powered by

powered by

r Sema ABDELFATAH TÜZEL KİŞİLİĞİ 1 , OLMAYAN ORTAKLIKlARDA YÖNETİM 1 1 ERGÜN AVUKATLIK BÜROSU Av. Çağdaş Evrim ERGÜN Tepe Prime C Blok No:27 Çankaya Tel:(0312) 2203060 • Ankara Maltepe Vergi Dairesi :588 465 476 92 / •• • Sema ABDELFATAH .. . . .. ,. TUZEL KIŞILIGI OLMAYAN ORTAKLIKIARDA YONETIM ADALET YAYINEVİ Ankara - 2017 Anneme ve Bıı/Jıımıı... .. .. ONSOZ Globalleşıne ile birlikte tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar, hem Türkiye'de hem de uluslararası alanda büyük bir değişim geçirmek- tedir. Yıllardır varlığını sürdüren adi ortaklıkların yanında joint venture, konsorsiyum, konzern gibi finansal açıdan yüksek bütçeli ve kişiler arasındaki ilişkilerin karmaşıklaştığı yapılar ortaya çıkmış- tır. Bu yapılar, Türk hukuk sisteminde hukuki nitelikleri, unsurları ve yönetimi gibi açılardan kendilerine özgü bir düzenlemeye sahip değillerdir. Bu ortaklıkları bütünüyle ele alıp değerlendiren eserler, yok denecek kadar az olduğu gibi bu konuda yapılan monografik çalışmalar da sınırlı sayıdadır. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıklara genel olarak adi ortaklık hü- kümleri uygulandığı için bu çalışmada öncelikli olarak adi ortaklık tanımına ve unsurlarına yer verilmiştir. Daha sonra Anglo Sakson ülkelerindeki (ABD ve İngiltere'deki) ve Kıta Avrupası ülkelerinde- ki (Almanya ve İsviçre'deki) tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar ve bu ortaklıklarda geçerli olan yönetim üzerinde durulmuştur. Nitekim ABD'de son yıllarda yapılan mevzuat değişiklikleri ve bu mevzuat değişikliklerini takiben uygulamada ortaya çıkan gelişmeler, tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların mevzuatı açısından oldukça durağan olan Türk Hukuku açısından da yol gösterici olabilecek niteliktedir. Türk hukukunda tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların yönetimi, çeşit- li uyuşmazlıklara konu olabilmektedir. Ancak Türk hukukunda bu konularla ilgili Kanunda (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu) getirilen düzenlemeler, uyuşmazlıkları çözme açısından yeterli ayrıntıya yer vermemektedir. Bu nedenle ilmi ve kazai içtihatlar ile yabancı hu- kuk uygulamaları uyuşmazlıkların çözümü açısından oldukça önemlidir. Eserin hazırlanması sürecinde maddi ve manevi olarak beni destekleyen, olumsuzluklar karşısında asla pes etmeyen ve yüksek çalışma enerjisiyle idolüm olan değerli eşim Coventry Üniversitesi Makine Mühendisliği öğretim üyesi Doçent Doktor Essam Abo-Serie Vlll Ônsöz ABDELFATAH'a senelerdir süren hukuk danışmanlığı ve tercü- manlık çalışmalarımdan sonra bana akademisyenliği sevdirdiği ve bu yönde beni motive ettiği için sonsuz minnettarım. Akademik çalışmalarımda beni destekleyen ve bu eserin hazır- lanmasında katkı sağlayan isimlerini burada zikredemediğim hoca- larıma, dost ve meslektaşlarıma en içten teşekkürlerimi bildirmeyi bir görev sayarım. Son olarak da çalışmanın yayımlanmasını üstle- nen Adalet Yayınevi yöneticisi sayın Hakan KARAASLAN' a ve Ya- yınevi çalışanlarına çok teşekkür ederim. f İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ............................................................................................................................ VII İÇİNDEKiLER ..................................................................................................................... IX KISALTMALAR ............................................................................................................... XIII GiRiŞ •••••.•.•.• ........................................................................................................... 1 BiRiNCi BÖLÜM TÜZEL KiŞiLiĞi OLMAYAN ORTAKLIKLAR 1. GENEL OLARAK ......................................................................................................... 5 il. TÜZEL KiŞİLiK KAVRAMI .............................................................................................. 6 111. ADİ ORTAKLIK TANIMI VE UNSURLAR! ................................................................... 11 A. Tanımı ................................................................................................................ 11 B. Unsurları ............................................................................................................ 13 1. Kişi............................................................................................................... 13 2. Sözleşme ..................................................................................................... 14 3. Sermaye .......................................................................................................17 4. Müşterek Amaç ...........................................................................................19 5. Aktif Katılım (Affectio Societatis) ................................................................. 21 iV. KITA AVRUPASI VE ANGLOSAKSON HUKUKU ÜLKELERiNDE TÜZEL KİŞİLİĞİ OLMAYAN ORTAKLIKLAR ........................................................................................ 22 A. İngiliz Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar .......................................... 23 1. Genel Olarak ................................................................................................ 23 2. General Partnership ..................................................................................... 25 a. Kurulması ve Özellikleri .......................................................................... 25 b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun ........................................ 27 c. ................................................................................................................... . Tescil 28 d. Ortakların Sorumluluğu ......................................................................... 29 e. Yönetim .................................................................................................. 30 3. Limited Partnership ..................................................................................... 31 a. Kurulması ve Özellikleri .......................................................................... 31 b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun ......................................... 31 c. Tescil ...................................................................................................... 32 d. Ortakların Sorumluluğu ......................................................................... 32 X içindekiler e. Yönetim ............................................................................................ 33 f. Reform .............................................................................................. 33 B. ABD Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar ........................................... 34 1. Genel Olarak............................................................................................ 34 2. General Partnership ................................................................................. 37 a. Kurulması ve Özellikleri ........................................................................37 b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun .........................................38 c. Tescil ...................................................................................................39 d. Ortakların Sorumluluğu ........................................................................ 40 e. Yönetim ............................................................................................... 41 3. Limited Partnership .................................................................................... 42 a. Kurulması ve Özellikleri ......................................................................... 42 b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun .......................................... 43 c. Tescil .................................................................................................... 45 d. Ortakların Sorumluluğu ......................................................................... 45 e. Yönetim ................................................................................................ 46 C. Alman Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar.......................................... 47 1. Genel Olarak ............................................................................................... 47 2. Civil Partnership (GbR- Gesellschaft des bürgerlichen Rechts) ................... 47 a. Kurulması ve Özellikleri .......................................................................... 47 b. Civil Partnership'leri Düzenleyen Kanun ................................................ 48 c. Sözleşme ve Tescil ................................................................................. 48 d. Ortakların Sorumluluğu .......................................................................... 48 e. Yönetim ................................................................................................. 49 3. General Partnership (OHG- Offene Handelsgesellschaft) ..............................49 a. Kurulması ve Özellikleri ............................................................................ 49 b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun ...........................................50 c. Sözleşme ve Tescil ...................................................................................50 d. Ortakların Sorumluluğu ...........................................................................51 e. Yönetim ...................................................................................................51 4. Limited Partnership (KG- Kommanditgesselshaft)........................................... 51 a. Kurulması ve Özellikleri.............................................................................51 b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun ............................................52 c. Sözleşme ve Tescil .................................................................................... 52 d. Ortakların Sorumluluğu ............................................................................ 52 e. Yönetim ............................................................................................................. 52 içindeki/er Xl D. İsviçre Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar......................................... 53 ı. Genel Olarak ................................................................................................ 53 2. Simple Partnership (eG- Einfache Gesellschaft).......................................... 54 a. Kurulması ve Özellikleri .......................................................................... 54 b. Simple Partnership'leri Düzenleyen Kanun ............................................ 54 c. Sözleşme ve Tescil ................................................................................. 54 d. Ortakların Sorumluluğu ...........................................................................55 e. Yönetim ..................................................................................................55 3. General Partnership (KolG- Kollektivgesellschaft) ........................................56 a. Kurulması ve Özellikleri ...........................................................................56 b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun .......................................... 56 c. Sözleşme ve Tescil .................................................................................. 57 d. Ortakların Sorumluluğu ........................................................................... 57 e. Yönetim................................................................................................... 57 4. Limited Partnership(KG- Kommanditgesellschaft) ........................................ 57 a. Kuruluş ve Özellikleri ............................................................................... 57 b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun .......................................... 58 c. Sözleşme ve Tescil .................................................................................. 58 d. Sorumluluk .............................................................................................. 59 e. Yönetim ................................................................................................... 59 İKİNCi BÖLÜM ADI ORTAKLIKLARDA YÖNETİM VE ADİ ORTAKLIĞIN TEMSİLİ 1. YÖNETİM KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ ....................................................................... 61 il. ORTAKLIK YÖNETİCİLERİNİN SEÇİLMESİ VE GÖREVLERİNİN SONA ERMESİ ............ 62 A. Yöneticilerin Atanması ........................................................................................ 63 B. Yönetim Yetkisinin Kaldırılması ve Sınırlandırılması ........................................... 65 111. YÖNETİM YETKİSİNİN KAPSAMI .................................................................................70 iV. YÖNETİCİLERİN SORUMLULUĞU VE ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ ...................................... 72 V. YÖNETİCİLERİN HESAP VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ ........................................................74 VI. ORTAKLIKKARARLAR! ..............................................................................................75 vıı. İTİRAZ HAKKI .............................................................................................................. 78 VIII. ORTAKLARIN HAKLAR! ............................................................................................. 80 A. Yönetim ve İtiraz Hakkı ...................................................................................... 81 B. Denetim Hakkı .................................................................................................... 81 C. Kardan Pay Alma Hakkı .......................................................................................84 D. Ücret, Faiz ve Giderleri isteme Hakkı .................................................................. 88 E. Tasfiye Hakkı ........................................................................................................ 89 XII içindekiler IX. ORTAKLARIN BORÇLAR! ............................................................................................. 89 A. Sermaye Koyma Borcu .......................................................................................... 89 B. Rekabet Etmeme Borcu ......................................................................................... 94 C. Zarara Katlanma ..................................................................................................... 97 D. Yönetim Borcu ....................................................................................................... 98 X. ADİ ORTAKLlc'.ilN TEMSİLİ .............................................................................................. 98 A. Temsil ...................................................................................................................... 98 1. Temsilin Türleri................................................................................................ 100 a. Doğrudan Temsil ...................................................................................... 100 b. Dolaylı Temsil ............................................................................................ 101 c. Yetkisiz Temsil........................................................................................... 102 2. Temsil Yetkisinin Kapsamı .............................................................................. 103 3. Temsil Yetkisinin Kazanılması ve Kaybedilmesi ............................................. 104 B. Sorumluluk ............................................................................................................. 104 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ADI ORTAKLIK DIŞINDAKİ TÜZEL KİŞİLİĞİ OLMAYAN ORTAKLIKLARDA YÖNETİM 1. GENEL OLARAK ............................................................................................................ 107 il. JOİNT VENTURE ........................................................................................................... 107 A. Joint Venture Kavramı ve Temel Özellikleri ........................................................... 107 B. Joint Venture'da Yönetim ve Ortaklararası İlişkiler .............................................. 112 111. KARTEL .......................................................................................................................... 116 A. Kartel Kavramı ve Kartelin Başlıca Özellikleri ......................................................... 116 B. Kartellerde Yönetim ve Ortaklararası İlişkiler ........................................................ 118 iV. KONZERN .......................................................................................................................118 A. Konzern Kavramı ve Konzernin Temel Özellikleri. .................................................. 118 B. Konzernlerde Yönetim ve Ortaklararası İlişkiler ..................................................... 119 V. KONSORSİYUM .............................................................................................................. 120 A. Konsorsiyum Kavramı ve Konsorsiyumun Temel Özellikleri ................................. 120 B. Konsorsiyumda Yönetim ve Ortaklararası İlişkiler ................................................. 122 VI. DONATMA İŞTİRAKİ ....................................................................................................... 123 A. Donatma İştiraki ve Donatma İştirakinin Temel Özellikleri .................................. 123 B. Donatma İştirakinde Yönetim ve Ortaklararası İlişkiler ........................................ 126 vıı. GİZLİ ORTAKUK ............................................................................................................... 129 A. Gizli Ortaklık Kavramı ve Gizli Ortaklığın Temel Özellikleri .................................... 129 B. Gizli Ortaklıklarda Yönetim ve Ortaklararası İlişkiler .............................................. 131 SONUÇ .......................................................................................................................... 133 KA.YNAKLAR ••••••••••.•.•.................................................................................................... 143 KISALTMAIAR ABD Batider BK bkz. C Çev. DEÜHFD dpn. E eG EÜHFD GbR HD HGK İHFM İİBF iio K KG KolG LLC LLLP LLP LP m. OHG RG Amerika Birleşik Devletleri Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Borçlar Kanunu Bakınız Cilt Çeviren Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi dipnot Esas no Einfache Gesellschaft Erzincan Ünivesitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi İcra ve İflas Dairesi Karar no. Kommandi tgesselshaft Kollektivgesellschaft Limited Liability Company Limited Liability Limited Partnership Limited Liability Partnership Limited Partnership madde Offene Handelsgesellschaft Resmi Gazete XIV Kısaltmalar RULPA RUPA s. s T TBK TD TMK TTK UK USA UPA ULPA UNC vd. vs. y YKD Revised Uniform Limited Partnership Revised Uniform Partnership Act sayfa Sayı Tarih 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Ticaret Dairesi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu United Kingdorn United States of Arnerica Uniforrn Partnership Act Uniforrn Limited Partnership Act The University of North Carolina ve devamı vesaire Yıl Yargıtay Kararlan Dergisi . . GiRiŞ Son yüzyılda globalizmin etkisi ve teknolojinin hızla değişme- siyle birlikte insanlar arasındaki ulusal ve uluslararası alandaki sos- yal, ekonomik ve ticari ilişkiler, geçmiş yüzyıla göre daha fazla art- mış ve yoğunlaşmıştır. Kişiler, sosyal veya ideal amaçlarla bir araya gelebildikleri gibi kar elde etmek için de farklı şekillerde bir araya gelebilmektedir. Kişilerin bir araya gelmesi, ortaklık şeklinde de organize edilebilmektedir. Kurulan bu ortaklıklar, tüzel kişiliğe sa- hip olabileceği gibi tüzel kişiliğe sahip olmayan bir ortaklık da olabi- lir. Ortakların bu seçimi yapmasına, çeşitli etkenler sebep olabilir. Bir araya gelen kişi sayısının fazla olması durumlarında ortaklar, daha çok tüzel kişiliği haiz nitelikteki şirket yapılanmasını tercih etmektedir. Öte yandan hem Türkiye'de hem de uluslararası alanda tüzel kişiliğe sahip olmayan ortaklıklar, büyük bir değişim geçirmektedir. Yıllardır var olan adi ortaklıkların yanında joint venture, konsorsi- yum, konzern gibi finansal açıdan yüksek bütçeli ve kişiler arasın- daki ilişkilerin karmaşıklaştığı yapılar ortaya çıkmıştır. Her biri kendine özgü hukuki niteliğe sahip olan bu yapılar; hukuki nitelik- leri, unsurları ve yönetimi gibi açılardan bir netliğe sahip olmadıkla- rı gibi kendilerine has hukuki bir düzenlemeye de tabi değillerdir. Ayrıca tüzel kişiliği olmayan bu ortaklıkları bütünüyle ele alıp de- ğerlendiren eserler de yok denecek kadar azdır. Bu konuda yapılan monografik çalışmalar ise sınırlı sayıdadır. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar için uygulamada karşılaşılan sıkıntılar ve kavram karma- şası, Yargıtay kararlarına da yansımaktadır. Türk hukuk sisteminde tüzel kişiliği olmayan ortaklıklara genel olarak adi ortaklık hükümleri uygulandığı için bu çalışmada önce- likli olarak adi ortaklık tanımına ve unsurlarına yer verilmiştir. Da- ha sonra Anglo Sakson ülkelerindeki (ABD ve İngiltere'deki) tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar ve bu ortaklıklarda geçerli olan yönetim üzerinde durulmuştur. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar açısından, 2 Giriş İngiliz mevzuat ve uygulaması, daha eski ve daha durağandır. Buna karşılık tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar açısından Amerikan mev. zuat ve uygulaması daha yeni ve daha değişkendir. ABD'de son 20 yılda ve özellikle son 10 yılda yapılan mevzuat değişiklikleri ve bu mevzuat değişikliklerini takiben uygulamada ortaya çıkan gelişme- ler, tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların mevzuah açısından oldukça durağan olan Türk Hukuku açısından da yol gösterici olabilecek niteliktedir. Bu bölüm, Kıta Avrupası Hukuk Sistemini benimseyen Türk Hukuku'na Anglo Sakson Hukuk Sisteminde ortaya çıkan de- ğişikliklerin ışık tutması ve uygulamadaki bazı önemli problemleri çözme konusunda katkı sağlaması için hazırlanmıştır. Kıta Avrupası ülkelerinden Almanya ve İsviçre'deki tüzel kişiliği olmayan ortak- lıkların ele alındığı bu çalışmada son yıllardaki değişikliklerden do- layı güncel eserler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılmışhr. Türk hukukunda tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların yönetimi, çeşitli uyuşmazlıklara konu olabilmektedir. Ancak Türk hukukunda bu konularla ilgili Kanunda (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu) geti- rilen düzenlemeler, uyuşmazlıkları çözme açısından yeterli ayrınh- ya yer vermemektedir. Bu nedenle ilmi ve kazai içtihatlar ile yabana hukuk uygulamaları uyuşmazlıkların çözümü açısından oldukça önemlidir. Bu çalışmada "Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklarda Yönetim" konusu incelenmiştir. Çalışma, üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar için uygulama alanı bulan adi ortaklık, adi ortaklığın unsurları ve tüzel kişilik gibi temel kavramlar üzerinde durulmuştur. Daha sonra Anglo Sakson ülkelerinden İngiltere ve ABD, Kıta Avrupası ülkelerinden Almanya ve İsviçre'deki tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar, özellikleri ve yöne- timleri açısından incelenmiştir. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar için getirilen özel hukuki bir mevzuat olmadığından, bu ortaklıklarda adi ortaklıklarla ilgili hü- kümler uygulama alanı bulmaktadır. Bu nedenle ikinci bölümde, adi ortaklıklarda yönetim ve ortaklararası ilişkiler konusu değerlen- dirilmiştir. Giriş 3 Üçüncü bölümde ise tüzel kişiliği olmayan diğer ortaklıklar, yani joint venture, konzern, konsorsiyum, kartel, gizli ortaklık ve donatma iştiraki kavram olarak ve yönetim açısından incelenmiştir. Yeri geldiğinde de birbirleriyle olan benzerlikleri ve farklılıkları Yargıtay kararlarıyla birlikte değerlendirilmiştir. Çalışmamız, yapılan incelemeler sonucunda ulaşılan tespit ve önerilere yer verilen sonuç kısmı ile nihayete erdirilmiştir. BİRİNCİ BÖLÜM TÜZELKİŞİLİĞİ OLMAYAN ORTAKLIKLAR 1. GENELOIARAK Toplumsal varlık olan insan, toplumsal hayatın şartlarına bağlı olarak ömrünün yetmemesi veya maddi imkanlarının yetersizliği nedeniyle bazı amaçlarını ve taleplerini gerçekleştiremeyebilir. Bu sebeplerden dolayı kanun koyucular, belirtilen ihtiyaçların gerçek- leşmesi amacıyla bir araya gelen kişilere veya gerçekleştirilmesi istenilen amaca tahsis edilen malvarlıklarına belli özellikleri taşı- maları şartıyla bir kişilik tanımıştır. Gerçek kişilerden farklı olarak, bir varsayıma dayandığı için bu kişilik, "tüzel kişilik" olarak adlan- dırılmıştır 1 . Bir ortaklığın tüzel kişiliğinin olup olmamasının doğuracağı farklı sonuçlar vardır. Bunun yanında bir ortaklığın tüzel kişiliğe sahip olması veya olmaması ona uygulanacak kanun açısından da büyük önem arz eder. Tüzel kişiliği olan ortaklıklar için Türk Tica- ret Kanun'u uygulanırken; tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar için ise Türk Borçlar Kanun'unun adi ortaklıklar ile ilgili hükümleri uygulama alanı bulur. Bir ortaklığın tüzel kişiliğinin olup olmama- sının doğuracağı sonuçların farklı olması nedeniyle öncelikli olarak tüzel kişilik kavramı, tüzel kişiliği olan ve olmayan ortaklıklar ara- sındaki farklar incelenecektir. 1 Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku, 3. Baskı, İstanbul 1963, s. 226; Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 40. Baskı, Ankara 2015, s. 320; Akipek, Jale G./Akıntürk, Turgut, Karaman, Derya Ateş, Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, C. 1, 9. Baskı, İstanbul 2012, s. 499; Atay, Ender Ethem, Hukuk Başlangıcı, Ankara 2013, s. 306-307; Ayan, Mehmet/ Ayan, Nurşen, Kişiler Hukuku, 3. Baskı, Konya, 2011, s.155; İnan, Ali Naim, Türk Medeni Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2014, s. 180. 6 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/ar 11. TÜZEL KİŞİLİK KAVRAMI Gerçek kişiler dışında, belli bir amacı gerçekleştirmek için bir araya gelen kişi ve/ veya mal topluluklarına hukuk düzenleri tara- fından haklara ve borçlara sahip olma ehliyeti tanınmıştır 2 • Diğer bir ifadeyle gerçek kişiler dışındaki kişi veya mal topluluklarına da kişi- lik tanınmıştır. Kendilerine kişilik tanınmış, belirli niteliklere sahip bu kişi ve/ veya mal topluluklarına "tüzel kişi" denir3. Dolayısıyla insan dışındaki varlıklar da hukukun gerektirdiği şartları yerine getirmek şartıyla haklara ve borçlara sahip olabilirler". Herhangi bir malvarlığı ve/veya kişi topluluğunun tüzel kişilik kazanabilmesi için zorunlu olan bazı unsurlar vardır5. Bu unsurlar; belli ve sürekli bir amaç, bağımsızlık özelliğine sahip olma ve örgüt- lenmedir. Diğer bir ifadeyle tüzel kişiliğin kendilerini oluşturan kişi veya malvarlığından ayrı bir kişiliğe sahip olması, kazanç elde etme veya manevi amacının olması ve bu amacı gerçekleştirmeye imkan sağlayacak bir örgütlemenin olması gerekmektedir6. 2 Akipek/ Akıntürk/ Karaman, s. 499; Zevkliler, Aydın/ Ertaş, Şeref/ Havutçu, Ayşe/ Güıpınar, Daınla, Medeni Hukuk, 8. Baskı, Ankara 2013, s. 135; Aynı yönde bkz. Ayan/ Ayan, s. 155; İnan, s.180; Velidedeoğlu, s. 226; Poroy, Reha/ Tekinalp, Ünal/ Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 3- 4; Atay, s. 307; Avcı, Mustafa, Türk Hukuk Tarihi Dersleri, Konya 2013, s. 284. 3 Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Güıpınar, s. 135; İnan, s. 181; Tüzel kişilik için yapı- lan farklı bir tanım ise şu şekildedir: "Belli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir varlık şeklinde teşkilatlanan şahıs ve mal varlıklarıdır." (Atay, s. 307); Tüzel kişili- ğin tarihi gelişimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ansay, Tuğrul, Adi Şirket, Dernek ve Ticaret Şirketleri, Ankara 1967, s. 81- 82. 4 Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Gürpınar, s. 135; Öztan, s. 320; İnan, s.180; Karahan/ Giray, s. 113; Bilgili, Fatih/ Demirkapı, Ertan, Şirketler Hukuku, 9. Baskı, Bursa 2013, s. 52; İmregün, Oğuz, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, 10. Baskı, İstanbul 1993, s. 162; Ansay, Tuğrul, Adi Şirket Bir Tüzel Kişi midir?, Prof. Dr.Erdoğan Moroğlu'na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 1999, s. 2; Webb, Leicester/ Derham, David O., Legal Personality and Political Pluralism, Avusturalya 1958, s. 8; Handschin, Lukas, Swiss Company Law, 2. Baskı, Zürih 2015, s. 2. 5 Akipek/ Akıntürk/ Karaman, s. 507. 6 Atay, s. 307; Öztan, s. 320. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 7 Malvarlığı ve/veya kişi topluluğu olarak kurulan tüzel kişilerin, kendilerini oluşturan kişilerden farklı ve ayrı bir kişilikleri ile hak ve fiil ehliyetleri vardır 7 • Bağımsız bir varlığa sahip olan bu yapılar, kendilerini kuran kişiler ölmüş olsalar veya tüzel kişilikten ayrılmış olsalar dahi varlıklarını devam ettirirler 8 • Diğer bir ifadeyle tüzel kişilerin hayab, gerçek şahısların hayabna göre daha devamlıdır 9 • Ayrıca bu topluluklar, kendilerine ait malvarlığına 10 sahip olup kendi adlarına hak sahibi olabilirler ve borç albna girebilecekleri işlemler yapabilirler. Bunun yanında haksız filleri sebebiyle başkala- rına verdikleri zararlar nedeniyle de kendi adlarına sorumlu olurlar. Dolayısıyla tüzel kişilerin hak ehliyeti, fiil ehliyeti, hukuki işlem ehliyeti, haksız fillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti var- dır. Ancak fiil ehliyetlerini kendi adlarına kullanabilmeleri için zo- runlu organlara sahip olmaları gerekir 11 • Hak ehliyeti açısından tüzel kişiler; TMK m. 48 uyarınca yaş, cins, hısımlık gibi sadece insana özgü olan özelliklerin dışında kalan tüm haklara sahiptirler. Diğer bir ifadeyle bu gibi istisnalar dışında kural olarak tüzel kişiler, gerçek kişilerle haklardan yararlanma ba- kımından eşittir 12 . Tüzel kişilik kazanmakla hak ehliyetine sahip 7 Ayan/ Ayan, s. 155; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 17; Tüzel kişilerin niteliğine ilişkin teoriler için bkz. Öztan, s. 321- 322; Velidedeoğlu, s. 229 vd.; Ansay, Adi Şirket, s. 79-80; Bilgili/ Demirkapı, s. 53. 8 Akipek/ Akıntürk/ Karaman, s. 500. 9 Velidedeoğlu, s. 227; Ancak tüzel kişiliğin kötüye kullanılması ihtimal dahilin- dedir. Ortakların tüzel kişilik perdesi alhna saklanarak üçüncü kişilerin zararına faaliyette bulunmalarını engellemek için "tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi" ortaya çıkarılmışhr. Bu teoriye göre tüzel kişilik, işlevine aykırı kullanı- lırsa tüzel kişilik dikkate alınmayacakhr. Bu hususta bkz. Bilgili/ Demirkapı, s. 53; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 81. 10 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s.80; Ansay, Adi Şirket, s. 93; Dignam, Alan/Lowry, John, Company Law, 7. Baskı, İngiltere 2012, s. 17; Blumberg, Phillip, The Multinational Challenge to Corporation Law, ABD 1993, s. 4. 11 Öztan, s. 321; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Gürpınar, s. 147-148. 12 Bilgili/ Demirkapı, s. 53; Tekil, Fahiman, Adi Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku, İstanbul 1996, s. 87; Atay, s. 319. 8 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar olan bu topluluklar 13 , Kamu Hukukundan ve Özel Hukuktan doğan hak ve borçlara sahip olabilirler14. Fiil ehliyeti açısından tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgeleri- ne göre zorunlu organlara sahip olmakla birlikte fiil ehliyetine de sahip olurlar. Kural olarak, amaçtan kaynaklanabilecek istisnalar dışında, gerçek kişiler ile tüzel kişiler arasında fiil ehliyetinin kap- samı açısından herhangi bir fark yoktur. Diğer bir ifadeyle bunlar da gerçek kişiler gibi hukuki işlem ehliyeti, dava ehliyeti ve hukuka aykırı işlemlerden sorumlu olma ehliyetine sahiptir15. Ancak tüzel kişiler, fiil ehliyetlerini sadece organları aracılığıyla kullanır 16 . Dola- yısıyla tüzel kişilerin organsız kalmaları halinde fiil ehliyetleri de ortadan kalkar 17 . Tüzel kişiler, bağlı oldukları hukuk kurallarına göre kamu hu- kuku tüzel kişileri ve özel hukuk tüzel kişileri olmak üzere ikiye ayrılır. Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu hukuku kurallarına bağlı olup kanun ile veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur- ken; özel hukuk tüzel kişileri, özel hukuk kurallarına bağlı olarak kişilerin iradeleriyle kurulur 18 . Özel hukuk tüzel kişileri de, kendi içinde kazanç paylaşma amacının olup olmamasına göre ikiye ayrı- lır. Dernek ve vakıflar, kazanç paylaşma amacı olmayan özel hukuk tüzel kişileri grubuna dahil iken; ticaret şirketleri, kazanç paylaşma amacı olan tüzel kişiler grubunda yer alır 19 . ıJ Karahan/ Giray, s. 114. 14 Velidedeoğlu, s. 233; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Gürpınar, s. 141. ıs Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Gürpınar, s. 145; Velidedeoğlu, s. 247; Ayan/ Ayan, s. 160; İnan, s. 185- 186; Velidedeoğlu, s. 248; Crane, Judson A., Handbook on the Law of Partnership and Other Unincorporated Associatiations, 2. Baskı, ABD 1952, s. 9. 16 Ayan/ Ayan, s. 160; Öztan, s. 333; Velidedeoğlu, s. 246; Atay, s.309; Karahan/ Giray, s. 115. 1 7 İnan, s. 185; Atay, s. 320. 18 Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Gürpınar, s. 136- 137; Ayan/ Ayan, s. 156; Öztan, s. 324; İnan, s. 181-182; Velidedeoğlu, s. 234; Şener, Esat, Kişinin (Şahsın) Hukuku Dernekler ve Vakıflar, Ankara 1997 s. 129- 130. 19 Öztan, s. 324; Zevkliler/ Ertaş/ Havutçu/ Gürpınar, s. 137- 138; İnan, s. 182; Velidedeoğlu, s. 235- 236; Atay, s. 315. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/ar 9 Tüzel kişiliği olan ortaklıklar ve tüzel kişiliği olmayan ortaklık- lar arasında bir karşılaşhrma yapıldığında, tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların; bağımsız bir malvarlığının 20 , ikametgahının, tabiiyeti- nin ve ticaret unvanının 21 olmadığı kabul edilmektedir 22 • Tüzel kişi- liği olan ortaklıklar için yazılı sözleşme, tescil ve izin gibi şartlar mevcut iken 23 , tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar için bu tür şartlar aranmamaktadır. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların kuruluşu ser- best olup ortaklık sözleşmesinin yazılı yapılması dahi zorunlu de- ğildir 24 . Ayrıca tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların hak ehliyetlerinin olmamasından dolayı; taşınmazlar, ortaklık adına tescil edilemez 25 • Bir ticari işletmenin tüzel kişiliği olmayan bir ortaklık olarak işletil- mesi halinde de; ortaklık, ticaret siciline tescil edilememektedir 26 • 20 Tüzel kişiliği olmayan ortaklıklarda ortaklar tarafından ortaklığa getirilen mallar, haklar ve alacaklar ortaklığa ait olmayıp bütün ortaklara aittir ve bu durum "elbirliği mülkiyet'' olarak adlandırılır. Bu yönde bkz. Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, C.1, 2.Baskı, Ankara 2014, s.64; Şener, Oruç Hami, Adi Ortaklık, Ankara 2008, s.181. 21 Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku C. 2 Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1973, s. 134; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 56; Şener, Adi Ortaklık, s.175; Barlas, Nadi, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Baskı, İstanbul 2012, s. 87; HD., 09.05.1985, E. 1985/ 2291, K. 1985/ 2818; Aksi görüş için bkz. Doğanay, Ümit Y., Adi Şirket Akdi, İstanbul 1968, s. 32; Pulaşlı, Şerh, s. 34; Ansay, Adi Şirket, s.102. 22 Tüzel kişiliğe sahip olmanın sonuçları açısından bkz. Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 80 vd.; Öztan, s. 332; İnan, s.187; Velidedeoğlu, s. 250; Ansay, Adi Şirket, s. 104; Bahtiyar, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 10. Baskı, İstanbul 2015, s. 46; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 89 vd. 23 Karahan, Sami/ Giray, Rabia Eda, Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Konya 2015 s. 113; Tüzel kişiliğin kazanılmasına ilişkin farklı sistemler için bkz. Öztan, s. 325-326; Atay, s. 318- 319; Velidedeoğlu, s. 236- 237. 24 Tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların tercih edilmesinin en önemli sebebinin ku- ruluşunun kolay olması ve kuruluşta şekilciliğin esas alınmaması şeklindeki gö- rüş için bkz. Barlas, s. 7; Yalman, Macit/ Taylan, Erbay, Adi Ortaklık, Ankara 1976, s. 17; Doğanay, Ümit Y., Adi Şirket Akdi, İstanbul 1968, s. 1; Adi ortaklığın kurulma nedenleri ve avantajları konusunda ayrınhlı bilgi için bkz. Bahar, Yakun, Yeni Ticaret Kanunu Muvacehesinde Adi Şirketlerin Rolü, Adalet Der- gisi, Y. 1957, S. 12, s. 1043- 1045. 25 Şener, s. 173. 26 Şener, Adi Ortaklık, s. 174; TTK m. 12/l'e göre bir ticari işletmeyi adi ortaklık şeklinde işleten gerçek kişiler tacir sıfatına sahiptir. TTK m. 40/l'e göre ise her 10 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar Tüzel kişiliğe sahip olmayan ortaklıklarda; ortaklar tarafından yapılan işlemler, doğrudan doğruya ortakları bağlar 27 • Bundan do- layı ortaklar, ortaklık alacaklarından doğrudan doğruya ve sınırsız olarak sorumludur2s. Aynca bu tür ortaklıklarda, hak ve fiil ehliyeti konu itibarıyla sınırlanmamışken; tüzel kişiliği olan ortaklıklarda hak ve fiil ehliyeti ortaklığın faaliyet alanı ile sınırlandırılmışhr. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların diğer bir belirgin özelliği ise; bu ortaklıkların davada taraf sıfatlarının olmamasıdır 29 • Dava ehliyeti, ortakların hepsine ait olup ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır 30 . Üçüncü kişilerin ortaklığa karşı dava açmaları halinde de yine tüzel kişiliği olmayan ortaklıkların taraf ehliyeti yoktur3 1 • Ancak tüzel kişiliği olan ortakların hem dava ehliyeti hem de taraf ehliyeti vardır32. Joint venture, konzem ve kartel gibi genellikle "adi ortaklık" yapısı etrafında toplanan tüzel kişiliği olmayan ortaklıklardaki iliş- kilerin, hukuki açıdan incelenip değerlendirilmesi ve bunların adi ortaklık olup olmadıklarının belirlenmesi, farklı açılardan, özellikle uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak hükümlerin belirlenmesi bakımından büyük önem taşımaktadır33. Bu nedenle adi ortaklık tanımı ve unsurları ele alınacaktır. adi ortaklık ortağının ticari işletmeyi kendi adına ayn ayrı ticaret siciline tescili gereklidir. TIK m. 64'te belirtilen ticari defter tutma yükümlülüğü de tacir sıfa- hna sahip olan ortaklara aittir. v Tekil, Şirketler Hukuku, s. 59. ıs Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 18. 29 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 33; Özenli, Soysal, Adi Ortaklık ve Neden Oldu- ğu Davalar, Ankara 1988, s. 6; Aynı yönde bkz. 4.HD. T. 02.01.1966 E. 1966/594 K. 1966/770 (Yalman/ Taylan, s. 56); "... adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, dava ve takip ehliyeti yoktur. Bu itibarla adi ortaklığı ilgilendiren haklar ve borçlar ba- kımından bütün ortakların birlikte davacı veya davalı olmalan gerekir." 4.HD. T. 19.11.1979 E. 1979/ 7184 K. 1979/12707 (Hacıkamiloğlu, Mustafa, Ticaret Şirket- leri, 3. Baskı İstanbul 1982, s. 64.); 4.HD. T.19.11.1979 E.1979/7184 K.1979/12707 (Özenli, s. 201); Çelik, Aytekin, Ticaret Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2013, s. 114. 30 Şener, Oruç Hami, Ortaklıklar Hukuku, Ankara 2012, s. 20; Bozkurt, Tamer, Şir- ketler ve Kooperatifler Hukuku, C. Il, Güncellenmiş 8. Baskı, İstanbul 2013, s. 39. 31 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 20; Ansay, Adi Şirket, s. 124; Doğanay, s. 31. 32 Öztan, s. 332; Ansay, Adi Şirket, s. 122; Barlas, s. 89. 33 Barlas, s. 1-2. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 11 . 111. ADI ORTAKLIK TANIMI VE UNSURIARI A. Tanımı Adi ortaklıklar, TBK'da "Özel Borç İlişkileri" başlıklı ikinci kı- sımda düzenlenmiş olup bu müessese ile ilgili hükümlere 620-645. maddeleri arasında yer verilmiştir. TBK'da kullanılan "ortaklık" ifadesine karşılık TTK'da "şirket" ifadesinin kullanılması tercih edilmiştir. Doktrinde ise bazı yazarlar ortaklık ifadesini kullanırken bazı yazarlar ise şirket ifadesini kul- lanmaktadırlar. İngiliz hukukunda tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar için "partnership" ifadesi kullanılırken tüzel kişiliği olan ortaklıklar için "company" ifadesi kullanılmaktadır. Biz de bu ayrıma kahlarak tüzel kişiliği olmayan yapıları "ortaklık" ve tüzel kişiliği olan yapı- ları ise "şirket'' olarak adlandıracağız 34 . Adi ortaklığın tanımı, TBK m. 620'de yapılmışbr. Bu tanıma göre "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallannı ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." Doktrinde genel kabul gören görüş, Kanunda yapılan bu tanımın eksik ve hatalı olduğu yönündedir1 5 . Tanımda belirtilen "...emeklerini ve mallarını...." ifadesinde yer alan "ve" bağlacının kaynak İsviçre Borçlar Kanun'unda olduğu gibi "veya" olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmiştir. Çünkü adi ortaklığın kurulması için ortakların emek ve mallarını birlikte getirmeleri zorunluluğu yoktur36. TBK'da yapılan tanıma getirilen ikinci eleştiri, tanımda ortaklı- ğın amaa konusunda bir açıklığın olmadığı yönündedir. Ayrıca adi 34 Bu hususta TIK rn. 1531 gerekçesine bakınız (Dinç, Mutlu, Türk Ticaret Kanunu Gerekçeli Karşılaştırmalı, 10. Baskı, Ankara 2015, s.1197). 35 Karayalçın, Şirketler Hukuku, s. 126- 127; Doğanay, s. 4; İmregün, Kara Ticare- ti, s.158; Barlas, s. 13. 36 Domaniç, Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, İstanbul 1988, s. 372-373; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 21; Becker, Herrnan, H., İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, (Çev. Dura, Suat), İkinci Bölüm Çeşitli Sözleşme İlişkileri, madde 184-551, Ankara 1993, s. 1162; Pulaşlı, Şerh, s. 27. 12 Tüzel Klşiligi Olmayan Ortaklıklar ortaklığın kurulması için zorunlu olan "ortak amaç için birlikte çaba unsuru" da bu tanımda açık bir şekilde ifade edilmemiştir3 7 • Doktrindeki bir görüşe göre38, TBK'da yapılan tanım, genel ola- rak ortaklık tanımıdır. Genel olarak verilen tanımın avantajı, adi ortaklığın belirlenmesinde bir hareket noktası olmasıdır. TBK m. 620/2'ye göre bir ortaklık, TIK'da sayılan ayırt edici özellikleri taşı- mıyorsa adi ortaklık sayılmaktadır39. Böylece ticaret ortaklıklarının kuruluş için gerekli şartları taşımaması halinde, adi ortaklığa bir tali ortaklık fonksiyonu verilmiştir. Ayrıca adi ortaklık hükümleri joint venlure, konsorsiyum, kartel gibi ortaklıklar için de uygulama alanı bulmaktadır" 0 . Ortaklar, ortaklık kurma iradesi taşımasalar dahi sözleşmese! ilişki nedeniyle ortakların aralarında kendiliğinden oluşan bir adi ortaklık olduğu kabul edilir' 1 . Diğer bir ifadeyle TBK'da belirtilen adi ortaklık unsurlarını taşımak şartıyla ortaklık, adi ortaklık olarak nitelendirilir ve bu durumda tarafların bu yapıyı nasıl adlandırdığı- nm çok önemi yoktur. TBK'da belirtilen tanımın yetersiz olması nedeniyle yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde adi ortaklığı, şu şekilde tanımlayabiliriz 42 : 31 Barlas, s. 14. 38 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 37; Ancak TBK'da geçen bu ifadenin adi ortaklı- ğın tanımı olmadığı ve adi ortaklığın nasıl kurulacağını belirttiği yönündeki gö- rüş için bkz. Pulaşlı, Şerh, s. 20. 39 Karayalçın, TBK m. 620'yi de dikkate alarak adi ortaklığın kurulması için üç olumsuz ve bir olumlu şart olması gerektiğini belirtmektedir. Ortaklık sözleş- mesinin varlığı, ortakların müşterek amaçlarının ekonomik nitelikte olması ve ekonomik amacın kar zararı paylaşmaya yönelik olmasını olumlu şart; adi or- taklık sözleşmesinin TTK'da tanımlanan ayırt edici özellikleri taşımaması şartını ise olumsuz şart olarak değerlendirmektedir. Bu yönde bkz. Karayalçın, Şirket- ler Hukuku, s. 126-127. 40 Şener, Adi Ortaklık, s. 145; Barlas, s. 207 vd. 41 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 37. 42 Doktrinde tavsiye edici bazı tanımlar yapılmıştır. Doğanay'ın İsviçre BK'yı da dikkate alarak yaptığı tanıma göre adi ortaklık: "Şirket iki ya da daha çok kişinin ortakbir gayeye birlikleerişmek için güçlerini ya da araçlarım birleştirmeyi akit uyarın- ca ıanhhiil etlikleri şnlııs birliğidir." (Doğanay, s. 5); Barlas'ın yaptığı tanıma göre: Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 13 Adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin emek veya araçlarını getir- mek suretiyle müşterek bir amaca ulaşmak için birlikte çaba göster- meyi sözleşmeyle taahhüt ettikleri bir kişi birliğidir. 8. Unsurları TBK m. 620'de yapılan tanım ve doktrindeki görüşler de dikka- te alındığında adi ortaklıklar; kişi, sözleşme, sermaye, müşterek amaç ve aktif katılım olmak üzere beş unsura sahiptir. Bu unsurlar, aşağıda incelenmiştir: 1. Kişi Adi ortaklık, en az iki kişi ile kurulur4 3 . Ortaklar, gerçek veya tüzel kişiler olabilir«. Örneğin iki tüzel kişi bir adi ortaklık kurabile- ceği gibi bir gerçek ve bir tüzel kişi de adi ortaklık kurabilir4 5 . Adi ortaklığın bir ticari işletme işletmesi halinde ortaklardan her biri tacir sıfatına sahip olur4 6 • Bu ortaklığı kuran gerçek kişiler, tam ehli- "Adi ortaklık, emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirle- rine karşı yüküm/enen kişilerce oluşturulan tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi toplulu- ğudur" (Barlas, s. 18); Aynı yönde farklı tanımlar için bkz. Tekil, Şirketler Hu- kuku, s. 9; Domaniç, Şerh, s. 377; İmregün, s. 161; Özenli, s. 4; Yongalık, Aynur, Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara 1991, s. 5. 43 Bahtiyar, s. 15; İmregün, s. 15; Yalman/ Taylan, s. 23; Özenli, s. 36; Çeker, Mus- tafa, Ticaret Hukuku, Yenilenmiş 5. Baskı, Adana 2012, s. 226; Arslanlı, Halil, Kollektif ve Komandit Şirketler, 2. Baskı, İstanbul 1960, s. 45; Domaniç, Hayri, Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler, 4. Baskı, İstanbul 1988, s. 5. 44 Bilgili/ Demirkapı, s. 21; Karahan, Sami/ Akın, Murat Yusuf, Şirketler Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Konya 2015, s. 34; Bahtiyar, s. 15; Özenli, s. 36. 45 Domaniç, Şirketler, s. 71; Pulaşlı, Şerh, s. 24; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 22; İmregün, Kara Ticareti, s. 159; Yalman/ Taylan, s. 25- 26; Doğanay, s. 9; Bilgili, Fatih, Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, Ankara 2003, s. 54; Çeker, Ticaret, s. 226; Arslanlı, Kollektif, s. 46; Barlas, s. 20; " ...Adi ortaklık bir kişi birliği olmakla, temel unsurıı kişidir. Kanunun lafzından anlaşıldığı üzere adi ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için, iki ya da daha Jcızla gerçek veya tiizel kişinin bir araya gelmesi gerekmektedir.... " 3.HD. T. 17/11/2015 E. 2015/5696 K. 2015/18222 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016); Aynı yönde bkz. 11.HD. T. 10.07.1975 E. 1975/2845 K. 1975/4804 (Hacıkamiloğlu, s. 1). 46 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 22. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 14 yetli olmalıdır. Gerçek kişilerin tam ehliyetli olmaması halinde yasal temsilcilerinin izni gerekir47. Ortakların şahsi sorumluluklarının ol- masından dolayı vesayet makamlarının iznine ve ayrıca denetim makamının iznine ihtiyaç vardır4B. Diğer taraftan adi ortaklık, bir ticari işletme işletiyorsa küçük ve kısıtlı olan kişi tacir sıfatına sahip olacaktır (TIK m. 13). Ortak sayısı konusunda bir üst sınır getirilmediği için çok sayı- da kişi adi ortaklığa ortak olabilir4 9. Adi ortaklık, şahıs ortaklığı ol- duğundan ortaklık ilişkisinin kurulması ve ortaklığın işleyişi, ortak- ların birbirine olan güvenine dayanır. Ayrıca ortakların alacaklılara karşı sınırsız sorumlu olmalarından, uygulamada adi ortaklık, bir- kaç ortaktan oluşur so. 2. Sözleşme Adi ortaklık, kural olarak, şekle tabi olmayan bir sözleşme ile kurulur 51 . Diğer bir ifadeyle TBK'da belli bir şekil şartı getirilmediği için ortaklığın kurulması hususunda ortakların açık veya zımni ola- rak iradelerini açıklamaları ve bu iradelerin uyuşması adi ortaklığın kurulması için yeterlidir 52 • Dolayısıyla adi ortaklık sözleşmesi, sözlü 47 Pulaşlı, Şerh, s. 24; Bilgili/ Demirkapı, s. 21; İmregün, Kara Ticareti, s. 11; Özenli, s. 36- 37. 48 Bahtiyar, s. 16; İmregün, s. 159; Yalman/ Taylan, s. 24; Çeker, Ticaret, s. 227; Barlas, s. 20. 49 Pulaşlı, Şerh, s. 24; Bilgili/ Demirkapı, s. 22; Karahan/ Akın, s. 34; İmregün, Kara Ticareti, s. 9; Bozkurt, Şirketler, s. 39; Yongalık, Sermaye Payı, s. 6; Barlas, s. 18. so Bilgili/ Demirkapı, s. 22; Bozkurt, Şirketler, s. 39. 5 1 Karahan/ Akın, s. 32; Doğanay, s. 70; Özenli, s. 17; Çeker, Ticaret, s. 228; Yavuz, Nihat, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. 2, Ankara 2013, s. 3163; Bozkurt, Şirketler, s. 41. 52 Pulaşlı, Şerh, s. 21; Dalamanlı, Lütfü/ Kazancı, Faruk/ Kazancı, Muharrem, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Açıklamalı Borçlar Kanunu, C. IV, İstanbul 1990, s. 523; " ...Görüldüğü gibi, kanun koyucu öncelikleadi şirket ilişkisinin akdi bir ilişki olduğunu kabul etmiştir. Bu akdi ilişkinin, tarajlann açık veya örtülü iradeleri ile kurulması mümkündür. Böylece taraflar arasındaki sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi bir- liği oluşmaktadır." 3.HD. T. 17.11.2015 E. 2015/5696 K. 2015/18222 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016); Aynı yönde bkz. HGK. T. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 15 veya yazılı olarak yapılabilir 53 . Ancak taraflar arasında ileride ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda ispat kolaylığı olması açısından söz- leşmenin yazılı şekilde yapılması taraflar için uygun olacakhr54. Adi ortaklık sözleşmesi, hukuki niteliği açısından çok taraflı hukuki işlemler grubunda yer alırs5. Adi ortaklık sözleşmesi, Borçlar hukukundaki klasik sözleşmelerden farklıdır. Çünkü TBK'nın genel hükümleri altında sözleşme, iki tarafın irade beyanıyla kurulan ve genellikle her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Dolayısıyla TBK hükümleri, adi ortaklık sözleşmelerine aynen uygulanmaz ve ancak uygun olduğu ve aksine bir düzenleme olmadığı takdirde uygulanır5 6 • Adi ortaklık sözleşmesinin diğer borç sözleşmelerinden ayrılan yönü, farklı çeşitteki edimlerin bir arada toplandığı bir söz- leşme türü olmasıdır. Ancak bu niteliğine rağmen adi ortaklık söz- leşmesi, bir karma sözleşme değildir 57 . TBK'nın genel hükümlerinin adi ortaklık sözleşmesine ne dereceye kadar ve nasıl uygulanacağı konusu, ortaklık sözleşmesinin özellikleri dikkate alınarak değer- lendirilmelidir 58 . Borçlar hukuku sözleşmeleriyle adi ortaklık sözleşmesi arasın- daki farklılıklar şu şekilde sıralanabilir; Borçlar hukuku sözleşmele- rinde her zaman iki taraf vardır. Sözleşmeye kahlan kişi sayısına bağlı olmaksızın iki taraflılık her zaman devam eder. Ancak adi or- 24.04.2013 E. 2012/13- 798 K. 2013/568 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016). 53 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 23; Pulaşlı, Şerh, s. 21. 54 Pulaşlı, Şerh, s. 22; Karahan/ Akın, s. 33; Yalman/ Taylan, s. 49; Çeker, Ticaret, s. 226; Bozkurt, Şirketler, s. 41. 55 Doğanay, s. 19; Ortaklık sözleşmesi, çok taraflı hukuki işlemlerden olan "ka- rar"dan farklıdır. Adi ortaklık sözleşmesinde kurucuların hepsinin karşılıklı ve uygun irade beyanlarına ihtiyaç var iken kararlarda ise çoğunluğun olumlu ira- de beyanlarına ihtiyaç olduğu yönünde bkz. Doğanay, s. 19-20. 56 İmregün, Kara Ticareti, s. 158; Bahtiyar, s. 17; Yalman/ Taylan, s. 19. 57 Doğanay, s. 35; Adi ortaklık sözleşmesiyle iki taraflı bir sözleşmeyi bir araya getiren karma akit kavramı için bkz. Hirsch, Alain, Karma Akit ve Adi Şirket, (Çev. Öçal, Akar), Batider, Y. 1984, C.12, S. 2-3, s. 149-153. 58 Doğanay, s. 27. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 16 takhk sözleşmesinde ortak sayısı iki veya ikiden fazla olup adi or- taklık sözleşmesi çok taraflı hukuki ilişki olarak değerlendirilir 59 • Adi ortaklık sözleşmesiyle Borçlar hukuku sözleşmeleri ara- sındaki diğer bir fark, Borçlar hukuku sözleşmelerinde tarafların çıkarlarının birbirine zıt olmasıdır. Ancak ortaklık sözleşmesinde ortak bir amaç yani kazanç sağlama amacı olup ortaklar, bunu ara- larında paylaşmak isterleı-60. Kendi yararını gözeten ortak, aynı zamanda ortaklığın yararını da gözetmekte ve korumaktadır 61 • Ayrıca Borçlar hukuku sözleşmeleri, kural olarak, belirli süreli ve geçici olup belli bir konu ile sınırlıdır. Ancak adi ortaklık sözleşme- leri sürekli veya uzun süreli olup belli bir konu ile sınırlı değildir 62 • Borçlar hukuku sözleşmelerinde tarafların edimleri arasında bir denge olması gerekir. Ancak adi ortaklık sözleşmesinde ortakların edimleri arasında bir denklik söz konusu değildir. Diğer bir ifadey- le ortakların borcu, müşterek amacı gerçekleştirmeye yönelik olup bu amacın gerçekleşmesi için borçlar arasında bir dengenin bu- lunması şart değildir 63 . Adi ortaklık sözleşmesi, herhangi bir şekle tabi olmamasına rağmen taraflar, sözleşmenin belirli bir şekle uygun olarak yapılma- sı konusunda anlaşabilirler. Böyle bir durumda taraflarca belirlenen şekil, adi ortaklık sözleşmesinin geçerlilik şarh haline geliı-64. 59 Bahtiyar, s. 17; Adi ortaklık sözleşmesi, iki kişi arasında yapılsa dahi sözleşmenin çok taraflılık niteliğinin ortadan kalkmayacağı yönünde bkz. İmregün, Kara Tica- reti, s. 158; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 23; Doğanay, s. 22; Arslanlı, Halil, Şirket Mukaveleleri ile Cemiyetler ve İki Tarafa Borç Yükliyen Akitler Arasındaki Ayrı- lıklar ve BunJan Tefrika Yarayan Ölüçler, Y.1945, İHFM, C.11, S. 3-4, s. 134. 60 Yalman/ Taylan, s. 45; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 23; İmregün, s. 158; Doğanay, s. 25; Özenli, s. 40; Arslanlı, Şirket Mukaveleleri, s. 133; Guhl, Theo/ Kummer, Max, Adi Şirket, (Çev. Obut, Sait Kemal), Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Y. 1955, C. 10, S. 2, s. 4. 61 Özenli, s. 40. 62 İmregün, Kara Ticareti, s. 158; Özenli, s. 40; Arslanlı, Şirket Mukaveleleri, s.136. 63 Doğanay, s. 24; İmregün, s. 158; Özenli, s. 40; Arslanlı, Şirket Mukaveleleri, s. 134; GuhU Kummer, s. 4. 64 Pulaşlı, Şerh, s. 22; Karahan/ Akın, s. 33; Aynı yönde bkz. HGK T.06.01.1965 E. 1965/443 K.1965/12 (Şener, Adi Ortaklık, s. 23); Yalman/Taylan, s. 49; Özenli, s. 19. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 17 Öte yandan ortaklığa getirilen sermaye türüne göre istisnai ola- rak adi ortaklık sözleşmesinin şekle tabi olarak yapılması zorunlu olabilir6 5 • Bu bağlamda ortaklığa taşınmaz veya motorlu taşıt sermaye olarak getiriliyorsa adi ortaklık sözleşmesinin resmi yazılı bir şekilde yapılması; bir telif hakkı getiriliyorsa adi yazılı şekilde yapılması ge- rekir66. Aynı şekilde adi ortaklığa motorlu taşıt araçlarının sermaye olarak getirilmesi halinde ortaklık sözleşmesinin noterde resen dü- zenlenmesi gerekmektedir6 7 • Söz konusu hallerde, adi şirket sözleş- mesinin getirilen sermaye unsurları konusunda belirtilen şekillerde yapılmaması halinde ise adi şirket sözleşmesi geçerli olmaz 68 • 3. Sermaye Adi ortaklıkta ortaklar, mallarını ve/veya emeklerini sermaye olarak getirebilirler6 9 • 818 sayılı TBK'da "sermaye" ifadesi kullanıl- mışken 6098 sayılı TBK' da "kahlım payı" ifadesi kullanılmışhr 70 • Adi ortaklıklarda sermayenin türü konusunda bir sınırlama olmayıp iktisadi değeri olan her şey, sermaye olarak getirilebilir 71 • Dolayısıy- la nakdi sermaye olarak para, alacak hakkı ve kıymetli evrak; ayni sermaye olarak taşınır veya taşınmaz mallar; marka, patent gibi sı- nai haklar; emek olarak kişisel çalışma, müşteri çevresi hakkı, know how vs. sermaye olarak getirilebilir 72 . 65 Bilgili/ Demirkapı, s. 22. 66 Bilgili/ Demirkapı, s. 22; Yalman/ Taylan, s. 49- 50; 3.HD. T. 09.02.2016 E. 2015/3139 K. 2016/1317 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016); 13.HD. T. 18.02.1980 E. 1979/6916 K. 1980/974 (Özenli, s. 211). 67 Pulaşlı, Şerh, s. 23; Şener, Adi Ortaklık, s. 32. 68 Bilgili/ Demirkapı, s. 22. 69 TBK m. 620/2'de "emek ve mal" olarak geçen bu ifadeye karşılık kaynak kanun İsviçre BK m. 530'da "emek veya maldan" olarak geçmektedir. Bu nedenle TBK m. 621/1 hükmünün kaynak kanunda olduğu şekilde yorumlanması gerektiğine dair bkz. Karahan/ Akın, s. 35; İmregün, Kara Ticareti, s. 160. 70 "Katılım payı" ifadesinin "sermaye" kavramından farklı bir kavram olduğu yönünde bkz. Barlas, s. 43; İki kavram arasındaki farklar için bkz. Tekil, Şirket- ler Hukuku, s. 28. 71 Bilgili/ Demirkapı, s. 23. n Bilgili/ Demirkapı, s. 23; Ayrıntılı bilgi için bkz. Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 45; TBK m. 621'deki ifade, sınırlayıcı bir ifade olmadığından dolayı TTK m. 18 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar Adi ortaklıklarda getirilen sermaye için asgari ve azami bir sınır yoktur. Ortakların ortaklığa getireceği sermaye miktarları açısından da TBK'da bir sınırlama getirilmemiştir. Böyle olunca da ortakların getirdikleri sermaye miktarlarının eşit olma zorunluluğu yoktur 73 . Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan her biri farklı miktar ve nitelik- lerde sermaye getirebilirler 74 . Getirilen sermayenin türü ve miktarı ortaklık sözleşmesinde belirtilmemişse getirilen sermaye birbirine eşit olmalıdır (TBK m. 621/2)7 5 • Ortaklık sözleşmesinde malın mülkiyetinin mi yoksa kullanı- mının mı sermaye olarak getirildiği konusunda bir açıklık olmaması halinde mülkiyetin sermaye olarak getirildiği kabul edilmektedir 76 • Ticaret şirketlerinde ortaklar, getirilen malvarlığı üzerinde mülkiyet gibi hakları kaybederler ve bu haklar şirkete geçmiş olur. Ancak tüzel kişilikleri olmayan adi ortaklıklar, ayrı bir hukuki var- lık değillerdir ve sermaye olarak getirilen varlıklar üzerindeki hak- lar ortakların hepsine ait olur. Ortakların sahip olduğu bu birlikte hak sahipliği bağlantısı, elbirliği mülkiyeti olarak adlandırılır. Sermaye olarak getirilen mal ve haklar üzerinde tasarruf edilebil- mesi için kural olarak ortakların oybirliği gereklidir ve ortakların payları da ayrılmış değildir 77 • Diğer bir ifadeyle elbirliğiyle mülki- yette ortaklardan biri, tek başına ortaklık malvarlığı üzerinde ta- sarrufta bulunamamaktadır 78 . Ancak ortaklar paylı mülkiyet esası- nı kabul edebilirler 79 . Paylı mülkiyetin seçilmesi halinde paydaş ortaklardan her biri payını devredebilir, rehnedebilir ve ortakların şahsi alacaklılarının da ortakların paylarını haczettirmeleri müm- kündür (TMK m. 688/ 3). 127'deki malvarlığı değerlerinin adi ortaklığa da sermaye olarak getirilebileceği Karahan/ Akın, s. 35; Ayru yönde bkz. Pulaşlı, Şerh, s. 28; Doğanay, s. 34. 73 Bilgili/ Demirkapı, s. 23. 1 4 Karahan/ Akın, s. 36; Bilgili/Demirkapı, s.23; Yalman/Taylan, s. 27; Doğanay, s. 35. 7s Hacıkamiloğlu, s. 2; İmregün, s. 160; Yalman/ Taylan, s. 27; Doğanay, s. 35. 7 6 Karahan/ Akın, s. 35; Yongalık, Sermaye Payı, s. 49; Barlas, s. 51. 77 Bahtiyar, s.32. 7 s Şener, Adi Ortaklık, s. 182. 79 Bilgili/ Demirkapı, s. 24; Şener, Adi Ortaklık, s. 182. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 19 Adi ortaklıklarda mamelek değeri niteliğini taşımayan şeyler de sermaye olabilir. Müsbet edimler gibi menfi edimler (yapmama) de ortaklığa sermaye olarak getirilebilir. Örneğin, kartellerde ser- maye, menfi bir edim olup ortaklığın amacına erişmesinde müşterek güç içinde değerlendirilmektedir80. 4. Müşterek Amaç Adi ortaklık, müşterek bir amaca ulaşmak için kurulur. Müş- terek amaç, ortakların ulaşmak için anlaşmaya vardıkları ve bu yönde mallarını ve emeklerini birleştirdikleri ve yine bu yönde ortak ve uyumlu bir çaba gösterdikleri nihai hedef olarak adlandı- rılabilir 81 • Müşterek amaç için önemli olan tüm ortaklar için geçerli olan ve hayata geçirilebilen bir müşterek amacın olmasıdır8 2 • Diğer bir ifadeyle amacın ortaklardan bir kısmı için müşterek olması ye- terli değildir 83 • Adi ortaklık ortaklarından her birinin ortaklık ama- cını takip etmesi ve hedefine ulaşmada bunu bir araç olarak gör- mesi önemlidir 84 . TBK m. 620'de müşterek bir amaca ulaşmaktan söz edilmiş, an- cak bu ortak amacın ne olduğu belirtilmemiştir85. Adi ortaklıkta amaç hususu, doktrinde tarhşmalıdır. Doktrindeki bir görüşe göre 86 80 Doğanay, s. 36; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 46; Bkz. Birinci Bölüm, II, C, 1. 81 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 25; Doğanay, s. 46; Arslanlı'ya göre ortaklıkta ortakların amaçları zahiri ve bahni olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Zahiri amaç, ortaklığın konusunu ifade etmek için kullanılır. Bahni amaç ise ortaklar- dan her birinin sahip olduğu kişisel menfaati ifade eder. Her ortağın kişisel menfaati aynı olmayabilir ancak burada yine de şekli bakımdan bir birlik ve uyum vardır. Çünkü her ortağın kişisel menfaati ne olursa olsun sonuçta kişisel ortak menfaatleri, ortaklığa bir sermaye getirmek ve bu sermaye ile ekonomik bir kazanç elde etmektir (Arslanlı, Şirket Mukaveleleri, s. 129-130). 82 Barlas, s. 25. 83 Doğanay, s. 46. 84 Barlas, s. 26. 85 İmregün, Kara Ticareti, s. 160. 86 Karayalçın, Şirketler Hukuku, s. 126; Arslanlı, Şirket Mukaveleleri, s. 130; İmregün, Kara Ticareti, s. 160; Şener, Adi Ortaklık, s. 103: Pulaşlı, Şerh, s. 25; Bilgili/ Demirkapı, s.23; Çeker, Ticaret, s. 227; Yavuz, Borçlar Kanunu, s. 3166. 20 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar adi ortaklık, sadece iktisadi bir amaç için kurulabilir. TBK 622 ve 623. maddelerinden adi ortaklığın iktisadi amaç için kurulacağı açıkça belirtilmektedir. İktisadi amaç ve kazanç paylaşma dışında diğer amaçlarla adi ortaklığın kurulması mümkün değildir. Aksi takdirde dernek ile adi ortaklık arasında bir fark olmamaktadır. Bi- zimde kahldığımız doktrindeki ağırlıklı görüş 87 ise adi ortaklıklarda amaan iktisadi nitelikte olabileceği gibi ideal nitelikte de olabileceği yönündedir. Diğer bir ifadeyle adi ortaklık, her türlü amaç için ku- rulabilir. Bu niteliğiyle derneklerle adi ortaklığı ayırmak güç olsa da bu ayrımda tek ölçüt, amacın niteliği değildir88. Adi ortaklığın ticari işletme işletmek üzere kurulup kurulma- yacağı konusu doktrinde tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş 89 , adi ortaklığın sürekli değil geçici işler için uygun olması sebebiyle ticari işletme işletmesinin mümkün olmadığı yönündedir. Adi ortaklıkla- rın geçici ortaklıklar için elverişli olduğu ancak ticaret şirketlerinde ise devamlılığın önemli bir unsur olduğu savunulmaktadır. Dokt- rinde genel kabul gören ve bizim de katıldığımız görüş, adi ortaklı- ğın ticari işletme veya esnaf işletmesi işletmek için kurulabileceği yönündedir9(). Çünkü adi ortaklıklar hem geçici hem de sürekli işler için kurulabilir. Ayrıca TTK m. 12'de yer alan "... kısmen dahi olsa kendi adına işletme..." ifadesi adi ortaklığın da ticari işletme işletebile- 87 Doğanay, s. 50; Barlas, s. 32; Kanun hükmünde bir sınırlandırma getirilmediği için amacın iktisadi olabileceği gibi ideal de olabileceği yönünde bkz. Yalman/ Taylan, s. 28; Ansay, Adi Şirket, s. 78; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 19; Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri- Özel Hükümler, İstanbul 2012, s. 736; Karahan/ Akın, s. 40. 88 Barlas, s. 34, dpn. 78. 89 Karayalçın, Şirketler Hukuku, s. 181 vd. 90 Doğanay, s. 51; Ansay, Adi Şirket, s. 163; Yalman/ Taylan, s. 29; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 47; Pulaşlı, Şerh, s. 26; Barlas, s. 35; Bilgili/ Demirkapı, s. 24; Karahan/ Akın, s. 41;" ...Adi ortaklık, bir ticari işletmeyi işletmek şeklinde olabi- leceği gibiesnaf işletmesi veya hiçbir işletme olmaksızın bir kaç kişinin muhtemel kazan- cı paylaşmak amacıyla emeklerini ve mallarını bir araya getirme şeklinde de olabilir." 3.HD. T. 02.12.2015 E. 2015/11952 K. 2015/19329 (www.kazanci.com, Erişim Ta- rihi: 24.06.2016); 20.HD. E. 2015/13062 K. 2015/12256 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016); 3.HD. T. 11.06.2015 E. 2014/13340 K. 2015/10834 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016). Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/ar 21 ceği anlamına gelmektedir91. Bu hüküm yalnızca kollektif ve ko- mandit şirketler için getirilmemiş olup genel niteliktedir 92 • Adi ortaklıkta müşterek amaç; imkansız, kanuna, ahlak ve ada- ba aykırı olmamalıdır93. 5. Aktif Katılım (Affectio Societatis) TBK m. 620'de adi ortaklık tanımında açık olarak yer almayan bu unsur, doktrin tarafından geliştirilmiştir94. Adi ortaklık sözleşme- sinin geçerli olması için ortakların müşterek bir amacı gerçekleştir- mek yönünde bir araya gelmeleri yeterli olmayıp ortak gayenin bir- likte takibi ve amacın gerçekleşmesi için gerekli faaliyetlere aktif olarak katılmaları da şarttır95. Bu niyet ve gayret latince "affectio societatis" olarak adlandırılmaktadır 96 . Bu ilkeye göre ortaklar, ortak amacın gerçekleşmesi için eşit durumda gayret etmek ve özen gös- termek yükümlülüğü alhndadır97. Aktif katılım yükümlülüğü, asli edim yükümlülüğü olup adi or- taklığın borç ilişkisi niteliğine göre süreklilik niteliği taşımaktadır 98 . Aktif katılım unsuruna göre ortaklar, ortaklık işlerini birlikte yürütürler ve temsil ederler 99 . Yine bu ilkeye göre, ortaklar, ortaklık amacının gerçekleşmesini engelleyici davranışlardan da uzak dur- malıdırlar 100 • Aktif katılım rekabet yasağının ve ortağın denetim hakkının da temelini oluşturmaktadır 101 . 91 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 47; Şener, s.174; Yongalık, Sermaye PaYJ, s. 58- 59. 92 Barlas, s. 36. 93 Doğanay, s. 51; Özenli, s. 38; Barlas, s. 31-32; Bozkurt, Şirketler, s. 39; 4.HD. T. 29.01.1959 E. 1957/10681 K. 1959/1331 (Yalman/ Taylan, s. 56). 94 Bahtiyar, s. 21-22. 95 Doğanay, s. 51; Yongalık, Sermaye Payı, s. 12. 96 İmregün, Kara Ticareti, s. 160; Doğanay, s. 53; Çeker, Ticaret, s. 226. 97 Pulaşlı, Şerh, s. 31; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 27. 98 Pulaşlı, Şerh, s. 32; Karahan/ Akın, s. 42. 99 Bilgili/ Demirkapı, s. 25. ıoo Bilgili/ Demirkapı, s. 25; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 27; 101 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 27; Yavuz, Borçlar Hukuku, s. 736. 22 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar iV. KITA AVRUPASI VE ANGLOSAKSON HUKUKU ÜLKELERİNDE TÜZEL KİŞİLİĞİ Ol.MAYAN ORTAKLIKLAR. ABD, İngiltere, Avusturalya, Kanada ve Yeni Zelanda Anglo Sakson ülkelerindendir102. Bu çalışmamızda öncelikli olarak ABD ve İngiltere'deki tüzel kişiliği olmayan ortaklıkları ele alacağız. Daha sonra da Almanya ve İsviçre'deki tüzel kişiliği olmayan ortaklıklan değerlendireceğiz. Anglo Sakson hukukundan doğmuş olması nedeniyle ABD' deki ortaklık yapısının, İngiliz hukukundaki ortaklık yapısıyla benzerlik- leri vardır. ABD'de olduğu gibi İngiltere'de de ortaklıklar; general partnershipı 03 , limited partnership ve limited liability partnership 104 olmak üzere üçe ayrılır. Ayrıca her iki ülkede partnership için yapılan tanım birbirine çok yakındır10s. Ancak ABD ve İngiltere arasında ortaklık- lar konusundaki en önemli farklılık; ABD ortaklık yapısında, partnership'lerin tüzel kişiliğe sahip olduğu şeklindeki uygulama ve mevzuahn yaygınlaşmaya başlamasına karşılık, İngiltere' de partnership'lerin tüzel kişiliklerinin olmamasıdır. 102 Atkin, A. B/ Leigh, Andrew, The Distribution of Top Incomes in Five Anglo Saxon Countries Over The Long Run, Economic Record, Y. 2013, s. 1. 103 İngilizce'de, "Ordinary Partnership" olarak da adlandırılmaktadır. Partnership yapılanmasının Türk hukukunda adi ortaklık ile kollektif ortaklık arasında yer alabilecek bir ortaklık türü olduğu ve bu ortaklık türünün daha çok İsviçre ve Alman hukuklarındaki kollektif şirketlere benzediği yönünde bkz. Ansay, Adi Şirket, s. 30; General partnership yapılanmasının tüzel kişiliğinin olmaması açı- sından değerlendirildiğinde Türk hukukundaki adi ortaklıklara benzediği yö- nünde bkz. Okan, Neval, İngiliz Ortaklıklar Hukukunun Kaynakları, Ortaklık- ların Sınıflandırılması ve Tüzel Kişiliği Bulunmayan Ortaklıklar, Eskişehir Os- mangazi Üniversitesi İİBF Dergisi, Y. 2009, C. 4, S. 2, s. 110, dpn. 33. 104 Yabancı hukuk sistemlerindeki ortaklıkların Türk ortaklıklarından farklı olması ve tam Türkçe karşılıklarının olmaması sebebiyle orijinal adları kullanılmıştır. 105 Cahn, Andreas/ Donald, David C., Cornparative Cornpany Law- Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany- the UK and the US, New York 2010, s. 41. Tilzel Kişiliği Olmayan Orr-aklıklar 23 A. İngiliz Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 1. Genel Olarak İngiliz hukukunda company 106 ve partnership olmak üzere iki tür ticaret şirketi vardır 107 • Türk hukukunda sermaye şirketlerinin karşı- lığı olarak company ifadesi kullanılırken; şahıs şirketlerinin karşılığı olarak da partnership ifadesi kullanılmaktadır 108 . İngiliz hukukunda Türk hukukundaki komandit ortaklıklara benzeyen ancak tüzel kişi- lik tanınmayan ortaklılar ise limited partnership olarak adlandırılmak- tadır 109 • Kişi ortaklıkları 1890 tarihli Partnership Act ile komandit or- taklıklar ise 1907 tarihli Limited Partnership Act ile düzenlenmiştir 110 • Ancak Türk hukukundaki kollektif ve komandit şirketlerin aksine partnership kurumunun tüzel kişiliği yoktur. Ayrıca partnership ku- rumu, adi ortaklıkları da içine alan bir kavramdır 111 . Partnership'ler; kuruluşunun kolay olması, kişisel vergilendir- meye tabi olması ve ortakların gizliliklerinin korunması gibi avan- tajlarından dolayı tercih edilmektedir 112 . İngiliz hukukuna göre partnership'lerin tüzel kişiliği yoktur 113 • Ancak bazı hallerde sanki tüzel kişiliği varmış gibi işlem görmekte- dir. Örneğin partnership'ler ortaklık olarak dava açabilir veya 106 İngiltere'de tüzel kişiliği olan şirketler için kullarnlmaktadır. 107 Budak, Ali Cem, İngiliz Şirketler Hukukunun Ana Hatları, Batider, Y. 1991, C. 16, S. 1, s. 65; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 5; Okan, s. 99. 108 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 5; Okan, s. 100; İngiliz hukuk sisteminde company ve partnership arasındaki farklar için bkz. Budak, s. 65; Bourne, Nicholas, Bourne on Company Law, 6. Baskı, İngiltere, s. 5. 109 Ansay, Adi Şirket, s. 31. 110 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 35; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 5. 111 Budak, s. 85. 112 Morse, Geoffrey, Partnership Law, 7. Baskı, New York 2010, s. 2. 113 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 35; İskoçya hukukuna göre partnershiplerin tüzel kişiliklerinin olduğu ve İngiltere ve Galler'de partnership'lerin tüzel kişilikleri olmadığına dair bkz. Cahn/Donald, s. 34-35; Scamell, Ernest H., Lindley on the Law of Partnership, 12. Baskı, Londra 1962, s. 5; Andenas, Mads/ Wooldridge, Frank, European Comparative Company Law, İngiltere 2009, s. 135; Ellis, Marteen/ Storm, Paul M., Business Law in Europe, Hollanda 1982, s. 569. 24 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar partnership'lere karşı ortaklık olarak dava açılabilir. Ödeme yeteneği olmaması durumunda tasfiye edildiğinde, tescil edilmeyen şirket olarak tasfiye edilir. Ortaklık malvarlığına karşı verilen mahkeme kararlan da, ortaklar adına değil partnership adına alınır 114 • Ayrıca tüzel kişiliği olmamasına rağmen ortaklardan ayrı ve ortaklığın tica- ri faaliyetine tahsis edilmiş bir malvarlığı vardır 115. İngiltere'de üç çeşit partnership türü vardır. Bunlardan ilki ve en eski ortaklık türü 1890 tarihli Partnership Act ile getirilen veba- zen de ordinary partnership116 olarak adlandırılan general partnership yapılanmasıdır. İkinci ortaklık türü, 1907 sayılı Limited Partnership Act ile düzenlenen limited partnership yapılanmasıdır. Son olara.k üçüncü ortaklık türü ise, 2000 tarihli Limited Liability Partnershıp Act ile getirilen Limited Liability Partnership yapılanmasıdır 117 • An- cak Limited Liability Partnership yapılanmasının tüzel kişiliği bu- lunduğundan, bu çalışmada, general partnership ve limited partnership yapılarının kurulması ve genel özellikleri, son zaman- lardaki mevzuat ve uygulamadaki değişiklikler de dikkate alınarak aşağıda değerlendirilmiştir. 114 Deards, Elspeth/ Deards, Russell, Partnership Law, İngiltere 1999, s. 12; İngiliz hukuk sisteminde kazanç amacı güden veya gütmeyen, tüzel kişiliği olan veya olmayan yapıların çok karmaşık olduğu, bu yapılar arasındaki sınırların kesin olmadığı ve Kara A vrupası sistemine uymadığı yönünde bkz. Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 5; Tüzel kişiliğin olup olmaması ve kişiliğin dereceleri açısından İngiliz hukuku kesin bir çizgi be1irlememiş olup şahıs birlikleri ayrımının en dağınık olduğu hukuk sistemlerinden biri olduğu görüşü için bkz. Ansay, Adi Şirket, s.28. 115 Cahn/ Donald, s. 35. 116 Wild, Charles/Weinstein, Stuart, Smith and Keenan 1 s Company Law, 14. Baskı, İngiltere 2009, s. 31. 117 Pettet, Ben, Company Law, 2. Baskı, İngiltere 2005, s. 20. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 25 2. General Partnership a. Kurulması ve Özellikleri Partnership'in tanımı, 1890 tarihli Partnership Act'in 1. maddesi- nin ilk fıkrasında yapılmıştır. Bu tanıma göre partnership, iki veya daha fazla kişinin kazanç sağlamak amacıyla bir araya gelmeleriyle oluşan ticari organizasyondur. Partnership'lerin kurulması hususun- da, Kanunda belirtilen tanımdaki unsurlara uyulmuşsa partnership kurulmuş olacaktır. Tarafların partnership kurmayı düşünmedikleri hallerde dahi Kanuna göre taraflar ortak sayılabilirler 118 . Ortaklar, kendi aralarında general partnership için yazılı sözleş- me yapmış olsalar dahi, mahkemeler ortaklığın var olup olmadığı konusunda değerlendirme yaparken ortaklığın ortaya çıkması için gerekli unsurların olup olmadığını dikkate alacaktır. Diğer bir ifa- deyle mahkeme, sadece tarafların aralarında yaptıkları sözleşmeyi dikkate almayacaktır119. Kanunda yapılan tanım, karmaşık bir anlama sahip olduğun- dan, tanımı parçalara bölerek değerlendirmek daha uygun olacaktır: "PdTfnershlp, kişiler arasındaki ilişkiden oluşmaktadır ". Tanım- daki bu ifade, partnership'in tüzel kişiliğinin olmadığını ve or- taklığın ortaklar arasındaki ilişkiye dayandığını göstermekte- dir 120 • Ortaklar arasındaki bu ilişkiyle tüzel kişilik olmadan, or- taklara hak ve borçlar yüklenmektedir. Ortaklığın iki veya daha fazla kişi arasında kurulması gerek- mektedir. Bu kişiler, gerçek kişiler ve tüzel kişiliği olan şirketler olabilir 121 . 118 Deards/ Deards, s. 1; Partnership yapılanmasının avantajları için bkz. lvamy, Hardy E. R./Jones, D.R., Principles of the Law of Partnership, 11. Baskı, Londra 1981, s. 12-13. 119 Morse, s. 47. 120 Deards /Deards, s. 1; Maclntyre, Ewan, Essentials of Business Law, 3. Baskı, İngiltere 2011, s. 329. 121 Maclntyre, s. 329; Scamell, s. 12; Gower, L.C.B., Pollock on the Law of Partnership, 15. Baskı, Londra 1952, s. 8. 26 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar Pdrtner.shlp Act'in 45. maddesine göre "İşletme" kavramıyla ticari, mesleki veya profesyonel olan işletmeler ifade edilir 122 • Ta- nımda belirtilen işletme kavramı, Alman hukukunda olduğu gibi dar kapsamlı olmayıp profesyonelleri ve "one off trading venture'ları" da içine alacak şekilde geniş kapsamlı bir anlamda kullanılmaktadır 123 . Pdrtner.shlp 'in sadece bir iş yapması dahi, partnership'lerin varlığı için yeterlidir 124 . Nitekim Mann v D'Arcy davasında 350 ton pa- tatesin alınması ve sahlmasının partnership'lerin varlığı açısın- dan yeterli olduğuna karar verilmiştir 125 • Pdrtner.shlp'in varlığı için gerekli unsurlardan biri de, ortakların ticari faaliyeti birlikte yürütmesidir 126 . Ortaklar, ortaklık söz- leşmesi yapmış olmalarına rağmen birlikte ticari faaliyette bu- lunmuyorlarsa burada ortaklığın var olduğu kabul edilmemek- tedir. Nitekim Keith Spicer Ltd. V Mansell davasında, taraflar iş- letme konusu olan restaurantı işletmedikleri için aralarında or- taklık olmadığına karar verilmiştir 127 • 1890 tarihli Partnership Act'in 24(5) maddesine göre tüm ortaklar yönetimde söz sahlbidirler. Ortakların borç ve yükümlülüklerden sorumlu olmaları; ortakların yönetimde söz sahibi olmak istemeleri veya alınan tüm kararlardan haberdar olmak istemeleri sonucunu doğurmaktadır. Ancak bunun aksi, sözleşme ile kararlaşhrılabilir 128 • Tanımdaki "kar sağlama amacı"na göre ortaklığın varlığı için ortaklığın kar etmesi zorunlu olmayıp ortakların kar elde etmeyi amaçlamaları yeterlidir 129 . Ancak ortaklığın varlığı için sadece kar 122 Scamell, s. 11; Ivamy/ Jones, s. 3; Bu yönüyle de İngiliz hukukundaki işletme konusunun Alman hukukundaki partnership işletme konusundan daha geniş kapsamlı olduğu yönünde bkz. Cahn/ Donald, s. 34. 123 Cahn/Donald, s. 34. 124 Arslanlı, Kollektif, s. 34; Maclntyre, s. 329. 125 Mann v D'Arcy Davası (1968) (Madntyre, s. 329). 126 Ivamy/ Jones, s. 4; Maclntyre, s. 330. 127 Morse, s. 20-22. 128 Berry, s.l O. 129 Deards/ Deards, s. 3; Ivamy/ Jones, s. 5; Madntyre, s. 330. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/ar 27 sağlama amacı yeterli değildir 130 . Britton v Commissioners of Customs Office davasında Yüksek Mahkeme vermiş olduğu kararında eşin, kocasının işletmesinden kar payı almış olması halinde dahi, burada karı koca arasında bir iç ilişki olup bir ortaklığın var olmadığı üze- rinde durmuştur. Mahkeme, işletmenin Bay Britton'a ait olduğuna ve Bayan Britton'un ise onun eşi olarak kara kahldığına karar ver- miştir 131 . b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun General partnership 'fer için 1890 tarihli Partnership Act uygu- lanmaktadır. Bu Kanunda, ortakların kendi aralarındaki iç ilişkileri- ni düzenleyen kurallar ve ortaklık ile ortaklıkla ilişki içerisinde bu- lunan kimseler arasındaki ilişkileri düzenleyen dış kurallar olmak üzere iki tür kural getirilmiştir. İç ilişkiler için getirilen kuralların çoğu, uygulanması zorunlu kurallar olmayıp tarafların aksini karar- laşhrabilecekleri maddelerdir 132 . Partnership yapısı ve işleyişi konusunda ortakların kendi arala- rında bir sözleşme yapmamaları halinde; ortaklık yapısı ve işleyişi için, 1890 tarihli Partnership Act uygulanmaktadır. Ancak bu durum özellikle ortakların ortak olduklarının farkında olmamaları halinde sorun olabilmektedir. Çünkü yönetime katılma, karın eşit olarak paylaşılması, ortaklardan birinin ölümü halinde ortaklığın sona er- mesi gibi hassas durumlar için tarafların aralarında sözleşme yap- mamaları halinde 1890 tarihli Kanun uygulama alanı bulacakhr 133 . Bilinçli olarak general partnership yapılanmasını seçen ortaklar, Partnership Act'in bazı maddelerini kendi aralarında yaptıkları ortak- lık sözleşmesiyle değiştirebilirler. Uygulamada özellikle hukuk fir- maları, ortaklık sözleşmelerini detaylı olarak hazırlamaktadır 134 . 130 Arslanlı, Kollektif, s. 35; Morse, s. 25. 131 Morse, s. 25. 132 McLaughlin, Susan, Unlocking Company Law, 2. Baskı, İngiltere 2013, s. 33; Partnership'lerle ilgili tüm konuların bu Kanunda yer almadığı yönünde bkz. Scamell, s. 4. 133 Dignam/ Lowry, s. 4. 134 Maclntyre, s. 335. 28 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar Ortaklık ile üçüncü kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen ku- rallar, uygulanması zorunlu ve tarafların aksini kararlaştıramaya- cakları kurallardır. Örneğin general partnership'lerde her ortak, sınır- sız ve müteselsilen sorumlu olduğundan ortaklık sözleşmesiyle or- takların sınırlı sorumlu olacağı şeklinde bir madde getirilemez. Eğer ortaklardan biri müvekkillerden birinin parasını almış ve ortadan kaybolmuş ise ortaklardan her biri kendi payları oranında değil bor- cun tamamından sorumlu olmaktadır 135 . c. . Tescil General partnership'in kurulması için partnership sözleşmesinin yazılı yapılmasına veya partnership'in tescil edilmesine gerek yok- tur136. Ayrıca general partnership'in varlığı için doldurulması zorunlu olan belgeler olmadığı gibi denetime de ihtiyaç yoktur 137 • Ancak ortaklar arasında yazılı sözleşme olmaması halinde partnership'in olup olmadığının tespit edilmesi güçtür. Çünkü bazı durumlarda ortaklar, ortak olduklarının farkında bile olmayabilirler 138 • 1989 tarihli İngiliz Eşya Kanun'un 139 2. maddesinde açıkça yazılı sözleşme yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen, ortaklıkla ilgili taşınmaz mallar için özel bir şekil şartı öngörülmemiştir. Ancak uy- gulamaya bakıldığında general partnership'teki ortaklar, daha dikkatli ve profesyonel davranmakta ve ileride çıkabilecek sorunların önüne geçebilmek amacıyla da genellikle ayrıntılı ve resmi ortaklık söz- leşmesi yapmaktadırlar 140 • Partnership'lerin kurulması için en az iki ortak olması gerekmek- tedir 141 . Daha önceden en fazla 20 ortakla kurulması gerektiği belirti- 135 Maclntyre, s. 333. 136 Budak, s. 86; Scamell, s. 15; Cahn/ Donald, s. 34; Boume, s. 2; Dignam, Alan/ Lowry, John, Company Law, 7. Baskı, İngiltere 2012, s. 4; Wild/ Weinstein, s. 31; Ellisi Storm, s. 570. 137 Berry, s. 3-4. 138 Maclntyre, s. 336. 139 1989 tarihli İngiliz Law of Propertt; (Miscellaneous Provisions) Act. 140 Morse, s. 47. 141 Ellisi Storm, s. 570. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 29 lerek maksimum ortaklık sayısı için bir sınırlama getirilmişti 142 • Bu kuralı düzenleyen 1985 tarihli Companies Act'in 2006 tarihli Companies Act ile kaldırılmasıyla birlikte partnership'ler için geçerli olan ortaklık sınırlaması da ortadan kaldırılmıştır. Partnership belli bir amaç ve belli bir süre için kurulabileceği gibi belli bir süre olmaksızın da kurulabilir. Tarafların partnership için bir süre kararlaştırmamaları halinde ortaklığın süresiz olma hali "partnership at will" olarak adlandırılmaktadır. Yaygın uygulamaya göre taraflar oybirliğiyle aksini kararlaştırmamışlarsa ortaklık de- vam etmektedir 14 3. d. Ortakların Sorumluluğu Ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı kişisel, sınırsız ve müte- selsil olarak sorumludurlar 144 • Partnership malvarlığının ortaklığın borçlarını karşılamaya yetmemesi halinde ortaklığın alacaklıları, ortakların kişisel malvarlığına başvurabilirler. 1890 tarihli Partnership Act m. 9'a göre ortaklardan her biri, ortak oldukları dönemde ortaya çıkan ortaklığın borç ve yükümlülüklerinden do- layı müteselsil olarak sorumludur. Ayrıca ortaklar, ortaklıktan ay- rıldıktan sonra doğan borçlardan sorumlu olmamakla birlikte ay- rıldıkları tarihten önceki borçlardan sorumlu olmaya devam eder- ler 145 . 1890 tarihli Kanunu'nun 10. maddesine göre bu sorumlulu- ğun alanı daha da genişletilmiştir. Bu hükme göre ortaklardan bi- rinin ortaklık işlerini yürütürken haksız fiil veya ihmalinden dola- yı ortaya çıkan borç ve yükümlülüklerden dolayı da tüm ortaklar müteselsilen sorumludur. 142 Ancak getirilen bu sınırlamaya avukatlar ve muhasebecilerden oluşan profes- yonel ortaklıklar dahil değildi. Bu tür ortaklıklarda ortakların sayısının 20'yi aşabildiği yönünde bkz. Ivamy/ Jones, s. 17; Maclntyre, s. 340. 143 Deards/Deards, s. 8; lvamy/ Jones, s. 22. 144 Boume, s. 2; Budak, s. 86; Dignam/ Lowry, s. 5. 1 45 Budak, s. 86; Cahn/ Donald, s. 37. 30 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar e. Yönetim Ortaklar arasındaki ilişkiler, ortakların hak ve yükümlülükleri; ortaklar tarafından ortaklık sözleşmesinde düzenlenebilir. Ortaklar arasında bir sözleşmenin yapılmadığı hallerde 1890 tarihli Partnership Act, uygulama alanı bulur 146 . Kural olarak ortakların tümü, yönetimde yer alır. Diğer bir ifa- deyle ortaklardan her biri, ortaklık yönetimine eşit şekilde kablır ve olağan işlemlerle sınırlı olmak üzere her türlü işlemi yapabilir 147 . Ortakların her birine yönetimde yer alma hakkı verilmesinin sebebi, ortakların ortaklık borçlarından sınırsız sorumlu olmasındandır 1 48. Ancak bunun aksi, açık veya zımni olarak ortaklarca kararlaşbrılabi- lir (UPA m. 24/5) 149 • Ortaklık kararlarının konusunun olağan işlemler olması halinde kararların alınmasında oy çoğunluğu gereklidir. Ancak ortaklık işi- nin niteliğinin değiştirilmesi, yeni ortak alınması, ortaklık sözleşme- sinin değiştirilmesi gibi hususlarda ortakların oybirliğine ihtiyaç vardır 150 . Oy çoğunluğuyla karar alınması gereken durumlarda kişi başına çoğunluğun mu yoksa sermaye payı açısından mı çoğunlu- ğun kastedildiğinin ortaklık sözleşmesinde belirtilmesi gerekir. Ör- neğin en kıdemli ortağın oyu veya sermaye bakımından ağırlığı olan ortağın oyunun diğer ortakların oyuyla eşit olmaması ortaklık söz- leşmesinde kabul edilebilir 151 . General partnership'te ortaklardan her biri, partnership'i temsile yetkilidir 152 . Partnership Act m. S'te belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde ortakların temsil ederlerken yaphkları işlemler, partnership'i 146 Ivamy/ Jones, s. 29. 147 Budak, 86; Cahn/ Donald, s. 25; Maclntyre, s. 338; Wild/ Weinstein, s. 32; Pettet, s. 21. 148 Morse, s. 176; Cahn/ Donald, s. 26. 149 Ivamy/ Jones, s. 39; Berry, s. 55. 150 Berry, s. 55; lvamy/ Jones, s. 42; Cahn/ Donald, s. 35; Budak, 86; Bu husustaki yargı kararları için bkz. Morse, s. 178 vd. 151 Berry, s. 55. 152 Cahn/ Donald, s. 35; lvamy/ Jones, s. 51; Andenas/ Wooldridge, s. 153; Maclntyre, s. 331; Wild/ Weinstein, s. 32; Pettet, s. 21; Mclaughlin, s. 34. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 31 bağlar. Bu şartlara göre temsilde yapılan işlem, ortaklığın olağan işleri kapsamında olmalıdır. Üçüncü kişilerin temsilcinin ortak ol- duğunu bilmeleri veya ortak olduğuna inanmaları gerekir. Üçüncü kişilerin ortağın temsil yetkisi olduğunu bilmemeleri durumunda yapılan işlem, partnership'i bağlar1s3. 3. Limited Partnership 1 s4 a. Kurulması ve Özellikleri LP, 1907 sayılı Limited Partnership Act'te düzenlenmiştir. İngiliz hukuk sisteminde LP'lerin tüzel kişilikleri yoktur155. LP, en az bir general ortak ve bir veya daha fazla limited ortaktan oluşmaktadır. Limited ortak, ortaklığa belli bir miktarda sermaye getirmekte ve ortaklığa getirdiği sermaye kadar da ortaklığın hak ve yükümlülük- lerinden sorumlu olmaktadır156. Company, general veya limited ortak olabilir (1907 sayılı Limited Partnership Act m. 4/4) 157 . Limited ortaklar, ortaklık yönetimine kahlamazlar158. Bu yüzden limited ortaklar, sleeping partners olarak da adlandırılmaktadır159. LP, özellikle hedge fon endüstrisindeki popülerliğinin artmasıy- la birlikte daha yaygın olarak kullanılan ve tercih edilen bir ortaklık türü olmuştur 1 60. b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun Limited Partnership'ler, 1907 sayılı Limited Partnership Act'te dü- zenlenmiştir 161 . Bu Kanunda LP'lerle ilgili olarak bazı konularda bir 153 Gower, s. 29; Berry, s. 59; Maclntyre, s. 331- 332. 154 "Limited Partnershipler" bundan sonra 'LP' olarak adlandırılacaktır. 1 55 Andenas/ Wooldridge, s. 153. 1 56 Ivamy/ Jones, s. 110; Cahn/ Donald, s. 39; Wild/ Weinstein, s. 32; Pettet, s. 21. 15 7 Cahn/ Donald, s. 39. 158 Mclaughlin, s. 35; Budak, s. 87. 159 Deards/Deards, s. 7; Limited ortakların yönetimde aktif olarak yer almamaları nedeniyle bu şekilde adlandırıldığı yönünde bkz. Dignam/ Lowry, s. 5. 1 60 Dignam/ Lowry, s. 5. 32 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/ar düzenleme olmaması ve boşluk bulunması halinde general partnership ile ilgili kurallar uygulanacaktır (LP Act m.7). c. Tescil LP'ler, Şirketin Sicil Kurumuna tescili ile kurulmaktadır 162 • An- cak LP'ler, tescil edilene kadar geçen süreç içerisinde general partnership kabul edilmektedir (LP Act m.5). General partnership'ler, yazılı veya sözlü, açık veya zımni olarak kurulabilirken; LP'lerin partnership kuruluş sözleşmesi, yazılı olarak hazırlanmak zorunda ve ortaklığın ilgili sicile tescili gerekmektedir 1 6.1. d. Ortaklann Sorumluluğu Limited partnership'ler, en az bir general ortak ve bir veya daha faz- la limited ortaktan oluşmaktadır. Limited ortaklar, ortaklığa getirdikleri sermaye kadar ortaklığın borç ve yükümlülüklerinden sorumludur. Company, LP'lerde general veya limited ortak olabilir (LP Act m. 4/4). LP'lerde limited ortak, yönetimde yer alamaz 164 • Buna rağmen limited ortak yönetimde yer alırsa, limited ortak sınırlı sorumluluk halini kaybedecektir ve ortaklığın borçlarından dolayı sınırsız olarak sorumlu olacaktır (LP Act m. 6). Ancak limited ortakların sınırlı so- rumluluk halini kaybetmeleri durumuna sebep olan yönetim faali- yetlerinin hangileri olduğu Kanunda belirtilmemiştir 165 • Limited ortak, yönetimde yer almamasına rağmen Türk huku- kunda olduğu gibi ortaklığın hesap ve bilançolarını inceleme yetki- sine sahiptir 166 • 161 Limited Partnership'in kurulması ve limited ortakların hak ve yükümlülükleri gibi hususlar 1907 sayılı Limited Partnership Kanunu'nda düzenlenmiştir. Bu kanunda aksi belirtilmedikçe general partnership hakkındaki hükümler, Limited Partnership'ler açısından da uygulama alanı bulacaktır. 162 Deards/Deards, s. 25; Cahn/Donald, s.39; Morse, s. 295; Budak, s. 87; Andenas/ Wooldridge, s. 153. 163 Wild/ Weinstein, s. 31. 164 Budak, s. 87. 165 Andenas/ Wooldridge, s. 153. 166 Budak, s. 87. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 33 e. Yönetim General partnership'lerde olduğu gibi LP'lerde de tilin ortaklar yö- netmeye yetkilidirler. Ancak limited ortaklar, ortaklığı yönetme hakkına sahip değillerdir. Ancak limited ortakların yönetimde yer almaları ha- linde bu ortaklar, partnership hak ve borçlarından sınırsız olarak sorum- lu olurlar 167 • Ancak hangi iş alanlarının ortaklığın yönetimi anlamına geldiği hususunda, açık bir düzenleme yoktur. Diğer bir ifadeyle limited ortağın sınırlı sorumluluğunu ortadan kaldıracak yönetim faali- yetlerinin neler olduğu konusunda mevzuatta bir netlik yoktur 168 . Yönetimde yer almayan limited ortak, ortaklığın hesaplarını kontrol etme ve ortaklık işlerini inceleme ve bu yönde ortaklara da- nışmanlık yapma hakkına sahiptir 169 . General ortaklar, ortaklığı temsil yetkisine sahip olup yaphkları işlemler ile partnership'i bağlarken; limited ortaklar, partnership'i tem- sil yetkisine sahip değillerdir 170 . f. Reform Partnership'ler hakkında yapılmak istenen bazı değişiklikler için 2003 yılında Hukuk Komisyonu tarafından kanun teklifinde bulu- nulmuştur. Getirilmek istenen ana değişiklik, general veya limited partnership'lerin tüzel kişiliğe sahip olmasıdır 171 . Ancak ortaklıkların tüzel kişiliğe sahip olması gerektiği önerilirken ortakların sorumlu- lukları için bir değişiklik önerilmemiştir. Ortaklar, partnership'in borç ve yükümlülüklerinden dolayı kişisel ve sınırsız olarak sorumlu olmaya devam edeceklerdir. Getirilmek istenen diğer bir değişiklik ise, ortaklardan birinin ölmesi halinde ortaklığın sona ermemesi ve ortaklığın devamının sağlanmasıdır 172 . Ancak kanun taslağı haline getirilen bu teklifler, 2006 yılında kanunlaşhrılmamıştır 173 • 167 Andenas/ Wooldridge, s. 153; Cahn/ Donald, s. 40; Morse, s. 299; Maclntyre, s.345. 168 Berry, s. 56. 169 Morse, s. 299; Berry, s. 56; Budak, s. 87; Cahn/ Donald, s. 40. 170 Ivamy/ Jones, s. 13; Berry, s. 70; Budak, s. 87. 171 Andenas/ Wooldridge, s. 137; Wild/ Weinstein, s. 38. 172 Wild/ Weinstein, s. 38. m McLaughlin, s. 35; Andenas/ Wooldridge, s. 137. 34 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 8. ABD Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 1. Genel Olarak Amerikan Ortaklıklar Hukuku; Kıta Avrupası ve Türk Ortaklıklar Hukukuyla karşılaşhrıldığında farklıdır. Ancak iki hukuk sistemi ara- sındaki bu farklılık, çok da geniş kapsamlı değildir 174 . Türk hukukunda adi ortaklıklar dışında yer alan kollektif ve komandit ortaklıkların tüzel kişiliği vardır. Amerikan hukukunda daha önceki hukuki düzenleme- lerde partnership'lerin tüzel kişiliği yoktu. Ancak sonradan yapılan hu- kuki düzenlemelerde ise partnership'lerin tüzel kişiliğinin olduğu ifade edilmekte ve buna yönelik uygulama yaygınlaşmaktadır. ABD partnership yapılanması, Anglo Sakson hukuk sisteminin geleneksel yapısı olmasının yanında aynı zamanda devlet hukuku- nun da etkisiyle ilerlemiştir 175 . Amerika'da partnership yapısı, 1914 tarihli Uniform Partnership Act 176 ile düzenlenmiştir. Bu Kanun, eya- letlerin gönüllü benimsemeleri için örnek kanun olarak hazırlan- mış 177olup partnership'lerin kurulması, yönetilmesi ve sona ermesiyle ilgili düzenlemeler içermektedir. Bu Kanun, bir dönemde Louisiana bölgesi hariç olmak üzere 49 eyalet tarafından kabul edilmişti 178 • Öte taraftan RUPA 179 , 1997 yılında yürürlüğe girmiştir. Bir an- lamda UPA'nm gözden geçirilmiş hali olup 'R' gözden geçirerek de- ğiştirmek için yani 'Revised' kelimesi için kullanılmaktadır. 1992, 1993, 1994 ve 1996 tarihli versiyonları olan RUPA'nın 1997 tarihli hali önce- ki tarihli olanlarını geçersiz kılmışhr 180 . Bazı eyaletlerde UPA ve bazı- m İmregün, Oğuz, Amerikan Ortaklıklar Hukukunun Ana Hatları, İstanbul 1963, s. 2. 175 Balouziyeh, John M.B., Legal Guide to United States Business Organizations- the Law of Partnerships, Corporations, and Limited Liability Companies, 2. Baskı, Almanya 2013, s. 33-34. 176 Uniform Partnership Act bundan sonra "UPA" olarak adlandırılacaktır. 177 Cahn/Donald, s. 41; Kleinberger, Daniel S., Agency Partnerships and LLCs, 2. Baskı, ABD 2002, s. 190. 178 Kleinberger, s. 190. 179 Revised Uniform Partnership Act. 180 Ağustos 2002 yılına kadar RUPA'nın 30 eyalet tarafından kabul edildiği ve bu- nun sonucu olarak söz konusu eyaletlerde UPA'nın yürürlükten kalktığına dair Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 35 lannda ise RUPA uygulandığı için bu çalışmada partnership yapılan- ması her iki hukuki düzenleme açısından ele alınmışhr. UPA'da yapılan tanıma göre partnership, iki veya daha fazla ki- şinin kazanç sağlamak amacıyla bir araya gelmeleriyle oluşan ticari organizasyondur. Kanunda belirtilen tanıma göre; iki veya daha fazla kişi, devamlılık, elbirliğiyle mülkiyet, ticari organizasyon ve kazanç sağlamak amacı olmak üzere partnership'lerin beş unsuru vardır. Ortaklar, gerçek kişiler olabileceği gibi partnership ve corporation 181 da olabilir 182 • Kanunda belirtilen unsurları taşımayan ve sadece bazı faaliyetler için bir araya gelen bir topluluk, partnership olarak kabul edilmemektedir 1 B-1. Partnership'lerin tüzel kişiliğinin olup olmadığı hususunun UPA ve RUPA'ya göre ayrı ayrı değerlendirilmesi; farklılıkların görülmesi ve değerlendirilmesi açısından daha uygun olacaktır. Partnership yapısı için entity teorisinin 184 mi kabul edildiği yoksa aggregate teorisi- nin 185 mi kabul edildiği konusunda mevzuat açısından ve uygulama açısından bir karışıklık vardır. Söz konusu karışıklığın temeli UPA'ya dayanır. UPA, kanun taslağı olarak hazırlanırken taslağın bkz. Hynes, J. Dennis/ Loewenstein, Mark J., Agency, Partnership and the LLC in a Nutshell, 3. Baskı, ABD 2005, s. 207- 208. ısı ABD'de tüzel kişiliği olan şirketler için "Corporation" ifadesi kullanılmaktadır. ısı Schneeman, Angela, The Law of Corporations, Partnerships and Sole Proprietorships, 2. Baskı, ABD 1997, s. 18. 183 Goldman, Amold J./ Sigismond, William D., Business Law Principles and Practices, 8. Baskı, ABD 2011, s. 431. 184 Entity teorisi, ortaklığın tüzel kişiliğinin olması halinde kullanılmaktadır. Bu teoriye göre ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması, ölmesi veya ortaklıktan çıkanlması halinde ortaklık sona ermemektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Hutton, A. J. White, Problems in Partnership, Dickinson Law Review, Y.1921, C. 25, S. 4, s. 93 vd. 185 Topluluk teorisi olarak Türkçe'ye çevrilebilen Aggregate Teorisi, ayrıca common law teorisi olarak da geçmektedir. Bu teoriye göre ortaklık; aynı amaç için bir araya gelen, kar ve zararı paylaşan ve ortaklık malvarlığıru elbirliğiyle elinde tu- tan ortaklıktır. Söz konusu teoride ortaklık; yeni bir ortağın ortaklığa katılması, ortaklardan birinin ortaklıktan çıkması veya ölmesi halinde sona ermektedir. Bu yönde bkz. Hynes/Loewenstein, s. 218 vd.; Aggregnte ve Entity Teorilerinin karşı- laştırılması ve UPA üzerindeki etkileri için bkz. Weidner, Donald J., A Perspective To Reconsider Partnership Law, Florida State University Law Review, Y. 1988, C. 16, S. 1, s. 4-10; Schneeman, s. 21-22. 36 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar hazırlanmasından sorumlu olan ana kişi, daha çok tüzel kişilik teo. risine yakın olduğu için entity teorisi gözetilerek maddeler hazırlan- mışbr. Ancak sorumlu kişinin projenin ortasında ölmüş olmasıyla birlikte yerine geçen kişinin aggregate teorisi taraftarı olması sebebiy- le kanun taslağının sonrasında hazırlanan diğer maddelerinde ise aggregate teorisi gözetilmiştir 186 . Dolayısıyla UPA yayınlandığı zaman söz konusu her iki teorinin etkileri de çok açık bir şekilde görülmek- teydi. Kanun maddelerinin hazırlanmasında oluşan bu karışıklık ayrıca uygulamaya da yansımıştır. Diğer yandan RUPA hazırlanırken m. 201 (a) ile partnership'in ortaklarından ayrı bir kişiliğinin olduğu belirtilerek bu sorun kökten çözülmeye çalışılmışhr. Ancak RUPA'nın uygulandığı eyaletlerin sınırlı olması ve çoğu eyalette hala UPA'nın uygulanması nedeniyle partnership açısından her iki teorinin de etkisi görülmektedir. UPA'nın entity teorisini gözeten maddelerine göre partnership; ortaklık adına taşınmaz alabilir veya satabilir, menkul kıymet satın alabilir. Ayrıca muhasebe işlemleri ve iflas sürecinde de partnership'in tüzel kişiliğinin olduğu kabul edilir 187 • Bazı eyaletlerde partnership, kendi adına dava açabileceği gibi partnership aleyhine de dava açılabilir 188 . Diğer bir ifadeyle partnership, aktif ve pasif taraf ehliyetine sahiptir. ABD'de vergilendirme açısından bakıldığında, partnership'in tü- zel kişiliği yokmuş gibi işlem yapılmaktadır. Ortaklar, bireysel pay- ları üzerinden kişisel gelir vergisi ödemektedirler 189 • Corporation'Zarın maruz kaldığı çifte vergilendirme uygulaması, partnership'ler için uygulanmamaktadır 1 90. 186 Kleinberger, s. 199. 187 Goldman/Sigismond, s. 431. 188 Schneeman, s. 22; Hynes/ Loewenstein, s. 262. 189 Schwidetzky, Walter D., A Comparison of Partnership Income Taxation in the United States and Germany: A Study in Differences, American University International Law Review, Y. 1995, C. 10, S. 4, s. 1333. 190 Kleinberger, s. 202; Ayrıntılı bilgi için bkz. Groves, Henry M., Form of Business Organization Corporate v Partnership, The Tax Magazine, Y. 1936, C. 14, S. 10, s. 581- 582. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/ar 37 2. General Partnership a. Kurulması ve Özellikleri General partnership, Anglo Sakson hukukunun geleneksel bir yapılanması 191 olup iki veya daha fazla kimsenin kazanç sağlamak amacıyla bir araya gelip oluşturdukları ticari bir yapılanmayı ifade eder (UPA m. 6/1)192, Partnership'in kurulması için resmi bir formalitenin yerine geti- rilmesine ihtiyaç yoktur. Nitekim ortaklık sözleşmesi, yazılı, sözlü veya zımni olarak yapılabilir 193 . Partnership, bir sözleşme ile kurul- duğundan iki veya daha çok kişinin olması lazımdır. Ortaklar, ger- çek kişiler olabileceği gibi partnership ve/veya corporationlar 194 olabi- lir 195 • En fazla ortak sayısı konusunda bir sınırlama getirilmemesine karşın sınırsız sorumluluk ilkesinden dolayı uygulamada bu sayı, üç veya beşi aşmamaktadır 196 . Partnership'in kuruluşu için kazanç sağ- lama niyeti yeterli olup kazanç sağlamak zorunluluğu yoktur 197 . ABD'de partnership'in kurulması için ortaklar arasında onları bir araya getirecek birden fazla işlemin yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle İngiliz hukukunda olduğu gibi sadece bir işlemin ya- pılması partnership'in varlığı için yeterli değildir 198 . Partnership; kuruluşunun kolay olması, ortaklığın sona ermesi ve tasfiyesinin karmaşık olmaması, ortaklık gelir vergisine tabi olmaması 191 Balouziyeh, s. 35. 192 Türk hukuk sistemindeki en yakın örneğinin Kollektif Ortaklık olduğu görüşü için bkz. İmregün, Amerikan Ortaklıklar, s. 4; General partnership kurulmasının avantajları ve dezavantajları konusunda bkz. Schneeman, s. 35 vd.; Kleinberger, s. 202 vd.; DuBoff, Leonard D., The Law for Small Business, 2. Baskı, ABD 2007, s. 8. 193 Schneeman, s. 42; Crane, s. 24; Kleinberger, s. 189- 190; Cahn/ Donald, s. 42; Goldman/ Sigismond, s. 432; Balouziyeh, s. 34. 194 İngiliz hukukunda tüzel kişiliği olan şirketler için company ifadesi kullanılırken, ABD'de tüzel kişiliği olan şirketler için corporation ifadesi kullanılmaktadır. 195 Schneeman, s. 18; Crane, s. 37; Hynes/ Loewenstein, s. 209. 1 % İmregün, Amerikan Ortaklıklar, s. 9. 197 Schneeman, s. 18; K.leinberger, s. 193; Hynes/ Loewenstein, s. 210. 198 Crane, s. 51. 38 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık -- la ... , . gibi avantajlara sahiptir 199 . Ancak ortakların, ortaklığın borçlarından ve haksız fiillerinden sınırsız olarak sorumlu olması, ortaklar arasın. daki sorunların çözüme kavuşturulmasının güç olması ve ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması veya ölmesi halinde ortaklığın sona er- mesi partnership'in dezavantajları olarak sayılabilir 200 . General Partnership'ler, daha çok küçük perakende iş alanları için tercih edilir. Ayrıca bazı hukuk firmaları ve diğer profesyonellerin de hala tercih ettiği bir yapılanmadır201. General partnership'lerde or- taklar, sınırsız sorumlu olduğundan çok ortaklı yapılar için fazla tercih edilmemektedir. b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun Bazı eyaletlerde general partnership'ler için UPA uygulanırken; diğer bazı eyaletlerde RUPA uygulanır. UPA ve RUPA birlikte de- ğerlendirildiğinde partnership ile ilgili kurallar iki kategoriye ayrıla- bilir. İlk gruptaki kurallar ortaklar arasındaki ilişkileri düzenlerken; ikinci kategorideki kurallar ise partnership ve üçüncü kişiler arasın- daki ilişkileri düzenler. Bu şekilde bir kategori yapmak, uygulama açısından önemlidir. Birinci kategorideki kurallar; taraflar arasında aksine bir sözleşme olmaması halinde uygulanan kurallardır. Bu kurallar, ortaklar tarafından açık, zımni, yazılı veya sözlü olarak yapılan sözleşme ile değiştirilebilir. Örneğin ortakların kan arala- rında eşit paylaşacaklarına dair UPA m.18/a ve RUPA m. 401/b, aksi taraflarca kararlaştırılabilir maddelerdir. Ancak ikinci kategorideki kurallar; ortaklarla üçüncü kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar, uygulanması zorunlu olan hükümler olup taraflarca aksi kararlaştırılamaz 202 . 199 Corley, Robert N./ Robert, William J., Principles of Business Law, 11. Baskı, ABD 1979, s. 628; Kleinberger, s. 202. 200 Goldman/ Sigismond, s. 431; Aynnhlı bilgi için bkz. Corley/ Robert, s. 628. 201 Hynes/ Loewenstein, s. 206-207; Kleinberger, s. 194. 202 Kleinberger, s. 191-192. - Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 39 c. Tescil General partnership'in kurulması için herhangi bir resmi forma- litenin yerine getirilmesine gerek yoktur 203 • Partnership, taraflarca açık bir sözleşme ile kurulacağı gibi tarafların eylemleri yoluyla zımni olarak da kurulabilir. Taraflar arasında açık olarak yapılan sözleşme, yazılı veya sözlü olabilir. Tarafların partnership'in ku- rulması için bir niyetleri olmasa dahi kazanç sağlamak amacıyla birlikte iş yapmaları partnership'in kurulması için yeterlidir 204 • An- cak taraflar arasında ileride çıkabilecek sorunların önüne geçilmesi açısından da ortaklık sözleşmesinin yazılı olarak yapılması tavsiye edilir 205 . Partnership, tarafların eylemleriyle zımni olarak da kurulabilir. Ancak bu zımni ilişkide tarafların bir ortaklık içerisinde hareket etmeleri şarttır. Diğer bir ifadeyle kar ve zararın dağıtılması, iki veya daha fazla ortağın varlığı, yönetimin paylaşılması, ortaklık için sermaye getirilmesi gibi unsurlar ortaklığın kurulması için gerekli olan unsurlardır. Bu unsurlardan birinin eksikliği halinde partnership'in varlığı kabul edilmemektedir 206 . Ayrıca partnership'in kurulması için nasıl adlandırıldığının bir önemi yoktur. Önemli olan fiili olarak nasıl bir yapılanmanın olduğu ve bu yapının taşı- dığı unsurlardır 207 . 203 Balouziyeh, s. 34; Pettet, s. 20-21; Kleinberger, s. 194; Hynes/ Loewenstein, s. 201; DuBoff, s. 7; Can, Mustafa, ABD Ortaklıklar Hukukunun Tasan Türk Tica- ret Kanunundaki Ortaklıklar Hukukuna Etkileri, Ankara 2009, s. 123. 204 RUPA m. 202 " ... whether or not the persons ta intend ta forma partnership."; Ayrın- tılı bilgi için bkz. Cahn/ Donald, s. 42; Balouziyeh, s. 33; Ayrıca ortaklığın hu- kuki yapısı ve ismi konusunda taraflar hiçbir şekilde fikir sahibi olmasalar da taraflar arasında general partnership'in varlığı kabul edileceği görüşü için bkz. Kleinberger, s. 193; Partnership'in birlikte iş yapmayı planlamayan veya ortaklık içinde olduğunu dahi bilmeyen durumlarda varsayılan biçim (defaıılt form) ola- rak kabul ediJdiği yönünde bkz. Hynes/ Loewenstein, s. 206. 205 Goldman/ Sigismond, s. 432. 206 Goldman/ Sigismond, s. 432; Corley/ Robert, s. 647. w Corley/Robert, s. 647. 40 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar d. Ortaklann Sorumluluğu Ortaklardan birinin ortaklık adına sözleşme yapması halinde tüm ortaklar, bu sözleşmeden dolayı sınırsız olarak ve müteselsilen sorumludurlar 208 • Ortaklardan birinin, ortaklığın sorumlu olacağı bir haksız fiil işlemesi halinde de tüm ortaklar müteselsilen sorumlu- durlar. Bunun yanında ortaklık işlerinin yürütülmesi sırasında or- taklardan birinin bir suç işlemesinin sonucu olarak para cezası ve- rilmesi durumunda, para cezasının ödenmesi konusunda da tüm ortaklar müteselsilen sorumlu olurlar 209 . Ortaklık aleyhine bir mahkeme kararı varsa öncelikli olarak or- taklık malvarlığına başvurulur 210 . Ortaklık mallarının yeterli olma- ması durumunda alacaklılar, ortakların bireysel malvarlıklarına başvururlar 211 . Ortaklardan sadece birine karşı mahkeme kararının olması halinde alacaklılar, ortaklığın malvarlığından değil sadece o ortağın ortaklıktaki payından alacaklılarını alabilirler 212 • Ortaklığa yeni giren ortaklar veya ortaklıktan çıkan ortaklar, or- taklığın bazı faaliyetlerinden dolayı sorumlu olurlar. UPA'ya göre ortaklığa yeni giren ortak, ortaklığa girmeden önceki ortaklığın borçlarından dolayı sorumludur. Ancak söz konusu borçların ödenmesi için ortaklığa yeni giren ortağın kişisel malvarlığına baş- vurulamaz. Ortaklıktan çıkan ortağın sorumluluğu, ortaklıkta kal- dığı dönem içindeki borçların ödenmesine kadar devam eder. Orta- ğın, ortaklıktan çıkhktan sonraki dönemdeki sorumluluğu ise ilgili birimden alınan ve ortakların değiştiğini gösteren sertifikanın alın- masına kadar devam eder 213 • 208 Schneeman, s. 28; Kleinberger, s. 201; DuBoff, s. 8; Cahn/ Donald, s. 43; Goldman/ Sigismond, s. 436; Balouziyeh, 34. 209 Goldman/ Sigismond, s. 436. 210 Goldman/ Sigismond, s. 436; Alacaklıların öncelikli olarak ortaklığın malvarlı- ğına başvurması ve bu malvarlığının borçları ödemek için yeterli olmaması ha- Jinde ikincil olarak ortakların kişisel malvarlığına başvurulması durumu exhaustion kuralı olarak geçtiği yönünde bkz. Kleinberger, s. 201. 211 Schneeman, s. 28. 212 Goldman/Sigismond, s. 436. 213 Goldman/Sigismond, s. 436. 1 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 41 e. Yönetim General partnership'te ortaklardan her biri, eşit haklarla ortaklığı yönetmeye yetkilidirler 214 . Ancak ortaklık sözleşmesinde bu kuralın aksi kararlaştırılabilir 215 . Özellikle geniş ölçekli ortaklık yapılarında ortaklığın yönetimi, bir veya birden fazla ortağa bırakılabilmektedir. Ancak bu yetkilendirmenin ortakların oy birliğiyle verilmesi gerekir 216 • Ortaklık iç yönetiminde çıkan uyuşmazlıklar konusunda genel kural, kararların oy çoğunluğuyla alınmasıdır. Ancak bu kuralın bazı istisnaları vardır. Olağan işler dışında kalan işler yani ortaklık sözleşmesinde yer almayan hususlar veya ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren işler için ortakların oybirliğiyle karar vermesine ihtiyaç vardır 217 . Ortaklık sözleşmesinde, sermaye çoğun- luğuna dayalı oy çoğunluğu esası kabul edilebilir 218 . Hem UPA hem de RUPA hükümlerine göre ortaklardan her bi- ri, ortaklık ve ortaklık işleriyle ilgili olarak ortaklık ve diğer ortak- lardan bilgi alma hakkına sahiptir. Bu bağlamda ortaklardan her biri, ortaklık hesaplarını ve defterlerini inceleyebilme hakkına da sahiptir 219 . Ortakların tümü, ortaklık konusu içerisinde kalmak şartıyla partnership'i üçüncü kişilere karşı temsil etmeye yetkilidir 220 . Temsil yetkisinin ortakların alacakları bir kararla sınırlandırılması duru- munda, üçüncü kişilerin bu sınırlandırmayı bilmeleri veya bilmeleri gerektiği hallerde yapılan işlem, partnership'i bağlamaz. Ancak işle- mi yapan ortak, bu işlemden dolayı kişisel olarak sorumlu olur 221 • 214 Miller, Roger LeRoy/ Jentz, Gaylord A., Business Law Today, 2. Baskı, ABD 1991, s. 289; Hynes/ Loewnstein, s. 228; Crane, s. 237. 215 Hynes/ Loewnstein, s. 228; Crane, s. 237. 216 Schneeman, s. 41. 217 Schneeman, s. 41; Oybirliğiyle karar alınması gereken hususlar için bkz. Kleinberger, s. 249 vd. 218 Schneeman, s. 41. 219 Kleinberger, s. 241- 242. 220 Hynes/ Loewnstein, s. 228; Crane, s. 238- 239; Kleinberger, s. 245; İmregün, Amerikan Ortaklıklar, s. 14. 221 İmregün, Amerikan Ortaklıklar, s. 16. 42 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 3. Limited Partnership 222 a. Kurulması ve Özellikleri İlk olara_kİngiltere'de uygulanmaya başlayan bu ortaklık türü için Amerika, Ingiltere'yi takip etmiştir223. LP, general ve limited or- takları olan bir ortaklıktır. General ortak, ortaklığa sermaye getiren ve yönetimden sorumlu olan ortaktır. Limited ortak ise ortaklığa sermaye getiren ancak yönetimden sorumlu olmayan ortaktır 224 . LP'lerde general veya limited ortaklardan her biri gerçek kişi veya tüzel kişiliği olan bir ortaklık yani corporation olabilir 225 . Limited partnership'in kurulmasının önemli sebeplerinden birisi, ortaklardan birinin ayrılmasıyla veya ölmesiyle teknik olarak tasfi- yeye giren general partnership'in yeniden düzenlenmesi ihtiyacıdır. General partnership'te tasfiyeye giden ortaklığın malları satılmakta ve bu süreçte tasfiyenin olumsuz etkileri ortaya çıkmaktadır. Burada olumsuz sonuçlara maruz kalmamak amacıyla kurulan LP ile, ayrı- lan ortak; ortaklık hisselerine sahip olmaya devam etmektedir, an- cak ortaklık borçlarından dolayı sınırsız sorumlu değil sınırlı sorum- lu olmaktadır 226 • LP'ler; limited ortakların sınırlı sorumlu olması, kuruluşunun kolay olması ve kişisel vergilendirmeye tabi olma gibi avantajların- dan dolayı hala çok tercih edilmektedir. Şu anda bile LP'lerin tercih edilmesinin en önemli sebeplerinden birisi, ortaklık yapısının ve ortakların fonksiyonlarının Kanunda açık ve net olarak tanımlanmış olması ve eyaletlerin de benimsedikleri bu Kanun için LP'lere uygu- 222 Bundan sonra 'LP' olarak anılacaktır. 223 Cahn/Donald, s. 45. 224 Corley/ Robert, s. 628; Goldman/Sigismond, s. 439; İmregün, Amerikan Ortak- lıklar, s. 24-25; Schneeman, s. 74; Crane, s. 113; Kleinberger, s. 401; DuBoff, s. 10; Balouziyeh, s. 34; s. Chuyi, Wei, Proposals to Establish a Partnership Bankruptcy Regime in China: With Lessons from the UK and USA, Intemational Insolvency Law, Y. 2014, S. 23, s. 131; Miller/ Jentz, s. 289. 225 Cahn/Donald, s. 45. 226 DuBoff, s. 11-12; LP'lerin avantaj ve dezavantajları konusunda bkz. Schneeman, s. 81 vd. 43 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/ar lama alanı konusunda sorun çıkarmamaları da bu yapıların tercih edilmesinde etkin rol oynamaktadır 227 • LP'ler, daha çok gayrimenkul alımları 228 , leasing şirketleri, film ve oyunların finansmanı alanlarında tercih edilen bir ortaklık tü- rüdür. Ayrıca aileler tarafından da çok tercih edilmektedir. Bu ter- cihin sebebi, LP ile aile malvarlığının korunması ve ebeveynlerin- den birinin vefatı halinde intikal ve veraset vergisinin daha düşük olmasıdır. Bu şekilde oluşturulan bir ortaklıkta ebeveynlerden biri, general ortak olurken; çocuklar limited ortak olmaktadır. Böylece ebeveynler, aile malvarlığı üzerinde yönetim ve kontrolü de sağ- lamaktadırlar 229 • b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun LP'ler öncelikli olarak ULPA'da 230 düzenlenmişti. İlk haliyle ULPA, limited ortakların kontrolünün sınırlandırılması konusunda kah kurallara sahip ve LP'lerin tescili sırasındaki sertifikanın içer- mesi gereken bilgiler açısından da ortaklar için külfetli olabiliyor idi 231 . 1976 tarihli RULPA 232 ile birlikte bu kurallar biraz daha yu- muşahlmıştır 233 . 1985 ve 2011 yıllarında RULPA'da değişiklikler yapılmıştır 234 • Bu Kanunda kuruluşu ve işleyişi, general ve limited ortakların hak ve yükümlülükleri, LP'lerin sona ermesi düzenlen- miştir. m Hynes/ Loewnstein, s. 302-303; LLC ve LLP gibi tüzel kişiliği olan ortaklık türle- ri yeni olup sınırlı eyaletler tarafından tarunmışbr. Yeni olan bu ortaklık türleri, hem mevzuat hem de uygulama açısından tanındığı eyaletlerde bile bazı sıkıntı- larla karşılaşabilmektedir. 228 Ayrınblı bilgi için bkz. Bergson, Robert H., Obstacles and Opportunities in the Establishment ofa Secondary Market for Real Estate Limited Partnerships, Ya- yınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 1995, s. 14 vd. 229 Goldman/Sigismond, s. 438-439. 230 Açılımı, Uniform Limited Partnership Act ve 1916 tarihlidir. Bu Kanun, RULPA gelmeden önce Louisiana dışındaki tüm eyaletler tarafından kabul edilmişti. 231 Hynes/ Loewnstein, s. 304. 232 Revised Uniform Limited Partnership Act. 233 RULPA ve ULPA arasındaki ana farklar için bkz. Kleinberger, s. 416 vd. 234 2011 yılında yapılan değişikliklerle Re- RULPA olarak adlandırılmışhr. V 44 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar RULPA 'nın uygulandığı eyaletlerde LP'ler için uygulanan tek kanun RULPA olmayıp UPA'ya ahf yapılan hallerde UPA uygulanabi- liyordu. Çünkü RULPA m. ll0S'de açıkça RULPA'da düzen- lenmeyen hususlarda UPA'nın uygulanacağı belirtiliyordu23S. Diğer bi:. ifadeyle UPA'ya bir tamamlayıcılık fonksiyonu veril- mişti 236 • Orneğin LP'lerdeki general ortakların hakları ve borçları için general partnership'teki ortakların hak ve borçlarıyla ilgili hükümlerin uygulanacağı belirtilerek UPA'ya atıfta bulunul- muştu (RULPA m. 403). Ancak 2011 yılında RULPA'da bazı de- ğişiklikler yapılmış ve bu değişikliklerden sonra Kanun'un ismi, Re-RULPA olarak değiştirilmiştir. Re-RULPA ile getirilen en önemli yenilik, LP'lere uygulanan kurallar açısından UPA ve RULPA arasındaki bağın kesilmesi olmuştur. Bu bağlanh, uygu- lamada özellikle UPA'nın arhk uygulanmadığı eyaletlerde karı- şıklığa yol açıyordu. Dolayısıyla şu anda LP'ler için uygulanan tek kanun Re- RULPA'dır ve bu Kanun, daha önceki revizyon- lardan ve orijinalinden de daha kapsamlıdır 237 . Re,RULPA ile getirilen önemli yeniliklerden biri de, general ortaklar için sınırlı sorumluluk ilkesinin getirilmesi olmuştur. Böylelikle ABD'de etkinliği artan LLLJJ238 yapılanması için de bir zemin oluşturulmuş- tur 239 . Re-RULPA ile diğer önemli bir yenilik, limited ortakların so- rumluluğu açısından getirilmiştir. Daha önceki düzenlemede limited ortak, ortaklık adına yönetim gibi önemli faaliyetlerde bulu- nursa sorumluluk açısından general ortak gibi sınırsız sorumlu ol- ma gibi bir risk ile karşı karşıya kalmaktaydı. Ancak Re-RULPA ile bu yaklaşım terkedilmiş olup limited ortağın yönetimde yer alması halinde, ortaklığın hak ve borçlarından sınırsız olarak sorumlu ol- mayacağı açık bir şekilde belirtilmiştir (Re-RULPA m. 303). 235 RULPA m. 403'te LP'lerdeki general ortakların hak ve yükümlülükleri konusunda general partnership ile aynı hükümlerin uygulanacağı yönünde bkz. Kleinberger, s. 402, dpn. 3. 236 Kleinberger, s. 402. 237 Hynes/ Loewnstein, s. 306. 238 LLLP yapılanması Limited Liability Limited Partnership ifadesinin kısaltmasıdır. Uygulaması artan ve yeni bir ortaklık türü olan bu yapılanma, 17 eyalet tarafın- dan tanınmıştır. Bu ortaklık türü, LLP ve LLC'den de bazı özellikler almıştır. 239 Hynes/ Loewnstein, s. 306-307. 45 c. Tescil LP'ler için ana belge, ortaklık sözleşmesidir. RULPA, LP'lerin or- taklık sözleşmesi yapmaları gerektiği şeklinde bir şart belirtmemek- tedir. Ancak uygulamada hemen hemen tüm LP'ler ortaklık sözleş- mesi yapmaktadırlar. Ancak ortaklar, tescil edilen belgede çok fazla bilgi vermekten kaçınmaktadırlar, çünkü sertifika kamuya açık bir belgedir. Öte yandan ortaklık sözleşmesinde ortakların hakları, yü- kümlülükleri ve ortaklar arasındaki ilişkiler ayrıntılı olarak düzen- lenmektedir 243 • Kamuya açık olan sertifikada ise kanunen gerekli olan minimum bilgiler gösterilmektedir. 1976 sayılı RULPA'da limited ortakların sermaye miktarlarının gösterilmesi dahil olmak üzere tüm ayrınhlar isteniyordu. Ancak 1985 tarihli RULPA ile bu zorunluluk kaldırılmış ve getirilen değişikliğin arkasındaki gerekçe, ayrınhların ortaklık sözleşmesinde gösterilmesinin daha uygun ola- cağı şeklinde belirtilmiştir 244 • d. Ortakların Sorumluluğu Limited partnership'te general ortaklar, ortaklığın yönetiminden sorumlu olmalarının yanında ortaklığın borçlarından dolayı da kişi- 240 Miller/ Jentz, s. 288; Kleinberger, s. 401; Goldman/ Sigismond, s. 439. 241 Cahn/ Donald, s. 46. 242 Corley/ Robert, s. 629. 243 Kleinberger, s. 404. 244 Hynes/Loewnstein, s. 310-311. 46 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar sel ve sınırsız olarak sorumludurlar. Limited ortaklar ise yönetime kablmayıp getirdikleri sermayeyle ortaklığa katkıda bulunurlar. Dolayısıyla yönetime kahlmayıp sermaye getirerek ortaklığa katkı- da bulunan limited ortaklar, pasif yahrımcı konumundadırlar ve so- rumlulukları da ortaklığa getirmiş oldukları sermaye ile sınırlıdır 245 . e. Yönetim General partnership ve limited partnership, yönetim ve temsil ko- nusunda birbirlerine çok benzemektedirler. Ancak aralarındaki en önemli farklılık, limited partnership'lerde sadece general ortakların ortaklığı yönetmeye haklarının olması ve limited ortakların yöneti- me kattlamamasıdır 24 6. Limited ortak veya general ortak ayrımı yapılırken, ortaklık söz- leşmesinde geçen ifadeye göre değil ortakların fiili durumlarına gö- re değerlendirme yapılır. Eğer ortak, ortaklığın yönetiminde hak sahibi ise ancak ortaklık sözleşmesinde limited ortak olarak geçiyor- sa, burada ortağın fiili durumu dikkate alınır ve kendisinin general ortak olduğu kabul edilir 247 • İngiliz hukukunda olduğu gibi ABD hukukunda da limited or- takların yönetimde yer almaları halinde limited ortaklar, sınırlı so- rumluluk hakkını kaybediyordu. Ancak 2001 tarihli ULPA ile bu kural tersine çevrilmiş olup limited ortakların yönetimde yer almala- rı halinde dahi sınırlı sorumluluk halini kaybetmeyecekleri açıkça belirtilmiştir (ULPA 2001, m. 303). Ancak limited ortak yönetimde yer almış ve üçüncü kişi de bu kimsenin general ortak olduğuna ina- narak ortaklıkla iş yapmışsa böyle bir durumda limited ortak, üçün- cü kişiye karşı general ortakmış gibi sorumlu olur (RULPA m. 303/a). 245 Kleinberger, s. 404; Crane, s. 114; Hynes/ Loewnstein, s. 203; Balouziyeh, s. 35. 246 Schneeman, s. 86; Hynes/ Loewnstein, s. 313; Kleinberger, s. 402; Goldman/ Sigismond, s. 438. 247 Holzmaıı v. De Escamilla (Ca/. Ct. App. 1948), davasında Limited Partnership'te davalılar iflas etmişlerdir. Davacıya karşı herbiri müteselsilen sorumludur. Her ne kadar ortaklar, limited ortak olsalar da yönetimde aktif olarak yer aldıkları için general ortak olarak kabul edilmişlerdir. (Hynes/ Loewnstein, s. 318-319). 47 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar Ortaklığa getirilen sermaye; para veya malvarlığı olabilir. An- cak limited ortak, hizmetini sermaye olarak getiremez. Ayrıca limited ortağın ismi, ortaklığın isminde yer alamaz. Limited ortak, yönetimde yer almamasına rağmen ortaklık defterlerini ve muhase- be kayıtlarını inceleme hakkına sahiptir. Ayrıca limited ortağın or- taklığın sona ermesine ve tasfiye sürecinde malvarlığının dağıhlma- sına katılmaya ve danışmanlık niteliğinde olan faaliyetlerde bulun- maya hakkı vardır 24 S. C. Alman Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 1. Genel Olarak Alman hukukunda tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar; civil partnership, general partnership ve limited partnership olmak üzere üçe ayrılmaktadır. 2. Civil Partnership 249 (GbR- Gesellschaft des bürgerlichen Rechts) a. Kurulması ve Özellikleri Civil partnership, iki veya daha fazla kişinin hukuk veya muha- sebe gibi profesyonel alanlarda bir araya gelerek oluşturdukları bir yapılanmadır 250 • Tüzel kişiliğe sahip olmamasına rağmen tüzel kişi- liği varmış gibi partnership adına dava açabilir veya partnership aley- hine dava açılabilir 251 . 248 Corley/ Robert, s. 630; Goldman/ Sigismond, s. 439; İmregün, Amerikan Ortak- lıklar, s. 25- 26. 249 İtalya'da 1942'ye kadar var olan ancak Fransa ve Almanya'da hala güncelliğini ve önemini koruyan bir ortaklık türü olduğuna dair bkz. Andenas/ Wooldridge, s. 131; Civil Law Partnership olarak da adlandırıldığı yönünde bkz. Cahn/ Do- nald, s. 27. 250 Wendler, Michael/ Trem.ml, Bemd/ Buecker, Bemard, Key Aspects of Gerrnan Business Law, 4. Baskı, Almanya 2008, s. 23. 251 Schulz, Martin/ Wasmeier, Oliver, The Law of Business Organizations, A Concise Overview of German Corporate Law, Almanya 2012, s. 27; Wendler/ TremmV Buecker, s. 23. 48 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar Almanya'daki diğer ortaklıklardan farklı olarak civit partnership'te iki veya daha fazla kişi, ticari bir işletme olmaksızın herhangi bir hukuki amaç için bir araya gelmektedir. Ancak ortakla- rın amacı ticari bir işletmeyi işletme olarak değişirse civil partnership, general partnership veya limited partnership olarak işlem görecektir 252 • Civil partnership'te tüm ortaklar aynı haklara sahiptirler. Kar ve zarar, ortaklar aralarında eşit olarak paylaştırılır. Ortaklık sözleşme- sinde aksinin kararlaştırılmaması halinde tüm ortaklar eşit oy hak- kına sahiptirler 253 . b. Civil Partnership'leri Düzenleyen Kanun Alman Medeni Kanun'unun (BGB) 705-740. maddeleri arasında düzenlenmiştir 254 • c. Sözleşme ve Tescil Ortaklığın kurulması için herhangi bir resmi işlemin yerine ge- tirilmesi şartı olmadığı gibi ortaklık sözleşmesi de, yazılı olma şarh aranmaksızın açık veya zımni olarak yapı1abilir 255 • d. Ortakların Sorumluluğu Ortaklık adına yapılan işlemlerden dolayı tüm ortaklar müteselsilen sorumludurlar. Aksi kararlaştırılmamışsa, alacakları- nı alamayan üçüncü kişiler, hem ortaklığa hem de ortaklardan her birine ayrı ayrı başvurabilirler. Alacaklılar, ortaklık malvarlığına başvurulabilecekleri gibi ortakların kişisel malvarhğına da başvu- rulabilir 256 • Ortaklar, ortaklık adına yapılan işlemlerden dolayı ortaya çıkan borç ve yükümlülüklerden dolayı sınırsız olarak sorumludurlar. 252 Schulz/ Wasmeier, s. 27. 2s.1 Wendler/ Tremml/ Buecker, s. 24. 254 Alman Medeni Kanunu'nun İngilizce çevirisi için bkz. http://www.gesetze-im· internet.de/englisch_bgb/ (Erişim Tarihi: 06/07/2016). 255 Cahn/ Donald, s. 27. 256 Wendler/ Tremml/ Buecker, s. 24; Schulz/ Wasmeier, s. 27. 49 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar Ortaklığa giren ortak, ortaklığa girdiği anda ortaklığın borçlarından sorumlu olur. Ortaklıktan çıkan ortak ise, ortaklıktan çıktığı tarihten itibaren beş yıl süreyle çıktığı ana kadar olan ortaklık borçlarından sorumlu olur 257 • e. Yönetim Ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa, ortaklardan her biri, ortaklığın yönetim ve temsilinde yetki sahibidir 258 • Ancak ortaklar, bir veya birden fazla ortağı yönetici olarak seçebilirler. Tam yetki verilen bu yöneticinin ortak olması şarttır. Yöneticiler, aynı zamanda ortaklığı temsil ettiklerinden üçüncü kişilerle yaptıkları işlemler ortaklığı bağlamaktadır. Kural olarak ortaklıkta kararlar, oy birliğiyle alınır. Ortaklığın temsili, bazı ortaklara verilmişse üçüncü kişileri korumak adına temsil yetkisi verilen ortakların ticaret sici- linde kaydı gereklidir. Ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılma- dığı sürece oy sayısı kişi başına göre olup getirilen sermaye miktarı- na göre değildir 259 • 3. General Partnership (OHG- Offene Handelsgesellschaft) 260 a. Kurulması ve Özellikleri General partnership, yapı olarak civil partnership ile aynıdır. An- cak civil partnership, profesyoneller tarafından tercih edilirken; gene- ral partnership, tacirler tarafından tercih edilmektedir 261 • General partnership, iktisadi amaç ile kurulduğu için Civil Law Partnership'ten ayrılmaktadır 262 . 257 Cahn/ Donald, s. 28. 258 Schulz/ Wasmeier, s. 27; Cahn/ Donald, s. 27. 259 Cahn/ Donald, s. 30. u,o General Commercial Partnership olarak da adlandırıldığı yönünde bkz. Schulz/ Wasmeier, s. 29; Cahn/ Donald, s. 29 vd. 261 Wendler/ Tremml/ Buecker, s. 24; Wooldridge, Frank, The General Partnership Law in German Law, Amicus Curiae, Y. 2009, S. 79, s. 6; Schulz/ Wasmeier, s. 27; Andenas/ Wooldridge, s. 141; Cahn/ Donald, s. 29. 262 Wooldridge, s. 6. 50 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar General partnership, tüzel kişiliğe sahip olmayan bir ortaklık tü- rüdür 263 • Ancak ortaklık, kendine ait malvarlığına sahip olabileceği gibi ortaklık adına hukuki işlemler de yapabilir. Ortaklığın dava ve taraf ehliyeti vardır 264 • Ayrıca general partnership, tüzel kişiliğe sahip olmamasına rağmen tasfiye aşamasına girmeden bir sermaye şirke- tine dönüştürülebilir 2 65. Ortaklar, gerçek kişiler olabileceği gibi tüzel kişiliği olan şirket- ler de olabilir. Ortaklardan her biri ortaklık borç ve yükümlülükle- rinden dolayı kişisel olarak sorumludur 266 . Ortaklığın ismi, ortaklardan en az birinin adını ve ortaklığın ge- neral partnership olduğunu gösterir ibareyi içermelidir. Bu isme ek- lemeler yapılabilir. Ancak bu eklerin yanlış yönlendirmemesi ve kafa karıştırıcı olmaması gerekmektedir 267 . b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun Alman Ticaret Kanun'unun 105-160. maddeleri arasında düzen- lenrniştir 268 • c. Sözleşme ve Tescil Ortaklık sözleşmesi, yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. General partnership, ticaret siciline tescil ile kurulmaktadır 269 • 263 Schulz/ Wasmeier, s. 27; Wooldridge, s. 6; Cihangiroğlu, Celal, Alman ve İsviç- re Hukuku ile Mukayeseli Olarak Türk Hukukunda Kollektif Ortağın Mesuliye- ti, Ankara 1974, s. 9. 264 Wooldridge, s. 6; Wendler/ TremmVBuecker, s. 24. 265 Wooldridge, s. 6. 266 Wendler/ TremmV Buecker, s. 24. 2 67 Wendler/ TremmV Buecker, s. 25. 268 Alman Ticaret Kanun'unun İngilizce çevirisi için bkz. https://archive.org/ stream/germancommercialOOgermuoft/germancommercialOOgermuoft_djvu.txt (Erişim Tarihi: 07/06/2016). 269 Schwidetzky, s. 1334; Wendler/ TremmV Buecker, s. 25; Schulz/ Wasmeier, s. 27; Andenas/ Wooldridge, s. 142; Cahn/ Donald, s. 29. 51 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar d. Ortakların Sorumluluğu Ortakların her biri, ortaklık borç ve yükümlülüklerinden dolayı müteselsilen ve sınırsız olarak sorumludurlar 270 . Ortaklıktan çıkan ortaklar, ortaklıktan çıktıkları döneme kadar olan borç ve yükümlü- lüklerden dolayı beş yıl boyunca sorumludur 271 . e. Yönetim Alman Ticaret Kanunum. 114'e göre tüm ortaklar, ortaklığı yö- netmeye ve temsile yetkilidirler 272 • Ancak ortaklık sözleşmesiyle ortaklığın yönetimi, bir veya daha fazla ortağa bırakılabilir ve bu durumda diğer ortaklar yönetime yetkili değillerdir. Alman Ticaret Kanunu m. 118'e göre yönetim dışı bırakılan ortaklar, ortaklık işleri hakkında bilgi alma, ortaklık hesap ve defterlerini inceleme yetkisi- ne sahiptirler. Alman Ticaret Kanunu m. 115'e göre ortaklık sözleş- mesinde yönetici ortakların ortaklığı birlikte yönetecekleri belirtil- mişse yapılan ortaklık işlemlerinde bütün yönetici ortakların onayı gerekmekte olup bunun istisnasını gecikmesinde risk bulunan haller oluşturmaktadır 27 3. Ortaklığın temsilinin belli ortaklara bırakılması halinde, üçün- cü kişilerin kimlerin temsilci olduğundan haberdar olması amacıyla bunun tescilde belirtilmesi gerekmektedir. Olağanüstü işlerde bütün ortakların onayına ihtiyaç vardır 274 . 4. Limited Partnership (KG- Kommanditgesselshaft) a. Kurulması ve Özellikleri Limited partnership, general partnership'in özel bir türüdür. Bir or- taklık ismi altında ticari bir işletme işletmek amacıyla bir araya ge- 270 Schulz/ Wasmeier, s. 27; Andenas/ Wooldridge, s. 141; Cahn/ Donald, s. 31. 271 Cahn/ Donald, s. 31. m Schulz/ Wasmeier, s. 27; Cahn/ Donald, s. 29. 273 Wooldridge, s. 7; Andenas/ Wooldridge, s.142. 274 Cahn/ Donald, s. 30. -- 52 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/o, len tacirler arasında kurulan bir ortaklık türüdür275. Alman Ticaret Kanun'unda aksi belirtilmediği sürece general partnership için geçer] 1 · olan kurallar, limited partnership için de geçerlidir276. b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun Alman Ticaret Kanun'unun 161-177. maddeleri arasında dü- zenlenmiştir. c. Sözleşme ve Tescil Gerçek veya tüzel kişiler, limited partnership'e ortak olabilirlerın. Bu ortaklık, tescil ile kurulmaktadır. Tescilde kimlerin sınırlı sorum- lu ortak olduğu ve bu ortakların sorumlu oldukları miktarın da be- lirtilmesi gerekmektedir2 7S_ d. Ortakların Sorumluluğu General partnership'ler ve limited partnership'ler arasındaki en önemli fark, limited partnership'te kişisel olarak sorumlu ve sınırlı so- rumlu olmak üzere iki tür ortağın bulunmasıdır. Kişisel sorumlu olan ortak, ortaklığın borçlarından dolayı sınırsız olarak sorumludur. Ge- neral partnership'teki ortakların durumuyla buradaki sınırsız sorumlu olan ortağın durumu aynıdır. Sınırsız sorumlu olan ortaklar emekle. rini de sermaye olarak getirmiş olup sorumlulukları açısından daha büyük risk altında olduklarından ortaklığın yönetimi ve temsili, sınır- sız sorumlu olan ortaklara aittir. Sınırlı sorumlu olan ortakların ser rumluluğu ise ortaklığa getirdikleri sermaye ile sırurlıdır 279 • e. Yönetim Alman hukukunda ortaklığın dış temsili ve iç yönetimi birbirin- den kesin bir şekilde ayrılır 280 • General ortaklar, ortaklığı temsile yetki- 275 Schulz/ Wasmeier, s. 28; Andenas/ Wooldridge, s. 154. 276 Wooldridge, s. 6; Wendler/ TremmV Buecker, s. 26. 277 Andenas/ Wooldridge, s. 155. 278 Cahn/ Donald, s. 31. 279 Schulz/ Wasmeier, s. 29; Cahn/ Donald, s. 31. 2 ııo Wendler/ TremmV Buecker, s. 26. .. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 53 Jiyken; limited ortaklar, sınırlı sorumlu olduklarından kendilerine tam yetki verilmediği sürece ortaklığı temsile yetkili değillerdir 281 • Alman hukukunda Limited Partnership'lerin yönetimi konusun- da ortaklara geniş yetkiler verilmiştir. Ortaklık sözleşmesiyle farklı ortaklara belirli sorumluluklar verilebileceği gibi limited ortaklardan birine de yönetim yetkisi verilebilir. Limited ortakların denetim ve bilgi alma haklarının yanında ortaklık defterlerini ve hesaplarını kontrol etme ve gerekirse kopya alma hakları vardır 282 . Ancak yıllık hesapların hazırlanması sorumluluğu general ortaklara aittir. Fakat ortaklık sözleşmesiyle limited ortakların katılımı da sağlanabilir 283 • Limited ortaklar, ortaklığı temsil etme yetkisine sahip değildir. Ancak bu belirtilen kuralların aksi ortaklar tarafından kararlaştırıla- bilir. Limited partnership, çok üyeden oluşuyorsa ortaklık sözleşme- siyle limited ortaklardan oluşan bir komite oluşturulabilir. Bu komi- te, yönetici veya yöneticiler üzerinde denetime sahip olabileceği gibi ortaklık yönetiminde de yer alabilir 284 • D. İsviçre Hukukunda Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 1. Genel Olarak İsviçre hukuku, kaynak olması sebebiyle Türk hukuku bakı- mından büyük önem taşımaktadır 285 • Çalışmamızın ikinci ve üçüncü bölümünde gerekli durumlarda İsviçre hukukuna da atıfta bulu- nulmuş ve özellikle adi ortaklıklar konusundaki benzerlik ve farklı- lıklar için iki ülke hukuku karşılaştırılmıştır. Bu nedenle bu bölüm- de İsviçre'deki tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar konusunda çok ayrıntıya inilmemiştir. Tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar; simple partnership, general partnership ve limited partnership olmak üzere üçe ayrılmaktadır. 281 Wendler/ Tremml/ Buecker, s. 26. 282 Andenas/ Wooldridge, s. 155. 283 Wendler/ TremmU Buecker, s. 27. 284 Andenas/ Wooldridge, s. 155. 285 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 7. 54 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 2. Simple Partnership (eG- Einfache Gesellschaft) 286 a. Kurulması ve Özellikleri Simple partnership, ekonomik veya ideal ortak amaçla bir araya gelen kişilerin oluşturduğu bir ortaklık türüdür 257 • Simple partnership'in tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle üçüncü kişilerle olan ilişkilerde muhatap, ortaklık olmayıp ortaklardır 288 • Simple partnership, kısa dönemli bir amaç için kurulabileceği gibi uzun dönemli bir amaç için de kurulabilir. Uygulamada geniş çaplı inşaat projeleriyle bağlantılı olarak kurulan konsorsiyumlar ve joint venture'lar, genellikle simple partnership olarak kurulur 289 - Simple partnership, diğer şirket türleri için tamamlayıcılık fonk- siyonu da gören bir ortaklık türüdür. Diğer bir ifadeyle diğer şir- ketlerin kuruluş aşamasında gerekli olan formalitelerin yerine geti- rilmemesi halinde veya kuruluşlarının geçersiz kabul edilmesi du- rumunda söz konusu şirket, simple partnership olarak kabul edil- mektedir 290 • b. Simple Partnership'leri Düzenleyen Kanun İsviçre Borçlar Kanun'unun 530-551 maddeleri arasında düzen- lenmiştir. c. Sözleşme ve Tescil Kuruluşu için resmi bir formalitenin yerine getirilmesine gerek olmayıp ortakların ortaklık kurma konusunda anlaşmaları ortaklı- ğın kurulması için yeterlidir. Açık veya zımni irade beyanı ortaklı- 286 Unregistered partnership olarak da adlandırıldığı yönünde bkz. Becchio, Bruno/ Wehinger, Urs/ Farba, Alfred S./ Siegel, Stanley, Swiss Cornpany Law, 2. Baskı, Hollanda 1996, s. 8. 287 Ellisi Storm, s. 522; Beccbiol Webingerl Farba/ Siegel, s. 9; Dessemontet, F., Ansay, Tuğrul, Introduction to Swiss Law, 2. Baskı, Hollanda 1997, s. 161. 288 Handscbin, s.37; Ellisi Storm, s. 522. 289 Handscbin, s. 37 ve s. 39. 290 Beccbiol Webingerl Farba/ Siegel, s. 8; Handscbin, s. 37. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 55 ğın kuruluşu için yeterlidir 291 . Ortakların simple partnership kurma niyeti olmaksızın dahi bu ortaklık kurulmuş sayılabilir. Örneğin ortaklar, birlikte araba kiralama işi yapmak için bir sözleşme imza- lamaktadırlar ancak aralarında simple partnership olduğunun farkın- da bile olmayabilirler 292 . Simple partnership'in kurulmasındaki en önemli kriter, ortakların ortak bir amaç için bir araya gelmeleri ko- nusunda anlaşmalarıdır (İsviçre BK m. 530). d. Ortaklann Sorumluluğu Simple partnership'te ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı sınır- sız ve müteselsilen sorumludurlar 293 . e. Yönetim Simple partnership, yönetim ve temsil hususunda general partnership ile benzerlikler göstermektedir. Yönetim için genel kural, tüm ortakların yönetime katılabilmesidir. Ancak bu kural bağlayıcı değildir ve yönetim, ortaklardan birine veya birkaçına bırakılabile- ceği üçüncü kişilere de bırakılabilir 294 • Yönetici ortakların yönetim yetkisinin kapsamını, olağan işler oluşturur. Ancak gecikmesinde risk bulunan durumlarda bu yetki kullanılabilir (İsviçre BK m. 540). Ortaklık kararlarının alınmasında genel kural, ortakların oy bir- liğiyle karar almasıdır (İsviçre BK m. 534). Ancak ortaklık sözleşme- sinde kararların oy çoğunluğuyla alınacağına dair bir düzenleme getirilebilir. Böyle bir durumda oy sayımında ortakların getirdikleri sermaye miktarı değil kişi sayısı esas ahnır 295 • Ortakların tümünün veya birkaçının yönetime sahip olduğu bir durumda ortakların her biri ortaklığı bağımsız olarak yönetmeye 291 Becchio/ Wehinger/ Farha/ Siegel, s. 9; Handschin, s. 37; Dessemontet/ Ansay, s. 161; Ellisi Storm, s. 522. 292 Handschin, s. 39. 293 Ellisi Storm, s. 522; Becchio/ Wehinger/ Farba/ Siegel, s. 8. m Handschin, s. 45. 295 Handschin, s. 46. 56 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar ye�k.ilidir. Ancak diğer yönetici ortaklar, işlem tamamlanmadan ön. ceıtıraz etme hakkına sahiptir (İsviçre BK m. 535/2). 3. General Partnership (KolG- Kollektivgesellschaft) 296 a. Kurulması ve Özellikleri General partnership, ticari bir işletme işletmek için iki veya daha fazla kişinin oluşturduğu bir ortaklık türüdür297. Simple partnership'e uygulanan hükümlerin çoğu aynı zamanda general partnership'ler için de uygulanır. Ancak bu iki ortaklık türü, bazı yönlerden birbir- lerinden ayrılmaktadır. General partnership, ortaklık adı altında hak ve yükümlülüklere sahip olabildiği gibi aktif ve pasif dava ehliyeti- ne de sahiptir. Ayrıca üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde sanki tüzel kişiliği olan bir ortaklık gibi ortaklardan bağımsız bir varlığa sahip- tir 298 . General partnership, tüzel kişiliğe sahip olmamasına rağmen üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde tüzel kişiliği varmış gibi muamele görmektedir. Bu ortaklık, ticaret unvanı altında haklar kazanabilir ve borç altına girebilir299. Ortaklık malvarlığı, borçların ödenmesi için yeterli olmazsa ortaklardan her biri kişisel olarak ortaklık borç- larından dolayı sorurnludur3 00 . Ancak ortakların kendileri arasındaki ilişkiler açısından simple partnership ile benzerlik göstermektedir. Vergilendirme açısından ortaklık olarak vergilendirilmemekte, her ortak kendi kazandığı miktar üzerinden vergilendirmeye tabidir30 1 • b. General Partnership'leri Düzenleyen Kanun İsviçre Borçlar Kanun'unun 552-593. maddeleri arasında dü- zenlenmiştir. 296 Registered Partnership olarak da adlandırıldığı yönünde bkz. Beccbio/ Wehinger/ Farba/ Siegel, s. 8. m Ellisi Storm, s. 522; Beccbio/ Webinger/ Farba/ Siegel, s. 11. 298 Handscbin, s.38; Dessemontet/ Ansay, s. 162; Beccbio/ Webinger/ Farha/ Siegel, s. 11; Ellisi Storm, s. 523. 299 Dessemontet/ Ansay, s. 84. 300 Ellisi Storm, s. 523. 301 Ayrıntılı bilgi için bkz. Becchio/ Webinger/ Farba/ Siegel, s. 11. Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar 57 c. Sözleşme ve Tescil Ortaklık sözleşmesinin yazılı olması zorunluluğu yoktur. Ay- rıca tescil edilmezse dahi kurulmuş olur. Ancak ticari işletme iş- letmeyen general partnershipler istisna oluşturur ve bunlar için tes- cil zorunludur. Diğer bir ifadeyle general partnership, ticari bir iş- letme olarak işletilmesi veya Ticaret Siciline tescil edilmesi ile ku- rulmuş olurJOı. d. Ortaklann Sorumluluğu General partnership'in ortakları, ortaklık borçlarından dolayı müteselsilen sorumludurlar 303 . e. Yönetim Yönetim konusunda general partnership ve simple partnership için uygulanan kurallar birbirleriyle benzerlik göstermektedir. Yukarıda yönetim hususunda simple partnership için belirtilen kurallar bura- da da geçerlidir 304 . 4. Limited Partnership(KG- Kommanditgesellschaft) a. Kuruluş ve Özellikleri Ortaklık yapısı olarak limited partnership, general partnership ile benzerlik göstermektedir. Ancak ortakların yapısı ve sorumluluğu açısından general partnership'lerden ayrılmaktadır. Limited partnership'lerde sınırsız sorumlu olan ortaklar, yönetimi elinde tut- makta ve ortaklık borçlarından dolayı tüm malvarlıklarıyla müteselsilen sorumlu olmaktadırlar. Diğer taraftan sınırlı sorumlu olan ortaklar ise yönetimde söz sahibi olmamakta ve ortaklık borçla- rından dolayı ortaklığa getirmiş oldukları sermaye miktarıyla sınırlı olarak sorumlu olmaktadırlar 305 . 302 Oesse.montet/ An.say, s. 162. 303 Handschin, s. 38. 304 Bkz. Birinci Bölüm, iV, D, e. JOS Becchio/ Wehinger/ Farha/ Siegel, s. 11; Handschin, s.39; Ellisi Storm, s. 523. 58 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortak - / - ı - k - / . a . r .. b. Limited Partnership'leri Düzenleyen Kanun İsviçre Borçlar Kanunu'nun 594-619 maddeleri arasında düzen. lenmiştir. c. Sözleşme ve Tescil General ve limited partnershipler için geçerli olan kuruluş kural- ları, simple partnershipler için uygulanan kurallarla genellikle aynıdır. Ancak aralarında çok önemli iki farklılık vardır. Bu farklılıklardan ilki, general partnership'e sadece gerçek kişilerin ortak olarak katılma- sı ancak tüzel kişilerin ortak olarak katılamamasıdır 306 (İsviçre BK m. 552). Diğer taraftan limited partnership'lere ise hem gerçek kişiler hem de tüzel kişiler ortak olabilirler (İsviçre BK m. 594). Ancak sadece gerçek kişiler sınırsız sorumlu ortak olabilirler30 7 • İki ortaklık arasındaki ikinci önemli farklılık, general partnership'lerin ticari işletme işletme amaçlarının olmaması ha- linde sadece Ticaret Siciline tescil ile kurulabilmesidir (İsviçre BK m. 553). Ticaret siciline tescil edilmeyen ortaklık ise simple partnership olarak kurulmuş olarak kabul edilir. Ortaklığın ticari işletme işletmesi halinde ortaklık, ticaret siciline tescil edilmese dahi ticari işletmenin işletilmeye başlamasıyla general partnership kurulmaktadır. Ancak yine de general partnership'in tescil edilmesi tavsiye edilir. Tescil ile üçüncü kişilerin temsil konusundaki iti- razlarının önüne de geçilmiş olacaktır. Ayrıca üçüncü kişilerin böyle bir partnership'in olmadığı yönündeki itirazları da geçersiz olacaktır 308 . 306 Ellisi Storm, s.522. 307 Becchio/ Wehinger/ Farha/ Siegel, s. 14; Handschin, s. 40; Ancak ABD ve İngil- tere hukuk sistemlerinde, İsviçre ve Türk hukuk sistemindeki durumdan farklı olarak tüzel kişilerin de sınırsız sorumlu ortak olabilecekleri yönünde bkz. Te- kil, Şirketler Hukuku, s. 9-10. 308 Handschin, s. 40- 41. 59 Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklıklar d. Sorumluluk Limited partnership'teki sınırlı sorumlu ortakların, sınırlı sorumlu olduklarını iddia edebilmeleri için Ticaret Siciline tescili zorunludur. Limited partnership'in tescil edilmemesi halinde sınırlı sorumlu ortak- lar da sınırsız sorumlu ortaklar gibi ortaklık borçlarından dolayı sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu olacaklardır 309 . e. Yönetim Limited Partnership'te yönetici ve yönetici olmayan ortaklar kav- ramı arasında bir farklılık vardır. Ortaklık borçlarından dolayı sınır- sız sorumlu olan general ortaklar, yönetime kahlma hakkına sahiptir- ler. Ancak sorumlulukları ortaklığa getirdikleri sermaye ile sınırlı olan limited ortaklar, yönetime kahlma hakkına sahip değillerdir. Ancak limited ortaklar, hesapları ve defterleri inceleme hakkına sa- hiptirler (İsviçre BK m. 600). 309 Handschin, s. 41. . . . .. .. iKiNCi BOLUM ADİ ORT. AKLIKIA� RDA YÖNET. İ . M VE ADI ORTAKLIGIN TEMSiLi 1. YÖNETİM KAVRAMI VE ÖZEııİKLERİ Yönetim, geniş ve dar anlamda yönetim olmak üzere iki farklı şekilde ifade edilir. İç ve dış ilişki olarak da yapılan bu ayrıma göre iç ilişki, dar anlamda yönetim ve dış ilişki ise geniş anlamda yöne- tim için kullanılır. İç ilişki, ortaklık amacının elde edilmesi için iç ilişkide alınan ve olağan nitelik taşıyan tüm kararları ve tedbirleri ifade eder3 10 • İç ilişkide alınan kararın icra edilmesi ise dış ilişkiyi ifade eder. Geniş anlamda yönetim olarak da ifade edilen dış ilişki, temsili de içerir3 11 . İç ve dış ilişki hukuken birbirinden bağımsız ol- malarına rağmen aslında birbiriyle bağlanhlıdıtm. TBK m. 637/3'te yönetim görevine sahip olan ortağın üçüncü kişilere karşı temsil yetkisinin olduğu belirtilerek iç ve dış ilişki arasında bağlanh ku- rulmuştur 313 • TBK'daki sistem değerlendirildiğinde yönetim, sadece iç ilişkiyi ifade eder ve temsili içermez 314 • Nitekim yönetim, TBK m. 635'te düzenlenmişken; temsil TBK m. 637'de düzenlenmiştir. İç ilişki, or- takların kendi aralarında olan ilişkilerini ifade eder ve yönetim gö- rev ve yetkileri de bu kapsamda değerlendirilir3 15 . 3ıo Pulaşlı, Şerh, s. 55; Domaniç, Şerh, s. 400- 401; Bilgili, s.120; Karahan/ Akın, s. 43; Şener, Adi Ortaklık, s. 289- 290; Bu ayrımın, iç cephe ve dış cephe olarak ya- pılması hususunda bkz. Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52. 311 Bahtiyar, s. 27; Domaniç, Şerh, s. 401; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52; Bilgili, s. 120; Pulaşlı, Şerh, s. 55. 3ı2 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52; Pulaşlı, Şerh, s. 55. 313 Karahan/ Akın, s. 43. 31 4 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52.. 315 Bahtiyar, s. 31; Pulaşlı, Şerh, s. 55. 62 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve AdiOrtaklığın� �u açıklamalar ışığında ortaklığın yönetimi, ortak amaca ulaş. . m ., ak ıç " in or t a k lar arasındaki ilişkilerin organize e d· ı ı mesı • v e or t a k lı- gın.o!agan veolağanüstüişlerinin yerine getirilmesi olarak tanırnıa. nabılırJı6. . İç ilişki ile ilgili hükümler, kural olarak, düzenleyici hükümler. dır. Diğer bir ifadeyle istisnalar hariç iç ilişkideki hükümlerin aksi ortaklarca kararlaşhrılabilir. Bu nedenle ortaklar, sözleşme özgürlü. ğü çerçevesinde iç ilişkilerini serbestçe düzenleyebilirler3 17 • Dış ilişki ise ortaklarla üçüncü kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder ve bu ne. denle buradaki hükümler emredici hükümler olarak düzenlenmiş- tir3 18 • Diğer bir ifadeyle dış ilişkideki hükümlerin aksi, ortaklann sözleşmeye koyacağı hükümlerle değiştirilemez. Değiştirilmiş olsa bile üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. il. ORTAKLIK YÖNETİCİLERİNİN SEÇİLM ESİVE GÖREVLERİNİN SONA ERMESİ Acli ortaklığın yönetimi, TBK m. 625'te düzenlenmiştir. Kanun- daki ifadeye göre; ortakların tümü, sözleşmeyle veya kararla aksinin kararlaşhrılmaması halinde, ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. TBK m. 630'a göre yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkilerde, aksine bir düzenleme yoksa vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Ortaklığın yönetiminin üçüncü kişilere bıra- kılması durumu söz konusu maddede belirtilmemiş olsa da üçüncü kişilerle yöneticiler arasındaki ilişkilerde de tamamlayıcı olarak ve- kalet hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir 319 . 316 Şener, Adi Ortaklık, s. 289; İç ilişki için yapılan diğer bir tanım ise şu şekildedir: "Şirketin temel yapısma ilişmeksizin şirketin amacını gerçekleştirmesi için gerekli olaıı her tiirlii işlemin yerine getirilmesidir." (Karahan/ Akın, s. 42). 317 Ancak iç ilişkiyle ilgili olan TBK m. 622, 629/ 2, 630/ 3, 631/2, 634/1 emredici nitelikte olduğu ve aksinin kararlaşhrılamayacağı yönünde bkz. Karahan/ Akın, s. 42. 318 Bahtiyar, s. 31; Bozkurt, Şirketler, s. 41. 319 " •••Ortak olmayana yönetim görevi verilmişse,bu kişi ileortaklar arasındaki ilişki, genel olarak vekalet hükümlerine tabidir. Temsil yetkisi de yöneticinin hukuksal dıırımıuna göre değişiklik gösterir. Yönetim yetkisi ortağa verilmişse sözleşmede ve adi ortaklık Adi Ortaklık/arda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 63 A. Yöneticilerin Atanması Ortaklığın yönetimi, kural olarak ortaklara aittir 320 • Diğer bir ifadeyle yönetim hakkı, her bir ortağa bireysel olarak tanınan bir hakbr3 21 • Ortaklık sözleşmesiyle yöneticilerin kim olduğu kararlaşh- rılmamışsa ortakların hepsi kanunen yönetici sayılır3 22 • Bu yönüyle ortaklığın yönetimi, ortaklar için hem bir hak hem de bir borçtur. Ortaklar, ortaklık sözleşmesine göre ortak güç ve araçlarını ortak bir amaca yönelik olarak bir araya getirmekle yükümlü olduklarından dolayı, yönetim ortaklar için aynı zamanda bir borçtur3 23 . Burada yönetim ifadesi güç kavramı içinde değerlendirilmekte ve yönetim de ortaklık amacına ulaşmak için gerekli olan tüm faaliyetleri içer- mektedir3 24 • Ortaklığın yönetiminde irade özgürlüğü ilkesi hakim olduğun- dan ortaklar, ortaklık sözleşmesiyle veya sonradan alacakları bir hakkındaki hiikümlerde boşluk olan hallerde (gene de) vekalet hükümleri uygulanır. Yö- netim yetkisi olmadığı hallerde, yönetici ortak gibi eı;lemde bulunan ortağıyla öteki or- taklar arasındaki ilişkiye ise, tamamlayıcı nitelikte olmak üzere vekaletsiz iş gömıe hü- kümleri uygulanır. Ancak bunun için, yapıları işin ortak amaca yönelik bulunması zo- runluluğu vardır. Bu zorunluluk yanında ortağın bir görevi daha bulıınmaktadır. Her türlü savsama ve dikkatsizlikten kaçınmalıdır. İşte o zaman ortaklığm yapılan işten ya- rarlanmasına karşılık, giderlerinin ödenmesi ve taahhiitlerinirı yerine getirilmesi olanak içine ginniş olabilir." TD. T. 04.11.1963 E. 1963/3175 K. 1963/178 (Dalamanlı/ Ka- zancı/ Kazancı, s. 581). 320 Tekil, Şirket]er Hukuku, s. 64; Hacıkamiloğlu, s.4; GuhU Kummer, s. 9: Bilgili, s. 76. 321 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 53; Özenli, s. 77. 322 Domaniç, Şirketler, s. 85; "İki ortaktan olduğı, anlaşılan adi ortaklıkta, davalı ortak- lardan herhangi birine ortaklık işlemlerini idare görevi verildiği öne siirülmüş, yada bu- na ilişkin bir kanıt sunulmuş olmamakla ortaklık işlemlerinin idaresi11in bütü11ortakla- ra ait olduğu ve her iki davalının da idareci olarak sıfatı bıılımduğı, kabul edilmelidir. " 11.HD. T. 25.11.1982 E. 1982/4522 K. 1982/4931 (YKD., 1983, C. 9, S. 2, s. 224 vd.). 323 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52; Yavuz, Borçlar Hukuku, s. 740; Ortaklığın yönetilmesi, ortaklar için bir borç olduğundan ortaklardan birinin yönetimden kaçınması veya diğer ortaklar tarafından yönetim hak ve yetkisinin kullanması- nın önlenmesi durumunun ortaklığm feshi nedenlerinden birisi olduğu yönün- de bkz. Özenli, s. 76. 324 Şener, Adi Ortaklık, s. 290. / 64 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili kararla ortaklığın yönetimini istedikleri şekilde düzenleyebilirleıJıs. Yönetim yetkisi, sözleşmeyle veya alınacak kararla ortaklardan biri. ne veya bir kaçına bırakılabileceği gibi üçüncü bir kişiye de bırakıla. bilir 326 . Üçüncü kişinin yönetici olarak atanması halinde bu kimse umumi vekil veya ticari mümessil sıfatıyla yönetici olabilir3 27 • Ortak. ların karar alarak yöneticiyi belirlemeleri halinde, kural olarak bu karar, ortakların oybirliğiyle alınır (TBK m. 624/1). Ancak ortaklık sözleşmesinde oy çoklukluğuyla karar alınabileceği de öngörülebilir (TBK m. 624/2). Ortaklık sözleşmesiyle veya alınan karar ile ortakla- rın yönetim ile ilgili düzenleyici bir kural getirmemeleri halinde tamamlayıcı kurallar olarak TBK m. 625 vd. maddeleri uygulanır. Bu şekilde yönetimin kanunen bütün ortaklara ait olması, "özden organ ilkesi" veya "doğuştan idarecilik" olarak adlandırılır. Bu şe- kilde adlandırılmasının nedeni ortağın bu sıfatının, bir ortaklık söz. !eşmesinden veya ortaklık kararından değil, ortak olması ve ortaklık ilişkisinden kaynaklanmasıdır3 28 • Bireysel yönetimde kendisine yönetim yetkisi verilen ortak veya ortaklar ayrı ayrı yani diğerlerinin katılımı olmaksızın ortaklığı yö- netmeye yetkilidir3 29 • Her bir ortak, diğer ortakların onayına ihtiyaç duymadan olağan yönetim işlerini tek başına yapabilir330. Ancak olağanüstü işlemler ve itiraz hakkı olmak üzere iki durumda birey- sel yönetim sınırlandırılabilir3 31 . Yönetim hakkının birlikte kullanıl- ması veya üçüncü kişilere devredilmesi de mümkündür. Adi ortak- lıklarda yönetimin bireysel olarak kullanılmasına öncelik verilmesi- 325 Domaniç, Şirketler, s. 85; Şener, Adi Ortaklık, s. 290. 326 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 64; Bahtiyar, s. 35; GuhV Kummer, s. 9; Yalman/ Taylan, s. 106; Domaniç, Şirketler, s. 83; Bozkurt, Şirketler, s. 45; 4.HD. T.19.11.1979 E.1979/7184 K.1979/12707 (Hacikamiloğlu, s. 64); 12.HD. T. 10.12.2015 E. 2015/28945 K. 2015/31079 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016). 327 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52; Bozkurt, Şirketler, s. 45. 328 Şener, Adi Ortaklık, s. 291; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s.53. 329 11.HD. T. 25.11.1982 E. 1982/4522 K. 1982/4931 (Özenli, s. 240-241). 330 Özenli, s. 77; Hacıkamiloğlu, s. 4; Bahtiyar, s. 36. 331 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 53; Hacıkamiloğlu, s. 4; Bozkurt, Şirketler, s. 45. .a 65 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili nin sebebi, ortaklık yönetiminin hızlı bir şekilde yürütülmesi ve bu şekilde ortaklık menfaatlerine önem verilmesidir33 2 • Adi ortaklık sözleşmesinde veya ortaklık kararında birlikte yöne- tim ilkesi kabul edilebiliı-333. Birlikte yönetimde olağan işlemlerin ya- puması sırasında yöneticilerin birlikte hareket etmesi gerekir. Birlikte yönetim, ortaklar açısından güvenli olan ancak yavaş işleyen bir yö- netim şeklidir. Yavaş işlemesi ve ortakların hep birlikte hareket etme- si sebebiyle bu yöntem uygulamada çok tercih edilmemektediı' 334 • Gizli ortaklık ilişkisinde yönetim, aktif olan ortağa aittir. Dola- yısıyla tüm ortakların yönetime sahip olacağı kuralı, gizli ortaklık ilişkisinde uygulanmaz 335 • 8. Yönetim Yetkisinin Kaldırılması ve Sınırlandırılması Yönetim yetkisinin tamamen kaldırılması ve sınırlandırılması hususu, TBK m. 629'da düzenlenmiştir. Haklı sebeplerin varlığı ha- linde yönetim yetkisinin kaldırılması hakkı, inşai bir hak olup, bu hakkın kullanılınasıyla tek taraflı bir beyanla kişinin hukuki duru- munda değişiklik meydana gelmektedir. TBK 629/2'de yönetim yet- kisinin haklı sebeple kaldırılması belirtilmişken yönetim yetkisinin kısmi olarak sınırlandırılmasından söz edilmemiştir. Çoğun içinde azın da kabulü gerekli denilerek burada geniş anlamda bir yorum- lamaya gidilmesi ve bu maddenin yönetim yetkisinin sınırlandırıl- masını da içerdiği kabul edilmektedir3 36 • TBK m. 629'da ortaklık sözleşmesiyle verilen yönetim yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılması düzenlenmiştir. Ancak bu hük- mün geniş yorumlanması ve ortaklık kararıyla veya kanunla verilen yönetim yetkisi bakımından da uygulama alanı bulması gerektiği ileri sürülmektedir33 7 • 332 Karahan/ Akın, s. 67. m Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 53. 334 Şener, Adi Ortaklık, s. 292. 335 Gi2.li ortaklıkların yönetimi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Üçüncü Bölüm, U, G, 2. D& Karahan/ Akın, s. 69- 70. u- Şener, Adi Ortaklık.,s. 319. 66 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili Adi ortaklığın iki ortaklı olması halinde ortaklardan birinin di- ğer ortağın yönetim yetkisini TBK 629'a göre ortadan kaldırması mümkündür338. Yönetim yetkisinin ortaklık sözleşmesiyle veya or- takların kararıyla üçüncü kişiye verilmesi halinde, bu yetkinin sınır- landırılması veya ortadan kaldırılması üçüncü kişiye verilen yöne- tim yetkisinin dayandığı ilişki dolayısıyla vekalet ve hizmet sözleş- mesi kurallarına tabidir33 9 • Haklı sebeplerin varlığı halinde yönetim yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılması emredici bir hükümdür ve ortaklara tanınan bu hak, önceden vazgeçilemez ve geri alınamaz niteliktediı-34°. Bu- nun aksine yapılan ortaklık sözleşmesi hükmü ise geçerli değildir (TBK m. 629/2). Diğer bir ifadeyle ortaklık sözleşmesinde haklı bir sebebin olması halinde yönetim yetkisinin kaldırılmayacağına dair bir hüküm bulunsa bile diğer ortaklardan her biri yöneticinin yetki- sini kaldırtabilir. Ancak burada tarhşmalı olan husus, bu yetkinin mahkeme kararıyla mı yoksa ortaklar tarafından mı kaldırılacağı- dır34 1 • Bir görüşe göre 342 bu konuda yapılan değerlendirmede kaynak İsviçre Borçlar Kanunu, dikkate alınmalıdır. İsviçre Borçlar Ka- nun' unda belirtildiği gibi haklı sebeplerin varlığı halinde ortaklar- dan her biri mahkemeye başvurmadan yönetim yetkisini kaldıra- bilmelidiı-34 3 • 818 sayılı TBK zamanında geçerli olan bu tarhşma, 338 Şener, Adi Ortaklık, s. 319; Ancak ortaklığı oluşturan iki ortağın ortaklıkla ilgili kararlarda anlaşamamaları halinde yönetim yetkisinin geri alınması veya sınır• landırılmasırun uygulama alanı bulamayacağı ve ortaklığın bozulacağı yönünde bkz. Özenli, s. 89. 339 Şener, Adi Ortaklık, s. 319. 340 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 66; Şener, Adi Ortaklık, s. 319; Yavuz, Borçlar Hu- kuku, s. 740. 341 Özenli, s. 87. 342 İsviçre BK m. 539/2: "Ortaklık sözleşmesi başka türlü düzenlense bile önemli nedenler bulunuyorsa, geriye kalan ortaklardan her biri tarafından yönetme yetkisi elinden alına- bilir." (Becker, s. 1202) 343 Bu konudaki tarhşmalar için bkz. Pulaşlı, Şerh, s. 57; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 58; Bahtiyar, s. 35; Daha önceki TBK m. 529'da "...idare salahiyatini nez'i ettirebilir..." şeklinde düzenlenmişken yeni TBK'da " ... diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir..." şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla yeni düzenlemeyle haklı nedenin 67 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 'ı, 6098 sayılı TBK m. 629/2 maddesinde yapılan değişiklikle geçerlili- ğini kaybetmiştir. Çünkü yeni Kanunda ortaklardan her birinin yö- netim yetkisini kaldırabileceği açık bir şekilde belirtilmiş ve bu ha- liyle İsviçre BK ile yeni TBK uyumlu hale getirilmiştir. Öte taraftan yöneticilerin yönetim yetkisinin haklı sebep olmaksızın başka sebep- lerle geri alınabileceğine veya sınırlandırılabileceğine dair düzenle- melerin yapılması konusunda bir engel yoktuı-344. Ancak yönetim yetkisine sahip olmayan bir ortağın yönetim yetkisine sahip olan ortağın yönetim yetkisini mahkeme kararına ihtiyaç olmadan haklı sebeple kaldırması uygulamada bu hakkın kötüye kullanılmasına neden olabileceği gibi hangi durumların haklı neden olabileceği de uygulamada uyuşmazlıklara yol açabilecek niteliktedir34 5 . Yönetim hakkının adi ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine veya birkaçına verilmesi halinde adi ortaklık sözleşmesinin değişti- rilmesi ile bu hak kaldırılabilir veya sınırlandırılabilir. TBK m. 624'te ortaklık sözleşmesinin ortakların oybirliğiyle değiştirilebileceği ifa- de edilmiştir. Ancak ortaklık sözleşmesinde sözleşme değişikliğinin oy çoğunluğuyla yapılacağı şeklinde bir düzenleme varsa sözleşme değişikliği çoğunlukla da alınabilir34 6 . Ortaklardan birinin yönetim yetkisini kaldırma veya sınırlan- dırma hakkı, bir inşai hak olup tek taraflı bir irade beyanıyla yöneti- ci ortağa ulaşmasıyla hüküm ve sonuçlarını doğuru� 7 . Tek taraflı kullanılan bu irade beyanında haklı nedenin de gösterilmesi gerek- olması halinde ortaklardan biri, mahkeme kararına gerek olmaksızın ortaklardan bi- rine verilen yönetim yetkisini kaldırabilecektir. Madde gerekçesinde de TBK m. 629'da yapılan bu değişiklik ile birlikte İsviçre BK ile uyum sağlanmış ve ortaklar- dan birinin mahkeme kararına ihtiyaç duymadan diğer ortağın yönetim yetkisini kaldırabileceği belirtilmiştir. Bu yönde bkz. Koç/ Nevzat, Ulusoy/ Erol, Akipek, Şebnem, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, Ankara 2012, s.784. 344 Şener, Adi Ortaklık, s. 320. 345 Bahtiyar, s. 36. 346 Karahan/ Akın, s. 71. 347 Şener, Adi Ortaklık, s. 321; Arkan, Adi Şirket Ortağına Sözleşmeyle Verilen İdare Yetkisinin Kaldırılması ve Sonuçlan, Batider, Y. 2001, C. 21, S. 2, s. 16; Karahan/ Akın, s. 69. --- 68 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsi/; lidir 34 s. Yönetici ortağın teknik konularda yeterli bilgi sahibi olmas1• �a r�ğmen ticari konularda yeterli bilgiye sahip olmaması h�linde tıcarı alandaki yönetim yetkisi kaldırılabilir veya yönetim yetkısinde bir sınırlandırmaya gidilebilfr349, Ortaklığın yönetimi, ortaklar açı. sından bir hak ve aynı zamanda bir ödev olduğundan yönetim yet- kisi sınırlandırılan ortak bu sınırlandırmaya rağmen görevine de- vam etmek zorundadır3so. Yönetim yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılmasının doğru ve haklı olarak kullanılması halinde ilgili yönetici ortağın yönetim yetkisi sona erer veya sınırlandırılır. Burada ilgili yönetici ortağın bu hakkın doğru ve haklı kullanılmadığını kabul edip etmemesinin bir önemi yoktur. Ancak ilgili yönetici ortak, yönetim yetkisinin kaldı- rılmasını veya sınırlandırılmasını dikkate almazsa vekaletsiz iş görme hükümlerine göre sorumlu olur3 51 . Kural olarak ortağın yönetim yetkisinin kaldırılmasının diğer ortakların yönetim yetkisi üzerinde bir etkisi yoktur. Ancak yönetim yetkisinin birden fazla ortağa birlikte verilmesi halinde ortaklardan birinin yönetim yetkisinin kaldırılması ortaklık işlerinin yönetimini imkansız hale getirir35 2 . Böyle bir durumda öncelikli olarak ortaklık sözleşmesinde bir düzenleme öngörülmüşse bu düzenleme dikkate alınır. Ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme yoksa ortak- ların bir araya gelerek ortaklık sözleşmesinde değişiklik yapmaları gerekir. Birbirlerine karşı sadakatle yükümlü olan ortakların, müşte- rek amaca ulaşmak için gerekli çabayı göstermeleri ve amaca ulaş- mayı engelleyecek davranışlardan kaçınmaları gerekiı-353. Bu konuda getirilen diğer bir öneri ise "yedek yöneticilik" durumunun soruna 348 Arkan, s. 16; Karahan/ Akın, s. 72. 349 Şener, Adi Ortaklık, s. 321; Arkan, s. 18. 350 Arkan, s.18. 351 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 58; Karahan/ Akın, s. 72; Şener, Adi Ortaklık, s. 322. 352 Şener, Adi Ortaklık, s. 322; Aynı yönde bkz. Arkan, s. 21. 353 Ayrıntılı bilgi için ve yönetim yetkisi kaldırılan ortağın sözleşme değişikliği ve ilgili çalışmalara katılmaması halindeki sonuç ve çözümler için bkz. Arkan, s. 21-22. Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 69 çözüm getirebileceği şeklindedir. Diğer bir ifadeyle ortaklık sözleş- mesinde özel bir kural getirilebilir ve asıl yöneticinin yönetim yetki- sinin kaldırılması halinde ortaklar yedek yönetici seçilebilirler. Ayrı- ca yedek yöneticilik sözleşmede öngörülmemişse ortaklarm ortaklık sözleşmesini bu yönde değiştirmeleri savunulmuştur3 54 . Yönetim yetkisi kaldırılan ortak da sadakat yükümlülüğü sebebiyle ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesiyle ilgili karara kahlmak zorundadır. Yönetim yetkisi haklı nedene dayanarak kaldırılan yönetici or- tak, bu konuda bir tespit davası açarak kendisi hakkındaki işlemin hukuka aykırılığını tespit ettirebilir. Mahkemenin bu konuda vere- ceği karar, açıklayıcı bir özelliğe sahip olup hakim, sadece yetkinin kaldırılmasının hukuka aykırı olup olmadığını tespit eder3 55 • Mah- kemenin haklı nedenin içeriğini de değerlendirerek kaldırılması yerine yönetim yetkisinin sınırlandırılmasına karar verip veremeye- ceği konusunda bir tartışma vardır. Bir görüşe göre 356 yönetim yetki- sinin sınırlandırılması yönetim yetkisinin geri alınmasına göre daha az bir durum anlamına gelmemektedir ve geri alma ve sınırlandır- ma birbirinden farklı konulardır. Aksi takdirde mahkemeye geniş yetki tanınmış olacak ve hakim ortaklığın iç işlerine müdahale ede- bilecektir. Doktrindeki diğer bir görüşe göre 357 TBK m. 629'un temel şarh, yönetim yetkisinin ortaklara verilmesi olduğundan üçüncü kişi yö- , neticilerin yönetim yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılması için bu madde uygulanmamalıdır. Bizim de katıldığımız ikinci görüş ise TBK m. 629'un ortak olmayan üçüncü kişiler için kıyas yoluyla uy- gulanması gerektiği yönündedir. Çünkü Kanun'un amacı, ortaklığın sorumsuz ve disiplinsiz olarak yönetilmesine engel olmaktır3 58 • TBK m. 629'da haklı sebep kavramı kullanılmış ancak bu kav- ramın tanımı yapılmamıştır. TBK m. 629'da "görevini aşırı ölçüde ih- 354 Şener, Adi Ortaklık, s. 323. 355 Karahan/ Akın, s. 72. 356 Arkan, s.19. 357 Şener, Adi Ortaklık, s. 324; Arkan, s. 19. 358 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 66. I 70 Adi Ortaklık/arda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsi/, mal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumla. rında" ifadesiyle bu konu bağlamında iki örnek verilmiştir. TBK m. 639/7'de geçen adi ortaklığın feshini gerektiren haklı sebep ile TBK m. 629/3'te geçen haklı sebep kavramları özellik ve önemleri bakımından birbirinden farklıdır. Adi ortaklığın feshini gerektiren haklı sebebin gerçekleşmesi için ortaklararası ilişkilerin temelden sarsılması ve ortaklığın devamının çekilmez hale gelmesi gerekir. Ancak yönetim yetkisinin geri alınmasına yol açan haklı sebebin, ortaklığın feshine yol açacak kadar önemli olması gerek- memektedir. Yönetici ortağın yönetim yetkisini kullanmaya devam etmesinin dürüstlük kurallarına göre diğer ortaklar açısından çekil- mez hale gelmesi haklı sebep için yeterlidir. Bazı hallerde ise yöneti- ci ortağın kusurunun olmadığı hallerde de yönetimin kaldınlmasını gerektirecek haklı sebep ortaya çıkabilir. Yönetici ortağın devamlı bir hastalığının olması, yaşlanması veya ikametgahını iş merkezin- den farklı bir yere taşıması ortağın kusuruyla ortaya çıkmayan haklı nedenlere örnek olarak verilebilir. Ayrıca yönetim yetkisinin kaldırı- labilmesi için ortaklığın zarar görmüş olmasına gerek yoktur35 9 • 111. YÖNFTİM YETKİSİNİNKAPSAMI Geniş anlamda yönetim, olağan ve olağanüstü işlemleri içe- rir 360 . Olağan ve olağanüstü işlemlerin konusu, TBK m. 625'te dü- zenlenmiştir. Ancak bu maddede olağan ve olağanüstü işlemlerin tanımı yapılmadığı gibi bu işlemlerin neler olduğu da ömeklendi- rilmemiştir36 1 . Bu nedenle olağanüstü işlemlerin belirlenmesinde doktrin ve yargı kararlarının dikkate alınması uygun olacaktır. Bu konuda doktrinde belli ilkeler getirilmeye çalışılmıştıı-36 2 • Bir görü- şe göre 363 genel olarak ortaklığın yapısına, ve işletme niteliğine göre sürekli olarak yapılan ve gündelik olan işlemler olağan, bu- 359 Arkan, s.19- 20. 360 Domaniç, Şirketler, s. 84; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52. 361 Yalman/ Taylan, s. 107; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 52; Özenli, s. 90; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 64; Bozkurt, Şirketler, s. 47. 362 Bilgili, s. 125. 363 Bahtiyar, s. 36; Aynı hususta bkz. Bilgili, s. 126. 71 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili nun dışında kalanlar ise olağanüstü işlemler olarak adlandırılma- ı, lıdır. Ancak bu ölçütün çok soyut ve genel olduğu gerekçesiyle, somut bir ölçütün belirlenmesi gerektiği savunulmaktadıı-364. So- ,, mut ölçütün ne olabileceği konusunda ise doktrinde TBK m. ? 504/3' te düzenlenen vekalet ile ilgili maddenin veya kollektif şirket yönetici ortağının olağan işlerinden sayılmayan konuları düzenle- yen TIK m. 223'ün uygulanması gerektiği konusunda farklı görüş- ler vardır. Doktrinde bazı yazarlar 365 , TTK m. 223'teki kollektif or- taklıklara uygulanan hükmün adi ortaklıklara da uygulanması gerektiğini savunmaktadırlar. Söz konusu maddenin uygulanması halinde sulh, feragat, kabul ve tahkim olağan işler kapsamında iken; bağışlama, kefil olma, üçüncü kişi lehine garanti verme, ticari temsilci tayin etme, ortaklık konusuna dahil değil ise taşınmaz alım- satımı ve teminat gösterilmesi, şirketin özüne ilişkin olan üretim araçlarının elden çıkarılması, rehnetme ve ticari işletme rehni ise olağanüstü işlerden sayılmaktadır. Olağanüstü işlerin belirlenmesi açısından ikinci bir görüş 366 ve- kalet ile ilgili TBK m. 504/3'ün uygulanması gerektiği yönündedir. Ortaklığı yönetenlerle ortaklık arasındaki ilişkiler, vekalet hükümle- rine tabi olduğu için TBK m. 504'teki örneklerin olağan ve olağanüs- tü işlerin belirlenmesinde esas alınmasının TBK'nın ruhuna daha uygun olacağı belirtilmektedir. Ancak TBK m. 504 ile TTK m. 223 hükümleri birbiriyle çelişmektedir. Çünkü TTK m. 223, sulh ve tah- kimi olağan işlem olarak kabul etmişken; TBK m. 504 bu işlemleri özel yetkiyi gerektiren işlemler olarak kabul etmiştir. Ayrıca iş haya- tının günlük işlemlerinden olan kambiyo taahhüdünde bulunmanın TBK m. 504'te belirtildiği gibi olağanüstü işlemlerden sayılmasının da uygulamada sıkıntılara yol açabileceği iddia edilmektedir36 7 • 364 Bahtiyar, s. 36. 365 Bu görüşte olan yazarlar bkz. Yalman traylan, s. 107; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 65; Aynı yönde bkz. Şener, s. 297; Bahtiyar, s. 36; Karayalçın, Şirketler Huku- ku, s. 143. 366 11.HD. T. 14.11.1979 E. 1979/4583 K 1979/5217 (Özenli, s. 203-204). '3öl Poroy/ Tekinalp /Çamoğlu, s. 52; Bahtiyar, s. 37. 72 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Ten.. "OJl/1 Olağanüstü işlerin belirlenmesi açısından üçüncü görüş i� TIK m. 223 ve TBK m. 504/3 düzenlemelerinden bağımsız olarak'. duran varlıklara ilişkin işlemlerin olağanüstü işlem olarak kabui edilmesi ve bunun dışında kalanların ise olağan işlemler olarak ka. bul edilmesi yönündedir. Dolayısıyla bu ölçüte göre tahkim, kabul, sulh, bağışlama, TBK m. 625'teki genel vekil atanması gibi işlemlerin de olağanüstü işlemler olarak ele alınması gerektiği savunulmakta. dıı-368. Kanaatimizce özellikle uygulama açısından değerlendirildiğin. de TIK m. 223'ün uygulanmasının daha pratik olduğu savunulabi- lir. Ayrıca adi ortaklıkların yapısı açısından değerlendirildiğinde de kambiyo taahhüdünde bulunulmasının veya dava açılmasının ola- ğanüstü işlerden sayılması ortaklığın işleyişinde de sorunlara yol açabilecek niteliktedir. iV. YÖNETİCİLERİN SORUMLULUĞU VE ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ Yönetici ortakların yönetim hak ve yetkileri, sınırsız değildir. Yönetici ortağın yönetim görevi nedeniyle diğer ortaklara karşı bazı yükümlülüklerinin olmasının yanısıra yaphğı işlemlerden dolayı diğer ortaklara ve ortaklığa karşı vermiş olduğu zararlardan sorum- luluğu vardır36 9 . Yönetici ortağın sorumluluğu, ortaklık sözleşmesine veya TBK 620-645 hükümlerine dayanır. TBK'nın belirtilen bu maddelerinde veya ortaklık sözleşmesinde ortağın sorumluluğunu doğuracak her- hangi bir düzenleme yoksa, TBK m. 630'daki atıf nedeniyle vekalet ile ilgili hüküm olan TBK m. 508'in uygulanması gerekir. Yönetici ortaklar, ortaklık işlerini yürütürken dikkatli ve özenli davranmak zorundadırlar. Yönetici ortakların göstereceği özenin de- recesi, ortaklık işlerini yürütürken ücret alıp almamalarına göre de- 368 Poroy/ Tekinalp /Çamoğlu, s. 52; Alman hukukunda birlikte yönetim ilkesi benimsendiğinden olağan ve olağanüstü iş ayrımı olmadığı hususunda bkz. Şe• ner, Adi Ortaklık, s. 298. 369 Özenli, s. 79; Yavuz, Borçlar Hukuku, s 741. 73 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili ğişmektedir (TBK m. 628). Yönetici ortak, ortaklığı yönetmesi karşılı- ğında bir ücret almıyorsa kendi işlerini yaparken gösterdiği özen ve dikkati göstermesi yeterlidir370. Buradaki özen ve dikkatin ölçüsü süb- jektif bir ölçüte bağlanmışhr3 71 • Yönetici ortak, hafif ve orta kusurunun olması halinde bu ölçüte göre sorumlu olmadığını iddia edebilirm. Öte yandan ortaklık işlerini yürütürken ücret alan yönetici or- tak, ortaklık işlerinin yürütülmesinde bir vekil (TBK m. 506) veya işçi gibi (TBK m. 396, 400) objektif ölçüde dikkat ve özen göstermek zorundadır373. Diğer bir ifadeyle ücret alan yöneticinin sorumluğu, ücret almayan yöneticiye göre ağırlaşhrılmış ve objektif bir ölçüte bağlanmıştır. Ücret alan yönetici ortak, işleri yürütürken vekil gibi sadakat ve özenle işleri yürütmekle yükümlüdür. Aynca özenin derecesi belirlenirken yönetici ortağın kendi işlerinde gösterdiği özen değil, işin gerektirdiği özen dikkate almır3 74 . Dolayısıyla ücret alan yönetici ortak, kendi işinde unutkan veya ihmalkar olsa dahi ortaklık işlerini yürütürken tedbirli ve basiretli bir tacir gibi özenli ve dikkatli hareket etmek zorundadır3 75 . Ücret alan yönetici, vekil gibi sorumludur ve bu nedenle kendisi için öngörülen özenin dere- cesi daha ağırdır376. 370 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 66; Guhl/ Kummer, s. 9; Yalman/ Taylan, s. 126-127; Bu düzenlemenin sadece ücret almayan yöneticiler için değil aynı zamanda tüm ortaklar için getirildiğine dair bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 301; "Ortaklıklardan herbiri ortaklık işlerini yönetirken kendi işlerindeki alışılagelmiş biçimde(mııtad veçhile) özen göstermek zorundadır. Gerekli özen gösterilmezse yönetici ortak kıısıırlıı sayılmalı ve bu eylem ve işleminden ortaya çıkan zarardan diğer ortaklarakarşı sorumlu tutulma- lıdır." 13.HD. T. 07.03.1986 E. 1986/356 K. 1986/1345 (YKD., 1986, C. 12, S.10, s. 1505). 371 Domaniç, Şirketler, s. 77; Pulaşlı, Şerh, s. 51; Bahtiyar, s. 39. m Ancak yönetici ortağın kasten veya ağır kusur halinde sorumlu olmadığım iddia ederek sorumluluktan kurtulamayacağına dair bkz. Şener, s. 302. 373 Domaniç, Şirketler, s. 78; Pulaşlı, Şerh, s. 51; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 66-67; Çeker, Ticaret, s. 231. 374 Şener, Adi Ortaklık, s. 304. 375 Domaniç, s. 78; Pulaşlı, Şerh, s. 51, Özenli, s. 81; Bahtiyar, s. 39; Bozkurt, Şirket- ler, s. 50. 376 Yalman/ Taylan, s. 127. 74 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi OrtaklığınTemsili Yönetici ortağın ücret alması halinde kendisinden profesyonel bir yöneticiden beklenen davranış ve yönetimi göstermesi beklen- mektedir3 77 • Özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları ve bundan dolayı ortaklığın zarar görmesi halinde yöneticiler, bu zararı karşı- lamalıdır 378 • Yöneticiler tarafından verilen zarar, kural olarak, or- taklar tarafından açılan ortak davasıyla (actio pro socio)3 79 istenme- lidir380. V. YÖNETİCİLERİN HESAP VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ Yöneticilerin hesap verme yükümlülüğü, TBK m. 630/3'te dü- zenlenmiştir. Bu hükme göre yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermekle yani bilanço yapmak, kar ve zararı tanzim etmek ve kar elde edilmişse karı ortaklara ödemekle yükümlüdürler38 1 . Hesap 3 " Bilgili/ Demirkapı, s. 31; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 56; Özenli, s. 81; Hacıkamiloğlu, s. 4; Yalman/ Taylan, s. 127; Çeker, Ticaret, s. 231. 378 TD. T. 19.06.1970 E. 1969/5302 K. 1970/2666 (Yalman/ Taylan, s. 129- 130); Aynı yönde bkz. 13.HD. T. 20.11.1975 E. 1975/ 2253 K. 1975/ 7260 (Yalman/ Taylan, s. 131); " Oysa BK'nım 528. maddesi uyarınca ortaklardan herbiri gerekli özeni göstermek- le yükümlü olup her türlü savsamadan kaçınmak zorundadırlar. Özen göstermeyip sav- sama durumunda bu eylemleri ile karşı tarafa verdikleri zarar/an gidermekle yükümlüdür- ler. Bu giderimin yerine getirilmesi için ortaklığın bozulmasını istemek zorunluluğu yok- tur..." 13.HD. T. 04.05.1976 E. 1975/7046 K.1976/3620 (Yalman/ Taylan, s. 132). 379 Sözlük anlamı olarak ortak davası veya actio pro socio: "Sermaye ödeme borcunun yerine getirilmesi gibi amaçlarla ortağa karşı ortaklık ilişkisinden dolayı açılan dava" olarak tanımlandığı yönünde bkz. Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 5. Baskı, An- kara 1996, s. 15. 380 Bilgili/ Demirkapı, s. 31; Ortak davası (actio pro socio) konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Yongalık, Aynur, Şahıs Şirketlerinde Ortak Davası (Actio Pro Socio), Ankara 2010, s. 6 vd.; Ortak davasının (actio pro socio), ortaklardan birinin ser- maye payı taahhüdünden doğan borcunu yerine getirmemesi halinde bu borcun yerine getirilmesini diğer tüm ortaklar veya ortaklar adına ortaklık yönetiminin bir dava açarak isteyebileceği yönünde bkz. Şener, Adi Ortaklık s. 214 vd.; 381 Şener, Adi Ortaklık, s. 311; Aynı yönde bkz. "... Taraflar arasındaki ortaklık BK. nımım 520 ve miiteakip maddelerinde yazılı adi ortaklıktır. Üçüncü şahıs ve şeriklere karşı idareci şerik şirketi temsile yetkilidir ve aynı kanununun 530. maddesine göre de, idareci şerik şeriklere hesap vermekle miikelleftir. Mahkemece bu husus gözöniinde tutularak da- valının idareci şerik olup olmadığının incelenmesi, idareci şerik olduğu anlaşıldığı takdirde kendisinin hesaba davet edilmesi, şirket hesaplarının istenmesi, vermediği takdirde gerekir- Adi Ortaklık/arda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 75 verme yükümlülüğü, yönetici ortaklara ait bir yükümlülük olup yönetici olmayan ortakların böyle bir yükümlülüğü yoktur38 2 • Hesap dönemi için getirilen bir yıllık sürenin uzahlmasına yö- nelik yapılan sözleşmeler, kesin olarak hükümsüzdür (TBK m. 630/3). Diğer bir ifadeyle hesap verilmesi zorunluluğu ve hesap dö- neminin bir yıldan fazla bir süre için uzahlamamasına ilişkin hü- kümler emredici niteliktedir 383 • Ancak bu bir yıllık süre kısalhlblabilir 384 • VI. ORTAKLIKKARARIARI Ortaklığın yönetimi ile ilgili olmayan ancak ortaklık yapısı ve organizasyonu ile ilgili olan kararlar, ortaklık kararlarıdır385. Adi ortaklık sözleşmesi, ortaklık sermayesi, ortaklar arasındaki düzenin sağlanması ve değişmesi, yönetici ortakların belirlenmesi, hesapla- rın onaylanması ve ortaklığın sona erdirilmesi ile ilgili kararlar or- taklık kararları kapsamında değerlendirilir 386 . se bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucu dairesinde bir karar verilmesi gerekir." TD. T. 20.11.1964 E.1964/1883 K. 1964/3836 (Yalman/Taylan, s. 143). 382 Şener, Adi Ortaklık, s. 313; Aynı yönde bkz. TD. T. 16.03.1971 E. 1970/1513 K. 1971/2024 (Yalman/ Taylan, s. 157-158); " ...BK.nun 530.maddesi uyannca, idareci ortak bulunan davalı, ortaklık işlerinden dolayı hesap vermekle yükümlüdür. Bu itibar- la, davalı savunmasına göre, ortak bahçeden elde edilen üründen Aromaya verilen ve İs- tanbul halinde satılan miktannı, satış fiyatına, yaptığı giderleri, elde ettiği ve davacıya ödediği kar payı miktarını bildirmekle yükümlüdür. Bu yönden taraflar arasında uyuş- mazlık çıktığı takdirde çıkan mahsül miktarı ile diğer hususların usulen davacıya ispat ettirilmesi gerekir. Mahkemece bu yönler gözeHlmeden kesin olmayan tanık sözlerine dayanılarak davanın reddedilmiş olması bozmayı gerektirir. 11 13.HD. T. 07.02.1975 E. 1975/3090 K. 1975/918 (Dalamanlı/ Kazancı /Kazancı, s. 589); m. T. 30.01.1967 E. 1966/2291 K. 1967/356 (Olgaç, Senai, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Ankara 1976, s. 805). 383 " .... Şirketteki vazifesi fenni mesııliyet ve kontroldan ibaret davacının haklannı belirsiz bir süre için askıda kalmasını sonuçlandıracak şekilde karar tesisi yanlıştır... 11 m. T. 14.06.1960 E. 1960/458 K. 1960/1747 (Olgaç, s. 824). 384 Şener, Adi Ortaklık, s. 314. 385 Bozkurt, Şirketler, s. 44. 386 Bahtiyar, s. 32; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 51. 76 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi OrtaklığınTemsili Ortaklığın yapmış olduğu tüm işlemler, ortaklık kararlarına konu olmamaktadır. Olağan yaşam şartları içinde yapılması gereken bazı basit işlemler konusunda ortaklık kararına gerek olmayıp bu işlemler zaten yapılması gereken zorunlu işlemlerdir387. Aşağıdaki konu ve olaylar, genel olarak ortaklık kararlarına konu teşkil ederler388: � Ortaklık sözleşmesinin hükümlerinin değiştirilmesi hali, � Olağanüstü işler, � Olağan işlemler olmasına rağmen ortaklık sözleşmesine gö- re ortaklık kararı alınması gereken işlemler, � Yönetici ortak tarafından yapılan bir işleme diğer bir yöne- tici ortağın itiraz etmesi hali, � Ortaklararası değişiklikler, ortaklık amacının ve kar dağı- tım oranlarının değiştirilmesi ortaklığın sona erdirilmesi ve sermayenin arttırılması gibi haller. Öte yandan adi ortaklıklarda her ortak, yönetime katılma hak- kına sahip olduğundan en basit konuda bile karar alınmasını isteye- bilir. Ancak ortak veya ortakların bu haklarını geçerli bir nedene dayanmadan gereksiz yere kullanmaları hali, hakkın kötüye kulla- nılması sonucunu doğurabilir ve ortaklığın devamını çekilmez bir hale getirebilir 389 • Böyle bir durumda diğer ortaklar haklı sebebe dayanarak ortaklığın feshini talep edebilirler (TBK m. 639/7). Ortaklık kararlarının ne şekilde ve hangi hukuki olguya dayanı- larak alınacağına ilişkin tek kural, TBK m. 624'te düzenlenmiştil'3 90 . Ancak bu hüküm, ortaklık kararlarının alınması gereken durumlar ve karar alma usulünü içermemesi nedeniyle eksiktir3 91 . Ortaklık kararlarının alınmasında TBK m. 624 ve ortaklık söz- leşmesi olmak üzere iki hukuki dayanak vardır: 387 Özenli, s. 71. 388 Şener, Adi Ortaklık, s. 286; Özenli, s. 71. 389 Özenli, s. 72; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 66. 390 Özenli, s. 72; Şener, Adi Ortaklık, s. 285. 391 Şener, Adi Ortaklık, s. 285. Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 77 TBK m. 624, genel bir madde olup kararların alınmasında uyulması gerekli olan kurallar ayrıntılı olarak ve tek tek açıklanma- mıştır. Bu maddeyi de dikkate alarak genel hukuk ilkeleri çerçeve- sinde şu ihtimaller belirlenebilir: Bir karar alabilmek için en az kaç ortağın toplantıya katılması gerektiği konusu toplantı yeter sayısını ifade etmektedir. TBK m. 624'te ortaklık kararlarında gerekli olan karar yeter sayısı düzen- lenmiş, toplantı nisabı düzenlenmemiştir. Ancak karar nisabı oybir- liği olarak düzenlendiği için toplantı nisabı da oybirliğiyle olmalıdır. Dolayısıyla ortaklardan bir veya birkaçının toplantıya katılmamaları durumunda toplantının devamı veya toplantıda karar alınması mümkün değildir.392. Bir kararın geçerli olabilmesi için gerekli olan oy sayısı ve oy sayısının toplantıda bulunanların sayısına göre veya tüm ortakların sayısına göre hesaplanabilmesi konuları, karar yeter sayısını ifade etmektedir 393 . TBK m. 624'e göre adi ortaklıklarda karar yeter sayısı, tüm ortakların sayısını ifade etmektedir ve bir ortağın bile karara katılmaması halinde herhangi bir karar alınamayacaktır. Kararın verilebilmesi için de tüm ortakların olumlu yönde karar vermeleri gerekmektedir394. TBK m. 624, emredici bir madde olmadığından aksi ortaklık sözleşmesiyle kararlaştırılabilir. Dolayısıyla ortaklık sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulunması halinde, ortaklık kararlarının alınmasında ortaklık sözleşmesi dikkate alınacaktır3 95 • Ortaklık söz- leşmesinde konuyla ilgili bir düzenlemenin olmaması veya düzen- lemenin yeteri kadar açık olmaması halinde TBK m. 624 hükmü uy- gulama alanı bulacaktır. Kararların geçerliliği için, ortaklık sözleşmesinde, olumlu oyla- rın tüm ortaklara veya toplantı yetersayısına göre belli bir oranı ve- 392 Yalman/ Taylan, s.102; Özenli, s. 73. 393 Özenli, s. 73. 394 Yalman/ Taylan, s. 102. 395 Hacıkamiloğlu, s. 4; Bahtiyar, s. 32. 78 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi OrtaklığınTtmJi/i ya tüm ortak sayısına göre belli bir sayının bulunması düzenlenebi. lir. Böyle bir durumda alınan kararın geçerli olması ortaklık sözleş. mesinde belirlenen oranda olumlu oyun kullanılmasına göre değer. lendirilecektir-196. Adi ortaklıklar için TBK'da belirtilen asıl kural, kararların oybir. liğiyle alınmasıdır. Ancak ortaklık sözleşmesinde bir kararın alına. bilmesi için oyçokluğu kuralı da kabul edilebilir-1 97 . Ortaklık sözleş. mesinde kararların oyçokluğuyla alınması kararlaşhrılmışsa oyçok. luğunun nisbi çoğunluğa göre mi yoksa mutlak çoğunluğa göre mi hesaplanacağının da düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak ortaklık sözleşmesinde bu konuda açık bir düzenleme belirlenmemişse, mut- lak çoğunluk kuralı uygulama alanı bulacakhr-1 98 . Oylamaya kahlan bazı ortakların oylarının diğer ortakların oy- larıyla eşit olup olmaması konusu oyların ağırlığı konusunu oluş- turmaktadır. Adi ortaklıklarda her ortağın oyu birbirine eşittir. Di- ğer bir ifadeyle her ortak, oyların ağırlığı açısından bir oy hakkına sahi ptir3 99 . . . VII. ITIRAZ HAKKI Adi ortaklığın yönetiminde kural olarak bireysel yönetim ilkesi geçerlidir4 00 • Ancak ortaklık sözleşmesine konulacak hükümlerle birlikte yönetim ilkesi de tercih edilebilir4° 1 . Bireysel yönetim ilkesi- 396 Özenli, s. 74. 3 97 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 66. 39 8 Özenli, s. 74- 75. 399 Özenli, s. 75; Ortaklık sözleşmesiyle bazı ortakların oylarına üstünlük tanınıp tanınmayacağı konusunda; doktrindeki bir görüş, TBK'da düzenlenen hükmün emredici nitelikte olduğu ve adi ortaklıkların şahıs niteliği olduğunu belirterek oy üstünlüğünün mümkün olmadığı yönündedir. Bu hususta bkz. Özenli, s.75- 76; Yalman/ Taylan, s. 103, dpn. 123; Ancak ikinci görüşe göre oylar, sermaye payına göre değerlendirilip karara esas alınabilir ve bu konu ortaklık sözleşme- siyle veya zımnen kabul edilebilir. Bu hususta bkz. Karayalçın, Şirketler Huku- ku, s. 94. 400 Bilgili/ Demirkapı, s. 30. 4 oı Bahtiyar, s. 30. Adi Ortaklık/arda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 79 nin benimsenmesiyle TBK m. 625/2'de diğer yöneticilere itiraz hakkı tanmmıştır4° 2 . Adi ortaklıkta birden fazla yönetici varsa, kural olarak her bir yönetici, bir diğerinin katılımı olmadan işlem yapabilir. Ancak yöne- tici ortaklardan birisi, diğer bir yöneticinin yaptığı işleme bu işlemin tamamlanmasından önce itiraz ederek engel olabilir4° 3 • Böylece yapı- lan itiraz ile dış ilişkide işlemin yapılması ve icrası önlenmiş olur4 04 • Ancak yönetici olmayan ortağın itiraz hakkı olmayıp bu ortak sade- ce bilgi alma hakkına sahiptir ve haklı bir nedenin bulunması du- rumunda ortaklığın feshini talep edebilir4° 5 • İtirazın hukuki sonuç doğurabilmesi için, itiraz konusu işlemin hukuki ve fiili olarak tamamlanmasına kadar geçen zamanda ya- pılması gerekir (TBK m. 625/2). İşlem tamamlandıktan sonra yapılan itirazın hukuki bir sonucu veya yaptırımı yoktur4 06 . İtiraz hakkı, sadece yönetici ortaklara tanınan bir haktır. Ancak itiraz hakkı, emredici özellikte olmadığından ortaklık sözleşmesiyle bu hakkın kullanılması engellenebilir. Ayrıca itiraz hakkının kulla- nılması, sadakat yükümlülüğüne aykırıysa geçerli değildir. İtiraz hakkının süresiz olarak bir yöneticinin gelecekteki tüm işlemlerini içine alacak şekilde kullanılması ise mümkün değildir4 07 . İtiraz eden ortak, itiraz hakkını kullanarak diğer yönetici ortak veya ortakların yapacağı işlemleri engelleyebilir (TBK m. 625/2). Ancak itirazın itiraz edilecek işlemin tamamlanmasından önce ya- pılması gerekmektedir. 402 Alman hukukunda kural olarak toplu yönetim ilkesi benimsendiğinden itiraz hakkının kullanılması açısından Türk hukukuyla farklılıklar vardır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 293. 403 Bahtiyar, s. 37; Guhl/ Kummer, s. 10; Yalman/ Taylan, s. 106; Çeker, Ticaret, s. 230- 231; Karahan/ Akın, s. 43. 404 Bahtiyar, s. 37; Guhl/ Kummer, s.10. 405 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 53-54; Ancak ortakların hepsinin yönetici olması halinde itiraz hakkı, tüm ortaklara verilmiş bir hak olacağı yönünde bkz. Karahan/ Akın, s. 44. 406 Özenli, s. 78. 4(fJ Şener, Adi Ortaklık, s. 294. 80 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsil, .. Y�netici ortak tarafından yapılan itiraz, haksız olsa dahi etkisini gosterır ve geçerli olur. TBK'da bu itirazın geçersiz olmasıyla ilgili bir düzenleme yoktur. Ancak ilgili ortağın yönetim yetkisinin sınır- landırılması veya kaldırılması gibi bazı önlemler alınabilir. Aynca ortaklığın devamının katlanılamaz bir hale gelmesi söz konusu ise ortak, haklı sebeple ortaklıktan çıkarılabileceği gibi ortaklık haklı sebeple feshedilebilir408. Yönetici ortak, itiraza rağmen işlemi gerçekleştirirse iç ilişkide diğer ortaklara karşı sorumlu olur. Ancak iyiniyetli olan üçüncü kişiyle yapılan işlem geçerli olur. Üçüncü kişi, yönetici ortağın yap- hğı bu itirazı bilerek işlemi yaparsa iyiniyet iddiasında buluna- maz 409 . Yönetici olmayan ortak, itiraz hakkına sahip olmayıp bilgi alma, denetleme ve haklı nedenin olması halinde ortaklığın feshini isteme hakkına sahiptir. Ancak itiraz hakkı bulunmayan ve yönetici olma- yan ortağın haklı neden ileri sürerek mahkeme kararına gerek kal- madan yönetim yetkisine sahip olan ortağın yetkisini kaldırabilme yetkisine sahip olması bir tezatlık olarak ifade edilmektedir. Çünkü yönetici olmayan ortağa haklı nedenin olması halinde yönetim yet- kisini kaldırma hakkı verilmiş olmakta ancak kendisine itiraz hakkı tanınmamaktadır4 10 . VIII. ORTAKIARIN HAKi.ARi Ortak olan kişi, bu ortaklık sıfatıyla bazı haklar ve borçlar yük- lenir 411 . Öncelikli olarak ortakların hakları ve daha sonra da ortakla- rın borçları incelenecektir. 408 Karahan/ Akın, s. 44; TTK m. 221'de kollektif şirketlerde yönetici ortakların itiraz etmesi halinde yönetim hak ve görevine sahip olan diğer ortaklar çoğun- luk karanyla itiraz edilen bu işlemi yapabilirler. Menfaatler dengesine uygun olan bu düzenlemenin adi ortaklıklar için de kıyasen uygulanması gerektiği yö- nündeki görüş için bkz. Bilgilü Demirkapı, s. 31. 409 Bilgilü Demirkapı, s. 30; Şener, Adi Ortaklık, s. 295. 410 Bahtiyar, s. 38. 411 Hirsch, Ernst E., Ticaret Hukuku, (Çev. Gültekin, Calip Mustafa) C. 2, İstanbul 1935, s. 33. Adi Ortaklık/arda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 81 A. Yönetim ve İtiraz Hakkı Yönetim ve itiraz hakkı, daha önce değerlendirildiği için burada tekrar incelenmeyecektir4 12 . B. Denetim Hakkı Adi ortaklıklarda yönetim hakkına sahip olan veya olmayan tüm ortakların, üçüncü kişilere karşı ortaklık borçlarından dolayı birinci derecede ve sınırsız sorumlu olmalarının bir sonucu olarak, ortaklık işlerini denetleme hakkı vardıı-4 13 . Denetim hakkı, adi ortaklığın özelliğinden kaynaklanan ve or- tağın kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olan bir haktır. Kural olarak dene- tim hakkı, mutlak bir ortaklık hakkı olup ortaklar tarafından şah- sen kullanılır4 14 • Ortaklık sözleşmesinde veya alınacak bir kararla bu hakkın kullanılmayacağına ilişkin bir hüküm getirilemez 415 . Böyle bir düzenleme getirilse bile getirilen bu hüküm geçersizdir (TBK m. 631/2). Bu özelliği nedeniyle denetim hakkı, mutlak bir hak niteliğine sahiptir. Bu nedenle ortaklar, bu haktan ileriye dö- nük ve genel olarak feragat edemezleı-4 16 • Yöneticilerin azledilmesi, haklı sebebe dayanarak fesih davası açma hakkı, oy hakkının kul- lanılması, yöneticiler hakkında sorumluluk davası açma hakları, ancak ortakların ortaklıkla ilgili olan bilgi ve belgelere ulaşması durumunda mümkündür4 17 • Ortaklığı denetleme hakkı, yönetici veya yönetici olmayan bü- tün ortaklara aittir4 18 . Bu hüküm, aslında İsviçre BK m. 541'den 412 Bkz. İkinci Bölüm, I ve VII. 413 Pulaşlı, Şerh, s. 54; Poroy/ Tekinalp/ Çarnoğlu, s. 59; Bilgili/ Demirkapı, s. 34; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 65; Hacıkamiloğlu, s. 5; Bahtiyar, s. 34; Domaniç, Şirketler, s. 83. 414 Bilgili/ Demirkapı, s. 34; Şener, Adi Ortaklık, s. 356; Özenli, s. 93. 415 Özenli, s. 93; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 65; Hacıkarniloğlu, s.5; Bahtiyar, s. 33. 416 Şener, Adi Ortaklık, s. 355; Domaniç, Şirketler, s. 83. • 11 Bilgili/ Demirkapı, s. 34. m Karahan/ Akın, s. 44. 82 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili alınmıştır4 1 9. Ancak kaynak kanun ve TBK m. 631 arasında bir farklı- lık söz konusudur. İsviçre BK'daki düzenlemeyle denetleme hakkı, sadece yönetim hakkına sahip olmayan ortaklara tanınmış iken; TBK'da hem yönetim hakkına sahip olan hem de yönetim hakkına sahip olmayan ortaklara bu hak tanınmıştır4 20 • Denetim hakkı, yönetici ortak bakımından hem bir hak hem de bir görevdir. Çünkü yönetici ortak, aldığı bilgiye göre itiraz hakkını kullanabilir ve işlemi durdurabilir (TBK m. 625). Diğer taraftan de- netim hakkı, yönetici olmayan ortak için bir haktır, ancak bir görev değildir. Çünkü yönetici olmayan ortağın itiraz hakkı yoktur42 1 • Ortaklar tarafından denetlenecek olan kişi, yöneticidir. Söz konu- su yönetici, ortaklardan birisi veya hepsi veya ortaklar dışında üçün- cü bir kişi olabiliı-4 22 . Ortaklar; denetleme hakkı bağlamında ortaklık işleri hakkında yöneticilerden bilgi isteyebilirler, ortaklık defterlerini inceleyebilirler, ortaklığın mali durumu konusunda defterlerden özet çıkarabilirler (TBK m. 631/1). Yönetici olamayan ortaklar için denetim hakkı, mutlak haklardandır4 23 . Denetim hakkı kısıtlanamaz ve bunun aksini kararlaştıran sözleşmeler de geçersizdir (TBK m. 63112). Dene- I tim hakkı, adi ortaklık için getirilen sınırlı sayıdaki emredici düzen- lemelerden biridir4 24 • Ancak bu hakkın sınırını TMK rn. 2'de düzenle- nen dürüstlük kuralı belirlemektedir4 25 . Denetim hakkı, ortakların aleyhine genişletilemez, ancak ortakların lehine genişletilebilir. Bu bağlamda denetim hakkının ortağı temsil eden bir uzman tarafından kullanılacağı hükmü ortaklık sözleşmesiyle getirilebilir4 26 • Bazı istisnai durumlarda denetim hakkının bir temsilci aracılığıyla kullanılması da 419 İsviçre BK m. 541: "Yönetme yetkisi olmayan ortağın, ortaklık işlerinin gidişi hakkmda şahsen bilgi almağa, ortaklığa ait ticari defter ve evraklan incelemeğe ve kendisi için ortaklık mal vnrlığ,11111dımllnıı üzerine bir özet diizenlemeğehakkı vardır." (Becker, s. 1208-1209) 42 0 Şener, Adi Ortaklık, s. 354. 421 Özenli, s. 93; Aksi yönde bkz. Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 59. 422 Özenli, s. 93. 423 Domaniç, Şirketler, s. 83; Şener, Adi Ortaklık, s. 355; Bilgili/ Demirkapı, s. 34. 424 Bilgili/ Demirkapı, s. 34. 425 Karahan/ Akın, s. 45; Şener, s. 363. 426 Şener, Adi Ortaklık, s. 355-356. Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 83 mümkündür. Örneğin ortak, geçirdiği trafik kazası sonucunda denet- leme hakkını kullanamıyorsa bir temsilci aracılığıyla da bu hakkını kullanabilir4 27 • Ayrıca ortak, denetim hakkının kullanılması konusun- da uzman üçüncü bir kişiden yardım alabilir4 28 • Denetim hakkı ile bilgi alan ortak, bu bilgileri üçüncü kişilere aktaramaz. Bu hakkın kötüye kullanılması hali, ortaklığın fesih ne- denlerinden biri olan haklı sebep kapsamında değerlendirilebilir4 29 • Gizli ortaklıklarda, gizli ortak için denetim hakkı, mutlak bir hak olup gizli ortak, bu hakkını TBK m. 631 kapsamında kullanabiliı-430. Ortaklardan her biri, denetim hakkına dayanarak ortaklık işleriy- le ilgili olarak ortaklık işlerinin işleyişi hakkında bilgi alabilir. Ortak- ların bu hakkı, ortaklık sırrı veya ortaklık menfaati gibi bazı nedenler- le sınırlandın1amaz43 1 . Yine ortaklardan her biri, denetim hakkı kap- samında ortaklığın defterlerini ve belgelerini inceleyebilir. Özellikle defter ve belgeler incelenirken ortaklığın mali durumu hakkında özet çıkarma ve not alına hakkı da denetim hakkı kapsamındadır4 32 • Denetim hakkının yönetici ortak tarafından kullandırılmaması veya kısıtlanması halinde hakkı engellenen veya kısıtlanan ortak, bazı yollara başvurabiliı-43 3 • Öncelikli olarak denetim hakkının kulla- nılması hususunda izin için mahkemeye başvuralabilir. Ortak, dene- tim hakkının engellenmesi veya kısıtlanması halinde bir zarara uğ- ramışsa bu zararın karşılanması için gerekli olan davayı açar. Son olarak da denetim hakkının kullanılmasının engellenmesi veya kısıt- lanması haklı neden kabul ederek TBK m. 639'a dayanarak ortaklı- ğın feshini istenebilir4 34 • 427 Bilgili/ Demirkapı, s. 34. 428 Karahan/ Akın, s. 43; Özenli, s. 93-94. 429 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 65. 430 Şener, Adi Ortaklık, s. 356. 431 Şener, Adi Ortaklık, s. 359. 432 TBK m. 631'de yer almasa da denetim hakkının yöneticilere soru sorarak bilgi alma hakkını da kapsadığına dair bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 361. 03 Özenli, s. 94- 95. 04 "Ortaklardan birinin ortağını rencide edecek söz söylemesi, işyerinden kovması, hesap- lann incelenmesine mani olması ortaklığın feshi için birer sebep teşkil eder." TD. T. 30.04.1966 E. 1964/2875 K. 1966/2'2.23 (Yalman/ Taylan, s. 201). - - -� 84 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Ttmsı/1 C. Kardan Pay Alma Hakkı Adi ortaklıklarda her ortak, ortaklık faaliyetleri sonucunda elde edilen kazançtan pay almak hakkına sahiptir4 3s. Diğer bir ifadeyle ortaklık, ortak amaçtan yararlanmak için kurulduğundan ortak amacın verilerini paylaşmaları ortakların en doğal hakkıdır. Bu do-- ğal hak, ortakların sadakat yükümlülüğünün bir sonucu olduğu gibi aynı zamanda adi ortaklık ilişkisinin niteliğinden de kaynaklanmak- tadıı-436. Bu doğal hakkın sonucu olarak ortaklardan birinin hiç bir - şekilde kar istemeyeceğine dair getirilen sözleşme hükmü geçersiz- diı-43 7 • TBK m. 622'de de kazancın paylaşılması konusu, açıkça dü- zenlenmiş ve ortaklığa ait olan tüm kazançları ortakların kendi ara- larında paylaşmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Böylece ortaklı- ğln sağ_layacağı karın ortaklar arasında paylaşılması emredici bir kural olarak düzenlenmiştiı-43 8 . Kural olarak elde edilen karın paylaşılması bakımından ortaklar arasında eşitlik ilkesi kabul edilmiştir. Ancak bu eşitlik ilkesi, ta- mamlayıcı bir hukuk kuralı olup ortaklar tarafından aksi, ortaklık sözleşmesiyle düzenlenebilir4 39 • Diğer bir ifadey!e kar oranı, farklı oranlarla kararlaştırılabilir. Ancak tüm karın ortaklardan� birin-eveya-birkaçına verileceğine dair aslan payı 440 düzenlemesi 05 Pulaşlı, Şerh, s. 52; Özenli, s. 63; Şener, Adi Ortaklık, s. 227; Bahtiyar, s. 33; " ...Davalının 18.5.1965 tarihinde haklı nedenlere dayanarak açtığı ortaklığın feshi dava- sı mahkemece 9.5.1972 tarihinde kabııl edilerek Yargıtaydan geçmek suretiyle kesinleş- miştir. BK. nıınıın 535. maddesinin 7. fıkrası hükmü, uyarınca, haklı nedenlerle fesih halinde ortaklık ancak mahkeme kararı ile son bulur. Bunun doğal sonucu olarak heror- tak şirketin devamı sırasında elde edilen kardan pay istemek hakkına sahiptir. Bu itibarla davacının şirketin ilamla feshine kadar devam eden ortaklıktan kar payı isteyebileceği gözöniinde tutularak gerekli inceleme yapıldıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddedilmiş olması bozmayı gerektirir." 13.HD. T. 14.12.1975 E.1974/3538 K.1975/928 (Yalman/ Taylan, 87-88.) 436 Şener, Adi Ortaklık, s. 228. 437 Yalman/ Taylan, s. 89; Domaniç, Şirketler, s. 79. 438 Özenli, s. 64. 439 Domaniç, Şirketler, s. 79; Şener, Adi Ortaklık, s. 234- 235. 440 Aslan payı ortaklığı, ortaklardan bir kısmının sadece zarara katılacağına fakat kara katılmayacağına yönelik yapılan sözleşmelerdir (Şener, Adi Ortaklık, s. 239). ---- 7 Adi Ortakltklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 85 eçerli değildiı-44 1 • Çünkü ortaklardan her biri, ortaklık karından belirli bir oranda-a almak hakkına sahie._tir vebunak söz eşme ile ortadan kaldırılamaz44 2 . Adi ortaklıkta ortakların kar payı oranının belirlenmesinde ön- celikli olarak ortaklık sözleşmesinde bir düzenleme varsa bu düzen- 1 lemeye göre kar dağıtılır. Ancak ortaklık sözleşmesinde bu hususta açık bir düzenleme yoksa veya ortaklar arasında hiç bir yazılı söz- leşme yapılmamışsa, TBK m. 623 hükmüne göre ortakların tümü, kar ve zararı eşit olarak paylaşırlaı-44 3 . Öte yandan ortaklık sözleşmesinde sadece karın veya sadece zararın nasıl ve hangi miktarda dağıtılacağına dair bir düzenleme varsa, bu oran hem kar hem de zarar için geçerli oluı-444. Özellikle uygulamada adi ortaklığın kurulmasında ortaklar zarar edeceklerini hesaba katmazlar. Bu nedenle de genellikle sadece kar payı oranını, ortaklık sözleşmesinde belirlerler. İşte bu durumda, boşluğu dol- durmak amacıyla söz konusu ilke getirilmiştir44 5 . Ayrıca aslan payı ortaklığına yol açmadığı sürece kar ve zarar için farklı oranlar belir- lenebilir. Dolayısıyla bir ortağın karın% 30'una zararın ise% msine- kablacağı kararlaşhrılabilir-446. Uyuşmazlık halinae ortakların-kar payı, bilirkişi tarafından tespit edilir44 • 441 Özenli, s. 64; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 64; Bozkurt, Şirketler, s. 43; Şener'e göre aslan payına yönelik sözleşmeler ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirile- mez ancaldamamen geçersiz olarakda kabul edilmemelidir. Burada garanti ve- ya bağışlama gibi bir hukuki ilişkinin;lduğu yönünde bir değ;rl�i;;;; �- labilece i belirtilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 239- 240. 442 Pulaşlı, Şerh, s. 52; Bilgili/ Demirkapı, s. 33. '° Pulaşlı, Şerh, s. 52; Özenli, s. 68; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 63; Haak.amiloğlu, s.3; Guhl/ Kummer, s. 11; TD. T. 15.06.1961 E. 1961/1789 K 1961/2000 (Yalman/ Taylan, 92); Bozkurt, Şirketler, s. 43; Çeker, Ticaret, s. 232; Yongalık, Sermaye Payı, s. 33. '" Domaniç, Şirketler, s. 79; Bilgili/ Demirkapı, s. 33; Pulaşlı, Şerh, s. 52; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 63; Hacıkamiloğlu, s.3; Bahtiyar, s. 33; GuhV Kummer, s. 11; Yalman/ Taylan, s. 97; Bozkurt, Şirketler, s. 43; Çeker, Ticaret, s. 232. .us Şener, Adi Ortaklık, s. 237. .., Bilgili/ Demirkapı, s. 34. 617 13.HD. T. 05/03/1975 E. 1974/4435 K. 1975/1379 (Yalman/ Taylan, s. 95);"Davacı- nın ortaklık işteki pay oranı ve ortaklığın yaptığı him işler gözönüne alınarak tarajlann - ! --- 86 Adi Ortaklık/ arda Yönetim ve Adi Ortaklığın Tems,ı; Ortaklık sözleşmesinde ortaklardan sadece birinin veya birka. çının kara katılması ancak diğerlerinin ise kardan hiçbir pay ala. ınayacağına dair hükmün yer alması halinde bu hüküm geçersiz. d ı • r 44s • B u geçersı • z ı ı • g " ı • n sonucunda ortaklardan herbiri kendiliğin. den kara ve zarara eşit miktarda katılır. İstisnai olarak ortaklardan biri emeğini sermaye olarak getirmişse bu ortağın zarara kahlnıa. yacağına ilişkin hüküm geçerlidir4 49 • Böyle bir hükmün getirilmesi- nin nedeni emeğe verilen önemden kaynaklanmakta olup ortaklı. ğın zarar etmesi halinde emek karşılıksız kalacak ve emeğini ser. maye olarak getiren kişi zaten zarara katılmış olacakhr. Diğer bir ifadeyle ortak, bir karşılık almaksızın emeğini ortaya koymakla zaten zarar etmektedir ve bu ortağın daha fazla zarara katılması sözleşmeyle engellenmektedir4 50 . Ancak söz konusu muafiyet, sa- dece iç ilişkide geçerli olup üçüncü kişilere karşı geçerli değildir. Çünkü adi ortaklıkta ortaklar, ortaklık borçları için sınırsız, müte- selsil ve birinci dereceden sorumludur4 51 • Ortaklık sözleşmesinde veya ortakların aldıkları bir kararla dü- zenlenmemiş olmadıkça emeğini sermaye olarak getiren ortak, bu emeği için ortaklıktan ayrıca ücret isteyemez 452 • payma düşen kar veya zararın bilirkişi eliyle tespiti ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir." 13.HD. T. 24.01.1975 E. 1974/5005 K. 1975/416 (Olgaç, s. 794). 448 Bilgili/ Demirkapı, s. 34; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 64; Çeker, Ticaret, s. 232. 449 Özenli, s. 68; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 64; Hacıkamiloğlu, s.3; Bahtiyar, s. 34; Aynı yönde bkz. Guhl/ Kummer, s. 11; Yalman/ Taylan, s. 70; Arslanlı, Kollektif, s. 59; Bilgili, s.74; Bozkurt, Şirketler, s. 43; TD. T. 15.06.1951 E. 1951/1789 K. 1951/2000 (Olgaç, s. 790). 450 Bahtiyar, s. 34; Bilgili, s.74; Aynı durumun maddi olarak sermaye getiren ortak için de geçerli olduğu ve bu gerekçenin tatmin edici olmadığına dair karşıt ve eleştirel görüş için bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 240 vd. 451 Pulaşlı, Şerh, s. 52.Bilgili/ Demirkapı, s. 34; Yalman/ Taylan, s. 70. 452 Özenli, s. 68; Yalman/ Taylan, s. 70; "Davacı, sai'ni şirketin gayesinin tahakkuku için sermaye olarak vazetmiş bulunmasına göre, bu sai'nden dolayı ayrı bir ücret talebi• ne hakkı olmayıp ortaklığın faaliyetinden mütevellit bir karı mevcutsa bunu talep etmek hakkını haizdir. Mahkemece bu cihetler üzerinde durulup inceleme yapılmaksızın ortak• lığa sai'ni vazettiğini bildiren davacının sar/ettiği bu emek karşılığında ücret takdir ve hükmolunması kanıma aykırıdır." (TD. T. 15/6/1951 E. 1951/1789 K. 1951/2000, Yalman/ Taylan, s. 79.) Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 87 Kural olarak kar payı, hesap dönemi sonunda nakden ödenir4 53 • Ortaklığın kar veya zarar ettiğinin tespit edilmesi, yöneticilerin gö- revidir (TBK m. 630/3). Nitekim yöneticiler, her yıl bilanço düzenler ve düzenlenen bu bilançoya göre ortakların kar ve zarar hesabını çıkarhrlar. Kar payı ödemesini ve zararın tahsil edilmesini de bu hesaba göre yaparlar4 54 . Ancak ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaş- hrılmışsa veya yarıcılık gibi işin niteliğinden ortaya çıkan durum- larda kar payı aynen ödenebilir 455 . Ortaklığın elde ettiği karın veya uğradığı zararın ortaklara yan- sıtılacağı süre bir yıl olarak TBK m. 630/2'de düzenlenmiştir. Getiri- len bu düzenleme emredici bir düzenleme olup aksinin kararlaştı- rılması halinde bu hüküm geçersizdir. Diğer taraftan ortakların 3 ay veya 6 ay gibi bir yıldan daha kısa bir süreyi kararlaştırmaları mümkündür456. Ortaklardan birinin ortaklığa ödemeyi taahhüt ettiği sermayeyi yerine getirmemiş olması o ortağın kar veya zarardan pay almasına engel olmaz. Ancak bu neden ortaklığın feshi için bir sebep olup ortaklık feshedilmediği müddetçe de o ortağın kar veya zarardan pay almasına bir engel yoktuı-4 57 . 453 Bilgili/ Demirkapı, s. 34; Karahan/ Akın, s. 48; Yalman/ Taylan, s. 135; Bilgili, s. 111. 454 Şener, Adi Ortaklık, s. 231; Yöneticilerin bu görevlerini ihmali halinde veya belirlenen kar veya zararı kabul etmemeleri halinde açabilecekleri kar ve zararın mahkemece belirlenmesi ve tahsili davası ve ayrınhları için bkz. Şener, Adi Or- taklık, s. 245 vd. 455 Yalman/ Taylan, s. 135; Aynı yönde bkz. "Hesap dönemi sonunda kar, ortaklara nakten ödenir. Ortaklık sözleşmesinde özel hüküm bulunduğu ya da yarıcılıkta olduğu gibi işin gereği olan hallerde kar payı aynen ödenebilir." TD. T. 04.11.1963 E. 1963/3175 K. 1963/178 (Dalamanlı/ Kazancı/ Kazancı, s. 581). 456 Özenli, s. 69. 457 Özenli, s. 69; "...Gerçekten, ortaklık sözleşmesinin 5. maddesinde yazılı "ortaklık gerek kar etsin ve gerekse zarar etsin taraflardan M.T. hiç bir masrafa iştirak etmeden senede 12 bin lira alacaktır. Geri kalan kıır, zarar tamamen N.Ş.'ye aittir.' Hükmiine mahalli mahkeme kararında yazılı nedenlere ve ortaklığın devamı sırasında bir ortağın diğer or- taktan her zaman için kar payı isteyebileceğine, bunu engelleyen bir kanun hiikmii bu- lunmamasına göre karar düzeltme isteğinin kabulü gerekir...". 13. HD. T. 14.01.1975 E.1974/6466 K. 1975/199 (Yalman/ Taylan, s. 94). I 88 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklı 6 aın , T tms,ı, D. Ücret, Faiz ve Giderleri İsteme Hakkı Ortakların ücret, faiz ve giderleri isteme hakkı, TBK m. 627'de düzenlenmiştir. Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaphğı mas- raflardan veya yüklendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, bu orta- ğa karşı sorumludurlar (TBK m. 627/1). TBK anlamında masrafı ortakların ortaklık amacını gerçekleş- tirmek için yaptıkları veya yönetim faaliyetlerinin zorunlu bir so- nucu olarak ortaya çıkan harcamalar şeklinde tanımlanmışhr458. Yargıtay kararlarına göre ortaklardan birinin yaphğı masraflardan diğer ortakların sorumlu olması için yapılan masrafların rayice uygun olması gerektiği sınırı getirilmiştir. Yapılan masrafın rayice uygun olmaması halinde ortaklardan birinin tedbirsiz davranışının sonuçlarının diğer ortaklara yükletilmesinin doğru olmadığına karar verilmiştir4 59 • Öte yandan ortaklar, ortaklık adına ve hesabına yaphkları mas- raflar ve ödedikleri avanslar için verdikleri günden başlamak üzere faiz işletilmesini isteme hakkına sahiptirler (TBK m. 627 /2). Ortak, şahsi emeği için ayrıca tazminat isteme hakkına sahip değildir60. Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaphğı masraflar ve borçlar- 458Şener, Adi Ortaklık, s. 327; "... Taraflar arasıııdaki ilişki adi ortaklık ilişkisidir. Her iki tarafın karşılıklı olarak edimlerinin kapsamı ve süreleri ortaklık sözleşmesinde gön- derme yapılan ihale şartnamesine göre belirlenmelidir. Buna göre davacı ve davalının karşılıklı olarak edimlerinin neden ibaret oldıığıı saptanmalı ve süresinde yerine getirilip getirilmediği, bıı yönden her iki tarafın kusurlu olup olmadığı ve kusur derecelerinin ııedeıı ibaret olduğıı bıı işlerden anlayan uzman bilirkişi heyetinden alınacak raporla tespit edilerek, karşı davada istenilen cezai şartta davacmın kısmen veya tamamen so- rıımlıı olııp olmadığı tespit edilmelidir. Ve gene karşı karşı davada talep edilen diğer masrafların davalı şirket tarafından ortaklık adına, ortaklığın konusu ile ilgili olarak ya- pılmış olııp olmadığı mevcut belgeler ve diğer delillerle saptandıktan sonra, bu giderler- den de davacınııı ne oranda sorumlu tııtıılabileceği tespit edilmelidir....." 13.HD. T. 22.06.1992 E. 1992/4934 K. 1992/5612 (Yavuz, Borçlar Kanunu, s. 3193). 459 " ... Ancak rayice ııygwı giderler ortaklık hesabına esas tutulabilir; yoksa ortaklardan birisinin tedbirsizce davranışından doğan sonuçlar, öbiiriine yükletilmiş olur ki, bu da bilirkişi incelemesine ihtiyaç gösterir ve böyle durumlarda faturalarla yetinilemez." HGK. T. 25.11.1964 E.1964/267 K. 1964/668 (Yalman/ Taylan, s. 91). 460 Hac1kamiloğlu, s.4. Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 89 dan dolayı diğer ortaklar bu ortağa karşı bireysel olarak sorumlu- dur4 61 . Buradaki masraflar ve giderlerden sorumluluk sadece yöneti- ciler için getirilmiş olan bir düzenleme değildir4 62 . Ortaklık yararına ve diğer ortaklar tarafından onaylanmış olmak şarhyla yönetici ol- mayan ortaklar tarafından yapılan masraflar ve borçlar da bu mad- de kapsamında değerlendirilir. 463 • E. Tasfiye Hakkı Adi ortaklıkta ortakların diğer bir hakkı, tasfiye bakiyesidir4 64 . Ortaklığın sona ermesi ve tasfiye yapılması halinde geriye kalan arh değer, ortaklar arasında paylaştırılır (TBK m. 642). Ortaklık sözleşmesinde tasfiye bakiyesinin taksim şekli gös- terilmişse taksim de bu ölçü dikkate alınarak yapılır. Ortaklık sözleşmesinde bu hususta bir hüküm yoksa TBK m. 643 hükmü dikkate alınır ve olumlu tasfiye bakiyesi kar dağıtım oranına göre dağıtılır. Ancak ortaklık sözleşmesinde kar ve zararın dağıtım oranı gösterilmemişse tasfiye bakiyesi ortaklardan herbirine eşit olarak dağıtılır 465 • IX. ORTAKIARIN BORÇIARI A. Sermaye Koyma Borcu Ortaklardan her biri, ortaklık amacının elde edilmesine yönelik olarak ortaklığa bir sermaye getirmek zorundadır4 66 • Her ortağın 461 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 67; Hacıkamiloğlu, s. 4; TD. T. 27.11.1964 E. 1963/2001 K. 1964/3951 (Yalman/ Taylan, s. 123). 462 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 67; Aynı yönde bkz. Şener, Adi Ortaklık, s. 332. 463 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 67; Guhl/ Kummer, s. 10. 464 Bu yönde bkz. 3.HD. T. 20.1.2015 E. 2014/13639 K. 2015/1168 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016). 465 Domaniç, Şirketler, s. 83. 466 Pulaşlı, Şerh, s.47; Bilgili/ Demirkapı, s. 32; Hacıkamiloğlu, s. 1; Bahtiyar, s. 33; Ansay, Tuğrul, Adi Şirket, Ankara 1967, s. 136; Yalman/ Taylan, s.69; Aynı yönde bkz. TD. T. 08.07.1970 E. 1969/4167 K. 1970/3000 (Yalman/Taylan, s. 83.); Çeker, Ticaret, s. 231; "Her ortağın en önemli borcu şirket maksadının elde edilmesine --- - 9_0 .:._A:.:. :.d:... ..i0:. ..:1..: ..:·t a:. :. k:.: .:lı.:. .:.:kl-=-ar:. ..: d:.: :a. ..:�..: :ö. ::.:ne::.:t.:: .:im'. .:.. ...: .:v e '.A�d�i�O�rt�ak�l�ığ!!!.ın..! , . , .!'1'e ms . ,ı; nitelik ve miktar olarak belli bir sermaye getirme zorunluluğu var- dır ve sermaye koyma borcu emredici bir kuraldır4 67 . Sermaye ko _ ma borcunun emredici kural olarak düzenlenmesinin sebebi i! ortaklardan birinin sermaye borcunu yerine getirmemesi halind� ortaklığın oluşmaması ve ortaklık oluşsa dahi ortaklığın amacına ulaşmasının mümkün olmamasıdır4 68 • Ortakların sermaye getirme yükümlüğü, katılma payı olarak da adlandırılmaktadır4 69 . TBK m. 621/2'ye göre ortaklığa getirilecek sermayenin ortaklık amacının gerektirdiği önem ve nitelikte olması şarthr. Kanundakibu ifadeyle ortaklığa getirilecek sermayenin genel özelliği belirtilmek- tedir. Diğer bir ifadeyle ortaklık amacını gerçekleştirmeye uygun her şeyin sermaye payı olarak getirilmesi mümkündür4 70 • TBK m. 621/1'de para ve alacak hakkı gibi nakitler, ayınlar ve emeğin sermaye olarak getirilebileceği belirtilerek sermaye olarak nelerin getirileceği genel olarak düzenlenmiştir4 71 • Ancak Kanunda sermayenin tanımı ve niteliği konusunda bir açıklama mevcut de- ğildir4 72 . Ancak TBK m. 621'den de yola çıkılarak sermayenin tanımı yapılabilir. Adi ortaklığın kuruluş amacını gerçekleştirmesi için ihti- yaç duyduğu ve ortaklar tarafından bu amacın gerçekleştirilmesi için getirilen her şey sermaye olarak tanımlanabilir4 73 . Burada önem- li olan sermaye olarak getirilen şeylerin ekonomik bir değerinin ol- yardım edecek bir sermayeyi ortaklığa veya şirketin idareci ve temsilcilerine tevdi etmek- tir." (Domaniç, Şirketler, s. 75). 467 Özenli, s. 57. 468 Özenli, s. 56. 469 Pulaşlı, Şerh, s. 47; TBK m. 621'de "kahlım payı" olarak geçmektedir. 470 Yongalık, Sermaye Payı, s. 29. 471 Hacıkamiloğlu, s. 2; Bilgili, s. 62; Bozkurt, Şirketler, s. 42; Sermaye olarak getiri• len değerler konusundaki ayrıntılı bilgi için bkz. Yongalık, Sermaye Payı, s. 45 vd. 472 Özenli, s. 55. 473 Özenli, s. 55; Ortaklığın kurulmasının amacı, ortak amacın gerçekleştirilmesi olup bu amacın gerçekleşmesi de sermayenin getirilmesini gerektirdiğinden TBK m. 621 ile birlikte değerlendirildiğinde bu dunım sözleşmenin asıl unsurlarından de- ğildir. Diğer bir ifadeyle uygulama açısından ortaklık sözleşmesinde sermaye ge- tirme yükümlülüğüyle ilgili bir şart getirilmesi zorunluluğu olmadığına dair bkz. Yalman/Taylan, s. 69; Ayru yönde bkz. Yongalık, Sermaye Payı, s. 29. Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 91 masıdır4 74 . Diğer bir ifadeyle kanuna, ahlak ve adaba aykırı olmayan her şey ekonomik bir değerle ölçülebiliyorsa ortaklığa sermaye ola- rak getirilebilir 475 • Adi ortaklıkta sermaye olarak getirilen emek, ortaklardan biri- nin aktivitesinin sonucu olan her şeyi ifade eder4 76 • Ticari sır, gizli buluş gibi iktisadi değer ifade eden, ancak mal ve alacak sayılmayan varlıklar da, emek kabul edilerek ortaklığa sermaye olarak getirilebi- lir477. Adi ortaklıklarda emeğin sermaye olarak getirilmesi halinde hizmet sözleşmesi ortaya çıkmış gibi bir algı uyanabilir. Ancak bu- rada ortaklar arasındaki ilişki, hizmet sözleşmesi değildir. Hizmet sözleşmesinde taraflar arasında astlık üstlük ilişkisi olmasına rağ- men adi ortaklıkta ortaklar arasında eşitlik vardır. Diğer bir ifadeyle ortak, emeğini sermaye olarak getirse dahi ortaklar arasında eşitlik vardır. Ayrıca hizmet sözleşmesi, TBK'nın 393-447. maddeleri ara- sında düzenlenmiş olup buradaki hükümlere göre hizmet sözleşme- sinin asli unsurlarından biri de ücret konusudur. Adi ortaklığa eme- ğini sermaye olarak getiren ortağa aksi kararlaştırılmadıkça bir ücret ödenmemektedir4 78 . Bu konudaki Yargıtay kararları da emeğini sermaye olarak getiren ortak ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiyi hizmet ilişkisi olarak değerlendirmemektedir4 79 • m Bu nedenle ortaklığa getirilen sermayenin TBK m. 621 ile sınırlı olmayıp ekono- mile değer ifade eden herşeyin sermaye olarak getirilebileceği yönünde bkz. Tekil, Şirketler Hukuku, s. 63; GuhV Kummer, s. 8; Olgaç, s. 785; Bahtiyar, s. 32. 475 Özenli, s. 56. 476 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 63; Guhl/ Kummer, s. 8. 477 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 63; Yongalık, Sermaye Payı, s. 53; Olgaç, s. 784; Çelik, s. 116. 47 8 Yongalık, Sermaye Payı, s. 54. 479 "Davacı, taşınmaz malı parselleyip paraya çevirecek, giderler kendisine ait olacak, ta- şınmaz malın metre karesinin on liradan satılması halinde % 2 komisyon alacak, on li- radan yukarı olan satışlarda ise, 011 lira arsa sahibi daval111w, iist kısmı ise eşit paylarla Jıer ikisinin olacağı hakkındaki sözleşme, bir iş akdi olmayıp para ve emek verilmesini gerektiren bir ortaklık akdidir... Bıı sözleşmede, davalı taşınmaz malını ortaya koymuş, davacı ise emek ve parası ile iştirak etmiştir. İş akdinde ise, işveren, işçiyehizmetinekar- şılık bir iicret vermekle yükiimliidiir ve akdi feshettiği zaman İş Kanıınıınıın kapsadığı 92 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Ttmsı/i ' I Öte yandan ortaklığa getirilecek sermayenin miktarı veya türü konusunda bir kıstas mevcut değildir4 80 • Ancak bu konuda genel bir karine getirilmiştir4Bı. Bu genel karineye göre ortaklık sözleşmesinde ortakların getirecekleri sermaye konusunda bir düzenleme yapıl- mamışsa sermaye payları ortaklığın amacına yönelik önem ve nite- likte ve birbirine eşit olmalıdır (TBK md. 621/2). Kanun maddesinde ifade edilen bu eşitlik, katılım paylarının miktarı açısından olup tür bakımından ortakların aynı sermaye paylarını ifa etme zorunlulu- ğunu ifade etmemektediı-4 82 . Ancak getirilen bu kural kesin nitelikte bir kural olmayıp ortaklık sözleşmesinde sermaye miktar veya oranı ortaklarca serbestçe düzenlenebiliı-4 83 • Ortakların sermaye koyma borcu, ortakların adi ortaklık kur- maya yönelik iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıkla- malarıyla yani ortaklık sözleşmesinin kurulmasıyla doğar. TBK m. 621'deki hükme göre ortaklar, ortaklık sözleşmesiyle sermaye borcu altına girmektedirler, ancak bu sermaye paylarının fiilen konulması anlamına gelmemektedir4 84 . Sermaye olarak ortaklığa bir şeyin kullandırılması taahhüt edil- ,, mişse kira hükümleri; bir şeyin mülkiyeti sermaye olarak getirilmişse satış sözleşmesindeki hasar, ayıp ve zapt sorumluluğuna ilişkin hü- kümler kıyas yoluyla uygulama alanı bulur (TBK m. 621/3) 485 . Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin olmamasından dolayı ortaklığa getirilen sermaye, ortakların hepsine ait olup sermaye üzerinde el- birliği mülkiyeti söz konusudur. Diğer bir ifadeyle ortaklar, ortaklı- ğa getirilen mal veya haklar üzerinde elbirliği şeklinde pay sahibi- dirleı-4 86 . Ancak ortaklar, aralarında yaptıkları sözleşmeyle paylı şartlar bıılımdıığıı takdirde tazminat ödemekle sorumlu olmaz." HGK. T. 02.10.1963 E. 1963/59 K. 1963/29 (Yalman/ Taylan, s. 76). 480 Bahtiyar, s. 32. 481 Özenli, s. 56. m Bahtiyar, s. 33, Olgaç, s. 786. 483 Özenli, s. 56. 4 ıw Yongalık, Sermaye Payı, s. 69. m Bahtiyar, s. 33; Yongalık, Sermaye Payı, s. 51 vd. 486 Bilgili/ Demirkapı, s. 32. 93 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili mülkiyet esasını da kabul edebilirler4 87 . Nitekim ortakların sermaye için getirilen mal ve haklar üzerinde tasarruf edebilmeleri için ortak- ların oybirliğiyle karar vermeleri gereklidir4 88 • Adi ortaklığa getirilen sermaye açısından ortaklardan her biri- nin sermayeyi taahhüt etmesi önemlidir4 89 • Taahhüt edilen bu ser- mayenin ifası hemen yapılabileceği gibi ortaklık sözleşmesiyle bir vade belirlenerek yapılması da mümkündür4 90 • Ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmeme- si durumunda uygulanacak müeyyideler konusunda kanuni bir düzenleme yoktur4 91 . Bu nedenle buradaki boşluğun hangi hüküm- lerle doldurulacağı konusu, tartışmalı bir konudur. Doktrinde bir görüş 492 , bu durumda TBK 117-124. maddelerdeki borçlunun temer- rüdüne ilişkin hükümlerin uygulanabileceğini savunmuştur. Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre 493 TBK m.123 ve devamı bu kap- sam içinde değerlendirilmemelidir, çünkü TBK m. 123'te açık olarak karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt düzenlenmiştir. Bu durumda söz konusu maddeler, çok taraflı bir ortaklık olan adi or- taklıklar için uygulanmaz. Dolayısıyla TBK 117-122. maddelerine ve TIK'da ticaret şirketlerinde sermaye koyma borcunun yerine geti- rilmemesinin yaptırımlarını düzenleyen maddelere başvurulması uygun olacaktır. Ortaklardan birinin sermaye getirme borcunu yerine getirme- mesi ortağın ortaklık sıfatını kendiliğinden sona erdirmeyeceği gibi 487 Bilgili/ Demirkapı, s. 32. 488 Bahtiyar, s. 31. 489 Çeker, Ticaret, s. 232; Aşkan, Cengiz, Adi Şirketin Yönetimi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2003, s. 16. 490 Karahan/ Akın, s. 54; Çeker, Ticaret, s. 232. 491 Pulaşlı, Şerh, s. 49; Özenli, s. 57; Bahtiyar, s. 33; Yongalık, Sermaye Payı, s. 84; Narin, Resul, Adi Şirketin Sona Ermesi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010, s. 12. 492 Karayalçın, Şirketler Hukuku, s. 137. 493 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 49- 50; Yalman/ Taylan, s. 75; Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Yongalık, Sermaye Payı, s. 85 vd. 94 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi OrtaklığınTemsi/; ortaklığı da kendiliğinden sona erdirmez 494 • Adi ortaklık sözleşmesi, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme niteliğinde olmadığından ödemezlik def'i veya temerrüt hükümleri adi ortaklık sözleşmeleri için uygulanamamaktadır. Doktrinde bir görüşe göre 495 ticaret şir- ketlerinin genel hükümlerini içeren TTK m. 128 vd. hükümleri, adi ortaklığa da kıyasen uygulanmalıdır. 8. Rekabet Etmeme Borcu Rekabet etmeme borcu, ortakların ortaklığın amacını engelleyen veya ortaklığa zarar veren işlemleri kendilerinin veya üçüncü kişile- rin hesabına yapamamalarını ifade eder (TBK m. 626). Rekabet ya- sağı, adi ortaklığın aktif kahlım ilkesiyle yani ortak amaç uğruna birlikte çaba göstermeyle bağdaşmarnaktadır4%. Çünkü adi ortaklık- ta ortaklar, birbirleriyle rekabet etmek için değil güç birliği yaparak daha çok kazanç elde etmek için emek ve sermayelerini bir araya getirmektedirler4 97 . Rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen hükmün amaa, ortaklık işlerini denetleme ve yönetim yetkilerine sahip olan ortakla- rın ortaklığın ticari ve mali sırlarını kötüye kullanmalarının önüne geçmektir4 98 • Rekabet yasağı konusuna giren ve bu kapsamda yasak- 494 Özenli, s. 57. 495 Bahtiyar, s. 33. 496 Bilgili, s. 81; Çeker, Ticaret, s. 233; Şener, s. 349; Ayru yönde bkz. 13.HD. T. 20.01.1987 E. 1986/6120 K. 1987/133 (www.hukukturk.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016) 497 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 60; Aynı yönde bkz. Bilgili/ Demirkapı, s. 35; Guhl/ Kummer, s. 8-9. 498 Domaniç, Şirketler, s. 77; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 67; Aynı yönde bkz. "Dava, haksız rekabet nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, dava dilekçesinde müvekkilinin İzmir Bayraklı'daki G... Optik isimli mağazasını kapatıp tahliye etmesinden sonradavalıların burayı kiralayarak "H... Optik" adıyla gözlük tica- reti yapmaya başladıklarını, müvekkilinin G... Optik isimli işletmesinin müşterilerinin telefon ve adreslerine "Sayın müşterimiz eski G... Optik yeni H... Optik olarak Bayraklı Atagöz Hastanesi yanında uzman kadromuzla hizmetlerimize devam etmekteyiz-435 ... ..."şeklinde mesajlar çektiğini, bastırdıkları kartvizitlerde G... Optik logosunu kullandı- ğını, müvekkilinin resmi evrak, tanıtım reklamında ve kartlarında kullandığı desen ve renklerle benzer şekilde kartlar bastırdığını ileri sürmüştür. Mahkemece, davalılar tara- 95 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili lanan işlerin ilgili ortak tarafından doğrudan yapılması şart değildir. Ortak, rekabet kapsamına giren işi, doğrudan yapmasa ve başka kişi veya kişilere yaptırsa bile rekabet etmeme borcuna uymamış sayı- lıı-4 99 • Rekabet etmeme yükümlülüğüne aykırı davranılıp davranıl- madığı değerlendirilirken ortaklık sözleşmesinde yazılan konular değil ortaklığın fiilen faaliyet gösterdiği konular gözönünde bulun- durulur500. Rekabet yasağı, yönetici olan veya olmayan tüm ortaklar için dü- zenlenmiştir 501 . Kural olarak ortağın ortaklıktan ayrılmasıyla veya ortaklığın sona ermesiyle birlikte rekabet yasağı da ortadan kalkar502. fından çekilen mesajda davacıya ait ticari işletmeadının haksız kullanımı, gerçeğe aykırı bir bilgi verilmesi veya G... Optik isimli ticari işletmenin iflas ettiği yahut kapatıldığı gibi gerçeğe aykırı beyanlar bıılunmadığı, mesaj ile müşterilerden haksız kazanç sağlama ımsurımun gerçekleşmediği, G... Optik ticari işletme adına sahip ticari işletmenin dev- redildiği ve H... Optik ticari işletme adını kullanan yeni bir ticari işletmenin bu adreste faaliyet göstereceğine ilişkin bir mesaj olduğu, kartvizit ve el ilanlarındaki yazı tipi, yazı boyuhı, renkler ve dizayn farklılıkları, özellikle G... Optik ve H... Optik sözciikleri ara- sındaki farklılık, G... Optik tabelası ve kartvizitlerinin yeşil renkte, H... Optik tabelası- nın ve bazı kartvizitlerinin bordo renkte olmasının karıştırılma ihtimalini azalttığı, hak- sız rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, davalıla- rın gönderdiği mesaj içeriğinden davacının ticari faaliyetine son verdiği, G... Optik fir- masının ismini değiştirip H... Optik unvanıyla ticari faaliyetine devam ettiği anlamı çıkmaktadır. Dosyada mevcut davacı ve davalı tarafa ait kartvizit örneklerinin incelen- mesinde davacının kartvizitinde mevcut yeşil renk ve dizaynın davalı kartvizitlerinde de kııllanıldığı, yine davalılara ait kartvizitte "Bayraklı Green" ibaresinin yazılı oldıığu göriilmüştür. ITK'nıın 57. maddesinin 5. bendinde başkasının emtiası, iş mahsulleri faaliyeti veya ticari işletmesiyle iltibas/ar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bıılunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydana verebilecek şekilde, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarını kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malla- rı, dıırumıı bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursao/sıın elinde bulundurma eylemlerinin haksız rekabet teşkil edeceği hükme bağlanmıştır. Bıı durumda, mahkemece haksız rekabetin mevcııdiyeti kabul edilip gerekli incelemeler yapıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken yazılı gerek- çelerle davanın reddine karar verilmesi doğrıı görülmemiştir." 11.HD. T. 08.03.2010 E. 2008/11275 K. 2010/2551 (www.hukukturk.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016). 499 Özenli, s. 96; Yalman/ Taylan, s. 114. 500 Karahan/ Akın, s. 60. 501 Bilgili/ Demirkapı, s. 35; Çelik, s. 121. 96 Adi Ortaklıklnrda Yönetim ve Acli Ortakfıgın Ttmı,ıı Adi ortaklıklarda ortakların rekabet yasağı, ortakların sadakat borcunun bir sonucu olarak değerlendirilir 503 . Rekabet yasağı ile ilgili olan TBK m. 626, emredici bir düzenleme değildir. Bu nedenle rekabet yasağının kapsamı; ortaklar tarafından genişletilebilir, daral- tılabilir veya rekabet yasağı tamamen kaldırılabiliı-504. Ancak rekabet yasağının aşırı genişletilmesi, TMK m. 23/2'ye aykırılık oluşturmak. tadır50 5 . Ayrıca ortaklık amacına zarar verecek oranda rekabet yasa. ğının daraltılması da uygun olmayacaktır. Çünkü böyle bir durum. da ortak bir amaca ulaşmak mümkün olmadığından adi ortaklığın olmadığı veya sona erdiği anlaşılacaktır 506 • Adi ortaklıkta rekabet yasağına aykırı davranılması halinde başvurulabilecek yollar hakkında Türk Borçlar Kanun'unda bir dü- zenleme getirilmemiştir. Ancak bizim de katıldığımız doktrindeki bir görüşe göre 507 burada yaptırımlar için kollektif şirketlere uygula- nan TIK m. 230 ve 231'deki kuralların kıyasen uygulanmalıdır. Bu hükümlerin uygulanma gerekçesi ise şahıs şirketlerine uygun düşen hükümlerin adi ortaklık yapısına da uygun olacağı şeklindedi�. Kollektif şirketlere uygulanan hükümlerin uygulanması halinde rekabet yasağı ihlali halinde bu ihlalden kaynaklanan zararın karşı- lanması talep edilebilif509. İkinci olarak yapılan işin ortaklık hesabına yapılmış olarak kabul edilmesi ve elde edilen menfaatin de ortaklığa verilmesi talep edilebilir. Ayrıca rekabet yasağına aykırılık, haklı sebep oluşturuyorsa ortaklığın feshi mahkemeden istenebilir5 10 • 502 Karahan/ Akın, s. 60. 503 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s.60; Bilgili/ Demirkapı, s. 35; Bilgili, s. 135. 504 Bilgili/ Demirkapı, s. 35; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 60. 505 Şener, Adi Ortaklık, s. 349. 506 Karahan/ Akın, s. 61; Şener, s. 349. 507 Bahtiyar, s. 34; Şener, s. 351. 508 Şener, Adi Ortaklık, s. 351. 509 Yalman/ Taylan, s.107; Domaniç, Şirketler, s. 77. 510 Özenli, s. 96; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 68; Yalman/ Taylan, s. 114; Domaniç, Şirketler, s. 77. Mı Ortnklıklardn Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 97 C. Zarara Katlanma Kural olarak adi ortaklıklarda ortaklar, ortaklığın yaphğı işlem- lerden doğan zararları paylaşmak zorundadırlar. Ortakların zarara kahlmaları emredici bir hüküm olarak düzenlenmiştir5 11 . Ancak bu kuralın tek istisnası TBK m. 623/3'te düzenlenmiştir. Bu istisnaya göre emeğini sermaye olarak getiren ortağın zarara kahlmadan sa- dece kara kablacağı şeklinde yapılan sözleşmeler geçerlidir 512 . An- cak iç ilişkide geçerli olan bu sözleşme, dış ilişkide ortaklık alacaklı- larını ve üçüncü kişileri bağlamaz. Emeğini sermaye olarak getiren ortak, üçüncü kişilere karşı müteselsilen ve sınırsız sorumlu olmaya devam eder5 13 • Ancak zarardan muaf tutulan ortak, ortaklık alacak- larına ödeme yapmak zorunda kalırsa, ödediği miktar kadar iç iliş- kide diğer ortaklara rücu edebilir 514 . Adi ortaklıklarda zararın paylaşılmasında öncelikli olarak or- taklık sözleşmesi dikkate alınır5 15 . Eğer ortaklık sözleşmesinde bu hususla ilgili bir kural yok ise veya getirilen kural, aslan payı söz- leşmesi gibi geçersiz bir düzenleme ise; bu durumda TBK m. 623 uygulama alanı bulur 516 . Ortaklık sözleşmesinde kar ve zarardan sadece biri düzenlen- mişse, bu düzenleme diğeri için de geçerlidir (TBK m. 623/2). Diğer bir ifadeyle sözleşmede ortakların sadece kardan veya sadece zarar- m Domaniç, Şirketler, s. 76; Pulaşlı, Şerh, s. 48. sıı Domaniç, Şirketler, s. 76; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 63; Hacıkamiloğlu, s. 3; Dolayısıyla emeği dışında ortaklığa sermaye getirenlerin zarardan muaf tutul- malarını düzenleyen hükümlerin geçerli olmadığı yönünde bkz., Yalman/ Tay- lan, s. 98. 513 BilgiW Demirkapı, s. 33; Pulaşlı, Şerh, s. 49; Domaniç, Şirketler, s. 76; Özenli, s. 65; Aynı yönde bkz. Hacıkamiloğlu,s. 3. 514 Pulaşlı, Şerh, s. 49; Özenli, s. 65; Domaniç, Şirketler, s. 76; Hacıkamiloğlu, s. 3; "l.ararlandırıcı olaydan sonra yalın (adi) ortaklığın bozulması ve bozma belgesinde so- rumluluğun diğer ortak tarafından yüklenilmesi ortakların iç ilişkilerini ilgilendirip üçüncü kişilere karşı eşit sorumluluklarını değiştirmez." 9.HD. T. 08.04.1980 E. 1980/3649 K.1980/3335 (YKD., 1981, C. 7, S. 6, s. 704). 515 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 63. 516 Özenli, s. 68. 98 Adi Ortaklık/arda Yönetim ve Adi Ortaklığın Ttnısi/i dan alacakları paylar düzenlenmişse, bu düzenleme kar ve zarann her ikisi için de geçerlidir 517 . Ortaklık sözleşmesinde kar ve zarara katılma oranlan, ortaklığa getirilen sermaye gibi konular sözleşme serbestisi içinde istenilen şekilde düzenlenebilir. Ancak getirilen bu düzenlemeler sadece iç ilişkide geçerlidir ve üçüncü kişilere karşı bir hüküm ifade etmezsıs. Öte yandan adi ortaklık sözleşmesinde zarara kahlma konusunda açık bir düzenleme yoksa, her ortağın zarara kahlma payı getirilen sermaye değeri veya niteliği gözetilmeksizin eşittir (TBK m. 623/1). D. Yönetim Borcu Adi ortaklıklarda ortaklığın yönetimi, ortaklar için hem bir hak hem de bir borçtur. TBK m. 625/l'e göre yönetim yetkisinin sözleş- me ile veya kararla bir veya birkaç ortağa verilmemesi halinde tilin ortaklar ortaklığı yönetmek ile yükümlüdürler (TBK m. 625/1). Or- taklığın yönetiminin bir veya birkaç ortağa veya üçüncü bir kişiye bırakılması halinde dahi olağanüstü işlemlerin yapılması için tüm ortakların oybirliği gerekir 519 • . ...., . . X. ADI ORTAKUGIN TEMSiLi Adi ortaklıkta dış ilişkiler, temsil ve ortakların üçüncü kişilere karşı olan sorumluluğunu içerir 520 . Bu konu bağlamında öncelikli olarak temsil konusu ve daha sonra ortakların sorumluluğu incele- necektir. A. Temsil Adi ortaklık ortaklarının üçüncü kişilerle olan ilişkileri "temsil" olarak adlandırılır 521 . Adi ortaklıkların tüzel kişiliği olmadığından 517 Yalman/ Taylan, s. 97; Tekil, Şirketler Hukuku, s. 64; Domaniç, Şirketler, s. 76. 51 8 Pulaşlı, Şerh, s. 50. 519 Pulaşlı, Şerh, s. 50; Domaniç, Şirketler, s. 76; Yönetim konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. İkinci Bölüm, 1. 520 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 75; Çeker, Ticaret, s. 235. 521 Karahan/ Akın, s. 90; Domaniç, Şerh, s. 415. 99 Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili organları yoluyla temsili mümkün değildir 522 • Bu nedenle üçüncü kişilerle yapılan işlemlerde ortaklığı, ortaklar temsil ederler 523 • Adi ortaklıkta kural olarak tüm ortaklar, ortaklığı tek başına temsil etmeye yetkilidirler5 24 . Ancak temsil yetkisi, ortaklık sözleş- mesiyle, açık veya zımni olarak ortaklardan bir veya birkaçına bıra- kılabilir525. Temsil yetkisinin ortaklardan bir veya birkaçına bırakıl- ması halinde diğer ortaklar temsile yetkili değildirler 526 • Adi ortaklıkta temsilin düzenlendiği TB_Km. 637'de temsil yet- kisine sahip olan kişi için kullanılan "ortak" ifadesinin"kişi" olarak anlaşılması savunulmaktadır. Zira ortaklığı yönetme yetkisi, üçüncü kişilere de bırakılabildiği için üçüncü kişiler de temsilci olabilirler. Dolayısıyla yönetici olan üçüncü kişilerin işlem yaphğı diğer üçün- cü kişilerin hataya düşmemeleri ve iyiniyetlerinin korunması açı- sından bu şekilde bir yorum yapmak ve kanunda belirtilen ifadeyi kişi olarak anlamak gereklidir 527 • sıı Yalman/ Taylan, s. 181; Çeker, Ticaret, s. 235; Bilgili/ Demirkapı, s. 40. m Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 62-63; Bilgili/ Demirkapı, s. 40; Şener, Ortaklık- lar Hukuku, s. 75; Pulaşlı, Şerh, s. 62; Bahtiyar, s. 39. sı 4 Bilgili/ Demirkapı, s. 40. 525 Kırca, İsmail, Adi Şirketin Temsili İle İlgili İki Sorun, Batider, Y. 2000, C. 20, S. 4, s. 65- 66: "...Taraflar arasında düzenlenen Çatalca 1. Noterliği'nin 15.09.2005 tarih ve 09302 numaralı adi ortaklık sözleşmesinin "idare ve temsil II başlıklı 6. maddesinde: "or- taklığın idare ve temsili, ortaklardan M. A. ve R. A.'a münferiden verilmiştir. Ortaklar, adi ortaklığı tek başına imzalarıyla borç ve ilzam altına sokabilirler . Diğer ortaklar haklı sebepler dolayısıyla temsil yetkisini geri alabilir veya kayıtlayabilir/er. 11 hükmü yer al- maktadır. Bu durumda ortaklığı idare yetkisi bulunan temsilcinin yapacağı işlem, ortak- lan üçüncü şahıslara karşı eşit olarak sorumlu kılar . Adi ortaklığı temsilen idareci şeri- kin (ortak-temsilcinin) imzaladığı takibe konu çekten dolayı diğer ortaklar da müştere- ken ve müteselsilen sorumludur. Mahkemece, iş ortaklığı adına atılan keşideci imzasının ortaklık sözleşmesiyle yetkili kılınan muteriz R. A. veya M. A.'a ait olup olmadığı yön- temince incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemey- le yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir." 12.HD. T. 21.06.2011 E. 2010/31617 K. 2011/12765 (www.hukukturk.com, Erişim Tarihi: 24.06.2016). 526 Bilgili/ Demirkapı, s. 40. 5v Domaniç, Şerh, s. 415; Kırca, s. 66; Karahan/ Akın, s. 93; Şener, Adi Ortaklık, s. 410. 100 ildi Ortaklıklarda YlJrıelim ve ildi Ortaklı. , s , , n T t - mı,ı, Kural olarak ortaklığı temsil eden kişi, sadece olağan işler ba. kınımdan ortaklığı temsil edebilir5 28 • Olağanüstü işlemler için tem�il yetkisi, bütün ortakların bu yetkiyi oybirliğiyle vermesi ve yetki belgesinde bu konunun açıkça belirtilmiş olması halinde mümkün. dür (TBK m. 637/3). 1. Temsilin Türleri Ortaklığın üçüncü kişiler ile olan ilişkilerinde doğrudan temsil , dolaylı temsil ve yetkisiz temsil olmak üzere üç tür temsil durumu vardır. a. Doğrudan Temsil Ortaklığl temsil etmeye yetkili olan ortak ya da ortaklar, işlemi ortaklık adına ve hesabına yaptığını açık bir şekilde bildirirse veya durumun gereği ve özelliklerinden ortaklık adı ve hesabına hareket edildiğinin anlaşılması halinde bu işlemden doğan hak ve borçlar ortaklığa yani ortaklara aittir5 29 • Diğer bir ifadeyle yapılan işlemle ortaklık bağlıdır ve bu işlem ortakların tümü üzerinde etki doğu- rur5 30 • Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, ortaklığı temsil eden kimsenin ortaklık adına ve hesabına yaphğı işlemler, tüm or- takları bağlar5 31 • Doğrudan temsilde temsilcinin yaptığı işlemden doğan haklar ve borçlar doğrudan temsilci ortak da dahil olmak üzere tüm ortak- lara aittir. Böyle olunca dolaylı temsilde olduğu gibi hakların devri ve ternliki söz konusu değildir 532 • Temsilci ortak dışındaki diğer or- taklar tarafından sonradan verilen onama halinde de yine aynı so- 528 Bilgili/ Demirkapı, s. 40. 5 29 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 76- 77; Bilgili/ Demirkapı, s. 40; Aynca bkz. Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 63; Guhl/ Kummer, s. 12; Pulaşlı, Şerh, s. 62; Özenli, s. 99; Yalman/ Taylan, s. 169; Çeker, Ticaret, s. 235. 530 Bilgili/ Demirkapı, s. 40. 531 Karahan/ Akın, s. 94; Pulaşlı, Şerh, s. 62. 532 Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, Ankara 2014, s. 427; Karahan/ Akın, s. 92; Cihan, Hulki, Temsil Yetkisinin Verilmesi ve Kapsamının Belirlenmesi, İstanbul 2011, s. 8. 101 Adi Ortaklıklarda YlJnetlm ve Adi Ortaklığın Temsili nuç geçerlidir533. Ancak haksız fiiJlerde temsil hükümleri geçerli olmadığından, haksız fiil işleyen yöneticinin bu haksız fiilinden do- layı temsiJci ortak dışındaki diğer ortaklar sorumlu o1maz1ar 5 ". TBK m. 40-48'de düzenlenen temsiJ hükümleri, adi ortaklıklara aynen uygulanmaz. Adi ortaklıklarda temsil eden kişi, aynı zaman- da temsil olunan olduğundan adi ortaklığın yapısından kaynakla- nan bazı farklılıklar vardır. Bu nedenle temsile ilişkin bu hükümler, adi ortaklıkların yapısına uygun olduğu ölçüde uygulanır 535 • b. Dolaylı Temsil Dolaylı temsilde adi ortaklığı temsil eden ortak veya ortaklar, ortaklık adına işlemler yaparken ortaklık ad ve hesabına hareket ettiğini karşı tarafa bildirmemektedir5 36 • Temsilci, işlemi kendi adına yapmakta ve işlemden doğan hak ve borçlar da temsilci üzerinde doğmaktadır53 7 • Kendisi alacaklı ve borçlu olan temsilcinin sadece yapılan işlemden doğan alacak ve borçları diğer ortaklar hesabına devretmesiyle işlem ortaklık adına yapılmış kabul edilir 538 . Dolaylı temsilde sorun oluşturabilecek husus, temsilcinin yaptı- ğı işlemi kendi adına mı yoksa ortaklar adına mı yaphğıdır. Böyle bir durumda yapılan işlemin niteliğine ve amacına göre değerlen- dirme yapmak sorunu çözecektir. Yapılan işlemin ortaklığın ortak amacına göre veya ticari örf ve adete uygun ve ortaklık ile ilgili ol- ması halinde işlemin ortaklık adına yapıldığı kabul edilir 539 . 533 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 77. 534 Karayalçın, Şirketler Hukuku, s. 150; Karahan/ Akın, s. 91; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s.65; Özenli, s. 101. m Karahan/ Akın, s. 91- 92. 536 Eren, s. 429; Bilgili/ Demirkapı, s. 40; Çeker, Ticaret, s. 236. 537 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 75; Karahan/ Akın, s. 90; Guhl/ Kummer, s. 13; Hacıkamiloğlu, s. 5; Pulaşlı, Şerh, s. 62; Özenli, s. 99; Yalman/ Taylan, s. 169; Çeker, Ticaret, s. 235; Eren, 429- 430. 538 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 75; Guhl/ Kummer, s. 13; Bahtiyar, s. 39; Eren, 429-430. 539 Özenli, s. 99. 102 Adi Ortaklıklarda Yônetim ve Adi Ortaklıtın Ttmsıli c. Yetkisiz Temsil Yetkisiz temsilde ortaklığı temsile yetkili olmayan ortaklar, or- taklık ad ve hesabına işlem yapmaktadır. Diğer bir ifadeyle yetkisiz temsil, temsil yetkisinin olmaması veya var olan temsil yetkisinin aşılması hallerinde ortaya çıkar 540 . Söz konusu temsil halinde veka- letsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır (TBK m. 630/2). TBK'daki temsil için düzenlenen genel hükümlere göre yetkisiz temsil halinde yapılan işlem, temsil olunanı ve temsilciyi bağlamaz. Ancak yetkisiz temsilci, karşı tarafın bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararını karşılamakla yükümlüdür (TBK, m. 47/1). Adi ortak- lıklarda ise ortaklığı temsil eden kişi, aynı zamanda temsil olunan olduğundan yapılan işlem, ortaklığı bağlayacaktır54 1 • Ancak temsil- cinin ortak olmaması ve dışarıdan atanan bir kimse olması halinde, ortaklar yapılan işleme onay vermezlerse, işlemin karşı tarafı da işlemle bağlı hale gelmez. Bu durumda üçüncü kişiye karşı sadece işlemi yapan kişi sorumlu olur (TBK m. 47). Ortaklığın herhangi bir sorumluluğu doğmaz 542 ve yetkisiz temsille işlemi yapan, karşı tara- fın uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür 543 • Doktrinde adi ortaklıkların temsilinde "varsayılan temsil" ola- rak farklı bir başlık getirilmiştir 544 • TBK m. 637/3'te düzenlenen kari- neye göre yönetim yetkisine sahip olan ortağın ortaklığı veya tüm ortakları üçüncü kişilere karşı temsil ettiği var sayılır54 5 . İç ilişkide 540 BilgiW Demirkapı, s. 40; Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 77; Çeker, Ticaret, s. 236. 541 Karahan/ Akın, s. 92. 54 2 "Şirket temsilcisinin şirketin konusu içinde bulunan işlerin dışında kalan işleri şirket adıııa tasarrufta bıılıınmağa yetkisi yoktur. Temsilcinin, şirketin konusu dışında diğer bir şirketin borcunu teminen gayrimenkulünii munzam teminat göstermek yoluylakat- landığı giderlerden temsil olunan şirket yükümlü olmaz." İİD. T. 16.09.1963 E. 1963/8738 K. 1963/9437 (Yalman/ Taylan, s. 173). 543 Bilgili/ Demirkapı, s. 41. 544 Karahan/ Akın, s. 92; Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 77. 545 Bahtiyar, s. 39; "...Kendisine idare selahiyeti verilmiş bulunan bir ortağın temsil selahiyeti de zaten mevcut farz olunduğu gibi, tersine olarak idare selahiyeti bulunmıı- yan bir ortağın temsil selahiyeti de kaideten yok sayılır...." 4.HD. T. 25.12.1964 E. MıOrtaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 103 yönetim, dış ilişkide temsil anlamına gelen bu kural, işlem güvenli- ğine de uygundur. Çünkü bu karine, yöneticinin temsil yetkisi ol- duğuna dair güveni koruyarak yönetici ortak ile ilişkiye giren üçün- cü kişilerin çıkarlarına hizmet etmektedir 546 . Üçüncü kişilerin lehine olan bu karinenin bir sonucu olarak işlemi yapan ortağın yönetici sıfahna sahip olduğunu ispat etmek, yapılan işlemin diğer ortakları bağlaması bakımından çoğunlukla yeterli olmaktadır54 7 . Adi ortaklık sözleşmesinin yazılı olmaması ve bazı durumlarda zımni olarak ortaklığın kurulması nedeniyle yönetim ve temsilde bazı belirsizlikler ortaya çıkmaktadır. Bu belirsizliğin ortadan kaldı- rılmasında varsayılan temsil karinesi önem arz etmektedir54s. Varsayılan temsil karinesinin yönetici ortaklar için getirildiği TBK'da ifade edilmiş olsa da bu karinenin yönetici olan üçüncü kişi- leri de kapsaması gerektiği savunulmaktadır 549 • 2. Temsil Yetkisinin Kapsamı Temsil yetkisinin kapsamı, temsil yetkisinin kazanılma nedeni- ne bağlı olarak değişir. Adi ortaklık sözleşmesine veya ortaklık ka- rarına dayanan temsilin kapsamı, düzenlendiği sözleşme veya kara- ra bağlı olarak değişmektedir. Eğer temsil yetkisi, temsil karinesine dayanıyorsa yönetim yetkisinin sınırları, temsil yetkisinin sınırlarını da belirlemektedir. Yönetim yetkisi, olağan işlerle sınırlı olduğu için temsil yetkisi de olağan işlerle sınırlıdır 550 • Yöneticinin olağanüstü işler bakımından bir temsil yetkisi yoktur. TBK m. 637/3'e göre ola- ğanüstü işlemler için tüm ortakların oybirliğine ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmesine gerek vardır 551 • 1964/ 7974 K. 1964/ 6182 (Yalman/ Taylan, s. 173); 4.HD. T. 19/11/1979 E. 1979/7184 K. 1979/12707 (Hacıkamiloğlu, s. 64- 65). St6 Kırca, s. 67; Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 78; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 64. so Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 78. S'8 Kırca, s. 66- 67. � 9 Tekil, Şirketler Hukuku, s. 71; Kırca, s. 66. sso Kırca, s. 69; Karahan/ Akın, s. 93; Yavuz, Borçlar Kanunu, s. 3229. 551 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 79; Pulaşlı, Şerh, s. 61; Bahtiyar, s. 39; Çeker, Ticaret, s. 235; Yavuz, Borçlar Kanunu, s. 3229- 3230. 104 Adi Ortaklıklarda Yhnet,m Yt M, Otn 3. Temsil Yetkisinin Kazanılması ve Kaybedllmffi Temsil yetkisi, temsi) karinesine dayanarak kazanrlab1Jec� � adi ortakhk sözleşmesiyle ya da zımni veya sarih bir ortaklık .ar,4. rıyla da kazamlabiJirss2. Temsil yetkisinin sona ermesiyle i1gili kanunda aÇ1k bir du7� .. len1e yer almamaktadır. Yönetim yetkisinin sona ermesi halınci- yönetim yetkisine bağlı olarak ortaya çıkan temsil yetkisi de SOr,a erer5 53 • Ayrıca temsil yetkisi, TBK m. 42 ve 43'te belirtilen nedenler'� sona erebilir. Genel hükümlerin yanında adi ortaklıklarla ilgili ola- rak TBK m. 639'da düzenlenen adi ortaklığın sona erme nedenJen de temsil yetkisinin sona erme nedenleri arasındadıı-554. B. Sorumluluk Adi ortaklıkta ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı birinci de- recede, şahsen, müteselsil olarak ve bütün malvarlıklanyla sınırsız olarak sorumludurlar 555 . Birinci derecede sorumluluk, ortaklık alacaklılarının alacaklan- n1 elde etmek için ortaklığın malvarlığına başvurmaksızın doğrudan doğruya ortakların malvarlığına başvurmasıdır5 56 • Bu sorumluluk, adi ortaklığın yapısından dolayı ortaya çıkmışhr55 7 • Çünkü adi or- taklığın tüzel kişiliği olmadığından ortaklığın ayrı bir malvarhğı yoktur. Dolayısıyla ortaklık alacaklılarının ortaklık malvarlığına başvurma durumu, sermaye şirketlerinde olduğu gibi imkan dahi. linde değildir. Diğer taraftan ortakların şahsen sorumlu olması ise ortakların kişisel rnalvarlıklanyla sorumlu olmasını ifade etmek için kullanılır 558 . 552 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 64; Domaniç, Şerh, s. 415. 553 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 79; Karahan/ Akın, s. 93-94. 554 Karahan/ Akın, s. 93-94; Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 79. 5 55 Karayalçın, Şirketler Hukuku, s. 150; Bahtiyar, s. 39-40; Ansay, Adi Şirke� s. 142; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 67. 556 Bilgili/ Demirkapı, s. 41. 55 7 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 79. 558 Bilgili/ Demirkapı, s. 41. Adi Ortaklıklarda Yönetim ve Adi Ortaklığın Temsili 105 Ortakların birinci derecede ve müteselsil sorumlu olmalarının ya- nında sınırsız sorumlulukları da vardır5 59 • Temsilci ortaklar için getiri- len sınırlamalar kural olarak üçüncü kişileri bağlamaz 560 • Ortaklar da sınırsız sorumlu olmaktan kurtulamazlar. Ancak ortaklar, iç ilişkide getirilen yetki sınırlarını aşan temsilci ortağa rücu edebilirleı'56 1 • Müteselsil sorumluluk, ortakların ortaklık borçlarının tamamın- dan ayn ayn olarak sorumlu olmaları anlamına geliı'56 2 • Müteselsil borç, sözleşmeden veya kanunda öngörülen hallerde doğar (TBK m. 162). Müteselsil boçluluğun kanundan doğduğu hallerden birisi de adi ortaklığa ilişkin TBK m. 638/3'tür. Bu hükme göre adi ortaklıkta birlikte veya bir temsilci araalığıyla hareket eden ortaklar, üçüncü kişilere karşı yüklendikleri borçlardan müteselsilen sorumludurlar563. Ortaklık alacaklıları, ortaklık borcunun tamamı için ortaklardan herbirine ayrı ayrı başvurabilir. TBK m. 638/3'te adi ortaklıklarda geçerli olan elbirliği halinde mülkiyet, adi ortaklık borçları açısından değiştirilmiş ve birlikte sorumluluk yerine müteselsil sorumluluk ilkesi getirilmiştir 564 . Kural olarak müteselsil borçluluk için borçlula- rın herbirinin borcun tümünden sorumlu olmayı kabul ettiğini bil- dirmesi gerekmektedir. Bu şekilde bir bildirimin olmaması halinde müteselsil borçluluk ancak kanunda belirtilen hallerde doğar (TBK m. 162). Adi ortaklıklarda müteselsil borçluluk kanundan doğmuş olduğundan ortakların alacaklıya karşı herhangi bir bildirimde bu- lunmalarına gerek yoktur56 5 • Müteselsil sorumluluk, bir ortak tarafından tek başına yerine getirilebilen edimler için söz konusudur. Ancak ortakların elbirliğiy- le tasarruf ettikleri edimle ilgili borçlarda müteselsil sorumluluk 559 Yalman/ Taylan, s. 181. 560 Çeker, Ticaret, s. 237. .561 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 84. 562 Bilgili/ Demirkapı, s. 41; 13.HD. T. 21.10.1975 E. 1975/734 K. 1975/6387 (Yavuz, Borçlar Kanunu, s. 3245). 563 Ayru yönde bkz. 3.HD. T. 09.06.1961 E. 1961/676 K. 1961/3798 (Yalman/ Taylan, s. 172-173). 564 Karahan/ Akın, s. 95. 56.5 Bilgili/ Demirkapı, s. 42. 106 ı'ıdi Ortakfıkfarda YlJnetim ve Adi Ortakfıgın Ttms,ıı olmayıp bu borçtan dolayı ortakların tümüne başvurulması ger�. kirı;(ı(,. Alacaklının karşısında birden fazla borçlu olması ve borçlula. nn müteselsil sorumlu olmaları alacaklı için bir avantajdır. Çünkü alacakh, alacağını daha kolay elde etme şansına sahiptir567. Müteselsil sorumluluk; ortaklar tarafından birlikte yapılan hu. kuki işlemden, temsilci tarafından yapılan hukuki işlemden, ortaklar tarafından birlikte işlenen haksız fiilden veya kusursuz sorumluluk- tan kaynaklanabilir. Haksız fiilin ortaklar tarafından müştereken işlenmiş olması halinde müteselsil sorumluluk geçerlidir. Ancak haksız fiilin sadece ortaklardan biri tarafından işlenmesi halinde diğer ortakların herhangi bir sorumluluğu olmayıp müteselsil so- rumluluk da geçerli değildir-568. Adi ortaklıkta ortakların alacaklılara olan sorumluluğu sınır- landırılamaz veya ortadan kaldırılamaz. Ortaklığa emeğini sermaye olarak getiren ortağın sorumluluktan muaf olacağına dair iç ilişkide yapılan sözleşme dış ilişkide ortaklık alacaklılarını bağlamaz 569 • Di- ğer taraftan alacaklılarla müteselsil sorumluluk yerine müşterek sorumluluk esasının kabul edilmesi de mümkündür5 70 • Borçlar Kanunu'nda ortaklığın borçlarından dolayı ortakların sorumlu olmaları hususu, sadece TBK m. 638'de düzenlenmiştir. TBK m.638/3'e göre adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından ortak- lığın borcu yoktur, ancak ortakların borcu vardır. Kanunda geçen "ortaklık" ifadesi, adi ortaklığın bütün ortaklarını ifade eder5 71 • Adi ortaklıkta ortakların müteselsil sorumlulukları, dış ilişkide ve üçüncü kişilerle olan ilişkiler bakımından önemlidir. Ancak or- takların kendi aralarındaki ilişkilerinde ortaklardan her biri, zarara katlanma oranında sorumludur. Bu durumda borcun tamamını ödeyen borçlu, diğer ortaklara rücu etme hakkına sahiptir5n. 566 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 82. 567 Kırca, s. 63. 568 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 83; Bahtiyar, s. 40; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s.67. 56 9 Bilgili/ Demirkapı, s. 42. 5 70 Karahan/ Akın, s. 96. 571 Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu, s. 67. 572 Karahan/ Akın, s. 96; Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 84. .. .. .. .. .. UÇUNCU BOLUM ADİ ORTAKLIK DIŞINDAKİ TÜZEL KİŞİLİĞİ OLMAYAN ORTAKLIKIARDAYÖNETİM 1. GENEL OIARAK Özel sözleşme ilişkileri açısından, bazı tüzel kişiliği olmayan yapılar, adi ortaklık niteliğini taşırken bazıları ise adi ortaklık da dahil olmak üzere farklı hukuksal yapılarda ortaya çıkmaktadır5 73 . Ekonomik gelişmelerle birlikte daha da önemli hale gelen bu yapı- lardan bir kısmını özellikleri ve yönetimleri açısından adi ortaklık özelliklerini de ele alarak karşılaşhrıp değerlendireceğiz. Ancak her biri başlı başına bir monografik eser olabilecek bu yapıları, sadece kavram ve temel özellikleriyle birlikte yönetim ve temsil açısından ele alacağız. . il. JOINT VENTURE A. Joint Venture Kavramı ve Temel Özellikleri Anglo- Sakson hukukundan doğan joint venture, daha sonra Avrupa ülkeleri hukuk düzeni içinde yerini almışhr5 74 • Joint venture, köken olarak partnership'e dayanmaktadır5 75 • Partnership ile joint venture arasındaki bu yakın bağlanh dolayısıyla Amerikan huku- kunda partnership'ler hakkındaki hükümler, joint venture'lar için de 573 Barlas, s. 205. 574 Dayınlarlı, Kemal, Joint Venture Sözleşmesi, 3. Baskı Ankara 2007, s. 13; Barlas, s. 261; Joint venture'ın bir Anglo Sakson kurumu olmadığına dair görüş için bkz. Tekinalp, Gülören/ Tekinalp, Ünal, Joint Venture, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın'a 65. Yaş Armağanı, Ankara 1988, s.148-149. 575 Anglo Sakson ülkelerinin joint venture konusundaki yaklaşımları ve joint venture- partnership yapılanması arasındaki bağlanh için bkz. Flannigan, Robert, The Legal Status of The Joint Venture, Alberta Law Review, Y. 2009, C. 46, S. 3, s. 713 vd. 108 Adi Ortaklık Dışındaki Tüzel Kişiliği Olmayan Ortaklık/arda Y6nttın, uygulanmaktadır5 76 • Ancak uygulamadan kaynaklı olan bu benzer- Jik, joint venture ile partnership'in aynı kurumlar olduğu anlamına gelmemektedir5 77 . Joint Venture, kelime anlamı olarak riski beraber üstlenme,k riskli bir işi birlikte yapmak, ortak girişim manalarına gelmekte- dir 578 . Ancak joint venture için ortak bir tanım yapılması güçtür5"J. Buradaki güçlük, joint venture'ın kurulmasını sağlayan sebeplerden ve joint venture ortaklığının hukuk düzenlerinde farklı uygulamala- ra sahip olmasından kaynaklarur580. Joint venture için bir tanım ge- tirmeye çalışan yazarlar arasında bir görüş birliği sağlanamamışseı olsa da joint venture, hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız olan birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir amacı gerçek- leştirmek ve kar elde etmek için kurdukları ve birlikte yönettikleri bir ortaklık olarak tanımlanabilir 582 . 576 İmregün, Amerikan Ortaklıklar, s. 33; Chetwin, Maree S., Joint Ventures- a Branch of Partnership Law, University of Queensland Law Joumal, 1991, 16 (2), s. 258. 577 Yılmaz, Lerzan, Çeşitli Hukuk Sistemlerinde Joint Venture Anlaşmalarının Yoru- mu ve Hukuki Düzenlemeye Kavuşturulması İhtiyaa, Mahmut R. Belli