlük Kuralına Aykınlık .............................. 67 a) Ahlaka Aykırılık ............................................................. 67 aa) Genel Olarak ........................................................... 67 bb) Bir Bedel veya Özel Bir Çıkar Karşılığında Oy Kullanma veya Kullanmama Taahhüdü (Oy Satınalınması) ................................................... 69 cc) Pay Devrinin Yasaklanmasına veya Kısıtlanmasına İlişkin Anasözleşme Hükümlerinin Dolanılması ...................................... 72 b) Dürüstlük Kuralına Aykırılık .......................................... 74 3. Kişilik Haklarına Aykırılık ................................................... 76 4. İmkansızlık··················· ············ ···········"·"·"··· .......... 77 5. Sahip Olunan Oylann Bir Kısmını Kapsayan Oy Sözleşmesi Yapılıp Yapılamayacağı ..................................... 78 XII İçindeki/er Sayfa No. 6. Oy Sözleşmelerinde İrade Bozuklukları ve Gabin .....................79 7. Oy Sözleşmelerinde Kısmi Butlan ............................................ 80 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM OY SÖZLEŞMELERİNİN HÜKÜMLERİ VE SÖZLEŞMEYE UYULMASINI GÜVENCE ALTINA ALAN ÖNLEMLER § 10. OY SÖZLEŞMELERİNİN HÜKÜMLERİ .................................. 81 1. Genel Olarak ............................................................................... 81 2. Geçersiz Oy Sözleşmesine Uyularak Verilen Oylar .................. 84 §11. OY SÖZLEŞMESİNE UYULMASINI GÜVENCE ALTINA ALMAYA YARAYAN ÖNLEMLER ............................ 86 1. Cezai Şart ................................................................................... 86 2. Borçlunun Temsil Yetkisi (Vekalet) Vermesi ve Pay Senetlerinin Tevdii ............................................................. 87 3. Payların ve Pay Senetlerinin İnançlı Olarak Devredilmesi .............................................................................. 92 4. Payların ve Pay Senetlerinin Konsorsiyuma veya Oluşturulacak Bir Ticaret Ortaklığına Sermaye Olarak Konulması. ..................................................................... 94 5. Payların ve Pay Senetlerinin Devrine İlişkin Diğer Kısıtlamalar ..................................................................... 95 a) Pay Ve Pay Senedi Devrinin Muvafakate Bağlanmas ı veya Yasaklanmas ı. ......................................... 95 b) Paylara ve Pay Senetlerine İlişkin Önalım, Alım ve Yeni Paylardan Alım Hakları ................................ 98 XIII İçindekiler BEŞİNCİ BÖLÜM Sayfa No. OY SÖZLEŞMESİNE UYULMAMASININ . SONUÇLARI VE OY SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESi § 12. OY SÖZLEŞMESİNE UYULMAMASININ SONUÇLARI ............................................................................. 105 I. Uğranılan Zararların Ödenmesi Davası. .............................. •••• 106 II. Cezai Şartın Ödenmesi İstemi ...........................................•.••• 107 III. Aynen İfa Davası ve Aynen İfaya Dair Kesin Hükmün İcrası ............................................................................. 108 1. Genel Olarak ......................................................................... 108 2. Hukukumuzdaki Durum ....................................................... 116 a) Aynen I • fa Davası ........................................................... 1 16 b) Aynen İfaya İlişkin İlamın İcrası .................................... 120 c) İhtiyatı Tedbir Kararı ..................................................... 123 IV. Sözleşmeden Dönme ve Haklı Nedenlerle Fesih ....................... 124 § 13. OY SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİ. ........................... 125 I. Tek ve İki Taraflı (Karşılıklı) Oy Sözleşmelerinin Sona Eımesi ............................................................................... 125 1. Sürekli Olmayan (Bir Defalık) Oy Sözleşmeleri ................. 126 2. Sürekli Olan Oy Sözleşmeleri ............................................... 126 II. Oy Konsorsiyumlarının Sona Ermesi ......................................... 129 ı. Kendiliğinden Sona Ermesi ................................................... 129 2. Bir ve Birden Çok Taraflı Hukuki İşlemle Sona Erme .............................................................................. 131 III. Fer'i Edim Niteliğindeki Oy Taahhütlerinin Sona Eımesi ................................................................................... 134 XIV İçindekiler Sayfa No. ALTINCI BÖLÜM MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA VE YABANCI HUKUKTA OY SÖZLEŞMELERİ § 14. MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA OY SOZLEŞMELERİ ..................................................................... 135 (Yabancılık Unsuru Taşıyan Oy Sözleşmelerine Uygulanacak Kanun) ....................................................................... 135 I. Lex Societatis'in Uygulanması Gerektiği Görüşü ................... 135 II. Lex Obligationis'in Uygulanması Gerektiği Görüşü ............... 136 III. Hukukumuzdaki Durum ............................................................ 138 § 15. YABANCI HUKUKTA OY SÖZLEŞMELERİ ........................... 142 I. Alman Hukuku........................................................................... 142 II. İsviçre Hukuku ........................................................................... 146 III. Fransız Hukuku .......................................................................... 151 IV. Amerika Birleşik Devletleri Hukuku ....................................... 156 a) Voting Agreement ve Voting Pool Pooling Agreement) ............................................................ 158 b) Voting Trust ......................................................................... 160 V. Avrupa Birliği Hukuku ............................................................... 163 BİBLİYOGRAFYA ................................................................................. 165 XV ABD Abs. AcP AktG Allg. Anın. Art. Aufl. BATİDER Bd. Bem. BGB BGE BGHZ BK. Bkz. C. KISALTMALAR Amerika Birleşik Devletleri Absatz Archiv (für die civilistische Praxis (Dergi) Aktiengesetz (Alman Pay Senetli Ortaklıklar Kanunu) Allgemein (e) Anmerkung Artikel Auflage Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Band Bemerkung Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) Bundesgerichtsentscheidungen (İsviçre Federal Mahkemesi Kararlan) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Dergi) Borçlar Kanunu Bakınız Cilt XVII DB. Die AG. Dis. DJZ DM dpn. DR. E. GmbH GmbH-G GmbH-Rdsch Grosskomm. H. Hk. HD. HMK. HUMK. IHFM ÜK 1st. B. D. JuS JW JZ K. Kısaltma/a r Der Betrieb (Dergi) Die Aktiengesellschaft (Dergi) Dissertation Deutsche Juristenzeitung (Dergi) Deutsche Mark Dipnot Deutsches Recht (Dergi) Esas Gesellschaft mit beschraenkter Haftung (Limited Ortaklık) Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschraenkte r Haftung (Alman Limited Ortaklıklar Kanunu) GmbH- Rundschau Grosskommentar Hukuk( u) Hakkında Hukuk Dairesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İcra ve İflas Kanunu İstanbul Barosu Dergisi Juristische Schulung (Dergi) Juristische Wochenschrift (Dergi) Juristenzeitung (Dergi) Karar XVIII Kı.mlrmnlar KHK. Komm. Koop.K. LZ md. MHAD MK. MÖHUK N/Nr. NF NJW No. OHG OLG OR Rdn. RG. RG. RGZ. RKD. RKK. s. SAG Kanun Hükmünde Kararname Kommentar Kooperatifler Kanunu Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Dergi) Madde Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi Medeni Kanun Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hk. Kanun Numara Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift (Dergi) Numara Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu) Randnummer Resmi Gazete Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Dergi) Resmi Kararlar Dergisi Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Sahife Schweizerische Aktiengesellschaft (Dergi) XIX Sirey SJK Son İçt. SPKurulu SPK szw Tere. TTK. v. vd. Vorbern. v.s. YHGK YKD ZBJV. ZGB. ZGR. ZHR. ZPO. ZSR. Kısaltma/ar Recueil Sirey (Dergi) Schweizerische Juristische Kartothek Son İçtihatlar Sennaye Piyasası Kurulu Sennaye Piyasası Kanunu Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Dergi) Tercüme eden Türk Ticaret Kanunu versus ve devamı Vorbemerkung ve saıre Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Yargıtay Kararlan Dergisi Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins (Dergi) Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu) Zeitschrift für Untemehmens- und Gesellschaftsrecht (Dergi) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht (Dergi) Zivilprozessordnung (Alman Hukuk Muhakemesi Usulü Kanunu) Zeitschrift für schweizerisches Recht (Dergi) XX BİRİNCİ BÖLÜM . . GiRiŞ § 1. OY HAKKI VE OY SÖZLEŞMELERİ Ticaret ortaklıklarında, özellikle sermaye ortaklıkları olarak nitele- nen anonim ve limited ortaklıklarda (TTK. md. 124) pay sahipleri karar organlarında kullandıkları oylarıyla ortaklığın bünyesi, yöneti �i ve dene- timi üzerinde etkili olurlar. Ortaklık anasözleşmesinin değiştirilmesi, yö- netim kurulu üyeleri ile denetçilerin seçilmeleri, azledilmeleri ve ibraları, kar payı dağıtımı, ortaklığın feshi, nevi değiştirilmesi, diğer bir ortaklıkla birleşmesi veya bölünmesi gibi ortaklıkların varlıklarına, bünyelerine ve yönetimlerine ilişkin genel kurul kararları pay sahiplerinin genel ve özel kurullar (TTK. md. 407; 415; 416) toplantılarında veya toplantı yapıl- maksızın (TTK. md. 416; 627/3) kullanacakları oylarıyla alınır. Anonim ortaklıkta esas (veya çıkarılmış) sermaye, pay sahiplerinin şahıslarından bağımsız bir ortaklık mevkii oluşturan ve nama ve hami- line yazılı pay senetlerine bağlanabilen paylara bölünmüştür (TTK. md. 476). Her pay veya pay senedi en az bir oy hakkı verir (TTK. md. 434). Anasözleşme ile oy bakımından imtiyazlı paylar (TTK. md. 478) ihdas edilmiş olmadıkça, pay sahiplerinin oy hakları ortaklıktaki sermayeleri veya paylarıyla doğru orantılıdır. Limited ortaklıkta ortaklık sermayesi her ne kadar anonim ortaklık- taki gibi her biri bağımsız bir ortaklık mevkii oluşturan, belli itibari de- ğerli ve kıymetli evrak niteliğinde pay senetlerine bağlanabilen paylara bölünmüş olmayıp, ortakların şahıslarına bağlıdır. Her ortağın oy hakkı ve dolayısıyla ortaklığın bünyesi ve yönetimi üzerindeki etkinliği yine ortaklığa ödediği sermaye payı ile orantılıdır; ortağın ödenmiş sermaye Oy Sözleşmeleri payının her yirmibeş TL. lık bölümü kural olarak bir oy hakkı verir (TTK. md. 583) 1 . Aynca, limited ortaklıklarda olduğunun aksine (TTK. md. 613) ano- nim ortaklık paysahiplerinin kural olarak ortaklığa karşı "bağlılık" (sada- kat) yükümlülükleri yoktur. Öte yandan, anonim ve limited ortaklıklarda taahhüt edilen ve/veya ödenen sermaye ve pay ölçüsünde söz hakkı elde edebilme ilkesi yanın- da, belirli istisnalar (TTK. md. 621; 589) dışında, salt veya ağırlaştırıl- mış çoğunluk ilkesi benimsenmiştir (TIK. md. 418; 421; 529/1- d; 538/ II; 589/1; 621)3. Bu hale göre, pay veya oy egemenliğini elinde bulundurmayan pay- sahiplerinin ortaklığın bünye ve yönetimi üzerinde söz hakkı ve etkinlik kazanabilmeleri, yeterli oranda pay veya pay senedini veya bunlara ilişkin temsil yetkisini elde edebilmelerine veya genel kurulda kendi önerileri le- hine yeterli oy desteğini sağlayabilmelerine bağlı kalmaktadır. Ancak, bu olanaklar uygulamada çoğunlukla sağlanamamaktadır. Bir kere, yeterli oranda pay veya pay senedi satın alınabilmesi bunların finanse edilebil- mesi güçlüğü veya yeterli oranda bulunup satın alınabilmesinin olanak- sızlığı yahut daha çok sermaye konulmasının ilgili kimselerce uygun gö- rülmemesi gibi nedenlerle gerçekleştirilememektedir. Yeterli oranda pay veya pay senedi için temsil yetkisi sağlanması ise paysahipleri için çeşitli nedenlerle kolay sağlanabilir bir imkan olmaması yanında, müvekkilin her zaman için azil hakkı ve bu haktan önceden vazgeçmenin geçersiz- liği (BK. md. 42) yönünden de sürekli ve güvenilir bir hukuki bağlantı oluşturmamaktadır". Genel kurulda yeterli oy desteğini sağlama yolu ise, Anasözleşmede oy hakkı bakımından ayrıcalık öngörülmüş olabileceği gibi, oy hakkı ortağın şahsına da tanınmış buluna bilir. 2 Bkz. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bem 1996, § 3 J N. 36-40; TUĞRUL ANSAY, Anonim Şirketler, 6. Bası, s. 227; TEKİNALP (Poroy/ Çamoğlu), Ortaklıklar ve Koope ratif Hukuku, 8. Bası, N. 1091- 1092a (s. 581- 583); M EHMET BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, 9. Baskı 2015, s. 284. 3 Diğer ticaret ortaklıklarında da belirli istisnalar (TTK. md. 226; 308) dışında salt veya ağırlaştırılmış çoğ unluk ilkesi benimsenmiştir (TTK. md. 226/2; 308; 565; Koop. K. md. 51, 52). 4 Bununla beraber, halka açık anonim ortaklıklarda vekalet toplama yoluyla gene l kurul toplantılarında etkin ol abilme imkanı göz ardı edilmemelidir. Nitekim, SPK.nun son 2 Giriş hem paysahiplerinin çoğunlukl a genel kurullara gelmemeleri nedeniyle elverişli olamamaktan ve hem de paysahipleri arasında ortaklık içi iliş- kilerin ekonomik hayatın gereklerine uygun biçimde uzun vadeli olarak düzenlenebilmesine olanak vermemesi bakımından yetersiz kalmakta ve 01takhğın hayatı için çok önemli kararların alınmasının bir çok defa yü- zen gezen oylara bırakılmasına yol açmaktadır. Böylece, anonim ortaklıkta paysahiplerinin oy güçlerini güvenilir ve icabında sürekli bir hukuki ilişki çerçevesinde belli amaçlarla bir araya toplayarak ortaklığın karar organında etkinlik kazanabilmeleri konusun- da Türk Ticaret Kanunu yeterli bir çözüm getirmemiştir. Limited ortak- lıklar bakımından da durum aşağı yukarı aynıdır. Yukarıda genel olarak değindiğimiz bu kanun boşluğu, yurdumuz uygulamasında ve özel huku- kumuzun kaynağı olan yabancı hukuk çevrelerinde, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde yapılan oy sözleşmeleri ile doldurulmaktadır. § 2. OY SÖZLE .. ŞMEL . ERİNİN . OZELLIKLERI TANIMI VE 1. Tanımı Oy sözleşmelerini, oy hakkının ortaklıkların karar organlarında belli bir yönde kullanılması, kullanılmaması veya kullanımında çekimser ka- lınması taahhüdünü içeren sözleşmeler olarak tanımlayabiliriz. Bu tanım- dan da anlaşılacağı üzere, oy sözleşmelerinin konusu bizatihi oy hakkının devir ve temliki olmayıp, bu hakkın belli bir yönde kullanılması veya kul- lanılmaması taahhüdüdür. Oy sözleşmesi ile oy hakkı paydan veya pay sahibinden ayrı olarak bir başka kimseye devredilmeyip pay sahibinde kalmakta ve ortaklık genel kurulunda pay sahibi veya temsilcisi tarafın- dan sözleşmede taahhüt edildiği yönde kullanılmaktadır5. olarak II-30.1 sayılı tebliği ile halka açık anonim ortaklıklarda vekaleten oy kullanıl- ması ve çağrı yoluyla vekalet toplanmasına ilişki n ilke ve esaslar düzenlenmiş, halka açık anonim ortaklıklarda küçük paysahiplerinin uzaklık, masraf vs. nedenleriyle gene l kurul toplantılarına katılamamaları sonucu ortaya çıkan "Güç boşluğu" giderilmeye ça- lışılmıştır (Bkz. RG. 24.12.2013, Sayı 28861 ). 5 Oy sözleşmesi ile oy hakkının kullanılmasına ilişkin bulunan vekalet (TTK. md. 407; 3 Oy Sözleşm eleri Ayrıca belirtelim ki, belli bir yönde oy kuJlanma veya kullanmama taahhüdünün herhalde bir sözleşmede yer almas ı şart değildir; tek yanlı bir taahhüt olması da mümkündür. Ancak, oy sözleşmeleri ile oy taahhüt- leri (tek yanlı olup olmamaları dışında) aynı hükümlere tabidirler. Bu ne- denle ve özellikle uygulamada oy kullanma veya kullanmama taahhütleri genellikle oy sözleşmesi şeklinde yapıldığından aşağıdaki açıklamalan- ma oy sözleşmeleri kavramını tercih ediyorum. Oy hakkı, bütün ticaret ortaklıklarında, paya veya pay senedine ya- hut, pay sahibi sıfatına bağlı olan, bunlardan ayrı olarak devredilemeyen ve kural olarak pay sahibinden gayri bir kimseye de bağımsız olarak tanı- namayan (verilemeyen) bir haktır6. Ortaklıkların bünye ve temel niteliklerine ilişkin ve bu nedenle de emredici olan 7 bu ilke, Türk Ticaret Kanunu'nun "Her pay sahibi sadece bir paya sahip olsa da en az bir oy hakkını haizdir." diyen 434/2. maddesi- nin, "Oy hakkı malike aittir." diyen 426. maddesinin ve "Pay şirkete kar- şı bölünemez." diyen 477/1. maddesinin emredici hükümlerinde dolaylı olarak ifade edilmiş olduğu gibi, TTK.'nun 432/2. maddesinin, üzerinde intifa hakkı bulunan paydan doğan oy hakkını intifa hakkı sahibine bıra- kan istisnai hükmünün muhalif mefhumundan da anlaşılmaktadır. Böy- lece, konusu oy hakkının paydan ve pay senedinden ayn olarak devir ve temliki olan veya bu sonucu doğuran sözleşmeler geçersizdir8. 415; 427; 432) arasındaki fark burada belirginleşmiş olmaktadır. Şöyle ki: oy sözleşme- sinde oy hakkının bizatihi pay sahibi tarafından kullanılması söz konusu olduğu halde, oy kullanımında vekalette oy hakkı ve kil (temsilci) tarafından kullanılır. Bununla be- raber, vekfilet ile oy söz leşmelerinin birlikte yapılması da mümkündür. Bir pay sahibi, lehine oy kullanm a taahhüdünde bulunmuş olduğu diğer bir pay sahibine veya üçüncü kişiye, ayrı ca taahhüt konusu oyların ge nel kurulda kullanılması konusunda vekalet (temsil yetkisi) de vermiş olabilir. 6 Bunun tek istisnası, TTK.'nun 432/2. maddesi hükmüyle pay veya pay senedi üzerinde intifa hakkı sahibi olan kimseye tanınan oy hakkıdır. 7 Bu Konuda bkz. ERDOĞAN MOROĞLU, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararları- nın Hükümsüzlüğü, 7. Baskı 2014, s. 158-159. 8 Alman İmparatorluk Yüksek Mahkemesi'nin 31 Mart 1931 günlü ve anonim ortaklıkla ilgili kararında (RGZ. Bd. 132, s. 149-159) şöyle denilmektedir: " ...Oy hakkının bizatihi paydan ayrılması anonim ortaklığa ilişkin emredici hükümlere aykırı olduğu gibi bu amaca hizmet etmek üzere verilen vekalet de BGB § 134'e (BK. 20) aykırı ve batıldır..." 4 Giriş Oy sözleşmesi pay sahipleri veya ortaklar arasında yapılabileceği gi- bi. bu kimsele r oy sözleşmesi ile üçüncü kişilere karşı da oy kullanma taahhüdünde bulunabilirler. İleride değinileceği üzere, Alman İmparator- luk Yüksek Mahkemesi (Reichsgericht) İkinci Dünya Savaşı sonuna ka- dar bizatihi ortaklık veya yönetim kurulu lehine de oy kullanma taahhü- dünde bulunulabileceğini kabul ediyordu. İsviçre'de bugün de bu olanağı savunan yazarlar vardır 9 . Oy hakkının hangi yönde kullanılacağı ya da kullanılmayacağı taraf- larca oy sözleşn1esinde saptanmış olabileceği gibi; taraflar, oyların, genel kurul toplantıs ından önce verilecek talimata göre veya bir tarafın genel kuruldaki önerisi doğrultusunda kullanılmasını da kararlaştırabilirler. Çok taraflı oy sözleşmeleri olan oy konsorsiyumlarında ise, kullanılacak oyun yönünü, genellikle, konsorsiyuma taraf olan pay sahiplerinin veya ortakların aralarında yapacakları oylama ile belirleme leri öngörülür. 2. Özellikleri Oy sözleşmeleri borç doğuran hukuki işlemlerdir. Sözleşmenin ko- nusu olan belli bir yönde oy kullanma, kullanmama veya oy kullanımında çekimser kalma taahhüdü yalnız sözleşme tarafları ve bunların külli ha- lefleri ile lehine oy sözleşmesi yapılmış olan üçüncü kişiler bakımından (BK. md. 129) hüküm doğurur. İleride etraflıca ele alınacağı üzere, oy sözleşmesinden doğan taahhüt, taraflar dışında olan ilgili ortaklığa karşı ileri sürülemeyeceği gibi, bu ortaklık da tarafı olmadığı oy sözleşmesine Keza, Federal Alman Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi'nin 10 Kasım 1951 günlü ve kollektif ortaklıkla ilgili kararında ise (BGHE. Bd. 3, s. 357-358). " ...Bir ortaklık pa- yının diğer ortaklıkların muvafakatleri ile veya buna ilişkin bir anasözleşme hükmüne dayanılarak temlikinin geçerli olmasından, ayrı ayrı yönetim haklarının, örneğin oy hak.kının yalnız başına temlikinin de geçerli olacağı sonucu çıkarılamaz (WEIPERT, RGRK, HGB. 2. Aufl., § 109, Bem. 7) ...Yönetim hakları ortaklık payına zorunlu ola- rak bağlıdır; ondan ayrılamaz ve bağımsız olarak devredilemez... Böylece, oy hakkının kullanılmasına ilişkin sözleşmenin geçerliliği konusunda hareket noktası, oy temliki- nin geçerli sayılamayacağı olmalıdır..." denilmektedir. Bkz. ayrıca H. WIEDEMANN, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, l 965, s. 276. vd.; HUECK, A., in Festschrift für Nipperdey, s. 409; W ZÖLLNER, in Köllner Komm., § 134, Anın. 17-20. 9 Bu konuda bkz. ileride§ 7, No. 2 c'de yapılan açık.lamalar ve dpn. 80-83. 5 Oy Sözleşmeleri istinat edemez. Bu nedenle, belli bir yönde oy kullanma, kullanmama veya çekimser kalma taahhüdünde bulunmuş olan ortağın bu taahhüdü- ne aykırı olarak oy kullanması halinde, gerek verilen oylar ve gerekse bu oylarla alınmış olan genel kurul kararı geçerlidir. Lehine oy kullanma taahhüdünde bulunulan pay sahibi ve ilgili ortaklık, oy sözleşmesindeki taahhüde aykırı olarak kullanılan oyların ve bu oylarla alınan genel kurul kararının hükümsüzlüğünü oy sözleşmesine dayanarak ileri süremezler 10 . 1O Bu konuda Alman ve İsviçre Hukuklarında da uygulamada ve öğretide görüş birliği vardır. Bkz. Alman Hukukunda: RGZ. Bd. 107, s. 67; RGZ. Bd. 119, s. 386, (388 ve 390); RGZ. Bd. 124, s. 371 ve 380; RGZ. Bd. 133, s. 90; RGJW 1938, s. 2833, No. 26; RGZ. Bd. 148, s. 175 ve 183; RGZ. Bd. 156, s. l89; RGZ. Bd.160, s. 262; RGZ. 165, s. 78; BGH. Bd. 29, s. 385; W ZLUHAN, AcP Bd. 128 ( J 928). s. 80 ve 290; R. FISCHER, Zulaessigkeit und Wirkung von Abstimmungsvereinbarungen, GmbH- Rdsch., 1953, s. 65; HUECK, in Festschrift für Nipperdey, s. 406; JANBERG/SCHLA- US, Die Abstimmungsvertrage nach neuem Aktie nrecht, Die AG. 1967, s. 33-35; E. BOESEBECK, Abstimmungsvereinbarungen mit Aktionaeren, NJW 1960, s. 8; C. H. BARZ, in Grosskomm. zum AktG., 3. Aufl., § 134 Anın. 41; H. WÜRDINGER, Ak- tien und Konzemrecht 1973, s. 68; ZÖLLNER, in Köllner Komm., § 136, Anın. l 10, I 11; H. LÜBBERT, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG- Staaten, der Schweiz und Grossbritanniens, s.168, 208; GODIN/Wll..HEL- MI, Komm. zum AktG. § 136 Anm. 8; E SCHOLZ, Komm. zum GmbH-Gesetz, § 47, Rdnr. 8; SGHMIDT/GOERDELER, in Hachenburgs Komm. zum GmbH-Gesetz, 6. Aufl., 1960; § 47 Anm. 29. İsviçre Hukukunda bkz. STUBER, Aktionaer-Consorti- en, 1944, s. 77; W. von STEIGER, ZBJw, 99, s. 412 ve Zürcher Komm. zum Schweiz, ZGB 5. Teil, OR., Art. 808 Anm. 8; JANGGEN/BECKER, Komm. zum Schweiz. ZGB. OR.�Art. 808 Rdnr. 14; E von STEIGER, İsviçre'de Anonim Şirketler Hukuku (Tere. ÇAGA), 1968, s. 248; GLATTFELDER, Die Aktionaerbindungsvertrage, in ZSR. NE 78 II (1959), s. 299a/300a; R. PATRY, Des accords sur l'exercice des droits de I'acti- onnaire, in ZSR. NE 78 il (1959), s. 75 a, 81 a ve SJK. OR. No. 413 (1972), s. 9/10; E W BÜRGI, Komm. zum Schweizerisch en Zivilgesetzbuch V. Band, 5. Teil, Die Aktien- gesellsc haft, Art. 692 N.27; H. FELDMANN, Beschluss und Einzelstimme im schwe- izerischen Gesellschaftsrecht, s. 49; P. JAEGGI, Ungelöste Fragen des Aktienrechts in Privatrecht und Staat (Gesamme lte Aufsaetze), 1976, s. 238; P. BÖCKLI, Das Akti- enstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, 1961, s. 51 vd.; J. DOHM, Les accords sur l'exercice du droit de vote de I'actionnaire, s. 46; P. ZIELMANN, Abstim- mungsvereinbarungen im schweizerischen Aktienrecht, SAG. Bd. 44 (1972), s. 238; R. BAER, Aktuelle Fragen des Aktienrechts, ZSR. NE Bd. 85 (1966), s. 500, dpn. 315; P. FORSTMOSER, Aktionarbindungsvertrage, in Festgabe zum 60. Geburstag von W.R. SCHLUEP, Die Wohlerworbenen Rechte des Aktionaers und ihr Schutz nach schweize- rischem Recht, s. 366 ve dpn. 49; A. LAENZUNGER, in Komm. zum Schweizerisc- hen Privatrecht, Obligationenrecht Bd.II. Art. 692 N. 10; Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26 Marz ı970, SAG. Bd. 44 ( 1972), s. 86. 6 JII Giriş Sadece, oy sözleşmesindeki taahhüdüne aykırı olarak oy kullanan veya kullanmayan kimse, sözleşmenin kusurlu olarak yerine getirilmemesin- den doğan hukuki sonuçlara katlanır (BK. md. 112 vd). Oy kullanma taahhüdü bir taraflı olabileceği gibi iki taraflı veya çok taraflı da olabilir. Keza, oy sözleşmeleri bir tek genel kurul toplantısındaki gündem maddeleri veya bunlardan biri ile ilgili olmak üzere bir defa için yapıla- bileceği gibi, belli süreli veya süresiz olmak üzere sürekli oy sözleşmesi olarak da yapılabilir. Oy sözleşmelerinin yalnızca borç doğuran işlemler olmalarının do- ğal sonucu olarak, henüz pay sahibi olmayan ve oy hakkı bulunmayan bir kimsenin de geçerli olarak oy kullanma taahhüdü altına girebileceğinin kabulü gerekir 11 . Örneğin, girişilen sermaye artrrımından yararlanılarak anonim ortaklığa yeni bir ortağın alınabilmesi için, kanuni yeni pay al- ma hakkını (TTK. md. 461) kullanmaması kendisinden istenilen halihazır pay sahibi, almaktan vazgeçeceği yeni paylarla ilgili olarak müstakbel pay sahibinin kendi talimatı veya önerileri doğrultusunda oy kullanma taahhüdünde bulunmasını isteyebilir. Bu takdirde halihazır ve müstakbel pay sahipleri arasında yapılacak olan oy sözleşmesinin, oy taahhüdünde bulunan kimsenin sözleşmenin yapıldığı sırada ortak veya pay sahibi sıfa- tının ve oy hakkının bulunmaması nedeniyle geçersizliği ileri sürülemez. Oy sözleşmeleri, borç doğuran hukuki işlemler olmaları nedeniyle, meydana gelişleri, hükümleri ve sona ermeleri bakımından borçlar hu- kuku kurallarına tabi iseler de, konularının ticaret ortaklıklarının karar organlarındaki oylama sonuçlarını ve dolayısıyla genel kurul kararında ifadesini bulan ortaklık iradesinin oluşumunu etkilemeye yönelik olması nedeniyle ve özellikle geçerlilikleri ve hükümleri bakımından önemli öl- çüde ortaklıklar hukukunun emredici kurallarına da tabi bulunmaktadır. Bu bakımdan, oy sözleşmelerini borçlar ve ortaklıklar hukukunun ortak- laşa kurumu olarak nitelemek yanlış olmayacaktır. 11 Alman İmparatorluk Yüksek Mahke mesi'nin 17 Haziran 1939 günlü kararına (RGZ Bd. 161, s. 296 vd.) konu olan olayda, anonim ortaklığın kuruluş undan önce bir kısım kurucular aralarında bir oy sözleşmesi yapmışlardı. Yüksek Mahkeme bu sözleşmeyi geçerli saymıştır. 7 Oy Sözleşmeleri Uygulamada, oy sözleşmelerine, bütün pay sahipleri aras ındaki yö- netime ilişkin özel çıkar ve yetkileri topluca düzenlemek amacıyla değil de, ortaklık yönetiminde azınlık veya çoğunluk olarak etkinlik sağlaya- bilmek amacıyla başvurulduğu hallerde, sözleşme tarafları, sözleşme dışı ortakların karşı önlemlerine engel olmak bakımından genellikle oy söz- leşmelerinin gizli kalmasına özen gösterirler. § 3. HUKUKUMUZDA OY SÖZLEŞMELERİ 1. Oy Sözleşmelerinin Hukuki Dayanağı Oy sözleşmeleri kanunlarımızda özel olarak düzenlenmemiştir 12 • An- cak, Anayasa'nın 48/1. maddesinde "Herkes dilediği alanda ... sözleşme yapma hürriyetine sahiptir." denilerek ve Borçlar Kanunu'nun 26. ve 27. maddelerinde kişilerin kanunların emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olmamak koşu- luyla bir sözleşme veya diğer bir hukuki işlem yapabilecekleri belirtilmek suretiyle hukukumuzda sözleşme özgürlüğü ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke çerçevesinde ve BK.nun 27. maddesinde belirtilen sınırlar içinde oy sözleşmeleri ve taahhütlerinin de yapılabileceği kuşkusuzdur. Sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapıp yapmama, dilediği kimse ile sözleşme yapma, sözleşmenin konusunu, tipini şeklini belirleme özgür- lükleri ile sözleşmede değişiklik yapma ve sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüklerini kapsar 13 . Bütün bu özgürlükler oy sözleşmeleri ile diğer oy taahhütleri için de geçerlidir. 12 6362 sayılı SPK.'nun 30/4 maddesinde Sermaye Piyasası Kurulu' na, halka açık anonim ortaklıkla rda paysahiplerine çağrıda bulunarak "genel kurullarda oy hakkını kullan- mak için vekalet istenmesi" konusunda düzenleme yapma yetkisi tanınmış ve bu hük- me müsteniden Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan 11-30.1 sayılı Tebliğinin 2/2 maddesinde "Ortaklık genel kurullarında 6102 sayılı TTK.'na göre vekalet ilişkisi olmaksızın oy hakkının bizzat paysahibi tarafından belirli bir yönde kullanılmas ı ama- cıyla paysahipleri ya da paysahipleri ile üçüncü kişiler arasında yapıl an oy sözleşmeleri bu tebliğ hükümlerine tabi değildir. Ancak, oy sözleşmesi yapılması için çağrı yoluna başvurulması halinde, çağrıda bulunarak vekalet toplanmasına ilişkin esaslara kıyasen uyulur." şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. 13 Bkz. Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Borçlar Hukuku, Giriş, Hukuki İşlem, Sözleş• me, 4. Ba sı, İstanbul 2008, s. 501 vd. 8 Giriş 2. Uygulama Ortaklıklar hukukumuzda ve özellikle anonim ve limited ortaklık- larda oy sözleşmelerinin gittikçe artan bir oranda yapılmakta olduğunu uygulamadaki gözlemlerimizden biliyoruz. Oy sözleşmelerine ilişkin da- valar da mahkemelere intikal etmeye başlamıştır 14 . Bir yanda aile anonim ve limited ortaklıklarında miras veya finans- man ihtiyacıyla dışa açılma gibi nedenlerle pay ve oy egemenliğinin git- tikçe parçalanması; diğer yandan paylan geniş bir çevreye dağılmış hal- ka açık anonim ortaklıkların kurulmaları sonucunda ortaklıklarda azın- lık veya çoğunluk olarak etkinlik kazanabilmek için pay sahiplerinin oy güçlerini biraraya getirme gereksinimleri arttığı gibi; birkaç büyük ser- maye grubu veya holding tarafından veya onların öncülüğünde kurulan sermaye ortaklıklarında da, ileride çıkabilecek çekişmeleri önlemek ve ortaklık yönetimine istikrar sağlamak amacıyla, daha kuruluş sırasında anasözleşmeye paralel olarak yapılan sözleşmeler yardımıyla kurucular arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi yoluna gidilmektedir. Aynca, kredi kurumlan arasında, önemli oranda kredi verdikleri sermaye ortaklıkları- nın yönetimini içeriden etkin bir biçimde denetleyebilmek için yönetim kurullarına temsilci gönderme eğilimi gittikçe güçlenmektedir. Bütün bu gereksinimleri karşılamada oy sözleşmeleri başlıca elverişli araç niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, bu sözleşmelerin gelecekte daha da yaygınlaşa- cağını söylemek yanlış bir tahmin olmayacaktır 15 . Aslında, oy sözleşmeleri, yalnızca ticaret ortaklıklarının karar organ- larında kullanılacak oy haklan ile ilgili olarak değil, diğer bütün ortak- lıklar ile dernekler gibi özel hukuk şahıs birliklerinin karar organlarında kullanılacak oy haklan konusunda da, yine sözleşme özgürlüğü çerçeve- sinde yapılabilir. 14 Adana 5. Asliye Hukuk Mahkemesi 28.12.1977 günlü ve E.1976/ 50, K.1977/830 s ayılı kararında oy sözleşmelerinin BK.nun I9-20 (TIK.md. 26-27) ve Medeni Kanunun 23. maddesine (TMK. md. 23/2) göre genel olarak ahlaka, emredici hükümlere ve kişilik haklarına aykırı sayılamayacakları sonucuna varmıştır. Bkz. ileride dpn. 54. 15 Nitekim, Alman Hukukunda da ZLUHAN, 1928 yılında yayınladığı incelemesinde (AcP Bd. 128 (1928), s. 62 vd.) oy sözleşmelerinin girıikçe artan bir oranda uygulandı- ğına işaret etmişken, 1968'de BARZ (GrnbH-Rdsch. 1968, s. lOO'de) Alman Ortaklık- lar Hukuku uygulamasının oy sözleşmeleri olmaksızın yapamayacağını ifade etmiştir. Bkz. ayrıca, R. REINHARDT, Gesellschaftsrecht, 1973, s. 214 (Nr. 521). 9 Oy Sözleşmeleri Hatta, kamu hukuku alanında, parlamento ve yerel yönetim meclisle- rinde, siyasi parti grupları ve bu grupların üyeleri arasında oy haklarının kullanılmasına ilişkin sözleşmeler yapılabilir ve yapılmaktadır 16 . § 4. OY SÖZLEŞMELERİNİN EKONOMİK HAYATTA İŞLEVİ VE YARARLARI 1. Oy sözleşmelerinin başlıca işlevlerinden biri, lehine oy sözleşmesi yapılan kimseye başkalarının sermaye paylarından ve oylarından yararla- narak ortaklıkların bünye ve yönetimleri üzerinde etkinlik veya egemen- lik kazanabilme, mevcut etkinliği veya egemenliği koruma, artırabilme ve hukuken güvence altına alabilme olanağını sağlamasıdır. Örneğin; a) Sahip olduğu sermaye payı veya oy sayısı ortaklığın yönetimine seçilmesine olanak vermeyen bir pay sahibi, aynı durumdaki diğer bir kısım pay sahipleriyle bir araya gelerek, kendilerinin veya genel kurul toplantısından önce belli bir yöntemle saptayacaklan kimselerin yönetim kuruluna veya yöneticiliğe seçilebilmelerini sağlamak üzere bir defalık veya sürekli oy sözleşmeleri ya da konsorsiyumlar yapabilirler. b) Anonim ortaklık anasözleşmesinin belli bir yönde değiştirilmesi- ni, esas sermayenin arttırılmasını veya azaltılmasını amaçlayan ve fakat ortaklığın genel ve özel kurullarında yeteri kadar pay veya oy çoğunlu- ğuna tek başlarına sahip bulunmayan ortaklar, bu amaçlarına ulaşabilmek için aralarında oy sözleşmeleri yapabilirler. c) Elindeki payların veya pay senetlerinin önemli bir bölümünü sat- mak veya bağışlamak isteyen ve böylece ortaklıktaki sermaye ve oy ço- ğunluğunu yitirmek durumunda kalacak olan bir pay sahibi, yönetim ku- rulundaki yerini koruyabilmek veya ortaklığın belli bir oranda kar dağıt- masını güvence altına alabilmek amacıyla paylarını veya pay senetlerini satınalan kimse ile bir oy sözleşmesi yapabilir. J 6 Alman Hukuku için bkz. von MANGOLD/KLEIN, Komm. zum Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., 1957, Art. 38, Anın. 4; İsviçre Hukuku için bkz. H. GLATIFELDER, s. 162a/ J63a, 700a. Fakat, Kurucu Meclislere, Millet Meclis ine, Senatoya, yerel yönetim meclislerine üye seçimine ve belediye başkanlığı seçimine ilişkin oy hakkının kullanıl- ması konus unda oy sözleşmesi yapılamaz. Bkz. ileride dpn. 62. 10 Giriş 2. Oy sözleşmeleri, payların hamiline yazılı pay senetlerine bağlı ol- ması veya payların ya da nama yazılı pay senetlerinin devrinin ortaklığın iznine bağlı tutulmamış bulunması (ITK. md. 490) nedeniyle oldukça sık el değiştirebildiği ve payları çok dağılmış olan anonim ortaklıklarda, yönetimi yüzen gezen oylara dayalı olmaktan kurtararak ona istikrarlı ve güvenli bir çalışına ortamı sağlamak; ve ortaklık paylarının büyük ço- ğunluğunu temsil eden küçük pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına katılmamalarından yararlanabilecek bir kısım azınlık pay sahiplerinin yö- netime egemen olarak ortaklığı kısa vadeli özel çıkarları için kullanmala- rını önlemek amacıyla da yapılabilir. Örneğin, pay senetlerinin büyük bölümünün çok sayıda ortaklara da- ğılmış bulunduğu bir anonim ortaklıkta, küçük pay sahiplerinin genel ku- rul toplantılarına katılmamalarından yararlanarak, ellerindeki % 25 veya daha az bir sermaye ve pay oranı ile (TIK. md. 418) yönetimi ele geçir- dikten sonra, kendi pay senetlerini yüksek bedelle elden çıkarabilmek için doğru olmayan bilançolar düzenleyerek yüksek oranda kar dağıtan kötü niyetli yöneticilere karşı diğer pay sahipleri, oylarını birleştirerek güvenilir bir yönetim kurulunu iş başına getirebilmek ve orada tutabilmek üzere aralarında sürekli bir oy sözleşmesi veya konsorsiyum yapabilirler. 3. Oy sözleşmeleri yalnız oy çoğunluğunu sağlamak amacıyla yapıl- maz. Sermaye ortaklıklarında azınlık pay sahiplerine kanunen tanınmış olan hakların (TIK. md. 360; 399/4- b; 411; 420; 439; 486/3; 531; 559) kullanılabilmesine ve azınlığın çoğunluk karşısında korunabilmesine ola- nak sağlamak amacıyla yapılabileceği gibi; karar alınabilmesi için kanun veya anasözleşme ile ağırlaştırılmış sermaye veya oy çoğunluğu şart ko- şulmuş olan hallerde (TTK. md. 189/1; 416; 421; 454/3; 589; 591/2; 621) bu nisapların sağlanamaması ve belli bir konuda oy çoğunluğunu elde bu- lunduran ortakların kendi özel çıkarları için karar almalarının engellen- mesi amacıyla da oy sözleşmeleri yapılabilir. Örneğin; anonim ortaklık genel kurulunda oy çoğunluğuna sahip ortakların aksine oy vermelerine karşın kurucular, yönetim kurulu üyeleri ve/veya denetçiler aleyhine; ve limited ortaklıkta şirketin kuruluşuna iştirak edenlerle idare ve muraka- besine memur edilen kimseler aleyhine ortaklık adına tazminat davası açılması için gerekli azınlık oyunu (TIK. md. 559; 644) sağlamak ama- cıyla bir kısım küçük pay sahipleri bir defalık veya sürekli oy sözleşme- leri yapabilirler. 11 Oy Sözleşmeleri 4. Oy sözleşmeleri, pay devrinin kısıtlanmamış olduğu anonim ortak- lıklarda yerli ve yabancı yatırımcıların ortaklığa sızarak, zamanla etkin- lik kazanmalarını ve böylece ortaklığın ve yönetiminin kurucularına ve- ya haliha��r ortaklarına yabancılaşmasını önlemek bakımından da yararlı olurlar 17 . Omeğin: a) Ölümler ve miras paylaşılması veya bir kısım satımlar nedeniyle pay senetleri gittikçe dağılmakta olan ve anasözleşmesinde de yabancı- laşmayı engelleyen önlemlereıs yer verilmemiş bulunan aile, dost veya hemşeri anonim ortaklıklarında, henüz oy çoğunluğunu ellerinde bulun- duran aile fertleri, dostlar veya hemşeriler, aralarında yapacakları bir oy sözleşmesi veya oy konsorsiyumu ile oylarının kullanılmasını bir disiplin altına alarak yönetimin yabancılaşmasını önleyebilirler. b) Yine, bir aile anonim ortaklığının büyümesi ve buna bağlı olarak finansman ihtiyacı nedeniyle yabancılara açılma zorunda kalması duru- munda, anasözleşme ile yeterli önlemler alınması da olanaksız ise, oy çoğunluğunu oluşturabilen aile fertleri oy kullanımını aralarında sürek- li bir oy sözleşmesi ile disiplin altına alarak yönetimin kendi aralarında paylaşılmasını güvence altına alabilirler ve böylece ortaklığın yabancılaş- masını önleyebilirler. c) 1970'li yıllarda sağladıkları petrol dolarları ile çok önemli ulus- lararası yatırımcılar durumuna gelen Arap ülkeleri ve İran'ın, özellikle tanınmış Batı Alman anonim ortaklıklarının pay senetlerini satın almaya başlamaları karşısında, bu hukuk çevresinde yabancılaşmaya karşı ön- lemler konusu önem kazanmış ve doktrinde, alınabilecek diğer önlemler yanında ortaklar arasında yapılacak oy sözleşmelerinin önemi ve yararına I7 Bu konuda bkz. (Alman Hukuku için) ZLUHAN, in AcP Bd. 128 (1928), s. 77; H. JANBERG, DB., 1952, s. 96; D. UHLENBRUCK, DB., 1967, s. 1930; (İsviçre Huku- ku için) L. FROMER, in. ZSR, 1961, s. 132/133 vd.; E. HAYMANN, Aktienübemah- mevereinbarungen zwischen Mehrheits und Minder heitsaktionaren, 1973, s. 70. 18 Ortaklığın ve yönetiminin yabancılaşmasını önlemek bakımından anasözleşme ile ge- tirilebilecek önlemlerin başlıcaları, payların veya çıkarılacak nama yazılı pay senet- lerinin devrinin yönetim kurulunun iznine bağlanmas ı (TTK. md. 490 vd.), payların üçüncü kişilere devri halinde halihazır ortaklara önalım hakkı tanınması; anasözleşme ile halihazır ortaklara yönetim kuruluna seçilmede kolaylık sağ layan imtiyazlı paylar (TTK. md. 491) ihdas edilmesidir. Ancak, bu önlemler uygulamada çok defa oy sözleş- meleri kadar elverişli veya uygulanabilir olamamaktadır. 12 Giriş işaret edilmiştir 19 . 5. Oy sözleşmeleri, özellikle anonim ortaklıklarda, ortaklık içi ilişki- ler ile oıtakhk yönetiminin, anasözleşmenin elvermediği ölçüde "kişisel- leştirilmesine", kişi ortaklıklarındaki iç düzenlemelerin anonim ortaklık çatısı altında da sürdürülebilmesine olanak sağlarlar 20 . a) Görünüşte birden fazla kişi tarafından kurulmuş olmakla beraber, iki sennaye grubunun veya holdingin sermayesine yan yarıya sahip ola- cak şekilde oluşturdukları anonim ortaklıkların kuruluşu sırasında, or- taklık anasözleşmesine paralel olarak kurucular arasında düzenlenen ve Alman Hukukunda "kuruluş sözleşmesi" denilen bir sözleşme ile hangi lcişi veya grupların anonim ortaklığın yönetim ve denetiminde hangi şart- larla ve ne oranda görev alacakları ve diğer konulara ilişkin kararların yönü saptanır ve ortaklarca bu saptamalar yönünde oy kullanılmas ı ku- ruluş sözleşmesinde taahhüt edilir 21 . Böylece, "yarı yanya" ortaklıklarda, ortaklığın karar ve yönetim organlarının, denk güçteki ortakların çekiş- meleri nedeniyle işlevlerini yapamaz hale gelmeleri tehlikesi önlenmiş olur2 2 . b) Kişi ortaklığı şeklinde kurulmuş aile ortaklıklarının, iç ilişkide- la özelliklerini koruyarak anonim ortaklığa dönüştürülmeleri (TTK. md. 181/b- l) sırasında ve mevcut veya kurulacak, aile anonim ortaklıkların- da, aile reisinin, ortaklığın yönetimini ölümüne veya iş hayatından çe- 19 Bkz. LUTTER/SCHNEIDER, Die Beteiligung von Ausliinder an inlandischen Aktien- gesellschaften, ZGR 1975, s. 182 vd.; BAER, R. Die Abwehr der Überfremdung nach schweizerischem Aktienrecht, ZGR, 1976, s. 62 vd. 20 Bkz. JAEGGI, in SAG 31 (1958/59), s. 67; GLAITFELDER, s. 156a , 167a vd.; HAYMANN, s. 70; LÜBBERT, s. 79/80; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, s. 476, Nr. 140 vd. 21 Bkz. ZLUHAN in AcP Bd. 128 (1928), s. 66, No. 7/8; Aargau Ticaret Mahkemesinin 24 Ocak 1929 tarihli karan, SJZ (1929/30), s. 382/383; RGZ Bd. 133, s. 90; RGJW 1929, s. 642; RGZ Bd. 158, s. 248 vd.; GLATTFELDER, s. 169a vd., 327a vd.; LÜB- BERT, s. 80; H. K. PEYER, Die Zweimann-Aktiengesellschaften, s. 78 vd. 22 Kuruluş Sözleşmesi (Gründungsvertrage), oy kullanma taahhüdü yanında, genel olarak sözleşme tarafları veya onların belirledikleri üçüncü kişiler lehine, taahhüt konusu pay- lara ilişkin önalım, alım, geri alım, pay devrine muvafakat (TTK. md. 490), payların yediemine tevdii, yeni çıkarılacak paylardan alma hakkı gibi oy kullanma taahhüdünün etkinliğini ve ona uyulmasını güvence altına alan yan taahhütleri de birlikte içerir. Bkz. LÜBBERT, s. 80; GLATIFELDER, s. 327a vd. 13 Oy Sözleşmeleri kilmesine bağlı olarak düzenlemek istemesi durumlarında da "kuruluş sözleşmesi" çerçevesinde yapılan oy sözleşmeleri geniş hukuki olanaklar sağlarlar. V Ö�eği�, aile bireylerinden oluşan bir kollektif veya ko_mandit ortak- lıgın yonetım ve temsili yetkilerini anasözleşmeye müstenıden tek başı- na haiz bulunan aile reisi, bu ortaklığı anonim ortaklığa dönü �türürken, kurucu ortak olan diğer aile bireyleriyle bir kuruluş sözl �şmesıya�a�a�, bunlardan, yönetim ve/veya denetim kuruluna üye seçimınde kendısının göstereceği adaylara oy vermeleri taahhüdünü alabileceği gibi; iş haya- tından çekilmesinden veya ölümünden sonrası için ortaklığın yönetimi- n �n ve denetiminin mirasçıları arasında ne şekilde paylaşılacağı �ı da, bu kimselerin kuruluş sözleşmesinde veya sonraki bir oy sözleşmesınde yer alacak olan oy kullanma taahhütleri yoluyla belirleyebilir2 3 • 6. Oy sözleşmeleri, sermaye ortaklıklarına kredi kurumlarından fi- nansman ve kredi sağlanabilmesinde veya bu ortaklıkların reorganizasyo- nu gereken durumlarda üçüncü kişilerin sermaye ve/veya becerilerinden yararlanılabilmesi bakımından da yararlı ve hatta zorunlu olabilir. Şöyle ki: a) Oy sözleşmesi, kredi kurumu tarafından sağlanan finansmanın ge- ri ödenebilmesinin ek bir güvencesi olarak yapılabilir. Örneğin, yöneti- mindeki yetersizlik nedeniyle durumu sarsılmış olan veya böyle olması bile kendisine büyük çapta kredi verilecek olan bir anonim veya limited ortaklığa kredi verecek olan banka, alacağı şahsi veya ayni teminatlar yanında, kendi temsilcisinin (TIK. md. 359/2) ve başkaca belirleyeceği kimselerin ortaklığın yönetim kuruluna veya yöneticiliğine getirilmesini şart koşabilir ve bunu güvence altına almak için çoğunluk pay sahipleri ile oy sözleşmeleri yapabilir 24 • Bu eğilim kredi kurumlarımızda gittikçe artan ölçüde gözlemlenmektedir. 23 Bkz. yukarıda dpn. 22. 24 Amerikan Hukukunda oy sözleşmelerini de içeren voting trust'ler ortaya çıktıktan I9. asrın ikinci yarısında daha çok demiryolu şirketlerinin reorganizasyonu için ban- kalarca sağlanan kredilerin ek bir güvences i olarak kullanılmışlardır. Bu konuda geniş bilgi için bkz. J. WILLENBERG, Voting Trust und Stimmrechtsbindung, Diss., s. 18 vd., 22 vd. Sağlanan kredinin güvencesi olarak yapılan oy sözleşmeleri, çok defa özel çıkar karşı- lığı oy kullanma veya oy satımı olarak ahlaka ve adaba aykırı ve batıl oy sözleşmeleri olarak nitelenebilir. Bkz. bu konuda RG. Bankarch. 1935-36, s. 46; RGZ. Bd. 132, s. 33 (JW 1931, 2963); WILLENBERG, s. 151, dpn. 23. 14 Giriş b) Oy sözleşmesinin, üçüncü kişilerin sermaye ve/veya becerilerin- den yararlanılabilmesi için araç olarak kullanılabilmesi konusunda şu örneği verebiliriz: İyi yönetilmediği için güç duruma düşmüş olan bir sermaye ortaklığına sermaye veya oy çoğunluğunu sağlamasına yetme- yecek bir sermaye payı ile ve/veya başka bir çıkar (başarı primi) karşılığı katılması önerilen bir kimse, kendisine ve önereceği diğer kimselere or- taklıkta geniş yönetim olanakları sağlanmasını, örneğin kendisinin ve ar- kadaşlarının yönetim kuruluna veya müdürlüklere getirilmelerini ve belli bir süre için azledilmemelerini şart koşuyorsa, akla gelebilecek en pratik yollardan birisi de, yönetime seçilmeyi ve azledilmemeyi güvence altına almak üzere egemen pay sahipleriyle söz konusu kimse arasında, yan gü- venceleriyle birlikte 25 bir oy sözleşmesi yapılmasıdır. 7. Oy sözleşmelerine, temerküz (konzentration) denilen çeşitli eko- nomik birleşmelerin gerçekleştirilmesi, piyasa ve rekabet koşullarının sözleşme tarafları veya bunların bir bölümü yararına değiştirilmesi amaç- lariyle de başvurulabilir2 6 . Üretimde iş bölümünü ve uzmanlaşmayı sağlayarak verimi artır- mak, bilimsel olanaklar ile sermaye güçlerini biraraya getirerek yeni üretim teknikleri geliştirmek ve dış piyasalarda rekabet ve sürüm ola- nakları yaratmak veya rekabet koşullarını kendi yararlarına değiştirmek, ham madde kaynaklarını her bakımdan güvence altına almak, birbirini tamamlayan üretim birimlerini bir araya toplayarak bir üretim zinci- ri oluşturmak gibi ekonomik nedenlerle; vergi yükünü azaltmak veya finansman kolaylığı sağlamak gibi mali nedenlerle; ya da yönetim ve organizasyon kolaylıkları, miras bölüşümü gibi çok çeşitli hukuki ne- denlerle; birleşme veya biraraya gelme veya toplanma gereksinimi du- yan işletme ve ortaklıklar, ya hukuki varlıklarını tek yanlı veya karşılıklı olarak sona erdirecek şekilde, Borçlar ve Ticaret Kanunları anlamında birleşirler (BK. md. 203; TTK. md. 134-158), ya da hukuki varlıkları- nı ve bağımsızlıklarını koruyarak biraraya gelip ekonomik bakımdan bütünleşirler. Bu sonuncu türden toplanmalar, holdinglerde 27 ve çok 25 Bu konuda bkz. ileride § 1 I. 26 Bkz. GLATIFELDER, s. 163a vd., 165a/166a; LÜBBERT, s. 81; HAYMANN, s. 74; STUBER, s 1O vd., WILLENBERG , s. 28 vd., 150. 27 Holdingler, ister yalın, is ter kanna holding niteliğinde olsun, hukuken bağımsız olan başka ortaklıkların sennaye veya oy çoğunluğuna sahip ve/ veya yönetimlerine katılmak ve genellikle e gemen olmak amacıyla kurulan ortaklıklardır. 15 Oy Sözleşmeleri kez konzernlerde 28 olduğu üzere, başka ortaklıkların yönetimlerinde ege. menlik sağlayacak ölçüde sermaye veya pay çoğunluğuna sahip olunarak gerçekleştirilebileceği gibi; bir kısım konzem ve tröstler 29 ile karteller de 30 olduğu biçimde oy sözleşmeleri ve bunu destekleyen diğer yan söz. leşmelerle d.seağlanabilir3•. Oy sözleşmeleri içerisind.� öz:,l_likle elveri� li olanı konsorsıyum niteliğindeki oy sözleşmeleridir. Omegın, ekonomık faaliyetlerini bütünleştirme konusunda uyuşan birden çok ortaklık, ön- gördükleri tröst veya kartel amaçlarına ulaşmak üzere, ellerindeki pay veya pay senetlerini aralarında oluşturdukları bir konsorsiyuma sermaye olarak koyarlar; daha önce belirlemiş oldukları konsorsiyum yöneticisi de pay veya pay senetlerinden doğan yönetim haklarını ve öze�likle oy haklarını konsorsiyum sözleşmesine dayanarak kullanmak suretıyle, hu- kuki bağımsızlıklarını koruyan ortaklıklar arasında ekonomik kararlarda beraberliği ve ortak amacı sağlar. Konsorsiyumlarla oluşturulan konzem, tröst ve karteller, bir teşeb- büsün (ortaklığın) yönetimine egemen veya etkin olmaya elverecek öl- çüde sermaye konulmasına ihtiyaç göstermemeleri; önemli bir merasim 28 Bir Alman hukuk kurumu olan ve İsviçre Hukukunda da benimsenmiş bulunan kon- zem, hukuken bağımsız kalacak olan iki ya da daha çok teşebbüsü n ve ekonomik fa- aliyetlerinin ortak bir yönetim (Konzenuntemehmen - Konzem teşebbüs) altında top- lanmasıdır. Bkz. FREIDLAENDER, Konzemrecht. l 927, s. 30 vd.; G. WEISS, Zum schweizerischen Aktienrecht, s, 108, No. 319; ZWEIFEL, s. 61. Bkz. aynca TIK. md. 195 vd. 29 Tröst, birden çok teşebbüsün tekelci piyasa egemenliğini sağlamak amacıyla bir araya gelmeleridir; tröstü oluşturan münferit teşebbüsler veya ortaklıklar ekonomik bakım- dan değil, yalnız hukukı bakımdan bağımsız kalırlar. Şu halde, eğer konzem tekelci piyasa egemenliğini ele geçirmek amacıyla kurulmuşsa, tröst söz konusu olur, Bkz. FREIDLAENDER, s. 31; WEISS, s. 108, No. 320. Bkz. aynca TTK. md. 195 vd. 30 Kartel, hukuken ve ekonomik bakımdan birbirinden bağımsız olan birden çok teşeb- büsün tekelci piyasa egemenliğini veya etkinliğini elde etmek amacıyla bir sözleşmeye müsteniden bir araya gelmeleri veya birleşmeleridir. Bkz. WEISS, s. 108, No. 317 ve burada anılan yazarlar. 31 Bir holdingin, hukuken bağımsız olan diğer ortaklıkların sermayelerine hiç veya ege- menlik sağlayabilecek ölçüde katılmaksızın, yönetimleri üzerinde sözleşme ile ege- menlik kurması da mümkündür. Fakat, sırf sözleşmeye dayalı bir holding ilişkisi, gö- rüşümce, hukukumuzda öngörülmemiştir ve holding olarak nitelenemez. Alman Hu- kukunda, sadece sözleşmeye dayalı konzem (Vertragskonzem) hukuken söz konusu olabilir. Bkz. WÜRDINGE R, s. 244; ZWEJFEL. s. 71-73. 16 • Giriş ve masrafı gerektirmemeleri; kurulan bağlantının gizli kalabilmesine ola- nak vermeleri; holding ve konzem ile yavru ortaklıklar arasında bir kısım paysahipliği haklarının kullanılması bakımından sözkonusu olan sınırla- malara 32 yol açmamaları; ve ayrıca, hukukumuz açısından şimdilik fazla bir hukuki sorun olmasa bile, örneğin Alman Hukukunda, konzem iliş- kileri için cari olan kanuni sınırlamalardan, vergi ve kamuyu aydınlatma yükümlülüklerinden kurtarması bakımlarından, sermaye ve pay çoğun- luğunun elde edilmesine dayalı konzem, holding 33 ve tröst ilişkilerinden daha elverişlidir3 4 . Ancak, yurdumuzda ekonomik alandaki konzentration, İsviçre'de 35 ve Amerika Birleşik Devletleri 'nde 36 olduğu üzere, özellikle holdingleş- me biçiminde oluşmaktadır3 7 . Bu oluşumda, holdingin günümüzün eko- nomik gereksinimleri bakımından sağladığı kolaylıklar ile, vergi hukuku yönünden sağladığı yararlar3 8 başlıca neden olmaktadır. Özellikle, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarındaki bir kısım hükümler ve boş luklar, yurdumuzda haklı ve gerçek hukuki ve ekonomik nedenlere dayalı olan- lar yanında, sırf vergi çıkarlarına dayalı yapay bir temerküz ve holding- leşme eğilimini ortaya çıkarmış bulunmaktadır. Vergi kanunları düzeltilerek holding kurmanın hazine zararına sağ- ladığı haksız ve gereksiz çıkarlar önlendiği ve holdingleri kamu yararına 32 Bkz. ERDOĞAN MOROĞLU, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, Güncelleşti- rilıniş ve Genişletilmiş 3. Basla, İstanbul 2015, s. 168. 33 Holdingin hukuken bağımsız olan başka ortaklıkların sermaye veya oy çoğunluğuna sahip ve yönetimlerine egemen olmak amacını taşımaları, bunları konzem oluşturmada önemli ve sık başvurulan bir araç durumuna getirmektedir. Holding (yalın ya da karma nitelikte olsun) hukuki varlıklarını ve bağımsızlıklarını koruyan yavru ortaklıkları ile fiili egemenlik esasına dayalı bir konzem oluşturur. Holdingi, aynı zamanda, bir kon- zemin çatısını ve organizasyonunu oluşturan ortaklık olarak nitelemek yanlış olmaz. Bkz. ZWEIFEL, s. 58. Bkz. BAHTİYAR, Ortaklıklar, s. 113-114. 34 Bkz. GLATTFELDER, s. 166a; LÜBBERT. s. 81. 35 Bkz. GLATTFELDER, s. 165a. 36 Bkz. WILLENBERG s. 28. 37 Bkz. ŞÜKRÜ TEK.BAŞ, Türkiye'de Holding Uygulaması Üzerine Bir İnceleme, 1972, s. 46/47'de yeralan holdingler listesi bu konuda fikir verebilir. 38 Bkz. TÜRKAN ARIKAN, Holdingler ve Yarar-Zarar Sorunu, Cumhuriyet Gazetesi, 8.2.1974, s. 2. 17 Oy Sözleşmeleri düzenlemeye ve denetlemeye olanak sağlayacak kanuni hükümler getiri). diği takdirde, oy sözleşmelerinin ekonomik temerküz alanında daha çok önem kazanması beklenebilir. Ayrıca belirtelim ki, bugünkü anlamiyle serbest piyasa ekonomisine dayalı gelişmiş ülkelerde, yürürlü �te bulu. nan antitröst ve kartel kanunları, oy sözleşmelerine veya konsorsıyumlara dayalı kartel ve tröstlerin kurulabilmesini büyük ölçüde yasaklamış ve oy sözleşmelerinin kamuya duyurulmasını zorunlu kılmış oldukl �rı için, bu ülkelerde kartel ve tröst oluşturan oy sözleşmeleri ve konsorsıyumlar önemlerini hemen hemen yitirmişlerdir. Bunların yerini modem ekono- mik hayatta geniş olanaklar sağlayan holdingler ve konzemler almışlar- dır. 8. Oy sözleşmelerine, ticaret ortaklıklarının birbirleriyle birleşmele- rinin (TTK. md. 134-158) ya da bir veya birden fazla ticaret ortaklığının ve özellikle sermaye ortaklıklarının bir holdinge katılmalarının ilk aşa- ması olarak da başvurulabilir. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu anlamında birleşmeleri, ya da bir holdinge katılmaları amaçlanan sermaye ortaklıklarının dağınık ellerde bulunan paylarının veya pay senetlerinin ilkin oy sözleşmeleri veya bir konsorsiyum yardımiyle disiplin altına alınmasından ve ilgili ortaklık- ların karar ve yönetim organlarında yeterli etkinlik sağlandıktan sonra holdinge katılmaları, ya da birbirleriyle birleşmeleri yararlı veya zorunlu görülebilir3 9 . Oy sözleşmelerinin buraya kadar değindiğimiz işlevleri ve yararları, ekonomik hayatta karşılaşılabilecek olanların hepsi olmayıp, bu sözleş- melerin önemini vurgulamaya yeterli olacağını sandığımız başlıcalarıdu. Bu sözleşmelerin uygulamadaki bütün işlev ve yararlarını saymaya ola- nak bulunmadığı gibi buna gerek de görmüyoruz. Çeşitli işlev ve yararlarına yukarıda değindiğimiz oy sözleşmeleri, daha önce de belirttiğimiz üzere, yalnızca oy hakkının kullanılması ya da kullanılmaması taahhüdünü içermezler. Uygulamada, oy kullanma taah- 39 İtalya Devleti, tanınmış Montecatini - Edison Holdingini ele geçirmeden önce, 1968 yılında, Devlet İştirakleri Bakanlığı 'nın çalışmaları sonucu sermayesi kısmen veya ta- mamen devlete ait olan ekonomik kuruluş lar ile devletin etkin olduğu bankalar elindeki holdin�� ait payları ve pay senetlerini bir araya getirerek bir kons orsiyum oluşturmuştu. Bkz. LUBBERT, s. 439 vd. ve orada dpn. 218. 18 ...J Giriş hüdünün yerine getirilmesini güvence altına almak üzere, oy sözleşme- lerinde, genellikle, taahhüt konusu payların bir üçüncü kişiye tevdii için vedia ve paydan doğan oy hakkının pay sahibi dışında bir kimse tarafın- dan kullanılması için vekalet sözleşmelerine ve ayrıca paya ilişkin öna- lım, alım ve geri alım sözleşmelerine ve yan edim olarak da cezai şarta yer verilebilir. Öte yandan, oy sözleşmelerinde yer alan taahhütler hukuken geçerli ve korunan taahhütler olabileceği gibi, geçersiz ve hukuken korunmayan taahhütler de olabilir. Bu sorun, oy sözleşmelerinin geçerliliği ve bunun sınırları konusu ile ilgili olarak ileride ele alınacaktır4°. 40 Bkz. ileride§ 5 ve§ 9. 19 . . . .. .. iKiNCi BOLUM .. . . OY SOZLEŞMELERININ GEÇERLİLİĞİ VE TÜRLERİ § 5. OY SÖZLEŞMELERİNİN GEÇERLİLİĞİ Yukarıda (§3'de) hukukumuzda oy sözleşmelerini özel olarak dü- zenleyen ya da yasaklayan herhangi bir kanun hükmü bulunmadığını 41 ; Anayasamızın 48/1. ve Borçlar Kanunumuzun 26. ve 27. maddeleri ile hukukumuzda sözleşme özgürlüğü ilkesinin benimsenmiş olduğunu; bu özgürlüğün sözleşmenin türünü, tarafını, şeklini ve konusunu belirleme özgürlüklerini kapsadığını 42 ve Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olan sözleşme türleri dışında karma, kendine özgü ve bileşik sözleşmeler de yapılabileceği 43 gözönünde tutulursa, hukukumuzda oy sözleşmelerinin de yapılabileceğinin ilke olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştik 44 . 41 Konu ile ilgili açıklama için yukarıda dpn. 12'ye bkz. 42 Bkz. MEIER-HAYOZ, SJK. No. 1134 (Ersatzkarte) 1965, s. 2; STAUDINGERAVE- BER, Einletung, F3; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 362. Bkz. aynca yukarıda dpn. 13. 43 Bkz. MEIER-HAYOZ, SJK. No. 1134 (Ersatzkarte) 1965, s. 2. 44 Aynı görüş için bkz. HALİL ARSLANLI, Anonim Şirketler, C. 11-111, İstanbul 1960, s. 53, dpn. 141; OĞUZ İMREGÜN, Anonim Şirketlerde Paysahipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat İhtilafları ve Bunları Telif Çareleri, İstanbul 1962, s. 40 vd.; aynı yazar, Anonim Ortaklıklar, 4. Bası, İstanbul 1989, s. 140; TUĞRUL ANSAY, Anonim Şirketler, 6. Baskı, Ankara 1982, s. 248; POROY/TEKİNALP/ÇA- MOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 8. Bası, İstanbul 2000, N. 998-1003a (s. 21 Ov Siizle�meleri _.". _Ancak, huk��u�nuzda ilke olarak benimsenmiş olan sözleşme özgür- lugu �!nırı, z degıldtr. Anayasanın 13 m_ addesinin bu özgürlüğün "kamu yara . n . amacıyla , sınırlanabı' le ce " g . ın . ı saptaya n hükmüne p . aralel olarak , Boıçl� _ıKanunu nun 26. ve 27_maddelerinde sözleşmenın konusunun em k redıcı hu . kuk kurallarına , a hl" a k a, k amu düzenine, kişilik haklarına a� ııı vey� ıınkansız olamayacağ ı, aksi halde geçersiz (batıl) sayılacağı hukme baglanmış bulun ma k tadır. Bu durum karşısında, acaba, oy sözleşmelerinin sırf konus unun oy h.akkının kullanılmasına ilişkin bulunması nedeniyle genel olarak geçer- sız (batıl) sayılmaları gerektiği ileri sürülebilir mi? d -- Hb uk . ukumuz açısından oy s · o ·zleşmelerinin geçerliliğ . i . konusunda ognı "ır son �c.a varılabilmesi için yukarıdaki sorunun çeşıtlı bakımlar- dan degerlendırılmesi zorunludur. 1. Oy Sözleşmeleri ve Oy Kullanma Özgürlüğü a! Fransız, İtalyan ve Belçika hukuku çevrelerinde, yargı kar �ırlan ile doktnnde, baskın görüş olarak4s, Alman ve İsviçre hukukunda ıse azın- lıkta kalan bir kısım yazarlar tarafından46ortaklıkların karar organlarında 543 �d.); HAYRİ DOMANİÇ, Anonim Şirketler, İstanbul 1978, s. 864; FAHİMAN TEKIL, Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul 1993, s . 215. Ayrıca, yukarıda dpn. 12'de yer alan açtklamaya da bkz. Yargıtay TD.'nin O1.12.1960 gün ve E. 1688, K. 4690 sayılı kooperatifle ilgili kara- rında, "...Bir ortağın hakkını korumak için ... hizip teşkil etmesine kanuni hiçbir mani mevcut değildir..." denilmek suretiyle, oy söz leşmeleri yapılmasına kanuni bir engel bulunmadığı, dolaylı da olsa ifade edilmiştir. (BATİDER, C. I, S. 4, s. 609, 611). Ayn- ca, Adana 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 28.12.1977 gün ve E. 1976/50, K. 1977/830 sayılı kararında da aynı sonuca varılmıştır. Bu kararla ilgili geniş açıklama için bkz. ileride dpn. 54. Alman ve İsviçre Hukukunda da içtihatlar ve doktrin oy sözleşmelerinin geçerliliğini sözleşme özgürlüğü ilkesine dayandırmışlardır. Bkz. ileride § 15'de Alman ve İsviçre Hukuku ile ilgili açıklamalar. 45 Toplu bilgi için bkz. LÜBBERT, (Fransız Hukuku), s. 292 vd., 310 vd.; (Belçika Hu- kuku), s. 368 vd., 382 vd. (İtalyan Hukuku), s. 399 vd., 406 vd., 4 l 9 vd.; J.DOHM, s. 31 vd., 44 vd., 46 vd.; PATRY, SJK. OR. 413, s. 11/12. 46 Bkz. MÜLLER - ERZBACH, Das Private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948, s. 248 vd., 213; E. SONTAG, SAG. 1950/51, s. 59 vd.; G. PÜITNER, Das Depotstimmrecht der Bank.en, l 963, s. 94 vd., 96. 22 , Ov Siizleşmeleriııin GeçerliliRİ ı·e Tiirlen oy hakkmm özgürce kullanılmasının ortaklıklar hukukunun temel ilke- lerinden olduğu; genel kurula katılan pay sahiplerinin hangi yönde oy kullanacaklarım bu kurulda yapılacak açıklama ve tartışmalardan yararla- narak belirleme özgürlüklerinden feragat edemeyecekleri; oy sözleşmesi ile belli bir yönde oy kullanma yükümlülüğü altına girmiş olan ve ço- ğunlukla bu yükümlülükleri cezai şart ile de ağırlaştırılmış bulunan pay ahiplerinin özgür olarak oy kullanma olanaklarını önceden yitirmiş ola- cakları; böylece, genel kurul toplantısı ile bu toplantıda yapılan açıklama ve tartışmaların bir yararı ve anlamının kalmayacağı savunulmuşt ur. b) Kanımızca, yukarıdaki gerekçelere dayanılarak oy sözleşmelerinin konuları itibariyle genel olarak batıl sayılmaları gerektiği savunulamaz. Pay sahipleri açısından bakıldığında, bir oy sözleşmesi yapılmakla herhalde ortaklar genel kurulundaki oy kullanma özgürlüğüne el uzatıl- mış olacağı kabul edilemez. Oy kullanma özgürlüğü, pay sahiplerinin oy haklarını her türlü etkilenmeden uzak kalarak kullanması demek olma- yıp, oy hakkını kullanırken hangi etkilere yer ve ağırlık vermesi gerekti- ğini hukuk kuralları çerçevesinde kendisinin özgürce saptayabilmesi de- mektir. Kullanılacak oyun yönünü hukuk kuralları çerçevesinde saptama özgürlüğünün, bu saptamayı bir sözleşme ile yapabilme özgürlüğünü de kapsaması mantiki bir zorunluluktur. Böylece, pay sahibinin oyunun yö- nünü bir sözleşme ile belirlemesi, genel kurulda cari oy kullanma özgür- lüğünün doğal bir sonucu, doğrulanması ve uygulanmasıdır. Oy sözleşmelerinin geçerli sayılmaları halinde, genel kurul toplantı- larının ve dolayısıyla bu toplantılarda yapılacak açıklama ve tartışmaların bir yararının ve anlamının kalmayacağı savına gelince; oy kullanma öz- gürlüğünü, pay sahibinin oylama öncesinde her türlü etkilemelerden uzak kalması biçiminde yanlış anlamaya dayanan bu savın, bu haliyle hayat gerçeklerine aykırı olması bir yana, hukuki dayanağı da yoktur. Gerçek- ten, hukukumuzda kullanılacak oyun yönünün önceden saptanmasına en- gel olan, ortakların kendilerini dış etkilere açık tutmalarını veya bağımlı kılmalarını, ya da oyun yönünün herhalde ortaklar genel kurulundaki mü- zakerelerin sonucuna göre belirlemelerini emreden herhangi bir hukuk İsviçre Federal Mahkemesi "Kanunun dolanılması sözkonus u olmadıkça her pay sahi- binin bir üçüncü kişinin arzusuna göre oy kullanmakta özgür bulunduğuna " hükmet- miştir (Bkz. BGE 81 II, s. 542). 23 Oy Sözleşmeleri kuralı gösterilemez; aksine, genel kurulda oy hakkının bir temsilci (vekil) aracılığı ile kullanılmas ı durumunda (TIK. md. 426; 427; 432; 477; 599; 620; Koop. K. md. 49) 47 pay sahibinin, oylamadan önce, oy hakkını �elirli bir yönde kullanması için vekiline bağlayıcı nitelikte talimat verebılme- si Ticaret ve Borçlar Kanunu'nda öngörülmüş tür (TIK. md.427; BK. md. 42; 505). Vekiline oylamadan önce vereceği talimatla oyunun hang i yönde kullanılacağını saptayabilen pay sahibinin, bunu diğer bir ort_akYa da üçüncü kişi ile yapacağı bir sözleşme ile saptayamamasının nedenıni açıklayabilmek olanaks ızdır48. Kaldı ki, genel kurul toplantısı yapılmak- s�zın, yazılı olarak karar alınabilen kişi ortaklıkları ile ortaklık sözleşme- sınde açıkça düzenlenmişse limited ortaklıklarda (TIK. md. 6 l S/l) ve mektupla oy verilmesi sözkonusu olan kooperatiflerde (Koop. K. rnd •54) toplantı ve müzakere yapılabilmesi olanağı da yoktur. Aynca, karşılıklı düşünülerek yapılmış bir oy sözleşmesi ile yönü belirlenmiş oyların, çok defa genel kurulda bir anlık etkilenmeler ve oluşan belli bir atmosfer al- tında yönü belirlenen oylardan daha doğru ve yararlı olacağını da kabul etmek gerekir4 9 . 2. Oy Sözleşmeleri ve Ortakların Sadakat Borcu Acaba, pay sahiplerinin oylarını ortaklığın çıkarlarına uygun olarak kullanmaları gerektiği; oy sözleşmesiyle bağlanmış olan bir ortağın, bu sözleşmenin ihlali olasılığına karşı genellikle öngörülen cezai şart ve di- ğer kanuni müeyyideler karşısında, ortaklığın zararına olacağını genel kurulda anlamış bulunsa bile, oyunun sözleşmeye göre belirlenmiş yönü- nü değiştiremeyeceği, böylece oy sözleşmelerinin ortağın ortaklığa karşı olan sadakat borcu ile bağdaşmayacağı ve bu nedenle geçersiz sayılmala- rı gerektiği ileri sürülebilir mi? Görüşümce, bu gerekçe de oy sözleşmele- 47 Kollektif ortaklıkta da, anasözleşmede hüküm bulunması veya bütün ortakların oy birli- ği ile alacakları sarih veya zımni kararlan ile kabul etmeleri halinde ortaklar kurulunda bir ortağın diğer bir ortak ya da üçüncü bir kişi aracılığı ile temsil edilmesi mümkündür. Bkz. HUECK, Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft, 197 I, s. 165/ 166; HALİL ARSLANLI. Kollektif ve Komandit Şirketler, İstanbul 1960, s. 282/ 283. 48 Bkz. GLATTFELDER, s. 260a/261a; BÖCKLI, s. 57; BAER, ZSR. NF. Bd. 85 (1966), s. 500 vd.; LÜBBERT, s. 447. 49 Bkz. LÜBBERT, s. 447. 24 Oy Siizleşmeleriniıı GeçerliliAi ve Tıirleri rinin genel olarak geçersiz sayılmalarını haklı göstermeye yeter nitelikte değildir. Bir kere, anonim ortaklıklarda paysahiplerinin ortaklığa karşı olumlu (pozitif) sadakat yükümlülükleri yoktur. Oylarını sözleşme özgürlüğü ve dürüstlük kuralı sınırları içinde istedikleri yönde kullanabilecekleri gibi, oy sözleşmeleri ile oy taahhüdü altına da girebilirler5°. Ayrıca, TIK.nun 613. maddesinde limited ortaklık ortaklarının ortaklığa "bağlılıkla" yü- kümlü oldukları emredici olarak hükme bağlanmış ve bu hükme aykırı oy sözleşmelerinin geçersiz olacağı kuşkusuz ise de, bu hükmü bütün oy sözleşmeleri için geçerli genel bir yasak olarak değerlendirmek doğru olamaz. Örneğin, bütün pay sahiplerinin taraf oldukları oy sözleşme- lerinin, ortaklığın amaç ve çıkarına aykırılığını kabul etmek, ortak.lığın bütününün ortaklaşa çıkan dışında bir ortaklık çıkarını savunmaya götü- receği gibi, oy sözleşmesiyle belirlenen doğrultuda kullanılacak oyun da herhalde ortaklık çıkarına aykırı olacağının kabulü de, mantığa ve hayat gerçeklerine aykırı düşer. İkinci olarak, oy sözleşmeleri borç doğuran hukuki işlemlerdir ve sa- dece tarafları ile onların külli halefleri arasında hak ve borç doğururlar; tarafı ve borçlusu olmayan anonim ve limited ortaklığı ve dolayısıyla on- ların karar organlarını bağlamazlar. Ortak, genel kurulda, oy sözleşmesin- deki yükümlülüğüne aykırı yönde oy kullanabileceği gibi, oyun sözleş- meye aykırı olarak kullanılması da bizatihi oyun ve alınan kararın geçer- liliğini etkilemez 51 . Üstelik, pay sahibi, sözleşmede belirlenen yönde oy kullanmasının açık olarak ortaklığın zararına sonuçlarına yol açabileceği durumlarda, genel kurulda oyunu sözleşmeye aykırı olarak ortaklığın ya- rarına kullandığı takdirde, oy sözleşmesinin ihlaline bağlı müeyyidelere de maruz kalmayacaktır. Çünkü, lehine oy sözleşmesi yapılmış olan diğer tarafın, bu durumda, oy sözleşmesinin ihlaline istinatla hak ileri sürmesi 50 Bkz. DOMANİÇ, Anonim Şirketler ve Uygulaması-TIK. Şerhi, 1988, s. 1115-1116; TEKİNALP (Poroy/ Çamoğlu), 1l. Bası N. 1091; Tuğrul ANSAY, Anonim Şirke tler, 6. Baskı, s. 227; Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku- Genel Esaslar, 2013, §25 N. 3; Gül OKUTAN NİLSSON, Anonim Ortaklıklarda Paysahibi Sözleşmeleri, s. 36; BAHTİ- YAR, Ortaklıklar Hukuku, 9. Bası 2015, s. 284. Aksi görüş için bkz. Füsun NOMER, Anonim Ortaklıkta Paysahibinin Sadakat Yüküm- lülüğü, 1999, s. 78. 51 Bkz. yukarıda dpn. IO'da anılan yazarlar. 25 Oy Sözleşmeleri di.irilstlük kuralına aykırılık nedeniyle geçerli olmayacaktır. Ayrıca ilave edelim ki, ortaklık açısından sırf kullanılan oyun ortak- lığın zararına olması da önem taşımaz. Ortaklık için verilen oylar değil, bu oylarla alınan kararın amacı önemlidir. Eğer alınan karar ortaklığın amacına aykırı veya ortaklığın zararına ortaklık dışı çıkarların sağlanma51 amacına yönelik ise, bu takdirde karar iptal edilebilir niteliktedir5 2 • Sonuç olarak, oy sözleşmelerinin ortaklığın zar arına oy vermelere yol açacakları nedeniyle genel olarak geçersiz sayılmaları gerektiği savı da hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır. 3. Oy Sözleşmeleri ve Ahlaka Aykırılık Oy sözleşmelerinin sırf oy hakkının kullanılmasına ilişkin bir taah- hüdü içermel eri nedeniyle genel olarak ahlaka aykırı bulundukları da ka- bul edilemez. Yukarıda oy sözleşmelerinin ekonomik h ayattaki işlev ve yararla- rından söz ederken, ortaklıkların güvenilir ve istikrarlı bir yönetime ka- vuşturulmaları, yabancılaşmalarının önlenmesi, pay sahiplerinin kanuni azınlık haklarını kullanabilmelerine olanak sağlanması, nisbi pay ve oy üstünlüğünü ellerinde bulunduran pay sahiplerinin karar alabilme ola- naklarını ortaklık ve azınlık pay sahipleri zararına kötüye kullanmalarına engel olunması gibi amaçlarla yapılabileceklerine değinmiştik 53 • Türk Ticaret Kanunu ile de doğrudan veya dolaylı olarak korunmuş olan bu amaçları ahlaka aykırı olarak niteleme olanağı yoktur. Hatta, oy sözleşmeleri, birçok halde ahlaka aykırı amaç ye sonuçlara ulaş ılmasının önlenmesi bakımından etkin bir araç niteliğini taşır5 4 . Aynca, oy sözleş- 52 Bkz. MOROĞLU, Hüküms üzlük, 7. Baskı, s. 225 vd. 53 Bkz. yukarıda § 4. 54 Adana 5. Asliye Hukuk Mahkemesi, 28.12.1977 g ün ve E. 1976/50, K. 1977/830 sayılı kararında, oy sözleşmelerinin genel olarak ahlaka ve kanuna aykırı sayılamıyacağı so- nucuna varmıştır. Bu karara konu olan olayda, Pamukba nk T.A.Ş.'nin sermayesinin ve pay senetlerinin topluca% 25'den fazlasına sahip bulunan ve böylece anasözleşme değişikliğini önleye- bilme olanağını ellerinde bulunduran altı ortağı, aralarında yaptıkları O1.O1.1975 günlü oy sözleşmesinde, % 70'den fazla payı temsil eden egemen pay sahiplerine karşı oyla- 26 .. Oy Sözleşmelerinin Geçerliliği ı·e Tür/en meleri, parlamento gibi devletin en yüksek kuruluşlarında ve bütün özel hukuk şahıs birliklerinin karar organlarında yaygın bir biçimde kullanıl- malan yanında, hukukumuza egemen bulunan oy kullanma özgürlüğü- nün diğer bir kuJianılması biçimi olarak 55 , konusu bakımından da genel olarak ahlaka aykırı sayılamaz. 4. Oy Sözleşmeleri ve Paya Bağlı Hakların Bölünmezliği İlkesi a) Oy sözleşmelerinin, ortaklıklar hukukunun temel ilkelerine aykırı oldukları nedeniyle geçersiz sayılmaları gerektiği konusunda ileri sürü- len bir başka gerekçe de, bu sözleşmelerin, oy hakkının paydan ayn ola- rak devredilmesi sonucunu doğurduğu ve dolayısıyla paya bağlı hakların (malvarlığı ve yönetime katılma haklarının) bölünmezliği ilkesine aykırı düştüğüdür. Bu gerekçeyi ileri sürenlere göre, sermaye ortaklıklarında, oy hakkının ortaklık çıkarına uygun yönde kullanılmasının tek güvence- si, oyun hangi yönde kullanılması gerektiğinin sermaye riskini üstlenen ortaklarca belirlenmesidir. Bunun doğal sonucu ise, ortakların, yüklen- miş oldukları sermaye riski oranında oy hakkına sahip bulunmalarıdır. Oy sözleşmeleri bu kural ve zorunluluğa da aykırı düşmektedir5 6 . nnı biraraya getirme ve genel kurulda önceden belirledikleri yönde topluca oy kullan- ma, pay senetlerini üçüncü kişilere satmama ve bunları milli bir banka veya notere tevdi etme taahhüdünde bulunmuşlardır. Aynca, bu taahhütler için cezai şart öngörülmüştür. Fakat, buna rağmen oy sözleşmesi taraflarından biri pay senetlerini tevdie yanaşma- yarak egemen pay sahibi grubuna muhtemelen çok yüksek bedelle satıp devretmiş ve onların banka anasözleşmesini değiştirebilecek bir sermaye ve oy çoğunluğuna sahip olabilmelerini sağlamıştır. Böylece, oy sözleşmesinin amacına ulaşabilmesi olanaksız- laşmış ve bunun üzerine öteki sözleşme tarafları da, sözleşmeyi ihlal eden eski pay sahibinden cezai şartı talep ve dava etmişlerdir. Davalı eski pay sahibi, oy sözleşme- sinin, Borçlar Kanunu'nun 19 ve 20. (yeni 26-27) maddeleri ile Medeni Kanun'un 23. (yeni 23) maddesine aykırı ve genel olarak batıl bir sözleşme olduğunu ileri sürmüşse de, mahkeme, "...Sözleşmenin kül olarak düzenlenmesinde taraflar kendi menfaatleri açısından maliki bulundukları hisse senetlerinin değerini korumak ve hakim sermaye grubuna karşı azınlık.haklarının teminat altına alınmasını sağlamak ve banka genel kurullarında birlikte hareket etmeyi hedef tuttuklarından, bu nedenle işbusözleşmenin ahlaka, adaba ve kanuna aykm bulunmadığı neticesine ve kanaatine..." varmıştır. 55 Çünkü oy kullanma özgürlüğü, oy kullanımına ilişkin sözleşme yapma özgürlüğünü de zorunlu olarak içerir. 56 Bkz. P. CORDONNIER, L'actionnaire peutil ceder son droit de vote? JoumaJdessoci- etes civiles et commerciales, 1927, 5, s. 12 vd.; HOUPIN/BOSVIEUX, Traite general 27 Oy Sözleşmeleri b) Bizce, bu görüşlere de katılabilme olanağı yoktur. Konusu oy hak- kının paydan ayn olarak devri olan veya bu sonucu doğuran sözleşme- lerin geçersiz sayılması doğru olmakla beraber5 7 , oy sözleşmeleri ile oy hakkının paydan ayn olarak devredildiği veya bu sonucun doğduğu görü- şü doğru değildir. Oy sözleşmeleri, bilindiği üzere, borç doğuran hukuki işlemler olarak sadece belli bir yönde oy kullanma veya kullanmama ta- ahhüdünü içerirler. Oy hakkı bu sözleşme ile başkalarına devredilmeyip paya bağlı bir hak olarak pay sahibinde kalır ve bizatihi kendisi tarafın- dan ya da temsilci aracılığiyle kendisi adına kullanılır. Pay sahibi tarafın- dan sözleşmeye aykırı olarak oy verilmesi mümkün olduğu gibi, böylece verilen oylar ortaklık yönünden de geçerlidir. Oy hakkının ortaklık çıkarına kullanılmasının güvencesi olarak, biz- zat sermaye riske etmiş olanlarca kullanılması gereği de, oy hakkının, sözleşmeye rağmen pay sahibi tarafından veya bir temsilci aracılığıyla kullanılacak olmasıyla yerine getirilmiş bulunacağı gibi, oy sözleşmesi- nin pay oranlan yüksek ortaklar arasında yapılmış olması durumunda or- taklık zararına oy kullanılacağı savı önemini ve dolayısıyla oy sözleşme- lerinin genel olarak geçersizliği nedeni olma niteliğini aynca yitirmek- tedir. Nihayet, kullanılacak oyun, yönünün herhalde sermaye riske eden ortak tarafından belirlenmesi gereğini öngören herhangi bir hukuk kuralı da yoktur. Aksine paydan doğan oy hakkının kullanılması amacıyla ya- pılan inançlı pay temliklerinde ve oyun hangi yönde kullanılacağının pay sahibi tarafından bir talimatla belirlenmemiş olduğu temsil durumlarında oy hakkının sermaye riske etmemiş olan kimselerce kullanılabilmesi hu- kuken geçerlidir. Aynı olanağın vekalet sözleşmesiyle değil de oy sözleş- mesiyle tanınmasını engelleyecek herhangi bir gerekçe düşünemiyoruz. theorique et pratique des societes civiles et commerciaJes et des Associations, 7e Edi- tion, 1935, tome 2, No. 1140, s. 320 vd., 6e ed., Paris 1927, tome II, s. 332. No. 1210; Tribunal de commerce Seine, 8 Mart 1928 (Joumal des Societes, 1928, s. 670); Cour de Lyon, 26 Ka sım 1931 (JoumaJ des Societe s, 1932, s. 175). 57 Bkz. ARSLANLI, Anonim Şirketler, C. II-III İstanbul 1960 s. 45 vd.; HUECK, in Festschrift für Nipperdey, s. 409; BGH Bd. 3, s. 354; BGH Bd. 20. s. 363. 28 Oy Sözleşmelerinin Geçerliliği ve Türleri 5. Oy Sözleşmeleri ve Sermaye Riski-Oy Dengesi Oy sözleşmelerinin, sermaye ortaklıklarında, ortaklıkların yüklenmiş olduklan sermaye riski oranında oy hakkına sahip bulunmalarını öngören kuraJa aykırılık nedeniyle geçersiz sayılmaları gerektiği de savunulamaz. Sermaye ortaklıklarında oy hakkının riske edilen sermaye payı ile orantılı olması kuralının varlığı inkar edilemez. Ancak, bu kural mutlak olmayıp, anasözleşme ile oy hakkı bakımından imtiyazlı pay ihdas edilmesinde olduğu gibi (TIK. md. 478), aksi sözleşme ile kararlaştırılabilen bir ku- raJdır. Anasözleşme ile, hukuken geçerli olarak, aksi öngörülebilen bir kuralın başka bir sözleşme ile ve bu arada bir oy sözleşmesi ile aksinin öngörülebilmesine hukuken hiçbir engelin bulunmaması gerekir. Kaldı ki, sermaye ortaklıklarında sözkonusu olan sermaye ile oy hakkı arasın- daki oran ve ilişki, oy sözleşmelerinin aynı nedenlerle geçerli sayıldığı kişi ortaklıklarında 58 sözkonusu değildir. 6. Oy Sözleşmeleri ve Kişilik Hakları Sermaye ortaklıklarında oy sözleşmelerinin münhasıran kişiye bağlı bir hakkın veya kişilik hakkının kullanılmasını konu edinen sözleşmeler olarak hükümsüz sayılmalan gerektiği de ileri sürülemez. Gerçekten, kullanılması sözleşme konusu olan oy hakkı, pay sahi- binin kişiliğine bağlı haklardan olmayıp, malvarlığına dahil olan payına (pay senedine) bağlı ve kural olarak sermaye ve pay oranında kullanılabi- len bir haktır5 9 . Payın ve pay senedinin devredilmesi ile oy hakkı da yiti- rilir. Aynca, oy hakkı bir temsilci aracılığı ile de kullanılabilir (TTK. md. 427; 428). Böylece, oy sözleşmelerinin, münhasıran kişiye bağlı olan ve- ya kişilik hakkı sayılan bir hakkın kullanılmasiyle bir ilgisi bulunmadığı 58 Kişi ortaklıklarında oy sözleşmelerinin genel olarak geçerlilikleri konusunda bkz. A. BUSSE, Zur Problematik von Stimmbindungsvertraegen bei Personengesellschaften in DB., 1961, s. 261 vd.; HUECK, in Festschift für Nipperdey, s. 408 vd.; SCHLEGEL- BERGER/GESSLER, Komm. zum HGB, 4. Aufl., § l 19 Anm. 1, Abs. 4; W. LEYEN- DECKER, Stimmrechtsbindungsvertraege bei Personengesellschaften, Diss., s. 23 vd. 59 Kişi ortakltklannda oy hakkı kural olarak ortağın şahsma bağlı olmakla beraber, anasözleşme ile ortaklara sermaye paylan ile orantılı olarak birden çok oy hakkı da �erilebilir. Bkz. HAYRİ DOMANİÇ, Adi, Kollektif ve Komandit Ortaklıklar, 3. Bası, lstanbul 1970, s. 115. 29 Oy Sözleşmeleri gibi, bu nedenlerle genel olarak geçersizliği de sözkonusu olamaz 60 • Sa- dece, öteki sözleşmeler gibi oy sözleşmeleri de özel durumlarda MK'nun 23. maddesi çerçevesinde kişilik haklarına aykırılık nedeniyle geçersiz sayılabilir6 1 . Bu arada belirtelim ki, yurttaşların kurucu meclislere, Mil- let Meclisi 'ne, Senatoya, yerel yönetimler meclislerine üye seçimine ve belediye başkanlığı seçimine iliş kin oy hakları, ticaret ortaklıkları genel kurullarında kullandıkları oy hakkından farklı niteliktedir. Yukarıda da değinildiği üzere, ortaklıklara ilişkin oy hak.lan, ortaklara malvarlığı iliş- kisi ve hakkından dolayı tanındığı halde, parlamento ve yerel yönetimler seçimlerinde sözkonusu olan oy hakkı (seçme hakkı), demokrasilerde hu- kuk düzeninin kurulması ve sürdürülmesine katılmaları amacıyla yurttaş- lara kişi ve yurttaş olmak haysiyetiyle ve münhasıran kişiliklerine bağlı olarak tanınmış bir haktır; bu oy hakkı ve ku llanılması başkalarına dev- redilemeyeceği gibi herhangi bir oy veya vekalet sözleşmesine de konu yapılamaz 62 . 60 Sonuç olarak aynı fikir için bkz. BÜRGI Art. 692, Nr. 28; GLATfFELDER. s. 261a/262a; BÖCKLI, s. 57. Fransız Hukukunda oy hakkının münhasıran kişiye bağlı bir hak olduğu ve bu hakkın kullanılmasını konu edinmiş bulunması nedeniyle de oy sözleşmelerinin geçersiz sayılmaları gerektiği yargı kararlarında ve doktrinde ilerisü- rülmüştür. Bkz. SEINE Ticaret Mahkemesi'nin 8 Mart l 928 tarihli karan ve Cordonni- er'in notu (Joum. soc. civiles et commerciales, 1928, s. 670). 61 Bu konuda bkz. ileride§ 9, No. 11/3 "Kişilik Haklarına Aykırılık". 62 TC. Anayasası 'nın 412l sayılı kanunla değişik 67 /2. maddesinin "Seçimler ve halk oylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy ... esaslarına göre ... yapılır" diyen hükmü; 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Ka- nun' un 2. maddesinin "Seçimler serbest, eşit ... genel oy esaslarına göre yapılır. Seçmen oyunu kendisi kullanır" diyen hükmü ve değişik 152. maddesinin "Her kim kendisine veya başkasına oy veya tercih işareti verilmesi veya verilmemesi için bir veya birkaç seçmene menfaat ve sair kıymetler teklif ve vaad eder veya verir yahut resmi umumi vazifeler veya hususi hizmet ve menfaatler vaad veya temin ederse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırıltr" diyen hükmü; 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Ka- nunu'nun 2. maddesinin "Seçim ... genel, eşit ... oyla ... yapılır. Seçmen oyunu tam bir serbestlikle kendisi kullanır" diyen hükmü, yukarıdaki düşünce ve görüşlerimizi doğru- lamaktadır, İsviçre ve Alman Hukukunda aynı yöndeki görüşler için bkz. GLATTFELDER, s. 262a, 700a , H. P. OVERRATH, Stimmrechtsbindung, s. l 1/12. 30 Oy Sözleşmelerinin Geçerliliği ve Türleri 7. Genel Değerlendirme Buraya kadar olan inceleme ve değerlendirmelerimizle, oy sözleşme- lerinin, konularının oy hakkının kullanılmasına ilişkin bulunması nede- niyle genel olarak emredici hükümlere, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı ve geçersiz (batıl) sayı lamayacaklarını saptamış bulunuyoruz 63 • Ancak, oy sözleşmelerinin genel olarak geçerli sayılmaları, somut olarak herhangi bir oy sözleşmesinin de hiçbir hukuki sınırlamaya tabi olmaksızın yapılabileceği anlamına gelmez. Hukuki dayanağı sözleşme özgürlüğü ilkesi olan diğer borçlar hukuku işlemleri gibi, oy sözleşmeleri de ancak Borçlar Kanunu'nun 26. ve 27. maddelerinin sözleşme özgürlü- ğünü sınırlayan hükümleri çerçevesinde yapılabilir ve geçerli olur. Diğer bir ifade ile, münferit durumlarda oy sözleşmelerinin geçerli olmaları ve hüküm doğurabilmeleri için meydana gelişleri, konuları veya amaçları itibariyle emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı ya da imkansız bulunmamaları ve ayrıca iradeyi sakatla- yan nedenlerle iptal edilmiş olmamaları gerekir. Oy sözleşmelerinin ge- nel olarak geçerliliklerinin sınırlarını ileride ele alacağız 64 . 8. Yönetim Kurulunda Kullanılacak Oylar İçin Oy Sözleşmesi Yapılabilir mi? Oy sözleşmelerinin hukuki dayanağını oluşturan sözleşme özgürlüğü ilkesi (Anayasa md. 48; BK. md. 26; 27) anonim ortaklık yönetim kurulu ile limited ortaklık müdürler kurulunda kullanılan oylar bakımından da sözkonusudur. Hernekadar anonim ortaklıkta yönetim kurulu üyelerinin ve limited ortaklıkta müdürlerin ortaklığa karşı "bağlılık" ve (aralarında- ki vekalet ilişkisi 643 nedeniyle) ortaklığın talimatına uymak yükümlülük- leri var ise de (TIK. md. 369; 626; BK. md. 505), bu yükümlülüğe aykırı olarak yapılan oy sözleşmeleri ile bu sözleşmelere göre kullanılan oylar 63 Bkz. aynca yukanda dpn. 54. 64 Bkz. ileride § 9 "Oy Sözleşmelerinin Geçerlilil