powered by

powered by

.... - - -_ • •• • ' ;� l : _... .. Kerem OZ TADIL SOZLEŞMESI 1 ' 2016 � ERGON AVUKATL:K BÜROSU • Av. ÇaQdaş Evrim Ergün ·i Muıtıfı Kemal Malı, Dumlupınar ısıv, Noy:274/1 Mah&II E !lok No: 83 Çınkayı/Ankırı . Tel: (0312) 220 30 60 '• Mıltıpı V,ll 588481147892. �• Kerem ÖZ Uluslararası Antalya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araşhrma Görevlisi TADİL SÖZLEŞMESİ FİLİZ KİTABEVİ İSTANBUL 2016 Bu çalışma 20.12.2015 günü Özyeğin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 'nde Prof Dr. M Tufan ÖĞÜZ, Prof Dr. Savaş BOZBEL ve Yrd. Doç. Dr. A. Nilay ŞENOL'dan oluşan jüri önünde yüksek lisans tezi olarak savunulmuş ve oybirliğiyle kabul edilmiştir. ÖNSÖZ U��slararası Antalya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araş. Gör. Ke- r�� üz'�;, yüks:k lisans tezi olarak başarıyla savunduğu "Tadil Soz!�şmesı başlıgını taşıyan çalışması, Türk Hukukunda bu konu- daki ılk monografık çalışma niteliği taşımaktadır. Gerek borç ilişkisi gerekse tasarruf işlemleri açısından çetin sorunları barındıran, Türk Hukukunda bağımsız çalışma olarak hemen hemen üzerinde hiç du- rulmamış olması sebebiyle incelenmesinin hiç kolay olmadığı bu ko- nunun seçimi Kerem Öz'e aittir. Danışman olarak, belirttiğim zorluk- ları sebebiyle konunun seçilmesinde tereddüt ettiğimi ifade etmek is- terim. Ancak, Kerem Öz, çalışmasında Alman ve İsviçre Hukuku kaynaklarından önemli ölçüde yararlanarak söz konusu zorluk.lan aşmış ve tezi başarıyla tamamlamıştır. Tadil sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlendiği ilk bölümde, tadil sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda benimsenen görüşe bağlı olarak, tadil sözleşmesinin benzer hukuki kurumlar ile karşılaş- tırılması yapılmış ve aralarındaki ilişki değerlendirilmiş; ikinci bö- lümde tadil sözleşmesinin unsurları, geçerliliği ve içeriği incelenmiş, nihayet tezin son bölümünde tadil sözleşmesinin çeşitleri üzerinde durulmuştur. İncelemenin bütünü açısından belirtmek gerekir ki, Ke- rem Öz, tezinin her safhasında hukuki kavramları titizlikle kullanmış, tadil sözleşmesine ve ilişkili olduğu diğer hukuki kurumlara ilişkin nitelendirmelerinde hukuki kavramlara bağlı isabetli sonuçlara ulaş- mıştır. Bu nitelikleri itibariyle, Kerem Öz'ün çalışması, tadil sözleşme- sine ilişkin olarak Türk Hukukuna önemli sayılacak yenilikleri geti- ren ve bu suretle ciddi katkıda bulunan övgüye değer bir çalışmadır. Kendisini kutlar, başarılarının devamını dilerim. Prof. Dr. Tufan ÖĞÜZ İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ......................... ••••••••••••··········· ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• V İÇİNDEKİLER ································································································ vii KISALTMA CETVELİ ....................................................................................................... X• l•l•l GİRİŞ ........................................................................................................... l I. KONUNUN SEÇİMİNDEKİ ETKENLER VE İNCELEME TARZI.................................... 4 II. TERMİNOLOJİ TERCİHİ ..............................··········· ............... ..·•••••••••••••••••••••••••••••5• A. Tadil Terimi .......................................................................................6 B. Dar Anlamda Tadil ve Geniş Anlamda Tadil. .....................................7 C. Temel Sözleşme ve Yan Sözleşme ..................................................... 8 D. Bağımlı Sözleşme ve Bağımsız Sözleşme .......................................... 8 III. FARKLI HUKUK SİSTEMLERİ İÇERİSİNDE TADİL SÖZLEŞMESİ ........................... 9 A. Eski Hukuk Sistemleri ......................................................................... 9 1. İslam Hukuku'nda Tadil Sözleşmesi ........................................ 9 2. Roma Hukuku'nda Tadil Sözleşmesi .................................... 12 B. Modem Hukuk Sistemleri.................................................................. 16 l. Kıta Avrupası Hukuku ...........................................................16 a) Alman Hukuk:u'nda Tadil Sözleşmesi................................ 16 b) Avusturya Hukuku'nda Tadil Sözleşmesi ......................... 17 2. Çin Örneğinde Uzak Doğu Hukuku ....................................... 19 BİRİNCİ BÖLÜM - TADİL SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ, KONUNUN SINIRLARININ BELİRLENMESİ VE TADİL SÖZLEŞMESİNİN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI .......................................... 21 1. TADİL SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE TANIMI. ......................................... 21 A. Tadil Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ................................................. 22 I 1 X 1• Alacak Hakkına Yaptığı Etki Bakımından Tadil Sözleşmesi.. 22 a) T��f Sözleşmesi Görüşü .............................................. 23 b) Çıft Nıtelikli Sözleşme Görüşü ............................................ 24 c) Görüşlerin Değerlendirilmesi ............................................... 27 c.l. Edim Yükünü Arttıran Tadil Sözleşmeleri .................... 27 c.1.1. Mevcut Edimde Değişiklik Yapılması Suretiyle Edim Yükünün Arttırılması. 27 c.1.2. Yeni Edim Yükü Tesis Edilmesi Suretiyle Edim Yükünün Arttırılması ................ 29 c.2. Edim Yükünü Azaltan (İbra Etkisi Yaratan) Tadil Sözleşmeleri ................................................................30 c.3. Edim Yüküne Etki Etmeyen Tadil Sözleşmeleri ...........30 2. İsimsiz Sözleşme Olarak Tadil Sözleşmesi ............................... 31 3. Sebepten Soyut Sözleşme Olarak Tadil Sözleşmesi.................. 33 4. Bağımlı Bir Yan Sözleşme Olarak Tadil Sözleşmesi ................ 35 5. Tadil Sözleşmesinin Tabi Olduğu Hükümler ............................ 36 B. Tadil Sözleşmesinin Tanımı ................................................................. 37 11. KONUNUN SINIRLARININ BELİRLENMESİ...............................................• •••37 1. Sözleşmeye Dayanan Borç İlişkisinde Değişiklik Yapılması Halleri ...................................................................................... 38 a) Belirlenen Sözleşme İçeriğinin Değiştirilmesi ...................... 39 b) Münferit Borcun veya Borç İlişkisinin Sona Erdirilmesi ...... 41 b.l. Münferit Borcun Sona Erdirilmesi ............................... 42 b.2. Borç İlişkisinin Sona Erdirilmesi. ................................. 42 c) Taraf Değişiklikleri ............................................................... 43 2. Sözleşmeye Dayanan Borç İlişkisinde Değişiklik Yapılabilmesinin Kaynakları ..................................................... 48 a) Hakim Kararı ....................................................................... 48 a.1. Hakim Kararı Uyarınca Dar Anlamda Sözleşme Tadili........................................................................... 49 a.1.1. Sözleşmenin Hakim Tarafından Yorumlanması. ....................................... 49 a.1.2. Sözleşmenin Hakim Tarafından Tamamlanması...................................... 51 a.1.3. Sözleşmenin Hakim Tarafından Değişen Koşullara Uyarlanması ......................... 52 a.2. Hakim Karan Uyarınca Geniş Anlamda Sözleşme Tadili............................................................................ 54 a.2.1. Hakim Kararı Uyarınca Taraf Değişikliği .............................................. 54 a.2.2. Hakim Karan Uyarınca Sözleşmenin Sona Ermesi. ..................................... 55 b) Kanun Hükmüne Dayanan Taraf Değişiklikleri ............ _ 55 c) Tarafların İradesi ·····························································-·-S6 c. 1. Sözleşmeden Doğan Seçimlik Borç ve Seçim Hakkmın Kullanılması ............................................................ 56 c.2. Tadil Sözleşmesi ...................................................... 59 Ara Sonuç ............................................................................................. 59 III. TADİL SÖZLEŞMESİNİN BENZER KURUMLARLA KARşILAŞTIRILMASI ..... 60 A. İbra ve Tadil Sözleşmesi ................................................................. 60 B . Bozm a S o •• z l eşmesı • ve T a d. ı l S o .. z l eşmesı • ............................................. 6 2 C. Yenileme ve Tadil Sözleşmesi ........................................................ 64 D. Takas ve Tadil Sözleşmesi .............................................................. 66 E. Mahkeme Dışı Sulh ve Tadil Sözleşmesi ........................................ 68 F. Borcun İfasını İstememe Vaadi ve Tadil Sözleşmesi ........................ 69 G. İfa Uğruna Edim ve Tadil Sözleşmesi ............................................. 70 H. Tescil, Terkin ve Tadil Sözleşmesi .................................................. 73 İKİNCİ BÖLÜM - TADİL SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ DAYANAĞI VE ÖZELLİKLERİ ...................................................................................................... 75 I. TADİL SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ DAYANAĞI OLARAK SÖ ZLEŞME SERBESTİSİ İLKESİ ............................................................................................................................ 75 A. Sözleşme Serbestisi İlkesinin Sınırlan .............................................. 78 B. Sözleşme Serbestisi İlkesinin Sınırı Olarak Tadil Yasakları .............. 79 1. TBK m. 27 Sınırlamalarının Tadil Sözleşmesine Etkisi .......... 79 2. Özel Olarak Tadil Yasağı Öngörülen Bazı Haller .................. 79 II. TADİL SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ ................................................................... 81 A. Tarafların Anlaşması ........................................................................ 81 1. Genel Olarak ......................................................................... 81 2. Tarafların Açık İrade Beyanları Üzerinden Anlaşması........... 83 3. Tarafların Örtülü Kabul Beyanları Üzerinden Anlaşması ....... 84 B. Tadil Sözleşmesinin Konusu ............................................................. 84 1. Mevcut Temel Sözleşme .........................................................85 2. Geçerli Temel Sözleşme.......................................................... 85 3. Sona Ermemiş Temel Sözleşme .............................................. 86 xıı C. Tadil Sözleşmesinin İçeriği................................................................. 87 D. Tadil Sözleşmesinin Tarafları ............................................................. 89 1. Tadil Sözleşmesinde Tarafların Hukuki İşlem Ehliyeti............ 89 a) Genel Hatlarıyla Fiil Ehliyeti .............................................. 90 b) Tadil Sözleşmesinin Tarafı Olarak Gerçek Kişiler ve Fiil Ehliyeti................................................................................ 91 b. l. Tadil Sözleşmesinin Tarafı Olarak Fiil Ehliyeti Yönünden Tam Ehliyetli Gerçek Kişiler..................... 91 b.2. Tadil Sözleşmesinin Tarafı Olarak Fiil Ehliyeti Yönünden Tam Ehliyetsiz Gerçek Kişiler .................. 92 b.3. Tadil Sözleşmesinin Tarafı Olarak Fiil Ehliyeti Yönünden Sınırlı Ehliyetsiz Gerçek Kişiler................ 92 b.4. Tadil Sözleşmesinin Tarafı Olarak Fiil Ehliyeti Yönünden Sınırlı Ehliyetli Gerçek Kişiler ............... 95 c) Tadil Sözleşmesinin Tarafı Olarak Tüzel Kişiler ve Fiil Ehliyeti ............................................................................... 96 d) Tadil Sözleşmesi ve TasarrufYetkisi ................................... 97 2. Tadil Sözleşmesinde Temsil. .................................................... 98 E. Tadil Sözleşmesinin Şekli ................................................................... 99 l.Şekle Tabi Temel Sözleşmenin Tadili ................................... 100 a) Kanuni Yazılı Şekle Tabi Temel Sözleşmenin Tadili ........103 a.l. Kanuni Yazılı Şekle Tabi Temel Sözleşmenin Esaslı Noktalarını Hedef Alan Tadil Sözleşmesinin Şekli 103 a.1.1. Kanuni Yazılı Şekle Tabi Temel Sözleşmenin Esaslı Noktalan Kapsamında Asli Edim Yükümünü Hafifleten veya Ortadan Kaldıran Tadil Sözleşmesi103 a.1.2. Kanuni Yazılı Şekle Tabi Temel Sözleşmenin Esaslı Noktalan Kapsamında Asli Edim Yükünü Arttıran Tadil Sözleşmesi ..................................................... 105 a.2. Kanuni Yazılı Şekle Tabi Temel Sözleşmenin Yan Noktalarını Hedef Alan Tadil Sözleşmesinin Şekli 106 b) İradi Şekle Tabi Temel Sözleşmenin Tadili ...................... 106 2.Şekle Tabi Olmayan Temel Sözleşmenin Tadili. .................... l 08 F. Tadil Sözleşmesinin Kurulma Zamanı ve Etkisi ................................ 108 1. Tadil Sözleşmesinin Kurulma Zamanı ................................... 108 2. Tadil Sözleşmesinin İleriye Etkili Hüküm Doğurması ........... 11O G. Özün Korunması Unsuru ................................................................... 11l H. Devamlılık Unsuru ............................................................................ 114 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM-TADİL SÖZLEŞMESİNİN BAZI ÇEŞİTLERİ .................. 115 1. İfaya İlişkin Tadil Sözleşmeleri............................................................ 115 x.iii A. İfa Konusuna İlişkin Tadil Sözleşmesi. .......................................... 118 1. Genel Olarak .................................................................. 1ı 8 2. İfa Yerine Edim Sözleşmesi (datio in soluttırn) ................ 119 B. İfanın Taraflarını Konu Alan Tadil Sözleşmesi .............................. 125 1. İfanın Pasif Tarafını Konu Alan Tadil Sözleşmesi........... 128 a) Genel Olarak ............................................................ 128 b) Şahsi Edim Yükü Çerçevesinde Üçüncü Kişinin İfasına İlişkin Tadil Sözleşmesi ve Edim Üzerindeki Etkisi . 131 c) Maddi Edim Yükü Çerçevesinde Üçüncü Kişinin ifa Yasağı Sözleşmesi ve Edim Üzerindeki Etkisi .......... 135 2. İfanın Aktif Tarafını Konu Alan Tadil Sözleşmesi .......... 137 a) Genel Olarak ............................................................ 137 b) Üçüncü Kişiye İfa Yükümlülüğünün Özel Görünümü Olarak Üçüncü Kişi Yararına Sözleşme .................... 140 C. İfa Yerinin Değiştirilmesine İlişkin Tadil Sözleşmesi ..................... 147 D. İfa Zamanının Değiştirilmesine İlişkin Tadil Sözleşmesi ................ 151 1. Genel Olarak .................................................................. 151 2. Erteleme Sözleşmesi ...................................................... 154 3. Erken İfayı Yasaklayan Sözleşme................................... 157 II. Diğer Tadil Sözleşmeleri ................................................................ 159 A. Ceza Koşulu Anlaşması ..................................................... 159 B. Faiz Anlaşması ................................................................... 165 SONUÇ ............................................................................................................... 169 / YARARLANILAN KAYNAKLAR .................................................................. 173 1 r AJP AMK Arab L.Q. Art. Aufl. AÜEHFD AÜHFD Av.MK Ayr BK Bkz. BWNotZ C. CHK CÜİİBD DEÜHFD Ed. EÜHFD FSEK Geo. Wash. Int'l L. Rev. Geo. Wash. L. Rev. GÜHFD HMK Hrsg. IJVO İBK İFM İÜHFM İÜMHAD J.L.&Religion KISALTMA CETVELİ : Aktuelle Juristische Praxis : Alman Medeni Kanunu (BGB) : Arab Law Quarterly : Madde (Artikel) : Bası (Auflage) : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Der- gisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Avusturya Medeni Kanunu (ABGB) .: Ayrıntılı olarak : Borçlar Kanunu : Bakınız : Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg : Cilt : Handkommentar zum Schweizer Privatrecht : Cumhuriyet Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Bası (Edition) : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu : The George Washington Intemational Law Review : The George Washington Law Review : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu : Editör (Herausgeber) : Jahresheft der Intemationalen Juristenvereinigung Osnabrück : İsviçre Borçlar Kanunu (OR) : İsviçre Federal Mahkemesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmala- rı Dergisi : Journal of Law & Religion xıv JA JBI JuS Karş. Knr. LHD m. MD NJW nkl. No. OFK öro. prg. recht RG. RNotZ s. s. T. TAAD TBB TBK TMK TTK UAÜHFD vb. vd. Vol. Y. : Juristische Arbeitsblötter : Juristische BHitter : Juristische Schulung : Karşılaştırınız : Kenar Numarası : Legal Hukuk Dergisi : Madde : Mevzuat Dergisi : Neue Juristische Wochenschrift : Nakleden : Sayı : Orell Füssli Kommentar : Örneğin/örnek olarak : Paragraf : recht. Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis : Resmi Gazete : Rheinische Notar-Zeitschrift : Sayfa : Sayı : Tarih : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi : Türkiye Barolar Birliği Dergisi : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : Uluslararası Antalya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : ve benzeri/leri : ve devamı : Cilt : Yıl GİRİŞ .�or?lar hu��da liberal düşünce ve buna bağlı olarak serbest pazarın getınlennden bın olan bireyin özerkliği (irade serbestisi) ilkesine dayanan ve ekonomik rekabet anlamında oldukça önemli bir işlev gören 1 sözleşme serbestisi ilkesi hüküm sürmektedir. 2 Sözleşme serbestisi ilkesi, belirli sı- 1 LARENZ, Karl/WOLF, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München 2004, s. 630; EREN, Fikret: 6098 Sayılı Türk Borçlar Ka- nununa Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, l8. Baskı, Ankara 2015, s. 298 (EREN, Genel Hükümler). 2 EREN, Genel Hükümler s. 316; GAUCH, Peter/SCHLUEP, Walter R./ SCHMID, Jörg/EMMENEGGER, Susan: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, ohne auBervertragliches Haftpflichtrecht, Band I (bearbeitet von SCHMID), 10. Aufl., Zürich 2014, s. 129 (GAUCH/SCHLUEP /SCBMID/ EMMENEGER , Band I); KOLLER, Alfred: Schweizerisches Obligationen- recht Allgemeiner Teil - Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Delikts- recht, 3. Aufl., Bem 2009, s. 199 (KOLLER, Allgemeiner Teil); BUCHER, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil (Ohne Delikts- recht), 2. Aufl., Zürich 1988, s. 87 vd.; HUGUENIN, Claire: Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, s. 42 vd.; OĞUZ- MAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, Gözden Geçirilmiş 13. Bası, İstanbul 2015, s. 23 (OĞUZMAN/ÖZ, Cilt l); KOCA- YUSUFPAŞAOĞLU, Necip/HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdulkadir: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş - Hukuki İşlem - Sözleşme, Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4 üncü Bası dan 5 inci Tıpkı Bası, İstanbul 2010, s. 526 (KOCAYUSUF- PAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, Birinci Cilt); (TEKİNAY, Selabattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Ge- nişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul 1993, s. 363 (TEKİNAY/AKMAN/BUR - CUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku); NOMER, Haluk N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, İstanbul 2015, s. 69 (NOMER, Borçlar Hukuku); KILIÇOĞLU, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Yeni Borçlar Ka- nunu'na Göre), Genişletilmiş 19. Bası, Ankara 2015, s. 79; HATEMİ, Hü- seyin/GÖKYAYLA, Kadir Emre: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 3. Bası, İstanbul 2015, s. 60; AKINCI, Şahin: Borçlar Hukuku Bilgisi-Genel Hükümler, 7. Baskı, Konya 2013, s. 10 ve 11 (AKINCI, Borçlar Hukuku); AYAN, Meh- met: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 10. Baskı, Konya 2015, s. 6 (AYAN, Borçlar Hukuku); CANSEL, Erol/ÖZEL, Çağlar: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, Ankara 2014, s. 125 (CANSEL/ÖZEL, Genel Hükümler). 2 nırlamalara tabi olmak üzere, kişiye sözleşme akdetme, sözleşmenin içeri- ğini belirleme, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini de- ğiştirme ve sözleşmeyi sona erdirme imkanı tanımaktadır. Sözleşme serbes- tisi ve dayanağını bu kavramda bulan sözleşme tadili (sözleşme değişikli- ği), çalışmamızın konusunu oluşturan tadil sözleşmesinin tabi olduğu üst kavram olarak ele alınmaktadır. Tarafların birbirine yönelttikleri taahhütlerini birçok halde gerektiği gi- bi yerine getirmesi, tam ve doğru ifa, çeşitli etkenler nedeniyle her zaman mümkün olmayabilir. Bu hallerde, akdedilen sözleşmeden doğan münferit borçta veya borç ilişkisinde değişiklik yapıldığı ve hatta değişikliğin mün- ferit borcun veya borç ilişkisinin ifa harici bir sebeple sona erdirilebilmesi- ne kadar genişleyebildiği görülmektedir. Böylelikle, esasında sözleşme hu- kukunda genel prensip olarak kabul gören, tarafların taahhütlerine uygun davranması gerektiğini ifade eden ahde vefa ilkesinin (pacta sund servan- da) her zaman katı biçimde uygulama bulmadığı söylenebilmektedir. Söz- leşmenin değiştirilmesi, söz konusu ilkeden sapıldığı hallerden birini teşkil eder. Çalışma konumuzun üst kavramı olarak ele aldığımız sözleşme tadili çeşitli şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Sözleşme serbestisi ilkesinin söz- leşmenin taraflarına tanıdığı imkanlardan biri olan taraf değişikliğine yol açan sözleşmeler esasında tadil sözleşmesi niteliğindedir. Belirli sınırlama- lara tabi olmakla birlikte sözleşme serbestisi ilkesi, kişiye sözleşmenin tara- fını belirleme imkanı tanımakta, yani sözleşme akdetmek isteyen kişi, mu- hatabını serbestçe belirleyebilmektedir. Bununla birlikte sözleşme (borç) sona ermeden önce, sözleşmeden doğan alacağın üçüncü kişiye devredil- mesi (alacağın devri), sözleşmeden doğan borcun üçüncü kişi tarafından üstlenilmesi (borcun üstlenilmesi), üçüncü kişinin borçlunun yanına geçe- rek sözleşmeden doğan münferit borçtan sorumlu olması (borca katılma) ve sözleşmenin devredilmesi (sözleşmenin devri) mümkündür. Bu tür değişik- likler, geniş anlamda sözleşme tadili olarak değerlendirilebilecek taraf de- ğişikliğiyle ilgilidir. Diğer yandan, sözleşmenin konusunu ve tipini belirleme ile konusu ve içeriğinde değişiklik yapma imkanları da sözleşme serbestisi ilkesinin taraf- lara tanıdığı olanaklar arasında yer almaktadır. Belirli sınırlamalara tabi olmak üzere taraflar diledikleri konuda sözleşme akdedebilecekleri gibi, Özel hukuk alanındaki diğer serbestilere mülkiyet serbestisi, vasiyet serbestisi vb. örnek verilebilir. Karş., KAULBACH, Ann-Marie: Typenzwang im BGB?, in: NJW, 20I1, s. 398 vd. J kanunlardaki sözleşme tipleriyle de bağlı değildir. Bununla birlikte taraflar konusunu ve tipini belirledikleri sözleşmenin içeriğini ve konusunu da ser- bestçe belirleyebilir. Buna bağlı olarak taraflar sözleşmenin içeriğinde ve/veya konusunda sonradan değişiklik de yapabilir. Örneğin, satım söz- leşmesinin konusu olan taşınır şeyin sonradan değiştirilebilmesi sözleşme- nin konusunun, şeyin zilyetliğinin devredileceği anın (ifa zamanının) geriye bırakılabilmesi veya öne çekilebilmesi, sözleşmenin akdedilmesinin ardın- dan tarafların örneğin bedelin alacaklının değil de borçlunun ödeme zama- nındaki yerleşim yerinde ödenmesinin kararlaştırılması, bedelin arttınlma- sı/indirilmesi, akdi faiz oranın arttırılması/indirilmesi sözleşmenin içeriği- nin değiştirilmesiyle ilgilidir. Nihayetinde tadil işlemiyle, genel itibariyle tarafların anlaşmasıyla, söz- leşmenin içeriğine etki edilebileceği gibi sözleşmeye bağlı kalma iradesinin ortadan kalkmasıyla, yani sözleşmeden doğan münferit borcun veya borç ilişkisinin sona erdirilmesi suretiyle de ilgili vaatlerden sapılarak pacta sund servanda ilkesinden uzaklaşılabilir. Örneğin satım sözleşmesinde sa- tım bedeli gibi sözleşmenin içeriği kapsamında değerlendirilebilecek olan münferit borç (alacak hakkı), tarafların anlaşması sonucunda kısmen veya tamamen sona erdirilebilir (ibra sözleşmesi). Bunun yanı sıra, yine sözleş- me serbestisine dayanılarak yukarıdaki gibi yalnızca münferit borcun değil, geniş anlamda borç olarak da nitelendirilen 3 mevcut sözleşme ilişkisinin tamamen sona erdirilmesi de mümkündür (bozma sözleşmesi). Sözleşme tadilinin kaynağı ise yalnızca sözleşme serbestisi, yani taraf- ların bu yöndeki iradesi değildir. Başka bir ifadeyle, taraf iradesine dayanan sözleşme değişiklikleri dışında da tadil kaynakları mevcuttur. Tadil işle- minde her ne kadar taraf iradesi esas olsa da, tarafların anlaşması dışında da sözleşme tadiline imkan tanınmaktadır. Sözleşme, hakim karan 4 veya taraf- lardan birinin veya üçüncü kişinin yenilik doğuran (tek taraflı) irade beya- nıyla tadil edilebileceği gibi, bazı hallerde kanun hükmü de sözleşmede de- ğişiklik yapılmasına olanak verir. Dolayısıyla, taraf iradesine dayanmasa 3 OG w UZMAN/O " Z, Cilt 1, s. 3. 4 Örneğin kiracı, on yıllık belirli süreli bir kira sözleşmesinin beşinci yılında aynen ifa kaydı olan 10.000 USD tutarındaki aylık kira bedelinin ülkede çıkan ekono- mik krizin yol açtığı devalüasyon sebebiyle değiştirilmesini (indirilmesini) hakimden talep edebilir. Bu durum önce içtihatlarda genel olarak uyarlama şeklinde kendini göstermiş olup, daha sonra gibi 6098 sayılı Türk Borçlar Ka- nunu (Bundan sonra: TBK) m. 138'de aşırı ifa güçlüğü başlığı altında yer bul- muştur. 4 bile sözleşme tadili mümkün olup, bu şekilde de pacta sund servanda ilke- sinden sapılabilmektedir. I. Konunun Seçimindeki Etkenler ve İnceleme Tarzı Yaptığımız ayrıntılı literatür taraması sonucunda Türk hukuk öğretisin- de �dil s.özleşmesini doğrudan konu alan bir çalışmanın bulunmadığını tespıt etınış olmamız, çalışma konumuzun belirlenmesindeki etkenlerin ba- şında gelmektedir. Yürürlükteki mevzuatta bütün unsurlarıyla birlikte dü- zenlenmemiş olan tadil sözleşmesi ve sözleşmenin özel görünüm hallerine, borçlar hukukunun genel hükümlerini inceleyen temel eserlerde 5 ve mo- nografilerde 6 değinilmiştir. Tadil sözleşmesiyle doğrudan ilgili, gerek tadil sözleşmesinin genel teorisini ortaya koyan, gerekse özel görünüm hallerini bir araya toplayan ve sözleşmenin hukuki niteliğini belirleyen bağımsız bir çalışma hazırlayarak literatüre katkıda bulunma amacımız, konunun belir- lenmesindeki diğer bir etkendir. Sözleşmenin tadili üst başlığı altında değerlendirebilecek bir çalışmada, oldukça geniş ve hacimli olması sebebiyle konunun kapsam itibariyle sınır- landırılması gerekmektedir. Bu çalışmada, sözleşmenin tadili hallerinden 5 Örneğin bkz., OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1, s. 152, 196, 272, 320, 536, 54q, 564; EREN, Genel Hükümler, s. 1181, 1191, 1224, 1257, 1263 vd.; TEKiNAY/ AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku, s. 128, 240, 268, 338, 341, 762, 804, 985; KILIÇOĞLU, s. 11, 147, 265, 555, 565, 577, 632, 792, 807; NOMER, Borçlar Hukuku, s. 283, 382, 433; HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 217, 225, 231,313, 327, 375, 384, 390; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 32, 113, 202, 203, 205, 260, 273, 278, 283, 292, 296; AYAN, Borçlar Hukuku, s. 42, 54, 79, 346, 349, 359, 398, 400, 405; CANSEL/ÖZEL, Genel Hükümler, s. 199, 224, 225, 226, 229. 6 GÜMÜŞ, Mustafa Alper: İsviçre-Türk Borçlar Hukukunda İbra Sözleşmesi, İstanbul 2015, s. 97 ve 101 (GÜMÜŞ, İbra); SEROZAN, Rona: Sözleşmeden Dönme, Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 2007, s. 150; ÖNAY, Işık: Yenile- me, İstanbul 2016, s. 205 vd.; DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat: Takas, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Uyarlanmış 2. Bası, İstanbul 2012, s. 41; ARAL, Fahrettin: Türk Borçlar Hukukunda Takas, 2. Baskı, Ankara 2010, s. 48; TURANBOY, K. Nuri: İbra Sözleşmesi, Ankara 1998, s. 114; YÜCE, Melek Bilgin: Alacaklı ve Borçlu Açısından İfa Zamanı, İstanbul 2015, s. 257; KAHRAMAN, Zafer: Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi (Borcun Nakli), İstanbul 2013, s. 75; AYRANCI, Hasan: Sözleşmelerin Yük- lenilmesi (Devri), Ankara 2003, s. 116; EKİNCİ, Hüseyin: Özel Hukuk Sözleşmelerinde Ceza Koşulu - Doktrin ve Uygulama, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara 2015, s. 54; KOCAAĞA, Köksal: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. M. 158- 161), Ankara 2003, s. 129 (KOCAAĞA, Cezai Şart). s tarafların anlaşması suretiyle sözleşmenin dar anlamda tadili (sözl�menin içeriğini değiştiren sözleşme) konusu ele alınacaktır. Dolayısıyla yapaca- ğımız ayırım uyarınca geniş anlamda tadil kapsamında değerlendirilecek ta- raf değişiklikleri ile münferit borcun veya borç ilişkisinin sona ennesi hal- leri incelenmeyecektir. Çalışmamızın birinci bölümünde ilk olarak tadil sözleşmesinin hukuki niteliği tespit edilecektir. Sonrasında, sözleşmeye dayanan borç ilişkisinde ?�ği��� yapılması hallerine (içerik değişikliği, münferit borcun veya borç ılışkısının sona erdirilmesi ve taraf değişikliği) ve değişikliklerin hukuki kaynaklarına (hakim karan, kanun hükmüne dayanan taraf değişiklikleri, tarafların iradesi) açıklık getirilerek çalışma konusunun sınırları çizilmeye çalışılacaktır. Bunun ardından tadil sözleşmesi bazı benzer kurumlarla (ibra sözleşmesi, bozma sözleşmesi, yenileme, takas, mahkeme dışı sulh sözleş- mesi, borcun ifasını istememe vaadi, ifa uğruna edim anlaşması, tescil, tadil ve terkin) karşılaştırılarak aralarındaki farklar ana hatlarıyla ele alınacak ve aralarındaki ayının ortaya koyulacaktır. Çalışmamızın ikinci bölümünde, tadil sözleşmesinin genel özelliklerine değinilecektir. Bunun için öncelikle tadil sözleşmesine hukuki dayanak teş- kil eden sözleşme serbestisi ilkesinden bahsedilerek bu ilkenin tadil söz- leşmesi özelinde bireye tanıdığı imkanlar ve çizdiği sınırlar kısaca açıkla- nacaktır. Bunun ardından tadil sözleşmesinin kurulması, konusu, içeriği, ta- raftan ve bununla bağlantılı konularla birlikte sözleşmenin şekli incelene- cektir. Daha sonra, tadil sözleşmesine özgü devamlılık ve özün korunması unsurlarına değinilecektir. Üçüncü bölümde ise tadil sözleşmesinin bazı çeşitleri ele alınacaktır. Tadil sözleşmesinin çeşitleri incelenirken, ilk olarak ifaya ilişkin tadil söz- leşmeleri (konu, kişi, yer ve zaman bakımından ifa anlaşmaları) üzerinde durulacak, ardından ceza koşulu ve faiz anlaşmaları örneğinde fer'i alacak tesis eden tadil sözleşmesi türlerine göz atılacaktır. Çalışmamızın sonuç bölümünde ise farklı hukuki kurumlara ilişkin hü- kümlerin sentezlenmesiyle elde edilen tadil sözleşmesi hakkında elde edi- len genel bilgiler bir araya toplanarak özet sunma yoluna gidilecektir. il. Terminoloji Tercihi Benzer terim ve kavramlarla karışmaması için çalışmamızda kullanılan terimlerin tercih edilme sebeplerinin açıklanması gerekmektedir. Aşağıda, çalışmamızda sıklıkla kullanılan tadil, dar anlamda tadil ve geniş anlamda tadil, temel sözleşme ve yan sözleşme ile bağımlı sözleşme ve bağımsız söz- 6 !eşme _t�rimlerinin tercih edilme sebeplerine ve bunlardan ne anlaşılması gerektığıne kısaca yer verilmektedir. A. Tadil Terimi Tıpkı8 l 8 sayılı Borçlar Kanunu'nda 7 (Bundan sonra: BK) olduğu gibi 8 TBK'da da ta?il sözleşmesi başlığı altında doğrudan herhangi bir düzen- l�meye yer venlmemiştir. Tadil sözleşmesiyle ilişki içinde olduğu söylene- bılecek BK m. 12 hükmünde"...akdin tadili..." ifadesinin kullanıldığı gö- rülmektedir. Buna karşılık gelen TBK m. 13'te ise bu ifade yerine, sadeleş- tirme amacıyla, " ...sözleşmenin değiştirilmesinde..." ifadesi kullanılmıştır. Kelime anlamı olarak tadil (ta 'dil), doğrultma, doğrulama, değiştirme anlamına gelmektedir. 9 Kamın koyucu, BK m. ı2 'ye karşılık gelen TBK m. 13'te değişik olma durumu, farklılık hôlini ifade edenıo değişiklik kelimesi- ni tercih etmiştir. 11 BK ayrıntılı olarak incelendiğinde tadil ve değişiklik ke- 7 RG., T.: 29.04.1926, S.: 359. 8 RG., T.: 04.02.2011, S.: 27836. 9 Ta'dil, kelime kökeni itibariyle doğruluk, adalet anlamına gelen Arapça adi kökünden gelmektedir. Ta'dilat kelimesi değişiklikler, ta'dflen kelimesi değişti- rerek, değiştirilerek, ta'dfl-name kelimesi de değişiklik önergesi anlamına gelir. Bkz., DEVELLİOĞLU, Ferit: Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat-Eski ve Yeni Harflerle, (Yayına Hazırlayan: Aydın Sami Güneyçal), 24. Baskı, Ankara 2007, s. 10 ve 1013. Aynca, ta'dfl kelimesi değiştirip hafifletme anlamına da gelmektedir. Bkz., ÖZÖN, Mustafa Nihat: Küçük Osmanlıca Türkçe Sözlük, (Yayına Hazırlayan: Nijat Özön), 3. Basım, Ankara 1983, s. 972. Bkz., DE- VELLİOĞLU, s. 1O. ıo Bkz., Büyük Türkçe Sözlük, http://www.tdk.gov.tr/ (Erişim:15.10.�014). 11 Gerek BK m. ı2'nin gerekse TBK m. 13'ün mehazı niteliğindeki lsviçre Borçlar Kanunum. 12'nin (Bundan sonra: İBK) Almanca metninde "Abanderung" ifa- desi kullanmaktadır. Abanderung kelimesi, dilimize düzeltme, değiştirme, tadil şeklinde tercüme edilmektedir. Bkz., KIYGI, Osman Nazım: Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, Teil: il, Deutsch-Türkisch, München 1999, s. 1; ÇAKAR, Mehmet Sait: Türkçe-Almanca Almanca-Türkçe Hukuk Sözlüğü, 2. Baskı, Ankara 2007, s. 287. Fransızca metninde "modification", İtalyanca metnindeyse "modificazion" ifa- desi kullanılmaktadır. Latince modus kökü ve -ficare ekinin bir araya gel- mesiyle modificare fiilinden Fransızca'ya geçen "modification" kelimesi Al- manca "Abanderung/Anderung" kelimesini karşılamaktadır. Bkz., QUEMNER, Thomas Adolphe/NEUMANN, Hugo: Dictionnaire Juridique: Droit, Finances, Commerce, Douanes, Assurances, Administration, Paris 1960, s. 297. Alman Hukuku'nda sözleşmenin değiştirilmesini/tadilini düzenleyen Alman Medeni Kanunu prg. 311'de (Bundan sonra: AMK) Alman kanun koyucu "A·n- derung'' kelimesini kullanmıştır. Alacaklı ve borçlunun karşılıklı hak ve 7 limelerinin ayn ayn yerlerde kullanıldığı görülmektedir. Örneğin tadil ifa- desine bir yandan, BK m. 12'de "...akdin tadili... ", BK m. 127'dc "...mukavele ile tadil olunamaz", BK m. 376'da "...ilave ve tadil yapmak- sızın•··" ve BK m. 541'de "...taahhütleri tadil etmez" şeklinde yer veril- mişken, BK m. 73/3'te " ... ikametgtihını değiştirmesi ...", BK m. 176'da "Borçlu değişmiş olsa bile..." (ve bu maddenin başlığında "il/. Borçlunun değişmesinin hükmü" ifadesi), BK m. 180 vd.'nin başlığında "VI - Bir iş- /etmenin diğeriyle birleşmesi ve şeklini değiştirmesi", BK m. 203'te " ... ayıptan ari mis/ile değiştirilmesini...", BK m. 218'de " ...nümunenin şekli değişse bile...", BK m. 245'te " ... mali vaziyeti değişmiş ise..." ve BK m. 266'da "...eskilik yahut değişiklikten ..." gibi değiştirmek, değişmek, değiştirilmek ve değişiklik ifadelerine yer verilmiştir. Anlaşıldığı üzere, diJ- de sadeleştirme, Türkçeleştirme kaygısı göz önünde tutularak TBK'da BK kanun koyucusunun değişiklik ve tadil kelimelerinin kullanımı konusunda yaptığı türden bir ayırım yapılmamış ve kanun metninde tadil ifadesine yer verilmemiştir. BK kanun koyucusunun tercihi uyarınca değişiklik ifadesinin taraf deği- şikliğini, değiş-tokuş işlemini ve tür değişikliğini çağnştırması, bunun yanın- da söz konusu hukuki kurumun dilimize tadil şeklinde yerleşmesi ve daha da önemlisi tadil kelimesine salt bir değişiklik değil, sözlük anlamı olarak doğ- rulama, düzeltme anlamına gelmesi sebebiyle tarafların iradesine/güdülen amaca uygun şekilde yapılan değişiklik anlamı yüklediğimizden dolayı, söz- leşmede değişiklik yapılması hususunda taraf anlaşması suretiyle ortaya çı- kan sözleşme bakımından tercihimiz değişiklik sözleşmesi, değiştirme söz- leşmesi veya sözleşme değişikliği değil, tadil sözleşmesi yönünde olacaktır. B. Dar Anlamda Tadil ve Geniş Anlamda Tadil Sözleşme değişikliği veya sözleşmenin tadili ifadesini, karşılaştırmalı hukukta kullanıldığı üzere (Vertragsanderung, inderung von Vertragen) dar ve geniş anlamda bütün tadil türlerini kapsayan bir üst kavram olarak ele almaktayız. 12 Tercih ettiğimiz terminoloji uyarınca, geniş anlamda tadil borçlarında değişiklik yapılmasının alacaklı ve borçlunun iradesine bağlı ol- duğunu ifade eden Avusturya Medeni Kanunu prg. 1375 vd.'de ise (Bundan son- ra: Av.MK), "Umiinderung" ifadesi yer almaktadır. 12 Öğretide, bu konuda yapılan tasnif uyarınca göriinüşte tadil ve bağımsız tadil te- rimlerinin tercih edildiği görülmektedir. Bkz., GERNHUBER, Joach��:Hand- buch des Schuldrechts, Das Schuldverhaltnis-Begründung und Anderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen, Tübingen 1989, s. 609 vd. (GERN- HUBER, Das Schuldverhaltnis). 8 ifadesiyle münferit borç veya borç ilişkisindeki taraf değişiklikleri ile �i�e münferit borcun veya borç ilişkisinin kısmen veya tamamen sona erdınl- mesi halleri ifade edilmektedir. 13 Dar anlamda tadil ifadesiyle sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi, daha doğrusu borcun kısmen veya tamamen sona erdirilmeksizin değiştirilmesi kast edilmektedir. 14 Böylelikle, taraf anlaşmasına dayanan sözleşmenin dar anlamda tadilini, başka bir ifadeyle tarafların sözleşmenin içeriğinde dar anlamda değişiklik yapmak konusundaki anlaşmalarını ifade ederken tadil sözleşmesi (Abiinderungsvertrag, .,.fnderungsvertrag, einvernehmliche Vertragsiinderung) terimi kullanılacaktır. C. Temel Sözleşme ve Yan Sözleşme İşin niteliği gereği, ortada bir tadil işlemi olması için tadil edilecek bir sözleşmeye ihtiyaç duyulmaktadır. Dolayısıyla tadil sözleşmesi, tadil edile- cek borcun doğduğu sözleşmenin akdedilmesinden sonra ortaya çıkan ikin- cil nitelikte bir yan sözleşmedir (Nebenvertrag). Bu çalışmada, tadile konu olan sözleşmeyi ifade etmek için karşılaştırmalı hukuktaki karşılığına uy- gun düşecek şekilde asıl sözleşme veya temel sözleşme (Hauptvert- rag/Grundgeschiift/Ursprungsvertrag) terimleri kullanılacaktır. 15 D. Bağımlı Sözleşme ve Bağımsız Sözleşme Kullanmayı tercih ettiğimiz bağımlı sözleşme terimiyle doğrudan doğ- ruya başka bir sözleşmeyi konu alan, varlığı temel sözleşmenin varlığına bağlı olan sözleşmeleri ifade etmekteyiz. Genel olarak münferit borç söz- leşmesi tiplerinin bağımsız sözleşme niteliğinde olduğu söylenebilir. Örne- 13 Benzer bir ayının için bkz., GU •• MU .. Ş, ' Ibra, s. 25 ve 26. Karş., BUCHER, s. 402; Sözleşmenin ortadan kaldırılmasının da sözleşme değişikliği olduğu yönünde bkz., KAVAK, Yalçın: Borçlar Hukukunda Yazılı Şekil, İstanbul 2015, s. 122. Bununla birlikte sözleşmenµı ,so11� erdirilmesinin sözleşme tadili olmadığı sa- vunulmaktadır. Bkz.,. SELIÇI, Ozer: Borçlar. Kanununa Göre Sözleşmt:dep Doğan Sürekli Borç Ilişkilerinin Sona Ermesi, Istanbul 1976, s. 108 (SELIÇI, Sona Erme). 14 Borç ilişkisinin unsurlarından biri borç olduğundan, borcun tadili her zaman borç ilişkisinin tadili anlamına gelir. Ancak bunun tersi geçerli değildir: Borç ili- şkisinde yapılacak her değişiklik borcun tadiliyle sonuçlarırnaz. 15 BECKER, Hermann: BK - Bemer Kommentar Band/Nr. VI/1, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationen- recht, Art. 12, 2. Aufl., Bem 1945, s. 59; BUSCHE, Jan: Die Begründung von Schuldverhaltnissen, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Ge- setzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Eckpfeiler des Zivilrecht, Neubearbeitung, Bertin 2008, s. 206. 9 ğin kira sözleşmesi bağımsız sözleşmedir. Bağımsız nitelikteki kira söz- leşmesini konu alan bozma sözleşmesi, kira sözleşmesi olmasaydı alcdedi- lemeyeceğinden bağımlı sözleşrnedir. 16 Bu ifadeden anlaşılacağı üzere, ba- ğımsız sözleşme kaynağını doğrudan doğruya taraflar arasındaki hukuki ilişkiden, yani sözleşmeden alır ve varlığı temel sözleşmeye bağlı değildir. Bağımlı sözleşme terimi, TBK m. 340 17 anlamındaki bağlantılı sözleşme veya bileşik sözleşmeyle karıştırılmamalıdır. m. Farklı Hukuk Sistemleri İçerisinde Tadil Sözleşmesi Tadil sözleşmesini çeşitli açılardan ele almaya başlamadan önce, bu sözleşmenin diğer hukuk sistemleri içerisinde kendisine nasıl yer bulduğu- na da kısaca değinmek gerekmektedir. Bu amaçla, tadil sözleşmesinin bazı Eski Hukuk Sistemleri'ndeki (İslam Hukuku ve Roma Hukuku) ve Modern Hukuk Sisternleri'ndeki (Alman Hukuku ile Avusturya Hukuku örneklerin- de Kıta Avrupası Hukuku ile Çin Hukuku örneğinde Uzak Doğu Hukuku) düzenlenme şekilleri en genel hatlarıyla ortaya koyulacaktu. A. Eski Hukuk Sistemleri 1. İslam Hukuku'nda Tadil Sözleşmesi İslam Hukuku'nda akit, esas itibariyle ruhevi (ibadet) ve dünyevi (mu- amelat) işleri düzenlemekte, 18 ruhevi ve dünyevi yükümlülüklerin (borçla- rın) kaynaklarından biri olarak görülmektedir. 19 Konumuz bağlamında mu- amelat başlığı altında yer alan akit, icap ve kabulün, konu üzerinde hukuki sonuç meydana getirecek şekilde ve meşru olarak birbirine bağlanması ola- rak tanımlanmaktadır. 20 İki veya daha fazla kişi arasında birini diğerine ve- 16 EREN, Genel Hükümler, s. 204. 11 TBK m. 340: Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sür- dürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ili- şkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir. 18 MOHAMMED, Noor: Principles of Islamic Contract Law, in: J.L.&Religion, Vol.: 6, 1988, s. 115. 19 AR-RAWI, Abdul Jalil: Principles of the Islamic Law of Contracts, in: Geo. Wash. L. Rev., 1953-1954, s. 32. İslamHukuku'nda, hukuki t�sa�f(muamele) ve olayların borcun kaynağı olduğu kabul edilmektedir. AKG�UZ, Ahmed: İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Özel Hukuk - II, Cilt III, Istanbul 2012, s. 225. . . 20 GÜMÜŞ BÖKE, Emine: İslam Hukukunda Tek Taraflı Hukuki işlemler, lstan- bul 2013, s. I05; AYDIN, M. Akif: Türk Hukuk Tarihi, 9. Baskı, lstanbul 2012, s. 382; AKGÜNDÜZ, s. 227. 10 ya her ikisini birbirine karşı edada bulunmakla yükümlü kılan hukuki bağ121 olu�turan t��el kayn�kl�rdan biri olan akit, günümüzdeki inceleme tarzının �s�?e Şenat ta kazuıstik metotla ele alınmıştır. Her olaya özgü münferit ?�zw:n b�lmayı hedefleyen kazuistik metot uygulamasının sonucu olarak, ısimlı akitler ortaya çı�ıştır. Ticari hayatta ekseriyetle isimli akitlerin uy- gula�_ a bulması sebebıyle de irade serbestisi ve bunun somut yansımaların- dan hın olan akit serbestisi ilkesinin geçerli olup olmayacağı tartışmalara konu olmuştur. 22 Mezhepler arasında bu konuda vuku bulan tartışmalar çerçevesinde �an�eli, �faliki ve Şii mezhepleri, tarafların Şeriat hükümleri çerçevesinde ıstedıklen konuda akit yapmakta serbest olduğu konusunda mutabakata varmıştır. Bu mezheplerin savunduğu görüş uyarınca, Şeriat'ın bu konudaki temel prensibi akit serbestisidir. Ancak bunun sınırlarını da yine Şeriat çi- zer. 23 Diğer yandan Zahiriler akit serbestisine reddetmekte ve bir akdi Şe- riat'ın tanıması halinde geçerli olacağını savunmaktadır. Zahiri mezhebine göre, eğer akit Şeriat tarafından tanınmıyorsa tüm hükümleriyle birlikte ge- çersizdir. Hanefiler ve Şafiler, Zahirilerin kısıtlayıcı görüşünü tamamen ka- bul etmemekle birlikte, ne Zahiriler kadar katı, ne de Hanbeli veya Maliki- ler kadar liberal bir tutum içindedir. 24 Şeriatın emir ve yasaklardan müteşekkil olması sebebiyle açıkça izin verilmeyen her şeyin yasak olduğunu ve akit serbestisi konusunda açık bir izin bulunmadığı için bu tür bir serbesti olduğunun kabul edilemeyeceğini savunanların konuya yönelik katı yaklaşımı zaman içinde yumuşamış, her ne kadar kurulan akdin sonuçları üzerinde tarafların tasarrufu olamayacağı söylense de, en azından akit kurma serbestisi olduğu kabul edilmiştir. Buna karşın, izin verilenlerin değil yasaklananların açıkça belirtileceğini savunan aksi görüşün taraftarları, akit serbestisinin istisna değil, genel kural olduğu- nu ileri sürmüştür. 25 Akit serbestisini destekleyen görüşler, İslam hukukun- da akitlerde şekil şartı aranmadığına, başka bir ifadeyle akit serbestisinin bir görünümü olan şekil serbestisinin uygulama bulduğuna da dayanmakta- 21 AYDIN, s. 377; MOHAMMED, s. 127; AR-RAWI, s. 33. 22 YASSARI, Nadjma: Die Vertragsfreiheit im islamischen Recht und im zeitge- nössischen Recht islamischer Lander, in: INO, Vol.: 14, Osnabrück 2007, s. 9. 23 ZAHRAA, Mahdi: Negotiating Contracts in Islamic and Middle Eastern Laws, in: Arab L.Q, 1998, s. 274. 24 ZAHRAA, s. 275. 25 YASSARI, s. l3. 26 dır. Tartışmalar sonucunda mutlak sözleşme serbestisi konusunda fikir ve içtihat birliği sağlanamamıştır. Bununla birlikte, Şeriat tarafından uygun göıülen sözleşme hükümleri- nin geçerli olacağı konusunda sayılan mezhepler hemfikirdir. Zahiriler ha- riç, sözleşmenin asli unsurlarını hedef alan ve bunları destekleyen hüküm- ler ile sözleşmenin asli unsurlarına uygun düşen koşulların geçerli olacağı �abul edilmektedir. Malikiler ve Hanbeliler, şeriat hükümlerine aykırı ol- mayan sözleşme hükümleriyle, sözleşmenin asli unsurlarına aykırı olmayan ek hükümlerin geçerli olacağını, Hanefiler ise yalnızca örf-adet haline ge- len hükümlerin geçerli olacağını savunmaktadır. 27 Akdin unsurları ele alın- dığında, ivaz kararlaştırılabileceği görülmektedir. Bunun tek şartı, ivazın meşru olmasıdır. 28 Mesela alkol veya domuz satımı veya faiz karşılığı ödünç para vermek yasaktır. İrade serbestisi, faiz, garar ve örneğin şarap ve domuza ilişkin işlemler gibi Kur'an'daki diğer yasak hükümlerle sınırlandı- nlmaktadır. 29 Dolayısıyla konu bu açıdan ele alındığında Şeriat'ın çizdiği sınırlar dahilinde akit serbestisi olduğu savunulmaktadır. 30 Şimdiye kadarki açıklamalar ışığında, akit serbestisinin göıünümlerin- den tip serbestisinin nadiren uygulanacağı ve fakat şekil serbestisi ile akit kurma serbestisinin esas olduğu görülmektedir. Bununla birlikte, akdin ta- dili konusunda, yaptığımız dar anlamda tadil konusunda doğrudan bir hü- küm bulunmamakla beraber, geniş anlamda tadilin mümkün olduğu konu- sunda açıklamalara rastlama mümkündür. Örneğin, mevcut borcun ifa 31 dı- şında ibra 32 , takas 33 ve ikale 34 yoluyla sona erdirilebildiği görülmektedir. Aynca istisnai durumlarda ve günümüzden farklı yapıda olsa da, yine geniş anlamda tadil kapsamında ele aldığımız taraf değişikliğinin de mümkün ol- duğu görülmektedir. Maliki mezhebinin savunduğu görüş uyarınca, alacak 26 YASSARI, s. 12; MOHAMMED, s. 128; GÜMÜŞ BÖKE, s. 48. 27 ZAHRAA, s. 275 ve 276. 28 AR-RAWI, s. 36; ZAHRAA, s. 272. 29 MOHAMMED , s.117 ve 123. 30 MOHAMMED, s. 126. 31 Borçlunun borcundan kurtulmasında genel kural, modem hukuklarda olduğu gi- bi, ifadır. Karş., EL-HASSAN, s. 54; MOHAMMED , s. 116; AR-RAWI, s. 32; GÜMÜŞ BÖKE, s. 106. İfa zamanı borcun doğduğu andır. Fakat taraflar farklı bir müddet tayin edebilir. Karş., AYDIN, s. 400. .. 32 GÜMÜŞ BÖKE, s. 245; AYDIN, s. 389; AKGUNDUZ, s. 261. 33 AYDIN, s. 401; AKGÜNDÜZ, s. 261. 34 AKGÜNDÜZ, s. 246; GÜMÜŞ BÖKE, s. 95. 37 •• •• •• 39 v.· .. • 12 istisnai hallerde üçüncü kişiye devredilebilir. 35 Nihayet, borcun alacaklı, borçlu ve üstlenenin rızasıyla veya herhangi ikisinin anlaşmasıyla nakledi- leceği konusunda mutabakat vardır. 36 Dar anlamda tadil konusunda ise, bir akdin taraflar arasında mevcut olmayan bir h� bağ kurabileceği gibi mevcut olan ilişkiyi değiştirm�ye vey_a sona erdırmeye de hizmet edeceği söylenmekte ve bu suretle taraf ıra- desıne dayanan tadil sözleşmesinin varlığı desteklenmektedir. 37 Son ola� çalışmamızda tadil sözleşmesi olarak ele aldığımız ifa yerine edim sözleş- mes • ını • n 38 d e l • slam Hukuku'nda uygulama bulduğu görülmekted . ır. 39 G er- çekten de borcu ifa dışında sona erdiren sebeplerden biri ifa yerine edi� anlaşması olarak gösterilmiştir. Buna göre, istibdal denilen yöntemle, yanı borçlunun alacaklının rızasını alarak borcu yerine başka bir şeyle öde�ede bulunması ve borcun bu şekilde sona ermesinin kabul edilmesi, 40 Islam Hukuku'nda tadil sözleşmesine örnek gösterilebilir. 2. Roma Hukuku'nda Tadil Sözleşmesi Roma Hukuku 'nda yapılan temel ayırım uyarınca borç ilişkisinin iki kaynağından 41 birisi olan sözleşmeler 42 , sözlü (Verbal-), yazılı (Litteral-), nzai (Konsensual-) ve real sözleşmeler (Realkontrakte) olarak dört ana tür 35 Diğer mezhepler, alacağın borçlu dışındaki kimseye intikalinin mümkün olma- dığını savunmakta, bu intikalin de ibra veya bağışlama yoluyla gerçekleştireceğini kabul etmektedir. Hanefiler ise alacağın ibra veya bağışlama yoluyla değil de havale yoluyla devrini mümkün görür. AYDIN, s. 403. Karş., AR-RAWI, s. 387. 36 AYDIN, s. 404. GUMUŞ BOKE, s. 105. 38 Bkz., İfa Yerine Edim Sözleşmesi. AKGUNDUZ, s. 258. 40 AYDIN, s. 401; AKGU .. NDU •• Z, s. 261. 41 Justinianus döneminde sözleşme, sözleşme benzerleri, haksız fiiller ve haksız fiil benzerleri olarak dörtlü ayırım yapılmıştır. Bkz., AKINCI, Şahin: Roma Bor- çlar Hukuku - 818 Sayılı BK. ve 6098 Sayılı TBK. ile Mukayeseli, 4. Baskı, Konya 2015, s. 14 (AKINCI, Roma Borçlar Hukuku), s. 11. 42 Summa divisio: ex contractu, ex delicto. Bk.z., Gai. 3, 88, nkl.: HONSELL, Heinrich: Römisches Recht, 8. Aufl., Berlin/Heidelberg 2015, s. 100 (HON- SELL, Römisches); ZIMMERMANN, Reinhard: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town/Wetton/Johannesburg l992, s. l0-1 l; RADO, Türkan: Roma Hukuku Dersleri - Borçlar Hukuku, İstanbul 2001, s. 55; TAHİROĞLU, Bülent: Roma Borçlar Hukuku, İstanbul 2005, s. 105 ve 116. 13 altında toplanmaktadır. 43 Eski dönem Roma Hukuku'nda bu dört gruba dahil olmayan bir sözleşmeyle taraflar arasında geçerli bir borç ilişkisi ku- rulmasının mümkün olmadığı, yalnızca belirli tipile şekillerde, belirli alan- larda, sadece hukuk düzeni tarafından kabul gören işlemler yapılması sure- tiyle geçerli bir borç ve yükümlülük tesis edilebileceği düşüncesi hak.im- 44 di. Başka bir ifadeyle, Roma sözleşme hukukunda tip zorunluluğu ilkesi, yani tipe bağlılık esası hakim olup, sözleşme serbestisi ilkesi uygulama bulmuyordu. Bilhassa eski dönem Roma Hukuku'oda uygulama bulmayan tip serbestisi ilkesi 45 günümüzde yerini sözleşme serbestisine bırakmıştır.% Bunun tabii sonucu olarak da günümüzde sözleşmenin içeriğini, şeklini ve tipini istenilen biçimde serbestçe tayin etmek, belirli sınırlamalara tabi ol- mak üzere tarafların tasarrufundadır. 47 Bununla birlikte, Roma Hukuku'nda tipe bağlılık il.kesinin geçerli ol- ması sözleşmenin taraflarının sözleşmenin içeriği ve muhatabının kim ola- cağı üzerinde tasarrufta bulunamayacağı anlamına gelmiyordu. Aksine, hu- kuki işlem ehliyetinin koşullarının 48 gözetilmesi şartıyla vatandaşların söz- leşme tarafını ve içeriğini belirleme imkanma, 49 daha doğrusu hukuk düze- ninin ve sözleşme tipinin sözleşmedeki mevcut hak ve yükümlülüklerin ye- ni düzenlemelerle değiştirilmesine izin verdiği ölçüde tarafların sözleşme 43 Bkz., Gai. 3, 89, nkl., HONSELL, Römisches, s. 100; AKINCI, Roma Borçlar Hukuku, s. 14; ZIMMERMANN, s. 32; RADO, s. 62 ve 63; UMUR, Ziya: Roma Hukuku Ders Notları, Tıpkı 3. Basım, İstanbul 2010, s. 336; SEIDL, Er- win: Römisches Privatrecht, Bonn 1963, s. 98 vd.; TAHİROĞLU, s. 124-126. 44 Hukuk düzeni tarafından kabul gören işlemler silsilesi zaman içerisinde ge- lişerek, atipik sözleşmelerin uygulama bulmaya başlamasıyla ortaçağdan itibaren tam bir sözleşme serbestisine doğru yol almıştır. Karş., RADO, s. 158; HON- SELL, Römisches, s. 100- lO1; SOMER, Pervin: 100 Soru-100 Cevap Roma Borçlar Hukuku, 1. Baskıdan 3. Tıpkı Bası, İstanbul 2015, s. 46. 45 RADO, s. 60; AKINCI, Roma Borçlar Hukuku, s. 13. 46 Karş., OKTAY, Saibe: İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşluklarının Tamamlanması, in: İÜHFD, C.: 55, S.: 1-2, 1995-1996, s. 266. 47 HATEMI • /GO •• KYAYLA, s. 61; KILIÇOG V LU, s. 79 vd.; GEHRLEIN, Markus/SUTSCHET, Holger: Beck'scher Online-Kornmentar BGB (Hrsg: Bamberger/Roth), Ed. 35, 2015, § 311, knr. 17; HARKE, Jan Dirk: Allge- rneines Schuldrecht, Berlin 2010, s. 40, knr. 48; KOSCHAKER, Paul: Modem Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları, (Kitabı Yeniden Elden Geçiren: Kudret Ayiter), Ankara 1977, s. 206. 48 Yaş, akıl hastalığı, israf, cinsiyet. Ayrıntılı bilgi için bkz., KARADENİZ ÇELEBİCAN, Özcan: Roma Hukuku, Yeni Medeni Kanun'a Uyarlanmış Onaltıncı Basım, Ankara 2013, s. 190-199. 49 Bkz., HONSELL, Römisches, s. 101; SOMER, s.47. 14 5 içeriği açısından da hareket imkanına sahip olduğu görülmektey?i: � Kısa- ca, Roma Hukuku'nda günümüzde anladığımız sözleşme serbestı�ının yal- nızca sözleşme yapma veya yapmama ile sözleşme tarafını belırleme ve sözleşmeyi sona erdirme görünümleri uygulama buluyordu. 51 Bu bağlamda, sözleşmenin taraflarının belirli hallerde, sözleşmede taraf değişikliği yapılması veya sözleşmenin sona erdirilmesi kon�s_un��an_�aş- maya varması mümkündü. İlk olarak, her ne kadar taraf değışıklı�ı mum- künse de, Roma Hukuku'nda sözleşmenin kurulmasıyla birlikte bızzat ta- raflar arasında sıkı bir bağ oluşmasıs2sebebiyle bugün anladığımız yapıda taraf değişikliği yapılmıyordu. 53 Zira Roma Hukuku'nda mevcut borç de- vam ederken alacaklı veya borçlu sıfatında değişiklik yapılması yalnızca belirli hallerde külli halefiyetle sınırlandırılmış olup, cüz'i halefiyet redde- dilmekteydi. 54 Yani esasında, borç sona ermeden bugün anladığımız biçim- de herhangi bir değişiklik yapılması mümkün değildi. Çünkü Roma Huku- ku'nda genel kabul gören anlayış uyarınca alacak hakkının ayniyeti, tarafla- ra bağlıydı. 55 Bunun için, mevcut borcu sona erdirip yerine yenisinin ku- rulmasına hizmet eden yenileme veya havale kurumundan faydalanılıyor- du. 56 Örneğin aktif havale de denen alacağın devri, alacaklının borçluya yönelttiği, borçlunun kendisine olan borcunu devralana taahhüt etmesi tale- bi üzerine borçlu ve devralan arasında yapılan stipulatio ile gerçekleştirili- yordu. 57 Diğer yandan, tarafların sözleşmeyi sona erdirmek suretiyle geniş so APATHY, Peter/KLINGENBERG, Georg/STIEGLER, Herwig: Einführung in das römische Recht, 2. verbesserte Aufl., Wien/Köln/Weimar 1998, s. 173. Ancak bu, borcun sona erdirilmesiyle mümkündü. Si SOMER, s. 47. 52 Roma Hukuku'na göre borç, tarafları birbirine sıkı sıkıya bağlayan hukuki bir bağdır. Bkz., JÖRS, Paul/KUNKEL, Wolfgang/WENGER, Leopold: Römi- sches Privatrecht, 2. Aufl., Berlin/Heidelberg 1935, s. 163; HONSELL, Römi- sches, s. 81; ZIMMERMANN , s. l; AKINCI, Roma Borçlar Hukuku, s. 11. SJ ZIMMERMANN , s. 59. 54 HONSELL, Römisches, s. 111. ss SEIDL, s. 135; HONSELL, Römisches, s. 108; JÖRS/KUNKEL/WENGER , s. 199. SEROZAN, s. 150, dn: 72; AEPLI, Viktor: ZK- Zürcher Kommentar Band/Nr. V/lh/1, Das Erlöschen der Obligationen, Art. 114-126 OR Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung, Zürich 1991, Art. 115, s. 38; JÖRS/KUNKEL/WENGER, s. 205; HONSELL, Römisches, s. 111; ZIMMERMANN , s. 60; SEIDL, s. 136; SO- MER, s. 94 ve 95. 57 Ayrıntılı bilgi için bk.z., ÜÇER, Mehmet: Roma Hukuku'nda ve Karşılaştırmalı Hukukta Alacağın Temliki, in: AÜHFD, C.: 54, S.: 3, 2005, s. 400 vd.; HON- 56 15 anlamda tadil etme imkanına sahip olduğu da görülmektedir. Borcun sona ermesi bakımından genel prensip ifa olmakla birlikte, 58 ifa dışında örneğin birleşme, takas, ibra da borcu sona erdiren sebepler arasındaydı. 59 Bütün bunların ışığında, sıkı şekil şartlarına tabi olsa da Roma Hukuku'nda söz- leşmenin geniş anlamda tadilinin mümkün olduğu görülmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere her ne kadar genel prensibin taraflar arasın- daki sözleşmenin kurulduğu şekliyle tarafları bağlaması olsa da, tarafların anlaşması yoluyla mevcut sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi de bazı hal- lerde mümkündü. 60 Ancak bu durum oldukça nadir karşılaşılan bir istisnay- dı. Nadiren de olsa, temel sözleşmenin akdedilmesini takiben taraflar satım sözleşmesine sonradan ceza koşulu ekleyebilir, 61 tüketim ödüncü sözleşme- sinde faiz kararlaştırabilirdi. 62 Bundan da tadil sözleşmesinin uygulama bu- labileceği anlaşılmaktadır. 63 Borcun dar anlamda tadil edilmesi mümkün görülse bile, bu işlem için de bugün anladığımız biçimde tadil sözleşmesin- den değil, yenileme kurumundan faydalanılıyordu. 64 SELL, Römisches, s. 109; RADO, s. 219; TAHİROĞLU, s. 80 vd.; AKINCI, Roma Borçlar Hukuku, s. 53 ve 54; KAHRAMAN, s. 14. 58 SEIDL, s. 119. 59 Bkz., HONSELL, Römisches, s. l04; ZIMMERMANN, s. 579; RADO, s. 243; AKINCI, Roma Borçlar Hukuku, s. 76 vd. Bununla beraber, ifa yerine edim sözleşmesinin de (datio in solutum) borcu sona erdirdiği kabul edilmekteydi. SOMER, s. 92. 60 Örneğin borç yenilendiğinde eski borçla yeni borç arasında mesela ifa yeri ve ifa zamanı açısından fark olması aranırdı. Prensip olarak yenileme yapılmadan tadil uygulama bulmuyordu. Bkz., HONSELL, Römisches, s. 108; ÖNAY, s. 21. 61 ZIMMERMANN , s. 103. 62 SOMER, s. 52. 63 BOARDMAN, Charlotte Mary: Considering consideration: A critical and comparative analysis of the doctrine of consideration in the Anglo-Canadian common law. The University of British Columbia Vancouver, 2013, s. 54 (Erişim: https://circle.ubc.ca); ÖNAY, s. 21, dn: 92. 64 RADO, s. 234; AKINCI, Roma Borçlar, s. 79; BUCHER, s. 407 ve dn: 36. Bu işlem stipulatio ile yapılıyordu. SEIDL, s. 137; SOMER, s. 93. Buna karşın Eski Hukuk Dönemi'nde, en azından bilhassa ilerleyen dönemlerinde taraflar, pactum üzerinden ceza koşulu ve faiz borcu belirlemeye başlamıştır. Örneğin tadil sözleşmesi türü olan sonraki cezai şart anlaşmasınm pactum üzerinden yapılması mümkündü. TAHİROĞLU, s. 140. Karş., RADO, s. 165; SOMER, s. 53; ÖNAY, s. 21, dn: 92. Pactum, esasında dört sözleşme tipine dahil olmayan ve bununla birlikte taraflar arasındaki her türlü uyuşma olarak tanımlanmaktaydı. Pactuma dayanarak dava açılamazdı. Ancak ilerleyen dönemlerde, bazı pactumlar preator tarafından (pacta preatoria), bazıları da imparator kanunları tarafından (legitima) dava koruması altına alındı. Bkz., KOSCHAKER, s. 209; HONSELL, Römisches, s. 16 B. Modern Hukuk Sistemleri J. Kıta Avrupası Hukuku a) Alman Hukııku'rıda Tadil Sözleşmesi AMK'nın Borç İlişkileri başlığını taşıyan İkinci Kitabı'nm Sözleşme- den Doğan Borç İlişkileri başlıklı Üçüncü Kısmı'nın Birinci Bölümü'nde yer alan AMK prg. 311 65 , borç ilişkisinin içeriğinin tadil edilmesine ilişkin genel ilkeyi belirlemektedir. Buna göre, bir borç ilişkisinin içeriğinin değiş- tirilmesi için taraflar arasında akdedilecek başka bir sözleşmeye ihtiyaç du- yulmaktadır. Başka bir ifadeyle Alman kanun koyucu, borç ilişkisinin ve dolayısıyla borç sözleşmesinin içeriğinin değiştirilmesinin, kanundaki ayrık hallerle 66 bu konuda taraflardan birine yetki verileceğine ilişkin anlaşma- lar 67 saklı kalmak kaydıyla, ayn bir sözleşmeyle mümkün olacağını belirt- 103-104; BOA.ROMAN, s. 54; AKINCI, Roma Borçlar Hukuku, s. 10. Pactum adiectum, belirli bir sözleşmenin tipile içeriğini değiştiren ek sözleşme olarak tanımlanmakta, bununla birlikte satım sözleşmesinde addictio in diem anlaşması pactum adiecıuma örnek olarak gösterilmekteydi. Bkz., BERGER, Adolf: En- cyclopedic Dictionary of Roman Law, New Jersey 2004, s. 615. 65 AMK prg. 31]-Hukuku İşlem ve Hukuki İşlem Benzerlerine Dayanan Borç İlişkileri: (1) Kanunun başka bir şey öngörmemiş olması şartıyla, hukuk işlemle bir borç ilişkisinin kurulması ve bir borç ilişkisinin içeriğinin değiştirilmesi için ilişkide yer alanlar arasında akdedilecek bir sözleşme gerekir. (2) ... 66 Hakim kararı için bkz., örneğin AMK prg. 313-İşlem Temelinin Çökmesi: (J) Sözleşmenin temeli olan şartlar, sözleşmenin kunılmasından sonra esaslı şekilde değişir ve tarafların, bu değişikliği öngörmüş olsalardı sözleşmeyi hiç kurma- yacakları veya başka bir içerikle kuracakları varsayılabiliyorsa, öyle ki tara- flardan birinin, somut olayın tüm şartları özellikle akdi ve kanuni risk dağılımı göz önüne alındığında, değiştirilmeksizin sözleşmeye bağlı kalması beklenemi- yorsa, sözleşmenin uyarlanması talep edilebilir. (2) Sözleşmenin temelini oluşturan esaslı tasavvur/arın sonradan yanlış olduğunun ortaya çıktığı du- rumlarda da şartların değiştiği kabul edilir. (3) Sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse veya taraflardan biri için (bu uyarlama) katlanılabilir nitelik taşımıyorsa, şartlar aleyhine değişen taraf sözleşmeden dönebilir. Sürekli borç ilişkilerinde dönme hakkının yerine fesih hakkı geçer. Kanun hükmü için bkz., örneğin AMK prg. 566-Satım Kirayı Bozmaz: (l)Kiralanan konul kiralayan tarafından kiracının kullanımına bırakıldıktan sonra üçüncü kişiye devredilirse, devralan kişi mülkiyet hakkı devam ettiği sürece kira ilişkisinden doğan hak ve yükümlülükler açısından kiralayanın yerine geçer. (2)... Bu hüküm üçüncü kişiyle satım sözleşmesi yapılması suretiyle mevcut kira ilişkisindeki kişi değişikJiğiyle ilgilidir. Her ne kadar yasal tadil kapsamına girse de, çalışma ko- numuzu oluşturan dar anlamda tadil çerçevesinde değerlendirilmemektedir. 67 FELDMANN, Cornclia/LÖWJSCH, Manfrcd: J. von Staudingers Kommentar zum BOrgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldver- 17 ° mektedir. 68 Bu maddeyle yasal güvence altına alınan ve kural olarak şart koşulan sözleşme ilkesi 69 , esasında Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasa- sı m. 2/l 'le 70 güvence altına alınan sözleşme serbestisinin, daha açık bir ifadeyle sözleşme akdetme veya içeriğini belirleme serbestisinin somut yansımalarından biridir. 71 b) Avusturya Hukuku'nda Tadil Sözleşmesi Dayanağını Av.MK prg. 859'dan 72 alan sözleşme serbestisinin temel prensip olarak kabul gördüğü Avusturya Medeni Hukuku'nda 73 da, borç ilişkisinde gerek içerik bakımından gerekse taraf bakımından değişiklik ya- haltnisse, §§ 311, 311a, 312, 312a-i, (Vertragsschluss und Geschaftsgrundlage), 16. Aufl., München 2012, § 311, knr. 58. AMK prg. 308-Değerlendirme İmkanı İçeren Kloz Yasakları: Genel işlem koşullarından özellikle aşağıdakiler geçersizdir: (4)- (Tadil Hakkının Saklı Tutulması) Kullanıcının menfaatleri gözetildiğinde tadil veya farklı bir edim ifa edilmesine ilişkin anlaşma sözleşmenin diğer tarafı açısından beklenemez nite- likteyse, kullanıcının vaat edilen edimi değiştirme veya ondan farklı bir edim ifa etme hakkına ilişkin anlaşmalar geçersizdir. Bu hükmün mefhum-u muhalifin- den, kullanıcıya tek taraflı tadil imkanı tanıyan ve diğer sözleşme tarafı açısın- dan bekJenebilir nitelikte olan anlaşmaların geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu hüküm her ne kadar taraflardan birine tek taraflı beyanla borç ilişkisinde değişiklik yapma imkanı tanısa da, çalışma konumuz kapsamına girmemektedir. 68 GELDSETZER, Annette: Einvemehmliche Anderung und Aufhebung von Vertriigen: Eine rechtsvergleichende Darstellung des deutschen, des amerikani- schen Rechts und Einheitskaufrechts, 1. Aufl., Baden-Baden 1993, s. 34. 69 Alman Medeni Kanunu prg. 311'le yasal düzenlemeye kavuşmuş olsa da, Alman Medeni Kanunu'nda tadil sözleşmesinin tanımı yapılmamıştır. 1 Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası m. 2-Yaşam hakkı, kişiliğin konınması, kişi özgürlüğü: (]) Herkes başkalarının haklarını ihlal etmemek, Anayasal düze- ne veya ahlak kurallarına aykırı düşmemek koşuluyla, kişiliğini serbestçe ge- liştirme hakkına sahiptir. 71 Bkz., STADLER, Astrid: Jauming-Bürgerliches Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbhandlungsgesetz (Auszug), 15. neubearbeitete Aufl., München 2014, § 311, kru. 4-6; EMMERICH, Volker: Münchener Kommentar zum Bürgerli- chen Gesetzbuch, Band 2, Schuldrecht-Allgemeiner Teil, §§ 241-432, 6. Aufl., München 2012, § 311, knr. l-2; ARTZ, Markus: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3: Schuldrecht-Besonderer Teil, 6. Aufl., §§ 433-610, München 2012, § 557, knr: 24. 72 Av.MK prg. 859-Borcun Kaynağı: Bir kimsenin başka bir kimseye bir edimin ifasıyla bağlandığı borçlar doğrudan bir kanımdan veya bir hukuki işlemden veya maruz kalınan bir zarardan doğar. 73 BYDLINSKJ, Peter: Bürgerliches Recht - Band 1: Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Wien 2007, s. 106 BYDLINSKI, Band I). 18 pılabilir. Borç ilişkisinde yapılacak değişiklikler Av.MK prg. 1375-1�.1O arasında düzenlenmiş ve böylece kanuni zemine oturtulmuştur. Buna gore içerik bakımından yapılacak değişiklikler yenileme, sulh, kabul ve borcun değiştirilmesi suretiyle; taraf değişiklikleri ise alacağın devri, havale, bor- cun veya sözleşmenin üstlenilmesiyle gerçekleştirilir. 74 Borç ilişkisinde yapılacak değişiklikler konusundaki temel prensip Av.MK prg. 1375'te 75 belirlenmiştir. Karşılıklı iradi bak ve yükümlülükle- rinin tadilinin, alacaklı ve borçlunun iradesine bağlı olduğunu öngören_A_v. MK prg. 1375, c. 1, sözleşmenin tadili konusunda oldukça açıklayıcı bır ış- leve sahiptir. İrade özerkliği ve buna bağlı sözleşme serbestisinin sonucu olarak taraflar, Avusturya Hukuku'nda sonradan anlaşma suretiyle mevcut sözleşmede değişiklik yapabilme imkanına sahiptir. 76 Taraflar anlaşarak mevcut sözleşmede içerik değişikliği dahil olmak üzere her türlü değişikliği yapabilmektedir. 77 Bununla birlikte, yapılacak her türlü içerik değişikliğinin kapsamına as- li edimlerin de dahil edilip edilemeyeceği tartışmalıdır. 78 Öğretide savunu- lan bir görüş uyarınca, asli edim değişikliği yalnızca yenileme sözleşmes.�y-le gerçekleştirilir, tadil sözleşmesi ise yalnızca yan noktalan hedef alır. Or- neğin satım bedelinin değiştirilmesi ancak yenilemeyle mümkün olacakken, ifa yeri veya ifa zamanı tadil sözleşmesiyle değiştirilir. 79 Karşı görüş ise, Av.MK prg. 1379'in son cümlesinin 80 bu görüşü çürüttüğünü, dolayısıyla hükme değil, tarafların iradesine değer verilmesi gerektiğini savunmakta- dır.8 1 Sonuç olarak, ister yalnızca tali noktaların ister asli edimlerin de tadil 74 DULLINGER, Silvia: Bürgerliches Recht - Band il: Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. aktualisierte Aufl., Wien 2010, s. 109. 15 Av.MK prg. 1375: Karşılıklı iradi hak ve yükümlülüklerinin tadili, alacaklı ve borçlunun iradesine bağlıdır. Tadil üçüncü kişinin, yeni bir alacaklının veya borçlunun ilişkiye d6hil olması suretiyle de gerçekleşebilir. 76 NEUMAYR, Matthias: Kurzkommentar zum ABGB - Allgemeines bürgerli- ches Gesetzbuch, Ehegesetz, Konsumentenschutzgesetz, IPR-Gesetz und Euro- paisches Vertragsstatutübereinkommen, (Hrsg: Koziol/Bydlinski/Bollenberger), 2. Aufl., Wien 2010, §§ 1375-1410ABGB, s. 1606, knr. l. 77 BYDLINSKI, Band I, s. l08. 78 Bkz., O •• NAY, s. 37 ve 38. 79 BYDLINSKJ, Peter: Novation und Weiterhaftung - Versuch eines Resümees, in: JBI, H.: 9/10, 1986, s. 300 (BYDLINSKI, Novation); DULLINGER, s. 109 ve 110; NEUMAYR, s. 1608. 80 Av.MK prg. 1379, c. 3: Yenisiyle birlikte mevcudiyetine devam edebilmesi şartıyla, şüphe halinde eski borç sona ermez. 81 ÖNAY, s. 38 ve oradaki atıf. 19 sözle�mesine ko�u edilebileceği kabul edilsin, nihayetinde Avusturya Hu- kuku nda da tadıl sözleşmesinin uygulama bulması önünde teorik olarak herhangi bir engel mevcut değildir. 2. Çin Örneğinde Uzak Doğu Hukuku Çin özel hukukunda sözleşme serbestisi ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. 82 Fakat Kıta Avrupası'ndan farklı olarak, Çin Hukuku'nda sözleşme serbestisi anayasal korumaya sahip değildir. Bu da, kamu otorite- sinin bireysel ilişkilere müdahalesinin sınırlan belli olmadığından, korunan mutlak bir serbestiden söz edilemeyeceği anlamına gelir. 83 Genel kabule göre, Çin Hukuku'nda sözleşme serbestisi ilkesi dayanağını Çin Sözleşme Kanunu prg. 4'te bulmaktadır. Buna göre taraflar, hukuka uygun olmak şar- tıyla kendi iradeleriyle sözleşme kurma hakkına sahiptir. Bu kural hem olumlu hem de olumsuz sözleşme serbestisini kapsamaktadır. Sözleşmele- rin tarafların serbest iradesinden doğduğu, kural olarak şekil ve içerik ba- kımından da yine sözleşmenin taraflarının iradesine tabi olduğu kabul edilmektedir. 84 Çin Hukuku'nda, sözleşmenin tarafların serbest iradeye dayanan müza- kerelerinin meyvesi olduğu yönündeki düşünce uyarınca, sözleşme akdet- meye ehil kimseler akdettikleri sözleşmede değişiklik de yapabilir. 85 Ancak mutlak bir serbestiden söz edilemez. Tarafların hukuk düzeni ve Çin Söz- leşme Kanunu'nun çizdiği ölçüde hareket imkanı vardır. 86 Bu genel kural uyarınca Çin Hukuku'nda sözleşmenin tadili, dar anlamda tadil ve geniş anlamda tadil olarak ikiye ayrılmakta; çalışma konumuzu ilgilendiren dar anlamda tadil ifadesinden ise sözleşmenin içeriğinde değişiklik (ekleme ve çıkarma) yapılması anlaşılmaktadır. 87 82 EBERL-BORGES, ChristinaNINGXIA, Su: Freedom of Contract in Modem Chinese Legal Practice, in: Geo. Wash. lnt'l L. Rev., 2013-2014, s. 345; CHEN, Jianfu: Chinese Law: Context and Transformation, Leiden/Boston 2008, s. 454. 83 EBERL-BORGES/YINGXIA , s. 370 ve 371. 84 CHRIST, Sebastian: Vertragsfreiheit in China: Ein Vergleich zwischen chine- sischem und deutschem Vertragsrecht, Hamburg 2011, s. 65. Karş., HUANG, Funing: Part II-Contracts, in: Chinese Civil Law, (Ed.: Yuanshi Bu), München 2013, s. 37. 85 SCHRÖDER, Christoph: Der multimodale Frachtvertrag nach chinesischem Recht Schriften zum chinesischen Recht, Band 2, Bertin 2008, s. 199. 86 SHI, Ping: Prinzipien des chinesischen Vertragsrechts - Eine rechtsvergleichen- de Untersuchung aus deutscher Sicht, Dissertation, Giessen 2003, s. 26; HUANG, s. 58; CHEN, s. 456. 87 ZHANG, Mo: Chinese Contract Law- Theory and Practice, Leiden 2006, s. 23l; 20 Sözleşmenin tadilini düzenleyen Çin Sözleşme Kanunu m. 77'ye 88 göre sözleşmenin tadili için tarafların anlaşması, yani tadil sözleşmesi gerekli- 89 dir. Diğer bir ifadeyle, Çin Sözleşme Kanunu m. 77' den, tarafların söz- leşmeyi tadil etmekte serbest olduğu, bu konuda anlaşma yapabileceği, hat- ta sözleşmenin tadil edilmesi için taraf anlaşmasının zorunlu olduğu anla- şılmaktadır.9° Çin Hukuku'nda, sözleşmenin tadili konusuna öğretide iki farklı açıdan yaklaşılmaktadır. Sözleşmenin tadilinin sözleşmede esaslı değişikliğe sebep olmaması gerektiğini öngören tadil teorisi uyarınca, sözleşmede yapılan esaslı değişiklikler sözleşmenin tadili değil; sözleşmenin yeni bir sözleş- meyle değiştirilmesi, yani yenilenmesi anlamına gelmektedir. Esaslı deği- şiklik ve esaslı olmayan değişiklik arasındaki farkı ortaya koyacak yasal bir düzenleme olmamakla birlikte ivazdaki önemli değişiklikler ve sözleşme konusundaki değişiklikler esaslı değişiklik olarak kabul edilmektedir. Öte yandan net değişiklik teorisi olarak isimlendirilebilecek teori uyarınca tadil, sözleşmede fikir uyuşmasına dayanan farklılıklar yaratır. Tadilin tarafların hak ve yükümlülüklerini dengelemesi beklendiğinden, söz konusu değişik- liklerden ne anlaşılacağının şüpheye yer bırakmayacak şekilde net olması gerekir. 9 ı KF;DZIERSKA, Kamila: The evolution of Chinese contract law, in: Electronic Intemational Interdisciplinary Conference 2012, September, 3. - 7. 2012, s. 313. 88 Çin Sözleşme Kanunu m. 77- Tadil, Onaya Tabi Tadil: Taraflar anlaşırsa sözleşme tadil edilir. Tadilin ilgili kanun veya idari düzenleme tarafından kayıt veya onay gibi bir prosedüre tabi olduğu öngörülüyorsa, ilgili hüküm uygulama bulur. Ayrıca Çin Sözleşme Kanunum. 8'de sözleşmenin tek taraflı tadil yasağı düzenlenmektedir. Çin Sözleşme Kanunum. 8-Bağlayıcı Etki, Hukuki Koruma: Hukuka uygun şe- kilde kurulan sözleşme tarafları bağlar. Taraflar borçlarım sözleşmeye uygun şekilde ifa etmek zorundadır. Ayrıca tarafların hiçbirisi sözleşmeyi tek başına değiştiremez veya sona erdiremez. Bkz., SHI, s. 29. 89 CHRIST, s. 68; HUANG, s. 51. 90 Yine Çin Sözleşme Kanunu uyarınca sözleşme, hak ve yükümlülük yaratmak, bunları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için tarafların serbest iradesiyle meydana getirilen hukuki kurum olarak tanımlanmaktadır. Bkz., CHRIST, s. 64. 91 ZHANG, s. 232 ve oradaki diğer yazarlar. BİRİNCİ BÖLÜM - TADİL SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ, KONUNUN SINIRLARININ BELİRLENMESİ VE TADİL SÖZLEŞMESİNİN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI G�ş kısmında değinildiği üzere, terminoloji tercihimiz uyarınca söz- leşmenın tadili ifadesi, sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi, sözleşmenin sona erdirilmesi ve sözleşmede taraf değişikliği yapılması hallerinin üst başlığı olarak kullanılmaktadır. Bu bölümde ilk olarak sözleşmenin içeriği- ni dar anlamda tadil eden sözleşmenin hukuki niteliği tespit edilecektir. Sözleşmenin hukuki niteliği başlığı altında sözleşme, alacak hakkına yaptı- ğı etki bakımından sınıflandırılacak, isimli-isimsiz sözleşmeler arasındaki yeri tespit edilecek, sebebe bağlılık-sebepten soyutluk karşısındaki konumu belirlenecek, sonrasındaysa sözleşmenin bağımlı sözleşme olup olmadığı ele alınarak tadil sözleşmesinin tabi olduğu hükümler ortaya konulacaktır. Sözleşmenin tadiliyle doğrudan ilgili olan diğer konuların, bilhassa söz- leşmenin geniş anlamda tadilinin, yani sözleşmeden doğan münferit borcun veya borç ilişkisinin sona erdirilmesi ve taraf değişikliği konularının her bi- rinin ayrı çalışmalarda ele alınabilecek hacme ve öneme sahip olması sebe- biyle çalışma konumuzun sınırlarının belirlenmesini de zorunlu kıldığından dolayı, tadil sözleşmesinin hukuki niteliği başlığı altında konunun çerçevesi belirlenecektir. Konunun sınırlan çizildikten sonra, tadil sözleşmesi benzer kurumlarla kıyaslanarak bunlar arasındaki farklar ortaya konulacaktır. I. Tadil Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ve Tanımı Gerek Alman, gerekse İsviçre-Türk Hukuku'nda doğrudan kanuni dü- zenlemeyi haiz olmayan tadil sözleşmesinin mevcut hukuki ilişki üzerinde doğurduğu sonuçlar dikkate alınarak hukuki niteliğinin belirlenmesi, söz- leşmenin tabi olduğu hükümlerin tespiti başta olmak üzere birçok sorunu çözüme kavuşturacağından dolayı, öncelikle sözleşmenin hukuki niteliği tespit edilecektir. 22 A. Tadil Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 1. Alacak Hakkına Yaptığı Etki Bakımından Tadil Sözleşmesi Hukuki işlemler, konumuz bağlamında sözleşmeler, yöneldikleri amaç ve işlemin konusuna yaptıkları etki, daha doğrusu işlemi yapan kimsenin malvarlığı üzerinde doğurdukları sonuçlar dikkate alınarak genel itibariyle borç_landıncı işlem (borç sözleşmesi) 92 ve tasarruf işlemi (tasarruf sözleş- mesı) olarak iki ana gruba aynlmaktadır. 93 En genel anlamıyla işlemin ta- rafları arasında borç ilişkisi kuran, en azından bir yapma veya yapmama 94 borcu doğuran sözleşmeler borç sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. 95 Tasarruf sözleşmesi ise bir hakkı veya hukuki ilişkiyi doğrudan devreden, kısıtlayan, yük bindiren, değiştiren veya ortadan kaldıran sözleşme olarak kabul edilmektedir. 96 92 HATEMİ/GÖKYAYLA s. 10. 93 OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1,'s. 43; NOMER, Borçlar Hukuku, s. 36; KILIÇOĞ- LU, s. 49; AYAN, Borçlar Hukuku, s. 116; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 56 ve 57; CANSEL/ÖZEL, Genel Hükümler, s. 60. Bu iki temel işlem türüne bir de statü sözleşmesi eklenmektedir. Aynntılı olarak bkz., EREN, Genel Hükümler, s. 204; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGER, Band I, s. 49; KOL- LER, Allgemeiner Teil, s. 55. 94 Rekabet yasağı, kaçınma (yapmama) borcunun tipik örneği olarak gösteril- mektedir. AYAN, Borçlar Hukuku, s. 22. Rekabet etmeme borcunun en çok karşılaşıldığı ilişkilerden biri bayilik ilişkisidir. Ayr., bkz., ŞENOL, A. Nilay: Bayilik Sözleşmesi - Sona Ermesi ve Sonuçları, İstanbul 2011, s. 283 vd. SCHWENZER, s. 15; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGER, Band I, s. 50; KOLLER, Allgemeiner Teil, s. 48; MERZ, s. 17; BROX/WALKER, s. 51; GEHRLEIN/SUTSCHET , § 311, knr. 5; EMMERICH, § 311, knr. 5; SCHULZE, Vorbemerkung zu §§ 311-319, knr. 10; KÖHLER, Helmut: BGB Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 35. Autl, München 2011, s.42; EREN, Ge- nel Hükümler, s. 171 ve 204; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 56; CAN- SEL/ÖZEL, Genel Hükümler, s. 60; KILIÇOĞLU, s. 49; HAMAMCIOĞLU VARDAR, Gülşah: Medeni Hukuk'ta Tasarruf İşlemi Kavramı, İstanbul 2014, s. 49. Flume borçlandırıcı işlemi kural olarak kişiler arasında hukuki ilişki kuran ve fakat mevcut haklara doğrudan etki etmeyen işlem olarak tanımlamaktadır. Bkz., FLUME, Werner: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Zweiter Band: Das Rechtsgeschaft, 4. und unveranderte Aufl., Berlin/Heidelberg 1992, s. 141. 96 von TUHR, Andreas: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt: 1-2, (Çev.: Ce- vat Edege), Ankara 1983, s. 189; SCHWENZER , s. 16; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID/EMMENEGER , Band I, s. 31 ve 32; KOLLER, Allgemeiner Teil, s. 48; MERZ, s. 17; BROX/WALKER , s. 51; KÖHLER, s. 43; GEHRLEIN/ SUTSCHET, § 311, knr. 5; EMMERICH, § 311, knr. 5; SCHULZE, Vor- bemerkung zu §§ 311-319, knr. 10; HAEDICKE, Maximilian: Der bürgerlich- 95 n Tadil sözleşmesinin tasarruf sözleşmesi mi yoksa borç sözleşmesi mi olduğu yönünde yapılan sınıflandınnanın pratik önemi, bilhassa tasarruf sözleşmelerine hakim olan kıdeme itibar ilkesi, sözleşmenin geçerliliğini ilgilendiren tasarruf ehliyeti ve ifa engelleri açısından ortaya çıkmaktadır. Zira tadil sözleşmesinin karma nitelikli de olsa bir borç sözleşmesi niteliği �ş�dığı sonucuna varıldığında, tasarruf ehliyetine sahip olması gerekmeyen kışıler tarafından aynı temel sözleşme üzerinde sonsuz sayıda tadil sözleş- mesi akdedilmesi imkanı doğacaktır. öte yandan sözleşmenin tasarruf söz- leşmesi olduğu sonucuna varıldığında, aynı konu üzerinde kısıtlayıcı ve ge- nişletici işlemler dışında aynı amaçla yalnızca bir kez tadil sözleşmesi ak- dedilebilecek, 97 münferit borç veya borç ilişkisi yalnızca bir kez tamamen devredilebilecek veya sona erdirilebilecektir. Bunun yanında, işlemin sonuç doğurması için alacaklının tasarruf yetkisine sahip olması da aranacaktır. Tadil sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesi konusunda öğretide öne sürülen düşünceler, tasarruf sözleşmesi görüşü ve çift nitelikli sözleşme görüşü şeklinde iki başlık altında toplanmaktadır. a) Tasa"uf Sözleşmesi Görüşü Alınan Hukuku'nda Schulze tarafından savunulan tasarruf sözleşmesi görüşü uyarınca tadil sözleşmesi, borç ilişkisinin içeriğini doğrudan değişti- ren soyut bir tasarruf işleınidir. 98 Thode, mevcut hukuki ilişki üzerinde doğ- rudan etkide bulunması sebebiyle tadil sözleşmesinin borçlandıncı işlem değil, tasarruf işlemi niteliğinde olduğunu belirtmektedir. 99 Lorenz, içerik rechtliche Verfügungsbegriff, in: JuS, 2011, s. 967; EREN, Genel Hükürpler, s. 204; KILIÇOĞLU, s. 49; AKINCI, Bworçlar Hukuku, s. 57; CANSEL/qZEL, Genel Hükümler, s. 60; HAMAMCIOGLU VARDAR, s. 53 ve 114; AYiTER, s.13. Hakkı devretmek, değiştinnek, kısıtlamak veya sona erdinnek suretiyle hak sahibinin hukuki durumunda değişiklik yapan işlemler tasarruf işlemidir. Bkz., FLUME, s. 140. 97 Bu ifadeden bir sözleşmenin yalnızca bir defa tadil edilebileceği anlamı çı- kanlmamalıdır. Sözleşme pek çok defa tadil edilebilir. Ancak tadil edilecek hü- küm, her seferinde bir önceki tadile konu olan yeni hükümdür. Örneğin Anka- ra'nın ifa yeri olarak belirlendiği temel sözleşme tadil edilerek ifa_yeri Antalya yapılabilir. Bunun ardından sözleşme tekrar tadil edilerek ifa yeri Ist�bul yapı- labilir. Ancak ikinci tadilde ifa yeri Ankara'dan değil, Antalya'dan lstanbul'a çekilmiş olur. 98 SCHULZE, Reiner: Bürgerliches Gesetzbuch-Handkommentar, 8. Aufl., Mün- chen 2014, § 311, knr. 6. 99 THODE, Reinhold: Münchener Kommentar zum BGB 4. Aufl., München 2001, knr. 23 ve 47. 24 değişi�iği anl�şrn�sının tasarruf işlemi olduğu görüşünü savunmaktadırı.oo Emmerıch, tadı! sozleşmesini tasarruf so..zleşmesi örneğinde ele almakta- dır.ıoı İsviçre ı-ı:ukuku'nda Lauko benzer biçimde borç ilişkisinin münferit un- surlarına_ et_kıetmesi sebebiyle sözleşmenin tadilinin (tadil sözleşmesinin) �asa�f ışlemı karakterinde olduğunu ileri sürmektedir. 102 Humi, tasarruf ışlemıne �onu olan mevcut ilişkinin taraflar arasında akdedilecek sözleş- meyle dogru�an etkilenebilecek bir hukuki ilişki olması ve bu etkinin boz- �a veya ��•l sözleşmeleriyle gerçekleştirilebileceği görüşüne katılarak bu tür hukuki ışlemlerin tasarruf işlemi olarak kabul edildiğini belirtmiştir. 103 Türk Hukuku'nda Ayiter konuyu ana hatlarıyla ele almaktadır. Ayiter, �alvarlığı haklan (alacak haklan) ve malvarlığına etki eden hukuki ilişkile- rın tasarruf işlemlerine konu olabileceğini, 104 dolayısıyla alacak hakkının tadil edilmesinin (içeriğinin değiştirilmesinin) tasarruf işlemi olduğunu be- lirtmektedir. 105 Serozan'a göre, tadil sözleşmesi her zaman tasarruf sözleş- mesidirı. 0 6 Eren, değiştirme (tadil) sözleşmelerinin tasarruf sözleşmesi ol- duğunu savunmaktadır. 107 b) Çift Nitelikli Sözleşme Görüşü Tadil sözleşmesinin tasarruf sözleşmesi niteliğinde olduğu konusunda öğretide fikir birliği mevcuttur. Ancak gerek İsviçre-Türk Hukuku'nda ge- rekse Alman Hukuku'nda, tadil sözleşmesinin alacaklı açısından prensip itibariyle tasarruf işlemi olduğunu, ancak sözleşmenin mevcut edim yükünü arttırması halinde borçlu açısından aynı zamanda borç sözleşmesi görünü- müne de bürünerek çift nitelikli bir sözleşme haline geleceği savunulmak- tadır. 100 LORENZ, Stephan: Grundwissen - Zivilrecht: Abstrakte und kausale Rechts- geschafte, in: JuS, 2009, s. 489 (LORENZ, Grundwissen). ıoı EMMERICH , § 311, knr. 5. 102 LAUKO, Robert: Art. 152 Abs. 3 OR und die aufschiebend bedingte Abtre- tung Zugleich ein Beitrag zu Begriffund Wirkungsweise von Verfügungen, Zü- rich 2012, s. 113. 103 HURNI, Cbristoph: Die Vennögensübertragung im Spannungsfeld zwischen Vennögens- und Untemehmensrecht Vergleichende Studie zu einem neuen In- stitut des Fusionsgesetzes, Zürich 2008, s. 65. 104 AYi • TER, s. 17. ıos AYİTER, s. 28-29. 106 SEROZAN, s. 150, dn: 73. 107 EREN, Genel Hükümler, s. 175. 25 .. Alman ��kuku'nda Titze, borçlunun yükümlülüğünü genişleten tadil sozleşmelennın borç sözleşmesi, sınırlandıranlarınsa tasarruf sözleşmesi olduğun�, başka bir if�de 1e tadil sözleşmesin�.çi��telikli_sö�eş_m_e �1- duğunu ı�ade etmektedır. 1688 Below, tıpkı Titze gıbı edımın genışletılctiği hal- lerde tadil sözleşmesinin borç sözleşmesi olduğunu, edimin daraltıldığı hal- lerde tadil sözleşmesinin tasarruf sözleşmesi olduğunu savunmaktadır. 109 . �ernhuber, tasarruf işleminin bir hakkı veya hukuki ilişkiyi devretmek, ıçe� açısından değişikliğe uğratmak, genişletmek/sınırlamak veya sona erdınnek suretiyle doğrudan etkileyen bir hukuki işlem olarak tanımlandı- ğın�a_n ��layı tadil sözleşmesinin borç ilişkisini içerik bakımından derhal d�ğışikl�ge uğratması sebebiyle niteliği itibariyle kural olarak tasarruf işle- mı oldugunu kabul etmektedir. 110 Bununla birlikte taraflardan en az birisi- nin edim yükünü arttırması halinde tadil sözleşmesinin aynı zamanda borç- landırıcı işlem olarak da kabul edil�esi gerektiğini savunmaktadır. 111 Stad- ler ve Leitze de tıpkı Gernhuber gibi tadil sözleşmesinin borç ilişkisinde doğrudan değişikliğe sebep olmasından dolayı prensip itibariyle tasarruf iş- lemi olduğunu, ancak edim yükünün arttırılması halinde borçlandırıcı işlem olarak kabul edileceğini belirtmektedir. 112 Flume, tadil sözleşmesi alacaklının alacak hakkını genişletmeyip yalnız- ca değiştiriyorsa, alacaklı açısından bunun tasarruf işlemi olduğunu belirt- mektedir. 113 Bununla birlikte tadil sözleşmesinin alacaklının alacak hakkını genişletmesi halinde, başka bir ifadeyle alacağın arttırılması ihtimalinde bu sözleşmenin aynı zamanda borç sözleşmesi olduğunu kabul etmektedir. 114 Fikentscher/Heinemann, sözleşmenin içeriğini değiştirmeye yönelen tadil sözleşmesinin edim yükümlülüğünü daraltması halinde ibra benzeri bir yapıda olacağından dolayı tasarruf sözleşmesi niteliğinde olacağını, bu- nun yanında yeni edim yükümlülükleri tesis etmesi halindeyse borç söz- leşmesi görünümüne bürüneceğini belirtınektedir. 115 ıos TITZE, Heinrich: Bürgerliches Recht, Recht der Schuldverhaltnisse, 2. ver- besserte Aufl., Berlin/Heidelberg 1926, s. 68. 109 BELOW, Karl-Heinz: Bürgerliches Recht - Schuldrecht, Allgerneiner Teil, Wiesbaden 1965, s. 95. ı 1 o GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis, s. 620. 111 GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis, s. 621; STADLER, § 311, knr. 18; LEITZEN, s. 86. .. . 112 STADLER, § 311, knr. 18; LEITZEN, Mario: Anderungsvertrage aus notarı- eller Perspektive, in: BWNotZ, 2012, s. 86. 113 FLUME, s. 141. 114 FLUME, s. 141. 115 FIKENTSCHER, Wolfgang/HEINEMANN, Andreas: Schuldrecht, 10. Aufl., Beriin 2006, s. 176. 26 f!'eldmann/Löwisch'in bu konudaki görüşü de yukarıda sayıla� yazar!a- nnkine benzemektedir. Feldmann/Löwisch'e göre, tadil sözleşmesıyle edım yükü daraltılıyorsa, yani alacaklının ibra etmek suretiyle edim yükünün ha- fifletilmesine ilişkin iradesi alacak üzerinde tasarruf anlamına geleceğin- den, tadil sözleşmesinin tasarruf işlemi olarak kabul edilmesi gerekir. Diğer taraftan yazarlara göre mevcut edim yükümlülüklerinin genişletilmesi veya yeni edim yükümlülükleri tesis edilmesi durumunda borç sözleşmesi niteli- ğinde bir tadil sözleşmesi meydana gelir. Bununla birlikte, tadil sözleşme- sinin hem borç sözleşmesi hem de tasarruf sözleşmesinin unsurlarını taşı- ması halinde bu durum sözleşmenin yöneldiği amacı değiştirmez. Nihaye- tinde tadil sözleşmesi borç ilişkisinde değişiklik meydana getirmektedir. 116 Hau ise uyarlama anlaşması özelinde tadil işlemleri konusunda bir ge- nelleme yaparak, yeni yükümlülükler doğurmaması şartıyla bütün tadil iş- lemlerinin tasarruf işlemi olarak kabul edilmesinin isabetli olacağını, bunun yanında yeni yükümlülükler doğuran tadil işlemlerinin yalnızca tasarruf iş- lemi olarak kabul edilmemesi gerektiğini ifade etmektedir. 117 Türk hukukunda Ulusan, tadil sözleşmesinin aynı anda hem borçlandı- rıcı hem de tasarrufi etkisi olduğunu ifade etmektedir. 118 Vardar Hamamcı- oğlu konuyu benzer şekilde ele almaktadır. Yazar, geniş anlamda alacak hakkının yetki, yenilik doğuran hak, ifa yeri, ifa zamanı vs. unsurdan oluş- tuğunu, bu unsurları konu alan değişiklikler sonucunda alacak hakkının doğrudan etkilendiğini ve bu sebeple dolaylı olarak tadil sözleşmesinin hu- kuki niteliğinin tasarruf sözleşmesi olduğunu savunmaktadır. 119 Öte yandan tadil sözleşmesinin tarafların edim yükünü ağırlaştırabileceği veya hafifle- tebileceği ihtimalini göz önünde bulundurarak, alacak hakkının arttırılma- sına hizmet eden tadil sözleşmesinin borçlu açısından borçlandırıcı işlem olduğu görüşünü savunmaktadır. 120 • 121 Önay da yukarıdaki görüşlere uygun 116 FELDMANN/LÖWISCH, § 311, knr. 70. 117 HAU, Wolfgang Jakob: Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, Tübingen 2003, s. 36. 118 UL�_ŞAN, İlhan: Maddi Hukuk ve Usul Hukuku Bakımından Sulh Sözleşmesi, in: IUMHAD, C.: 5, S.: 7, 1971, s. 158. 119 HAMAMCIOĞLU VARDAR, s. 1l1. 120 Bununla birlikte, alacak miktarının arttırılmasına hizmet eden işlemlerin de ta- samıf işlemi niteliğinde olduğu öne sürülmektedir. HAMAMCIOĞLU VAR- DAR, s. l l l. Ancak bu konudaki ayınmımız, alacak hakkını genişleten işlem- lerin alacaklı açısından tasamıf değil, kazandırma işlemi olduğu yönündedir. Bkz., von TUHR, s. l93 vd. 121 Öğretide, alacak hakkının içeriğinin sözleşmeyle değiştirilmesinin (tadil söz- leşmesinin) karma tasamıf sözleşmesi, başka bir ifadeyle tasarruf eden aleyhine 27 düşecek biçimde, tadil sözleşmesinin her zaman tasarruf işlemi niteliğinde olduğunu belirtirken, edim yükünün kapsamının genişletildiği ve yeni bir borcun kurulduğu hallerde tadil sözleşmesinin borçlandırıcı işlem niteliğin- de olacağını belirtmektedir. 122 c) Görüşlerin Değerlendirilmesi Tadil sözleşmesinin tadile konu münferit borç (alacak hakkı) veya borç iliş�si. üz��ndeki doğrudan etkisi sebebiyle alacaklı açısından tasarruf iş- lemı nıtelığınde olduğu konusunda şüphe yoktur. Ancak sözleşmenin yal- nızca tasarruf sözleşmesi mi, yoksa çift nitelikli sözleşme mi olduğu soru- sunun cevabı aranmaktadır. Bu sorunun açıklığa kavuşturulmasında, tadil sözleşmesinin hedef aldı- ğı sözleşme içeriği, başka bir ifadeyle edim yükü üzerindeki etkisi önemli ve belirleyici bir rol oynamaktadır. Kanaatimizce bu sorunun cevaplandı- rılması için çeşitli ihtimallere göre ayırım yapılması gerekir. İlk olarak edim yükünü arttıran tadil sözleşmeleri ele alınmalıdır. Edim yükünü arttıran tadil sözleşmeleri değerlendirilirken, mevcut edim yükünün arttırılması ve yeni edim yükü yaratılması şeklinde bir ayının yapılması amaca hizmet edecektir. Değerlendirilmesi gereken başka bir ihtimalse, edim yükünü azaltan tadil sözleşmeleridir. Bunun dışında, son olarak, edim yükünü arttırmayan veya azaltmayan tadil sözleşmeleri incelenecektir. c.1. Edim Yükünü Arttıran Tadil Sözleşmeleri Edim yükünün arttırılması da genel itibariyle mevcut yükün arttırılması veya yeni bir yük yaratılması suretiyle iki şekilde gerçekleşebilir. c.1.1. Mevcut Edimde Değişiklik Yapılması Suretiyle Edim Yü/n·iniin Arttırılması Mevcut edim yükünün ağırlaştırılması sözleşmede dar anlamda değişik- lik yapılması sonucuna yol açmaktadır. Diğer bir ifadeyle, mevcut edim yükü ağırlaştınlarak alacak hakkının genişletilmesi suretiyle münferit borç- ta veya borç ilişkisinde değişiklik yapılabilmektedir. Örneğin aylık 1000 TL tutarındaki kira bedelinin bundan böyle 2000 TL olacağı kararlaştınl- gerçekleşen tasarruf işleminin etkisinin, tasarruf eden lehine gerçekleşen bir kazanımla zorunlu olarak bir arada olduğu türden tasarruf sözleşmesi olduğunu ifade edilmektedir. Ayrıntılı olarak bkz., HAMAMCIOĞLU V ARDAR, s. 127 ve dn: 318. 122 ÖNAY, s. 207. 28 mış olsun. Buradaki tadil sözleşmesi, mevcut edim yükünü arttırarak deği- şikliğe sebep olmuş, yani bedeli arttınnak suretiyle alacak hakkını geniş- letmiştir. Borç sözleşmesiyle borç altına giren tarafın bir edimin ifasını taahhüt etmesi, öte yandan tasarruf sözleşmesindeyse tasarruf yetkisi sahibinin ta- s�fta bulunarak bir hakkı veya hukuki ilişkiyi değiştirmesi, sona erdir- mesı, devretmesi veya kısıtlaması, borç sözleşmesi ve tasarruf sözleşmesi arasında konumuz bakımından ele alınması gereken belirleyici fark olarak öne çıkmaktadır. 123 Başka bir deyişle, borç sözleşmesinin yalnızca bir taah- hüt teşkil etmesi sebebiyle, işlemin konusu üzerinde doğrudan etkiye sahip olmadığı görülmektedir. Bunun aksine, tasarruf sözleşmesinin işlemin ko- nusu üzerinde doğrudan 124 etkisi vardır. Yukandaki örnek ele alındığında mevcut edim yükünü arttıran tadil sözleşmesinin, yani kira bedelinin arttırılmasına ilişkin sözleşmenin, tadil edilen kira sözleşmesinden doğan alacağa doğrudan etki ettiği görülmekte- dir. İlk olarak 1000 TL üzerinden kararlaştırılan kira bedelinin 2000 TL olması konusunda anlaşan taraflar münferit borca, dolayısıyla alacak hak- kına etki eden bir tadil sözleşmesi akdetmiştir. Alacaklı açısından bakıldı- ğında, alacak hakkı genişlediğinden dolayı borcun ifasından bağımsız ola- rak1 25 burada bir tasarruf sözleşmesi söz konusudur. Borçlu açısından bakıldığında ise tadil sözleşmesinin borçlandırıcı iş- lem görünümünde olduğu kabul edilebilir mi? Burada başka bir işleme ge- rek kalmaksızın alacak miktarı artmış olacaktır. Yoksa alacağın arttırılması borcu altına girilmemiştir. Ortaya çıkan yeni durumda kiracı, 1000 TL ye- rine 2000 TL ödemeyi taahhüt etmiş olacaktır. Kanaatimizce, bu taahhüdün tadil edilen temel sözleşme olan kira sözleşmesinden doğduğuna dikkat çe- kilmesi gerekmektedir. Bu noktada, mevcut edim yükünü arttıran tadil söz- leşmesinin yalnızca dolaylı olarak borçlandırıcı etkisinden bahsedilebilir. Tadil sözleşmesinin temel sözleşmeden doğan münferit borç veya borç iliş- 123 HAMAMCIO G � LU VARDAR, s. 61; SCHWENZER, s. 17; GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGER, Band I, s. 50; BROX/WALKER, s. 53; AYİTER, s. 88. 124 Buradaki doğrudan etki ifadesi zamanı işaret etmemektedir. Tadil sözleşmesinin akdedilmesi ile hüküm ve sonuçlarını doğuracağı an arasına belirli bir süre konulabilir, bu husus koşula tabi tutulmuş olabilir. Burada kullanılan doğrudan ifadesi, başka bir işleme veya irade açıklamasına gerek kalmaksızın sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması anlamına gelmektedir. Bkz., HAMAMCIOĞLU VARDAR, s. 95. 125 2000 TL'nin mülkiyetinin kiralayana devrinden farklı olarak. 29 kisi üzerinde doğrudan (değiştirici) etkide bulunması, tasarruf işlemi olarak nitelendirilmesi için yeterlidir. Dolayısıyla tadil sözleşmesinin borçlu açı- sından mevcut edim yükünü arttıran bir etkisi olsa da, mevcut edim yükü- nün yeni yük yaratılmaksızın genişletilmesi ihtimalinde borçlandırıcı işlem olarak değil, tasarruf işlemi olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatinde- yiz.126 c.1.2. Yeni Edim Yükü Tesis Edilmesi Suretiyle Edim Yükünün Arttırıl- ması Borç ilişkisi bünyesindeki mevcut alacağa bağlı ve/veya ondan bağım- sız olarak talep edilebilecek başka alacak hakları tesis edilerek yeni ilişkiler kurulabilmektedir. Örneğin, kanaatimizce temel sözleşmenin akdedilmesi- nin ardından belirlenen faiz alacağı bu niteliktedir. 127 Genel itibariyle, faiz anlaşmasıyla birlikte borcunu zamanında ifa etmeyen borçluya asıl borç dı- şında bir de faiz ödeme yükümlülüğü getirilmektedir. 128 Benzeri ceza koşu- lu için de geçerlidir. Ceza koşulu anlaşması uyarınca, borcunu hiç veya ge- reği gibi ifa etmeyen borçlu, zarar şartı aranmaksızın alacaklının alacak hakkına bağlı bir yan alacak hakkı edinmesine yol açar. 129 Daha doğru bir ifadeyle, bu tür anlaşmalar temel alacak hakkına bağlı yan alacak hakkı te- sis etmektedir. Söz konusu yan alacak hakkı, temel alacak hakkına bağlıdır. Ancak kural olarak aynca talep edilebilir. 130 Mevcut edim yükünün genişletilmesinden farklı olarak, burada yeni bir alacak yaratılmakta, bunun yansıması da borçlunun malvarlığında negatif bir etki doğurmaktadır. Kira bedelinin arttırılması halinde, kira bedeli öde- me borcu temel sözleşme olan kira sözleşmesinden doğmaktadır. Ancak faiz veya ceza ödeme borcu temel ilişkiden değil, bizzat tadil sözleşmesin- den doğar. Bundan dolayı, kanaatimizce, temel ilişkiden doğan alacak hak- 126 Alacak hakkının genişletilmesinin de tasarruf işlemi olduğu görüşü kabul edi- lirse, bu işlem aynı zamanda hem tasarruf işlemi hem de borçlandırıcı işlem olacaktır. Karş., HAMAMCIOĞLU VARDAR, s.111. 127 BLAESER, Alexander: Die Zinsen im schweizerischen Obligationenrecht - Geltendes Recht und Vorschlag für eine Revision, Zürich/St. Gallen 2011, s. 25. 128 OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1, s. 302; EREN, Genel Hükümler, s. 978. 129 OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt- 2, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 11. Bası, İstanbul 2014, s. 518 (OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 2); EREN, Genel Hükümler, s. 1182. 130 EREN, Genel Hükümler, s. 1185; OĞUZMAN/ÖZ , Cilt 1, s. 303. 30 � nd an kural ol� aynca talep edilebilen, doğrudan do�yayeni_al:ıca� � doğuran tadıl sözleşmeleri borçlu açısından borç sozleşmesı nıtelı- ğindedir. c.2. Edim Yükünü Azaltan (İbra Etkisi Yaratan) Tadil Sözleşmeleri İster temel edim yükünü, ister sonradan tesis edilen edim yükünü hedef alsın, edim yükünü azaltan tadil sözleşmeleri doğrudan d?.ğnıY� alacak hakkına etki ettiğinden dolayı tasarruf işlemi niteliğindedir. Omeğın yuka- rıdaki örneği tersten ele alalım. Taraflar 2000 TL olarak kararlaştırılan kira bedelinin, çeşitli sebeplerle ı000 TL'ye çekilmesi konusunda anlaşarak mevcut borç ilişkisini tadil etmiş olsun. Burada yapılan 1000 TL tutarında- ki indirim, münferit kira alacağı üzerinde doğrudan ibra etkisi yaratacaktır. Alacak hakkı kapsamında değerlendirilecek alacak miktarının azaltılması, kısmi ibra olarak kabul görmelidir. Dolayısıyla edim yükünü, bilhassa ivazı azaltan ve kısmen ortadan kaldıran tadil sözleşmeleri alacaklı açısından ta- sarnıf sözleşmesidir. c.3. Edim Yüküne Etki Etmeyen Tadil Sözleşmeleri İfa modalitelerini konu alan tadil sözleşmeleri, kural olarak yan yüküm- lülükleri etkiler. İfa yerinin, ifa zamanın değiştirilmesi 131 ve ifanın tarafına veya konusuna ilişkin anlaşmalar bu başlık altında değerlendirilmektedir. Örneğin tadil sözleşmesinin akdedilmesiyle birlikte doğrudan ifa yeri deği- şir. İfa zamanının geriye bırakılmasına ilişkin anlaşma (erteleme anlaşması) akdedildiğinde, muacceliyet geriye bırakılarak alacak hakkına doğrudan et- ki edilmiş olacaktır. Dolayısıyla bu işlem bir tasarruf sözleşmesidir. 132 Ku- ral olarak doğrudan yükümlülüğün ağırlaştırılmasına veya hafifletilmesine 131 Bu noktada erteleme anlaşmasının geçici bir ibra etkisi doğurduğu düşünülebi- lir. Fakat bu durum, kanaatimizce geçicilik unsuru sebebiyle edim yükü yarat- maz. Ancak ifa zamanının öne çekilmesi halinde ne olacağı tartışılabilir. İfa zamanın öne çekilmesine ilişkin anlaşma, borçlunun edim yükünü ağırlaştırabi- lir. Bu ihtimalde, yani ifa zamanının öne çekilmesi suretiyle borçlunun edim yükünün ağırlaştırılması halinde, bu anlaşma tıpkı bedelin arttırılmasına ilişkin anlaşmalar gibi değerlendirilmelidir. Dolayısıyla bu ihtimalde de tadil sözleşmesinin tasarruf işlemi olduğunu düşünüyoruz. 132 Bkz., B�?iN YÜCE, s. 261; GÜMÜŞ, Mustaf�. Aleer: Muacceliyetin Er- telenmesı, ın: LHD, C.: 11, S.: 126, 2013, s. 23 (GUMUŞ, Muacceliyet); WE- BER, Rolf H.: BK - Bemer Kommentar Band/Nr. Vl/1/4, Die Erfüllung der Obligation, Art. 68-96 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationen- recht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 75, 2. Aufl., Bern 2005, s. 277, knr. 106. 31 se�ep ��adığından, yan sözleşme niteliğinde bir tadil sözleşmesi olarak edım yüküne doğrudan etki etmeyen, ifa modalitelerini konu alan anlaşma- ların alacaklı açısından tasarruf sözleşmesi olduğu kanaatindeyiz. 133 So�u� olarak, yukarıda açıkladığımız gerekçelere dayanarak tadil söz- leşmesının genel prensip itibariyle tasarruf sözleşmesi olduğu görüşüne işti- rak etmekle birlikte, mevcut yükümlülüğü arttırması ihtimalini bir kenara �ıra�rsak, tadil sözleşmesinin yalnızca yeni bir yükümlülük tesis etmesi ih- tımalınde, kanaatimizce borç sözleşmesi özelliği taşıdığının kabul edilmesi gerekmektedir. 2. İsimsiz Sözleşme Olarak Tadil Sözleşmesi Yazılı hukuk kuralları arasında düzenleme bulup bulmadığına göre ya- pılan ayırım uyarınca sözleşmeler, esas itibariyle isimli-isimsiz sözleşme üst başlığı altında incelenmektedir. 134 Öğretide kabul gören görüş uyarınca bir sözleşme borçlar kanununda (özel hükümler bölümünde) veya diğer özel kanunlarda düzenlenmişse isimli sözleşme, düzenlenmemişse isimsiz sözleşme olarak değerlendirilmektedir. 135 Bununla birlikte bir sözleşmenin isimli sözleşme olarak nitelendirilmesi için belirlenen türden kanunlarda yalnızca ismen zikredilmesi yeterli değildir. 136 Bunun yanında en azından esaslı unsurlarının da belirlenmiş olması gerekir. 137 Buna göre, örneğin ön sözleşme isimli sözleşme değildir. 133 Modalitelerin tadilinin alacak hakkına doğrudan etki etmesi sebebiyle tasarruf işlemi olduğu konusunda tereddüt yoktur. Fakat modalite tadili beraberinde yükümlülük de getirebilir. Örneğin borcunu Ankara'da ifa edecek borçlunun durumu, ifa yeri İzmir yapıldığında nakliye masrafını da yüklenmek zorunda kalması sebebiyle ağırlaştırılabilir. Ancak kanaatimizce bu ağırlaşma, sözleşmenin niteliği değil şekli açısından önem arz eder. 134 AYAN, Borçlar Hukuku, s. 137. Sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisinin sonucu olan bu ayının uyarınca ortaya çıkan isimsiz sözleşme kavramı, en ge- nel anlamıyla, kanun tarafından düzenlenmemiş sözleşmeleri ifade eder. Bkz., TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/1, Tümü Yeniden İşlenmiş ve Genişletilmiş Beşinci Basım'dan Altıncı Tıpkı Basllll, İstanbul 2008, s. 12 (TANDOĞAN, Cilt: I/1). 135 KUNTALP, Erden: Karışık Muhtevalı Akit (Karma Sözleşme), Gözden Geçi- rilmiş ve Yenilenmiş 2. Bası, Ankara 2013, s. 3; SCHLUEP, Walter R.: In- nominat Vertrage, Separatdruck aus Schweizerisches Privatrecht Band Vll/1 OR-Besondere Vertragsverhaltnisse, Zweiter Band, Basel 1979, s. 770; EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 865 (EREN, Özel Hükümler); OKTAY, s. 263; OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1, s. 47. 136 OKTAY, s. 264. 137 EREN, Özel Hükümler, s. 866; GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku 32 İsimli sözleşme-isimsiz sözleşme ayırımının esasında borç sözleşmeleri için yapıldığı görülmektedir. 138 Ancak esaslı noktalarıyla kanunda düzen- lenmeyen tasarruf sözleşmelerinin de'isimsiz sözleşme olarak değerlendi- rilmesi önünde teorik olarak engel yoktur. Zira Borçlar Kanunu'nun he� genel hem de özel hükümleri kısmında düzenlenen tasarruf sözleşmelen mevcuttur. 139 Dolayısıyla bir sözleşmenin özel kısımda düzenlenmesi mu- hakkak borç sözleşmesi olarak değerlendirileceği anlamına gelmemeli ve aynı zamanda isimsiz sözleşmelerin yalnızca borç sözleşmelerinden ibaret olduğu düşünülmemelidir. Öte yandan, yine isimsiz sözleşme olarak tasnif edilen mahkeme dışı sulh sözleşmesi gibi 140 tasarruf sözleşmelerinin olduğu da görülmektedir. Kaldı ki asıl alacak hakkına bağlı yan alacak hakkı ya- ratması ihtimalinde tadil sözleşmesinin borç sözleşmesi niteliğinde olabile- ceği kabul edildiğinden dolayı, bu açıdan da isimsiz sözleşme olarak değer- lendirilmesi mümkündür. Tadil sözleşmesinin TBK'da veya diğer kanunlarda düzenlenen söz- leşme tiplerinden biri olmadığı daha önce belirtilmiştir. Dolayısıyla tadil sözleşmesi kaynağını tarafların sözleşme serbestisi çerçevesinde sözleşme- nin içeriğini ve tipini belirleme imkanından almaktadır. Bu sebeple tadil sözleşmesinin, en azından yeni edim yükü yaratan tadil sözleşmelerinin, isimsiz sözleşme olarak ele alınabileceği kanaatindeyiz. Diğer taraftan, isimsiz sözleşme olarak ele aldığımız tadil sözleşmesi- nin hangi tür isimsiz sözleşme olduğunun belirlenmesiyse ayn bir sorun Özel Hükümler, Cilt: I, 3. Bası, İstanbul 2013, s. 14 (GÜMÜŞ, Cilt I); KUN- TALP, s. 4; SCHLUEP, s. 770. 138 Borç sözleşmesinin türleri başlığı altında yapılan ayının için bkz., EREN, Ge- nel Hükümler, s. 206. 139 Genel bölümde düzenlenen tasarruf sözleşmeleri için alacağın devri (TBK m. 183) ve ibra sözleşmesi (TBK m. 32) örnek gösterilebilir. Elden bağışlama (TBK m. 289) ise özel hükümler bölümünde düzenlenen bir tasarruf sözleşme- sidir. Bkz., GÜMÜŞ, Cilt I, s. 208 ve 209. Elden bağışlamanın tasarruf sözleşmesi olmadığı yönünde bkz., EREN, Özel Hükümler, s. 286; ROMEL- LI, Stefano: OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, 2. überarbei- tete und erweiterte Aufl., 2009, Art. 242, s. 590. 140 Mahkeme dışı sulh sözleşmesinin yalnızca borç sözleşmesi değil, aynı zamanda tasarruf sözleşmesi olduğu da kabul edilmektedir. Bkz., MAURER, Matthias: Der Vergleichsvertrag, Zürich 2013, s. 9; HÜNERWADEL, Patrick: Der aussergerichtlicbe Vergleicb, Bem/Stuttgart 1989, s. 15; GAUCH, Peter: Der aussergerichtliche Vergleicb, in: Innominatvertrage: Festgabe zum 60. Geburts- tag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, s. 7 (GAUCH, Vergleich); �UZ, Agah Kürşat: Sulh Sözleşmesi, Ankara 2014, s. 53 ve 58; EREN, Ozel Hükümler, s. 940. 33 olarak kar�ım_ıza çıkmaktadır. Tadil sözleşmesinin özellikleri dikkate alın- d�ğı�d�,bıleşik_sözleşme veya karma sözleşme olarak nitelendirilemeyece- ğ� g?�lmektedır. Zira bileşik sözleşme öğretide belirli bir amaca yönelik bırbı�� b�ğlanan iki veya daha fazla sayıda, aynı veya farklı tipteki isimli veyaısımsız sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır. 141 Tadil sözleşmesinin bünyesinde birden fazla aynı veya farklı tipte isimli veya isimsiz sözleşme o�adığ_�n�an, bileşik sözleşme değildir. Öte yandan öğretide genel kabul �ore� go�ş �yarınca karma sözleşme, kanunda öngörülen isimli sözleşme tıplenne ılışkin objektif esaslı unsurların kanunun öngörmediği biçimde bir ��ya �etirilmesiyle oluşturulan sözleşmelerdir. 142 Tadil sözleşmesinin bunyesınde kanunda öngörülen isimli sözleşme tiplerine ilişkin objektif esaslı unsurlar kanunda öngörülmeyen biçimde bir araya getirilmemiştir. Bu nedenle tadil sözleşmesi karma sözleşme de değildir. Tadil sözleşmesi kanaatimizce, içerdiği unsurlar 143 ve niteliği 144 bakımından kanunda düzen- lenen sözleşme tiplerinde yer almayan, tamamen yeni bir oluşumu yansıt- ması sebebiyle isimsiz sözleşme bünyesinde kendine özgü yapısı olan (sui- generis) sözleşmeler 145 kapsamında değerlendirilmelidir. 3. Sebepten Soyut Sözleşme Olarak Tadil Sözleşmesi Sebep (causa), tarafları sözleşmeyi akdetmeye iten (hukuken dikkate alınan) amaç olarak tanımlanmaktadır. 146 Her hukuki işlem gibi, tadil söz- 141 GÜMÜŞ, Cilt I, s. 5. Karş., EREN, Özel Hükümler, s. 883; KUNTALP, s. 163; SCHLUEP, s. 776; OKTAY, s. 275. 142 GÜMÜŞ, Cilt I, s. 7. Karş., EREN, Özel Hükümler, s. 871; TANDOĞAN, Cilt: Vl, s. 12; KUNTALP, s. 157; SCHLUEP, s. 772; OKTAY, s. 273. 143 Tadil sözleşmesi, tipik borç sözleşmelerine ilişkin hükümler içerebilir. 144 Genellikle tasarruf işlemi olarak değerlendirilmekte ve fakat alacak hakkınt? genişletildiği hallerde aynı zamanda borçlandırıcı işlem olarak kabu. l ed�- lebileceğinden dolayı hem tasarruf sözleşmesi hem de borç sözleşmesı nı- teliğinde olabilir. 145 Tamamen veya kısmen kanunda öngörülen sözleşme tiplerinde_bulunmay� unsurlardan meydana gelen sözleşmeler. Bkz., TANDOGAN, Cılt: Vl, s. 12, OKTAY, s. 275. . 146 LORENZ, Grundwissen, s. 489; EREN, Genel Hükümler, s. 183. Burada bahsı geçen saik, işlemi yapan tarafları harekete geçiren kişisel amaç ol�ayıp, taraf- larca üzerinde anlaşılan ve hukuk düzeni tarafmdan önem atfedılen amaçt_ır. Bkz., ÖNAY, s. 58. Hukuki sebep, tarafların hukuki işlem (k�andırma) ıl� ulaşmak istedikleri en yakın ve nihai amacı ifad� eder. KARLI, Ozlem: Sebebı Gösterilmeyen Borç Tanıması (Mücerret Borç Ikrarı - BK mad. 17), Istanbul 2008, s. 21. 34 • a ı söz 1 5 leşmesinin de s . eb . ebi vardırı 4 1T d'l . eşmesı . nı . n se b e bı· , di�er sözleşme- lerde ?lduğ�g. ıbı, alacak sebebi ifasebebi bağışlama sebebi veya teminat sebebı olabıhr. 148 ' ' .. !�sarruf işlemine hukuki sebep teşkil eden borçlandırıcı işlemin geçer- lılığının tasarruf işle mı • nı • etk · ileyı . p etkilememesı . çerçevesı • n d e, se b e b e b a ğ - l�l�k�sebepten �oyut�u� tartışmaları yapılmakta, borçlandırıcı işlemin �eçe�- lılığı tasarruf ışlemının geçerliliğini etkiliyorsa sebebe bağlılık, etkilemı- yorsa sebepten soyutluk söz konusu olmaktadır. 149 Tadils_özleşmesinin sebebe bağlı olup olmadığının tespit edilmesi ge- re��kt�d�. Tadil sözleşmesinin temel sözleşmeye bağımlı olduğu aşağıda ?elirtılrnıştır. Ancak bağımlılık ile sebebe bağlılık teknik olarak aynı şeyi ıfadeetmez. Zira bu noktada esasında iki kavram arasındaki farkın ne oldu- ğu da önem taşımaz. Çünkü tadil sözleşmesinin causası temel sözleşme de- 150 ğildir. Yaptığımız ayırım uyarınca, temel sözleşme tadil sözleşmesinin konusudur. 151 Bununla birlikte, tadil sözleşmesi causasına, örneğin teminat sebebine bağlı mıdır sorusunun cevaplandırılması gerekir. Sonraki ceza koşulu ve faiz anlaşmaları dışında kalan tadil sözleşmele- rinin prensip itibariyle tasarruf sözleşmesi olduğundan hareketle, her ne ka- 147 KILIÇOĞLU, s. 50; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 60; HAMAMCIOĞLU VARDAR, s. 57; KARLI, s. 21. 148 AYAN, Borçlar Hukuku, s. 117. Bununla birlikte, hukuki sebeplerin sınırlı sayıda olmadığı ve hatta karma sebepler konusunda anlaşma yapılmasının da mümkün olduğu göz ardı edilmemelidir. Ayr. bkz., KARLI, s. 24 ve 25; VARDAR HAMAMCIOĞLU , s. 56, do: 133. Karş., GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis, s. 622. 149 AYAN, Borçlar Hukuku, s. 118; VARDAR HAMAMCIOĞLU , s. 69 ve 71; LORENZ, Grundwissen, s. 489; HUGUENIN, s. 20; MATHIAS, Malch: Abstraktions- und Kausalitatsprinzip bei der Forderungsabtretung, in: AJP, 2015, s. 1006. 150 Her ne kadar çoğu halde tasarruf işleminin hukuki sebebi, bunun altında yatan borçlandırıcı işlemin içeriğine dahil edilmiş olsa ve bu yüzden temel ilişki aynı zamanda hukuki sebep olarak görülse de, temel ilişki her zaman hukuki sebep teşkil etmez. Bkz., KARLI, s. 27. Karş., KLINKE, Ulrich: Causa und genesti- sches Synallagma - Zur Struktur der Zuwendungsgeschafte, Berlin 1983, s. 51 vd. 151 Konu hakkındaki genel düşüncemiz bu yönde olmakla birlikte, bilhassa tapu si- cilinde tadil işlemi yapılması hukuki sebebin belgelenmesine bağlıdır. Bu nedenle, ayni hakkın içeriğinin genişletilmesini sağlayan ipotek miktarının art- tırılmasına ilişkin sözleşme ipotek sözleşmesinin tadilini teşkil eder. Bu ihti- malde, söz konusu tadil sözleşmesi tadil işleminin hukuki sebebi olarak görüle- bilir. Karş., KARLI, s. 28. 35 dar Türk Hukuku'nda tasarruf sözleşmelerinin kural olarak sebebe bağlı ol- duğu görüşü benimsendiği görülse de, 152 tadil sözleşmesi konusunda örne- ğin taşınmazlarda ayni hak kazanımının sebebe bağlı olduğunu belirten TMK m. 1024/2 153 gibi açık hüküm olmadığından sebebe bağlılık ilkesinin tasarruf işlemi niteliğindeki tadil sözleşmesi için uygulama bulmayacağı kanaatindeyiz. 154 Sonraki ceza koşulu ve faiz anlaşması gibi borçlandırıcı işlem niteliğindeki tadil sözleşmelerinin causasına bağlılığı konusunda ise, soyut borç tanıması istisnası dışında borçlandırıcı işlemlerin sebebe bağWı- ğının esas olduğu ilkesinden 155 hareketle vereceğimiz cevap bu tür tadil sözleşmelerinin sebebe bağlı olacağı yönünde olacaktır. 156 4. Bağımlı Bir Yan Sözleşme Olarak Tadil Sözleşmesi Yapılan başka bir ayırım uyarınca sözleşmeler bağımlı sözleşme ve ba- ğımsız sözleşme olarak ikiye ayrılmaktadır. 157 Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca bağımsız sözleşme akdedilmesi hukukumuzda geçerli genel kural olarak karşımıza çıkmaktadır. Taraflar arasında halihazırda bir sözleşmeye dayanan hukuki ilişki ol- ması, ilerleyen bölümlerde açıklanacağı üzere tadil sözleşmesinin özellikle- rinden biridir. Buna göre tadil sözleşmesinin nihai amacı temel sözleşmede değişiklik yapmak olduğundan dolayı halihazırda bir sözleşmenin varlığına ihtiyaç duymaktadır. Başka bir ifadeyle temel sözleşmenin akdedilmiş ol- masının tadil sözleşmesi için bir önkoşul olarak görülmesi sebebiyle, daha önce yaptığımız açıklamalar uyannca 158 tadil sözleşmesinin temel sözleş- 152 Tarafların sebepten soyut tasarruf işlemlerinin sebebe bağlı olabileceğini karar- laştırabilmesi mümkündür. HAMAMCIOĞLU VARDAR, s. 70; EREN, Ge- nel Hükümler, s. 1272. İsviçre-Türk Hukuku'nun aksine, Alman Hukuku'nda tasarruf sözleşmelerinin sebepten soyut olduğu görüşü hakimdir. Bkz., LORENZ, Grundwissen, s. 490. 153 TMK m. J024/2: Bağlayıcı olmayan bir hukukf işleme dayanan veya hukukf sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur. 154 Tadil sözleşmesinin sebepten soyut olduğu yönünde bkz., SCHULZE, § 311, knr. 6; GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis, s. 623. Benzer şekilde bkz., KILLIAS, Laurent/WIGET, Matthias: CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen Art. 1- 183 OR, Art. 115 OR, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, s. 745. 155 KARLI, s. 59; KLINKE, s. 83; HAMAMCIOĞLU VARDAR, s. 58; AKIN- CI, Borçlar Hukuku, s. 62. Karş., GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENE - GER, Band I, s. 25 ve 296. 156 GERNHUBER, Das Schuldverhaltnis, s. 623. 157 KARAUZ, s. 61 ve 62. 158 Bkz., Terminoloji Tercihi. 36 . meye bağımlı bir sözleşme olduğu kanaatinde olduğumuzun belirtilmesi gerekmekt edır. 159 5. Tadil Sözleşmesinin Tabi Olduğu Hükümler TBK'da prensip itibariyle borç sözleşmeleri düzenlenmiştir. 160 Tasarruf sözleşmeleriyse nadiren düzenleme bulmuştur. 161 Dolayısıyla borç sözleş- melerini düzenleyen kanun hükümlerinin tasarruf sözleşmeleri üzerinde uygulama bulup bulmayacağı tartışılabilir.'4721 sayılı Türk �edeni Kan�- nu (Bundan sonra: TMK.), bu konuda genel bir düzenleme ıçermektedır. 162 TMK m.5 uyarınca, borç sözleşmelerine ilişkin hükümler uygun düştüğü ölçüde tasarruf sözleşmeleri için de uygulama bulacaktır. 163 Bu nedenle, genel prensip itibariyle tasarruf sözleşmesi olarak nitelendirdiğimiz tadil sözleşmesi için meydana gelmesi vb. konularda öncelikle TBK hükümleri- nin kıyasen uygulama bulacağı görülmektedir. 164 Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere tasnifımiz uyarınca tadil söz- leşmesi kendine özgü yapısı olan (sui-generis) sözleşmeler arasında yer almaktadır. Bundan dolayı, kendine özgü yapısı olan (sui-generis) sözleş- melerin tamamlanması ve yorumlanması konusunda, öğretideki hakim gö- rüş uyarınca yaratma teorisi uygulama bulacaktır. 165 159 Aynı yönde bkz., EREN, Genel Hükümler, s. 205. . 160 OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1, s. 44; NOMER, Borçlar Hukuku, s. 36. Mehaz IBK için de aynısı geçerlidir. Bkz., SCHWENZER, s. 15. Örneğin satış sözleşmesi (TBK m. 207 vd.), bağışlama sözleşmesi (TBK m. 285 vd.), kira sözleşmesi (TBK m. 299 vd.). 161 Örneğin alacağın devri (TBK m. 183 vd.), borcun dış üstlenilmesi (TBK m. 196), ibra (TBK m. 132). 162 TMK m. 5: Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düŞ.tüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır. 163 GÜRZUMAR, Osman Berat: Türk Medeni Kanunu'nun 5'inci Maddesi ve Özel Hukuk Uygulamasındaki Yeri, in: Prof. Dr. Erden Kuntalp'e Armağan, Cilt: 1, Ankara 2004, s. 126; NOMER, Borçlar Hukuku, s. l1. 164 İsimsiz sözleşmelere TBK'nın genel hükümlerinin uygulanacağı söylen- mektedir. Dolayısıyla isimsiz sözleşme niteliğindeki tadil sözleşmesine için de TBK m. l-48'in uygulama bulacağı söylenebilir. Bkz., OKTAY, s. 275. Aynı yönde GELDSETZER , s. 34. Benzer şekilde, BECKER, Art. 115, s. 600. 165 GÜMÜŞ, Cilt I, s. I1 ve 12. Zira sui-generis sözleşmelerin unsurları kanunda düzenlenmediğinden, bunlar hakkmda özel hükümlerin uygulama bulması söz konusu olamaz. Bkz., OKTAY, s. 276. 37 ° B. Tadil Sözleşmesinin Tanımı Tadil sözleşmesini konu alan çalışmaları kaleme alan yaı.arlar, unsurla- rını da içerecek biçimde tadil sözleşmesini hemen hemen birbirine benzer biçimde tanımlamaktadır. Alman Hukuku'nda Gernhuber'e göre mevcut ve belirli bir borç ilişki- sine değişiklik yaparak müdahale eden her sözleşme, kural olarak tadil söz- 1 eşmesı "d" ır. 166 S tadil sözleşmesini, borç ilişkisinin mevcudiyetini or- tadan kaldırmayan ve özüne dokunmayan, yalnızca içeriğinde değişiklik yapan sözleşme olarak tanımlamaktadır. 167 Stadler ise tadil sözleşmesini ta- raflar arasındaki mevcut bir borç ilişkisinde, ilişkinin özünü korumakla bir- likte içerik bakunından değişiklik yapılmasını sağlayan, prensip olarak şe- kil kuralına tabi olmamakla birlikte şekil şartı öngörülmüşse esas sözleş- menin şekline tabi olan sözleşme olarak kabul etmektedir. 168 Daha genel bir tanım yapan Emmerich ise, sözleşmenin yürürlükte olduğu süre zarfında yapılması şartıyla borç ilişkisinin içeriğini her yönüyle değiştirebilen söz- leşmenin tadil sözleşmesi olduğunu belirtmektedir. 169 İsviçre Hukuku'nda Kramer/Schmidlin, tadil sözleşmesini geçerli ve henüz ifa edilmemiş bir sözleşmenin değiştirilmesi konusunda tarafların an- laşması olarak tanımlamakta, geçerli ve henüz ifa edilmemiş temel sözleş- menin değiştirilmesinden ise ilk etapta eski sözleşme hükümlerinin çıka- rılması veya yenileriyle değiştirilmesinin anlaşılması gerektiğini savunmak- tadır. 17 Kut ise yine benzer biçimde, sözleşmenin değiştirilmesi veya ta- mamlanması konusunda sözleşme taraflarının birbirine uyumlu irade be- yanlarını tadil sözleşmesi olarak nitelendirmektedir. 171 Kostkiewicz, tadil sözleşmesini sözleşme içeriğinin değiştirilmesi veya tamamlanması olarak tanımlamaktadır. 172 il. Konunun Sınırlarının Belirlenmesi Konunun sınırlarının belirlenmesi için öncelikle sözleşmeye dayanan 166 Bkz., GERNHUBER, Das Schuldverhliltnis, s. 616. 167 SCHULZE, § 311, knr. 3. 168 STADLER, § 311, knr. 18. 169 EMMERICH, § 311, knr. 12. 170 KRAMER/SCHMIDLIN, Art. 12, s. 447. . . 171 KUT Ahmet: CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Oblıgatıo- nenr:cht, Allgemeine Bestimmungen Art. 1-183 OR, 2. Aufl., Zürich 2012, Art. 12 OR, s. 40. 172 KOSTKIEWICZ, Jolanta Kren: OFK - üreli Füssli Kommentar, OR Kommen- tar Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 12, s. 40. chulze h�1,�- 113 borç ilişkisind dğ. ile . cak h e e ış lık yapılması halleri ana hatlarıyla kısaca açıklana- ğ ve a . ngilerinin 1· nce ı eme k onumuz kapsamında değerlend · ırmeye a l ına- �:ıc:tespıt edilecektir. Sonrasında ise, değişikliklerin dayanaklarına ge?el ş atılarak konumuz kapsamJna giren değişiklik kaynağı belirlenecektır. . Dahaön_c�b�lirtildiği üzere, borç ilişkisinde değişiklik yapılması halle- n ri , kd taraf . d . eğ . işi . kl . ıği , m· u · n fı en • t b orcun veya ı • lı • şk · in · ın sona er d. ın ·1 mesı • ve ı· - çe .. eğişıklığını kapsamakta; bu değişiklikler hakim kararına, kanun hük- �une veya tarafların iradesine dayanmaktadır. Örneğin taraf değişikliği tü- ruo d e� sözleşme tadili kapsamında degyerlendirilen alacağın devri, kanun gerey . gı, aıu..ıu karan veya taraf anlaşması uyarınca gerçekleşebilir. Aynı şekilde bir sözleşme, taraf anlaşması kanun hükmü veya yargı karan gereği devredilebilir. Öte yandan taraflar �asında akdedilecek bir sözleşmeyle se- çimlik borç tesis edilebilir. 174 Sözleşmenin tadilini iradi (taraf iradesine dayanan) ve iradi olmayan (kanun hükmü ve hakim karan) tadiller şeklinde iki grup altında sınıflan- dırmayı uygun görmekteyiz. Çalışmamızda, iradi tadillerin kapsamına iradi taraf değişiklikleri, sözleşmenin iradi olarak sona erdirilmesi ve içeriğin iradi olarak değiştirilmesi hallerinin girdiği kabulüyle hareket edilecektir. Bununla birlikte, alacağın devri ve sözleşmenin devri gibi hem taraf irade- sinden hem de kanun hükmü veya hakim kararından doğabilecek tadil hal- leri ilgili başlıklar altında ele alınacaktır. 1. Sözleşmeye Dayanan Borç İlişkisinde Değişiklik Yapılması Hal- leri Sözleşmeye dayanan borç ilişkisinde yapılabilecek değişiklikler söz- leşmenin içeriğinin değiştirilmesi, münferit borcun veya borç ilişkisinin so- na erdirilmesi ve taraf değişikliklerini kapsamaktadır. Çalışmamızda, daha önce de belirttiğimiz üzere bu değişikliklerin münferit borç veya borç iliş- kisi üzerinde doğurduk.lan etkiler dikkate alınarak sözleşme içeriğinin de- ğiştirilmesi dar anlamda tadil, münferit borcun veya borç ilişkisinin sona erdirilmesi ile taraf değişiklikleri geniş anlamda tadil olarak nitelendiril- mektedir. 175 173 OG � UZMAN/O .. Z, Cilt 2, s. 547 ve 584; KOLLER, Allgemeiner Teil, s. 1348; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 278 ve 279; AYAN, Borçlar Hukuku, s. 45. 114N OMER, Borçlar Hukuku, s. 275. 175 THODE, § 305 BGB, knr. 44. Öte yandan sözleşme tadil mi edildi yoksa sona mı erdirildi şeklinde şüpheye düşülmesi halinde taraf iradelerinin yanında yapılan değişiklik işleminin taşıdığı ekonomik ve hukuki öneme bakılması ge- ,. 39 a) Belirlenen Sözleşme İçeriğinin Değiştirilmesi .. Sözle�me�i� �çeriği kavramına nelerin dahil olduğunun tespit edilmesi, sozleş�e ıç�nğınm değiştirilmesinde kilit rol oynayan ilk unsurdur. Bu se- beple, oncelikle, sözleşmenin içeriğinin nelerden oluştuğunun belirlenmesi gerekmektedir. 17 �erek AMK'da gerekse Türk-İsviçre mevzuatında sözleşmenin içeriği- ne tamamen nelerin dahil olduğunu belirten açık hüküm bulunmamakta- dır. ??layısıyla kapsamı tartışmalı olan, daha doğrusu farklı biçimde değer- l�ndınlen ve birden çok anlama gelebilen bu kavramın içi öğretide öne sü- rulen farklı görüşlerle doldurulmaktadır. Öğretide sözleşme içeriğinin nasıl Y?nımlanacağına dayanılarak yapılan ayırıma göre, sözleşmenin içeriği ge- nış anlamda sözleşme içeriği ve dar anlamda sözleşme içeriği olmak üzere iki başlık altında incelenmektedir. 177 Sözleşme içeriğinin dar yorumlanması gerektiği görüşüne dayanan dar anlamda sözleşme içeriği ifadesinden, sözleşmenin akdedilmesiyle kurulan borç ilişkisinde tarafların birbirlerine karşı öne sürebilecekleri hak ve yü- kümlülükler, bilhassa asli edim yükümlülükleri anlaşılır. 178 Başka bir ifa- rektiği söylenmektedir. Bkz., SCHULZE, § 3 Iı, knr. 3. Burada ifade edilen ekonomik ve hukuki önem, dar-geniş anlamda tadil ayınmımızı destekle- mektedir. 176 AMK prg. 241/2 ve AMK prg. 311'de borç ilişkisinin içeriğinden (nach seinem lnhalı, lnhalt des Schuldverhiiltnisses) bahsedilirken, TBK m. 26 ve İBK m. l 9'un Almanca metninde sözleşmenin içeriği (Jnhalt des Vertrages) ifadesi kullanılmıştır. İBK m. 19'un Fransızca metninde de ise sözleşmenin konusu (L 'obje/ d'un contrat) ifadesi geçmektedir. Türk-İsviçre Hukuku'nda bu kavramların birbirinin eş anlamlısı olacak şekilde kullanıldığı kabul edilmektedir. Bkz., KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN / AR- PACI, Birinci Cilt, s. 526, dn: 4; KIRKBEŞOĞLU, Nagehan: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Uyarlanmış Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, İstanbul 2011, s. 140; ARAT, Ayşe: Sözleşmenin Değişen Şart- lara Uyarlanması, Ankara 2006, s. 30; AYAN, Borçlar Hukuku, s. 165. Diğer yandan, von Tuhr'un Fransızca tercümesi üzerinden dilimize kazandırılan ese- rinde de muhteva (içerik) ve mevzu (konu) ayırımı yapılmıştır. Bkz., von TUim, s. 242. 177 KIRKBEŞOĞLU , s. 140; ALTUNKAYA, Mehmet: Edimin Başlangıçtaki İmkansızlığı, Ankara 2005, s. 57; BAŞPINAR, Veysel: Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara l 998, s. 58; EREN, Genel Hükümler, s. 3l7; RODOS- LU KOÇANO, Emine: Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Kesin Hükümsüzlük Kavramı, in: Ankara Barosu-Erzurumluoğlu Armağanı, Ankara 2012, s. 685; ARAT, s. 30. 178 KIRKBEŞOĞLU, s. I40. En dar anlamda sözleşme içeriği olarak tarafların 40 deyle bu borç ilişkisinde tarafların birbirlerine nasıl davran.malan gerektiği, örneğin hangi edimleri ifa etmeleri, hangi talepleri öne sürmeleri gibi ko�u- lan düzenleyen kurallar119 bütünü anlaşılmaktadırı.so Diğer tar�ftan, soz- leşme içeriğinin geniş yorumlanması gerektiğini öne süren genış �lamda sözleşme içeriği görüşü uyarınca, tarafların kararlaştırdıkları, üzennde uz- laşmaya vardıkları her şey sözleşmenin içeriğine dahildir. 181 Burada geçen sözleşmenin içeriğine her şey dahildir ifadesinin, yani geniş anlamda sözleşme içeriğinin sözleşmenin konusu 182 ve sözleşmede yer alan düzenlemelerden 183 oluştuğu kabul edilmek suretiyle bu kavram somutlaştırılmaktadır. Ayrıca sözleşmenin içeriğine sözleşmenin amacı da 184 dahildir. Sözleşme serbesti�i ilkesi uyarınca sözleşme hukukundaki belir- leyici kıstas taraf iradesi olduğundan dolayı, tarafların iradesinden kaynak- lanan ve sözleşmeye dahil edilen her şeyin sözleşmenin içeriğini oluştura- cağı kanaatindeyiz. Dolayısıyla, biz de tercihimizi sözleşmenin içeriğini geniş yorumlayan görüşten yana kullanmaktayız. Yukarıdaki açıklamalar uyarınca sözleşme içeriği her şeyden önce ta- rafların edim yüklerini kapsamaktadır. 185 Bunun yanı sıra, edim yükünün açıkça üzerinde uzlaştıkları ve sözleşme metnine dahil ettikleri edimler anla- şılmaktadır. Bkz., BAŞPINAR, s. 58. Bu noktada, şekli normlar içeriği ve maddi normlar içeriği olarak başka bir ayı- nın daha yapılmaktadır. Tarafların hak ve borçlarına ilişkin düzenlemeler söz- leşmenin şekli içeriğine dahil edilmekte, sözleşmenin amacı ise maddi norm muhtevası olarak değerlendirilmektedir. Bkz., KAPLAN, İbrahim: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, Ank3",2013, s. 25 ve 180 26. BUCHER, s. 177; AKSOY DURSUN, Sanem: Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi Tamamlaması, İstanbul 2008, s. 11; ARAT, s.3O. CANBOLAT, Ferhat: Sözleşmelerde Amacın Gerçekleşmesi Çökmesi ve Bo- şa Çıkması, Ankara 2012, s. 87; BUCHER, s. 177; EREN, Genel Hükümler, s. 317; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN /ARPACI, Birinci Cilt, s. 526, dn: 4; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU /ALTOP, Borçlar Hukuku, s. 366; KIRKBEŞOĞLU , s. 142 ve 143; BAŞPINAR, s. 59; AL- TUNKAYA, s. 57. Konu, tarafların ifa etmekle yükümlü oldukları edimleri kapsar. Bkz., RO- 183 DOSLU KOÇANO, s. 684. Örneğin taşınır satımında mal. Örneğin taşınır satımında ifa yeri, ifa zamanı, zamanaşımı anlaşmaları, ceza ko- 184 şulu anlaşmaları vb. Bkz., HUGUENIN, s. 123; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGER, Band I, s. 13_� ve 135; BERGER, s. 369; EREN, Genel Hükümler, s. 317; HATEMiJGOKYAYLA , s. 75. 185 Gauch/Schluep/Schmid/Emmeneger, içeriğin/konunun imkansızlığı başlığı altında edimden bahsetmektedir. Bkz., GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EM - 179 181 182 41 karşılığı olan alacak hakkı da sözleşme içeriğinde yer almaktadır. 186 Böyle- ce, alacak hakkının daraltılması, smırlandmlması ve genişletilmesi sözleş- menin içeriğinde değişiklik yapılması anlamına gelecektir. Sözleşmeden doğan borç ilişkisinden, alacak hakkının yanı sıra yenilik doğuran hak ve savunma imkanları (deri ve itirazlar) da doğmaktadır. 187 Ancak yalnızca dar anlamda borcun değiştirilmesini hedef alan sözleşmeyi incelediğim.iz- den dolayı, yenilik doğuran haklar ile savunma imkanlarına ilişkin değişik- likler konumuz kapsamında değildir. Zira daha önce de belirtildiği üzere, borcun tadili her durumda borç ilişkisinin tadiliyle sonuçlanmaktadır. Fakat örneğin zamanaşımı süresinin uzatılması veya deri hakkına ilişkin anlaş- malar borç ilişkisini tadil etse de münferit borcu tadil etmeyecektir. Sonuç olarak, sözleşmenin içeriği ifadesinden öncelikli olarak edim yü- kü, edim yükünün borçlu açısından ortaya çıkan yansıması olarak borç, ala- caklı açısından ortaya çıkan yansıması olarak alacak hakkı 188 anlaşılmakta- dır. Bu açıklama ışığında örnek vermek gerekirse, ifanın konusu, ifanın ta- rafları, ifa yeri, ifa zamanı, faiz, ceza koşulu vb. hükümler sözleşmenin içe- riğini oluşturacaktır. 189 Nihayet sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi ifadesinden, başka bir ifadeyle sözleşmenin dar anlamda tadilinden, sözleşmenin içeriğinde (ağır- laştırma/hafifletme) ve sözleşmenin hükümlerinde yapılan değişiklikler (ekleme/çıkarma) anlaşılmaktadır. 190 Bununla birlikte, sözleşmenin içeri- ğinde değişiklik yapılmasının borç ilişkisi üzerinde bozucu değil, değiştirici etkisi vardır. ,,, b) Münferit Borcun veya Borç İlişkisinin Sona Erdirilmesi Sözleşmeden doğan borç ilişkisi, yalnızca tek bir borçtan oluşabileceği MENEGER, Band I, s. 133; OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1, s. 3; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 21. 186 OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1, s. 14; EREN, Genel Hükümler, s. 48; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 19; AYAN, Borçlar Hukuku, s. 63. 187 OĞUZMAN/ÖZ, Cilt 1, s. 5; AKINCI, Borçlar Hukuku, s. 20; AYAN, Borçlar Hukuku, s. 64; CANSEL/ÖZEL, Genel Hükümler, s. 68 vd.; HAMAMCIOĞLU VARDAR, s. 111; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HA TE- MİSEROZAN/ARPACI, Birinci Cilt, s. 7. 188 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGER, Band 1, s. l6. 189 HAMAMCIOĞLU VARDAR, s. 111. 190 Ancak söz konusu hafifletme ve çıkarmalar ibra boyutuna ulaşırsa artık sözleşmenin geniş anlamda tadili söz konusu olacaktır. İbra sözleşmesi çalışma konumuz kapsamında yer almamaktadır. 42 gibi Çoğu zam b. hemdeb an ırden fazla borç içermektedir. 191 . Hem münfent borçlann han . b.u borçların tamamının sona erdirilmesi önünde kural olarak her-i �ı Lre??el_bulunmamaktadır. Böylece, sözleşmenin içeriğinde dar an-bama değışıklik yapılabileceği gibi mevcut sözleşmeden doğan münferit orç �eya borç ilişkisi sona erdirilerek geniş anlamda değişildik yapılması da mumkünd·u·r. b.l. Münferit Borcun Sona Erdirilmesi . Münferit borcun sona erdirilmesi de esasında bir sözleşme değişil