Rahmetli Babam Ali Demir'in Aziz Hatırasına,· Ayça ve Meriç'e ÖNSÖZ DoçentliK takdim tezi olarak hazırlanan huzurdaki çalışma, Türk Ticaret Kanu- nu'nun 159 ila 179.'maddeleri arasında düzenlendiği haliyle bölünme işlemini konu almaktadır. Türk Hukuku'nda bölünme işlemi ilk defa anılan hükümler sayesinde pozitif bir düzenlemeye kavuşmuştur . Ancak bölünme, anılan düzenlemeden-çok önce dahi doktriner ilgiye mazhar olmuş alanlardan bir tanesini oluşturmaktadır. Bu manada, bölünme ile ilgili şimdiye dek pek çok eser kaleme alınmıştır. Bunların bir kısmı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğü ön�esi döneme ilişkindir; diğer bir kısmı da henüz tasarı aşamasındaki hükümlerin değerlendirildiği çalış- malar niteliğindedir. Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğünü müteakip kaleme alı- nan eserlerde ise, bölünme işleminin daha ziyade anonim şirketler zaviyesinden ve/ veya dava ve takip hakları ile alacakWarın korunması gibi özel alanlar itibariyle ele alındığı görülmektedir. Mevcut eserler incelendiğinde göze çarpan bir diğer husus da, Türk Ticaret Kanunu'nun bölünmeye yönelik hükümlerinin kişi, zaman ve yer itibariyle uygulama alanının tespiti bakımından bir incelemenin henüz yapılmamış olduğudur. Nitekim huzurdaki çalışmanın yürütülmesine sevk eden nedenlerden bir tanesi de, özellikle dava ve talep hakları dolayısıyla Kanun'un geçmişe etki edip' etmeyeceği yönünde bir sorunun yaklaşık üç yıl önce, bir' vesile ile, tarafıma yö- neltilmiş olmasıdır. Ancak çalışmanın derinleştirilmesi neticesinde bu soruyu diğer sorular takip etmiş, neticesinde "günahıyla, sevabıyla" ve havsalanın yettiği ölçüde bu sorulara cevap bulunmaya çalışılmıştır. Ancak her çalışmada olduğu gibi, bu çalışmanın da yalnızca yazarın çabaları ile ortaya konabildiğini iddia etmek güçtür. Eğer bilgi tuğlaların üst üste konmasından ibaretse, önceki çalışmalardan oluşan yüksek bir duvarın varlığı çalışmanın yürütül- mesinde sonsuz fayda sağladığı gibi, zaman itibariyle konan bu son tuğla da gerçek anlamda bir son tuğla olmayacaktır; bölünme de dahil, tüm yeniden yapılandırma halleri, kanaatimizce, gelecekte de akademik ilgiye mazhar olmaya devam edecektir. Önceki çalışmaların yazarlarının peşi sıra, huzurdaki çalışmanın ortaya kon- masında katkı sağlayan pek çok kişiye de teşekkür borçluyum. Bu kişilerin başında saygıdeğer Hocam Sayın Prof Dr. Arslan KAYA gelmektedir. Kendisi, çalışmanın başından bu yana çalışmayı ilgi ile takip etmiş, kafamda oluşan -yerli, yersiz- her sağlamıştır. VI türlü soru ile onu me§gul etme m k aqısın d a sınırsız b' ır sa b ır go .. scermı · ş, y ı · carec H u- ��u'nun yanısıra özel hukuk alanında yayımlanmış pek çok önemli eseri eksiksiz ıhcıva eden §a h sı • k u " ru .. p h anesı • n d en · ıstı • fade olanağı sunmuş ve her zaman tartı§maya açık tavrı ile çalı§manın gelişmesine, yeşermesine ve tamamlanmasına imkan sağla- mıştır. Bu vesile ile de kendisine, bir kez daha, en içten hürmet ve saygılarımı ifade etmek isterim. Akademik anlamda katkılarını esirgemeyenler arasında anılması gereken diğer isimler de saygıdeğer meslektaşlarım Sayın Dr. BanJ TEKSOY, Sayın Yard. Doç. Dr. UlaJ BAYSAL ve Sayın Yard. Doç. Dr. İlhan YİĞİT beyefendilerdir. Sayın Teksoy sayesinde çalı§marun millederarası özel hukuka yönelik kısımlarını geliştirebilmek, anılan kısımda zikredilen görü§lerin teyidini alabilmek imkanını elde etmi§ken, Sayın Baysal'ın tartı§maya açık tutumu neticesinde bölünme işlemi çerçevesinde işçilerin korunmasına yönelik öngörülen hükümleri daha açık bir biçimde idrak ede- bilmek olanağına kavuşmuşumdur. Sayın Yiğit ise, çalışmayı baştan sona eleştirel bir gözle okuma külfetine katlanmış, değerli yorum ve görüşleri ile çalışmanın zen- ' ginleştirilmesine olanak Kendilerine. bu vesileyle de teşekkürü bir borç bilirim. Huzurdaki çalışmaya katkı sağlayan isimler bunlarla da sınırlı değildir elbette; akademik bir çalışmayı başından sonuna takip eden hemen herkeste olduğu üzere, bağlı bulunduğunuz kurumda böyle bir çalışmanın yapılabilmesine olanak sağlamı§ bütün yöneticileriniz, tüm mesai arkadaşlarınız, yeri geldiğinde ismini dahi bilme- diğiniz güler yüzlü bir kütüphaneci, çalışmanın' dizgisi ve baskısında emeği geçen herkesi zikretmek ihtiyacı duyar insan. Her birini ismen anamasam da, bu vesileyle onlara da şükran duygularımı ifade etmek isterim. Önsöz itibariyle son olarak aileme, en içten ve en kıymetli şükranlarımı sun- mak isterim: Sevgili annem Sultan, bu çalışmanın basılmasını dört gözle bekleyen, ancak yakın zamanda aramızdan ayrılan sevgili babam Ali ile kız kardeşimlerim Okay ve İlkay'ın sonsuz desteklerini, ilerleyen yaşıma rağmen, bu çalışmamda da yanımda hissettim. Sevgili eşim Ayfa ve kızım Meriç'in ise haklarını, önsözde anarak ödemem mümkün değildir; huzurdaki çalışma onlardan çalınan geniş bir zaman- da vücut bulabilmiş, onların sonsuz sabrı, dirayeti ve kucaklayıcılıkları sayesinde tamamlanabilmiştir. Bu ve daha anamadığım pek çok sebepten ötürü huzurdaki çalı§mayı rahmetli babam Ali Demirin aziz hatırası ile sevgili eşim Ayfa ve canım kızım Merif'e ithaf etmek isterim. Çalışmıuun tüm ilgiliJere faydalı olması ümidiyle; Beykoz/Aralık 2017 . ,. . . . IÇINDEKILER G�RIŞ ..................................................................................................................... 1 I. DOGMATİK TEMELLER ................................................................................ 9 1. Bölünmenin Tanımı ve Unsurları ..........................................._ .................... 9 1.1. Ön Tanım .......................................:············· ..................................... 9 1.2. Unsurları ............................................................................................. 9 1.2.1. Malvarlığırun Belirlenmesi ..................................................... 10 1.2.1.L Seçil�i§ Malvarlığı? ................................................. 10 1.2.1.2. Malvarlığının Belirlenebilir Kılınması ...................... 13 1.2.1.3. Aktif-Pasif İlişkisi ......., ..............................................14 1.2.1.4. Ara Sonuç ......._ ...................................................... 17 1.2.2. Külli İntikal ............................................................................ 17 J( ........ . ı ', 1.2.2. ' 1. 1 Sözle ' şhıelerin I • n T tikali ...... ' ... • ..................................................................... 18 1.2.3. Payın Edinilmesi ......................................................................22 ·· 1.3. Nihai Tanım ....................................................................................... 22 2. Bölünme Türleri ..........................................................................................22 ,r ·2.1.- Bölünen Şirketin Devamlılığı Bakımından ........................................ 23 1 2.1.1. Tam Bölünme .......................................................................... 23 2.1.2. Kısmi Bölünme ........................................� .............................. 23 2.1.2.1. Ortaklara Pay Edindirilmesi Modeliyle Kısmi Bölünme ......................................................... 24 2.1.2.2. İştirak Modeliyle Kısmi Bölünme., ............................24 2.2. Pay Sahipliği Ha)c)apnın Devamlılığı Bakımından ............................ 26 2.2.1. Simetrik _Bölünme ............1........., ............................................ 27 2.2.2. Asimetrik Bqlünme .................................................................. 29 2.3. Malvarlığıru Devralan Şirketin Varlığı Bakımından ........................... 35 2.3.1. Devralma Şeklinde Bölünme ...........................1. 1 ......... 1 ...................... 3:5 2.3.2. Yeni Kuruluş Şeklinde Bölünme...........................ı .................... 35 3. Bölünmenin Benzerleri/Alternatifleri İle İlişkileri .....!.:................ı. ............. 39 3.1. Benzerleri ve Alternatiflerinden Ayrılması.. ..............................' ........... 39 . VIII İfindailır 3.1.1. Birleşme ................................................................................39 3.1.2. Tür Değişikliği..................................................................... 42 3.1.3. İki Aşamalı Bölünme ............................................................ 44 3.1.4. Ayni Sermaye Konulması Suretiyle Yavru Şirket Kurulması ................................................................... 46 3.1.5. Malvarlığının İadesi Halleri ................................................... 46 3.2. Alternatiflerini Yasaklamaması ......................................................... 48 3.3. Alternatiflerini Etkilemesi ................................................................ ' 50 4. Bölünme Nedenleri ...................................................................................51 4.1. Küçülme İhtiyacı/Zorunluluğu ......................................................... 52 4.2. İ§letme Konusunun Düzenlenmesi İhtiyacı ......................................54 4.3. İ§letme Coğrafyasının Düzenlenmesi İhtiyacı. ..................................55 4.4. Ortaklar Arası Uyuşmazlıklar ..........................................................55 4.5. Ortak Girişimin Oluşturulması ya da Dağıtılması. ........................... 56 4.6. Holdinge Dönüşme İsteği..........................� ..................................... 57 4.7. Aile Şirketlerinde Miras Paylaşımı.................................................... 58 4.8. Vergi Avantajı....................................: ............................................... 58 lı ' t il. BÖLÜNME HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI ............................. 61 ' ' 1. Zaman Bakımından Uygulanması...............:: ............................................ 61 2. Yer Bakımından Uygulanması. ................................................................. 66 3. Kişi Bakımından Uygulanması. ................................................................ 71 ' 3.1. Geçerli Bölünmeler .......................................................................... 72 3.2. Halka Açık Ortaklıkların Bölünmeye Katılması .............................. 76 3.3. Tasfiye Halindeki Şirketlerin Bölünmeye Katılması ......................... 76 3.3.1. Tasfiye Halindeki Bir Şirketin Bölünen Sıfatıyla Bölünmeye Katılması ............................................................ 77 3.3.2. Tasfiye Halindeki Bir Şirketin Devralan Sıfatıyla Bölünmeye Katılması ............................................................ 81 3.4. Sermayesi Kaybolan veya Borca Batık Durumda Bulunan Şirketlerin Bölünmeye Katılması ..................................................... 84 4. Maddi Uygulama Alanı. ............................................................................86 111. BÖLÜNME SÜRECİ ..................................................................................... 89 1. Yönetim Organı Kararı ............................................................................. 89 2. Ara Bilanço Çıkarılması ............, ................................................................ 90 3. Bölünme Sözle§mesi ve Bölünme Planı ...................................................... 94 5. İfindwler IX 3.1. Hukuki Niteliği......................................................·- ·················· 94 3.2. Şekli .................................................................................................. 99 3.3. İmzalanması································································- ·99 3.4. İçeriği .............................................................................................. 100 3.4.1. Genel Olarak ........................................................................ 100 3.4.2. Münferit Unsurlar ..........., .................................................... 102 3.4.2.1. Katılan Şirketlerin Tanımlanması·············� ·····102 3.4.2.2. Envanter ................................................................. 103 3.4.2.3. Değişim Oranı, Tarzı ve Denkleştirme Tutan ......... 103 3.4.2.4. Özel Hak Sahiplerine Tahsis Edilen Haklar .............106 • 3.4.2. Kara İştirak Hakkı ve Zamanı......� ....................... 110 3.4.2.6. Devralan Şirket veya Şirketler Hesabına Yapılan İşlemler ....................................................... 112 3.4.2.7. Yönetici ve Denetçilere Tanınan Özel Menfaatler 114 3.4.2.8. İş İlişkileri Listesi ..................................................... 117 3.5. Ekleri................................................................................................ 118 3.5.1. Yeni Kuruluşta Kuruluş Belgeleri ......................................... 118 3.5.2. Bölünme Bilançosu ............................................................... 119 3.5.3. Bölünme Envanteri ............................................................... 121 3.5.4. Fairness Opinion .................................................................... 124 3.5.5. Bağımsız Denetim Raporu .................................................... 125 4. Bölünme Raporu.......................................:...�........ 1 ................................ 126 5. İlan ve Teminat ......................................................................................... 131 5.1. Genel Olarak .................................................................................... 131 5.2. Hükmün Eleştirisi ........................................................................... 133 5.3. İlan ve Teminat Prosedürü:·················································. ··· 134 5.4. Teminat Yükümlülüğünün Ortadan Kalkması ............................... 136 5.5. Teminat Yükümlülüğünün İ§lem Sıhhatine Etkisi .......................... 137 1 6. Bölünme Belgelerinin İncelemeye S�nulması.......................................... 139 7. Malvarlığındaki Deği§iklikler Beyanı ....................................................... 141 7.1. Genel Olarak........................., ........................................................... 141 7.2. Hükmün Amacı ........................... ' ......................................... 143 7.3. Hükmün Uygulanışı ........................................................................ 144 7.4. Önemli Deği§ikliğin İnceleme Hakkı,ve Teminat Prosedürüne Etkisi............................................................................146 8. Genel Kurul Kararı................................................................................... 147 - 8. 1. Hukuki Niceliği ............................................................................... 147 8.2. Hükmün Uygulanışı .......................................................................... 150 8.3. Nisap .................................................................................................152 8.4. Kararın İlanı ...................................................................................... 156 9. Sermaye Deği§ikliklerinin Genel Kurulca Karara Bağlanması. ................. 1,6 9.1. Bölünme Dolayısıyla Sermayenin Azaltılması ....................................157 9.2. Bölünme Dolayısıyla Sermayenin Artırılması. .................................... 162 10. Rekabet Kurulu İzni ................................, ................................................. 166 11. Tescil ...........................................................ı� ......................................... 169 ) iV.KORUMA HÜKÜMLERİ: TALEP VE DAVA HAKLARI ..................... 173 ı. Genel Koruma: Sorumluluk Davası ........................................................... 173 (" 1.1. Genel Olarak ...........................,.......:ı......� .......................................... 173 1.2. Sorumluluğun Kaynağı...:. ..;··,...................:-: ................................... 174 1.3. İptal Davası ile İli§kisi.............•.......,...... • ........................................ 175 1.4. Tarafları ............................................. .. .•....... � ... •. • ........ r.. .., ı � ı. �•• •• •• :-. • • • • ................ 176 1.5. Zamanaşımı ..........................ı... ,..,... ,..ı...........:.�......-:.:. ................180 2. Ortakların Korunması..........................,. ...,... L ••• ,.. 1 .................................. 180 2. ı. İnceleme Davası: Denkleştirme Akçesi. -:-........._..(.1....., ....................... 180 2.1.1. Davanın Amacı ......................... ................� .............................. 180 2.1.2. Hükmün Kaynağı ve Koqusu ................................................. 181 2.1.3. İnceleme Davasının Özellikleri................................................. 185 2.1.4. Diğer Davalarla İli§kisi ve Denkle§tirme Akçes•ın•ın N.ıte1ı·g�ı· ............................................................ 189 2.2. İptal Davası ......................................................................................... 191 2.2.1. Bölünme İ§leminin Geçersizliği Sorunu: , Tescilin İyile§tirici Etkisi ............................................................191 2.2.2. İptal Sebepleri ............................................................................ 197 2.2.3. İptalin Konusu ........................................................................... 200 2.2.4. İptali Talebe Yetkili Ki§iler ....................................................... 201 2.2.5. Süre ............................................................................................. 202 2.2.6. İptal Kararı ve İptalin Etkisi .................................................... 203 3. Alacaklıların Korunması ..................................................................................205 3.1. Unutulmu§ Malvarlığı ve Bölünmeye Katılan Şirketlerin Müteselsil Sorumluluğu ........................................................................ 206 3.2. Bölünmeye Katılan Şirketlerin İkinci Derecede Sorumluluğu ......... 209 3.3. Ortakların Ki§isel Sorumluluğu ............................................................ 212 İçindekiler XI 3.3.1. Sorumluluğun İçeriği ............................................................. 213 3.3.2. Sorumluluğun Türü ve Diğer Sorumluluk Halleri ile İlişkisi .................................................................... 217 3.3.3. Sorumluluğun Süresi .............................................................. 218 4. İ§çilerin Korunması ..................................................................................... 219 4.1. Maddenin Uygulama Alanı ................................................................ 220 TEZ VE SONUÇLAR ................................................................................... 225 KAYNAKÇA .......................................................................................................... 245 KISALTMA CETVELİ ABI. : Amtsblatt AJP : Aktuelle Juristische Praxis Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BBl. : Bundesblatt Bd. :Band Bkz. : Bakınız C. : Cilt Dn. : Dipnot eTTK : 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi FusG : Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübert- ragung vom 13 Juni 2000, BBI. 2000. GÜHFD : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HAAO : Halka Açık Anonim Ortaklık Hrsg. : Herausgeber/Herausgegeben İBK : İsviçre Borçlar Kanunu İsvBirK : İsviçre Birle§me Kanunu/Hukuk Süjelerinin Birle§mesi, Bölünmesi ve Nev'i Deği§tirmesi Hakkında Federal Kanun ("FusG" olarak da kısaltılmı§tır) m. : madde MÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu N. : Kenar numarası Nr. : Nummer OFK-FusG : Orell Füssli Kommentar zum Fusionsgesetz RG : Resmi Gazete s. : Sayfa S. : Sayı SMM : Serbest Mali Mü§avir XIV Kııalımalar SPK TBK TSY TTK TTSG UmWG vd. YMM : Sermaye Piyasası Kurumu/Kurulu : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu : Ticaret Sicili Yönetmeliği : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi : Umwandlungsgesetz (D) (Tür Değiştirme Kanunu) I : ve devamı : Yeminli Mali Müşavir ', 11 ıJ r , 1 I GİRİŞ Huzurdaki çalışmanın konusunu teşkil eden bölünme işlemi, bir çırpı- da ve çoğunlukla yeniden yapılandırma kavramının altında, birleşme ve tür değiştirme işlemleri ile birlikte anılır. Yeniden yapılandırma kavramı, görüle- bildiği kadarıyla, yeknesak bir kavram değildir ve bulunduğu mecraya göre yukarıda anılan üç işlemden farklı ya da bu üç işlemden fazlasını ifade eder bir biçimde de kullanılabilmektedir. Yeri geldiğinde bir şirketin borçlarının yeniden yapılandırılması 1 veya bir şirketin malvarlığı ve pay sahipliği yapısını değiştirir türden işletme ve pay devri ile pay değiş tokuşu gibi başkaca işlem- lerin de yeniden yapılandırma kavramı kapsamında ele alındığı görülmek- tedir 2 • Ancak kavram, en dar haliyle, birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerini kapsamaktadır3. Dar manada yeniden yapılandırma kavramını kendi içerisinde de şekli ve maddi yeniden yapılandırma olarak ikiye ayırmak mümkün görünmektedir 4 . Şekli yeniden yapılandırmada şirket, malvarlığı ve ortaklık unsurlarını aynen muhafaza etmekte ve fakat başka bir "elbise"ye bürünmektedir; bu manada şekli yeniden yapılandırma tür değişikliğinden başkasını ifade etmez. Maddi yeniden yapılandırmada ise, şirketin malvarlığı unsurlarının başka malvarlığı unsurları ile birleştirilmesi ya da aynı malvarlığı unsurlarının başka şirketlere paylaştırılması söz konusudur. Bu manada maddi yeniden yapılandırma kav- ramı da birleşme ve bölünme işlemlerini kapsar. Kavramın bu manada kullanımı dolayısıyla bkz. İcra ve İflas Kanunu m. 309/m vd. hükümleri. Ayrıca bkz. Hülya Çoştan, Yeni Türk Ticaret Kanunu'na Göre Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, Ankara 2012, s. 1, Dn. 1. 2 Bkz. Arslan Kaya, Sermaye Şirketlerinin Bölünmesi ve Hisse Oeğişimi Konularında 4684 Sayılı Kanunla Getirilen Düzenleme ile Olu§an Hukuki Durumun Değerlendi- rilmesi, Makalelerim I, İstanbul 2012, s. 123-133, s. 123 ile Hülya Çoştan, Anonim Ortaklıklarda Bölünme, Ankara 2004, s. 7. 3 Bkz. Mustafa Çeker, Ticaret Şirketlerinin Genel Hükümleri ve Yeniden Yapılandırılmaları, EÜHFD C. XVI, S. 3-4, 2012, s. 99-120, s. 110. 4 Bkz. Marcus Lutte,r, Einleitung, Umwandlungsgesetz-Komrnentar, Hrsg. von Marcus Luccer/Martin Wincer, Bd. I, 3. Auflage, Köln 2004, N. 3. 2 Yeniden yapılandırma hallerinin yasal bir düzenlemeye tabi tutulması nispeten yenidir; yeniler içerisinde eski olan düzenleme ise, birle§me işle- mine ait bulunmaktadır; anılan işlemin 1800'lü yılların ortasından itibaren uygulanmaya başlandığı ve hemen sonrasında da anonim §irkeder özelin- de kanunlaştırılma yoluna gidildiği bilinmektedir 5 . Tür deği§ikliğine ili§kin düzenlemelerin de birleşmeye ilişkin düzenlemeleri hemen sonrasında takip ettiği görülmektedir. 1 Ancak bölünme işleminin bir düzenlemeye tabi tutulması ve hatta her- hangi bir kanunda ismen anılması dahi, çok daha uzun bir zaman almıştır. 1 ' j J Bu manada bölünme işleminin, neredeyse bir cam yüzyıl sopra, ilk olarak Amerika Birleşik Devletleri (1954) 6 ve sonrasında ise Fransa'da (1966)7dü- zenlendiği görülmektedir. Her iki düzenlemenin de ortak özelliği,' bölünme işlemini bugün dahi geçerli olabilecek şekilde bir canıma kavuşturmafarı ve fakat işlemi, ortaklıklar hukuku ve hacca özel hukukun dışında kalan bir za- viyeden, vergi hukuku zaviyesinden ele almalarıdır. Türk Hukuku'nda da bölünme işleminin benzer bir biçimde hukuka da- hil olmaya başladığı görülmektedir. Bu alandaki ilk tanıma ve tanımlama çabaları ile kısmi düzenlemelere yine ortaklıklar hukuku dışındaki al�nlar- da ve 1980'li yılların ortasından itibaren rastlanmaktadır; Sigort;:ı Murakabe Kanunu, Tarım Satış Kooperatifleri ve Birliklerinin Kuruluşu Hakkında Ka- nun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, Özelleştir- me Kanunu, Sermaye Piyasası Kurulu'nun I/26 sayılı Tebliği ile Kurumlar Vergisi Kanunu bu minvalde sayılabilecek ilk örneklerdendir 8 • Görülebildiği kadarıyla bölünme işleminin ortaklıklar hukuku zaviye- sinden düzenlenmesinde dönüm noktasını, o zamanki adıyla Avrupa Ekono- mik Topluluğu bünyesinde 1982 yılında yayımlanan ve Bölünme Yönergesi 5 Bkz. Lutter, N. 5. 6 Bkz. Hülya Coştan, Bölünme, s. 38. 7 Bkz. Arndt Teichmann, § 123, Umwandlungsgesetz-Kommentar, Hrsg. von Marcus Lutter/Martin Winter, Bd. I, 3. Auflage, Köln 2004, N. 1 ve Mehmet Helvacı, Ano- nim Ortaklıkların Bölünmesi(Yeniden Yapılandırma Modeli Olarak Bölünme), İstanbul 2004, s. 3 ve 15. 8 Ayrıntısı için bkz. Kaya, Sermaye Şirketlerinin Bölünmesi, s. 126 vd.; Helvacı, Bölün- me, s. 4 vd. ve Ramazan Durgut, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'na göre Şirket- lerin Bölünmesi ve Bölünmeye Hakim Temel İlkeler, e-Akademi-Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, S. 126, Ağustos 2012, s. 1. 3 ("Spaltungsrichtlinie") olarak da adlandırılan 6. Yönerge oluşcunm.ı�cın 9 . Esa- sen Topluluk bünyesinde ilk olarak birleşme işleminin düzenlenmesi söz ko- nusu olmuştur: Topluluk, 1978 yılında yayımlanan 3. Yönerge 10 ile birl�me işlemini sıkı şekli şartlara tabi kılmış, alacaklılar ve pay sahipleri bakımından koruyucu önlemler öngörmüş ve üye ülkeleri birleşmeye ilişkin 3. Yönerge hükümlerini iç hukuka aktarmaları yönünde yükümlü kılm�tır. İleride de değinileceği üzere, birleşme ve bölünme işlemleri arasında içerikleri bakımın- dan bir yakınlık söz konusudur; hatta çoğu kaynakta bölünme işleminin, bir- leşme işleminin "aynadaki yansıması" olduğundan bahsedilir 11 ; bu manada 3. Yönerge ile getirilen hükümlerin bölünme uygulamaları ile dolarulmasını engellemek adına 6. Yönerge'nin çıkarıldığı ifade olunur 12 . Her ne sebeple çıkarılmış olursa olsun, iç hukuka aktarılması zorunlu dahi olmayan 6. Yö- nerge'nin1 3 , bölünme işleminin ortaklıklar hukuku zaviyesinden ele alınma- sında katalizatör görevini üstlendiği açıktır; Yönerge'nin yayımlanmasının üzerinden geçen yaklaşık on senelik bir sürenin ardından başta Almanya ol- mak üzere diğer üye devletlerin de bölünmeyi ortaklıklar hukuku açısından ele alan bütüncül düzenlemeler yapmaya başladığı görülmektedir 14 . Türk Hukuku'nda bölünme işlemini kısmen de olsa ortaklıklar huku- ku zaviyesinden ele alan düzenlemelerin 2000'li yılların başlarından itibaren 9 Sechste Richtlinie des Rates vo� 17. Dezember 1982 gemass Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (82/891/ EWG), ABI. Nr. L 378/47. Yönergenin tam metni için bkz. Mathias Habersack, Eu- ropaisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2006, N. 72. 1 0 Dritte Ricbtlinie des Rates vom 9. Oktober 1978 gemass Artikel 54 Absatz 3 Buchs- tabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (78/855/ EWG), AB!. Nr. L 295/36. Yönerge yeni üyelerin katılımı nedeniyle 1979, 1985, 1994, 1995 ve 2003 yıllarında değiştirilmiştir. Yönergenin güncel tam metni için bkz. Haber- sack, N. 71. 11 Örnek kabilinden bkz. Michael Pfeiffer/Karolina Dobry-Oesch, Vor Art. 29-52, Zürcher Kornmentar zum Fusionsgesetz, Hrsg. von Frank Vischer, 2. Auflage, Zürich 2012, N. 10. 12 Bkz. Teichmann, N. 3 ile Habersack, N. 28. 1 3 6. Yönerge'nin uygulama alanını belirleyen 2. maddesi incelendiğinde görülür ki, anılan madde gereği üye devletler sadece bölünmeye yönelik bir düzenleme yapmak istemeleri halinde yönerge ile uyum göstermek durumundadırlar. Bu husus birleşmeyi düzenle- yen 3. Yönerge'nin 2. maddesinden farklıdır. 3. Yönerge'nin 2. maddesi üzerinden üye devletler, söze konu Yönerge'yi iç hukuka aktarmak yönünde bir yükümlülük altına alınmaktadır. Ayrıca bkz. Helvacı, Bölünme, s. 2. 14 Almanya bölünmeler dolayısıyla ilk düzenlemesini 1994 yılında yapmıştır. Bkz. Ha- bersack, N. 30. Fransız hukukunda ise mevcut düzenlemeler 3. ve 6. Yönergeler ile uyumlu hale getirilmiştir. Bkz. Helvacı, Bölünme, s. 3. 4 yapılmaya başlandığı görülmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'n- da (eTTK) konu ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır''· Buna kaqıhlt anılan dönemde bölünmenin ortaklıklar hukuku bakımından düzenJenmcsj ihciyaanın anonim ve limited ortaklıkların kısmi bölünmelerine ilişkin bir tebliğ 16 ve halka açık anonim ortaklıkların bölünmelerinde uygulanacal( esaslar' 7 çerçevesinde ve ikincil düzenlemeler üzerinden giderilmeye ç�ıld.ı. ğı anlaşılmaktadır. eTfK döneminde bölünme işleminin yasada yer almamıı olmasının gerekçesini kısmen de olsa mehaz hukukta bulmak imkanı mev. cuttur. Bilindiği üzere ortaklıklar hukuku bakımından hukukumuzun ana kaynağı İsviçre Hukuku'dur ve İsviçre Borçlar Kanunu (İBK), birleşme ve tür değişikliğine ilişkin hükümler ihtiva etmekle birlikte bölünme konusunu ilk olarak 1 Temmuz 2004 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Süjelerinin Bir- leşmesi, Bölünmesi ve Nev'i Değiştirmesi Hakkında Federal Kanun ("FusG" veya "İsvBirK") ile ele almıştır 18 . Nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanu- nu'muzun (TTK) bölünmeye ilişkin hükümleri de çok büyük ölçüde anılan kanundan veya ,yeri geldikçe gösterilmeye çalışılacağı üzere anılan kanunun 1997 yılında kamuoyuyla paylaşılan ön tasarısından hukukumuza aktarılmış durumdadır 19 . Bugün için Türk Hukuku'nda bölünmeyi ortaklıklar hukuku zaviyesin- den ele alan bütüncül bir düzenleme artık mevcuttur. Bölünme, TIK'nın 159 ila 179. maddeleri arasında düzenlenmektedir ve bu düzenleme, yuka- rıda da ifade olunduğu üzere, büyük ölçüde İsvBirK'nın 29 ila 52. madde- leri arasında yer alan hükümleri yansıtmaktadır. Ancak İsviçre Hukuku'nun bölünmeye ilişkin düzenlemeleri pek çok açıdan sorunludur ve 2004 yılında yürürlüğe girdiği andan bugüne kadar §iddet,li eleştiril�re maru ' z kalmıştır. Yasanın yürürlüğe girmesinin üzerinden henüz kısa bir süre geçmişken Bö'ckli I) Bkz. Kaya, Sermaye Şirketlerinin Bölünmesi, s. 126. 16 Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İ§lemlerinin Usul ve Esaslarının Düzen- lenmesi Hakkında Tebliğ. 16.09.2003 tarih ve 25231 sayılı Resmi Gazete'de yayımlan- mıştır. 17 3.2. Birle§me ve Bölünmeye İlişkin Düzenlemeler (Seri: I, No: 31; Ek: Seri:I, No: 41, Değişik: Seri I, No: 44). 14.07.2003 tarih ve 25168 sayılı Resmi Gazete'de yayımlan- mı§tır. 18 Bkz. Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermö- gensübertragung (FusG) vom 13Juni 2000, BBl. 2000, s. 4343. 19 Bkz. Kaya, Sermaye Şirketlerinin Bölünmesi, s. 125 ile Hamdi Yasaman, Şirketlerin Birleşme ve Bölünmeleri, Bilgi Toplumunda Hukuk-Ünal Tekinalp'e Armağan, Cilt I, s. 695-712, s. 698. Gı,'l GiriJ s bir makalesinde yasanın bölünmeye yönelik sorunlu alanları� neredeyse bir manifesto §eklinde tek tek sıralamıştır 20 : Böckli'ye göre bölünme düzenle- mesine yönelik sorunlar henüz bölünme işleminin kalbi niteliğindeki dev- re konu malvarlığınm içeriğinin, kapsamının tespitinde �lamakcadır; bu manada yasa, kendi içerisinde bütünlük arz eden bir işletme veya �lcune parçasının mı devre konu edilebileceği ya da tarafların devre konu unsurları seçme serbestilerinin olup olmadığı yönündeki soruları açıkta bırakmaktadır. Yine Böckli'ye göre yasa, bölünen §İrketin taraf olduğu sözleşmelerin bölün- me neticesinde akıbeti meselesini düzenlenmemektedir. Aynı §ek.ilde kanun, asimetrik bölünmeyi öngörmekle birlikte tanımında acz içerisine düşmekte, asimetrik bölünmeye yönelik alınacak bir genel kurul kararının nisabında hatalı davranmakta, alacaklilar ve pay sahiplerini koruma saiki ile hareket ederken "mekanik" çözümler getirmekte ve fakat esas korunması gereken bölünen şirketin sermaye yapısı ve bölünme sonrası finansal durumuna yö- nelik tedbirler öngörmeyi unutmaktadır. Böckli'ye göre kanunun alacaklı- ların korunması dolayısıyla öngördüğü tedbirler de abartılıdır ve birleşme- nin aksine bölünmede, söze konu bu tedbirlerin işlemin tamamlanmasından önce alınmaları zorunlu kılındığından, bu tedbirler bölünme işlemini hisse- dilir ölçüde yavaşlatmaya adaydır. Son olarak B&kli, kanunun öngördüğü bölünmeye katılan şirketler arası müteselsil sorumluluk hükümlerini de, bu hükümlerin §irketlerin kredilitesini yersiz bir biçimde azaltabileceği ve süre olarak da sınırlanmamış olmaları açısından yermektedir. Bu çerçevede Böck/i, yasanın bölünmeye yönelik hükümlerini mekanik, şekilci ve detaysever (deta- ilverısessen) olarak tanımlamakta ve yasanın bölünmeler. dolayısıyla bu detay- lara boğulup çoğu noktada da esası kaçırdığı görüşünü dile getirmektedir. Daha sonrasında diğer yazarların da yasaya bu türden eleştiriler getirdiği görülmektedir; binnetice yasanın Pater Legis'i konumundaki Vischer'in dahi sonradan kabul etmek zorunda kalacağı sorunlu bir yasa 21 bu çerçevede Türk Hukuku'na aktarılmış bulunmaktadır. ıo Tamamı için bkz. Peter Böckli, Rechtsfragen zum Spalcungsverfahren des Fusionsge- setzes: Aufbauende Anregungen mit Auslegungsvorschlagen, Der Schweizer Treuhiin- der 11/2004, s. 899-914. 21 Vischer, editörlüğünü yaptığı şerhin 2012 yılı baskısında yasanın çok karı§ık olduğunu, alacaklı korumasının, özellikle teminat prosedürü nedeniyle abartıldığını ve müteselsil sorumluluğun süreyle sınırlandırılmamış olmasına yönelik eleştirilere katıldığını ifade etmektedir. Bkz. Frank Vischer, Einleitung, Zürche,( Kommentar zum Fusionsgesetz, Hrsg. von Frank Vischer, 2. Auflage, Zürich 2012, N. 1 vd. 6 İlerleyen bölümlerde tafsilatıyla ele alınacağı üzere yasanın sorunları Bö- ckli'nin tespitleri ile de bitmemektedir; bu sorunlara, her biri etraflıca bir yorum faaliyeti gerektiren, bölünme düzenlemesinin benzerleri ile ilişkileri, benzerlerini dışlayıp dışlamadığı gibi temel sorunlar da eklenebilmektedir. Bölünme işlemi pek çok merhaleden geçilerek tamamlanabilen bir işlemdir ve neredeyse her merhalede bu sorunlara yeni sorunlar da eklenebilmektedir. Ara bilanço çıkarılması için mevcut bilançolarla yetinilip yetinilmeyeceği, ge- nel kurul kararının ilanının zorunlu olup olmadığı, teminat prosedürü, tesci- lin etkisi, dava ve talep haklarının kullanımı, davaların birbirleri ile ilişkileri ve benzeri diğer sorunlar henüz bu aşamada dahi telaffuz edilebilecek esaslı sorunlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Türk Hukuku.özelinde, Türk Huku- ku'nun İsviçre Hukuku'ndan farklılıkları gözetilmeksizin yürütüldüğü anla- şılan çeviri faaliyeti 22 neticesinde ortaya çıkan diğer sorunlara da yeri geldikçe değinilecektir. Bu söylenenler ışığında huzurdaki çalışmanın amacı bölünme işlemini bütüncül bir şekilde ele almak, yukarıda,anılan sorular ile her bir hüküm özelinde tezahür eden diğer sorunları incelemek ve, bazen yasanın lafzını zor- , 1, lamak pahasına da olsa ve fakat yasanın ayakta kalmasını sağlamak adına, uygun çözüm önerileri sunmaktır. , Bu manada çalışma dört ana bölümden oh!ışmaktadır; ilk bölümde Öö- lünme kavramının, ilgili kavramların tanıtılmasına, temel ilkelere ve bölün- menin benzer müesseseler ile ilişkiJeririe değinilecektir. Bu·bölüm "Dogma- tik Temeller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bölüm başlığında kullanılan "dogma" kelimesi o başlık altJnda anılan hususların �ksi ifade olunamayacak mutlak gerçeklikler olarak anlaşıldığı, arilaşılması gerektiği anlamına gelme- mektedir. Aksine; bir çalışmanın çelişkiden ari bir biçimde yürütülebilmesi için kavramların ve ilkelerin sadece bu çalışmaya has bir biçimde değişmez gerçeklik olarak kabulü zorunluluğunu ifade edebilmek için "dogma" ke- limesinden istifade edilmiştir. Diğer bir ifadeyle anılan bölümde ele alınan kavram ve ilke içerikleri orada tespit olundukları haliyle ve değişmeksizin diğer bölümlerde de geçerli olacaktır. Çalışmanın ikinci bölümünde ise, bölünmeye yönelik hükümlerin za- man, yer ve kişi bakımından uygulama alanları tespit olunduktan sonra, 22 Bkz: Abuzer Kendigeleh, Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespit- ler, Istanbul 2012, s. 171. 1 rı - .. ı :,ı1 ı , GiriJ 7 üçüncü bölümde bölünmenin içerisinden geçerek tamamlandığı merhaleler mümkün olduğu ölçüde kronolojik bir biçimde ele alınmaya ç�ılacaktır. Bu bölümün amacı, bir yandan bölünme kavramının şekli boyutunun ele alınmasıyla tamamlanması, diğer yandan ise, uygulamacılara bölünme i.§le- minin ikmal ettiği aşamaları başından sonuna kadar arz edecek, bir nevi, bir kontrol listesi oluşturmaktır. İleride de gösterilmeye çalışılacağı üzere ve Böckli'nin katıldığımız görüşü uyarınca, Kanun bölünmeler dolayısıyla son derece detaylı ve mekanik hazırlanmıştır; o nedenle bu türden bir kontrol lis- tesine, zannımca ve en basitinden iptal müeyyidesi ile karşılaşmamak adına, her uygulamacının ihtiyacı olacaktır. Anılan bölümün bölünmenin anlaşıl- masına hizmet etmek şeklinde teorik bir katkısının olacağı da umulmaktadır. İleride de görüleceği üzere, bölünmeden etkilenmesi muhtemel çevreler bölünmeye katılan şirketlerin kendisi, ortakları, alacaklıları ve çalışanlarıdır. Bu manada çalışmanın dördüncü ve son bölümü ise, bu çevrelere tanınılll§ özel dava ve talep haklarına ayrılmıştır. Çalışmanın son kısmında çalışma içerisinde varılan tez ve sonuçlara yö- nelik bir özet de okuyucunun istifadesine sunulmaktadır. TIK'da bölünmesine izin verilen dört şirket türü bulunmaktadır; ancak Kanun, bölünme işlemini türler üstü bir yaklaşımla ele almakta ve münfe- rit türe yönelik özel düzenlemelerden kaçınmaktadır. Bu manada huzurdaki çalışmada da TTK'nın sistematiği takip edilmekte ve elden geldiğince tür- ler üstü bir yaklaşımla konunun ele alınmasına çalışılmaktadır. Ancak bu noktada şu hususu da ifade etmek gerekir: Yine çelişkiye düşmemek kaygısı ile çalışma, esasen anonim şirketlerin dahil olduğu bir bölünme modelinin bellekte canlandırılması suretiyle kaleme alınmış; anılan modelden münferit bir tür bakımından sapılması zarureti hasıl olduğunda, örneğin kooperatifler bakımından bir farklılığa temas edilmek ihtiyacı hissedildiğinde, bu hususlar ya dipnotlarda ya da parantez içerisine alınarak ifade edilmeye çalışılmıştır. Türler üstü bir yaklaşım sergilenmeye çalışıldığında her bir türe ait farklı terminolojinin yeknesaklaştırılması ihtiyacı da kendiliğinden ortaya çıkmak- tadır. Nitekim TIK'nın 135. maddesi de bu ihtiyaca binaen ortaya çıkmış görünmektedir. İşbu çalışma altında da TTK m. 135'te ele alındığı haliyle ve ortak kavramlar olarak "şirket", "ortak", "ortaklık payı", "genel kurul", "yö- netim organı" ve "şirket sözleşmesi" terimleri kullanılmıştır. Her bir terim her bir münferit tür bakımından en yakın düştüğü özel kavramı karşılamak üzere kullanılmaktadır. I. DOGMATİK TEMELLER 1. Bölünmenin Tanımı ve Unsurları 1.1. Ön Tanım Aşağıda bölünme türleri incelendiğinde bölünme kavramı daha net an- laşılabilecektir; ancak bu noktada tüm bölünme tµrlerini ifade edecek şekilde bir ön bölünme tanımı ile başlanması ve bölünme tanımına has unsurların açıklanması da bölünme türlerinin kavranmasını kolaylaştırmaktadır. Az ev- vel anıldığı üzere takip eden tanım bir ön tanım niteliğindedir. Çünkü tanıma has unsurların içeriği bakımından öğretide tartışmalar mevcuttur ve ancak bu tartışmalar üzerinden edinilen kanaat ve sonuçlar doğrultusunda nihai bir tanıma ulaşmak mümkün olmaktadır. Bu manada sonda söylenmesi gereke- nin bir kısmını başta söylemiş olmak tehlikesini göze almak gerekmektedir. İlk bakışta bölünme, belirli bir malvarlığına dahil unsurların bir veya daha fazla şirkete külli intikali neticesinde, intikal eden malvarlığı unsurları- na sahip şirketin veya onun ortaklarının, malvarlığı unsurlarının intikal ettiği şirket veya şirketlerde pay sahibi olmalarıdır'. Görüldüğü üzere bölünmenin temelinde, birleşmede olduğu gibi, malvarlığı unsurlarının nakli yer almak- tadır 2 . Bu meyanda, birleşmede olduğu gibi yine bir devreden şirketten ve devralan şirketlerden bahsetmek imkanı mevcuttur. Ancak Kanun'un kimi bazı yerlerde devreden şirket yerine, bölünen şirket ibaresini tercih ettiği gö- rülmektedir 3 . 1.2. Unsurları Arz edilen tanımı itibariyle bölünme işlemi üç unsuru bünyesinde barın- dırmaktadır: Malvarlığı unsurlarının belirlenmesi, bu unsurların külli intikali ve intikal neticesinde edinilen pay sahipliği sıfatı. Benzer bir tanım için bkz. Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Zürich 2009, N. 277. 2 Bkz. Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku-Genel Esaslar, 4. Baskı, Ankara 2016, s. 116. I Bkz. TIK m. 159/1-a ve b. 10 DDgmıııil!. T tmtlk, 1.2.1. Malvarlığının Belirlenmesi Malvarlığı unsurlarının belirlenmesi bölünme i§leminin ilk unsurudur. Ancak üzerinde en fazla tartışmanın yürütüldüğü unsur da, yine bu unsur- dur. Bu noktada akla gelen ve halli lüzumu hissedilen ilk sorun, malvarlı- ğı kavramından ne anlaşılması gerekeceğidir: �anun malvarlığını tanımla- mamaktadır. Ancak hukukta malvarlığı, en geç geçen yüzyılın başından bu yana 4 , aktif ve pasiflerden müteşekkil bir yapıyı ifade etmektedir. Malvar- lığının aktif kısmı para ve paraya tahvil edilebilir değerleri kapsarken pasif kısım, en basit tanımıyla, borçları ifade etmektedir. Muhasebe tekniği bakı- mından aktif ve pasifler de kendi içlerinde bölümlere ayrılırlar 5 : Aktifler du- ran ve dönen olmak üzere, pasifler ise kısa ve uzun vade olarak kaydı tutulan bölümlere ayrılmışlardır. Her iki ayrımın 'da temelinde, genelde bir takvim yılı ile örtüşen "hesap dönemi" yatar; buna göre, bir hesap dönemi içerisinde elden çıkarılması düşünülmeyen aktifler duran hanesine kaydedilirken, aynı hesap yılı içerisinde ödenmesi lazım gelmeyen borçlar da uzun dönem adı aİtında hesaba geçirilirler. Netice itibariyle' hıalvarlığı, aktif ve pasiflerden müteşekkildir. 1 1 1.2.1.1. Sefilmi; Malvarlığı? Malvarlığı bu şekilde tanımlan�ıktan sonra bölünme özelinde bir başka sorun ortaya çıkar; o da hangi malv�rlığı urisurlarıhın bölünmeye k�nu edi- lebileceği y�nünde işlem tarafı şirketlere bir serbesti tanınıp canınmadığıdır. Hemen belirtmek gerekir ki, anılan bu sual dolayısıyla öğretide farklı görüş- ler bulunmaktadır. Örneğin Bô'ck/i, hölünme işlemine taraf olan §irketlerin bu noktada bir serbestileri olduğunu kabul etmekle birlikte, olası kötüye kullanma hallerini bertaraf edebilmek adına, kendi içerisinde bütünlük arz eden, birbirleri ile ilintili malvarlığı unsurlarının devre konu edilebileceğini ifade ecmektedir 6 . Yazara göre malvarlığı kavramı her zaman için aktif ve pasifleri birlikte anlatır; dolayısıyla bir veya birden çok aktifin nakli onlarla ilintili pasiflerin de naklini lüzumlu kılar; bir aktif unsurun tek başına nakli 4 Terim tartı§maları için bkz. Helvacı, Bölünme, s. 99. 5 Tamamı için bkz. Yaşar Karayalçın, Muhasebe Hukuku, Ankara 1988, s. 46. 6 Bkz. Böckli, Aktienrechc, N. 290. Benzer §ekilde Helvacı, Bölünme, s. 100 ve 106; Çoştan, Bölünme, s. 22.; Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, İstanbul 2016, s. 67; Hakan Çebi, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Anonim Ortaklıkların Bölün- mesi, İstanbul 2010, s. 26. Dogmaıilı Ttrııt/1,,. 11 bu manada mümkün değildir. Devamında Böcklı, bölünme ıılemının lcuraJ olarak i§letme veya işletme parçalarını ihtiva edeceğini ifade eder. Böali' njn öngördüğü bu kısıtlama hali, Türk Hukuku'nda ticari iılecmenin devri do- layısıyla ifade olunan "teminat teorisi"ni anımsatmaktadır'. Anılan teori ica- bı, bir ticari işletmenin aktifleri, pasifleri devredilmeksizin devredilemeyecek veya aktiflerin devri halinde pasiflerin de devredilmiş olacağı kabul görecek- tir. Teminat teorisinin aktif ve pasifler arasında yarattığı bu bağlantı, Bödtli tarafından bölünme işlemi dolayısıyla da yaratılmış görünmektedir. İfade olunduğu üzere yazar, anılan bağlantıyı, olası kötüye kullanma hallerinin önüne geçmek için kurmaktadır. Ona göre böyle bir bağlantının kurulmaması malvarLğını nakleden şirket içerisinde istenmeyen sözleşme ilişkilerinden kurtulmak, arzu edilmeyen aktif unsurları yine arzu edilmeyen pasif unsurlarla birleştirerek bir paket halinde şirket dışına taşımak mak- satlarıyla kullanılabilir. Yine yazarın bir diğer çekincesi, aşağıda ayrıntısı ile ele alınacak asimetrik bölünme haline ilişkindir 8 : Buna göre, şirkete bölün- meye konu edilecek malvarLğının belirlenmesi dolayısıyla tanınacak tam bir serbesti, yani seçme özgürlüğü, asimetrik bölünme hallerinde azınlık pay sahiplerine, onun deyimiyle, "çürük yumurtalar"ın verilmesi, çoğunluk pay sahiplerine ise tazelerin bırakılması ile neticelenebilir. Diğer bir ifadeyle seç- me hakkı, ayakta kalma ihtimali düşük olan bölümlerin azınlığa verilmesi ile neticelenebilir. Böckli' nin aynı çekinceyi alacaklılar bakımından da taşıdığı görülmektedir: Ona göre bir takım borçların, düşük değerli ve/veya devamlı- lık arz edemeyeceği öngörülen aktifler ile birleştirilip başka bir şirkete nakli, şirket alacaklılarını zarara uğratabilecektir. Diğer taraftan, özellikle Alman Hukuku'nda, malvarLğının belirlen- mesi konusunda işlem taraflarına tam bir serbesti tanınması gerekliliğinin savunulduğu görülmektedir 9 . Buna göre, bölünme bir şirketin yeniden yapı- landırılmasıdır. Bu manada, devreden şi,rketio hangi malvarlığı unsurlarının devre konu edileceği hususu tarafların hangi unsurları seçtikleri ile ilgilidir. Taraflar, yasanın öngördüğü bir envanterde belirtmek şartıyla birbirleri ile 7 Teorinin içeriği için bkz. Sabih Arkan, Ticari İ§lecme Hukuku, Ankara 2012, s. 42; Fatih Arıcı, Ticari İ§Ietmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, İstanbul 2008, s. 140 vd. 8 Bkz. Böckli, Aktiehrecht, N. 297. 9 Örnek kabilinden bkz. Teichmann, N. 7 vd. Türk Hukuku'nda benzer §ekilde ve tah- siste denge olması §artıyla Ünal Tekinalp, Bölünme/Giri§, Türler, Poroy/fekinalp/Ça- moğlu, Ortaklıklar Hukuku I, İstanbul 2014, N. 161a ve 161 b ve Karahan/Keşli, Şirketler Hukuku, Konya 2012, s. 209. Dogmatik Tt111t/k, 12 ili§kili olan/olmayan aktif ve pasifleri bir araya getirebilirler ve nakJedebilir- ler. Hatta sadece tek bir (aktif) unsurun, örneğin bir gayrımenkulün nakli için dahi, bölünme i§leminin tercih edilmesi mümkündür. Diğer bir ifadeyle, anılan görü§e göre bölünme, "seçilmi§" malvarlığı unsur veya unsurlarının nakli i§lemidir. Seçme i§lemi ise, i§lem tarafı ki§ilerin iradeleri dairesinde ta- mamlanır. Bu görü§e taraf yazarlarda bir kötüye kullanma riskine ili§kin değer- lendirmelere genellikle rastlanmamakla birlikte, yasanın, kötüye kullanma halleri de dahil, öngördüğü koruma hükümlerinin kafi geleceği yönünde bir ön kabulün mevcut olduğu da görülmektedir. Burada temsil edilen görüşe göre de bölünme işlemi altında "seçilmi§" malvarlığı unsur veya unsurlarının naklini anlamak ve taraflara bu yönde bir serbesti tanımak uygun olacaktır. Çünkü; öncelikle ifade etmek gere- kir ki, TTK'nın lafzı itibariyle böyle bir sınırlama öngörmek imkanı mev- cut görünmemektedir. Aksine Kanun, bir envanterden bahsetmekte 10 , nakle konu edilecek aktif ve pasiflerin listelenmesini talep etmektedir. Eğer kanun koyucunun aklında birbirleri ile ilintili malvarlığı unsurlarının nakle konu edilmesi yönünde bir kısıtlama düşüncesi olsaydı, devre konu edilecek bir işletme veya işletme parçasının basit şekilde betimlenmesini talep etmekle yetinebil�rdi. Aynı şekilde Biickli'nin ifade ettiği görüş yasanın genel amacıyla da çelişmektedir.Şöyle ki; İsvBirK'nın vaz edilmesindeki temel amaç mevcut intikal hallerine bir alternatif yaratmak, mevcut külli intikal imkanlarının çoğaltılması ve çeşitlendirilmesi üzerinden şirket malvarlığı dolayısıyla ye- niden yapılandırmaları kolayl�tırmaktır 11 • Ancak İsviçre Hukuku'nda külli intikal bakımından var olmayan alternatifler TTK döneminde hukukumu- za girmiş vaziyettedir; TTK m. 11/3, 194/1 hükmü bu manada sayılacak ilk örneklerdendir. Dolayısıyla Böckli'nin görüşünün Türk Hukuku'na nakli halinde bölünme işleminin mevcut alternatiflere içeriği itibariyle çok yakla- şan ve fakat öngördüğü usuller nedeniyle uygulama tarafından çok da tercih edilmeyecek bir işlemden ibaret kalması tehlikesi söz konusu olacaktır. Bu noktada Böckli ile birlikte bölünme işleminin kötüye kullanılması ihtimalini de göz ardı etmemek gerekir. Ancak bu kötüye kullanılma ihtimalinin Ya- sa'da öngörülen koruyucu hükümler çerçevesinde düşük seyredeceğini ön- görmek ve en geç Medeni Kanun'un 2. maddesi üzerinden bu suiistimallerin ıo Bkz. TIK m. 167/1-b. ı ı Bkz. Bocschafr, s. 4338. 13 Dogmatik Temeller karşılanabileceğini kabul etmek mümkün görünmektedir. İleride ayrıntısı ile ele alınacağı üzere, intikale konu malvarlığı unsurlarını seçme serbesti.sinin kötüye kullanılmasının bölünme hükümleri üzerinden engellenmesi müın- kün olduğu gibi, bu tehlike şirket türüne has davalar yoluyla da bertaraf edilebilir. Örneğin TTK m. 17 l'de belirtilen inceleme hakkı, TIK m. 174 ve devamında belirtilen teminat usulü ve birlikte sorumluluk halleri alacaklı ve azınlık pay sahiplerinin mağduriyetini engelleyebilir; asimetrik bölünmenin tabi olduğu ağırlaştırılmış nisaplar (TTK m. 173/3) ve işbu çalışma altında öne sürülen diğer ek şartlar da aynı amaca hizmet edebilir. Aynı şekilde, ge- nel kurul kararlarının iptali, yönetim kurulu kararlarının budanının tespiti ve yönetim kurulunun hukuki sorumluluğu yönünde genel davalar da ilgili- lerin istifadesinde bulunmaya devam edecektir. Bu nedenlerle, burada temsil edilen görüş uyarınca bölünme kavramın- dan "seçilmiş" malvarlığı unsur veya unsurlarının naklini anlamak gerekir. Diğer bir ifadeyle taraflar hangi unsurların hangi şirkete intikal edeceği veya hangi şirkette kalacağını tespit konusunda tamamen serbesttirler. Bu ma- nada naklolunan ve kalan unsurların envanter üzerinden tayini gerekli ve yeterlidir. ) 1.2.1.2. Malvarlığının Belirlenebilir Kılınması Ancak bu noktada da başka bir sorun ortaya çıkmaktadır; o da, bölünme işleminin taraflarından qekleyeceğimiz belirleme işleminin yoğunluğu soru- sudur: Açaba tara(Tar her bir unsuru tek tek ve ismen anmak durumunda mı- dırlar? Yoksa nakle konu unsurların yon.ı� yoluyla tamamlanabilecek türden ve k�ba hatları ile betimlenmesi kafi gelecek midir? Hemen belirtmek gere�r ki, �[TK döneminde Tebliğ'e dayanılarak ya- pılan kısmi bölünme işlemlerinde nakle konu unsurların kabaca tarif edilmiş bulunmasının yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Örneğin, anılan dönemde yapılan sözleşmelerde 'J şantiyesinin tüm aktif ve pasifleri ile", "B işinin tüm aktif ve pasifleri ile nakli" gibi ifadelere rastlanmakta, her bir unsurun somutlaştırılmadığı görülmektedir. Kanaatimizce �TTK dönemiQdeki uygulamayş. paralel olarak taraflar- dan belirlenebilirlik kriteriı;ıi yerine getirmiş olmalarından fazlasını beklemek kimi bazı hallerde mevcut işlemin süresini ve masraflarını artırabilecektir. Özellikle ek bir takım dokümanlardan, örneğin bilanço ve/veya ticari def- Dogmatik Ttmdkr 14 terler üzerinden hangi malvarlığı unsurlarının kastedildiği anlaşılabiliyorsa, belirlenebilirlik kıstasının da karşılandığını kabul etmek gerecektir. Nitekim uygulamada sadece bilanço üzerinden bölünen malvarlığı unsurlarının ta- nımlandığı, örneğin şirketin duran malvarlığı unsurları ile uzun vadeli borç- larının nakle konu edildiği bilinmektedir. Ancak yine de hukuki güvenliği sağlamak adına, tek başına nakli bir şekil şartına bağlarımı§ unsurların, örne- ğin gayrımenkul, marka, motorlu taşıt ve benzerlerinin ayrıca ifade olunmuş olmasında fayda olduğu dü§ünülmektedir. Kanaatimizce TTK m. 167/1-b hükmünü de bu §ekilde okumak mümkündür. Çünkü bu hususlar, her ne kadar külli intikal neticesi tek işlemde ve kanun gereği intikal olmu§ kabul edilecekse de, ticaret sicilinin bu unsurları görmesi ve ilgili sicillere bildirim- de bulunması, olası mülkiyet ihtilaflarını da baştan önleyebilecektir. Nitekim Ticaret Sicili Yönecmeliği'nin 128/1-a-3 hükmü ile taraflara, tescil için baş- vuru anında sicil kaydı bulunan mal ve hakların ayrı bir liste halinde ibrazı yükümlülüğü de getirilmektedir. Aynı şekilde şu hususu da taraflar açısından bir uyarı olarak arz etmek gerekir: Eğer taraflar nakle konu unsurları yete- rince açık ifade etmez iseler, nakli istenmi§ olmasına rağmen bazı hususlar, TTK m. 168 anlamında "unutulmuş malvarlığı" olarak değerlendirilebilir ve taraflar, aktifler bakımından paylı mülkiyete katlanma ve bir hak kaybı, pasifler bakımından ise bir müteselsil sorumluluk neticesi ile karşılaşabilirler. 1.2.1.3. Aktif-Pasif İliıkisi Bu noktada son olarak şu soruya da değinmek gerekir:, Taraflar han- gi unsurıarın naklolunacağını tespit ve tayinde serbesttirler ve nakle konu unsurların belirlenebilir nicelikte tanımlanmış olınası kafidir. Ancak; acaba 1 tek bir unsur, örneğin tek bir gayrımenkul ya da sadece (bir kısım) aktifler veya sadece (bir kısım) pasifler §eklinde bir tercih yapılması mümkün olacak mıdır? Yukarıda da kısmen anıldığı üzere, öğretide bu yönde de bir görü§ birliği yoktur. Örneğin Bô'ckli, tek bir aktif unsurun bölünmeye konu edilemeyece- ğini ifade etmektedir 12 . Diğer taraftan sadece aktiflerin nakledilemeyec�ği de aynı yazarca eklenen hususlardandır. Burada yazar tam olarak ifade et- memekle birlikte, yazarın temel çekincesini satır aralarından okumak müm- kündür. Öyle ki, tek bir aktif unsurun bölünmeye konu edilmesi o unsurun 12 Bkz. Böckli, Aktienrecht, N. 297. 15 Dogmatik Ttmeikr nakli için öngörülmüş şekil şartlarını dolanmak için kullanılması anlamına gelebilir 13 • Yine sadece aktiflerin nakli, devreden şirkette mevcut aJacakJıJa- rı, alacakların güvencesi niteliğindeki maJvarLğırun azalması suretiyle zarara uğratabilir. Çünkü; örneğin, bir ticari işletmenin devri işleminin aksine bö- lünme işleminde devreden şirket, iştirak modeliyle kısmi bölünmeden sarfı nazar edilirse, devre konu kısmı para veya benzeri ile ikame edememekte- dir; dolayısıyla maJvarlığı azalmaktadır. Bu noktada kanaatimizce şu hususu ifade etmek gerekir: Yukarıda anılan çekinceler temelde haklı çekincelerdir. Ancak bu çekincelerin tamamına yakını yasa koyucu tarafından görülmüş ve bir şekilde önlemi de alınmıştır. Çalışmanın ilerleyen bölümJerinde ele alınacak koruma hükümlerinin sevki sebebi tam olarak da bu çekincelerdir. Ancak bölünme hükümlerinden maada, bölünen şirket türüne ilişkin özel hükümlerde dahi koruma imkanı bulmak ve bu hükümler üzerinden sınır tayin etmek mümkün olmaktadır. Şöyle ki; örneğin bir anonim şirketin sa- dece aktiflerinin devrolunduğu bir bölünme işleminde devrolunan aktif tu- tarının sınırını TTK m. 376'da ifadesini bulan sermaye kaybı ve/veya borca batıklık halleri belirleyecektir. Eğer şirket bölünme neticesinde, farzı misal, esas sermayesinin 2/3'ünü kaybediyorsa l/3'ü ile yetinme veya sermayeyi ta- mamlama kararı almak zorunda kalacaktır. Ancak her iki halde de esas ser- mayeyi azaltmak icap edecektir 14 . Nitelikli sermaye kaybında herhangi bir karar alınmaması halinde ise, şirket infisah edecek ve tasfiye hükümlerinde öngörülen özel koruyucu düzenlemeler devreye girecektir. Borca batıklık ha- linde ise, şirket iflas edeceğinden bu sınırın bölünme işlemi ile aşılması baştan mümkün olmayacaktır 15 . Nitekim bu husus Ticaret Sicili Yönetmeliği'nin 128/2-a-3 hükmünde de, zımnen de olsa, ifade olunmuştur. Buna göre tescil için başvuru anında şirketin aktiflerinin bölünme sonrasında dahi borç öde- meye yeterli geldiğinin tespit olunmuş olması şartı aranmaktadır. 13 Kanaatimizce, bölünme İ§lemi ile geçilmesi gereken bölünme sözle§mesi, raporu, ala- cakların teminat altına alınması, genel kurul kararı ve tescil gibi tüm i§lemler göz önüne alındığında anılan kötüye kullanma hali son derece dü§ük bir ihtimal olarak görülebile- cektir. 14 Yargıtay bu noktada yetinme kararı halinde de esas sermayenin azaltılmasını §art ko§- maktadır. Sermayenin tamamlanmasına karar verilecek olması halinde de tamamlama işlemi kaybolan sermaye miktarı kadar bir azalcmayı takip eden bir yeniden artırım yapılması suretiyle gerçekle§mekcedir. Yargıtay uygulaması ve doktrindeki görü§ler için bkz. Ahmet Türk, Bilanço Açığını Gidermek Amacıyla Yapılan Esas Sermaye İndirimi, Bacider 1998, Cilt XIX, Sayı 4 içerisinde, s. 145-174, s. 149. 1 � Aynı yönde Karahan/Keşli, s. 205. Dogınıııık T tmdlt,, 16 Bu vesile ile şu hususu da ifade etmek gerekir: Burada cemsil olunan gö. rüş uyarınca, bölünme işleminde aktif ve pasifler birlikte devrolunursa, aktıf tutarın pasif tutarı aşması zorunludur. Bir diğer ifadeyle devre konu malvar- lığı unsurlarının bir aktif fazlasını (Aktiveniiberschuss) ihtiva ermesigerekir". Ancak öğretide aksi yönde görüşler de mevcuttur'7; bu görüş sahiplerince, Sanierımgsspaltung adı verilen ve bir şirketin mali yönden ıslahı maksadıy. la yürütülecek bölünme işlemlerinin, ancak devre konu pasif tutarın aktif tutarı aşması halinde mümkün olabileceği dile getirilmektedir. Bu türden ıslaha yönelik bölünmelerin mümkün olabilmesini aynı yazarlar şu şarta da bağlamaktadırlar: Devralan şirket veya şirketlerin devraldıkları pasif fazlası- nı karşılayabilecek ölçüde bir aktif karşılığa sahip olmaları ve aktif karşılık üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek olması. Ancak aktif fazlası yönünde aranan ve bizim de taraftarı olduğumuz bir zorunluluk bölünme hükümle- rinden kısmen okunabilmekle birlikte 18 , bölünmeye katılabilecek şirketlere, özellikle anonim şirketlere has özel hükümlerden de çıkarılabilmektedir. Şöy- le ki; bilindiği üzere anonim şirketlerde itibari değerin aşağısında pay çıkarı- lamamaktadır 19 . Bölünme işlemi ise, kabaca ifadesiyle, malvarlığı unsurları- nın devralınması neticesinde devralan şirketlerin, kural olarak, pay çıkarması ve bu payları devreden şirkete veya onun ortaklarına bahşetmesini ifade eder. Bu durumda, bölünme işlemi neticesinde aktif tutardan daha fazla bir pasif tutarın başka bir şirkete nakli, en başta, anılan şirketin eksi bedel karşılığı pay çıkarması anlamına gelir ki, bu husus yukarıda anılan yasak dolayısıyla mümkün değildir 20 . Aynı kural gereği tek başına pasiflerin nakli de mümkün olmayacaktır. Aktif fazlası yönündeki görüşün bir diğer dayanağı da ıslaha yönelik bö- lünmeyi mümkün kılacak bir düzenlemenin bölünme bahsi altında yapılma- mış olmasıdır. Örneğin TTK m. 139 birleşme işlemleri bakımından böyle bir imkanı öngörmüştür. Anılan madde uyarınca devralan §irket, devreden şirketin sermaye eksiği veya pasif fazlasını karşılamaya yetecek tutarda öz- varlığa sahipse, ıslaha yönelik bir birleşme de gerçekle§ebilmektedir. Ancak 16 Bkz. Pulaşlı, s. 1I9. 17 Örnek kabilinden bkz. Ercüment Erdem, Anonim Ortaklıkların Bölünmesinde AlacakhJarın Korunması, Prof Dr. Seza Reisoğlu Armağanı, Ankara 2016, s. 317. 18 Bu manada bkz. TIK m. 168/1-a., Anılan hüküm devralan §irketlere geçen "nec aktif malvarlığı"ndan bahsetmektedir. 19 Bu kuralın bölünmelerde de geçerli olduğu yönünde bkz. Karahan/Keşli, s. 206. 20 Benzer şekildePulaşlı, s. 115. 17 Dogmı:ııik Tn,ul/u ifade olunduğu üzere, bu türden bir hükme bölünme hükümleri aıas1nda yer verilmemiş olması, kanaatimizce, yasa koyucunun ıslaha yönelik bölünme- lere izin vermeme iradesi şeklinde de yorumlanabilir. Yıne eklemek gerekir ki, Kanun'un birleşmeler dolayısıyla öngörmüş olduğu ve pasif fazlası an edecek şekildeki birleşmelere izin veren hükmünün kıyasen bölünmelere de uygulanması düşüncesi önünde yine münferit şirket türüne has özel düzen- lemelerden kaynaklanan engeller bulunacaktır. Şöyle ki; örneğin devralan şirket bir anonim şirketse ve yedek akçeleri itibariyle devraldığı pasif fazla- sını karşılayabilecek olsa dahi, bu şekilde ihraç olunmuş ve bölünen şirketin ortaklarına bahşedilen paylar devralan şirketin iç kaynakları üzerinden tesis edilmiş olurlar. Halbuki, TIK'nın 462. maddesi 3. fıkrası gereği iç kaynaklar sadece mevcut pay sahiplerine pay edindirmek maksadıyla kullanılabilirler; yoksa, ancak bölünmenin tescilinden sonra devralan şirkette pay sahibi sıfa- tını edinecek bölünen şirketin pay sahiplerine değil. 1.2.1.4. Ara Sonuç Buraya kadar tespit olunan hususları özetlemek gerekirse; Bölünmeye konu edilecek malvarlığı unsurlarının tespiti tarafların se- çimine bırakılmıştır. Tek bir aktif unsurun dahi nakli mümkündür. Sadece aktiflerin naklinin kararlaştırılmış olması da mümkündür. Burada son sınır devreden şirketin borca batıklık halidir; bölünme, bölünen şirketin borca batması ile sonuçlanamaz. Aynı şekilde aktif ve pasifler bir arada naklolu- nacak olursa, aktif tutarın pasif tutarı aşması gereklidir; bu husus devra- lan şirketin pay ihracı koşullarına tabi ve o koşulların gereğidir. Son olarak, devrolunacak hususların, özellikle devri şekle tabi unsurların kalem kalem belirlenmesi tavsiye olunu.r ve fakat hangi hususların devrolunduğunun be- lirlenebilir nitelikte olması da yeterlidir. 1.2.2. Külli İntikal Malvarlığı unsurlarının belirlenmesi hususu bu şekilde ele alındıktan sonra bölünmenin diğer bir unsuru olan külli intikal mevzuuna geçilebilir. Yukarıda da anıldığı üzere, bölünme işlemi çerçevesinde devre konu mal- varlığı unsur veya unsurları bir defa belirlendikten veya belirlenebilir hale getirildikten·sonra bu unsur veya unsurlar devralan şirket veya şirketlere bir kül halinde naklolunmaktadır. Bölünme kapsamında külli intikal ilkesinin Dopıaıılt T nMLkr 18 geçerli olmasının bu manada iki temel sonucu vardır: Öncelikle devre konu malvarlığı unsurları tek işlemde (uno actu) ve kanun gereği (ipıo iııre) devra- lan tarafın mamelekine katılır'. Aynı şekilde devre konu unsurlar içerisinde borç, marka, gayrımenkul, motorlu taşıt gibi hukukun özel nakil şartlarına tabi kıldığı hususlar olabilir. Bu hususlarda dahi devir, kanunun öngördüğü özel şart gerçekleşmeksizin tamamlanmış olur. Bölünmede külli intikal sonucunu doğuran işlem bölünme işleminin ti- caret siciline tescilidir. Bölünme işleminin tescili neticesinde bölünmeye konu edilen unsur veya unsurlar başkaca bir işleme gerek kalmaksızın ve kanun gereği devralan şirket ve şirketlere bir bütün halinde geçmiş olurlar2 2 • Nakli, kendine özgü bir sicilde ve sicil memuru önünde işlem gerçekleştirme, sicilde değişiklik şartına bağlanmış unsurlarda dahi bu böyledir; bölünme işlemi bir defa tescil olunduktan sonra bölünmeye konu unsurlara özgü diğer sicil kayıtları yolsuz tescil halini alırlar; hatta anılan unsurların iyiniyede iktisabı dahi mümkün değildir, çünkü ticaret siciline tescil ve ilan ile iyiniyet iddiala- rını bertaraf edecek şekilde bir aleniyet sağlanmış olur 23 . Bu noktada şu hususu da ifade etmek gerekir: Bölünmeye has külli in- tikal hali, kısmi külli intikal olarak adlandırılır. Kanun gereği ortaya çıkan külli intikal hallerinde (birleşme, tür değişikliği, miras ve TIK m. 11/3 an- lamında bir ticari işletmenin devri gibi) malvarlığının tamamının bir kül ha- linde nakli söz konusudur. Bölünmede ise, bir kül halinde devrolunanlar, malvarlığının tamamı değil, bir malvarlığının taraflarca seçilen bir kısmıdır. Bu hali betimlemek içindir ki, bölünmede yaşanan külli intikale kısmi külli intikal denmektedir. Bölünmede malvarLğının hangi kısmının nakle konu olacağını tarafların tayin ediyor oluşu, bu intikal halini iradi bir külli intikal haline getirmez; külli intikal yine de kanundan doğmaktadır. 1.2.2.1. Sö"zleımelerin İntikali Külli intikal unsurunun tamamlanması sözleşmelerin intikali 24 soru- 21 Bkz. Karahan/Ke§li, s. 200. 22 Bkz. TIK m. 179/4 hükmü. 23 Bkz. Pulaşlı, s. 134 vd. ile Sendi Yakuppur, Tapu Kütüğüne Güven İlkesi, İstanbul 2016, s. 116. 24 Sözleşmelerin intikalinden kasıt, bölünen şirketin tarafı olduğu bir sözleşmenin dev- ralan şirketlerden birine bir bütün halinde devrolurunasıdır. Bu manada bölünme iş- lemi vasıtasıyla bir sözleşmede, karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliği yapılıp yapılamayacağı hususu tartışılmaktadır. Diğer taraftan, özellikle Alman Hukuku'nda, 19 Dopıı1ilt Ttmtlltr nunu da ele almakla mümkün olmaktadır. Arulan husı.ı5, özellikle İsviçre öğretisinde ve yine, özellikle İsvBirK'nın kabulünü takip eden ilk yillarda. üzerinde en çok tartışma yürütülen hususlardan bir tanesicliı-2 1 . Kısaca ortaya acılan soru şudur: Bölünme çerçevesinde aktif ve pasif unsurlar bir kül halin- de devralan şirket veya şirketlere geçmektedir. Ancak bir sözleşme �lcisini aktif veya pasif kıstasına tabi tutmak mümkün değildir. Öyle ki, aktif ve pasif unsurları tespit için kullanılan bilançoda sözleşme ilişkileri ayrıca kayıt altına alınmamaktadır. Öyleyse bölünme işlemine sözleşme ilişkilerinin da- hil edilmesi mümkün olacak mıdır? Veyahut da; sözleşme ilişkileri bölünme işlemine dahil edilecek olsa dahi, dahil edilen sözleşmeler bir kül halinde ve sözleşmenin karşı tarafının rızası olmaksızın devralan şirket veya şirketlere geçecek midir? Bu soruların cevabında İsviçre Hukuku'na has şu hususların belirtilmesi, orada yürütülen tartışmaların içeriğinin anlaşılabilmesi bakımından önemli- dir2 6 : İsviçre Hukuku'oda aktif ve pasiflerin bir kül halinde naklini öngören malvarlığı devri (Vermö'gen.sübertragımg) gibi diğer araçlarda dahi, örneğin kira gibi sürekli borç doğuran ilişkilerin tek işlemde ve kanun gereği devredile- meyeceği görüşü hakimdir. Bu görüşün temelinde sözleşmenin tarafını seç- mek serbestisinin yasaca sağlanan devir kolaylığına galip geldiği, geleceği görüşü yatmaktadır. Buradan hareketle ve özellikle İsvBirK'nın kabulünü takip eden ilk yıllarda ağırlıklı görüş sözleşmelerin külli bir biçimde inti- kal edemeyeceği, eğer sözleşmelerin de nakli isteniyorsa, her bir sözleşmenin karşı tarafının nakle ilişkin rızasının alınması gerekeceği yönündeydi 27 . sözle§melerin intikali bahsi altında bir sözle§menin, örneğin yan edimler ve esas edimler, borçlar ve alacaklar veya sözleşme ve anılan sözle§me dolayısıyla verilen kefalet olarak bölünüp devralan şirketlere naklolunup olunamayacağının da tartı§ıldığı görülmek- tedir. Orada çoğunluk görüşü, sözleşmenin borçlar hukuku ve edimlerin bütünlüğü dolayısıyla alacaklının rızası olmaksızın bu �ekilde bölünemeyeceği yönündedir. Aynı gör� 9u çalı§ma altında da temsil olunmakta olup daha fazla ayrıntısına da girilmeye- cektir. Anılan tartı§marun boyutu ve tarafları için bkz. Hans-Joachim, Priester, § 126, Umwandlungsgesetz-Kommentar, Hrsg. von Marcus Lutter/Marcin Wincet, Band. I, 3. Au.flage, Köln 2004, N. 64. 2 � Tartışmanın tarafları ve içeriği için bkz. Rolf Waccer/Urs K.agi, Der Übergang von Vertrligen bei Fusionen, Spaltungen und Vermögensübertragungen, Schweizerische Ze- itschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht 2004, s. 231-248, s. 235 vd. 26 Tamamı için bkz. Rudolf Tschan.i, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, s. 78 vd. 27 Bkz. Watter/K.agi, s. 235, Dn. 43'ce anılan kaynaklar. 20 • Ancak bu görüşün, ilerleyen yıllarda zayıflamaya başlamış olduğu görül- mektedir. Buna göre kimi bazı müellifler, münferit sözleşmenin, bölünmeye ilişkin envanterde anılmak kaydıyla, karşı tarafın rızası olmaksıun da intikal edebileceği yönünde görü§ bildirirken 28 , kimi müellifler de bölünmeye konu malvarlığı unsurlarınm bir işletme veya işletme parçası gibi kendi içeriıinde bütünlük arz ettiği hallerde ilgili sözle§melerin, bu sözleşmeler envanterde anılmasalar ve karşı tarafın rızası aranmaksızın dahi intikal edeceğini belirt- mektedirler 29 . Bu liberal anlayışa göre sözleşmeler aktif ve pasif yaratan temel kaynaklardır. Bu nedenle yasanın kullandığı aktif ve pasif tabirlerinin sözleş- meleri de kapsayacak şekilde yorumlanması önünde engel yoktur. Aynı şekilde sözleşmelerin intikali için sözleşmelerin karşı taraflarının rızasının aranması, bölünme işleminin çekiciliğini yitirmesine sebep olacaktır. Çünkü şirketlerin malvarlığı, niteliği itibariyle bir sözleşmeler yumağından ibarettir 30 • Burada temsil edilen görüşe göre de bölünme işlemine, sürekli borç do- ğuran sözleşmeler de dahil, tüın sözleşmelerin konu edilmesi mümkündür 31 İsviçre'de yürütülen tartışmanın aksine Türk Hukuku'nda kanun koyucu- nun külli intikal hallerinde taraf seçme serbestisine özel önem atfetmediğini gösteren kıyas noktaları mevcuttur. Örneğin TTK m. l l/3'te kanun koyucu devrin kiracılık hakkını da içerdiğini kabul ile 'bu hususu desteklemektedir. Aynı şekilde sözleşmelerin devrini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 205/4'te kanuni halefıyet halleri ve özel hükümler saklı tutulmakla Borç- lar Hukuku zaviyesinden de tartışma göreceli hale gelmektedir. Dolayısıyla bölünme işlemine sözleşmelerin dahil edilmesi önünde kanaatimizce de bir engel bulunmamaktadır. Ancak yine Bôckli, sözleşmelerin intikaline yönelik bu görüşü şahsen ifası zorunlu sözleşmeler ve devir yasağı getirilmiş sözleşmeler bakımından izafi ,hale getirmektedir 32 . Yazara göre, şahsen ifası zorunlu sözleşmeler bö- lünmeye konu edilemezler. Burada temsil edilen görüş uyarınca da şahsen ifası zorunlu sözleşmelerin devri işlemi, sözleşme tarafının rızası olmaksızın gerçekleştirilemez. Fakat, kanaatimizce, bölünen şirketlerin tüzel kişi niteli- 28 Bkz. Watter/Kagi, s. 235, Dn. 44'te anılan kaynaklar. 29 Bkz. Watter/Kagi, s. 235, Dn. 45'te anılan kaynaklar. 30 Bkz. Watter/Kiigi, s. 231. 3I Benzer §eki!de Hikmet Sami Türk, Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, Ankara 1986, s. 200 vd.; Çoştan, Bölünme, s. 116; Çebi, s. 230; Pulaşlı, s. 106. 32 Bkz. Böckli, Aktienrecht, N. 338a. 21 Dog,uıiJı Tmrdkr ği, şahsen ifasının zorunlu olduğunu kabul edeceğimiz söz.Jeş.me�rin ıayısıru neredeyse hiçe indirmektedir. Böck/i tarafından ifade olunan devir yasağı istisnası için de ,u hususları söylemek mümkün görünmektedir: Yazara göre, devir yasağJ öngörüJmü,ı sözleşmeler bölünme kapsamına alınamayacak, aLnsa dahj sözl�menin br-şı tarafına sözleşmeyi feshetmek bakımından hakL bir gerekçe sun�aJccır. Ancak bu görüşe de bu netlikte katılmak imkanı, kanaacimiu:e, bulunma- maktadır. Şöyle ki; bilindiği üzere, sürekli borç doğuran sözleşmelerde söz- leşmenin karşı tarafı çoğu durumda bir taraf değişikliğini kendi onayına cabi kılmaktadır. Bu yönde hükümler ihtiva eden sözleşmelerin bölünmeye konu edilmesi tartışmasında kanaatimizce, bu hükümlerin manasını sorgulamak gerekir. Bu hükümler Türk Borçlar Kanunu'nda ifadesini bulan devir kısıc- lamalarının tekrarı niteliğindedir. Halbuki kanun koyucu tam da bölünme hükümlerini vaz etmekle bu kısıtlamaları ortadan kaldıran bir sistem inşa et- mektedir. Dolayısıyla kanunda öngörülmüş bir kısıtlama, sözleşmede tekrar edilmiş olsa da, bu hal dahi külli intikale engel teşkil etmemelidir. Bu söyle- nen husus, sözleşmelerin karşı taraflarının bölünme işlemi neticesi gerçekle- şecek taraf değişikliğini sineye çekmek zorunda olup olmadık.lan, kendilerine tanınmış bir fesih hakkı doğurup doğurmadığı bakımından da önemlidir. Kanaatimizce haklı sebeple fesih imkanı görüşüne de bu katılıkta karılmak mümkün görünmemektedir. İlerleyen bölümlerde tafsilatıyla değinilecektir; ancak bu noktada şu hususu beyan etmek mümkündür: Şirketler bölünme kararı aldıklarında, sadece bölünen şirketin değil, devralan şirket veya şirket- lerin alac�klıları dahi çağrılır ve kendilerine alacakları dairesinde bir teminat isteme hakkı tanınır. Öyle ki;'b�teminat işlemi tamamlanmaksızın bölünme işlemi genel kurul onayına sunulamamaktadır. Bu noktada, devre konu söz- l�şmenin karşı tarafının taraf değişikliği münasebetiyle yaşayabileceği temel çekince yeni tarafın ödeme kabiliyeti olacaktır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi, kanun koyucu bu hususu görmüş ve bir teminat usulü öngörmüştür. Bu nedenle, sözleşmeyi fesih için haklı bir sebebin varlığı da, kanaatimizce ancak, bu teminat sisteminin işletilmediği, teminatın yeterince tatminkar olmadığı hal. lerde , ka. bul olunmalıdır 33 . Özetlemek gerekirse; sözleşmede taraf değişikliğine yönelik bir hüküm olsun veya olmasın bölünme işleminde devre konu edilen unsurlar arasına 33 Benzer şekilde Çebi, s. 231. 22 alınan tüm sözleşmeler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın devralan ıirkct veya §irkedere intikal ederler. Ancak taraf değişikliğinin onayı ıeklinde hü- kümler ihtiva eden sözleşmelerde, sözleşmenin diğer tarafıru tür ve miktar bakımından tatmin edecek bir teminat verilmemişse, anılan tarafa sözleşme- yi haldı sebeple feshetmek hakkını da tanımak gerekir. 1.2.3. Payın Edinilmesi Yukarıda da belirtildiği üzere, seçilmiş malvarlığı unsur veya unsurları- run külli intikali neticesinde bölünen şirketin kendisi veya ortakları devralan şirket veya şirketlerde pay sahibi olurlar. Bölünme işlemi neticesinde pay sa- hipliği sıfatı, kural olarak, aslen iktisap edilir. Devralan şirket veya şirketler devralınan malvarlığının içerdiği aktif fazlası tutarına denk gelecek nıta rd a bir payı, sermayelerini artırmak suretiyle çıkarırlar ve bu halde paylar, bölü- nen şirket veya onun ortakları tarafından aslen iktisap olunmu§ olur. Ancak bölünme işleminde paylar devren de iktisap olunabilir. Özellikle devralan şirket veya şirketlerin daha öncesinden kendi paylarını iktisap etmiş olduğu hallerde, bölünme neticesinde bölünen şirketin kendisinin ya da onun ortak- larının pay ihtiyacı anılan bu paylar üzerinden de giderilebilir. 1.3. Nihai Tanım Yukarıda anılan tartışmalar, yapılan tespit ve değerlendirmeler dolayı- sıyla edinilen kanaat ve sonuçlar itibariyle bölünme işlemini nihai şekilde tanımlamak artık mümkün görünmektedir. Buna göre bölünme, bir şirke- tin, borca batıklık hali dikkate alınarak seçilmiş ve en azından belirlenebilir kılınmış, şürekli borç doğuran sözleşmele� de.�ahil, malvarlığı unsur veya unsurlarının, başka şirket veya şirketlere külli i�t�ali neticesinde devreden şirket veya ortaklarının devralan ş_irket veya §irketlerde, payın itibari değeri- ne riayetle aslen veya mevcut payların nakli ile devren pay sahibi ol,malarıdır. ,,, t J 2. Bölünme Türleri ... . '' Bölünme kavramını bu şekilde bir tanıma kavuşturduktan sonra, kav- ramı bölünme türleri ile birlikte ele almak suretiyle derinle§tirme� gerek- mektedir. Kanunda anılan bölünme türlerini ise, §U §ekilde sınıflandırmak mümkün görünmektedir: Dopıtıh' T,-/ur 2.1. Bölünen Şirketin DevamWJAı Balumındao Bu ayrımda temel olan husus bölünme sonrasında bölunen ıırkttın ıom erip ermediğidir. Bu meyanda bölünmeyi cam ve kısmi bölünme olarak iluyc ayırmak mümkündür. 2.1.1. Tam Bölünme Tam bölünmede bir §irkecin tüm malvarlığı ilci veya daha fazla ıirlcetc bölünür. Bölünme neticesinde hangi malvarlığı unsurlarının hangi ıirlcetc naklolunacağı belirlendikten veya belirlenebilir .ktlındıkcao sonra bu unsurlar ilgili şirketlere naklolunur ve malvarlığı kalmayan bölünen şirket, casfıycsiz bir biçimde sona erer 34 . Malvarlığını devralan şirketler mevcut şirkttlcr ola- bileceği gibi bu şirketler bölünme işlemi neticesinde kurulacak da olabilirler; aynı şekilde bir şirketin, bazıları mevcut ve bazıları bölünme işlemi netice- sinde kurulacak iki veya daha fazla şirkete cam bölünmesi de mümkündür. 2.1.2. Kısmi Bölünme Tam bölünmenin aksine kısmi bölünmede bölünen şirket infisah etmez. Çünkü bu işlem neticesinde bölünen şirkete belirli bir malvarlığı bırakılm�- cır. Bölünen şirketin uhdesinde, o şirketin devamını sağlayacak ölçüde bir malvarlığı bırakıldıktan sonra şirketin kaç şirkete bölündüğü, bölünmenin kısmi bölünme olarak tanınması ve tanımlanmasına mani değildir. Bu ma- nada bir şirket bir veya birden fazla mevcut veya bölünme neticesi kurulacak şirkete kısmen bölünebilir 35 . Uygulamada sıklıkla karşıl�ılan bölünme modeli kısmi bölünmedir ve kısmi bölünme içerisinde en sık uygulanagelen model de bir şirketin mal- varlığı unsurlarını b�ka bir şirkete nakletmesi ve kalan malvarlığı unsurları üzerinden faaliyete devam etmesidir. Bölünmede kural, bölünen şirket ortaklarının devralan şirket veya şir- ketlerde pay sahibi olmasıdır. Hacca cam bölünmede bu bir zorunluluktur. Çünkü cam bölünme neticesinde bölünen §irkec ortadan kalkar. Ancak kısmi bö�ünme hallerinde Kanun bu hususa bir istisna getirmiştir. Buna göre, bir şirket kısmen bölününce o şirketin ortakları değil, şirketin kendisi de devra- 34 Bkz. TTK m. 159/1-a hükmi.i. 35 Bkz. TTK m. 159/1-b hükmü. 24 Dogmaıilt T tmdkr lan şirket veya şirketlerde pay sahibi olabilfr. Bu manada kısmi bölünmeyi şu şekilde ikiye ayırmak mümkündür: 2.1.2.1. Ortaklara Pay Edindirilmesi Modeliyle Kısmi Bölünme Bu halde bölünen şirketin seçilmiş malvarlığı unsurlarının bir kısmı bir veya daha fazla, mevcut ve/veya bölünme neticesi oluşacak şirkete bir kül halinde intikal eder. Ancak işlem neticesinde devralan şirket veya şirketlerde devreden şirketin kendisi değil, o şirketin ortakları pay sahibi olurlar. 2.1.2.2. İJtirak Modeliyle Kısmi Bö'fiinme Kanun'daki tanımı itibariyle bu kısmi bölünme türünde bir şirket, seçil- miş bir kısım malvarlığı unsur veya unsurlarını bölünme neticesi kurulacak bir şirkete bir kül halinde nakleder ve bölünme neticesi kurulacak bu şirketin paylarının tamamı bölünen şirketin ortaklarının değil, bölünen şirketin ken- disinin nezdjnde aslen oluşur 36 . Bu türden bölünmelere bu nedenle yavru şirket kurmak maksadıyla bö- lünme dendiği de olur 37 . Çünkü bölünme neticesi kurulacak şirket, bölü- nen şirketin iştiraki olarak doğmaktadır. Ancak işbu çalışma altında, yavru şirket kurmak tabiri değil, Sermaye Piyasası mevzuatı dolayısıyla kullanıla- gelen iştirak modeliyle kısmi bölünme kavramı tercih edilmiştir 38 • Çünkü işbu çaLşma kapsamında bu yöntemin, tıpkı Sermaye Piyasası mevzuatında olduğu gibi, mevcut bir şirkete ve hacca o şirket üzerinde kontrol hakkı sağ- lamayacak miktarda bir pay karşılığı bölünmek halinde dahi kullanılabile- cek bir yöntem olması gerektiği düşünülmektedir 39 . Şöyle ki; yukarıda da belirtildiği üzere, TIK'run yeniden yapılandırmaya ilişkin hükümleri, evvel emirde, mevcut alternatiflerin çeşidini artırmak ve öngörülen külli intikal 36 Bilgili/Dtmirkapı, bu türden bölünmelerin ayni sermaye konulmak suretiyle yeni kuru- luş hükmünde olduğunu ve külli halefıyet ilkesinjn geçerli olmayacağını ifade etmekte- dirler. Bkz. Fatih Bilgili/Ercan Demirkapı, Şirketler Hukuku, Bursa 2013, s. 95. 37 Benzer biçimde Tekinalp, Ortaklıklar, N. 161h. 38 Tanım için bkz. 28.12.2013 tarih ve 28865 sayıh Resmi Gazece'de yayımlanan II-23.2 sayılı Birleşme ve Bölünme Tebliği'nin m. 4/1-ı hükmü. 39 Bkz. 28.12.2013 tarih ve 28865 sayıL Resmi Gazete'de yayımlanan II-23.2 sayıL Bir- le§me ve Bölünme Tebliği'nin m. 4/1-ı, 14/1 ve 17/1 hükümleri ile EK-5 m. 9. Anılan hükümler gereği, i§tirak modeli ile bölünmede mevcut bir şirkete bölünmeyi ve bö- lünme neticesi elde edilecek payın miktarının kontrole imkan sağlamasını şart koşma- makra, payın % 95 ve üstü edinileceği halleri de basitleştirilmiş bölünme usulüne tabi cucmakcadır. Dogmatik T mıeller 25 mekanizması üzerinden bu işlemleri hızlandırmak maksadını giıtmdctcdir. Bir şirketin başka bir şirkette i§tirak sahibi olmayı istemesi olasıdır. Bu iş- tirakin o şirket üzerinde kontrol imkanı sağlamayacak derecede ve belkı de sırf yatırım maksatlı tutulmasının istenmesi de meşrudur. Anılan şirketin bu yatırımları para olarak değil de ayın cinsinden karşılamak istemesi de, ticari olarak anlaşılabilir niteliktedir. Ancak bu hallerde bölünme hükümlerinden faydalanılamayacak olunması, şirketleri en basitinden külli intikal kolaylı- ğından malınım bırakmaktadır. Şu basit örnek üzerinden belki de meramı- mızı nede§tirmek mümkün olur: A şirketi, işlerini geli§tirebilmek adına B şirketinin sahibi olduğu yirmi kadar ilaç patentine, tüm malzemeleri ile Bur- sa ve İstanbul'da bulunan iki adet araştırma geliştirme labaratuarlarına ve bu labaratuarlarda çaL§an yüzü aşkın uzmana ihtiyaç duymaktadır. B şirketi de artık kozmetik alanına ağırlık vermek istediğinden bu unsurları payla- şabileceğini düşünmektedir. Ancak ilaç işinin iktisadi kabiliyetinin yüksek olduğunu düşündüğünden ne bir lisans ne de bir devir, İ§ine gelmemektedir. Bu noktada her iki şirket de tüm bu unsurlara karşılık pay edinilmesi nok- tasında uzlaşabilirler. Çünkü bu vesile ile B şirketi anılan unsurlar üzerinden temettü alabilecek ve işine gelmediği noktada paylarını devrederek §irketten çıkabilecektir. Peki bu anlaşma nasıl gerçekleştirilecektir? A şirketi sermaye artırır, B §irketi yeni payları taahhüt eder, bu taahhüdünü ayın cinsinden ve patentlerin ve labaratuarların nakli ile karşılar. Patentlerin her biri Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tek tek ve noter onaylı şekilde devrolu- nur; bu bir maliyettir. Labaracuarlarm kurulu olduğu gayrımenkuller Bursa ve İstanbul'a gidilmek suretiyle tapuda el değiştirir; bu da bir maliyettir. Uzmanların A §İrketine kazandırılması için ise, her bir uzmanın onayı ile gerçekle§tirilecek nakiller söz konusu olacaktır. Halbuki; eğer TTK da bu kurumu Sermaye Piyasası mevzuatında tanımlandığı haliyle tanımış olsaydı, taraflar söze konu patent, gayrımenkul ve iş İli§kilerini bir envanter ve i§ ili§- kileri listesi üzerinden tanımlamakla, paylar da dahil nakil i§leminin büyük bir çoğunu tamamlamış olurlardı. Ancak TTK'daki dar canım itibariyle ta- raflar bu imkandan mahrum kalmış durumdadırlar. Görülebildiği kadarıyla Alman Hukuku'nda da i§tirak modeliyle kısmi bölünme (Ausgliederııng) sade- ce yavru §irket kurulması yöntemi'olarak değil, mevcut bir şirkette kontrol imkanı sağlamayacak pay edinimlerinde de kullanılabilecek bir yöntem ola- rak tasarlanmışur 40 . Kanaatimizce TTK'nın ilgili hükmünün de ilk fırsatta bu yönde bir değişikliğe tabi tutulması yerinde olacaktır. 40 Bkz. UmWG §123/3. l 26 Dogmaıil!T tmtl� Ortaklara pay edindirilmesi modeliyle kısmi bölünme haline nazaran işti- rak modeliyle kısmi bölünmede bölünen şirketin malvarlığı azalmaz. Çünkü bu türden kısmi bölünmelerde bölünen malvarlığı unsurları devralan şirketin payları ile ikame edilmektedir. Bir başka ifadeyle, bölünen şirketin toplam malvarlığını seçilmiş malvarlığı unsurları terk etmekte, ancak onların yerine devralan şirketin payları bölünen şirketin malvarlığına dahil olmaktadır. İştirak modeliyle kısmi bölünme mehaz kanunun ön tasarısındaöngö- rülmüştür. Hatta bu yöntem, ön tasarıda, yavru şirket kurmak isteyen §irket- lerin istifade edebileceği tek imkan olarak sunulmuştur. Ancak daha sonra malvarlığı devrine ilişkin yeni hükümlerin vaz edilmesi ile birlikte iştirak modeliyle kısmi bölünme kanundan çıkarılmıştır. Türk kanun koyucu aynı yolu takip etmemiş, ön tasarıya sadık kalmıştır. Ancak yavru şirket kurmak isteyen şirketlerin İsviçre ön tasarısında olduğu gibi, Türk Hukuku'nda da mutlaka bölünme kurallarına riayetle bu isteklerini yerine getirmek zorunda kalıp kalmayacakları tartışmalıdır. Bu tartışmalara aşağıda "Alternatiflerini Yasaklamaması" başlığı altında değinilecek olmakla birlikte bu aşamada şu kadarını ifade etmek mümkündür: Yavru şirket kurmak isteyen şirketler, ayni sermaye konulması gibi başkaca yöntemlerden istifade etmek suretiyle de bu isteklerini yerine getirebilirler. Ancak bu hallerde bölünmeye ilişkin bazı hükümlerin kıyasen uygulanması söz konusu olabilir. Bu husus da �a- ğıda "Alternatiflerini Etkilemesi" başlığı altında ele alınmaya çalışılacaktır. Bu noktada son olarak şu hususa da değinmek gerekir: Yukarıda da anıl- dığı üzere iştirak modeliyle kısmi bölünme Alman Hukuku'nda da düzenlen- mi§ hususlardandır. Orada bu yöntem Ausgliederung kavramı altında ve tam bölünme ve ortaklara pay devri modeliyle kısmi bölünme yanında üçüncü ve müstakil bir bölünme türü olarak değerlendirilmektedir. 2.2. Pay Sahipliği Haklarının Devamlılığı Bakımından Yukarıda da anıldığı üzere bölünme işlemi neticesinde bölünen şirketin kendisi (iştirak modeliyle bölünme) ya da bölünen şirketin ortakları (ortakla- ra pay edindirilmesi modeliyle bölünme) devralan şirket veya şirketlerde pay sahibi olurlar. Anılan yöntemlerden esas olanı ortaklara pay edindirilmesi modeliyle bölünmedir. Diğer bir ifadeyle bölünme öyle bir işlemdir ki, onun neticesinde ve kural olarak, bölünen şirketin ortakları devralan şirket veya şirketlerde pay sahibi olurlar. Malvarlığını devreden bölünen şirket olmasına Dogmaıik Ttmtlltr 27 rağmen, malvarlığını devralan şirketlerde bölünen şirketin ortaJ

Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine Göre Şirketin Bölünmesi

Çağdaş Evrim Ergün 01/01/2017